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• Tirson Mauricio Duarte

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Ow en Fiss E l autor es Sterling Profesor en la F acu ltad de d e­ rech o de la U n iversid ad de Y a le y h a p u b licad o num erosos y recon ocid os trabajos de derecho co n s­ titucional y de derecho procesal. Este libro reco g e el debate generado en los Estados U nidos a partir de la p u b licació n de un artículo de O . Fiss titulado "E l inm igrante co m o paria". En él se sostiene que la E nm ienda X IV , referida al principio de igualdad, tam bién podría interpretarse co m o un m andato de no som etim iento que im pediría negar derechos so ciales a la p oblació n inm igrante, tanto "regular" co m o "irregular" y, con ello , la creación de relaciones so cia les de som etim iento o estructu­ ras de tipo casta que condenen a algunas personas a v iv ir co m o parias. Inscrita en la m e jo r trad ición an g lo sajo n a, la p o lé ­ m ica aborda no só lo los p erfiles estrictam ente con s­ t it u c io n a le s d e la in m ig r a c ió n , s in o ta m b ié n a q u ello s de tip o e co n ó m ic o , cu ltu ral o p o lític o , sin los cu ales los p rim eros no p odrían p ercib irse p le ­ nam ente, y sirve de m arco de re fle x ió n no só lo para las p o líticas m igratorias de M é x ic o h acia los E sta­ dos U n id o s, sino tam bién de C en tro a m érica h acia M éxico.

ISB N 9 7 8 -9 6 8 -4 7 6 -6 9 8 -3

PORTADA: Francisco Bobadilla Domínguez FranbobadOyahoo. com

Una comunidad de iguales L a p r o te c c ió n c o n s titu c io n a l de los nuevos ciudadanos

Owen Fiss

U N A C O M U N ID A D D E IG U A L E S L A P R O T E C C IÓ N C O N S T IT U C IO N A L DE LO S N U E V O S C IU D A D A N O S

O W E N F IS S

B ib lio teca de É tic a , F ilo so fía del D e r e c h o y P o lítica DIRIGIDA POR Ernesto G arzón Valdés (U . de Maguncia, Alemania) y Rodolfo V ázqu ez (IT A M , México)

U N A C O M U N ID A D D E IG U A L E S L A P R O T E C C IÓ N C O N S T IT U C IO N A L DE LO S N U E V O S C IU D A D A N O S

DISÍRÍBUCIONES

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m FO N T A M A R A .

T red u cció n : Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello Prim era edición: 2008

PRESENTACIÓN

Reservados todos los derechos conforme a la ley

El aumento de las migraciones desde las regiones peri­ féricas hacia las zonas más ricas del planeta se ha intensifi­ cado en las últimas décadas. Las razones son múltiples, y obedecen a una compleja combinación de factores de atrac­ ción y expulsión. El incremento de las desigualdades en el sistema económico mundial es quizás uno de los principa­ les.1Sin embargo, habría que considerar otros como la mul­ tiplicación de conflictos étnicos en numerosas regiones, la proximidad geográfica, los antiguos vínculos históricos, las oportunidades culturales y políticas o el “efecto llamada” pro­ ducido por un modelo de consumo y producción tan publicitado como insostenible. Aunque no existen datos fiables sobre este fenómeno, la Organización Internacional para las Migraciones estima que

ISBN 978-968-476-698-3 © O w en F iss © D istrib u cion es F o n ta m a ra , S. A . Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen Deleg. Coyoacán, 04100, México, D. F. Tels. 5659*7117 y 5659*7978 Fax 5658*4282 Email: [email protected] Im preso y h ech o en M é x ico

1 Los datos del Informe de 2005 del Programa de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo son concluyentes. Las 500 personas más ricas del mundo reúnen más ingresos que los 416 millones de personas más pobres. El 40% de la población mundial sólo logra el 5% de los ingresos totales, mientras el 10% más rico reúne el 54%. Unos 460 millones de personas de 18 países -principalmente de África y de la antigua Unión Soviética- han empeorado su nivel de vida respecto a co­ mienzos de la década de los 90. Cada día mueren 30,000 niños por causas evitables. Los ejemplos, año a año, podrían continuar.

P r in t e d a n d m ad e in M éxico

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mientras en 1910 unos 33 millones de personas vivían en países distintos al suyo, en el año 2000 el número de migran­ tes alcanzaba los 175 millones de personas. De ese modo, mientras la población mundial se triplicaba, las migraciones se multiplicaban por seis. Actualmente, según datos de esta misma organización, entre 5 y 10 millones de personas se convierten en inmigrantes cada año. A pesar de las causas, muchas veces extremas, que les obligan a abandonar sus países, de su legítimo derecho a buscar nuevas oportunidades de vida y de su contribución al bienestar de las sociedades de recepción, la mayoría de las personas inmigradas que consigue atravesar con vida las blindadas fronteras de los países ricos se ve constreñida a malvivir en situaciones de precariedad no sólo social, sino también jurídica. Su acceso a recursos básicos como la atención sanitaria, la vivienda, la educación o un empleo digno y estable es res­ trictivo y discriminatorio y se encuentra subordinado en todo momento a las exigencias de mano de obra barata impues­ tas por los poderes de mercado. Esta situación de privación, especialmente grave en el caso de los trabajadores y tra­ bajadoras en situación de “irregularidad”, repercute tanto en su calidad de vida como en la del resto de la población de los países receptores, comenzando por las capas sociales más desaventajadas, que en razón de las políticas de recor­ tes sociales se ven abocadas a una permanente “competen­ cia” por recursos escasos. Desde un punto de vista ético y político, la inclusión su­ bordinada de las personas inmigradas y su consiguiente con­ dena a situaciones de marginación y pobreza, constituyen hechos condenables, al menos desde una concepción basa­ da en el rechazo de cualquier forma de dominación sobre las personas y en la atribución de igual dignidad entre todas ellas. En muchos casos, sin embargo, las injusticias come­ tidas contra la población inmigrante comportan también vulneraciones a la legalidad aceptada por los propios Esta­

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dos. Desde una perspectiva jurídica, en efecto, la explotación, exclusión y discriminación de las personas inmigradas su­ ponen con frecuencia la violación de prescripciones conte­ nidas en Constituciones y Tratados ratificados por los pro­ pios poderes públicos. En razón de su dilatada y conflictiva construcción como nación receptora de migrantes de culturas diversas, los Es­ tados Unidos constituyen un marco de referencia insosla­ yable para toda referencia jurídico-política, teórica y prác­ tica, en torno al fenómeno de la inmigración. El objetivo de estas líneas, precisamente, es introducir de manera sucinta las líneas principales del debate generado en los Estados Unidos a partir de un artículo titulado “El inmigrante como paria” y publicado en la Boston Review en 1999. Inscrita en la mejor tradición anglosajona, la polémica en cuestión aborda no sólo los perfiles estrictamente cons­ titucionales de la inmigración, sino también aquéllos de tipo económico, cultural o político, sin los cuales los primeros no podrían percibirse plenamente. Este afán interdiscipli­ nario y transversal, que excede el restringido marco local, es el que puede permitir, precisamente, extraer lecciones per­ tinentes tanto para el caso europeo como paralas migracio­ nes que hoy tienen lugar entre diferentes países de América Latina. El contexto en el que se sitúa el debate es el de un esce­ nario dominado por la introducción de una serie de medi­ das restrictivas en materia de derechos de los extranjeros en los Estados Unidos. Estas propuestas, impulsadas entre 1994 y 1996, tenían por objeto dificultar las condiciones de titu­ laridad y ejercicio de ciertos derechos, sobre todo en mate­ ria de libertad para trabajar, acceso a las escuelas públicas y percepción de prestaciones básicas como servicios médicos o cartillas de alimentos. En términos generales, estos recortes de derechos fueron justificados como una manera de desin­ centivar la entrada de inmigrantes. O para utilizar una ex­ presión más difundida, como una manera de evitar que se generase un “efecto llamada”.

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La posición de Fiss se sitúa en una línea crítica con estas políticas. Su argumentación podría resumirse en las siguien­ tes tesis: a) La privación de derechos sociales a los inmigrantes no puede abordarse, como pretenden muchos juristas, como una cuestión de discriminación formal. El prin­ cipio de no discriminación, utilizado históricamente para proteger a grupos vulnerables como las mujeres o las minorías afroamericanas, sólo excluiría, en rea­ lidad, las discriminaciones irrazonables, es decir, aquellas distinciones carentes de un fin legítimo o de medios adecuados o necesarios para la consecución del mismo. En el caso de recortes a los derechos sociales de los extranjeros, siempre sería posible encontrar un fin legítimo (como desincentivar el aludido “efecto llamada”) que les otorgue cobertura constitucional. b) En cambio, la propia Enmienda XIV, referida al prin­ cipio de igualdad, también podría interpretarse como un mandato de no sometimiento que impediría negar derechos sociales a la población inmigrante, tanto “re­ gular” como “irregular”. En efecto, una interpretación sistemática de la Constitución estadounidense permi­ tiría, según Fiss, leer en ella la voluntad de preservar la comunidad nacional como una comunidad de igua­ les. Este ideal obligaría a los poderes públicos a impe­ dir la creación de relaciones sociales de sometimiento o estructuras de tipo casta que condenen a algunas per­ sonas a vivir como parias. Las políticas que niegan de­ rechos sociales a las personas extranjeras podrían ob­ jetarse, precisamente, a partir de ese criterio. c) Nada de esto, sin embargo, obligaría a reconocer a los inmigrantes derechos políticos. Aunque la asignación de recursos sociales y la atribución de recursos políti­ cos puedan estar moralmente ligadas, las condiciones para su reconocimiento serían, según Fiss, diferentes. El derecho a tener derechos sociales dependería de la simple pertenencia a una comunidad. Los derechos

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políticos, en cambio, podrían supeditarse a requisitos adicionales, como el conocimiento de la lengua o la lealtad al ordenamiento. Sobre todo, sostiene Fiss, cuando la nacionalización es una opción viable. d) El reconocimiento de derechos sociales a todas las per­ sonas inmigrantes tampoco estaría reñido con el dere­ cho del Estado a gobernar las condiciones de entrada y salida de sus fronteras. Dicho en otros términos, una política generosa en materia de derechos sociales no sería impedimento para una política -severa inclu­ so - de control de fronteras y de expulsión de extran­ jeros “ilegales”. e) Por último, los principales garantes del principio cons­ titucional de no sometimiento serían, según Fiss, los jueces. Y ello por dos razones. En primer término, por la manifiesta vocación restrictiva exhibida en materia de protección de derechos de los extranjeros por los órganos políticos electoralmente legitimados. En se­ gundo lugar, como contrapartida a la posibilidad de que se nieguen a los extranjeros derechos políticos. Si resulta admisible -razona Fiss- privar a los extran­ jeros del derecho de voto, resulta imprescindible so­ meter a un escrutinio judicial estricto la normativa que los afecta y en la que, por definición, no han podido hacer valer su voz. A partir de estas tesis, se articula la discusión. Los desa­ cuerdos con Fiss, básicamente, atribuyen a su posición ex­ cesos y defectos. De manera esquemática, estas objeciones podrían presentarse del siguiente modo: a) Algunos de los participantes en el debate, como Muzaffar Chishti, consideran que, desde el punto de vista consti­ tucional, sólo sería objetable privar de prestaciones sociales a los residentes legales. Los irregulares, en cambio, sólo ten­ drían derecho a gozar de los derechos fundamentales, pero los sociales no lo serían. En realidad, sostiene Chishti, Fiss debería prestar más atención a la negación a los inmigran­ tes de derechos civiles como el derecho al debido proceso

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o, de modo más concreto, a la tutela judicial efectiva frente las decisiones administrativas que los afecten. b) Tanto Richard Freedman como Myron Weiner, por su parte, admiten que una vez que los extranjeros entran en el territorio deberían tener derecho a ciertas prestaciones so­ ciales. El reconocimiento universal de algunas de ellas, como la atención sanitaria de urgencia o la educación de los niños, interesaría incluso a los propios autóctonos, ya que afecta­ rían a la salud general de la población o a la calidad de la es­ fera pública. Sin embargo, sostienen ambos, dicha protección no ten­ dría por qué ser necesariamente igual a la que se otorga a los nacionales. La posición de Fiss, en realidad, desconoce­ ría que, al estar en juego recursos escasos en materia de edu­ cación, salud o trabajo, los electores tienen derecho a que el Estado priorice, en la distribución de los impuestos, a los na­ cionales sobre los extranjeros y a los regulares sobre los “ile­ gales”. Es más, según Weiner, otorgar a los inmigrantes los mismos derechos que a los ciudadanos equivaldría en la prác­ tica a promover una política de fronteras abiertas. Si todos, regulares e irregulares, tuvieran libertad de trabajar, el “efec­ to llamada” quedaría servido y no existirían ya elementos para poner en marcha un proceso de deportación. c) El jurista alemán Ulrich Preuss aborda estas cuestio­ nes desde la perspectiva del derecho constitucional europeo. Desde una perspectiva germánica, Fiss tendría razón en seña­ lar que muchas distinciones normativas entre extranjeros y ciudadanos podrían hacerse sin vulnerar el mandato de tra­ to igual contenido en la Enmienda X IVy en el artículo 3.3 de la Ley Fundamental de Bonn. Según Preuss, en efecto, exis­ te un amplio abanico de fines constitucionalmente legítimos y de medios adecuados y necesarios para obtenerlos que po­ dría esgrimirse para impulsar políticas restrictivas (no todos los que participan en el debate, desde luego, son de esta opi­ nión: Alexander Aleinikoff, por ejemplo, defiende las virtua­ lidades de un control de razonabilidad sobre las medidas que restringen derechos de los extranjeros. Ahorrar dinero,

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en su opinión, no sería una finalidad suficientemente legí­ tima como para recortarles derechos). Sin embargo, Preuss considera que un deber como el de no sometimiento propuesto por Fiss sería difícilmente deducible del texto constitucional alemán o de la jurisprudencia constitucional. Sobre todo, afirma Preuss, porque un argu­ mento de este tipo se prestaría a interpretaciones en exceso subjetivistas por parte del Tribunal Constitucional, de lo que supondría que una política contribuya a establecer una estructura social de tipo casta. En su lugar, sugiere, podría utilizarse el principio de dignidad, menos maleable en su opinión y más útil a la hora de definir las distinciones razo­ nables entre los derechos reconocidos a unos y a otros (ésta, como es sabido, ha sido en parte la línea seguida, sin dema­ siada fortuna, por el Tribunal Constitucional español). d) Mark Tushnet, destacado exponente del movimien­ to de los Critical Legal Studies, cuestiona las tesis de Fiss desde premisas muy diferentes. Aunque concuerda con el espíritu general de su argumentación, le parece que defen­ der, al mismo tiempo, una política expansiva en materia de reconocimiento de derechos y una política restrictiva en ma­ teria de control de fronteras equivaldría a lanzar un mensa­ je contradictorio. Sería lícito, en efecto, levantar vallas y uti­ lizar armas para evitar el ingreso de personas y expulsarlas si entran y se las encuentra. Pero si se las ingeniaran para en­ trar y para no ser encontrados, se les permitiría trabajar y recibir las mismas prestaciones que al resto de ciudadanos. Para salvar la contradicción, sin embargo, Tushnet no ad­ mite, como Weiner o Freedman, una posible restricción de derechos a los extranjeros irregulares. Por el contrario, pro­ pone una política radical, aunque gradual y progresiva, de fronteras abiertas y de nacionalización sencilla. En su opi­ nión, una política de este tipo no acarrearía, como sostienen las voces más catastrofistas, una avalancha incontenible. En el mediano plazo, afirma Tushnet, supondría un equili­ brio global en el que todas las partes implicadas acabarían en mejor situación (muchas personas que hoy no lo hacen,

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por ejemplo, regresarían a sus países sin temor a no ser re­ admitidos). e) Iris Marión Young ensaya una objeción original. En su opinión, la perspectiva juridicista de Fiss no permite explicar claramente qué es lo que determina la pertenencia de un inmigrante a una comunidad y lo que, en último tér­ mino, le otorga “derecho a tener derechos” ¿Por qué, se pregunta Young, alguien que está en San Diego pertenece a la sociedad norteamericana y alguien que está en Tijuana, del otro lado de la frontera, no? ¿Por qué trazar una línea tan rígida cuando las relaciones familiares, sociales, econó­ micas o culturales entre quienes se encuentran de uno y otro lado de la frontera son más intensas que las que puedan exis­ tir, por ejemplo, entre un ciudadano de Los Ángeles y otro de Nueva York? Si esto es así, dice Young, si estos vínculos son tan estre­ chos, no se puede restringir los derechos de los inmigrantes ilegales sin afectar los derechos de los ciudadanos que con­ viven con ellos. Y de modo similar, tampoco se podría acep­ tar la vulneración de derechos de quienes se encuentran del otro lado de la frontera, sobre todo cuando ello se deriva de relaciones asimétricas que han beneficiado a los habitantes de los Estados Unidos y perjudicado a sus vecinos. f) Ahora bien, la mayoría de los participantes en el de­ bate, desde Robín West, Myron Weiner, Jennifer Gordon, Preuss o el propio Freedman, objetan, aunque por razones diferentes, la confianza que Fiss deposita en los jueces como custodios de los derechos de los extranjeros. Para algunos, una propuesta de este tipo vulneraría el principio democrá­ tico, que sitúa en el Poder Legislativo el ámbito primario de garantía de los derechos. Para otros, descargaría a la socie­ dad de su propia responsabilidad moral y política a la hora de resolver los desafíos que la inmigración plantea. Para un tercer grupo, finalmente, se trataría de una propuesta inge­ nua, poco acorde con los vientos conservadores que corren en las diferentes instituciones estatales, incluido el Poder Ju­ dicial.

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g) Algunos autores van más allá. Jennifer Gordon sostie­ ne qué el énfasis, contra lo que parece afirmar Fiss, debe co­ locarse en la promoción de los derechos políticos de las per­ sonas migrantes. Si no participan, de manera progresiva, en la elaboración de las normas que las afectan, éstas no deja­ rán nunca de tratarles como parias. Fiss, en su opinión, minimiza el carácter cada vez más blin­ dado del acceso a la ciudadanía en Estados Unidos. Por eso, sería imprescindible reconocer a los inmigrantes el derecho de voto, al menos en las elecciones locales. Los argumentos esgrimidos por Gordon son perfectamente extrapolables a otros contextos: 1) En primer lugar, los inmigrantes, lejos de sobrecar­ gar los servicios públicos, suelen aportar más dinero del que reciben. No se puede pretender vincularlos me­ diante leyes e impuestos si no se les garantizan dere­ chos de participación (piénsese, en ese sentido, en las absurdas limitaciones al derecho de manifestación, aso­ ciación o a la libertad sindical en la legislación de ex­ tranjería española). 2) En segundo término, presentar a los inmigrantes co­ mo “parias” corre el riesgo de reducirlos a víctimas que llevan una vida lúgubre y de espaldas a la realidad po­ lítica del país en que residen. Por el contrario, sostie­ ne Gordon, aunque es ilegítimo exigir a los extranjeros virtudes cívicas o una fidelidad al ordenamiento de las que los propios ciudadanos carecen en muchos casos, su intervención activa en la vida política y social de la comunidad suele ser intensa. Aveces, por la propia conciencia del carácter irreversible de su decisión de emigrar, se comprometen incluso más, y prestan ma­ yor atención a las cuestiones públicas, que muchos ciudadanos hastiados o apáticos. Son, como sostiene Alex Aleinikoff en su intervención, “ciudadanos en for­ mación”, que intervienen en las escuelas, en las aso­ ciaciones de vecinos y que ya son, por lo tanto, parte de la comunidad.

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La contrarréplica de Fiss es breve. Frente a quienes le cri­ tican por defecto y, sobre todo, frente a quienes defienden una estrategia más “política” y menos jurisdiccional, apela al realismo y les recuerda el pesimista panorama político norteamericano de las últimas décadas. El carácter abier­ tamente restrictivo de las medidas adoptadas por la propia Administración del presidente W. Clinton -contexto en el que está escrito el artículo- sepultaría, de hecho, toda espe­ ranza de protección de los derechos de los extranjeros en­ cabezada por los órganos representativos. En un contexto así, los jueces, relativamente inmunes a los vaivenes electorales y obligados a decidir cuestiones que de otro modo quizá se ignorarían, estarían en una posición privilegiada para acometer una reconstrucción garantista. Se trata, como es evidente, de la clásica justificación del control jurisdiccional de constitucionalidad planteada a comienzos de la decada de los ochenta por J. H. Ely. Una tesis que Fiss recupera para plantear la necesidad de una “tercera refun­ dación” en el constitucionalismo norteamericano. El pro­ yecto “fundador” sería el recogido en la Constitución de 1787, pero sobre todo, en la Declaración de la Independencia de 1776. La lucha por los derechos civiles de las mujeres y de las minorías afroamericanas, así como el activismo judicial pro­ gresista de los años sesenta, marcarían una “segunda re­ fundación”. Una tercera, sugiere Fiss, que alcanzara a los “nuevos parias” de la sociedad, bien podría asentarse en el principio constitucional de no sometimiento, ya utilizado en su momento para proteger a otros colectivos vulnerables. Desde la aparición del artículo de Fiss, a finales de la dé­ cada de los noventa, hasta ahora, han pasado algunos años. Desafortunadamente, su pesimismo en la descripción de los hechos no ha hecho sino confirmarse. Los acontecimien­ tos del 11 de septiembre de 2001 han instalado un clima de histeria securitaria que ha conducido a una criminalización indiscriminada de los extranjeros, sobre todo de los de ori­ gen islámico, y a la restricción de sus derechos civiles, polí­ ticos y sociales. La ley patriótica impulsada por el presiden­

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te G. W. Bush es en cierto modo el corolario punitivo de las leyes anti-sociales alentadas durante la Administración Clinton. Esta respuesta policial y discriminatoria se ha extendido a la mayoría de países europeos, que han aprobado legislacio­ nes de extranjería o anti-terroristas que recortan de mane­ ra sensible los derechos de las trabajadoras y trabajadores migrantes. Esas legislaciones, a su vez, han propiciado un notable incremento de la xenofobia y han permitido endil­ gar a la inmigración la responsabilidad de todos los males provocados por los recortes sociales y por el deterioro en la calidad de vida de sectores enteros de la población de los países centrales. En un contexto así, caracterizado por el endurecimiento de los controles externos de las “fortalezas del bienestar”: vi­ sados, muros, vallas, multas a las empresas de transportes e incluso a los conductores que lleven a personas “sin papeles”; y de los controles internos ante la presencia de inmigrantes irregulares: más policía, redadas, centros de internamiento, expulsiones, el debate centrado en los derechos sociales que plantea Fiss puede parecer una preocupación de segundo orden, casi un lujo. Sin embargo, como el propio debate que aquí se presenta pone de manifiesto, sólo una respuesta beligerante en tér­ minos garantistas e igualitarios puede aspirar a dar respues­ ta, de manera creíble, al carácter dramático de la situación actual. Si no hay igualdad de derechos sociales, si niega a los inmigrantes y al resto de la población vivienda, salud y educación adecuadas, así como libertad para trabajar en condiciones dignas, las sociedades receptoras se verán con­ denadas, como sostiene Fiss, a la multiplicación de “castas” en su seno y a la degradación de su propia seguridad y con­ diciones de vida. Sin embargo, como también deja claro el debate, la igual­ dad en derechos sociales no puede pensarse de manera ra­ zonable sin la igualdad en derechos civiles y, sobre todo, en derechos políticos. En realidad, en un horizonte genuina-

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mente igualitario, el único destino coherente de las leyes de extranjerías sería quizá su supresión y la asunción, por par­ te de todos los operadores jurídicos -gobiernos, legislado­ res, jueces- del principio de que en materia de derechos y deberes, “los que están en un lugar, son de ese lugar”. Ciertamente, y contra lo que parece sugerir Fiss, una po­ lítica igualitaria en materia de derechos es inescindible de una política de fronteras cada vez más porosas y flexibles y de una revisión radical de las causas de la desigualdad entre las regiones del norte opulento y las del sur y el este empo­ brecidos. Muchos pueden considerar una política de este tipo utópica e irrealizable. En el mediano plazo, no obstan­ te, es seguramente más realista que la actual filosofía repre­ siva, que no han servido, según sus propios propósitos, para desalentar la inmigración irregular y se ha convertido, por el contrario, en un foco permanente, no sólo de gastos eco­ nómicos que podrían destinarse a otras políticas, sino sobre todo de violencia institucional y extra-institucional. La gravedad de la situación no ofrece, ciertamente, razo­ nes para el optimismo. Pero la deserción y la resignación, como sostiene Fiss, sería un privilegio inadmisible. Al fin y al cabo, la disputa por sociedades más igualitarias, menos violentas y diversas culturalmente, es al mismo tiempo una lucha por sociedades liberadas, sobre todo, de la corrupción moral que comporta confinar a una parte creciente de la po­ blación a un sistema excepcional de vigilancia y a un apartheid social y jurídico.

Acerca de esta edición Los textos que aquí se ofrecen fueron presentados por primera vez en lengua castellana en una colección de la Edi­ torial Miño y Dávila, dirigida por Roberto Gargarella y Ru­ bén Lo Vuolo. La actualidad y calidad del debate planteado y la convicción de su utilidad para un público más amplio,

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nos han llevado a realizar esta nueva traducción. Agradece­ mos a Miguel Carbonell y a la Editorial Fontamara el apoyo desinteresado en este empeño.

G e r a r d o P is a r e l l o / A n t o n io d e Ca b o

Barcelona-Madrid, noviembre 2005

PRÓLOGO E dw ige D anticat

En los últimos años, la inmigración se ha convertido en uno de los asuntos más debatidos en los Estados Unidos. En las reuniones de juntas escolares, en los ayuntamientos, en las elecciones a gobernador y hasta en las elecciones presi­ denciales ha aflorado una decidida voluntad de cerrar las fronteras norteamericanas a la llegada de personas, por lo común, de color, procedentes de países en vías de desarro­ llo. En 1994, la aprobación de la Propuesta 187 en California, amenazó con convertir en espías del Servicio de Inmigración y Nacionalización ( i n s ) a todos los profesores, empleados hospitalarios y agentes de servicios sociales, alentándolos a entregar al INS a cuantos extranjeros indocumentados acu­ dieran a ellos solicitando educación, asistencia médica o fi­ nanciera. Por desgracia, “El inmigrante como paria” -título del ensayo de Owen Fiss- no sólo expresa en nuestros días una aguda intuición teórica, sino una muy dura realidad. Soy inmigrante y descendiente de inmigrantes. En los años setenta, mi familia salió de Haití y vino a los Estados Uni­ dos a buscar una vida mejor. Como la mayor parte de los recién llegados, no teníamos la menor idea de lo que nos aguardaba, pero confiábamos en que sería algo mejor que la represión de la dictadura y la terrible pobreza que dejábamos atrás.

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Desde luego no éramos los únicos que confiábamos en los ideales del sueño americano. Creíamos que la llamada de la Estatua de la Libertad: “traedme a los cansados, a vuestros pobres...”, constituía una invitación y una bienve­ nida honestas. Mientras leía el artículo de Fiss y las réplicas al mismo, pensaba en mi familia. Sobre todo en los argumentos rela­ tivos a “(a) las prohibiciones de trabajar; (b) las exclusiones de las escuelas públicas; y (c) la negación de derechos esta­ blecidos por las leyes”. Aunque mis padres, como conse­ cuencia de su propia creencia de que carecían de derechos, además de por vergüenza, habrían sido reacios a utilizar subsidios estatales, desde luego no les habría quedado más remedio que hacerlo si no se les hubiera permitido trabajar. Y si yo no hubiera podido ir a la escuela, qué duda cabe de que nunca habría recibido la educación que hoy me permi­ te estar escribiendo estas sencillas palabras. Los artículos aquí recogidos suscitan muchas cuestiones de interés, incluyendo algunas que, a no dudarlo, estimula­ rán nuevas investigaciones y debates. ¿Siguen los Estados Unidos viéndose a sí mismos como la “tierra de la inmigra­ ción”? ¿Por qué no invertir, aunque sólo fuera para “preser­ var nuestra sociedad como una sociedad de iguales”1 en la supervivencia y mejora de todos los inmigrantes? Conver­ tirlos en parias no hará que recojan sus cosas y se vayan. Seguirán trabajando duro a pesar de los obstáculos, los cua­ les, por graves que sean, supondrán mejores condiciones que las que dejaron atrás. Lo que más debería preocuparnos, por tanto, son los efectos que estas severas discapacidades ten­ drán sobre los hijos de los inmigrantes, que se sienten par­ te de un país que les amenaza con excluirlos de las escuelas y con negarles tratamiento ante sus enfermedades. Algo me­ jor debemos esperar en relación con estos niños que con­ denarlos a engrosar las pobladas filas de los pobres norte­

1Véase Owen Fiss, “El inmigrante como paria”, II.

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americanos para luego recibir -con intereses- los servicios que algunos querrían negarles hoy. Hubo un tiempo en el que el inmigrante se asimilaba con rapidez y se fundía alegremente en el crisol norteamericano. En nuestros días, los inmigrantes son embajadores trans­ nacionales, globales, tanto del país en el que viven como del que salieron. Además de pagar sus impuestos y contribuir a la estructura económica de los Estados Unidos, construyen escuelas y hospitales y apoyan a las empresas en sus paí­ ses de nacimiento, ayudando a reflotar las estructuras que les obligaron a emigrar y, tal vez, impidiendo el éxodo de otros. ¿Son los Estados Unidos totalmente indiferentes al color de la piel en lo relativo a la inmigración? ¿Puede decirse que nuestra política migratoria ha sido expurgada de su carácter tendencial desde el punto de vista racial y étnico, cuando los inmigrantes haitianos eran retenidos en centros de deten­ ción y campamentos en las bases militares, al tiempo que a los cubanos o a los europeos del Este se les permitía entrar libremente a los Estados Unidos? También a mí me gustaría creer que en el corazón de la política migratoria norteame­ ricana late el reconocimiento de su propia historia como país construido y reconstruido gracias a la labor -entre otros- de trabajadores extranjeros pobres. Cabría pensar que las im­ portantes contribuciones de los inmigrantes del pasado ate­ nuarían los maliciosos argumentos que reducen a algunos de los miembros más vulnerables y con frecuencia más ex­ plotados de nuestra sociedad a la condición de parias y apes­ tados. Sin embargo, ello no ha ocurrido. En este sentido, no parece mucho pedir que los nuevos inmigrantes sean trata­ dos con la misma “decencia elemental que cada uno de no­ sotros debe a los demás dentro de la comunidad”.2 Como enseña el pasado, nos lo devolverían con creces.

2Véase Jagdish Bhagwati, “Optar por la política exactamente equivocada”.

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PREFACIO EDITORIAL Joshua Cohén y Joel Rogers

Lincoln afirmó que la democracia es el gobierno del pue­ blo, por el pueblo y para el pueblo. ¿Qué sucede cuando llegan inmigrantes a un país y todavía no han alcanzado el estatus de ciudadano, cuando aún no forma parte del pueblo? ¿Tam­ bién debería la democracia ser para ellos? En los Estados Unidos, el tratamiento de estas viejas cues­ tiones del pensamiento democrático ha recobrado su carác­ ter urgente como consecuencia de la gran cantidad de inmi­ gración reciente y de las medidas estatales y federales que la discriminan. Las modificaciones introducidas en la legis­ lación sobre seguridad social desde 1996, por ejemplo, han excluido tanto a los inmigrantes legales como a los ilegales de las prestaciones sociales. Quienes proponen dicha exclu­ sión argumentan que se trata de un mecanismo razonable para desincentivar la inmigración de los más pobres y para reducir la carga fiscal de los estados. En su opinión, nuestras obligaciones con los no-miembros son limitadas, no mayo­ res que las que tenemos para con quienes viven fuera de nues­ tro territorio. Quienes la critican, en cambio, argumentan que esta exclusión no es más que la explotación de un grupo vulnerable cuyos miembros carecen de capacidad política o económica para defenderse por sí mismos.

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Owen Fiss pertenece al grupo de los críticos. Destacado especialista en derecho constitucional, Fiss ha sostenido des­ de hace tiempo que nuestra Constitución -y , especialmente, la cláusula de igualdad ante la ley- comporta, en último tér­ mino, un diseño de comunidad democrática. Mientras que la doctrina coincide en que la garantía constitucional de “igualdad ante la ley” condena la discriminación, Fiss va más allá y sostiene que también prohíbe la existencia de grupos sometidos, por ser incompatible con la idea de una comu­ nidad democrática. En “El inmigrante como paria”, Fiss aplica este principio de no sometimiento al tratamiento de los inmigrantes por parte de la actual legislación federal en materia de seguridad social. Según Fiss, al garantizar la igual protección de todos cuantos residen dentro de nuestras fronteras (y no sólo de los ciudadanos), la Constitución exige que no exista casta subordinada alguna dentro de los Estados Unidos, con in­ dependencia de su origen o de la cantidad de miembros que la formen. Por tanto, aunque nuestra Constitución pueda guardar silencio acerca de la medida en que deberíamos abrir nuestras fronteras o sobre si los no ciudadanos debe­ rían tener derecho al voto, exige igualdad en las prestaciones sociales básicas tanto para los ciudadanos como para los no ciudadanos. La negación de prestaciones sociales a los no ciu­ dadanos desacredita “nuestra sociedad como una comunidad de iguales”. Aunque redactado en forma de artículo de teoría consti­ tucional y filosofía política, “El inmigrante como paria” es también una crítica de la política norteamericana actual. En opinión de Fiss, el discurso y la organización políticas en nuestro país están tan debilitados, tan corrompidos, que sólo el Tribunal Supremo -com o institución aislada de la opinión popular- podría rescatar a la República y evitar que degenere en una sociedad de ciudadanos integrados que do­ minan a una clase oprimida de inmigrantes parias. De este modo, un foro que se plantea como una discusión sobre inmi­ gración, se amplía a un debate más general sobre el estado

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de la democracia americana: ¿se encuentra tan degradada en su funcionamiento electoral que “nosotros, el pueblo” sólo cumpliremos nuestras obligaciones constitucionales hacia los no miembros si nos vemos arrastrados a los tri­ bunales?

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EL INMIGRANTE COMO PARIA Owen Fiss

La inmigración es un asunto que concierne a todas las naciones del mundo, pero que tiene un especial significado para los Estados Unidos, puesto que somos una nación de inmigrantes. En el siglo xvill, la mayor parte del continente pertenecía a las tribus indias y a los mexicanos que vivían en los estados del Oeste, mientras que de los 270 millones de personas que forman los Estados Unidos sólo un muy pequeño número puede rastrear sus raíces entre dichos grupos. El país se ve habitado en la actualidad por personas cuyos ancestros fueron inmigrantes. Aunque algunos llega­ ron encadenados (los esclavos africanos), la mayor parte vinieron por su propia decisión, para evitar el hambre o la guerra, o sencillamente, buscando mejorar económica y socialmente. Hasta el día de hoy, las puertas de los Estados Unidos han permanecido abiertas. El año pasado se concedió a un millón de inmigrantes la residencia definitiva. Este número es muchísimo menor que el de quienes desean inmigrar y, probablemente, menor que el de los que el país podría so­ portar económica o socialmente. Sin embargo, comparto el orgullo de que admitamos esa cantidad y de que, desde la década de los sesenta, nuestras leyes de inmigración hayan

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sido depuradas de toda discriminación explícita racial y étnica. Se han abolido los cupos por países de procedencia y, actualmente, contamos con programas específicos para promover la diversidad entre los admitidos. Estos rasgos de nuestro derecho hacen honor a nuestra historia como nación de inmigrantes. Lo que resulta novedoso y reñido con esta historia es que, de manera creciente, hayamos colocado a los inmigrantes en situaciones de discapacidad, sobre todo a los ilegales, aunque también a los que residen legalmente.

Discapacidades políticas frente a discapacidades sociales Existe una forma de discapacidad -llam ém osle polí­ tica - firmemente arraigada en nuestra cultura y que me parece aceptable. Me refiero, principalmente, a las leyes que restringen el derecho a votar a los ciudadanos. En último término, adquirir la ciudadanía mediante naturalización im­ plica afirmar la lealtad a la Constitución, y dicha afirmación parece un requisito incuestionable para participar en acti­ vidades tales como el voto, de las que depende la conserva­ ción y puesta en práctica de los principios políticos que de­ finen a la nación. En ciertos momentos de nuestra historia, algunos estados permitieron votar a los extranjeros. Del mismo modo, mu­ chos inmigrantes que residen en el país durante un largo período de tiempo pueden llegar a experimentar una lealtad similar a la Constitución y a los principios políticos bajo los que viven. Ahora bien, mientras la naturalización siga sien­ do una opción viable y relativamente económica, como sin duda ocurre en los Estados Unidos -e l año pasado más de un millón de inmigrantes adquirieron la ciudadanía- pa­ rece sensato que la ley exija completar este procedimiento de afirmación formal antes de conceder a los inmigrantes el derecho de voto.

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La forma más inquietante de discapacidad es la llamada discapacidad social, por oposición a la discapacidad políti­ ca. En los últimos años, las discapacidades sociales que pe­ san sobre los inmigrantes se han incrementado, adoptando tres formas diferentes: (a) prohibiciones de trabajar; (b) ex­ clusiones de las escuelas públicas; (c) negación de derechos establecidos por las leyes, como cartillas de alimentos o ser­ vicios médicos, que la asistencia social facilita rutinariamen­ te a los pobres. Muchas de estas situaciones de discapacidad han sido im­ puestas por algunos estados y podrían considerarse ajustes fiscales al federalismo. En Estados Unidos, tanto la formu­ lación como la puesta en práctica de las políticas de inmi­ gración queda en manos del gobierno federal. Los servicios sociales, por el contrario, suelen ser prestados por los esta­ dos, por lo que un cierto número de ellos, principalmente California y Texas, impusieron discapacidades sociales a los extranjeros ilegales como una forma de protegerse desde el punto de vista financiero frente al fracaso del gobierno fe­ deral en su tarea de vigilar adecuadamente las fronteras del país. El número de inmigrantes ilegales se estima en unos cinco millones, de los que casi unos tres millones residen en estados fronterizos con México. En marzo de 1998, un juez federal de distrito de Los Án­ geles anuló una ley californiana -la célebre Propuesta 187, adoptada por referéndum de 1994- que privaba a los inmi­ grantes ilegales de la práctica totalidad de los servicios es­ tatales, incluyendo la atención médica. El Tribunal de Los Ángeles consideró que la ley invadía la competencia exclu­ siva en materia de inmigración que la Constitución reserva al gobierno federal. Puede que esta decisión no supere la ape­ lación que está pendiente y, en todo caso, no ofrece defen­ sa alguna frente a normas federales similares, algunas de las cuales siguen de cerca de la Propuesta 187. Las leyes federales ya habían prohibido a los inmigrantes ilegales trabajar, pero fue en 1996 cuando el Congreso apro­ bó una medida análoga a la Propuesta 187, sólo que mucho

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más severa. Como parte de su programa de reforma de la asistencia social, el Congreso suprimió ciertas prestaciones, incluidas las cartillas de alimentos y la ayuda financiera para los mayores de edad y los discapacitados, para todos los in­ migrantes, tanto legales como ilegales. De hecho, esta nor­ mativa -la Ley de Conciliación entre Responsabilidad Perso­ nal y Oportunidad de Trabajo, de 1996- suprimió incluso las prestaciones para los inmigrantes legalmente admitidos en los Estados Unidos antes de la fecha de su entrada en vi­ gor, el 22 de agosto de 1996. Este inusual carácter retroactivo resultó excesivo para el Congreso, que pronto tuvo remordimientos. En agosto de 1997, el Congreso aprobó una norma que devolvía ciertas prestaciones sociales a los enfermos y a los ancianos que habían sido admitidos en los Estados Unidos antes del 22 de agosto de 1996, y en junio de 1998 aprobó una norma que otorgaba cartillas de alimentos a ciertas categorías de inmi­ grantes - a los niños, los ancianos y los discapacitados- que hubieran sido admitidos en los Estados Unidos antes de la citada fecha. Estas modificaciones paliaron algunos de los efectos de la legislación de 1996 sobre seguridad social, pero el régimen básico introducido por la ley -ninguna prestación social para los inmigrantes ni siquiera para los legales- permane­ ce intacto y ha puesto sobre la mesa numerosas cuestiones de política y derecho relativas a la inmigración. En lo que a mí respecta, ha suscitado con particular urgencia y claridad las cuestiones de si las normas que imponen discapacidades sociales a los inmigrantes pueden reconciliarse con la Cons­ titución, en particular con la cláusula que otorga a todas las personas -n o a todos los ciudadanos, sino a todas las per­ sonas- la igual protección de las leyes.

La regulación constitucional Al afrontar esta cuestión, los juristas y la doctrina han recurrido a la ya familiar regla que prohíbe la discriminación

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arbitraria. Esta regla surgió a lo largo del siglo x ix como un desarrollo de la no discriminación y se ha utilizado, efecti­ vamente, como una poderosa herramienta para la protección de las minorías y de las mujeres. Existe, por ello, una con­ siderable tentación de servirse de esta regla para proteger a los inmigrantes. Creo, sin embargo, que un esfuerzo de este tipo resulta equivocado. Las leyes que imponen discapacidades sociales a los inmigrantes parecen desde luego reñidas con la Constitu­ ción, pero sólo porque tienden a producir estratificación so­ cial, no porque violen el principio de no discriminación. La garantía constitucional de la igualdad prohíbe no sólo la dis­ criminación, sino también las leyes que creen o perpetúen estructuras sociales de tipo casta, y precisamente por ello ponen en cuestión la ley de 1996 sobre seguridad social y otras medidas semejantes. La no discriminación es fundamentalmente individua­ lista. Garantiza un trato individual equitativo en el reparto de oportunidades escasas, por ejemplo, de trabajo, y exige que los solicitantes individuales sean seleccionados con ba­ se en criterios funcionalmente relacionados con el propósi­ to legítimo de la institución de que se trate. Este principio queda incorporado prácticamente en el ordenamiento me­ diante la creación de un reducido número de categorías -las denominadas categorías sospechosas- de las que se presu­ me que no están relacionadas con ninguno de estos propó­ sitos. La raza constituye el paradigma de categoría sospe­ chosa, puesto que presumimos que la raza o color de una persona no está nunca, o prácticamente nunca, funcional­ mente relacionada con la consecución de ningún propósito legítimo. Esta presunción de irrelevancia de la raza está en la base y otorga permanente validez a la ya famosa afirma­ ción del Magistrado Harían de que “Nuestra Constitución es ciega a la raza”. En los últimos años, muchos han puesto en cuestión la presunción general de irrelevancia de la raza. Hemos des­ cubierto que otorgar una cierta relevancia al color, como por

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ejemplo, en las acciones afirmativas y en las medidas contra la segregación en las escuelas, resulta necesario para erra­ dicar el legado de la esclavitud y de Jim Crow. Por ello, he­ mos desarrollado una cierta insatisfacción con el principio de no discriminación como única estrategia para los asun­ tos de raza. En el caso de los inmigrantes, sin embargo, la inadecuación de la no discriminación parece incluso más obvia, ya que no podemos suscribir ninguna presunción general de irrelevancia de la extranjería, categoría que se uti­ liza de manera habitual en numerosos procedimientos le­ gales cuya validez parece incuestionable. Más aún, la distin­ ción entre nacionales y extranjeros forma parte del esfuerzo de toda nación soberana para determinar los criterios de pertenencia a la misma. Resulta esencial, en otras palabras, para la existencia misma de la nación como comunidad. Aunque no pueda sostenerse un juicio global sobre la irrelevancia de la extranjería, pueden existir casos en que ésta resulte, efectivamente, irrelevante. En estos casos, un tribunal podría decidir que distinguir entre extranjero y nacionales no sirve a ningún fin legítimo, sino que es una expresión de odio o antipatía por los emigrantes o, en los términos utilizados por la doctrina legal contemporánea, expresión de animus. Esta versión fuertemente contextualizada del principio de no discriminación podría resultar semejante a la regla que se aplica en la actualidad a las per­ sonas con minusvalías, pero sería muy diferente de la que ha protegido durante años a los negros o a las mujeres. En estos casos, la no discriminación ha tenido un alcance prác­ ticamente universal. Más aún, en contra de lo que sucede con la regla empleada para proteger a los negros o a las mu­ jeres, la versión particularizada del principio de no discri­ minación que hoy se propone para los inmigrantes carecería de toda eficacia. Prácticamente nunca determinaría la inva­ lidez de las leyes. De nada serviría negar que desde un punto de vista pu­ ramente psicológico existe un extendido sentimiento anti­ inmigrante en América, pero ésa no es la cuestión. Las leyes

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nunca deberían ser enjuiciadas sobre la base de su motiva­ ción originaria, ya que en tal caso la validez de una ley de­ pendería de una investigación sobre las mentes de los legis­ ladores, lo que en ningún caso constituiría una tarea fácil o bien recibida en un poder coordinado del estado. Dicha in­ vestigación exigiría, por lo demás, algún método de agrega­ ción de las motivaciones buenas y malas de los diferentes le­ gisladores, y podría conducir a resultados anómalos. Una ley podría ser impugnada por considerar que es el resultado de un proceso político movido por el animus, mientras que una ley idéntica podría permanecer en vigor, si se apreciara que los legisladores actuaron con una motivación diferente, de carácter más benigno. Por estas razones, las leyes deben enjuiciarse sobre la base de su propósito social objetivamen­ te concebido, no por su motivación originaria y, desde esta perspectiva, resultaría difícil impugnar una ley que impu­ siera discapacidades a los inmigrantes por constituir una discriminación arbitraria. Casi en cualquier ocasión podría imaginarse un fin social legítimo para ello.

Una decisión judicial Para demostrar por qué el principio de no discriminación resulta inadecuado en este contexto, y para sentar las bases para un enfoque más estructural, analizaré un caso decidi­ do por el Tribunal Supremo en 1982, Plyler v. Doe. En este caso se analizaba una legislación de Texas que denegaba a los niños inmigrantes ilegales la admisión en las escuelas primaria y secundaria. Todos los niños nacidos en Estados Unidos, incluidos aquéllos, cuyos padres estuvieran en situa­ ción de ilegalidad en dicho momento, son, en virtud de la Enmienda XIV, ciudadanos de este país. Ahora bien, si los niños nacidos en el extranjero emigran a los Estados Uni­ dos ilegalmente, solo o, lo que es más frecuente, acompa­ ñados de sus padres, se les consideraría inmigrantes ilega­ les. Es a niños de esta clase a los que la normativa de Texas pretendía excluir de las escuelas locales.

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Nadie podría negar que, como dato histórico, existía una considerable animosidad anti-inmigrante en Texas en el mo­ mento en que su poder legislativo aprobó la ley impugnada en Plyler. Igualmente, parece razonable reconocer que este odio o este temor desempeñaron un cierto papel en la diná­ mica que condujo a dicha norma. Ahora bien, la ley de Texas no pudo ser invalidada con el principio de no discriminación puesto que podía justificarse racionalmente como un medio para alcanzar un fin social legítimo, concretamente, desin­ centivar el flujo de inmigrantes ilegales a dicho estado. Cierta­ mente puede argumentarse que existen muchas otras formas de lograr dicho fin -incrementar las barreras en las fronte­ ras o incrementar las sanciones penales por entrada ilegal, por ejemplo- aunque ninguna de ellas estaba al alcance de Texas y sí del gobierno federal. Ahora bien, la no discrimi­ nación por sí misma no exige que el estado seleccione el mejor de los medios a su alcance para la consecución de un fin le­ gítimo. El principio de no discriminación promete equidad individual, no eficacia estatal, por lo que queda satisfecho si el criterio para hacer distinciones entre los individuos apa­ rece funcionalmente relacionado, aunque sea débilmente, con un fin legítimo. Para regular la elección de medios por parte del estado de Texas hacía falta una teoría distinta. En su sentencia del caso Plyler, el Tribunal la encontró en la norma que prohí­ be que los estados creen, en palabras del Magistrado Brennan, una “subclase de analfabetos”. Desde esta perspecti­ va, la cláusula de igualdad protección ante la ley prohíbe no sólo la discriminación, sino también la creación de estruc­ turas de tipo casta. Prohíbe la creación de grupos social y económicamente desfavorecidos, condenados a vivir al mar­ gen del grueso de la sociedad, aislados, siempre en peligro, y considerados, ante su propia mirada y ante la de los grupos dominantes, como inferiores. En los últimos quince años, el precedente de Plyler no ha sido invalidado, si bien se ha producido cierto debate sobre el alcance de la decisión y sobre el principio en que se apoya.

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Parte de la controversia se ha visto impulsada por ciertos pa­ sajes del voto de Brennan, antes fundado en el principio de no discriminación que en el de no subordinación. También se ha suscitado la cuestión de si el caso se limita a la protec­ ción de los niños. Brennan se expresó en términos emocio­ nantes acerca de los niños y uno de los magistrados, cuyo voto era necesario para la sentencia -e l Magistrado Powell-, consideró a los niños en edad escolar como las principales víctimas de la ley de Texas e hizo de su presunta inocencia la base de su intervención. Admitiendo que estos niños per­ manecían como ilegales en los Estados Unidos, habían sido introducidos aquí por sus padres y, en consecuencia, según Powell, no eran responsables por dicha ilicitud. Esta preocupación por las “víctimas inocentes” constitu­ ye un tema permanente en la jurisprudencia del Magistrado Powell. Y se manifestó de manera dramática en sus esfuer­ zos por limitar los programas de acción afirmativa en nom­ bre de la no discriminación, lo cual nada tiene de particular en la medida en que forma parte del individualismo que late tras el principio de no discriminación. En el contexto fami­ liar, sin embargo, este individualismo parece especialmen­ te inadecuado, ya que resulta particularmente difícil impu­ tar responsabilidad en dicha unidad social. Es cierto que los padres pueden haber tomado la decisión de atravesar la frontera, pero pueden haberlo hecho para mejorar las opor­ tunidades vitales de sus hijos. En consecuencia, aunque los hijos no decidieron entrar, pueden haber sido la razón de la entrada ilegal y, en cierto sentido, responsables de la misma. La decisión no es la única base para imputar responsabilidad, sobre todo en la familia. Resulta igualmente difícil entender por qué la validez constitucional de las normas de Texas debería depender de la inocencia de las víctimas. Según el principio de no discri­ minación, el demérito del grupo excluido sólo puede resul­ tar relevante desde la (cuestionable) presunción de que al gobierno le está permitido otorgar prestaciones sólo a quie­ nes “moralmente lo merezcan”, o a los no culpables de ilíci­

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tos. Ahora bien, el demérito carece de relevancia para el principio de no sometimiento, ya que lo que dicho principio evalúa no es la justicia de la regla de distribución, sino la estructura social que dicha regla crea. Nadie, inocente o no, debería ser convertido por el estado en un paria en la forma en que la exclusión de la escuela lo hace. Para dar cuerpo a esta intuición, imaginemos un sistema de educación pública en Texas que desarrollara un progra­ ma de alfabetización para adultos para toda la comunidad, pero que no incluyera a los inmigrantes ilegales. El grupo señalado decidió entrar ilegalmente y es, por tanto, respon­ sable de su estatus. No serían, en términos de Powell, “ino­ centes”. En mi opinión, sin embargo, deberíamos llegar a la misma conclusión en este caso que en Plyler. Excluir a los inmigrantes ilegales de dicho programa los discapacita gra­ vemente desde el punto de vista económico y social, y crea el mismo tipo de peligro que el Tribunal advirtió en Plyler: la creación de una subclase de analfabetos. El hecho de que los inmigrantes, en cuestión, hayan violado la ley al entrar resulta irrelevante para alcanzar esta conclusión. También están los que han intentado limitar el alcance del caso Plyler enfatizando que éste trataba de educación primaria y secundaria. Esta postura ha buscado fundamen­ to en la opinión concurrente de los Magistrados Blackmun y Marshall, pero no ofrece ninguna base sobre la qué argu­ mentar la limitación del caso en dichos términos. En algunas constituciones estatales la educación elemental y secundaria es objeto de protección especial. La Constitución Federal, sin embargo, carece de una previsión especial en materia de educación y se ha sostenido desde antiguo -e n una decisión en la que participó Blackmun, pero de la que disintió Mar­ shall- que no existe un derecho implícito de esta clase. La decisión de Plyler no presuponía que existiera un derecho constitucional a la educación. Al igual que en Brown v. Board o f Education, el énfasis del Tribunal recayó en el significado funcional y no formal de la educación pública, y en lo que podría significar para un grupo de personas el ver­ se excluido de la misma.

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Un enfoque estructural Una vez que se adopta una perspectiva funcional, resul­ ta fácil comprender por qué el principio de no sometimien­ to debería extenderse más allá de la educación y proteger frente a la exclusión en cualquier tipo de programa estatal, incluyendo las cartillas de alimentos, las viviendas públicas y el tratamiento médico. El analfabetismo supone una im­ portante discapacidad en una sociedad moderna, pero qui­ zá no más que la desnutrición, la falta de hogar o las enfer­ medades que precisan atención médica. El estado responde habitualmente a estas necesidades de sus ciudadanos, y en relación con ese contexto, la exclusión de los inmigrantes provoca un severo efecto de subordinación sobre ellos. Lo mismo sucede con las leyes que prohíben trabajar a los inmigrantes ilegales. Estas leyes suelen imponer san­ ciones penales a los patronos que contraten extranjeros ile­ gales. También en este caso, los estados fronterizos fueron los primeros en actuar en este campo. En 1976 el Tribunal Supremo admitió una ley californiana que sancionaba la contratación de extranjeros ilegales. El Tribunal sostuvo que dicha ley caía dentro de la competencia de los estados por referirse a asuntos de trascendencia exclusivamente local. En 1986, el gobierno federal impulsó y puso en práctica su pro­ pia prohibición general. En la actualidad, las leyes que prohí­ ben la contratación de inmigrantes ilegales constituyen parte de un paisaje familiar y su validez se presume de manera in­ cuestionable. Sin embargo, deberían ser consideradas como dotadas de los mismos efectos de subordinación que la ley invalidada en Plyler, que, debe recordarse, se dirigía contra inmigrantes ilegales. Estas leyes obligan a los inmigrantes ilegales a trabajar a destajo en las maquilas o a sobrevivir de la mendicidad o el robo, es decir, en los márgenes de la so­ ciedad: sin educación, sin seguridad social, sin trabajo. Al poner en cuestión las leyes que excluyen a los inmi­ grantes de los programas educativos y de las prestaciones sociales, y que les prohíben trabajar, no estoy tratando de

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poner en cuestión de manera subrepticia la validez de las le­ yes que regulan la admisión de inmigrantes al país. Para los fines actuales, estoy dispuesto a admitir que dichas leyes son justas y, más aún, que la disponibilidad de trabajos, presta­ ciones de seguridad social, y educación pública puede cons­ tituir un incentivo para la inmigración ilegal. Mi intención no es la de subvertir el proceso de admisión o la de abrir en cualquier otra forma las fronteras, sino la de insistir en que las leyes que se refieren a la admisión no pueden ser impues­ tas o aplicadas de forma que transformen a los inmigrantes en parias. Las leyes de admisión pueden ser impuestas me­ diante barreras en las fronteras, procesos de extradición o sanciones penales, pero no, en mi opinión, imponiendo dis­ capacidades sociales. Desde una perspectiva puramente individualista esto puede sonar extraño. Si se le diera la opción entre la depor­ tación o la vida en los Estados Unidos sin educación, segu­ ridad social o trabajo, el inmigrante individual bien podría optar por esto último. Puede que él o ella prefirieran llevar una vida marginal en los Estados Unidos a regresar a su país de procedencia, y, es más, puede que existan buenas y sufi­ cientes razones para esta decisión. Un paria en San Diego puede llegar a vivir mucho mejor que un ciudadano en Gua­ temala. Este hecho -s i es que lo e s- puede tener un peso impor­ tante para una teoría de la elección racional, pero no para la interpretación adecuada de la Constitución, ya que ésta no constituye un conjunto de reglas para maximizar el bien­ estar individual en una escala más o menos global. Más bien se trata de una declaración de cómo una sociedad desea or­ ganizarse, una declaración que prohíbe el sometimiento, incluso el voluntario, porque una práctica de este tipo des­ naturalizaría la sociedad. En este sentido, el principio de no sometimiento de la Enmienda XIV es análogo a la prohibi­ ción de la esclavitud de la XIII, que prohíbe no sólo la escla­ vitud forzosa, sino la venta de uno mismo como esclavo o la decisión de autoesclavizarse. Ambas enmiendas tratan de

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impedir el surgimiento de prácticas sociales incompatibles con el igualitarismo al que aspira la Constitución. No debe­ mos colocar a los inmigrantes en situación de sometimien­ to, no porque les debamos nada, sino para preservar nuestra sociedad como una comunidad de iguales. La Constitución no prohíbe todas las distinciones entre las personas, por ejemplo, entre pobres y ricos o entre listos y tontos. Sin embargo, la situación de sometimiento que provocan las leyes que imponen discapacidades sociales a los inmigrantes es de otra naturaleza, pues lo que está en juego no es simplemente establecer una distinción entre las personas, sino crear enteramente un tipo diferente de es­ tructura social. Las leyes que imponen discapacidades so­ ciales a los inmigrantes implican una consiguiente estrati­ ficación o degradación de los muy pobres o, en palabras del Magistrado Brennan, agitan el fantasma de la creación de “una casta permanente”. No todos los inmigrantes son po­ bres, no todos los inmigrantes ilegales son pobres, pero este tipo de leyes se ensañan con los pobres y multiplican las desventajas que se derivan de la pobreza. Además, aíslan a los inmigrantes pobres de los grupos dominantes de la so­ ciedad y los hacen vulnerables de un modo que las leyes que privilegian la inteligencia o la riqueza no hacen. Aquellos inmigrantes que, por regla general, precisan un trabajo, o hacer uso de las escuelas públicas, o que pueden llegar a ne­ cesitar de la seguridad social, corren el riesgo de verse con­ vertidos en parias. En algunos casos, este proceso de degradación puede ver­ se facilitado por algunos otros rasgos como la raza. Aunque el Tribunal de Plyler no se detuvo en este extremo, era per­ fectamente consciente de que los inmigrantes ilegales a los que se dirigía la normativa de Texas provenían de México y padecían, por tanto, el tipo de degradación que todas las personas de color sufren en los Estados Unidos. Ahora bien, la raza parece ser sólo un factor de agravamiento, un factor no esencial en el perjuicio causado. Incluso para los inmi­ grantes ilegales que no proceden de México, Asia o África,

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sino de Canadá, Irlanda o de ciertos países del Norte de Europa, existe el riego de que —pese a no estar definidos en términos de raza u origen nacional, sino por su consideración legal o cultural como emigrantes- terminen asilados de los grupos dominantes de la sociedad y tratados como inferio­ res. Se convertirían en una suerte de nueva infraclase.

Vulnerabilidad política Una regla que proteja a los inmigrantes contra la discapa­ cidad social pudiera parecer inconsistente con mi predispo­ sición a aceptarlas discapacidades políticas, ya que negar el derecho de voto a los extranjeros podría, igualmente, aislar­ los y hacerlos vulnerables para el grupo dominante. Reconoz­ co que, como cuestión puramente moral, las discapacidades sociales y políticas pueden resultar indistinguibles, pero des­ de la perspectiva de la Constitución, sin embargo, existe una diferencia fundamental (comparable a la que exigió dos en­ miendas constitucionales diferentes para resolver el pro­ blema racial: la XIII para abolir la esclavitud, y la XV para otorgar el derecho de voto a los negros). Las discapacidades sociales son inconstitucionales porque crean una estructu­ ra social que resulta incompatible con la concepción de co­ munidad recogida en la Constitución. Las discapacidades políticas, por el contrario, no resultan incompatibles con di­ cha concepción de comunidad. Es más, como dije al comien­ zo, son expresión de la misma. Las discapacidades políticas descansan en la idea de que la nación es una comunidad, no sólo un territorio geográficamente vinculado, y como toda organización de tipo voluntario requiere normas de perte­ nencia y otorga los poderes de gobierno a los legalmente ad­ mitidos como miembros. Por estas razones, yo establecería una distinción en el campo constitucional entre discapacidades sociales y polí­ ticas. Es posible reconocer la distinción entre ciudadanos y no ciudadanos en el campo político, sin convertir a estos úl­

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timos en parias. La legitimidad de las discapacidades polí­ ticas no legitima las discapacidades sociales. Es más, la mera admisión de la incapacitación política -la restricción del voto a los ciudadanos- constituye razón suficiente, desde el punto de vista constitucional y hasta en términos de teo­ ría democrática, para que el Poder Judicial revise, con una considerable dosis de escepticismo, las decisiones de los cuerpos electivos en lo que afecten a los inmigrantes. Durante los últimos treinta o cuarenta años, ciertos gru­ pos, en especial los negros, han recibido una especial pro­ tección judicial. No todas las leyes que les perjudican han sido invalidadas -n i mucho menos-, pero los Tribunales no han permitido que dichas leyes continuaran en vigor sin someterlas a un exhaustivo escrutinio acerca de su posible compatibilidad con el principio constitucional correspon­ diente (generalmente, la no discriminación). Hasta cierto punto, esta especial atención puede verse como una medida de justicia correctiva, como una compensación implícita por los errores que en el pasado se cometieron con los afroame­ ricanos. Los inmigrantes no pueden apelar con la misma facilidad a consideraciones de justicia correctiva. Como categoría abstracta, los inmigrantes han sido objeto de abu­ sos, pero como individuos concretos, la mayor parte de los inmigrantes son recién llegados. Por otro lado, sin embargo, están autorizados en muy alto grado a invocar lo que, desde un punto de vista instrumental, justifica una mayor solicitud judicial: la falta de poder político. Los inmigrantes que no son ciudadanos constituyen, des­ de un punto de vista cuantitativo, una minoría. Algunos de ellos pueden contar con que otras personas de orígenes nacio­ nales similares que ya son ciudadanos den voz a sus preocu­ paciones, pero ello resulta excepcional. En la mayor parte de los casos, se encuentran con enormes dificultades a la hora de integrar las principales coaliciones políticas, ya que todos pueden ganar aun excluyéndolos. En este sentido, los extranjeros, como los negros, constituyen una minoría dis­ creta y aislada, pero su falta de poder cuenta con una nueva

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dimensión de mayor dramatismo: se les niega el voto. Están excluidos, abierta y formalmente, del proceso electoral. Por esa razón, tienen un derecho muy especial a la protección de nuestros tribunales de justicia. Por ello, antes que justificar las discapacidades sociales, las discapacidades políticas que sufren los inmigrantes ofre­ cen una poderosa razón para que aquella institución situa­ da por encima de la contienda política -e l Poder Judicial- se asegure de manera especial de que la vida del inmigrante, que nunca es fácil, no resulte más difícil de lo debido. La Cons­ titución niega a la mayoría la capacidad de convertir a gru­ po alguno en paria. Por tanto, recae sobre los tribunales la carga de hacer de esta regla, tomando prestada la expresión acuñada por Brennan en otro contexto, una verdad viva.

QUE DECIDA EL PUEBLO R ichard B. Freem an

¿Debería una persona que entra ilegalmente en los Esta­ dos Unidos contar con los mismos derechos legales y pres­ taciones sociales que los residentes legales? ¿Debería una persona que entra legalmente como inmigrante recibir me­ nos transferencias sociales que los nacidos ciudadanos? Si, como Owen Fiss, se admite que el principio de que una nación soberana debe distinguir entre extranjero y ciudadanos, en­ tre inmigrantes legales e ilegales, estas preguntas no admi­ ten una respuesta clara en términos de sí o no. Se pueden albergar sentimientos anti-inmigrantes, como los que Fiss atribuye a muchos norteamericanos, pero reco­ nocer, con todo, que la protección frente al crimen, la tute­ la judicial o las leyes laborales deberían incluir a los inmi­ grantes ilegales. Una vez que están aquí, el sistema legal debe protegerlos. No puede existir una “licencia de caza” para que los nativos se aprovechen de los inmigrantes ilegales. Por otra parte, pueden albergarse inclinaciones pro-inmigrantes, como muchos americanos, y encontrar, pese a todo, dificul­ tades a la hora de defender a un patrono que despide ciudada­ nos para contratar inmigrantes ilegales o que aplica acciones afirmativas en beneficio de inmigrantes pertenecientes a minorías.

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Las decisiones de política general se adoptan en el área gris que media entre ambos extremos. ¿Qué factores podrían servirnos de guía? El primer factor son los efectos de la política en cues­ tión en el bienestar del electorado. Una parte de estos efec­ tos son económicos. La economía elemental indica que el Estado debería ser menos generoso con los inmigrantes que con el electorado existente. Si las prestaciones financiadas con impuestos son bienes estrictamente privados, sin impacto más allá de los beneficiarios directos, ¿por qué deberían los ciudadanos otorgar dichos beneficios a los no-ciudadanos y, menos aún, a los extranjeros ilegales? El problema es que muchas prestaciones financiadas con impuestos tienen, sin embargo, efectos residuales. Si los in­ migrantes viven en condiciones insalubres, podrían pro­ pagarse las enfermedades; si su educación es deficiente, la productividad nacional podría descender; si sus oportuni­ dades laborales son escasas, podrían cometer delitos. Los programas que reducen estos resultados negativos podrían beneficiar hasta al ciudadano de mente más estrecha. El segundo factor es el efecto de la política en el bienestar de los inmigrantes, legales o ilegales. Podemos estar a fa­ vor de otorgar ciertas prestaciones a los inmigrantes porque nos preocupa su situación. Podemos decidir ayudar a los in­ migrantes ilegales que trabajan esforzadamente en nuestra comunidad porque se trata de seres humanos ejemplares. Fiss pretende que el Poder Judicial establezca una divi­ sión en esta área gris a favor de los inmigrantes, porque la cláusula constitucional de igual trato prohíbe: “la creación de estructuras de tipo casta [...] (con) [...] grupos social y económicamente desfavorecidos [...] al margen del grueso de la sociedad” y resulta especialmente probable que los inmigrantes queden incluidos en dicha categoría. Es parti­ dario de restringir el voto, pero no mucho más, a los ciudada­ nos, y apenas traza distinciones entre inmigrantes legales e ilegales. En ningún momento considera el hecho de que em­ plear más recursos en inmigrantes puede equivaler a menos recursos para los desfavorecidos nacionales, o que un mayor

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gasto en inmigrantes ilegales puede suponer un menor gas­ to en inmigrantes legales. Encuentro sus argumentos forzados y rechazo por anti­ democrática la idea de que el Poder Judicial debería decidir las políticas en esta área. Puede que todos estemos en con­ tra de la exclusión social, pero defender que la Constitución exige que los tribunales regulen las políticas sociales para limitar tales exclusiones me parece una interpretación extra­ vagante de nuestro derecho. Fiss aduce que los inmigran­ tes deberían ocupar un papel especial en las políticas sociales porque “corren el riesgo de verse convertidos en parias”, mien­ tras que los pobres nacionales no tienen dicho problema, y que, puesto que los inmigrantes no votan, merecen una es­ pecial protección judicial. Sin duda, Fiss sabe que muchos inmigrantes han recibido una completa educación y disfru­ tan de altos ingresos, mientras que existen muchos ameri­ canos de grupos desfavorecidos con escasa formación y rentas bajas. La inferencia de que las “discapacidades socia­ les” de ser inmigrante superan las de ser pobre en los Esta­ dos Unidos pierde totalmente de vista la bifurcación que existe en la distribución de ingresos en Estados Unidos en­ tre ricos y pobres. En algunos casos estoy de acuerdo con Fiss sobre dónde deberíamos trazar el límite entre lo que hacemos por los ex­ tranjeros y lo que hacemos por los ciudadanos. Pero en todos los casos, yo dejaría la decisión en manos del electorado. Fiss argumenta que un estado no debería excluir a los inmigrantes ilegales de los programas de alfabetización de adultos financiados por vía impositiva sobre la base de que “resulta irrelevante que hayan violado la ley al entrar”. No estoy de acuerdo. Los ciudadanos pueden decidir de mane­ ra legítima que los beneficios de una mayor alfabetización de los inmigrantes ilegales superan los costes (y también yo lo creo), pero sin duda pueden también decidir legítimamente lo contrario. Fiss se pronuncia contra las sanciones penales a los pa­ tronos que contraten extranjeros ilegales, puesto que di­ chas sanciones obligarían a los inmigrantes ilegales a vivir

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en los márgenes de la sociedad. Pero, ¿qué podemos decir de los ciudadanos e inmigrantes ilegales que de otro modo ha­ brían obtenido dichos puestos de trabajo? Según el análisis de Fiss, sí resultaría legítimo empujarlos a ellos a los már­ genes del sistema ya que no cargan con el estigma especial de ser inmigrantes ilegales. Y es que si se les dice a los pa­ tronos que pueden contratar trabajadores ilegales, ellos o sus intermediarios en el mercado, establecerán un flujo cada vez mayor de trabajadores de este tipo, y terminaremos con un número superior, y no inferior, de personas en la parte más baja de la distribución de rentas. Fiss reconoce que, como resultado de su análisis, la na­ ción sólo contaría con “barreras en las fronteras, procesos de extradición [...] (y) [...] sanciones penales” para hacer frente a la inmigración ilegal. Lógicamente, no puede obje­ tar tales políticas y medidas ni lo pretende. Sin embargo, seguramente resultaría más considerado y humano realizar gradaciones más específicas para decidir que una parte de los impuestos puede destinarse a las personas que entran ilegal­ mente y otra no, que los inmigrantes legales deberían tener un acceso mayor a los programas sociales que los inmigran­ tes ilegales, pero inferior al de los nacionales. La sede ade­ cuada para debatir la titularidad de los no ciudadanos del derecho a las diferentes prestaciones sociales es el Congre­ so o las legislaturas estatales. Lo que más me inquieta del artículo de Fiss es la idea de que los inmigrantes se encuentran, de algún modo, tan “dis­ capacitados socialmente”, que precisan de una intervención judicial especial para impedir que se conviertan en una cas­ ta de parias de bajos ingresos. Lo que yo veo es lo contrario: comunidades vigorosas de inmigrantes que se incorporan a nuestra nación y millones de dotados y afanosos trabajado­ res que triunfan en la economía general. El aspecto clave a la hora de definir a los Estados Unidos no es el estatus de in­ migrante. Es el nivel de renta. Nuestra comunidad de iguales no se ve amenazada ni por los inmigrantes ni por su derecho a determinadas prestaciones sociales, sino por nuestra dis­ tribución de la renta.

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PRIMERA CLASE T. A lexand er A lein ik o ff

Hace más de dos décadas, Owen Fiss realizó una contri­ bución de primer orden a la teoría constitucional al desvelar su punto de vista anti-sometimiento en el análisis del prin­ cipio de igualdad de trato. Al colocar el énfasis en los per­ juicios de estatus ocasionados a los grupos especialmente desfavorecidos, Fiss parecía detectar una profunda verdad sobre la igualdad constitucional. El punto de vista anti-so­ metimiento tenía, además, la virtud (ignorada por la ma­ yoría del Tribunal Supremo) de ofrecer una explicación de por qué las políticas raciales adoptadas en nombre de los grupos subordinados deberían ser enjuiciadas con patro­ nes diferentes que las políticas raciales que dañan a los gru­ pos subordinados. Los críticos de Fiss han señalado la dificultad de iden­ tificar con precisión los grupos que merecen esta protec­ ción especial y los que no: ¿los ancianos? ¿los minusválidos? ¿gays y lesbianas? ¿los pobres? En una lectura generosa, argumentan los críticos, el principio de no sometimiento co­ rre el riesgo de propiciar una revolución igualitaria en la que se confunden desventajas y formación de castas, falta de po­ der político y condición de paria.

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Ciertamente, la nación ha salido perdiendo al no aplicar el principio de no sometimiento a los afroamericanos. Sin embargo, al dirigir su teoría a los inmigrantes con y sin pa­ peles, Fiss les hace el juego a sus críticos. Fiss tiene, seguramente, razón cuando afirma que las le­ yes federales que excluyen a los inmigrantes legales con re­ sidencia estable de la red de prestaciones sociales resultan inmorales y, posiblemente, inconstitucionales. La mayoría republicana del Congreso ha reconocido hasta qué punto re­ sultaban impopulares dichas medidas, anulando los recortes en prestaciones sociales para los inmigrantes que residie­ ran en el país en el momento de entrada en vigor de la ley. (Esta reversión legislativa, por cierto, parece debilitar de mane­ ra significativa el argumento de Fiss de que los inmigrantes carecen de poder político) Fiss encuentra vicios de inconstitucionalidad en las políticas de seguridad social por la “situación de subordi­ nación” en la que colocan a los inmigrantes. Estas leyes, afirma, corren el riesgo de “convertirlos en parias”. ¿Es así? Las leyes de seguridad social, sin duda, causan dificultades, pero las dificultades por sí mismas, como Fiss reconoce, no constituyen una violación de la Constitución. Hace falta demostrar un peijuicio de estatus, la prueba de que un gru­ po históricamente subordinado está siendo relegado a dicho lugar. Los inmigrantes como clase (incluso los inmigrantes po­ bres) no son candidatos evidentes para la especial protección propugnada por Fiss. A diferencia de lo que sucede con los afroamericanos, los inmigrantes pueden poner fin a su condi­ ción de clase desfavorecida. La nacionalidad tras cinco años de residencia legal constituye un mecanismo relativamente sencillo. Es más, las políticas de inmigración norteamerica­ nas siguen siendo bastante generosas. Como Fiss señala, los Estados Unidos admiten casi a un millón de inmigrantes ca­ da año y, en los últimos años, aproximadamente la misma cifra de inmigrantes ha obtenido la nacionalidad. Las leyes de inmigración y nacionalización han sido purgadas de sus

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barreras raciales explícitas, los hijos nacidos de inmigrantes en los Estados Unidos adquieren inmediatamente la ciuda­ danía. No es éste el tipo de políticas que suele adoptarse fren­ te a una clase de parias. La nueva legislación en materia de seguridad social es ciertamente antipática, al seleccionar co­ mo destinatarios a aquéllos con escaso poder político para oponerse. Si embargo, estas objeciones afectan más a los po­ bres como clase -ciudadanos e inmigrantes a un tiempo- que a los inmigrantes independientemente considerados. La descripción del alcance del principio de Fiss suscita, además otros problemas. Su análisis no se aplicaría ni a la regulación de la inmigración -políticas de admisión y de­ portación- ni a la privación de derechos políticos a los in­ migrantes. En lo que al primer caso se refiere, no resulta fácil ver cómo la imposición de discapacidades sociales es más “creadora de parias” que las leyes que amenazan con la deportación. La historia ofrece terribles ejemplos de la ex­ pulsión como elemento clave en programas de subordinación y explotación. Fiss concede que se prive de derechos políticos a los in­ migrantes, ya que las naciones, como organizaciones vo­ luntarias, exigen “requisitos de pertenencia” y es a sus miem­ bros a quienes se reconoce potestad para establecer dichas reglas. La imposición de discapacidades sociales, sin em­ bargo, destruye en su opinión la “concepción de comunidad recogida en la Constitución”. Ahora bien, esta distinción parece dar por hecho lo que debería demostrar. ¿Por qué forman los inmigrantes par­ te de la comunidad constitucional? ¿Por qué los miembros de pleno derecho no pueden asegurar las prestaciones so­ ciales a los demás miembros de pleno derecho antes de aten­ der a las necesidades de los no miembros (sobre todo, si la adquisición de la condición de miembro resulta relativa­ mente sencilla)? La respuesta no puede ser que al preterir a los no miembros se les convierte en parias. Fiss debe de­ cirnos antes por qué deberían tener dichos grupos derecho a la igualdad de trato.

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La respuesta, a mi juicio, yace en el principio de no dis­ criminación que Fiss pretende dejar de lado. En sus ma­ nos, en efecto, dicho principio apenas resulta de aplicación y sólo exige que el gobierno establezca algún criterio razo­ nable para sus discriminaciones. Un estándar que, como el propio Fiss señala, resulta fácil de satisfacer. Sin embargo, como indica más tarde, las violaciones del principio de no discriminación pueden dar lugar a una protección más es­ tricta cuando la clasificación en cuestión se considera per­ niciosa, susceptible de imputarse a la animosidad o la des­ consideración, o arbitraria. Creo que es justamente dentro de este tipo de análisis donde las leyes de seguridad social que niegan prestacio­ nes a los inmigrantes resultan vulnerables. En la sentencia emitida por el Tribunal Supremo en 1971, en el caso Graham v. Richardson, se prohibieron la mayor parte de las formas de discriminación por parte de los estados contra los extran­ jeros. Entonces, el Magistrado Blackmun comenzó alegando, en una postura con la que Fiss parece estar de acuerdo, que resultaba necesaria una especial protección para los inmi­ grantes ya que éstos constituían una “minoría discreta y aislada”. Sin embargo, hacia el final de su voto, Blackmun enunció una crítica adicional a las leyes estatales que priva­ ban de prestaciones sociales a los inmigrantes. Citando una sentencia de un tribunal inferior, puso de relieve que: Los extranjeros, al igual que los ciudadanos, pagan los impues­ tos y pueden ser reclutados para el servicio militar [...] [Pjueden habitar un determinado estado durante años, trabajar en él y con­ tribuir a su desarrollo económico. No puede existir ningún ‘inte­ rés público especial’ [que permita a los estados limitar las pres­ taciones sólo a los ciudadanos] en relación con ingresos fiscales a los que los extranjeros han contribuido en pie de igualdad con los residentes de los estados.

Blackmun reconocía que en los Estados Unidos los in­ migrantes son parte de la comunidad y actúan como tal. Sus hijos nacidos aquí son ciudadanos. No son parias, sino más bien “ciudadanos en formación”. Privar a los inmigran­

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tes de las prestaciones sociales supone aislar de manera per­ judicial a una clase que no resulta razonablemente distin­ guible de otras que tienen derecho a las prestaciones. Este razonamiento apoya la doctrina constitucional ac­ tual sobre las discriminaciones de los estados contra los ex­ tranjeros. Las leyes federales suponen una complicación adicional. Podría sostenerse que la privación de prestaciones sociales en nada difiere de la normativa de inmigración que impide la admisión de personas susceptibles de “convertir­ se en una carga pública” (tal como dice la ley de inmigración) o que exige que los admitidos cuenten con patrocinadores que se comprometan a hacerse cargo de ellos en situación de necesidad. Ahora bien, el Tribunal no tendría que preocu­ parse acerca de la validez de estas distinciones para impug­ nar la constitucionalidad de las leyes de seguridad social de 1996. Las discapacidades que actualmente se imponen a los extranjeros no son el resultado de la competencia federal para reglar la inmigración en ningún sentido legítimo. Los redactores de la legislación sobre seguridad social se esfor­ zaron por demostrar que la “reforma” ahorraría dinero. Pri­ var a los inmigrantes de prestaciones constituía una parte sustancial del ahorro. Los tribunales tendrían razones para juzgar a la ley como lo que es: no una regulación de la inmi­ gración, sino una regulación de los inmigrantes. Un trata­ miento de este tipo, desde el punto de vista del principio de no discriminación, exige una mejor justificación guberna­ mental que el mero deseo de reducir el gasto federal. En suma: Fiss tiene razones para preocuparse por los ex­ tranjeros como objetivo fácil para los legisladores federa­ les, sobre todocuando éstos buscan formas de ahorrar di­ nero. Pero el argumento de los “parias” parece exagerado e indefendible. Es ala estructura dé clases de nuestra sociedad post-industrial, mucho más que a nuestras normas en ma­ teria de inmigración, a la que cabe responsabilizar por la creación y mantenimiento de una casta permanente de per­ sonas subordinadas, aisladas de los grupos dominantes de la sociedad.

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LA REEDICIÓN DE LAS CASTAS R ogers M . Sm ith

Owen Fiss tiene razón cuando defiende que la cláusula de igual protección de la Constitución norteamericana de­ bería interpretarse en el sentido de que prohíbe no sólo la discriminación, sino también “la creación de una estructura similar a la de castas”. También tiene razón al pensar que las recientes medidas anti-inmigrantes encierran un serio peligro de contribuir a la formación de estos estatus de tipo casta dentro de los Estados Unidos. Y resulta comprensible, en consecuencia, que procure articular un razonamiento jurídico inobjetable para llegar a esta conclusión, concen­ trándose exclusivamente en las consecuencias de las des­ ventajas impuestas a los inmigrantes por las recientes me­ didas legislativas. El análisis de Fiss, sin embargo, es susceptible de ciertas objeciones que lo convierten en todo menos en un argumen­ to definitivo. Su razonamiento, de hecho, debe completarse considerando las medidas en cuestión en su contexto his­ tórico y político. Este punto de vista permite plantear con cla­ ridad que a lo que nos enfrentamos hoy no es a la creación de un nuevo sistema de castas, sino más bien a un predecible esfuerzo por apuntalar los podridos, pero aún arraigados ci­ mientos de unas jerarquías raciales y étnicas, políticamente

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trabajadas a lo largo de la historia. Hace ciento treinta años, en efecto, nos comprometimos como nación a poner fin a dichos sistemas jerárquicos. En lugar de ello, los hemos pro­ tegido repetidamente e, incluso, fortalecido. Dada esta rea­ lidad, deberíamos propiciar, desde un punto de vista consti­ tucional, que los tribunales, los legisladores y los ciudadanos se preocuparan de impugnar cualquier acción gubernamen­ tal dirigida a preservar, o incluso incrementar, el sistema de castas en que se mezclan el color y la clase y que durante tan­ to tiempo y con tanta intensidad se ha cernido sobre la vida norteamericana. El núcleo del argumento de Fiss se sintetiza en la si­ guiente frase: “No debemos sojuzgar a los inmigrantes, no porque les debamos nada, sino para preservar nuestra so­ ciedad como una comunidad de iguales”. Este sugerente argumento es susceptible, sin embargo, de dos objeciones principales a las que Fiss se refiere, pero que no resuelve decisivamente. La primera objeción es que, en el actual contexto, no tiene sentido decir que debemos “preservar” los Estados Unidos como una “comunidad de iguales [subrayado añadido]”, porque los inmigrantes nunca han sido, de pleno derecho, miembros iguales de la comunidad política de los Estados Unidos, y ni siquiera Fiss piensa que deberían serlo. No cree, por ejemplo, que deberían votar. Más aún, afirma que tiene sentido restringir el voto a quienes han manifestado su leal­ tad a unos principios políticos que los votantes, se supone, defienden y difunden. Y que los inmigrantes pueden acceder a dicho estatus de manera relativamente fácil mediante la nacionalización. Sin embargo, justamente porque los in­ migrantes cuentan con un acceso fácil a la ciudadanía y al voto, muchos podrían decir que los extranjeros residentes que rechazan la nacionalización han dado a entender que no aceptan una igual responsabilidad por el destino de la República. De ahí, podría sostenerse, que no puedan recla­ mar idénticas prestaciones en términos de derechos. Pues­ to que, si quisieran, podrían disfrutar tanto de la ciudadanía

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plena como de los beneficios derivados de la misma, pero han decidido no hacerlo, su privación sería el resultado de su propia elección. Los extranjeros indocumentados, por contra, no tienen la opción de convertirse en ciudadanos, por lo que resulta más plausible considerarlos como dotados de un estatus que no es otra cosa que la mejor entre dos te­ rribles alternativas, no el resultado de sus decisiones libres y consecuentes. La segunda objeción, sin embargo, es que carece de sen­ tido sostener, al referirnos a los inmigrantes indocumenta­ dos, que debemos preservar nuestra “comunidad de iguales [subrayado, nuevamente, añadido]” ya que éstos, en un sen­ tido legal, no forman parte, en absoluto, de la “comunidad” norteamericana. Si, como dice Fiss, “la existencia misma de la nación como comunidad” descansa en su capacidad “para determinar las condiciones de pertenencia a la misma”, en­ tonces esta falta de pertenencia legal a la comunidad ameri­ cana parece decisiva. El hecho de que los extranjeros indocu­ mentados sean colocados en situaciones de sometimiento parece irrelevante para el mantenimiento de la igualdad den­ tro de la comunidad. Si sojuzgarlos sigue considerándose equivocado, entonces emplear recursos para hacerlos volver a sus países de origen podría parecer una opción, cuando menos, tan razonable como emplear recursos para ayudar­ les a continuar en los Estados Unidos. Fiss responde de idéntica forma a ambas posibilidades. Afirma que los inmigrantes pueden decidir no aceptar la ciu­ dadanía sin perjuicio de la pérdida de prestaciones sociales, y que ciertos inmigrantes pueden haber decidido venir a este país sin permiso legal para hacerlo. La Constitución, afirma, prohíbe “el sometimiento, incluso el provocado de manera voluntaria” porque “desnaturalizaría la sociedad”. Aquí exa­ gera. La Enmienda XIII prohíbe sólo la “servidumbre invo­ luntaria”. Es cierto que interpretamos esta prohibición en el sentido de que impide que las personas se vendan como esclavos, pero solamente porque la mayor parte de nosotros pensamos que dicho acto nunca podría resultar de una op­

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ción verdaderamente libre. Es mucho menos seguro que quienes deciden seguir siendo extranjeros residentes, sin prestaciones, cuando podrían acceder a la ciudadanía, se encuentren sumidos en un estado de “servidumbre involun­ taria”. E, incluso en lo relativo a los indocumentados, se po­ dría razonablemente discutir si se trata de una opción libre o no. Fiss podría, posiblemente, afinar más la defensa de su posición. Con todo, los problemas citados justifican que tratemos de alcanzar sus conclusiones por un camino dife­ rente. Fiss tiene razón cuando juzga a las leyes por sus con­ secuencias, pero dichas consecuencias deberían ser evalua­ das a la luz de los contextos históricos más amplios en los que dichas leyes se crean y aplican. Deberíamos recordar que hasta 1965 las leyes de ciudadanía norteamericanas definían abiertamente un complejo sistema de castas racial y étnico. El sistema de cuota por países de origen, aprobado explíci­ tamente para limitar el acceso de las “razas inferiores” a la ciudadanía norteamericana, estuvo en vigor hasta la Ley de Inmigración de 1965. Numerosas normas estatales y loca­ les que tenían el declarado propósito de privar del voto a los afroamericanos, en el sur, y a muchos latinos, en el sudoes­ te, siguieron igualmente en vigor hasta la Ley sobre derechos de sufragio de 1965. Así, pues, las privaciones de acceso a la ciudadanía norteamericana por motivos raciales y étnicos actuaron contra la mayor parte de las personas de color den­ tro y fuera de las fronteras de los Estados Unidos hasta hace una generación. Resulta doloroso reconocer que los Estados Unidos eran una sociedad de casta hace tan poco tiempo, pero es la ver­ dad. Se ha tratado, obviamente, de una realidad siempre contestada: de ahí el fino velo de “separados pero iguales” utilizado para dar cobertura al sistema Jim Crow de priva­ ción de derechos de voto y subordinación de los grupos afroamericanos. Y de ahí las grandes y duraderas mejoras para las minorías étnicas y raciales de la nación, produci­ das a resultas de estas protestas. Pero debemos igualmente

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reconocer que cada período de reformas racialmente igua­ litarias se ha visto seguido en la vida americana por un re­ flujo en el que el progreso se detiene y ciertos sistemas de desigualdad racial se reinstalan en forma modificada. Por ejemplo, los negros de Carolina del Norte obtuvieron el voto tras la Revolución americana, pero lo perdieron en la déca­ da de 1830 para recuperarlo durante la Reconstrucción; vol­ vieron a perderlo en la década de 1890, y sólo lo recuperaron pasado 1965. Del mismo modo, los períodos de la Guerra Civil y de la Reconstrucción conocieron esfuerzos por esti­ mular la inmigración y por flexibilizár las restricciones ra­ ciales a la nacionalización, pero con el final de la Recons­ trucción se impusieron nuevas restricciones a la inmigración de base racial. Aunque estos reflujos no agotan la historia, resulta impo­ sible negar que el actual movimiento contra los inmigrantes expresa, en parte, la oposición a los resultados de las refor­ mas de derechos civiles e inmigración de los años sesenta. En 1992, y de forma más completa en 1995, Peter Brimelow, editor de Forbes y National Review, se lamentaba de que las reformas en materia de inmigración de 1965 ponían en peligro la tradicional “hegemonía racial de los norteame­ ricanos blancos” y de que añadían nuevos beneficiaros “de color” para las acciones afirmativas.1 En 1994, el libro The Bell Curve, de Richard Herrnstein y Charles Murray, se que­ jaba de que la inmigración “latina y negra” estaba haciendo descender el coeficiente medio de inteligencia en los Esta­ dos Unidos y añadiendo beneficiarios a las, supuestamente antiproductivas leyes anti-discrimanción y acciones afirma­ tivas en materia de seguridad social.12 Después llegarían la Propuesta anti-inmigrante 187, en California, seguida por

1 Peter Brimelow, AlienNation: CommonSenseAboutAmerica’sImmigration Disaster, New York, Random House, 1995, pp. 1, 58-59,122, 217-219, 263-264. 2 Richard J. Herrnstein y Charles Murray, The Bell Curve: Intelligence and Class Structure in American Life, New York, The Free Press, 1994, pp. 356-364, 479-526.

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la Propuesta estatal 209, que ponía fin a las acciones afir­ mativas en el estado, y por fin, la Ley de reforma de la segu­ ridad social de 1996, que suprimía las prestaciones a los inmigrantes, identificados en el imaginario popular, funda­ mentalmente, con los mexicanos, los haitianos y otros gru­ pos de color empobrecidos. Se trata de colectivos que los Estados Unidos han excluido y/o sojuzgado a través del de­ recho durante largo tiempo, de personas a las que se sigue vilipendiando con la etiqueta de “infraclase”, y de las más perjudicadas por las recientes leyes anti-inmigrantes y anti-prestaciones sociales. Consideradas en esta perspectiva histórica y política, por tanto, estas medidas, sencillamente, parecen reinstaurar ciertos sistemas de casta bastante fami­ liares. En mi opinión, la Enmienda XIV es un mandato consti­ tucional a los gobernantes norteamericanos para asegurar que sus políticas no perpetúen estos viejos sistemas de cas­ tas, sino que se dirijan a limitarlos y a reducir sus efectos: un mandato, en otros términos, de garantizar la igual pro­ tección para todos. Puesto que estas recientes leyes hacen lo contrario, estoy de acuerdo con Fiss en que los tribunales deberían anularlas. Reconozco igualmente, sin embargo, que los tribunales pueden ser renuentes a apoyarse en la histo­ ria y en el contexto general a la hora de valorar las consecuen­ cias de la legislación reciente. Ahora bien, si estas dificulta­ des suponen que los esfuerzos para invalidar estas leyes por vía judicial podrían no tener éxito, entonces los ciudadanos norteamericanos tendrían más razones para pasar ellos mis­ mos a la acción con el objeto de rechazar estas medidas y cualquier otra que amenace con prolongar la cruel herencia de nuestro pasado racista.

QUE VOTEN Jennifer Gordon

Aunque comparto la preocupación de Owen Fiss por la legislación que priva a los inmigrantes de las prestaciones básicas, propongo una solución diferente. Casi todas las dis­ capacidades que preocupan a Fiss han sido impuestas por los estados. ¿Por qué no permitir simplemente que los in­ migrantes no ciudadanos voten en las elecciones locales y estatales?1 Contrariamente de lo que popularmente se piensa, el de­ recho no supone ningún impedimento para que los no ciu­ dadanos voten en los Estados Unidos ni siquiera en el nivel federal. La Constitución no exige que los votantes sean ciu­ dadanos; la decisión sobre quién puede votar en las eleccio­ nes federales queda en manos de cada estado. Durante los siglos xviii y xix, al menos veintidós estados norteamerica­ nos y territorios otorgaron el voto a los inmigrantes tanto para las elecciones estatales como federales. Los no ciuda-

1 Los lectores interesados en los análisis en profundidad históricos y lega­ les de algunos de los aspectos considerados en este artículo, pueden consultarlos artículos sobre el derecho de voto de los no ciudadanos de Sanford Levinson, Gerald Newman, Jamin Raskin y Gerald Rosberg. El presente trabajo está en deuda con todos ellos.

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danos votaban en los Estados Unidos en fecha tan reciente como 1928. En el caso Minor v. Wisdom (1874), el Tribunal Supremo indicó con aprobación que “la ciudadanía no ha sido en todos los casos una condición previa para disfrutar del derecho de sufragio”, citando a Missouri, Texas, Indiana, Georgia, Alabama, Arkansas, Florida, Kansas y Minnesota como ejemplos de estado que, en aquel momento, permi­ tían el voto a los inmigrantes no nacionalizados. La oferta del voto era una forma de atraer a nuevos pobladores a un país vasto y poco habitado. Pero no estamos en 1874 y los Estados Unidos no pre­ tenden estimular la inmigración. Hoy en día, Takoma Park, Maryland, es el único distrito local de los Estados Unidos que ha otorgado el derecho de voto a los no ciudadanos. Pero como el Tratado de Maastricht ha reconocido con su conce­ sión a todos los europeos del derecho de voto en países eu­ ropeos diferentes al suyo, o como los ejemplos de Noruega, Suecia, Dinamarca y Países Bajos han puesto ampliamente de manifiesto, existen poderosas razones para permitir a los inmigrantes no ciudadanos, e incluso los indocumenta­ dos (los así llamados extranjeros ilegales), votar en las elec­ ciones locales. El principal argumento en defensa de esta propuesta se apoya en un principio democrático básico: una comunidad sólo debería poder vincular a sus miembros con sus leyes - y exigirles su contribución en forma de impuestos- si les per- ' mite participar en sus políticas. Este principio condena cualquier intento de construir una comunidad política de­ mocrática excluyendo a los no ciudadanos y, muy al contra­ rio, implica que el derecho a participar mediante el voto debería descansar en la apuesta de cada persona por la comunidad y en su interés por el resultado, y no en si han superado o no un examen de ciudadanía. En mi opinión, los gobiernos estatales y locales ya tratan a los no ciudadanos -tanto a los residentes legales permanentes como a los indo­ cumentados- de manera suficientemente similar a los miem­ bros de la comunidad como para reconocerles la condición

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de votantes, siempre de acuerdo a la concepción del dere­ cho de voto que acabo de plantear. Todos los residentes no ciudadanos, por ejemplo, deben pagar sus impuestos a los ingresos con independencia de su estatus. Contrariamente, a lo que comúnmente se piensa, la mayor parte de los indocumentados no “sobrecargan” nues­ tro sistema, consumiendo servicios sin pagar impuestos. En este país, las leyes de inmigración exigen probar que se han pagado impuestos en los cinco años anteriores a conver­ tirse en legal. Por ello, muchos inmigrantes indocumenta­ dos se esfuerzan para pagar los impuestos, a menudo sin re­ cibir la contraprestación a que tienen derecho, puesto que dichos pagos se realizan con números falsos de la seguridad social. Además, los no ciudadanos participan en la vida comuni­ taria de muchas otras formas. Como Fiss señala, el Tribu­ nal Supremo garantizó el derecho de los niños indocumen­ tados a asistir a la escuela pública en Plyler u. Doe. (Tanto Nueva York como Chicago lo han reconocido, permitien­ do a los padres votar en las elecciones a las juntas escolares y ocupar cargos en las mismas, con independencia de su estatuto migratorio). De forma similar, los no ciudadanos hacen uso y contribuyen a la policía, a la asistencia sanitaria y a otros servicios municipales y estatales. Sus dólares -m i­ llones de dólares- financian igualmente los servicios y ne­ gocios privados. Y están obligados por las leyes locales, es­ tatales y federales. Muchas personas tienen dificultades para aceptar este argumento por su inadecuada percepción de la vida de las personas indocumentadas. No pueden imaginarse que di­ chos inmigrantes sean miembros activos de la comunidad. La lúgubre descripción de Fiss de gente que se ve forzada “a sobrevivir de la mendicidad o del robo, es decir, a vivir en los márgenes de la sociedad y a abalanzarse sobre ella” cons­ tituye un clásico ejemplo. Después de haber trabajado con este tipo de inmigrantes durante catorce años, puedo afirmar de manera inequívoca que no llevan este tipo de vida animal

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y recluida. En lugar de ello, participan vigorosamente en la economía (aunque, con frecuencia, sumergida), en las igle­ sias, escuelas y comunidades en que viven. Salvo que se les obligue a rebuscar en sus carteras sus papeles de inmigra­ ción, resultan con frecuencia indistinguibles de cualquier otro miembro de la comunidad, y sus intereses y aportes a las decisiones políticas de la comunidad son tan importan­ tes como los de cualquier otro ciudadano. Desde luego no faltan los argumentos contra el principio de que esta aportación debería garantizar a los inmigrantes el voto. (El propio Fiss menciona dos) 1. Los no ciudadanos no han realizado su juramento de fidelidad a los Estados Unidos, por lo que no puede confiár­ seles el voto en interés del país, por oposición a sus propios intereses o los de sus países de origen. Quienes defienden este argumento pasan por alto que a los nacidos en los Esta­ dos Unidos no se les exige jurar su sometimiento a la Consti­ tución. Asumimos, en razón de su nacimiento en estas cos­ tas, que se trata de votantes “leales”. Si el nacimiento sirve para suplir a la lealtad, ¿por qué no debería servir la decisión activa de cambiar de país como una prueba aun mayor de compromiso con nuestros valores? Además, las elecciones locales y estatales ofrecen al votante poca o ninguna opor­ tunidad de traición. Tanto las políticas de inmigración como exterior se deciden exclusivamente en el nivel federal. 2. Los inmigrantes como grupo trastocarían el equili­ brio político del estado o de la comunidad votando en su propio interés. Los no ciudadanos podrían, por ejemplo, votar que se concediese ayuda pública estatal a los indocu­ mentados, convertir a la comunidad en una “ciudad santua­ rio” para los refugiados, o establecer la educación bilingüe en las escuelas. Aunque puede ser cierto que los inmigran­ tes no ciudadanos podrían votar por estas medidas, no es menos cierto que los ciudadanos votan siempre en su propio interés: los propietarios sobre los impuestos a la propiedad, los padres sobre las escuelas, etc. En Carrington v. Rash, un caso de 1964 sobre el derecho de los soldados desplaza­

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dos temporalmente a Texas para votar en dicho estado, el Tribunal Supremo sostuvo de modo inequívoco que “excluir del derecho a voto a un sector de la población por la forma en que podrían votar, no resulta constitucionalmente per­ misible”. 3. Si un no ciudadano quisiera votar, podría convertir­ se fácilmente en ciudadano. Por desgracia, esto ha dejado de ser verdad. Ciertamente, los inmigrantes que son residen­ tes legales permanentes (con tarjeta verde) pueden optar a la nacionalidad en cinco años, si es que son capaces de sor­ tear dos años de atraso de dos millones de personas. Pero muchos inmigrantes, incluyendo cientos de miles de inmi­ grantes legales con permisos temporales de trabajo, carecen de tarjeta verde. Viven y trabajan en comunidades por todos los Estados Unidos, pero para la mayoría de ellos, la nacio­ nalización no constituye una opción. Esto quiere decir que muchas de las personas por las que se preocupa Fiss no tienen la posibilidad de convertirse en votantes, ni ahora ni nunca. 4. Los inmigrantes no ciudadanos pueden volver a otro país, voluntariamente o deportados. En su condición de transeúntes, no deberían tener derecho a votar. Los inmi­ grantes deberían quedar sujetos a las mismas exigencias de prueba de residencia para el voto en las elecciones locales y estatales que el resto de los ciudadanos. Del mismo modo que los ciudadanos de los Estados Unidos pueden votar en el estado en que han fijado su residencia, pese a que maña­ na puedan cambiarla, los no ciudadanos deberían poder votar en el lugar en que residen, pese a que exista la posibi­ lidad de que algún día se vayan. Nuevamente, la sentencia del Tribunal Supremo en el caso de los soldados de Texas sirve de guía. Texas negó a dichos soldados el derecho a vo­ tar, en parte porque sus frecuentes traslados los convertían en transeúntes. El Tribunal estableció que los estados no es­ taban legitimados para decidir que el estatus de un grupo de personas era el de transeúntes, sin darles la oportuni­ dad de demostrar su residencia de buena fe.

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5- Si permitimos que los no ciudadanos voten, borrare­ mos la última distinción significativa entre ellos y nosotros. No es cierto. El derecho a votar en las elecciones federales seguiría siendo exclusivo de los ciudadanos, como el derecho a ocupar cargos federales. Los inmigrantes no ciudadanos todavía podrían ser deportados y estarían sujetos a las leyes migratorias y a restricciones en general. Es poco probable que los no ciudadanos lleguen a ser mayoría en un alto nú­ mero de distritos electorales. En consecuencia, es posible que los estados y municipios sigan imponiendo algunas distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos. 6. Los inmigrantes no ciudadanos son demasiado igno­ rantes en relación con la estructura del gobierno, la polí­ tica y la cultura de los Estados Unidos como para votar de form a responsable. Por desgracia, no es menos cierto que muchos ciudadanos de los Estados Unidos también son ignorantes de la estructura del gobierno, política y la cultu­ ra de los Estados Unidos como para votar de forma respon­ sable. También aquí son oportunas las observaciones rea­ lizadas por el Tribunal Supremo en otro caso en el que un estado había impuesto unos requisitos de tiempo de resi­ dencia para que los recién llegados pudieran votar: Las clasificaciones creadas en relación con requisitos de duración de la residencia permiten a los residentes de larga duración votar con independencia de su conocimiento de los asuntos relevantes y, como es obvio, algunos residentes de larga duración no poseen ninguno. Por otro lado, estas clasificaciones excluyen del voto a muchos otros residentes recién llegados que han adquirido infor­ mación mínima, y con frecuencia completa, sobre los asuntos de debate relevantes. De hecho, los inmigrantes recientes que dedi­ can su tiempo a empadronarse y a votar al poco de cambiar de residencia suelen ser quienes [...] se preocupan por estar especial­ mente bien informados y por conocer los asuntos de debate rele­ vantes. CD u n n v. B lu m s te in , 405 U.S. 330 (1972), P- 3 5 8 )

Precisamente, porque los no ciudadanos han escogido este país en lugar de haber nacido en él y están en un pro­

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ceso de aprendizaje de su lengua y su cultura, a menudo de­ dican mayor atención a los hechos que les rodean que unos ciudadanos hastiados. La televisión en lengua extranjera, la radio y los periódicos mantienen a la gente al día en las co­ munidades de inmigrantes, tanto sobre la política de aquí como sobre la internacional. Tal como indican las disposi­ ciones sobre protección de minorías lingüísticas contenidas en las Enmiendas, sobre Derechos de Voto de 1975, no de­ beríamos dar por hecho que los votantes que no hablan inglés votarán de una forma menos inteligente que los que lo hacen. Resulta igualmente importante que nos demos cuenta de que no todos los no ciudadanos se empadronarán para votar, sino sólo aquéllos más interesados y conscientes. Y los indocumentados sólo se empadronarán si están dis­ puestos a asumir el riesgo de que sus nombres se hagan pú­ blicos en el padrón electoral, lo que hará abstenerse a todos salvo a los más políticamente activos. 7. Permitir el voto a los no ciudadanos incrementaría el fraude. Aunque esto es algo que se alega con frecuencia, no consigo entender por qué tendría que ser más probable que se compraran o vendieran los votos de los no ciudadanos que los de los ciudadanos. El estatus migratorio no parece ser una prueba de deshonestidad y mucho menos una con­ cluyente. En cualquier caso, los estados pueden y deben hacer frente a su preocupación mediante medidas anti-fraude aplicadas por igual a todos los votantes, con indiferen­ cia de su estatus ciudadano. Para terminar, querría ser claro acerca del lado político de mi argumentación. No confío en que el Tribunal Supremo vaya a exigir la concesión del voto a los no ciudadanos. Pero si un determinado estado o localidad quedara convencido por los argumentos expuestos anteriormente y decidiera exten­ der el voto a los inmigrantes, creo que el Tribunal bien podría respaldar su decisión. La Constitución autoriza este tipo de disposiciones, y los tribunales han respaldado con frecuen­ cia normativas locales que conceden a los no residentes con suficiente interés en los asuntos locales (como se prueba,

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con la mayor frecuencia, por la titularidad de propiedad) el voto en las elecciones locales. No es fácil cambiar una idea tan fuertemente arraiga­ da como la de que el voto corresponde de manera exclusi­ va a los ciudadanos. Sin embargo, una mirada más detenida a los estados, a las comunidades locales y a las vidas de sus residentes no ciudadanos -así como a los efectos de la pri­ vación del sufragio- apoya la idea del derecho de voto para los no ciudadanos como una solución justa y racional a las preocupaciones que muchos de nosotros compartimos con Owen Fiss.

EL DERECHO A LA DIGNIDAD Ulrich Preuss

Hoy en día resulta difícil encontrar un país que favorezca la inmigración. En los países ricos, muchos de los cuales pa­ decen un enorme desempleo, fuertes presiones sobre las instituciones básicas del estado social y perspectivas econó­ micas inciertas, la inmigración es con frecuencia considera­ da una carga económica. Nada tiene de sorprendente que los estados miembros de la Unión Europea se esfuercen por desincentivar la inmigración legal e ilegal, y por hacer que la estancia de quienes no se dejaron disuadir resulte tan de­ sagradable como sea posible. Dado su carácter de estados constitucionales y su compromiso con los derechos huma­ nos elementales, dichos países, naturalmente, tratan de man­ tener un umbral mínimo de existencia humana por debajo del cual nadie debería caer. Dicho umbral resulta ser bas­ tante maleable. La argumentación de Owen Fiss sobre estos temas constituye una buena oportunidad para comparar los diferentes enfoques constitucionales de este problema. Consideremos, por ejemplo, a Alemania, un país que tras la Segunda Guerra Mundial estableció una tradición de hospitalidad hacia los refugiados y las víctimas de la perse­ cución política, pero que no favorece vías legales para la inmigración “normal”. La nacionalización depende de la dis68

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creción administrativa y no afecta a un elevado número de personas. Lo que Fiss llama “discapacidad política” -la ex­ clusión de los extranjeros de la participación política, en especial, del derecho a votar- implica la definición de la nación como una “comunidad de ciudadanos”. Sin embar­ go, según las teorías dominantes (aunque cada vez más impugnadas) del estado y la democracia, no hay ciudadanía sin nacionalidad. Por tanto, los extranjeros no pueden ser ciudadanos. En lugar de ahondar en esta cuestión, querría volver a lo que Fiss denomina “discapacidad social”. En este punto, dejaré de lado la categoría de extranjeros con residencia legal permanente -e n su mayor parte “ trabajadores extran­ jeros temporales” de los sesenta y los setenta con sus fami­ lias- puesto que en Alemania se encuentran bastante bien integrados y han dejado de vivir en los márgenes de la so­ ciedad. Éste no es, sin embargo, el caso de las demás cate­ gorías de inmigrantes, trátese de refugiados provenientes de países asolados por la guerra o la guerra civil, de solici­ tantes de asilo, o de trabajadores inmigrantes ilegales. Evi­ dentemente, la situación de los inmigrantes ilegales es la peor de todas. Viven en un estado de absoluta anomia pues­ to que ni siquiera pueden exigir los derechos derivados de sus (ilegales) contratos de trabajo sin revelar su residencia ilegal y ser inmediatamente deportados. Por ello, con fre­ cuencia ha sucedido que los patronos de trabajadores ilega­ les pagan salarios muy por debajo de la media y denuncian a la policía, o amenazan con denunciar su estatus de inmi­ grantes ilegales. Dichos inmigrantes quedan expuestos a todo tipo de chantajes y viven en un mundo sumergido, al margen de la sociedad civilizada. Comparados con ellos, los inmigrantes legales -los demandantes de asilo y los refu­ giados- se encuentran, obviamente, en mejor situación pues­ to que se les reconoce su condición de personas con capa­ cidad legal de obrar. Ello no significa, sin embargo, que participen en los beneficios de la sociedad en general. Por ejemplo, los demandantes de asilo están excluidos del de­

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recho a la libre circulación, al trabajo o a vivir en una vivien­ da privada; de hecho, suelen verse forzados a vivir en cam­ pamentos. Más aún, su nivel de vida no ha hecho, sino que empeorar y la última decisión del gobierno (julio de 1998) les ha privado incluso del derecho a la debida atención mé­ dica. Sin duda, se les ha impuesto una discapacidad social. Sin embargo, resulta interesante que ninguno de los dos argumentos constitucionales considerados por Fiss como potenciales protectores de los inmigrantes frente a la disca­ pacidad social, podría aplicarse a la situación alemana. Pese a que el artículo 3, párrafo 3 de la Ley Fundamental estable­ ce que nadie podrá ser discriminado por razones (entre otras cosas) de nacimiento, raza, idioma u origen nacional, se per­ mite que los extranjeros tengan menos derechos que los ale­ manes, ya que la propia Constitución distingue entre unos derechos básicos accesibles sólo a los alemanes, y unos de­ rechos universalmente aplicables. Es más, la discriminación se justifica en Alemania con parecidos argumentos a los in­ vocados por la doctrina americana. Puede afirmarse que si la asignación de menores prestaciones sociales a los inmi­ grantes resulta un medio necesario y adecuado para la rea­ lización de un fin social legítimo, entonces no se viola el ar­ tículo 3, párrafo 3. Por contra, resultaría bastante difícil utilizar el argu­ mento central de Fiss dentro del discurso constitucional alemán. Su afirmación de que una ley es inconstitucional si transforma a los inmigrantes en parias, es decir, si crea “una estructura social que resulta incompatible con la concepción de la comunidad recogida en la Constitución” es, esencial­ mente, consecuencialista. Presupone una cierta idea o vi­ sión de la sociedad incompatible con determinadas cir­ cunstancias, tales como la existencia de una población tipo paria. Los constitucionalistas y los tribunales deberían to­ mar conciencia o rediseñar esta visión para determinar si el actual estado de cosas resulta compatible con ella o no. Se trata, naturalmente, de una difícil tarea, puesto que tanto los constitucionalistas como cada uno de los tribunales pue-

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den discrepar acerca de los ideales abrazados por nuestra Constitución, incluso más que sobre qué implica para un determinado demandante la existencia de un cierto derecho constitucional. Y, lo que es más importante, el enfoque de Fiss podría llevar al tribunal, en un determinado caso, a determinar que las acciones u omisiones enjuiciadas no conducen a una es­ tructura social que viole el concepto constitucional de una “buena sociedad”, a pesar de que pueda violar necesidades humanas esenciales. En otras palabras, la protección de los más necesitados que deben luchar por su estatus de miem­ bros de la sociedad puede realizarse de manera más eficaz mediante argumentos categoriales en lugar de consecuencialistas. El estándar de “discapacidad social” admite inter­ pretaciones dispares, dependiendo del diseño global que la Constitución realiza de la sociedad según las diferentes in­ terpretaciones propuestas por constitucionalistas y tribuna­ les. Si, por el contrario, aceptamos el criterio de la dignidad humana, el espacio para las interpretaciones divergentes acer­ ca de las responsabilidades de la sociedad resulta mucho más restringido. Sin duda, seguiría existiendo. La sujeción de la legislación alemana a la protección cuasi sacramental del artículo i de la Ley Fundamental ofrece suficientes pruebas de ello. El debate público en Alemania sobre el estándar de vida razonable que no debería negarse ni siquiera a los in­ migrantes ilegales indica claramente que el concepto categorial de dignidad humana resulta maleable. Con todo, pienso que el enfoque funcional de Fiss ofrece un campo mayor a las interpretaciones oportunistas de la Constitución que un estándar que funde las responsabilidades de la sociedad hacia los inmigrantes en un derecho individual. Una última observación: desde el punto de vista del de­ recho constitucional alemán, la idea de Fiss de que el Poder Judicial es la institución adecuada para la justicia correctiva no resulta plausible. En la tradición europea continental, la protección primaria de las personas reside en el Parlamen­ to. Si, como es el caso, el Parlamento no puede ser considera­

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do como el locus de la representación efectiva o virtual de los inmigrantes, el último recurso de éstos son los tribunales. Ahora bien, en la tradición alemana no se supone que los tri­ bunales deban corregir las deficiencias estructurales de la sociedad. Los tribunales protegen a los individuos frente a aplicaciones equivocadas o arbitrarias de la ley, pero no con­ tra leyes equivocadas o arbitrarias en sí.

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MÁS ALLÁ DE LAS FRONTERAS Ir is M . Young

¿Merece alguien ser un paria? Muchos de los que defien­ den las leyes que prohíben la contratación de inmigrantes ilegales o que les privan de prestaciones públicas responde­ rían que sí. Afirmarían que quienes se cuelan por las fron­ teras con el fin de aprovecharse de las ventajas que podrían obtener al otro lado, merecen llevar una vida más miserable que sus compatriotas legalmente admitidos en el mismo te­ rritorio. Desde su punto de vista, los inmigrantes ilegales se merecen su estatus de parias no por ser inmigrantes, sino por haber infringido la ley. Owen opina que la Constitución no permite este tipo de razonamiento. En la medida en que los inmigrantes están aquí, legalmente o no, existe un prin­ cipio de no sometimiento derivado de la cláusula constitucio­ nal de igualdad que exige que no sean tratados de forma di­ ferente en lo relativo a su acceso a las prestaciones sociales o a las oportunidades económicas. En términos generales, estoy de acuerdo con la actitud humanista de Fiss. Aplaudo también el uso que hace del principio de no sometimiento en lugar del principio de no discriminación para enjuiciar las clasificaciones legales de los grupos. Sin embargo, a pesar de mi acuerdo general tan­ to con la conclusión como con el enfoque de Fiss, no creo

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que haya demostrado de forma convincente que el principio de no sometimiento deba aplicarse a los inmigrantes ilega­ les en la misma forma en que se aplica al resto de los resi­ dentes en el territorio soberano de los Estados Unidos. Existe una diferencia pertinente, afirma Fiss, entre ser un miembro de la comunidad política y ser un miembro de la sociedad. Mientras que resulta legítimo establecer cier­ tos requisitos de lengua, educación y lealtad para los dere­ chos políticos, la sola pertenencia social -sugiere Fiss- con­ fiere los derechos sociales. El Estado no puede imponer a los miembros de nuestra sociedad, ciudadanos o no, disca­ pacidades sociales. Cuando el Estado admite explícitamen­ te a los inmigrantes, los admite, y podríamos decir incluso que les da la bienvenida, a la sociedad. Como miembros de la sociedad que la Constitución gobierna, no pueden verse convertidos en parias. Así pues, el principio de no someti­ miento se refiere tanto a los inmigrantes como a los ciuda­ danos. Para que este argumento resulte de aplicación en los mis­ mos términos a los inmigrantes legales e ilegales, Fiss debe afirmar que los inmigrantes ilegales son también miembros de nuestra sociedad. Y es lo que parece pensar. No debería­ mos someter a los inmigrantes ilegales, afirma, porque que­ remos preservar nuestra sociedad como una comunidad de iguales; sojuzgar a los inmigrantes ilegales crearía una es­ tructura social incompatible con nuestra comunidad. Ahora bien, ¿qué es lo que convierte a los inmigrantes ilegales en miembros de la sociedad a los que debe aplicarse el princi­ pio de no sometimiento? En mi opinión, Fiss no responde a esta cuestión capital. Y la cuestión resulta crucial porque es precisamente la idea de que los extranjeros ilegales sean miembros de la so­ ciedad lo que los defensores de las leyes, que les privan de oportunidades laborales o de prestaciones sociales, niegan. Admitirían que los inmigrantes legales han sido admitidos a la sociedad, pero lo negarían en relación con los ilegales. Tenemos derechos a deportar a los inmigrantes ilegales, por

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lo tanto, sencillamente porque no son miembros de nuestra sociedad y, por las mismas razones, tenemos derechos a pri­ varles de prestaciones sociales. Fiss sugiere que la mera presencia dentro del territorio de los Estados Unidos es suficiente como para hacer a los inmigrantes ilegales miembros de la sociedad. Sin duda, esto resulta arbitrario ¿cómo es posible que una persona no sea miembro de la sociedad porque está en Tijuana pero que una vez que llega a San Diego pase a convertirse en miembro? No hay duda de que atravesar las fronteras de un estado so­ berano por sí mismo, no hace de una persona, un miembro de su sociedad. Quienes se oponen a las prestaciones socia­ les para los inmigrantes están de acuerdo con ello. No son miembros de la sociedad, sino invasores extranjeros. El establecimiento de discapacidades sociales en la ley no supo­ ne la creación de un estatus de parias para ellos, lo único que hace es reconocer su estatus de invasores extranjeros. Como dije antes, comparto los objetivos políticos de Fiss. Estoy de acuerdo en que es un error que los estados de Texas o California priven de manera activa a los residentes ilega­ les de oportunidades y prestaciones. Al igual que Fiss, creo que es un error, en primer lugar porque los residentes le­ gales de Texas o California están socialmente relacionados con los residentes ilegales y, por extensión, todos cuantos ha­ bitan en el territorio de los Estados Unidos pueden consi­ derarse vinculados. Estos vínculos sociales, sin embargo, no se basan en la presencia de los inmigrantes en un territo­ rio soberano con leyes vinculantes. Se basan, en realidad, en los movimientos e intercambios de tipo cultural, econó­ mico, familiar, medioambiental y comunicativo que tienen lugar a través de las montañas del Sudoeste e, incluso, a tra­ vés del Océano Pacífico. Los ciudadanos de México u Hon­ duras aparecen en Los Ángeles o San Antonio, pero ya están relacionados con dichos lugares: han sido reclutados para trabajar de manera ilegal, o tienen allí amigos o familia; han viajado con un grupo, o han visto cómo los gringos atrave­ saban la frontera para pagar la décima parte de los salarios

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que pagan en California o para adquirir mercancías baratas bajo la protección de la policía local. Las conexiones socia­ les y económicas entre las personas en México y América Central, y el Sudoeste de los Estados Unidos, son amplias y estrechas, probablemente más estrechas que las mías con cualquiera de ambas zonas, mientras estoy aquí sentada en Pittsburgh. Una frontera soberana desde el punto de vista legal poco hace para obstruir estas relaciones. Lo mismo cabe decir de las relaciones sociales y económicas entre Shangai y San Francisco, o entre Manila y Minneapolis. Lo que quiero decir es que las relaciones sociales y eco­ nómicas que fundamentan los derechos y las obligaciones entre las personas no están confinadas por las fronteras en­ tre estados soberanos. Vivimos en una relación de continua sociedad con otras personas cuando las acciones e institu­ ciones de producción, distribución y comunicación, entre otras, nos conectan de forma tan estrecha que lo que algu­ nos de nosotros hacemos en un país puede afectar las vidas de las personas en el otro y viceversa. De este modo, quienes viven dentro de las fronteras soberanas de los Estados Uni­ dos están socialmente conectados a muchos de los de fuera. Las políticas y acciones de las poderosas instituciones pú­ blicas y privadas de los Estados Unidos afectan a las vidas de millones de personas fuera de aquí, con frecuencia en perjjuicio suyo y beneficio nuestro. Es porque ya estamos social­ mente vinculados a los de fuera en millones de formas por lo que es un error emplear la ley para privarles, cuando vienen aquí, de las prestaciones que otros disfrutan, especialmente cuando no han causado mayor daño que buscar una vida mejor. Sin embargo, puesto que en nuestro caso los vínculos sociales no se corresponden con la jurisdicción política, me pregunto si la Constitución puede en verdad proteger los derechos morales tanto de los inmigrantes ilegales como de los legales. Quienes desean trabajar por una justicia trans­ nacional harían mejor en confiar y ayudar a construir más instituciones legales transnacionales.

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UNA RESPONSABILIDAD MORAL Robín W est

Owen Fiss está en lo cierto al animarnos a dudar de la constitucionalidad tanto de las leyes estatales como las dis­ posiciones de la Ley de Reforma de la Seguridad Social de 1996 que privan a los inmigrantes legales e ilegales de los que podríamos denominar “bienes sociales”: acceso a la atención médica, educación, cartillas de alimentos y opor­ tunidades de empleo. En mi opinión, tiene igualmente ra­ zón al sugerir que la inconstitucionalidad de estas normas se derivan antes de su inherente tendencia a sojuzgar a un grupo de personas, imponiéndoles un estatus de paria o si­ milar, que de su tendencia a agrupar a las personas de forma injusta según una clasificación irracional. Como Fiss expli­ ca, la cláusula de igualdad, en su mejor lectura, prohíbe sin duda el sometimiento severo de grupos de personas, no me­ nos de lo que prohíbe la clasificación injusta de los indivi­ duos. Más aún, aunque la “interpretación anti-sometimiento” de la cláusula de igualdad no ha constituido más que un tema menor en el desarrollo de la Enmienda XIV por parte del Tribunal Supremo (al contrario de lo que sucede con el principio de no discriminación), Fiss tiene probablemente razón al indicar que el principio de no sometimiento puede basarse en una mejor lectura de dicha cláusula que el prin­

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cipio de no discriminación. Este principio de no sometimien­ to, en favor del cual Fiss y muchos otros están argumentando en la actualidad, puede representar, en términos generales, un ideal más fiel a la historia de la enmienda, más cercano a la interpretación natural de la dicción de la cláusula, y más proclive a la justicia que el restrictivo principio de no dis­ criminación del que se sirve en la actualidad el Tribunal. En todo caso, sea esto o no cierto, Fiss tiene sin duda razón en concluir que si entendemos la cláusula de igualdad como una prohibición de sojuzgar grupos de personas imponién­ doles el estatus de parias, entonces las disposiciones de la Ley de Reforma de la Seguridad Social de 1996 que privan a los inmigrantes del acceso a prestaciones y bienes sociales básicos son inconstitucionales. Tanto la interpretación de Fiss de dicha cláusula como su argumentación en defensa de su aplicación a las leyes que regulan la inmigración, con­ forman una lectura no ortodoxa y hasta disidente. Es im­ probable que el Tribunal Supremo vaya a alcanzar un resul­ tado de este tipo, al menos no desde las bases de Fiss. Sin embargo, tanto el resultado como la interpretación son, a mi juicio, correctos; Donde Fiss se equivoca, en mi opinión, es al unir su inter­ pretación de la Enmienda XIV con la ortodoxa y ultraconvencional perspectiva expresada al final de su artículo, de que es y debería ser misión de los jueces vigilar este princi­ pio constitucional de no sometimiento frente a los errores de las ramas políticas del gobierno. En opinión de Fiss, que comparten la práctica totalidad de los constitucionalistas liberales, la mayoría, a través de sus representantes, actúa en respuesta a las presiones políticas, mientras que el Tri­ bunal Supremo, mediante sus magistrados, actúa para ase­ gurar que la voluntad política del pueblo se exprese en leyes que resulten compatibles con el comunitarismo, el iguali­ tarismo y, en general, con la concepción de la justicia que yace en el seno de nuestro esquema constitucional de go­ bierno. El papel del legislador es el de ejecutar la voluntad del pueblo, el del Tribunal Supremo, asegurarse de “preser­

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var nuestra sociedad como una comunidad de iguales”, en la forma que sugiere e incluso exige nuestra Constitución. Existen importantes dificultades en esta división del tra­ bajo constitucional, incluso desde la perspectiva de quien comparte de todo corazón los compromisos igualitarios de Fiss. La primera resulta evidente y estratégica: no hay prác­ ticamente ninguna posibilidad de que el Tribunal Supremo adopte una interpretación de la Enmienda XIV que guarde la más ligera relación con la que Fiss propone. La segunda es legal o textual: en sus propios términos, la Enmienda XIV, en su Sección 5, prevé el desarrollo legislativo, y no jurisdic­ cional, de sus promesas. Sin embargo, existe un tercer y más importante problema, el que con menos frecuencia se adu­ ce, que es, a un tiempo, moral y político. Se trata del pro­ blema que se hizo evidente desde el comienzo de nuestra práctica de control jurisdiccional, pero que tiende a quedar enterrado con cada nueva oleada de litigiosidad pro derechos bajo la ostensible cobertura de las cláusulas de la Enmienda XIV, sobre todo cuando esa estrategia promete algún tipo de éxito. El argumento de Fiss -que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos debería anular docenas de leyes fede­ rales y estatales que dificultan el acceso de los inmigrantes a los bienes sociales sobre la base, en esencia, de su no igua­ litarism o- nos indica indirectamente cuáles podrían ser los costes morales de su propio éxito. Al delegar en el Tribunal la tarea de garantizar el cum­ plimiento de las normas constitucionales, Fiss está privan­ do de hecho al pueblo y a sus representantes de sus propias obligaciones y responsabilidades constitucionales. Podemos actuar con imprudencia desde un punto de vista constitucio­ nal, parece decir, mientras el Tribunal Supremo se manten­ ga vigilante. Sin duda, esta privación apenas tendría impor­ tancia si la Constitución no fuera otra cosa que una cadena de disposiciones técnicas de tipo procedimental y estructu­ ral. Y menos aún importaría si la Constitución no fuera más que una herramienta de las clases poseedoras, como a veces se afirma. Ahora bien, estas concepciones restrictivas no se

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compadecen con la forma en que Fiss y sus colegas liberales entienden la Constitución. Para ellos, la Constitución expre­ sa y encarna nuestra mejor forma de ser, igualitarista y comunitarista. Incluye e impone nuestra singular concepción de la justicia social -liberal e igualitaria a la vez, respetuosa con los individuos y consciente de nuestras naturalezas co­ munitarias^ y expresa, encarna e impone nuestra moralidad política. Pese a todo ello, Fiss, al concentrarse en la respon­ sabilidad constitucional del Tribunal, pasa por alto la res­ ponsabilidad del pueblo en la moralidad de la forma de gobierno. Su mensaje implícito parece ser que nuestras políticas no tienen porqué verse constreñidas por ideales o aspiraciones morales, o por concepciones de la justicia, mientras lo hagan nuestra ley superior y el Tribunal que la interpreta. Hay algo profundamente erróneo -y , añadiría, profun­ damente antiliberal- en esta concepción de la política. No sólo nuestro derecho, sino también nuestra política, deberían verse informados por la responsabilidad moral de no crear parias, de no permitir el desarrollo de una infra-clase per­ manente o de situaciones en las que castas inferiores vivan entre nosotros. Puede, como indica Fiss, que el papel de un Tribunal apolítico que actúe “por encima de las disputas políticas”, sea el de garantizar que “la mayoría” no someta indebidamente a un grupo ya oprimido de personas. Pero si el imperativo legal de esta limitación moral surge de la Constitución y, en especial, de la Enmienda XIV (que obliga al Congreso, no a los tribunales, a aprobar leyes que garan­ ticen el cumplimiento de sus grandes promesas), entonces resulta obligatorio que la mayoría y sus representantes, que actúan en las disputas políticas, tomen en cuenta las limi­ taciones morales y constitucionales que pesan sobre ellos. Si la Constitución dice lo que Fiss cree que dice - y también yo lo creo- entonces el destinatario de este argumento in­ terpretativo debe ser el pueblo y no los tribunales. Los constitucionalistas liberales insisten de manera per­ versa en una división del trabajo que imagina al Tribunal

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como un super-yo social, la voz de la razón o la conciencia moral, cuya tarea específica consistiría en reprimir a un pro­ ceso político mayoritario fuera de control, motivado por irracionales y, con frecuencia, odiosas pasiones. Debería preocuparnos el que esta imagen pueda reducir en lugar de estimular las escasas posibilidades de que nuestras vidas y opciones políticas puedan, algún día, venir informadas por los compromisos igualitarios y comunitaristas que Owen Fiss, para su honra, defiende de forma tan clara.

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FRONTERAS ABIERTAS Mark Tushnet

La propuesta de Owen Fiss no avanza lo suficiente. Da por hecho que una política de inmigración basada en la crea­ ción de barreras legales a la entrada de personas a este país resultaría justa. Sin embargo, el objetivo de una política mi­ gratoria a largo plazo debería ser el de fronteras abiertas y nacionalización sencilla, con privación de prestaciones so­ ciales desde el momento de la llegada hasta el momento en que se adopta la decisión de convertirse en ciudadano. Una política de este tipo resulta más coherente con las aspira­ ciones históricas del pueblo americano. Los Estados Unidos son, como dijo Lincoln, una nación fundada en los princi­ pios de teoría política que la Declaración de Independencia expresa. Todos cuantos acepten dichos principios deberían ser bienvenidos como miembros de la comunidad política americana. Fiss está de acuerdo con la posibilidad de privar a los ex­ tranjeros residentes legales de larga duración de bienes de pertenencia política tales como el derecho al voto. Pero, en cambio, sostiene que no deberíamos privarles de bienes so­ ciales, puesto que dicha privación crearía las condiciones de existencia de una casta permanente de residentes de segun­ da clase sujetos a explotación, precisamente por no poder

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confiar en la red de seguridad de los programas estatales de asistencia social. Ahora bien, los extranjeros con residencia legal de lar­ ga duración no corren el riesgo de convertirse en parias a través del derecho. La ley federal les permite con facilidad convertirse en ciudadanos. Carecen de los bienes sociales o de pertenencia política porque, como dice Annette Baier, son “extranjeros voluntarios”. Baier sostiene que de ser un extranjero voluntario se derivan ciertos beneficios. Tales individuos pueden mantener una relación ambivalente con los Estados Unidos, con cierta implicación en su cultura co­ mo consecuencia de su residencia de larga duración, pero con cierta distancia por no ser ciudadanos de los Estados Unidos.1 Para Baier, el mantenimiento de esa ambivalencia exige que a los extranjeros voluntarios se les prive de algo, y, en su opinión, ese algo pueden ser las prestaciones sociales. La propia naturaleza de una extranjería voluntaria resulta relevante desde otro punto de vista. Parece difícil ver cómo la privación de prestaciones sociales a los extranjeros volun­ tarios podría constituir un riesgo de que llegasen a formar una casta vulnerable a la explotación. Después de todo, po­ drían cambiar su estatus en el momento en que lo desearan. La mera posibilidad de que lo hagan reduce drásticamente el riesgo de que lleguen a formar una casta subordinada. Dejando a un lado a los que entran ilegalmente, el riesgo que preocupa a Fiss se refiere tan sólo a los extranjeros le­ gales, desde el momento de su llegada hasta que adquieren el derecho a la ciudadanía. Y, nuevamente, precisamente porque hay un límite temporal al problema, tampoco pode­ mos crear una casta con este grupo. (Por supuesto, todo esto se basa en la presunción de que resulta relativamente sencillo para los residentes legales de ' Annette Baier, “Some Virtues of Resident Alienage”, Vírtue, NOMOS XIV, ed. John W. Chapman y Williám A. Galston, New York, NewYork University Press; 1992, p. 291,

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larga duración adquirir la ciudadanía. Ello es cierto en ge­ neral, en términos de derecho, aunque lo es en menor medi­ da en términos prácticos. Ahora bien, siempre podríamos mejorar nuestros procedimientos sin tener que preocupar­ nos de las grandes cuestiones de principio). El verdadero problema, naturalmente, estriba en la si­ tuación de los extranjeros que llegan ilegalmente a los Esta­ dos Unidos. Aquí las propuestas de Fiss resultan verdade­ ramente sugerentes. Ahora bien, sus efectos incentivadores de la inmigración, a los que hace referencia de pasada, están claramente en tensión con la afirmación -que Fiss acep­ ta - de que los Estados Unidos pueden restringir la entrada. Efectivamente, Fiss les dice a quienes están fuera de los Es­ tados Unidos: “Utilizaremos armas y soldados para que no entréis y os expulsaremos si entráis y os encontramos. Pero si os las arregláis para entrar y mientras no podamos encon­ traros, tendréis acceso a las oportunidades de mercado ge­ nerales disponibles en los Estados Unidos y también a nues­ tras prestaciones sociales”. En respuesta a las preocupaciones por los incentivos a la inmigración ilegal, Fiss afirma que, efectivamente, la úni­ ca forma de desincentivar la entrada ilegal es la fuerza: fuer­ za en el lugar de entrada y fuerza mediante la deportación. Sospecho que el argumento de Fiss se ve arrastrado por el voto del Magistrado Brennan en el caso Plyler. Sabemos, dice Brennan, que en efecto no vamos a utilizar la fuerza su­ ficiente para controlar las fronteras o para deportar a quie­ nes entren ilegalmente. Y es ello lo que, en verdad, supone un riesgo de crear una casta de parias. Ahora bien, podemos responder de dos formas al pro­ blema de nuestra falta de disposición práctica a excluir o expulsar personas. Como Fiss dice, podemos reconocer ante nosotros mismos que seguirán aquí y decidir evitar que se conviertan en una casta de parias garantizándoles que reci­ ban bienes y prestaciones sociales. O podemos decidir que lo que es un error es tratar de que no entren.

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Por lo general, suelen defenderse las políticas de inmigra­ ción restrictivas por dos razones. La primera es pragmática: se produciría una riada de inmigrantes puramente econó­ micos, atraídos a los Estados Unidos tan sólo por las enormes diferencias entre sus oportunidades económicas en sus paí­ ses y las que existen aquí. Francamente, no veo por qué esto resulta tan terrible. Al alcanzar una situación de equilibrio, todos habrían mejorado. Es evidente que la transición has­ ta el equilibrio resultaría enormemente conflictiva, por lo que estoy dispuesto a aceptar una gradual relajación de las res­ tricciones de entrada, en lugar de su inmediata abolición. La segunda razón que se alega para las políticas restric­ tivas es más de principios. Tal como dice Fiss, al distinguir entre extranjeros y ciudadanos (lo que equivocadamente considera que es igual que distinguir entre inmigrantes le­ gales e ilegales) resulta “esencial para la existencia misma de la nación como una comunidad”. Una política de fronte­ ras abiertas eliminaría nuestro distintivo carácter nacional (sea cual sea). Los lectores de la Boston Review ya se han visto someti­ dos a un considerable debate sobre los méritos del naciona­ lismo,2que no pretendo repetir aquí, pero sí merece la pena destacar que es posible aceptar los principios fundamenta­ les del nacionalismo y defender también una política de fron­ teras abiertas. Todo depende de cuál sea el carácter nacional. Existe una importante tradición en los Estados Unidos que sostiene que somos una nación comprometida con un con­ junto de valores universales accesibles a la razón (así en­ tiendo yo el comienzo de la Declaración de Independencia). Eso es lo que exigimos a quienes quieran convertirse en ciudadanos. Y se trata de una visión del carácter nacional ciertamente atractiva.

En resumen, lo mejor de los Estados Unidos quedaría preservado por una política de fronteras abiertas y de na­ cionalización asequible para todos aquellos que compartan los principios fundamentales de nuestra organización co­ munitaria. El segundo elemento de esta política ya está en marcha. Es hora de pensar seriamente en el primero.

2 Martha Nussbaum, “Patriotism and Cosmopolitism”, en Boston Review, núm. 5, vol. íg, octubre/noviembre 1994; reproducido en Martha Nussbaum, For Love o/Country, Boston, Beacon Press, 1996.

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REALIDADES CONFUNDIDAS Myron Weiner

El argumento legal y moral que ofrece Owen Fiss -que todos los extranjeros en los Estados Unidos tienen derecho a las mismas oportunidades que los ciudadanos en materia de trabajo, educación, acceso al Medicare y al Medicaid, vivienda pública, cartillas de alimentos y otras prestacio­ nes sociales- no toma en consideración por qué realizamos distinciones entre las diferentes categorías de residentes ex­ tranjeros ni las diferentes finalidades públicas que dichas distinciones persiguen. Cada año se admiten veinticinco mi­ llones de personas a los Estados Unidos, la inmensa mayo­ ría de los cuales por un tiempo limitado. Veintitrés millones son visitantes temporales, es decir, turistas o en viaje de nego­ cios, 430 000 son estudiantes, con sus respectivos cónyuges e hijos; 227 000 son trabajadores temporales, y 215 000 visitantes en programas de intercambio. Además, los Esta­ dos Unidos admiten unos 750 000 inmigrantes cada año y otros 140 000 refugiados. Un complejo conjunto de normas regula los derechos y prestaciones que se otorgan a cada ca­ tegoría de personas que entran al país. La ley norteamericana distingue entre inmigrantes y re­ fugiados admitidos para residencia permanente, y no inmi­ grantes admitidos por períodos limitados de tiempo para

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fines tales como turismo, estudio o trabajo temporal. Los visitantes temporales no pueden acceder a trabajos indefi­ nidos ni a prestaciones sociales. Los estudiantes extranjeros pueden trabajar, pero no tienen derecho a la mayor parte de las prestaciones sociales. Los trabajadores temporales pueden recibir ciertas prestaciones sociales, y se exige le­ galmente a sus empleadores que les presten otras. Salvo en el caso de los inmigrantes legales y los refugiados, los visi­ tantes no tienen derecho a quedarse indefinidamente, aun­ que unas complejas normas aplicables permiten a los estu­ diantes y a otros visitantes de corta duración modificar su estatus para convertirse en inmigrantes. Los inmigrantes legales tienen un acceso a las prestaciones públicas seme­ jante al de los ciudadanos, pero hasta la concesión de la ciudadanía existen ciertas restricciones. A los inmigrantes ilegales se les niega la mayoría de la prestaciones, si bien los niños pueden ir a las escuelas -pese a los esfuerzos restric­ tivos de California- y acudir a los servicios de urgencia en los hospitales. Los derechos y prestaciones de quienes residen en los Estados Unidos pero no son ciudadanos son objeto de de­ bate. La cuestión se suscitó inicialmente en Texas cuando una junta escolar local trató de impedir la admisión de los hijos de los inmigrantes ilegales, decisión que anularía el Tribunal Supremo en Plyler v. Doe en 1982. En 1994, los vo­ tantes californianos aprobaron la Propuesta 187, que pri­ vaba de prestaciones educativas y de otros bienes sociales a los inmigrantes ilegales y, en 1996, el Congreso aprobó una nueva legislación de seguridad social que privaba a los in­ migrantes legales de la mayor parte de las prestaciones so­ ciales. A mediados de 1998, el Congreso modificó esta legis­ lación reponiendo las cartillas de alimentos para un cuarto de millón de niños, ancianos y minusválidos inmigrantes, siempre que hubieran llegado a los Estados Unidos antes de agosto de 1996, fecha en que entró en vigor la legislación de reforma. El Congreso, igualmente, repuso el Medicaid y el Salario Social Suplementario a 420 000 inmigrantes que

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habían perdido dichas prestaciones como consecuencia de la legislación de reforma de 1996. El debate sobre las prestaciones está en buena medida dominado por consideraciones de tipo fiscal. Los gobiernos estatales y locales soportan la mayor parte de los costes de los servicios públicos que se ofrecen a los inmigrantes le­ gales e ilegales y a sus hijos, mientras que los impuestos que los inmigrantes pagan van al gobierno federal. El debate se ve igualmente gobernado por la pretensión de distinguir en­ tre inmigrantes legalmente admitidos e inmigrantes ilegales. Numerosos ciudadanos norteamericanos están convenci­ dos de que los inmigrantes ilegales no deberían recibir más ayuda pública que la atención médica de emergencia. Existe, igualmente, un debate sobre qué categorías de prestaciones sociales deberían otorgarse a los inmigrantes legales. Quie­ nes tengan a su cargo inmigrantes recién llegados deberían asumir la responsabilidad de financiar a personas que, de otro modo, podrían llegar a convertirse en cargas públicas. Un gran número de congresistas, por ejemplo, propone que los padres ancianos de los inmigrantes sean financiados por sus hijos, sin derecho al Salario Social Suplementario hasta que no se conviertan en ciudadanos o residan en los Estados Unidos durante un determinado período de tiempo. Si los inmigrantes, legales o ilegales, pueden disponer de los mismos derechos y prestaciones que los ciudadanos, es un debate abierto en todas las sociedades industriales avan­ zadas. Por ponerlo de otro modo, ¿deberían los ciudadanos disponer de mayores derechos y prestaciones que los no ciudadanos? ¿El estado de bienestar está pensado sólo para los ciudadanos de un país o para todos los que residen en su territorio? Fiss opina que no deberían existir distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos en lo relativo a las presta­ ciones sociales y al acceso al empleo. Los ciudadanos dis­ ponen del exclusivo derecho de voto, pero no deberían tener la disposición exclusiva de ningún otro derecho o prestación social. Tampoco, afirma, deberían existir distinciones entre categorías de inmigrantes. Los inmigrantes ilegales deberían

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tener derecho a la educación, a las prestaciones sociales y al empleo en medida no menor que los inmigrantes legales. “Las leyes que prohíben trabajar a los inmigrantes ilegales” dirá, los “obliga a sobrevivir de la mendicidad o del robo y, por tanto, a vivir en los márgenes de la sociedad”. Fiss apoya su argumento en consideraciones constitu­ cionales y morales. Aunque admito su mayor conocimiento de los asuntos constitucionales, querría poner de relieve que, hasta el momento, los tribunales no han admitido su posi­ ción de que la Enmienda XIV impida a las legislaturas es­ tablecer distinciones entre ciudadanos y no ciudadanos, o entre residentes legales e ilegales. El caso Plyler, que anuló las restricciones de Texas a la admisión en las escuelas de hijos de inmigrantes ilegales, se limitaba, tal como él mismo indica, a la protección de los niños. Si debería aplicarse a las demás clases de inmigrantes ilegales es algo que los tribuna­ les deben aún decidir, Es poco probable que los tribunales establezcan que el Congreso no puede prohibir a los inmi­ grantes ilegales trabajar u obtener prestaciones sociales. El principal argumento, sin embargo, es de carácter mo­ ral. Fiss opina que las distinciones entre ciudadanos y no ciu­ dadanos convierten tanto a los inmigrantes ilegales como a los legales en “parias sociales”, y que privar de prestaciones a cualquier tipo de no ciudadanos es imponerles una disca­ pacidad. Fiss reconoce que al abogar por la supresión de tales distinciones podría parecer que cuestiona la validez de las leyes que regulan la inmigración. Niega, sin embar­ go, que su intención sea la de subvertir el proceso de admi­ sión. “Las leyes de admisión”, escribe, “pueden imponerse mediante barreras en las fronteras, procedimientos de de­ portación o sanciones penales, pero no, en mi opinión, impo­ niendo discapacidades sociales”. Afirma no cuestionar la validez de las leyes que regulan la admisión, y está dispues­ to a admitir que “para sus propósitos actuales” son justas. Debemos, por tanto, afrontar la cuestión de si la abolición de la distinción entre ciudadanos y todas las clases de no ciudadanos que residen en los Estados Unidos no supone,

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en efecto, una política de fronteras abiertas. ¿Qué pasaría si los veinticinco millones de personas que entran en los Es­ tados Unidos cada año pudieran buscar trabajo y obtener las mismas prestaciones sociales y educativas que los ciu­ dadanos? Las oportunidades de empleo constituyen el factor individual más decisivo en la inmigración ilegal a los Esta­ dos Unidos. Mientras haya puestos de trabajo disponibles y los salarios sean más altos que en otros países, los extran­ jeros seguirán intentando acceder al mercado laboral de los Estqdos Unidos, Fiss tiene, sin duda, razón al afirmar que las personas que-trabajan ilegalmente están discapacitadas socialmente. Abundan los informes sobre inmigrantes ilegales mexicanos, chinos y tailandeses que trabajan en régimen de maquila y de esclavitud, obligados a pagar a traficantes que les facilitan la entrada ilegal y sin los medios jurídicos para protegerse contra patronos poco escrupulosos. Los trabajadores no pueden protestar por los salarios o las condiciones de traba­ jo si los patronos pueden amenazarles con la deportación. La legalización del derecho de los inmigrantes ilegales al trabajo parecería una solución obvia, si no fuera porque no puede darse trabajo legal a los que residen ilegalmente. Si cualquiera tuviera la libertad de trabajar en los Estados Unidos, incluyendo los visitantes de corta duración, habría­ mos creado el incentivo individual más importante para la inmigración ilegal y, al tiempo, habríamos puesto fin al único instrumento viable para la detección y deportación de los inmigrantes ilegales aparte de su interceptación en el m ary las fronteras. De hecho, los controles fronterizos ape­ nas servirían para nada. En la situación actual, la mitad de los inmigrantes ilegales de los Estados Unidos ya entran le­ galmente. Lo que ocurre, simplemente, es que se quedan una vez que han expirado sus visados. La alternativa a la legali­ zación del trabajo de inmigrantes ilegales es poner en prác­ tica la legislación actual que impone sanciones a los patro­ nos que los contratan, si bien, por el momento, el Congreso se ha mostrado reacio a establecer un sistema nacional para

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identificar a los ciudadanos y al resto de personas autoriza­ das para trabajar. ¿Deberían los inmigrantes ilegales tener acceso al siste­ ma de seguridad social y al resto de prestaciones? No hay pruebas de que las prestaciones públicas resulten minadas por su extensión a los inmigrantes ilegales. Negar la atención médica a los ilegales crea riesgos para la salud pública. Ne­ gar educación a los hijos de los inmigrantes ilegales dificul­ ta el desarrollo de quienes podrían llegar a convertirse en residentes de larga duración. Y negar el acceso a la atención médica de urgencia y a la educación, mina la confianza ne­ cesaria para el funcionamiento de los servicios esenciales. Ahora bien, estas consideraciones no resultan de aplicación a todas las prestaciones sociales. Si las políticas públicas tratan de inducir a los inmigrantes ilegales a que vuelvan a casa o ser deportados, no tiene sentido ofrecerles el Salario Social Suplementario o el Medicaid. En un sentido más amplio, la cuestión es si los inmigran­ tes ilegales deberían disfrutar de las mismas prestaciones sociales que los ciudadanos y los inmigrantes legalmente ad­ mitidos. Para responderla, podemos comenzar con el princi­ pio de que las prestaciones sociales se adquieren mediante la pertenencia a la comunidad. El reparto de bienes sociales y las transferencias de recursos de un individuo a otro tienen lugar dentro de la comunidad y no se extienden automáti­ camente a quienes no pertenecen a ella. Entonces, pues, debemos preguntarnos quién pertenece a la comunidad. El simple hecho de estar aquí no comporta convertirse en miembro de ella. La lista de criterios para la pertenencia a la comunidad incluye a la ciudadanía, por nacimiento o na­ cionalización. Damos la bienvenida a los inmigrantes a nues­ tra comunidad como ciudadanos, una vez que satisfacen una serie de condiciones, de la misma forma que damos la bienve­ nida a los refugiados y asilados (admitidos temporalmente como consecuencia de las condiciones en sus países de ori­ gen). Pese a no ser (todavía) miembros de la comunidad, los refugiados y asilados tienen derecho a toda la gama de pres­

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taciones sociales (más algunas ayudas que no se ofrecen a los demás) porque necesitan protección y, por el momento, no pueden volver con seguridad a sus hogares. Si los inmi­ grantes ilegales no son atrapados y deportados, con el tiem­ po (¿cuánto?) ellos y sus hijos adquirirán la pertenencia de facto a la comunidad. Una política humanitaria consiste en regularizar su estatus. ¿Deberían los inmigrantes legales tener acceso a todas las prestaciones de la ciudadanía salvo los derechos de voto? La mayor parte de los derechos y prestaciones se conceden a los inmigrantes para que puedan convertirse en miembros de pleno derecho de la comunidad, con los mismos dere­ chos al trabajo, la educación, la vivienda y las prestaciones sociales. Ahora bien, existe en los Estados Unidos la opinión asentada de que los inmigrantes no deberían constituir una carga pública salvo en circunstancias muy limitadas. La Co­ misión para la Reforma de la Inmigración, presidida enton­ ces por Barbara Jordán, sostuvo que quienes ofrecen las garantías financieras que autorizan la entrada de los inmi­ grantes, deberían considerarse financieramente responsa­ bles por ellos. Los ciudadanos por nacionalización y los in­ migrantes que patrocinan a sus padres de la tercera edad, por ejemplo, deberían responder del sostenimiento financiero de los mismos, al menos, hasta que estos últimos se convier­ tan en ciudadanos. De igual modo, quienes patrocinan a sus cónyuges e hijos deberían asumir la responsabilidad finan­ ciera de dichas personas mientras dure la relación familiar o por un determinado período de tiempo. Las actuales reglas en materia de prestaciones - y no hemos hecho más que escarbar en la superficie de su com­ plejidad- resultan, con frecuencia, poco claras e incoheren­ tes. Una de las razones para ello es que sirven a diferentes objetivos. Queremos políticas que disuadan la inmigración ilegal, que reduzcan los costes del sistema de seguridad so­ cial, que impidan que los inmigrantes se conviertan en car­ gas públicas y que les permitan convertirse en miembros de pleno de derecho de la comunidad, que ayuden a los refu­

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giados y asilados (incluyendo a quienes se encuentran a la espera de que se determine su estatus) y que traten a los ni­ ños y a quienes precisan protección de forma humanitaria. Dada esta variedad de fines públicos y las tensiones entre ellos, necesitamos un proceso legislativo deliberativo, o un servicio o comisión de inmigración, capaz de formular unas reglas más claras y consistentes que las que actualmente tenemos. Por desgracia, nuestro fragmentado sistema de determinación de políticas públicas hace que, en lo que a la inmigración respecta, resulte difícil la creación de políticas coherentes. De todos modos, nuestras políticas actuales no son tan malas, y en nuestra confusa línea habitual estamos tratando de determinar qué debería recibir cada uno. Lo que, desde luego, no necesitamos - a expensas de los traba­ jadores y de quienes pagan sus impuestos- es el tipo de so­ lución que nos ofrece Fiss: que todo el mundo dentro de las fronteras de los Estados Unidos tenga los mismos derechos y prestaciones. Resultaría políticamente irrazonable traspa­ sar estas cuestiones legislativas a los tribunales para que de­ cidieran con base en principios constitucionales. En lugar de ello, necesitamos análisis bien argumentados y una dis­ cusión pública sobre cómo podemos equilibrar fines diver­ sos para conseguir lo fiscalmente posible, lo humanitaria­ mente debido y lo que mejor sirva al objetivo de incorporar a los inmigrantes a la ciudadanía, previniendo la inmigra­ ción ilegal, manteniendo la salud pública y protegiendo a los niños.

OPTAR JUSTAMENTE POR LA POLÍTICA EQUIVOCADA Jagdish Bhagwati

Owen Fiss me ha dado una gran satisfacción. Durante va­ rios años, en una serie de ensayos, recensiones de libros y artículos de opinión,' he defendido una política de inmigra­ ción dirigida a regir en la frontera y a reducir de forma eficaz o, cuando menos, a congelar su actual tendencia a sancionar a los empleadores de inmigrantes ilegales (a través de mul­ tas) y a los propios ilegales (mediante taijetas de identifica­ ción, redadas del Servicio de Inmigración y Nacionalización para su detección, detención y deportación, etc.). Sin em­ bargo, el consenso bipartidista se ha ido desplazando en la dirección opuesta, anulando a los ilegales que ya se encuen­ tran entre nosotros, no sólo mediante sanciones, sino inclu­ so (en muchos casos) privándoles del acceso a las prestacio­ nes sociales garantizadas a todos los americanos. A pesar de esta trayectoria, siempre confié en que no seguiría solo mu­ cho tiempo. La verdad es que pensaba que mis compañeros economistas y científicos políticos se moverían en mi direc­ ción. En cambio, Owen Fiss acerca al derecho constitucional 1 Algunos de ellos han sido incluidos en mi último libro, A Stream o f Win­ dows: Reflections on Trade, Immigration and Democracy, Cambridge (Mass.), MIT Press, 1998; véase especialmente, los capítulos 31-34 y 39.

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al debate, brindándome un aliado inesperado y del todo bienvenido.

Una política con dos objetivos En términos generales, los norteamericanos ilustrados comparten dos objetivos principales en su concepción de qué es una política adecuada en relación con la inmigración ilegal: reducir el flujo de ilegales y dar a quienes se encuen­ tren aquí -nativos, nacionalizados o extranjeros- un trato compatible con la decencia básica que cada uno de nosotros debe a los demás dentro de la comunidad. Este sentido co­ mún elemental sirve para definir tanto nuestras obligaciones como sus derechos. El primer objetivo es característico de la práctica totali­ dad de las sociedades: normalmente las fronteras existen para excluir y unas fronteras incontroladas se adecúan mal a la idea de cuerpo político. El segundo de estos objetivos es, al menos en lo que a su intensidad se refiere, singular­ mente americano. Otras sociedades modernas también dan muestras de tal preocupación, pero en muy escasas ocasio­ nes con nuestro entusiasmo y persistencia. La explicación se encuentra en nuestra historia: la au­ sencia de una identidad definida en términos de recuerdos compartidos que “nos” definan frente a los “otros”, y de una historia de inmigración que nos hace enorgullecemos de ofrecer posibilidades para todos. Nuestra sensibilidad so­ cial resulta ofendida en lo más íntimo cuando observamos que a ciertos grupos o personas se les niega un acceso justo a las oportunidades que nuestro país ofrece.2Así, la idea de 2 Ciertamente existen importantes deserciones, sobre todo, en relación con los negros. Pero incluso en este caso, la fortaleza del movimiento pro derechos civiles, y nuestra capacidad para realizar continuados aunque insuficientes pro­ gresos hacia la igualdad de acceso para la comunidad negra, son una prueba de los argumentos expuestos en el texto. Del mismo modo que lo hace el hecho de que ante el pánico que provocó el ascenso de Japón en el comercio mundial, los europeos

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que pudiéramos vivir junto a una infra-clase de seres huma­ nos, a cuyos miembros se les niega el acceso a las prestacio­ nes sociales y a las mejoras económicas solamente por ser extranjeros ilegales, viola nuestro más elemental sentido de la decencia y la moralidad.3

Un comienzo fallido Nuestros legisladores, por lo común, han tratado de al­ canzar estos dos objetivos eliminando a los ilegales que ya están aquí. Una vez conseguido el primer objetivo en su in­ tegridad, el segundo se resolvería por sí solo, ya que no es posible tratar mal a los ilegales si no existen. Con ese propó­ sito, diferentes esfuerzos se han realizado desde la reforma de la legislación de inmigración de 1986; una reforma diri­ gida a reducir el número de ilegales existentes mediante un programa de regularización, y el flujo de nuevos ilegales, a través de sanciones a los empleadores que pusieran fin al in­ centivo de las oportunidades laborales. Como era predecible, sin embargo, el programa de regu­ larización dejó a muchas personas en situación de ilegalidad. Y, lo que es más importante, las sanciones a los empleadores no consiguieron reducir el flujo de nuevos inmigrantes. Ya en Alemania y Suiza, informes oficiales habían advertido que se limitaron a levantar importantes barreras contra Japón, sin inmutarse por ello, mientras que nosotros nos limitamos a quejarnos acerca de cuán “injustos” eran los japoneses en su comercio, para sólo después convencernos de que imponer sanciones y barreras comerciales a los japoneses constituía una decisión “justa” por nuestra parte! Sobre la cuestión japonesa y cómo la afrontamos, véase, nue­ vamente, A Stréam o f Windows..., op. cit., especialmente, los capítulos 14-16 y 18-21. 3 Este sentimiento aflora de forma mucho más débil en otras sociedades civi­ lizadas, sencillamente porque les resulta difícil reaccionar con dureza ante la des­ gracia humana. Con frecuencia, he citado un pasaje del novelista suizo Max Frisch que, al observar que a los europeos del oeste les resultaba extraordinariamente difícil mandar a casa a sus Gastarbeiteren (trabajadores extranjeros temporales), pese a que habían sido traídos con el acuerdo explícito de que podían ser devuel­ tos, afirmó: “Importamos trabajadores y lo que conseguimos fueron hombres”.

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este tipo de sanciones enfrentarían serios problemas de apli­ cación, ya que pocos jueces estarían dispuestos a imponer las correspondientes sanciones a empleadores, cuyo único delito fuera el de contratar (no el de maltratar o explotar) trabajadores ilegales. En los Estados Unidos, nuestras sóli­ das tradiciones y organizaciones en materia de libertades civiles elevaron aún más las barreras para la aplicabilidad. Además, para muchas personas la diferencia entre las pers­ pectivas en sus países de origen y las que ofrecen los Estados Unidos es tan amplia, que las sanciones a los patronos difí­ cilmente podrían reducir los incentivos para intentar ingre­ sar de manera ilegal. Así, pues, los ilegales siguen entre nosotros, con una alteración muy pequeña en el número de intentos de entra­ da. El primer objetivo apenas experimentó algún avance. Al mismo tiempo, aumentaron las medidas de hostigamiento por parte del Servicio de Inmigración y Nacionalización, con lo que un número mayor de inmigrantes se vio empujado a la condición de infra-clase. También el segundo objetivo, en consecuencia, retrocedió. El consenso de 1986 sobre po­ lítica inmigratoria resultó un craso error.4

Locuras actuales La respuesta, por tanto, radica en revertir estas políticas. Tratar de controlar la inmigración en la frontera. Sin duda, esta estrategia no dará un resultado demasiado bueno pues­ to que más de la mitad de los inmigrantes ilegales (según las estadísticas más fiables) llegan al país en formas difíciles de controlar, todas ellas diferentes a las de atravesar el Río Grande. Pero tales medidas producirían la satisfacción, con bajos costes, de que “estamos tratando de controlar el flujo 4 Es, justamente, lo que anticipé en su momento. Véase, a propósito, mi artícu­ lo en el Wall Street Journal del l de febrero de 1985, reproducido como capítulo 33 en A Stream o f Windows..., op. cit.

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de llegada”. En relación con los ilegales que ya están aquí, tratémosles como a nosotros mismos. Dejémosles más en paz que lo contrario. Y permitámosles que disfruten de nuestros derechos sociales y económicos. En lugar de ello, sin embargo, hemos vuelto a caer en el despropósito de tratar de imponer nuevas medidas restric­ tivas en el plano interno, además de las sanciones a los em­ pleadores. Se han incrementado las peticiones de que se prive a los inmigrantes ilegales (y, en ocasiones, hasta a los legales) el acceso a las prestaciones sociales en la socorrida y falsa expectativa de que estas políticas reducirán de forma significativa el incentivo a los intentos de llegada. Así, nos enfrentamos a la perspectiva de nuevas medidas internas restrictivas que bien poco harán para reducir el flujo de lle­ gadas y sí, en cambio, mucho para convertir a los ilegales en una infra-clase que los degrada y que ofende nuestra sensi­ bilidad moral, además de violar, según el análisis de Fiss, la Constitución.

Pete Wilson coincide con “Harvard Square” Dos hechos nuevos han insuflado renovadas energías a esta tendencia. En primer lugar, dejando al margen el hecho de si Pete Wilson también actuó impulsado por su propio animus contra a los ilegales y/o para complacer de manera demagógica el animus de sus votantes, de lo que no hay duda es de que California tenía problemas fiscales, problemas se­ mejantes a los de Texas o Florida. Mientras que los inmigran­ tes ilegales producen un superávit fiscal (aunque leve), los estudios de inmigración revelan un problema de distribu­ ción: el gobierno federal obtiene ingresos netos mientras que los estados sufren pérdidas. Este problema fiscal de los estados se deriva, en parte, de los gastos educativos objeto de discusión en el caso Plyler v. Doe (véase el artículo de Fiss donde se analiza este caso). Los intentos de las cámaras legislativas estatales de excluir a los ilegales de las presta-

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dones sociales podrían verse, por tanto, como una estrate­ gia política destinada a conseguir ayuda federal para dichos estados. Puesto que la política de inmigración es un asunto federal, creo que el gobierno federal tiene una responsabi­ lidad constitucional en esta área. No insistiré, sin embargo, sobre ello. Mucho más preocupante es el desafortunado papel inte­ lectual desempeñado por economistas y sociólogos. Dos de sus argumentaciones han contribuido a convertir el “fenó­ meno” de la inmigración en un “problema”: (a) puesto que los inmigrantes ilegales suelen carecer de educación y for­ mación profesional adecuadas, su presencia ha sido un factor que ha contribuido al descenso de los salarios reales de nuestros propios trabajadores no especializados desde la década de los ochenta, y (b) los problemas en las ciudades se han visto exacerbados por el hecho de que dichos inmi­ grantes ocupan puestos de trabajo que, de otra forma, ha­ brían ido a parar a nacionales. En la actualidad, muchos de estos científicos sociales se encuentran en Cambridge, Massachusetts, y podrían ser descritos como la escuela de los que se oponen de “Harvard Square”. Entre los economistas se encuentran George Borjas de la John F. Kennedy School of Government de Harvard, que adquirió notoriedad en los medios de comunicación como asesor de Pete Wilson.5 Entre los sociólogos se encuentran Orlando Patterson y Kathleen Newman, en la actualidad en la Kennedy School. Patterson se ha apoyado en la interpretación económica de Borjas para solicitar al presidente Clinton una política más dura contra los ilegales. El importante trabajo de Newman sobre los problemas de los centros de las ciudades ha pues­ to atinadamente de manifiesto la importancia de las opor­

tunidades económicas para los negros, pero, por desgracia, con frecuencia se interpreta como si implicase un relación de sustitución entre negros e inmigrantes ilegales. Carezco de espacio para indicar por qué creo que estos argumentos no resultan convincentes. Francisco RiveraBatiz y yo estamos a punto de concluir un libro titulado In the Eye o f the Storm: Targettin IllegalAliens, en el que re­ futamos estas alarmantes conclusiones, tanto empírica como conceptualmente. Pero sí querría añadir que muchos de estos intelectuales han acabado en el sinsentido de defender que debemos es­ timular la inmigración especializada en detrimento de la no especializada. Esta propuesta resulta, no sólo económica­ mente insostenible (puesto que no es posible defender de forma convincente que los inmigrantes especializados pro­ vocarían mayores beneficios para nosotros), sino que viola nuestros más profundos sentimientos morales. Imaginemos que sólo dispusiéramos de una plaza para un inmigrante, y pudiéramos ofrecérsela a un adinerado doctor de la India o a un empobrecido campesino haitiano. Supongamos que debiéramos votar únicamente sobre la base de a quién quere­ mos ayudar y no de qué inmigrante nos beneficia. ¿A cuál elegiría? Apenas albergo dudas de que el americano me­ dio elegiría al campesino empobrecido. La propia Estatua de la Libertad encierra esa verdad esencial sobre nosotros mismos; y es esta verdad la que resulta oscurecida por el énfasis del debate académico en qué es materialmente bue­ no para nosotros y por la poco convincente teoría económi­ ca que, con frecuencia, se emplea para defender posiciones alarmistas.

5 Borjas ha sostenido que. la inmigración de trabajadores no especializados ha perjudicado a los salarios de los trabajadores. Dani Rodrik de la Kennedy School ha defendido la idea complementaria de que el comercio con los países pobres ha perjudicado a nuestros trabajadores (véase su opúsculo de 1997 Has Globalization Gone Too Far?). He impugnado ambas afirmaciones en mis investigaciones más recientes.

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¿DERECHOS O PRIVILEGIOS? Muzaffar Chishti

Owen Fiss ha formulado un oportuno recordatorio para todos aquellos que se preocupan por los principios del dere­ cho constitucional y de la moral política. Si dejamos de lado el reducido mundo de los abogados especialistas en inmi­ gración - y la persistente atención dedicada al tema por el columnista del New York Times Anthony Lewis- los perjui­ cios provocados por la actuación del Congreso,' en nombre de la reforma de la inmigración, no han recibido la seria crí­ tica pública que merecen. Curiosamente, en todo caso, el principal perjuicio -n o sólo para los inmigrantes, sino para los principios de derecho constitucional- no se menciona en el ensayo de Fiss. Me refiero a la absoluta privación del debido proceso en la ma­ yor parte de los procedimientos inmigratorios, la supresión de la revisión judicial de las decisiones de las agencias, y la aplicación retroactiva de las leyes. Estas tendencias resultan hondamente preocupantes y suscitan cuestiones constitu-

1 Me refiero al efecto combinado de tres leyes que el Congreso aprobó en 1996: la Ley de Reforma de la Seguridad Social, la Ley sobre Responsabilidad Individual y de Reforma de la Inmigración Ilegal y la LeyAnti-Terrorista y de Pena de Muer­ te Efectiva.

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dónales aún más fundamentales que las destacadas por Fiss. La lista de discapacidades sociales de Fiss resulta menos alarmante de lo que da a entender por la sencilla razón de que la mayor parte de dichas discapacidades ya han sido rectificadas. El Congreso, después de todo, votó contra la “federalización” de la Propuesta 187, anuló la supresión del Salario Social Suplementario y del Medicaid para las perso­ nas mayores y reinstauró parcialmente las cartillas de ali­ mentos para los inmigrantes legales. No son avances meno­ res, sobre todo en un período considerado, desde el punto de vista político, como el cénit del actual movimiento anti­ inmigrantes. Hechas estas advertencias, sin embargo, es indudable que el análisis de Fiss hace justicia a algunas de las cuestio­ nes principales del actual debate sobre inmigración. El argumento de que la discapacidad social puede ser ob­ jeto de control constitucional me resulta instintivamente atractivo. Estoy completamente de acuerdo con que la lista de Fiss de discapacidades sociales suscita objeciones cons­ titucionales fundamentales cuando se aplica a los residentes legales permanentes. No creo, sin embargo, que pueda de­ cirse lo mismo, cuando se aplica a los inmigrantes ilegales. Mi perspectiva se deriva de la creencia de que existe una diferencia fundamental entre derechos y prestaciones so­ ciales. La lista de Fiss incluye prestaciones, no derechos. Las prestaciones merecen un análisis diferente, especialmente cuando existen costes financieros asociados a las mismas. Creo que el mismo principio que Fiss aplica al privilegio político de votar, es de aplicación también al privilegio de recibir prestaciones: el principio de las reglas de pertenen­ cia. Cuando los estados deben realizar elecciones entre so­ licitantes que compiten por recursos limitados, es razonable que se exija alguna prueba de vinculación —o pertenen­ cia- a la sociedad antes de ofrecer las prestaciones a los inmigrantes. La presencia legal en el país constituye un cri­ terio mínimo aceptable para probar tal pertenencia.

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Existen, sin embargo, dos prestaciones públicas a las que hasta los inmigrantes ilegales deben tener acceso: la educa­ ción pública y la atención médica de urgencia. Estos casos pueden ser defendidos más sobre la base del interés social que como beneficios para los inmigrantes. Las enfermedades no tratadas y los niños desatendidos y vulnerables suponen costes concretos y peligros para la sociedad en general. De otro lado, los derechos de los inmigrantes ilegales me­ recen un tratamiento distinto. Es posible - y necesario- dis­ tinguir entre la posición que se adopte sobre la inmigración ilegal, de la que se asuma en relación con los derechos de los inmigrantes ilegales. Ciertos derechos deben ser respe­ tados al margen del estatus migratorio. El derecho al debido proceso y a la revisión judicial se incluyen dentro de esta categoría. Del mismo modo, y para hacer uso del principio de Fiss de no sometimiento, los inmigrantes ilegales deben ser protegidos de aquellos actos que promueven su someti­ miento. Ello resulta especialmente cierto en los centros de trabajo, en los que la falta de derechos puede derivar en ga­ nancias económicas privadas para patronos sin escrúpulos. La legislación laboral debe aplicarse a todos los trabajadores, al margen de su estatus. Sin dicha protección, los patronos tendrían incentivos adicionales para contratar y explotar ex­ tranjeros ilegales. Quisiera terminar con un comentario a la comparación de Fiss entre la falta de poder político de los inmigrantes y la de minorías aisladas como los negros. El estatus migra­ torio, tal como Fiss señala, no es permanente en el mismo sentido que lo es la raza. Ni lo es tampoco la falta de poder político de los inmigrantes. Irónicamente, una de las razo­ nes por las que muchas de las principales discapacidades sociales impuestas por la legislación de 1996 han sido rever­ tidas, es el extraordinario poder político que los ciudadanos de reciente nacionalización han demostrado desde ese en­ tonces. Si la Propuesta 187 representó la cota más alta del movimiento anti-inmigratorio, también sirvió para inver­ tir el sentido de la política sobre inmigración. La retórica

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anti-inmigratoria ha dejado súbitamente de producir ren­ dimientos políticos. Nuevos ciudadanos han comenzado a votar y están cobrándose un precio por las políticas anti-inmigratorias. Políticos de todas las tendencias están toman­ do nota.

CONTRARRÉPLICA: ¿UNA TERCERA RECONSTRUCCIÓN?

Owen Fiss

Corren días difíciles y oscuros. La economía florece, pero el espíritu es mezquino. Antes de utilizar la libertad que la prosperidad trae consigo para extender una mano a los más necesitados, parecemos empeñados, como sostiene Roger Smith, “en apuntalar los podridos, pero aún arraigados ci­ mientos de unas jerarquías raciales y étnicas políticamente trabajadas a lo largo de nuestra historia”. La observación de Smith afecta con particular fuerza al trato dado a los inmi­ grantes. En “El inmigrante como paria”, pretendí dar cuenta de esta tendencia y explicar por qué las recientes medidas adoptadas en relación con los inmigrantes son inconsisten­ tes con el principio constitucional que condena la formación de castas. A fin de poner en práctica dicho principio señalé al Poder Judicial, y al hacerlo, reflejé una cierta desconfian­ za -detectada por buena parte de los participantes en el de­ b ate- hacia la política organizada como vía para alcanzar la justicia. Mis críticos tienen razón cuando dicen que la polí­ tica no tiene porqué reducirse a la persecución del propio interés y que puede ser un ámbito en el qué cumplir con nuestras responsabilidades morales, pero la triste verdad es que con demasiada frecuencia son otras y menos atractivas

no

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consideraciones las que se ponen sobre la mesa, con resul­ tados del todo deplorables. El caso en cuestión es la reforma de junio en 1998 -e lo ­ giada por Myron Weiner, Muzaffar Chishti y otros- a la ley federal sobre seguridad social de 1996. Esta Enmienda per­ mite a los inmigrantes necesitados que además sean disca­ pacitados acceder a cupones de comida, moderando de ese modo la dureza de la legislación de seguridad social. Pero sólo resulta aplicable si esos individuos pueden probar que ingresaron de manera legal a los Estados Unidos antes del 22 de agosto de 1996 (el día de entrada en vigor de la ley de 1996) y, de manera todavía más estrafalaria, que su disca­ pacidad se produjo con antericridad a dicha fecha. Jennifer Gordon propone que se reconozcan a los inmigrantes cier­ tos derechos de participación, pero es improbable que tales reformas impidan resultados como los de las normativas de 1998 o 1996 o que -utilizando la expresión de Ronald Dwork in - transformen la política en un foro de principios. Ahora, bien, si no podemos esperar demasiado de la po­ lítica ¿por qué abrigar mayores esperanzas acerca de las decisiones judiciales? Los jueces, como John Ely nos recor­ dó alguna vez, son personas con todas las debilidades hu­ manas. Sin embargo, el ejercicio del Poder Judicial está li­ mitado por ciertas normas procedimentales que no tienen una contraparte similar en la política. Me refiero no sólo a la independencia del Poder Judicial de la voluntad del elec­ torado -tan poco caritativa en los días que corren-, sino también a los requerimientos a los que los jueces deben res­ ponder, a las quejas que de otro modo habrían preferido ignorar y que, sin embargo, deben oír de todas las partes agraviadas, asumiendo una responsabilidad individual por sus decisiones y justificándolas en términos de normas públi­ camente aceptadas. Los jueces se involucran en un diálogo peculiar con la opinión pública. Y a través de este diálogo con­ siguen una cierta distancia de sus propias inclinaciones y se aproximan a lo que Mark Tushnet denominaría una razón universal.

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A veces esta fe en la razón parece justificarse, como ocu­ rrió un brillante y soleado día de 1954. El ejercicio de la ra­ zón judicial en Brown v. Board ofEducation -para situar históricamente los temores de Robín W est- no despojó a los órganos políticos de su responsabilidad. Más bien actuó como un catalizador, como un llamado a la acción al que toda la nación, incluido el Presidente y el Congreso, respon­ dieron, primero para hacer efectiva la decisión y luego para extenderla a otros casos. Los años sesenta estuvieron mar­ cados por la coordinación, más que por la separación entre poderes. La Corte Suprema estuvo en buena parte al mando del timón, aunque nada de ello comporte desconocer la con­ tribución de las distintas agencias políticas y de los ciuda­ danos de a pie, que con frecuencia tomaron las calles y vo­ cearon sus demandas en los tribunales de justicia o ante las instituciones políticas. El principio de anti-sometimiento surgió de este extraor­ dinario proceso de reforma que se conoció como Segunda Reconstrucción. Ulrich Preuss pone de relieve el carácter excepcional del empeño de la Corte y de la tarea que yo mis­ mo asigno al Poder Judicial en mi artículo. Desde la pers­ pectiva alemana, es inimaginable que los tribunales puedan, para utilizar sus palabras, “corregir deficiencias sociales estructurales”. Sin embargo, esto es precisamente lo que el caso Brown intentó y lo que hoy constituye una fuente de la singularidad y grandeza de la tradición constitucional nor­ teamericana. Alexander Aleinikoff suscribe calurosamente esta tradi­ ción y el compromiso que subyace al caso Brown, pero insta a que el uso del principio utilizado en dicho caso, específica­ mente la regla contra el sometimiento, se limite a dar reme­ dio a las dificultades por las que atraviesan los afroamerica­ nos. Los inmigrantes deberían contentarse con el principio de no discriminación. Al establecer estas distinciones, sin embargo, se desconoce la multitud de conexiones -subra­ yadas por varios de los participantes en este simposio, sobre todo por Roger Smiths, Richard Freeman e Iris Young- en­

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tre las jerarquías raciales y las estructuras sociales que so­ meten a otros grupos, incluidos los inmigrantes o aquellos definidos en términos de ingreso, género, lengua, orientación sexual o discapacidad. Se pasa por alto, en otros términos, la unidad esencial de la igualdad. La Segunda Reconstruc­ ción comenzó con la raza, como era, sin duda, justo y necesa­ rio, ya que nuestro trato a las personas negras representaba la mayor traición a los principios de la Constitución, pero pronto fue extendida a otros grupos desaventajados. Algunos de mis críticos se adhieren al principio de no so­ metimiento y admiten su aplicación a los inmigrantes lega­ les, pero niegan, en cambio, que pueda otorgar protección a los inmigrantes ilegales. Una posición de este tipo trata a los inmigrantes ilegales como si fueran visitas transitorias o, tomando prestada la expresión de Iris Young, “extranjeros invasores”, soslayando la multitud de conexiones que vincu­ lan a los recién llegados a la comunidad en la que han escogi­ do hacer sus vidas. Young admite algunas de estas conexiones -específicamente las sociales y económicas-, pero ignora las que constituyen la base de la jurisdicción de la Constitu­ ción. Ella niega, en efecto, el significado del Estado-nación -en su opinión hay poca diferencia entre los residentes de San Diego y los de Tijuana- y, sin embargo, ese es precisa­ mente el ámbito gobernado por la Constitución. El regiona­ lismo visionario de Young es sin duda estimulante, y justi­ fica la construcción de instituciones que puedan dispensar justicia transnacional. Pero no debería, en modo alguno, ser entendido de manera tal que rebajara la demanda admi­ tida por la decisión de la Suprema Corte en Plyler v. Doe, al reconocer que todos los que se ganan la vida en los Estados Unidos, incluso aquellos que en algún momento entraron de manera ilegal, son miembros de la comunidad constitu­ cional. El caso Plyler dio vida constitucional a la auto-compren­ sión de los Estados Unidos que simbolizan la Estatua de la Libertad y nuestra reverencia por ella. Expresa, en palabras de Jagdish Bhagwati, una “verdad esencial” acerca de noso­

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tros como nación. Este fallo fue emitido en 1982, y hay que reconocer que fue más un signo del pasado que un indicio de los nuevos rumbos de la Corte. Hacia mediados de los setenta, la Corte había ya abandonado el proyecto iniciado con el caso Brown. El Congreso llenó el vacío durante los años setenta y ochenta, y de hecho contrarrestó algunos de los retrocesos judiciales en materia de derechos civiles du­ rante ese período, pero tras las elecciones de 1994 cambió de orientación de forma dramática. En la actualidad toda­ vía busca un camino diferente. La Casa Blanca abandonó la coalición de derechos civiles tras la elección del presidente Nixon, en 1968, y con la excepción del intermezzo Cárter, se mantuvo hostil al igualitarismo a lo largo de los años se­ tenta y ochenta. La elección del presidente Clinton en 1992 trajo algo de esperanza, pero hacia agosto de 1996, cuan­ do éste firmó la ley de seguridad social que ocupa el centro de este simposio, resultó claro, demasiado claro, que el esfuer­ zo de reforma conocido como Segunda Reconstrucción había llegado a su fin. Mucho del trabajo de la Segunda Reconstrucción perma­ nece inacabado. Este esfuerzo consiguió éxitos notables para los afroamericanos al extender el sufragio, abrir las puertas a los cargos públicos e integrar los escalones más altos de la sociedad. También mejoró la posición de las mujeres y de las personas con discapacidad. Para otros grupos desaventa­ jados -com o los inmigrantes, el foco inmediato de mi ar­ tículo- las estructuras de subordinación se han reforzado. Todos los que intervienen en este simposio coinciden en que si es improbable que la actual Corte asuma de manera plena la fuerza del caso Plyler y dé sustancia al principio que lo informa, mucho menos posibilidades tiene un llamado a una tercera reconstrucción. No estoy en desacuerdo. Y sin embargo, me veo empu­ jado por un compromiso con la razón y por una cierta con­ cepción de las responsabilidades del intelectual en estos tiempos revueltos. Nuestra tarea no es anticipar la reacción de la Corte, mucho menos la de los órganos políticos, sino

115

abordar los grandes temas cotidianos para descubrir, y lue­ go explicar, lo que la justicia exige, con la esperanza de que un día, de alguna manera, la verdad encuentre su hogar en este mundo. Es preciso comenzar por algún sitio.

SOBRE LOS AUTORES

T. Alexander Aleinikoff es actualmente profesor y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Anteriormente, trabajó como General Counsel en el Servicio de Inmigración y Naturalización ( i n s ) estado­ unidense. Es autor, entre otras muchas obras dedicadas al tema de la inmigración, de Semblances o f Sovereignty: The Constitxition, the State, and American Citizenship, Citizenship PoliciesforAnAge ofMigration (con Douglas Klusmeyer), Immigration: Process and Policy (con Da­ vid Martin e Hiroshi Motomura), y Modern Constitutional Theory: A Reader (con John Garvey). Jagdish Bhagwati, nacido y criado en la India, es profesor de economía en Columbia University y Sénior Fellow en Economía Internacional en el Council on Foreign Relations. Forma parte del Grupo de Asesoramiento del Secre­ tario General de NU Kofi Annan para el New Partnership fo r Africa’s Development (NEPAD) en África. Es autor de más de 300 artículos y de 50 volúmenes, entre ellos, The World Trading System at Risk, Free Trade Today o In Defense o f Globalization. Muzaffar Chishti dirige la oficina del Migration Policy Institute (m p i ) en la Facultad de Derecho de la New York

116

117

University (NYU). Forma parte del Consejo de Adminis­ tración del National Immigration Forum, es Secretario de la National Coalitionfor Haitian Rights, Tesorero del U.S. Committeefor Refugees y miembro del Consejo de Administración del National Immigration Law Center, de la Leadership Education fo r Asían Pacifics, y de la New York Immigration Coalition. Es autor de “Rights or Privileges” (Boston Review), “Employer Sanctions Against Immigrant Workers” (Working USA), “Blaming the Victim” (Cornell International Law Review), “Unions and the New Immigration Law” ( N Y U Review o f Law and Social Change) y de Immigration Issues fo r Labor Lawyers (con Robert Gibbs y Lucas Guttentag). Owen M. Fiss es Sterling Professor en Yale desde 1992. Autor de más de una docena de libros, los mas recientes de los cuales son: A Way Out: America s Ghettos and the Legacy o f Racism, Adjudication and Its Alternatives (con J. Resnik) y The Law As It Could Be. Richard B. Freeman ostenta la Herbert Ascherman Chair de Economía en Harvard University. Es Vicepresiden­ te del Harvard University Trade Union Program, Di­ rector del Programa de Estudios Laborales del Nacional Bureau ofEconomic Research, investigador sénior y pro­ fesor visitante de la London School o f Economics. Entre sus numerosos libros se encuentran: Seeking a Premiere League Economy, Emerging Labor Market Institutions fo r the 2ist Century, y Can Labor Standards Improve Under Globalization? (con Kimberly Ann Elliott). Jennifer Gordon es profesora de derecho en la Fordham University School o f Law. Es fundadora del Workplace Project en Hempstead, New York, que trabaja fundamen­ talmente con inmigrantes latinoamericanos. Entre sus publicaciones más recientes se encuentran: Suburban Sweatshops: The Fightfor Immigrant Rights y “Ameri­ can Sweatshops” (The Boston Review). Ulrich K. Preuss, es profesor de derecho público y política en la Freien Universitát (Berlín) y Magistrado de la Staatsge-

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richtshofs der Freien Hansestadt Bremen (Corte Cons­ titucional del Estado de Bremen). Sus investigaciones se centran en el derecho constitucional europeo, compara­ do y alemán. Es autor, entre otras obras, de Legalitat und Pluralismus : Beitrage zum Verfassungsrecht der BundesrepublikDeutschland, Die Internalisierung des Subjekts: zur Kritik der Funktionsweise des subjektiven Rechtsy coautor deZum Begrijfder Verfassung: Die Ordnung des politischen. Rogers M. Smith es Christopher H. Browne Distinguished Professor y Director del Departamento de Ciencia Polí­ tica en la Universidad de Pennsylvania. Es autor, entre otras publicaciones, de: “Arraigning Terror” (Dissent Magazine), Stories ofPeoplehood: The Politics and Mo­ ráis ofPoliticalMembership, The Unsteady March: The Rise and Decline o f Racial Equality in America (con Philip A. Klinkner, y Civic Ideáis: Conflicting Visionsof Citizenship in U.S. History. Mark V. Tushnet es Carmack Waterhouse Professor de de­ recho constitucional en la Universidad de Georgetown. Es coautor de Federal Courts in the 2ist Century: Policy andPractice; ConstitutionalLaw: Cases andCommentary; The NAACP’s Legal Strategy Against Segregated Education 1925-1950, y autor, entre innumerables obras, de Red, White and Blue: A Critical Analysis ofConstitutional Law; Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1936-1961; Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supre­ me Court, 1961-1991; y de Taking the ConstitutionAway from the Courts. Fue secretario de la Conference on Cri­ tical Legal Studies de 1976 a 1985. Myron Weiner (1931-1999) fue profesor de ciencia política y director del Centro de Estudios Internacionales del m i t . Especialista en cambio político en los países en vías de desarrollo, es autor de The Child and the State in India, Party Building in a New Nation, Sons ofthe Soil, The GlobalMigration Crisis: Challenge to States and to Hu­

119

man Rights, Threatened Peoples, Threatened Borders: World Migration and US Policy (coeditor), The New Geopolitics o f Central Asia and its Borderlands (co-editor), The State and Social Transformation in Afghanistan, Irán and Pakistán (co-editor); o International Migration and Security (editor). Robín L. West es profesora de derecho en la Universidad de Georgetown. Especialista en cuestiones de género y teo­ ría feminista del derecho, es autora de: Re-Imagining Justice, Progressive Interpretations ofFormal Equality, Rights, and the Rule o f Law, Rights (editora), Caring fo r Justice, Progressive Constitutionalism: Reconstructing the Fourteenth Amendment, y Narrative, Authority, and Law. Iris Marión Young es profesora de ciencia política en la Uni­ versidad de Chicago. Especialista en teorías de la justicia y de la democracia, y en teoría feminista del derecho. Sus libros incluyen: Justice and the Politics o f Difference, Intersecting Voices: Dilemmas ofGender, Political Philosophy and Policy, Inclusión and Democracy, On Fe­ móle Body Experience, o Throwing Like a Girl and Other Essays in Feminist Philosophy and Social Theory.

ÍNDICE

Presentación .........................................................

7

Pr ó lo g o .................................................................

2i

Edwige Danticat

Prefacio

editorial ....................................................

25

Joshua Cohén y Joel Rogers

El inmigrante como paria................................................

29

Owen Fiss

Que decida el pueblo.......................................................

45

Richard B. Freeman

Primera clase....................................................................

49

T. Alexander Aleinikojf

La reedición de las castas................................................

55

Rogers M. Smith

Que voten......................................................... Jennifer Gordon

El derecho a la dignidad..............................................

69

Ulrich PreiLss

Más allá de las fronteras.................................................. Iris M. Young

120

75

Una responsabilidad m oral.........................................

79

Robín West

Fronteras abiertas.............................................................

85

M ark Tushnet

Realidades confundidas...............................................

91

M yron Weiner

Optar justamente por la política equivocada................

99

Jagdish Bhagwati

¿Derechos o privilegios?...............................................

107

Muzaffar Chishti

Contrarréplica: ¿una tercera reconstrucción?...........

111

Owen Fiss

Sobre

los au to r es ...................................................

117

BIBLIOTECA DE ÉTICA, FILOSOFÍA DEL DERECHO Y POLÍTICA Dirigida por: Ernesto Garzón Valdés (Maguncia, Alemania) y Rodolfo Vázquez (ITAM, México) _______________________________________

1•

P R O B LE M A S DE LA FILO S O FÍA Y DE LA P R A G M Á T IC A D EL DER E C H O

Ernesto Garzón Valdés (Comp.)

Ulrich Klug ______________________________ ___ 2C O N C E P T O S JU R ÍD IC O S F U N D A M E N TA LE S

W . N. Hohfeld

Karl Olivecrona

4-

D ER E C H O E IN C E R T ID U M B R E

20 EL C O N C E P TO SO C IO L Ó G IC O D EL DER E C H O Y otros ensayos

________________________________________________

W erner Krawietz 21 • EL C O N C E P T O DE E S TA B ILID A D DE LO S SIS T E M A S P O LÍTIC O S

________________________________________________

Jerome Frank 5* EL D ER E C H O Y LA S T E O R ÍA S É TIC A S CONTEMPORÁNEAS

_____________________________________________

George Nakhnikian

___________ = ----

19E S TU D IO S S O B R E TE O R ÍA D EL D ER E C H O Y LA JU S T IC IA

________________________________________________

Otfried Hóffe

3L E N G U A JE JU R ÍD IC O Y R EA LID A D

__ ________________________;_________________

•

18D ERECHO Y FILO S O FÍA

________________________________________________

6*

DER E C H O , LÓ G IC A , M A TE M Á TIC A

Ernesto Garzón Valdés 22L Ó G IC A D E LA S N O R M A S Y LÓ G IC A D EÓ N TIC A P o sibilidad y relaciones

________________________________________________

Georges Kalinowski

Herbert Fiedler

________________________________________________

EL C O N C E P T O DE V A L ID E Z Y O TR O S ENSAYOS

________________________________________________

23* M A R X IS M O Y F IL O S O F ÍA D EL D E R E C H O

Manuel Atienz^ y Juan Ruiz Mañero

Alf Ross

______________ '_

8*

Hans Kelsen

9»

¿Q U É ES LA JU S T IC IA ?

27E S TU D IO S SO B R E KELS EN

Letizia Glanformaggio

Hans Kelsen 12EL P R O B L E M A D E L P O S IT IV IS M O JU R ÍD IC O

________________________________________________

Norberto Bobbio 13* LAS IN S T IT U C IO N E S M O R A LE S Las te o ría s em p iristas d e su evolución

________________________________________________

Hartm ut Kliemt 14* S O C IO LO G ÍA Y JU R IS P R U D E N C IA

__________ — ___________________________________

Rüdiger Lautmann 15LÓ G IC A D E L DER E C H O

________________________________________________

Rupert Schreiber 16* P R O B LE M A S D E ÉTIC A N O R M A TIV A

________________________________________________

Norbert Hoerster 17M O R A L Y DER E C H O P o lé m ica con U ppsala

Theodor Geiger

Francisco Laporta ________________________________________________

28L Ó G IC A Y DER E C H O

________________________________________________ •

¿Q U É ES LA T E O R ÍA P U R A DEL D ER E C H O ?

________________________________________________

Carlos S. Niño ________________________________________________

Matthias Kaufmann ____________________________________ 10Hans Kelsen 11

25A LG U N O S M O D E LO S M E TO D O LÓ G IC O S DE "C IEN C IA " J U R ÍD IC A 26EN TR E E L D E R E C H O Y LA M O R A L

¿ D E R E C H O SIN REG LA S? Los principios filosó ficos de la teoría del Estado y del d erecho de C ari S chm itt

'

Albert Calsamrglia ________________________________________________

C O N T R IB U C IO N E S A LA TE O R ÍA P U R A DEL DERECHO

________________

24* R A C IO N A LID A D Y E F IC IE N C IA D E L D E R E C H O

Ullses Schmill 29EL C O N C E P T O DE S O L ID A R ID A D

--------------------------------------------------------------------------------

Javier de Lucas 30 D E R E C H O Y RA ZÓ N P R Á C T IC A

________________________________________________

Robert Alexy 31 • P O S IT IV IS M O JU R ÍD IC O , R E A LISM O S O C IO LÓ G IC O Y IU S N A T U R A L IS M O

________________________________________________

Eduardo G arcía M áynez ________________________________________________ 32É T I C A C O N T R A P O L ÍT IC A

Elias Díaz 33EL C O N C E P T O DE IN F L U E N C IA Y O TR O S ENSAYOS

________________________________________________

Ruth Zim meriing 34P O L ÍT IC A , H IS T O R IA Y D ER E C H O EN N O R B E R TO BO BBIO

________________________________________________

Alfonso Ruiz Miguel

------------------------------------------------------------- -

35 • R A C IO N A LID A D JU R ÍD IC A , M O R A L Y PO LÍTICA J a v ie r Esquive! ________________________________________________ 36 N O R M A S Y A C TIT U D E S N O R M A TIV A S Pablo N avarro y C ristina R edondo ________________________________________________ 37IN FO R M Á T IC A Y DEC IS IÓ N JU R ÍD IC A Julia B arragán .__________________________________________ 38IN T E R P R E TA C IÓ N D EL DER E C H O Y CRÍTIC A JU R ÍD IC A M o desto S a a v e d ra ________________________________________________ 39________________________________________________

S O B R E LA E X I S T E N C I A DE LAS N O R M A S J U R Í D I C A S

C arlos Alchourrón y Eugenio Bulygin 40DER E C H O , R A C IO N A LID A D Y C O M U N IC A C IÓ N SO C IA L E n sa yo s sobre filo s o fía del derecho Aulis Aarnio ________________________________________________ 41 • SO B R E LA D ER O G ACIÓ N Ensayo de d in ám ica ju ríd ica Josep Agulló ________________________________________________ 42LA NO C IÓ N D E SIS T E M A EN LA T E O R ÍA D EL D E R E C H O R icardo C ara ccio lo ________________________________________________ 43 FILO S O FÍA PO LÍTIC A DE LA DEM O C R A C IA José F e rn á n d e z S antillán ________________________________________________ 44E X P L O R A C IO N E S N O R M A TIV A S H acia una teo ría general de las norm as D an ie l M end onga ________________________________________________ 45P O S IT IV IS M O JU R ÍD IC O , D E M O C R A C IA Y DERECHOS HUMANOS A gustín S q u e lla ________________________________________________ 46EN S A Y O S D E IN FO R M Á T IC A JU R ÍD IC A Antonio Enrique P é re z Luño ________________________________________________ 47R A ZÓ N Y S O C IED A D León O livé ________________________________________________ 48ES TU D IO S DE ÉTIC A JU R ÍD IC A Jorge M ale m _____________________ 49N O R M A S JU R ÍD IC A S Y ES TR U C TU R A D EL DER E C H O Jo sé Juan M oreso ________________________________________________ 50U TILITARISM O , LIBER ALISM O Y DEMO CRACIA M artín Diego Farrell ________________________________________________ 51 • E N S A Y O S S O B R E JU S T IC IA D IS TR IB U TIV A P au le tte D ieterlen ________________________________________________ 52EL SIG N IF IC A D O PO LÍTIC O DEL D ERECHO Josep M . V ilajo san a ________________________________________________ 53C R IS IS DE LA R E P R E S E N TA C IÓ N PO LÍTIC A R oberto G arg arella ________________________________________________ 54LA S LIM IT A C IO N E S D E L SO B E R A N O E rnesto Abril ________________________________________________

55P O S IT IV IS M O C R ÍTIC O Y D E R E C H O M O D E R N O

________________________________________________

Kaarlo Tuorl 56ED U C A C IÓ N LIB ER A L Un en fo q u e ig u a lita rio y d em o crático

________________________________________________

Rodolfo V ázquez 57D EB E R Y SA B E R A pu n te s ep is tem o ló g ic o s para el análisis del d ere c h o y la m oral

________________________________________________

Ricardo Gulbourg 58EN S A Y O S SO B R E L IB E R A L IS M O Y C O M U N ITA R IS M O

________________________________________________

Eduardo Rivera López 59L IB E R T A D D E E X P R E S IÓ N Y E S T R U C T U R A S O C IA L

________________________________________________

Owen Fiss 60C O N S T IT U C IO N A L IS M O Y PO S ITIV IS M O

________________________________________________

Luis Prieto Sanchís 61 • N O R M A S , V E R D A D Y LÓ G IC A

________________________________________________

Georg Henrik von Wright 62E N T R E LA R E V O L U C IÓ N Y LA D E S C O N S T R U C C IÓ N .. El hu m a n ism o ju rídico de Luc Ferry y A lain R enaut

________________________________________________

Eric Herrán 63D E R E C H O Y OR D E N E n sayos para el an á lis is realista de lo s fe n ó m e n o s ju ríd ico s

________________________________________________

Martín D íaz y Díaz 64R A ZÓ N Y ELE C C IÓ N

_____________________________________________

Hugo Zuleta 65C U E S T IO N E S F U N D A M E N T A L E S DE LA T E O R ÍA P U R A D E L D E R E C H O

________________________________________________

Dante Cracogna 66D E R E C H O , PO D E R Y D O M IN IO

________________________________________________

Massimo La Torre 67É TIC A A N A L ÍT IC A Y D E R E C H O

_________________________________________________

Fernando Salmerón 68R A ZO N A M IE N TO JU R ÍD IC O E lem en to s para un m odelo

________________________________________________

Paolo Comanducci 69E STA D O DE D E R E C H O P ro b lem as actu a les

_________________________________________________

Liborio Hierro _________________________________________________

70-

DERECHOS HUMANOS H isto ria y F ilosofía

Mauricio Beuchot 71 • D O G M Á TIC A C O N S TITU C IO N A L Y R ÉG IM EN A U TO R ITA R IO

_________________________________________________

José Ramón Cossío

7 2 -

EL CONCEPTO DE RESPO N SA B ILID A D P ab lo L.arrañaga 73-

------------------------------ :---------------------------------------------------- --

RAZONAM IENTO JUDICIAL Y REGLAS Á n g e le s R o de n a s 74 -

--------------------------------------------------------------------------------------

DERECHO Y RAZÓN A le k s a n d e r P e c ze n ik 75 -

___________________________________________________

ENSAYOS DE BIOÉTICA Reflexiones desde el Sur F lo re n c ia Luna 76 -

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HOHFELD Y EL ANÁLISIS DE LOS DERECHOS M a tti N iem i 77 -

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ESTUDIOS ÉTICOS K arl O tto Apel 78-

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DOS ESTUDIOS SOBRE LA COSTUMBRE B runo C e lan o 79-

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CUESTIONES LÓGICAS EN LA DEROGACIÓN DE LAS NORMAS J o s é M a. S au ca _____________________________________________ _____

80 -

IGUALDAD, DIFERENCIAS Y DESIGUALDADES M a ría Jo sé A nón -__________________________________________________

81 •

EN SA Y O S SO B R E JURISPRUDENCIA Y TEOLOGÍA H a ns K else n -------------------------------------------------------------------------------------

82 -

LA N A TU R A LEZA FO R M A L DEL DERECHO R o b e rt S u m m e rs -------------------------------------------------------------------------------------

83-

ÉTICA, PODER Y DERECHO G re g o rio P e c e s -B a rb a ------------------------------------------------------------------------------------

84 -

CONOCIM IENTO JURÍDICO Y DETERMINACIÓN NORMATIVA J o s é Ju a n M o re so , P ab lo N a va rro y C ris tin a R edondo ------------------------------------------------------------------------------------

85-

DERECHO, JUSTICIA Y LIBERTAD Ensayos de derecho chileno y comparado P ab lo R u iz-T a g le ------------------------------------------------------------------------------------

86-

DERECHOS Y PAZ Destinos individuales y colectivos E rm a n n o V íta le ------------------------------------------------------------------------------------

87 -

G . H. V O N W R IG H T Y L O S C O N C E P T O S B Á S IC O S D E L D E R E C H O D a nie l G o n z á le z L.agier -----------------------------------------------------------------------------------

88 -

E P IS T E M O L O G ÍA Y G A R A N T IS M O Luigi Ferra jo li ------------------------------------------------------------------------------------

89-

LA D E R R O T A B IL ID A D D EL D ER EC H O A g u stín A. P ére z C a rrillo ----------------------------------------------------------------------------------- 90 -

D E R E C H O S D E LO S N IÑ O S U n a c o n trib u c ió n te ó ric a Isab e l F a n lo (co m p .)

_________________________________________________

91 •

C UESTIONES JUDICIALES M a n u e l A tie n z a _________________________________________________

92 -

ENSAYOS DE TE O R ÍA C O N STITU C IO N A L M ich e l T ro p e r ----------------------------------------------------------------------------------

93 -

VIRTUD Y JUSTICIA EN KANT P a v io la R ive ra _________________________________________________

94 -

F IC C IO N E S J U R ÍD IC A S K e ls e n , F u lle r y R o s s D aniel M e nd o n ga y U lise s S c h m ill (C om p s.) _________________________________________________

95 -

EL IU S N A T U R A L IS M O A C T U A L D e M . V ille y a J . F in n is R o d o lfo L. V ig o ----------------------------------------------------------------------------------

96 -

D E M O C R A C IA Y P LU R A L IS M O Á n g e l R. O q u e n d o ----------------------------------------------------------------------------------

97-

PA LABRAS Y REGLAS Ensayos en filo sofía del derecho T im o th y E n d ic o tt ---------------------------------------------------------------------------------

98-

LA H E TER O G EN E ID A D DEL BIEN Tres ensayos sobre pluralism o ético M auro B a rb e ris ---------------------------------------------------------------------------------

99-

LOS H E C H O S 'E N LA S E N TE N C IA PENAL P e rfe c to A nd ré s ---------------------------------------------------------------------------------

100-

ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y DINÁMICA DE LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES C la u d in a O ru n e su , P ab lo M. P erot J o rg e L. R o d ríg u e z -----------------------------------------------------

101 -

LA C IE N C IA D E L D E R E C H O C O M O U N A C IE N C IA R E A L H ans A lb e rt ---------------------------------------------------------------------------------

102-

É T IC A J U R ÍD IC A S IN V E R D A D U b erto S c a rp e lli ---------------------------------------------------------------------------------

103-

D ER EC H O ,LE N G U A JE Y ACCIÓN P aolo di Lucia --------------------------------------------------------------------------------

104-

DE LA DIGNIDAD HUMANA Y OTRAS CUESTIONES JURÍDICO MORALES J o sé Luis T riv iñ o --------------------------------------------------------------------------------

105-

UNA COMUNIDAD DE IGUALES La protección constitucional de ios nuevos ciudadanos O w en F is s --------------------------------------------------------------------------------

106-

A UTO RREFERENCIA NORMATIVA Y VALIDES JURÍDICA R ica rd o G u rin on i --------------------------------------------------------------------------------

107-

EL JUEZ Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO Ju a n R u iz M añero U lise s S c h m ill

DOCTRINA JURIDICA CONTEMPORANEA C O L E C C IÓ N D IR IG ID A PO R José Ramón Cbssío y Rodolfo Vázquez

I I I I I

24. VISIONARIOS Y PRAGMÁTICOS Una aproximación sociológica al derecho ambiental A n ton io A zuela 25. NUEVOS MATERIALES DE

BIOÉTICA Y DERECHO 1. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

1 2 . LA TEORÍA CONSm UaONAL

DE LA SUPREMA CORTE DE

José R am ón C ossío y Luis M.

JUSTICIA

Pérez de Acha (Comps.)

José R am ón C o ssío

2. INTRODUCCIÓN AL DERECHO M anuel A tienza

3. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN R ola ndo T am ayo y Salmorán

4. INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECISIÓN JUDICIAL R o d o lfo Vázquez (Com p.)

5. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Leonel P ereznieto Castro (Com p.)

6. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO En la teoría contemporánea del derecho Juan A . Cruz Parcero

7. INFANCIA Y ADOLESCENCIA. De los derechos y de la justicia Emilio García M éndez

8. ESTUDIOS DE TEORÍA CONSTITUCIONAL R iccardo G uastini

9. SENTIDO Y HECHO EN EL DERECHO Jerzy W rób lew sk i

10. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y RESPONSABILIDAD Adrián R entería

11. FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA EN MÉXICO Testimonios y perspectivas R od olfo Vázquez y José M aría Lujam bio (Comps.)

13. EL CONCEPTO DE SANCIÓN. En la teoría contemporánea del derecho R o b erto Lara C hagoyá n

14. DERECHOS SOCIALES Instrucciones de uso Víctor Abram ovich, María José A nón y Christian Courtis (Comps.)

15. ENTRE EL VIVIR Y EL MORIR. Ensayos de bioética y derecho Pablo de Lora

16. ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL M iguel Carbonell

17. ANÁLISIS Y DERECHO P aolo Comanducci (Comp.)

18. DERECHO IN T E R N A aO N A L DE LOS D E R EC H 06 H U M A N O S Claudia M artin , D iego R odríguez-P inzón José A n to n io Guevara (Comps.)

19. EL DERECHO Y LA MUERTE VOLUNTARIA Carmen Juanatey

20. DERECHO Y PROCESO PENAL IN T E R N A aO N A L Kai A m b o s

21. CÓDIGO SEMIÓTICO Y TEORÍAS DEL DERECHO Samuel G onzález R uiz 22. LA NORMATIVIDAD

ADMINISTRATIVA Y LOS REGLAMENTOS EN MÉXICO Víctor Blanco

23. EL VALOR DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Ricardo García Manrique

I

M a ría Casado (Comp.)

26. LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO De Radbruch a Alexy R o d o lfo L. Vigo (Coord.)

27. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Y SU REFORMA Teoría y Práctica Samuel G onzález, Ernesto M endieta, Edgardo Buscaglia M o is é s M oren o

28. TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS Alexander R u iz Euler (Coord.)

29. JURISDICCIÓN, CONSTITUCIÓN Y DERECHO M o d e s t o Saavedra

30. LA POLÍTICA DESDE LA JUSTICIA. Cortes Supremas, gobierno y democracia en Argentina y México Kariua Ansolabehere

31. PROCESO ACUSATORIO ORAL Y DELINCUENCIA O RG AN IZAD A Principios, evolución y las formas especiales de valoración de la prueba en el modelo italiano O tta vio Sferlazza

32. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ALEMANA ACTUAL DE ORIENTAQÓN RAQONALISTA Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Hoffe D a vid Sobrevilla

33. RAZONAMIENTO JURÍDICO, CIENCIA DEL DERECHO Y DEMOCRACIA EN CARLOS S. NINO Carlos Rosenkrautz Rodolfo L. Vigo (Comps.)

34. INSTITUCIONES, LEGALIDAD Y ESTADO DE DERECHO. En el México de la transición democrática G u sta vo Fondevila (Comp.)

35. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DE LA SUPREMA CORTE (1995-2004) Agustín A . P érez Carrillo

36. SEGURIDAD PÚBLICA Y ESTADO EN MÉXICO Análisis de algunas iniciativas M arcelo Bergmau

37. DOGMÁTICA JURÍDICA Y APLICACIÓN DE NORMAS Un análisis de las ideas de autonomía de ramas jurídicas y unidad del Derecho Guillermo Laríguet

38. ÉTICA ORGANIZACION AL EN INSTITUCIONES DE SALUD R ob ertH a ll

39. LA PREVENCIÓN, INVESTIGA­ CIÓN Y SANCIÓN DE LA TORTURA. Análisis de los retos pendientes en la legislación mexicana Claudia M artin Juan Carlos A rjoua

40. AUTONOMÍA MUNICIPAL Y PLANTEAMIENTO URBANÍSTICO Manuel Jiménez Dorantes

41. CORTE, JUECES Y POLÍTICA R od olfo Vázquez (Comp.)

42. DEMOCRACIA, PODER Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN Saúl L óp ez Noriega

43. CÓMO TRADUCIR UNA DESICIÓN POLITICA EN LEY Luis Raigosa

44. ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA Jordi Ferrer, Marina Gascón Daniel G onzález Lagier y M ichele Taruffo

derecho y sociedad

Alter Libros

D IR IG ID A PO R O

scar

C

orreas

1 . El otro Kelsen Oscar Correas (Comp.) 2. Acerca de los derechos humanos Oscar Correas 3. Teoría general del Estado Hans Kelsen 4. L a prescripción de los delitos de los gobernantes Clemente Valdés S. 5 . Alcances sociológicos del derecho del trabajo en México M it o y rea lida d es

Florencia Correas Vázquez 6 . Visiones transdisciplinarias y observaciones empíricas del derecho Angélica Cuéllar Vázquez Arturo Chávez López (Coords.) 7. Ideología, Estado y derecho Adolfo Sánchez Pereira Ever Valencia Araujo 8 . Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico Luis Recaséns Siches 9. Kelsen y los marxistas Oscar Correas 1 0. Autonomía y derechos indígenas en México Francisco López Barcenas 11. Esencia y valor de la democracia Hans Kelsen 12 Crítica de la ideología jurídica E n s a y o s o c io s e n t io ló g ic o

Oscar Correas 13. El contrato y el tratado A n a liz a d os d esde el p u n to de vista de la teoría p u ra d el d ere ch o

I-lans Kelsen 14. Instituciones de derecho privado romano. Historia y sistema Rodolfo Solí ni 1 5, Las transformaciones generales del derecho privado desde el código de Napoleón León Duguit 16. Introducción al razonamiento jurídico Edward H. Levi

17. Derecho indígena mexicano Oscar Correas 18. La crítica jurídica en Francia Michel Miadle, Antoine Jeammaud Philippe Dujardin, Michel Jeantin y .lean-Jacques Gleizal 19. Pluralismo jurídico O tro s h o r iz o n te s

Oscar Correas 20. El léxico jurídico del M arx Feuerbachiano L a filo s o fía p o lític a de la a lie n a c ió n

Riccardo Guastini 2 1. Constitución y derecho indígena E l ca s o del esta d o de Q u in ta n a -R o o

22. 23. 24. 25.

El ¡a Domingo Barberá Tratado de filosofía del derecho Rudolf Stammler Economía y Derecho Adolfo Sánchez Pereyra C rítica y dogmática jurídica Jacqueline Ortiz Andrade Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada y corrupción Con fundamento en la Convención de Palermn

Mariano Herrón, José L Santiago Samuel Gonzále, Ernesto Mendieta 26. Teoría de la constitución Cari Schmitt 27. Teoría pura del derecho y materialismo histórico Arturo Berumen Campos 28. El pragmatismo jurídico León Duguit 29 Teoría del derecho y antropología jurídica Oscar Correas 30. Teoría general del derecho administrativo Adolfo Merld 3 1. El Estado y los juristas Pietro Barcellona Giuseppe Cotturri 32. El Estado del derecho I n tr o d u c c ió n al d e r e c h o co n stitu cio n a l

Michel Miadle

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o l e c c ió n F

e r n a n d o

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e n o r io

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por

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1. D e lit o

y m o d e r n id a d . N u ev a s a r g u m e n ta c io n e s en la cr im in o lo g ía , r e a lis ta de iz q u ierd a

John Lea 2. S e g u r i d a d P ú b l ic a . Tres puntos de vista convergentes Massiiuo Pavarini ¡ Agustín Pérez Carrillo l Fernando Tenorio Tagle 3. I m a g e n y a u to im a g e n d e la P o l i c í a d e la C i u d a d d e M é x i c o Elena Azaola Garrido 4. T e m a s a c t u a le s d e D e r e c h o C i v il y F a m ilia r ¡daría

So lañes (Coordinadora)

5. E l e n e m ig o e n e l D e r e c h o P e n a l Eugenio Raúl Zaffaroni

6.

U n m u n d o s in c á r c e le s

Alejandro González 7. S o c i e d a d c i v i l y d e lito Ricardo Rodríguez Luna

r

n r ~ -----------------------------------------------------------

Colección

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Ar ffumentos

CÁTEDRA

13. Teoría de la historia Agnes Heller

ERNESTO GARZ ÓN VALDÉS

14. Epistemología Administrativa Juan de Dios González Ibarra R

o d o l f o

V

á z q u e z

y

R

u t h

Z

15. E l empirismo-pragmatismo i m m e r l i n g

coordinadores

Crítica de la trayectoria de una

1. Psicología del arte Lev Semionóvich Vigotsky

2. La memoria del olvido 2003. E l d e r e c h o c o m o a r g u m e n t a c ió n Manuel Atienza 2004.

T e o r ía d e l d is c u r s o y d e r e c h o s c o n s t it u c io n a le s

Robert A lexy 2005. E l p o s it iv is m o j u r í d i c o Eugenio Bulygin

Patricia Corres Ayala

3. Las funciones corticales superiores del hombre Alexandr Románovich Luria

4.

Enseñar historia. Nuevas propuestas

Julio Valdeón Baruque Julio Aróstegui Sánchez et al.

5. Manifiesto del Partido Comunista 2006. C o n s t i t u c i ó n y te o r ía d e l d e r e c h o Paolo Comanducci

Carlos Marx Federico Engels

6. La pareja 2007.

E l c o n t r o l j u d i c i a l d e la c o n s t it u c io n a l i d a d

o hasta que la muerte nos separe. ¿Un sueño imposible?

d e la ley

María Teresa Ddring

Víctor Ferreres

7. La evolución de la mujer. Del clan matriarcal a la familia patriarcal Evelyn Reed 8 . Educación y Derecho

La administración de justicia del menor en México Juan de Dios González Ibarrá Ladislao Adrián Reyes Barragán

9. El pensamiento político de Karl Marx Robin Blackburn Carol Johnson

10. Cómo enseñar aprendiendo Sugerencias a maestros y alumnos Francisco Camero Rodríguez

11. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado

filosofía dominante

George Novack 16. Introducción a la crítica del derecho moderno (Esbozo) Oscar Correas 17. Las antinomias de Antonio Gramsci Estado y revolución en Occidente

Perry Anderson 18. La ciencia de los alumnos Su utilización en la didáctica de la física y la química

José Hierrezuelo Moreno Antonio Montero Moreno 19. Tao Te Ring Lao-Tsé 20. En un lugar de La Mancha Reflexiones sobre Don Quijote y Sancho Panza

Roberto Reyes 21. El Marqués de Sade Guillaume Apollinaire 22. Brevísima relación de la destrucción de las Indias Fray Bartolomé de Las Casas 23. E l viajero y su sombra Friedrich Nietzsche 24. Espacios y tiempos múltiples Patricia Corres Ayala 25. El Anticristo Friedrich Nietzsche 26. Introducción a la filosofía del derecho y de la política Alfonso Madrid Espinoza

Federico Engels

12. De Troya a ítaca. Figuras poéticas en

L a Diada y L a Odisea

Jorge Arturo Ojeda

Distribuciones Fontamara

Distribuciones

Fontamara

42. Técnica, ciencia y epistemología legislativas

27. La gaya ciencia Friedrich Nietzsche

Juan de Dios González Ibarra Bernardo A. Sierra Becerra

28. La pedagogía operatoria Un enfogue constructivista de la educación Montserrat Moreno (Compiladora)

43. Obras escogidas Georges Bataille

29. El arte de la guerra Nicolás Maquiavelo

44. Desempeño económico y política social en América Latina y el Caribe. L o s r e to s

30. Ricardo Flores Magón El Prometeo de los trabajadores mexicanos Francisco Camero Rodríguez 31. La reproducción. Elementos para una teoría del sistema de enseñanza Pierre Bourdieu Jean-Claude Passeron 32. Cuauhtémoc conquistador Arturo Ríos Ruiz 33. Ciencia, aprendizaje y comunicación Montserrat Moreno

d e la e q u id a d , e l d e s a r r o ll o y la c iu d a d a n ía

Ana Sojo Andras Uthoff

45. Ética y estética de la perversión Las desviaciones de la con victa sexual

35. El personaje gay. En la obra de Luis Zapata Oscar Eduardo Rodríguez 36. Metodología Jurídica I. Una intro­ ducción filosófica Oscar Correas

Janine Chasseguet-Smirgel

46. La circunstancia franquista y el florecimiento español en México Juan de Dios González Ibarra

47. ¿Qué es una Constitución?

Ladislao Reyes Juan de Dios González Ibarra

49. Metodología jurídica epistémica

Irma Méndez de Hoyos 41. ¿Ética en Nietzsche? Lizbeth Sagols

Friedrich Nietzsc he

62. Lógica del raciocinio jurídico Eduardo Ga rc ía M á y n e z

63. La mundialización de la ética Peter Kemp

64. La conquista humanística de la Nueva España Juan de Dios G on zál ez Ibarra

65. Consideraciones acerca del pecado el dolor y el camino verdadero Franz K a fk a O tle cómo recibió nuestro país al dramaturgo más representado después de Shakespeare

Soren A. Kierkegaard

52. ¿Hacia una globalización totalitaria ?

1 9 7 7 -2 0 0 3

Osc ar Correas

61. Mi hermana y yo

66 . Ibsen a la mexicana

50. Temor y Temblor

38. Estudios sobre el amor José Ortega y Gasset

r e fo r m a s e le c to r a le s

60. Introducción a la sociología jurídica

Juan de Dios González Ibarra

51. Marxismo

40. Transición a la democracia en México. C o m p e t e n c i a p a r t i d i s t a y

59. La importancia de la teoría jurídica pura

D e r e c h o y F ilo s o fía

37. Metodología Jurídica II. Los saberes y las prácticas de los abogados Oscar Correas

39. Educación de la sexualidad a través de cuentos. U n a a ltern a tiv a p a r a p r e v e n i r e l VIH/SJDA Tirso Clemades

Francisco R. Dávi la Aldas

como reescritura del universo

48. La administración de justicia del menor en prospectiva

34. Interfaz bioética Lizbeth Sagols

Lu cio Lombardo R a d ic e

58. Ciencia, transferencia e innovación tecnológica en Estados Unidos la Unión Europea y Japón en la era de la globalización

Edua rdo G a rcía M áyn e z

Eduardo Pallares

E q u ip o del. IM 1 P A E

57. La matemática de Pitágoras a Newton

y

libertad.

Desde 1776

Víctor Gravas Hajj

hasta nuestros días

Raya Dunayevskaya

José Luis Orozco

53. La negritud, tercera raíz, mexicana Juan de Dios González Ibarra

54. Los orígenes de la opresión de la mujer Antoine Artous

55. La alternativa pedagógica Antonio Gramsci

56. Introducción a la lógica jurídica Eduardo García Máynez

67. Imágenes gay en el cine mexicano Tres décadas de joterío 1970-1999

Bernard Schulz-Cruz 68 . Autonomía y procuración de justicia Juan de Dios G on zál ez Ibarra D a vid Irazoque Trejo

69.

1m n u ev a c ie n c ia y f i l o s o f í a d e l d e r e c h o . Análisis metodológico filosófico y metajisico sobre una teoría integrucionista deI derecho

María Isabel Jiménez Moles

70. ¿Transformar al hombre? Perspectivas éticas y científicas

Lizbeth Sagols

71. Razón y experiencia en la psicología Patricia Corres Ayala 72. Consejos a los maestros jóvenes Célestin Freinet 73. Ecce I-Iomo Friedrich Nietzsche 74. A sí hablaba Zaratustra Friedrich Nietzsche 75. Aforismos Hipócrates 76. Tipología de la personalidad y numerología Ady S. Pérez 77. Cómo ser lector. Leer-es comprender Jean Foucambert 78. Socialización y familia Estudios sobre procesos psicológicos y sociales Hans Oudhof Van Bameveld