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• Geitheir Aldhair Gordillo Corzo

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GRUPO 2

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CS. POLÍTICAS CONTRATOS PREPARATORIOS: COMPROMISO DE CONTRATAR Y CONTRATO DE OPCIÓN

INTEGRANTES:  GEITHEIR GORDILLO CORZO  ISMAEL CHAVEZ  ROCIO NAVARRO APAZA  FERNANDA RIOS GALLEGOS  SOFIA GIRON MORÓN

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INDICE INTRODUCCION

PAG. 2

CAPITULO I: EL CONTRATO PREPARATORIO 1. 2. 3. 4. 5.

ANTECEDENTES DEFINICION DE CONTRATO PREPARATORIO MARCO LEGAL OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO CARACTERISTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO 6. FORMALIDAD DE LOS CONTATOS PAG. 23 7. CLASES 8. SEGURIDAD JURIDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

PAG. 3 PAG. 12 PAG. 12 PAG. 12 PAG. 18 PREPARATORIOS PAG. 27 PAG. 27

CAPITULO II: COMPROMISO DE CONTRATAR 1. 2. 3. 4. 5.

DEFINICION DE COMPROMISO DE CONTRATAR REQUISITOS OBJETO PLAZO NEGATIVA INJUSTIFICADA DE CELEBRAR DEFINITIVO PAG. 34 6. CARACTERISTICAS

PAG. 30 PAG. 32 PAG. 33 PAG. 33 CONTRATO PAG. 36

CAPITULO III: CONTRATO DE OPCION 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

CONCEPTO REQUISITOS OBJETO PLAZO PARTES DEL CONTRATO EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCION RECIPROCIDAD DEL CONTRATO DE OPCION

PAG. 38 PAG. 39 PAG. 39 PAG. 40 PAG. 40 PAG- 30 PAG. 41

CONCLUSIONES

PAG. 44

ANEXOS

PAG. 45

BIBLIOGRAFIA

PAG. 48

INTRODUCCIÓN P á g i n a 1 | 49

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En el presente trabajo hemos abordado sobre contratos preparatorios: compromiso de contratar y contrato de Opción, el cual consta de un primer capítulo, en el que hablamos sobre los antecedentes del Contrato Preparatorio. Un segundo Capítulo sobre El Compromiso de Contratar, a la vez mencionamos la Negativa Injustificada de Celebrar contrato definitivo. Nuestro tercer Capítulo es referente al Contrato de Opción, abordando cada parte de ellos con sus fundamentos como también nuestro punto de vista sobre el tema.

Como manera de introducción tenemos que saber que el Contrato Preparatorio llegó a situarse en nuestro Código sustantivo, tal cual se encuentra regulado en la actualidad, pues por ello nos remitimos a los Códigos Civiles de 1852, 1936 y finalmente al de 1984 para descubrir cómo esta figura jurídica tan utilizada en nuestros tiempos ha vivido su evolución normativa.

Dentro del Marco Legal tenemos que Los contratos preparatorios se encuentran regulados por los artículos 1414° al 1425° del Código Civil, en tanto que las arras se encuentran reguladas en los artículos 1477° al 1483° del Código de 1984.

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CAPÍTULO I EL CONTRATO PREPARATORIO 1. ANTECEDENTES 1.1

MARCO INTERNACIONAL:

A) DERECHO ROMANO: Remontándonos de una manera cuasi obligatoria al derecho romano – puesto que la comprensión de estas figuras contractuales requiere un estudio de su desarrollo histórico-, el profesor Bernardo Pérez Fernandes Del Castillo, no recuerda que en el Derecho Clásico Romano, existían los nudos pactos, que a diferencia de la causa civilisobligandi, no trasmitían la propiedad, solo creaban obligaciones de carácter natural cuyo cumplimiento estaba estrechamente ligado a la buena fe de las partes, ya que el acreedor carecía de acción legal para exigir su cumplimiento.

Se

requerían

de

actos

extra-contractuales

(FORMALIDADES) que producían como efecto la transmisión de la propiedad; sin embargo, eran los nudos pactos la causa que la legitimaban. En ese sentido, los estudios de tema, refieren que es poco probable que antes de la Republica los nudos pactos, haya tenido fuerza obligatoria. Ahora bien, la Constitución Diecisiete de la Compilación de Justiniano, capítulo De Fide Instrumentorum, dispone que, si las partes convienen en la venta y a la vez acuerdan redactar el contrato por escrito, la redacción de ese documento es requisito sin el cual el acto no producirá efecto alguno; pero si hubiese habido arras, el contratante que no cumpla lo prometido las perderá en favor de la otra parte, o tendrá derecho a reclamar del otro contratante lo doble del importe de las arras. Este texto, no deja duda acerca de que, en Roma, a partir de la Republica, era usual que ambas partes se comprometieran verbalmente a celebrar en lo futuro un contrato por escrito. Sin embargo, los P á g i n a 3 | 49

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estudios de Derecho Romano, acerca de este tipo de contratos, no aclaran cuales eran los efectos que producía un pacto de esta naturaleza en el caso de incumplimiento de algunas de las partes. Esta situación, quizás se deba al “espíritu práctico, poco o nada teórico, del jurista romano”, que es un hecho sumamente conocido por todos los estudios del derecho. Por lo tanto, podemos colegir que, en el derecho Romano, estrictamente no existió un contrato preparatorio específico. No obstante, por cuestiones de tráfico comercial, se utilizó figuras análogas a una promesa, pero que no constreñían ni vinculaban a las partes, a celebrar un contrato final. B) EL CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEON: El Código Civil francés, dispone en su Art. 1589 que "la promesa de venta equivale a venta cuando hay consentimiento reciproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio". Al respecto, el insigne jurista Marcel Planiol enseña que, la promesa de venta "es un contrato por medio del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa, sin que esta consienta inmediatamente en comprarla". De lo expuesto, podemos colegir diáfanamente que, el Código Civil de Napoleón, mantenía únicamente como contrato preparatorio típico la promesa de venta, que era un convenio de naturaleza unilateral, por cuanto de no reunir la característica de la unilateralidad y al existir un oferta y aceptación, el contrato preparatorio mutaba en contrato final. Esta confusión entre la promesa y el contrato final, definitivamente es equívoca, puesto que cada contrato tiene fines diferentes, mientras los contratos preparatorios solo conllevan a una obligación de hacer (entendida como la celebración de un contrato final), el contrato final puede contener obligaciones de hacer, no hacer y de dar. Felizmente, esta discusión fue superada en cierta medida, por la jurisprudencia francesa, puesto que en diversas sentencias se reconoció que la promesa de venta puede contener una condición suspensiva. P á g i n a 4 | 49

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Adicionalmente, debemos recordar que en el derecho francés anterior al Código de Napoleón existió un desarrollo extenso del contrato de promesa, prueba de ello, es que el insigne jurista Robert Pothier, definió a la promesa unilateral como una convención por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. Nótese que el derecho civil francés, regulo una modalidad de contrato preparatorio, solo para el contrato de compraventa; obviando por completo toda la variada gama de posibles contratos típico y atípicos existentes en esa época. No obstante, en definitiva, es el Art. 1589 del Código Civil de Napoleón, el antecedente positivo más claro y remoto de la existencia de los contratos preparatorios. C) EL CÓDIGO CIVIL ALEMAN DE 1990: Muchos juristas, atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista, al jurista Alemán Heinrich DegenkoLb, autor de la obra “Teoría del precontrato” (Vorvetrang). Sin embargo, en el Código Civil Alemán de 1990 (BGB), no se incluye a los contratos preparatorios como contratos particulares, dejando al libre albedrío de la autonomía privada de las partes, la configuración de los mismos. Fue indudablemente Degenkolb quien dio luces a la distinción entre los contratos preparatorios que contienen una obligación de hacer de ejecución futura, y los contratos en donde las partes declaran una voluntad de ejecución actual, de una obligación de hacer, de no hacer y de dar. D) EL CODIGO CIVIL ITALIANO DE 1942: El Código Civil Italiano de 1942, en lo que respecta los contratos preparatorios, contribuyo a la difusión de las figuras contractuales materia de estudio, sancionando en su Artículo 2932 que: “Si el que se ha obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido”. Asimismo, el Art. 1351, estableció que: “El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato P á g i n a 5 | 49

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definitivo”. En torno a la posición de Degenkolb, descrita en los párrafos precedentes –desde una óptica evidentemente procesal– las “fieras del derecho

Italiano”:

Carnelluti

y

Chiovenda,

se

ha

pronunciado

indistintamente. El primero ha señalado que: “(…) importa sobre todo que la cuestión se plantee bien. Lo que se pide al juez, en este caso, no es ya que él quiera en vez del incumplimiento y que concurra a construir en su lugar el contrato definitivo… Tal concepción ultraprivadística del proceso y de la sentencia está bien distante de la moderna ciencia procesal; es precisamente mérito de ésta el haber eliminado tales conceptos de la doctrina. No se trata de constituir con la sentencia el contrato definitivo; se trata de prescindir de él. La sentencia no será constitutiva porque constituye directamente el derecho al que se tiende, por ejemplo, la propiedad…” Carnelutti, por su parte, ha señalado que: “(…) Los expertos en negocios saben que algo análogo sucede, y es natural que así suceda, también en materia de contrato, a propósito del cual se habla hace ya tiempo de su formación progresiva. Pensemos, entre otros casos, en la combinación del contrato definitivo con el contrato preliminar, o del contrato interpretativo con el contrato interpretado. Todos estos casos, lo que son de continuación que, por pertenecer los actos sucesivos a la misma especia, se puede llamar homogénea…” De lo expuesto, podemos inferir que, en relación a las posiciones encontradas y divergentes de estos dos grandes maestros procesalistas, es evidente que ambos reconocen la naturaleza instrumental de los contratos preparatorios. 1.2

MARCO NACIONAL:

Consideramos oportuno hacer un breve análisis cronológico de cómo es que esta figura jurídica – la del Contrato Preparatorio – llegó a situarse en nuestro Código sustantivo, tal cual se encuentra regulado en la actualidad, pues para ello requerimos remitirnos a los Códigos Civiles P á g i n a 6 | 49

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de 1852, 1936 y finalmente al de 1984 para descubrir como esta figura jurídica tan utilizada en nuestros tiempos ha vivido su evolución normativa. A) EL CÓDIGO CIVIL DE 1852: Para iniciar este breve estudio es importante tener en consideración que este fue el primer Código Civil peruano que tuvo una vigencia considerable, pues traspasó los ochenta años de vida, a diferencia del Código Civil de Santa Cruz que también reguló los actos entre particulares, pero que solo estuvo vigente por dos años (entre 1836 y 1838), como consecuencia de la caída de la Confederación PerúBoliviana, que obligó a que el Perú se siguiera rigiendo por el derecho Colonial en su forma recopilada, hasta la promulgación del Código Civil de 1852, que se produjera con fecha 28 de julio de 1852 y que ordenaba su entrada en vigor a partir del día siguiente de su promulgación. Pues como es de apreciarse, hasta antes de entrar en vigor el Código Civil de 1852, el Perú ya había iniciado su vida republicana; sin embargo, no contaba con una legislación que regulara adecuadamente las relaciones entre privados, restringiendo a la población a utilizar ordenamientos ajenos al país y probablemente a las costumbres de ese entonces, por lo que a decir del ilustre doctor LEON BARANDIARAN, “la elaboración del Código Civil de 1852 respondió a la finalidad de normar las relaciones de derecho privado que requería la naciente republica peruana”1. De otro lado, es preciso tomar en consideración que nuestras legislaciones siempre han seguido influencias normativas de las grandes codificaciones, hecho que generó que el Código Civil de 1852, haya redactado su articulado con gran influencia francesa, tanto en relación a su organización como a su contenido; empero, esta influencia no alcanzó a todo su articulado, ya que algunas materias o figuras jurídicas fueron redactadas apartándose de la influencia Napoleónica, 1

LEÓN BARANDIARAN, J. “Estudio Comparado del Código Civil de 1852 y el Código Napoleónico”. En Revista Jurídica del Perú, N 2, año III, Lima, 1952. Pág. 71 y siguientes.

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tal como sucedió con el caso de la promesa de compraventa, que hoy nos ocupa. Pues como es de apreciarse, según lo dicho en el párrafo precedente, el Código Civil de 1852 reguló en su cuerpo normativo, como un Contrato Preparatorio especifico, únicamente a la Promesa de Compraventa, situándolo dentro del articulado del contrato de compraventa, pues el legislador reservó la redacción de los artículos 1333 al 1339 a la Promesa de Compraventa, la misma que como su nombre indicaba era una promesa reciproca de compraventa, sin que se llegara a constituir una venta propiamente dicha, tal como lo prescribe el propio artículo 1333, cuando señala: “la promesa reciproca de compraventa es obligatoria desde que convienen las partes acerca de la cosa y precio, pero no es venta, ni transfiere el dominio, ni el riesgo o provecho, al comprador”2 De otro lado, el artículo 1338 3 es el artículo que hace referencia al plazo para poder llevarse a cabo la venta del bien, siendo que la norma prescribía un plazo máximo de tres (03) años en caso de inmuebles y un (01) año en caso de muebles; estando asimismo prescrito en el artículo 13394, el supuesto en el que vencido el plazo las partes no hayan cumplido la promesa realizando la venta o se hayan compelido el cumplimiento de la misma, en cuyo caso quedan libres de toda obligación, devolviéndose las arras que se recibió (de ser el caso). Por otra parte, respecto de los artículos 1334, 1335, 1336 y 1337, podemos señalar que estos se encuentran referidos a temas accesorios al Compromiso de Compraventa propiamente dicho, en tanto hablan de posibilidades que puede contener este tipo de contratos, como por 2

Artículo 1333 del Código Civil peruano de 1852 Código Civil Peruano de 1852. Artículo 1338.- En la promesa, se designará el tiempo dentro del cual deba verificarse la venta. Este tiempo no puede pasar de tres años, si la cosa es inmueble o de derecho sobre inmueble, ni de un año si es mueble. Si no hay plazo convencional, se entiende fijado el que designa este artículo. 4 Código Civil peruano de 1852. Artículo 1339.- Vencido el plazo convencional, o en su defecto el legal, sin que se haya realizado la venta, ni pidiéndose judicialmente el cumplimiento de la promesa por alguna de las partes, quedan estas, en adelante, libres de toda obligación. En este caso, si hubo arras, las devolverá el que las recibió. 3

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ejemplo es el caso de entregar alguna cantidad de dinero en calidad de arras; la obligación alternativa de pagar una multa determinada; la obligación conjuntiva de cumplir con el contrato, con el pago de la multa y con las costas del juicio; o, de renunciar a la multa para reclamar la indemnización de daños y perjuicios. B) EL CÓDIGO CIVIL DE 1936: Después del Código Civil de 1852, el Perú contó con el Código Civil de 1936, ordenamiento jurídico que tuvo vigencia por casi medio siglo, Código sustantivo, que además trajo consigo algunas modificaciones respecto al tema de los contratos preparatorios, pues este adoptó la postura del proyecto de unificación franco – italiano. Ahora bien, en el caso del Código Civil de 1936, es preciso señalar que nuevamente se reglamentó la figura jurídica de Contrato Preparatorio dentro del acápite referido a los contratos de compraventa, no dotando de un título independiente para su regulación y reduciendo ésta a solo dos (02) artículos, en los cuales se regulaba la definición y requisitos de la Promesa Unilateral de Comprar o Vender y el plazo de ésta, es así que el artículo 1392 prescribía que “el convenio por el cual una persona promete vender o comprar a otra alguna cosa, por un precio y en un plazo determinado, produce los efectos de la compraventa, desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de comprar o vender”5. Al respecto es preciso referirnos al doctor OLAECHEA cuando en la exposición de motivos del artículo 1392 del Código Civil de 1936, dice: “En lugar de introducir un artículo análogo al francés, hemos imitado la manera legislativa del Proyecto de unificación franco-italiano de obligaciones y contratos. Este procedimiento simplifica las cosas porque al disponer la ley que la promesa unilateral de comprar o vender se torna compra-venta desde que el coestipulante comunica su voluntad

5

Artículo 1392 del Código Civil peruano de 1936.

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de

comprar

o

de

vender,

ha

declarado

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implícitamente

pero

inequívocamente, que la promesa sinalagmática se asimila a la venta.” 6 Como es de apreciarse, el texto del artículo 1392 hace referencia a la Promesa de Vender o de Comprar, por lo que inicialmente nos situamos en el único caso posible de aplicar este tipo de Contrato Preparatorio y que sería el pre contrato de una compraventa. De otro lado, a diferencia de la regulación con que se contaba en el Código Civil de 1852, debemos tener en cuenta que ya no se habla de una Promesa Reciproca de Compraventa, sino más bien de una Promesa Unilateral de Comprar o Vender, por lo que discrepamos de la denominación de este tipo de Contrato Preparatorio, en tanto siendo tal la regulación del mismo, hubiera convenio en que el legislador lo denominara Contrato de Opción, y no Promesa Unilateral de Comprar y Vender, ya que queda en manos del coestipulante decidir si compra o vende el bien. Es decir, de acuerdo al texto del artículo 1392 se infiere que se trata de una oferta lanzada de compra o venta que se mantiene en el tiempo y se vincula al coestipulante, facultando a este último para que dentro del plazo fijado declare su voluntad de comprar o vender. Cabe señalar, lo dicho por MURILLO, al precisar que: “en algunas sentencias dictadas bajo la vigencia del Código Civil peruano de 1936, y también, en un sector de la doctrina, se equipara la promesa de venta regulada por el articulo 1.392 con la opción de compra, utilizándose ambos términos como equivalentes”7.

6

OLAECHEA, M.A. Exposición de motivos del Libro Quinto del Código Civil Peruano de 1936, (Foll); Cornejo, A.G. Exposición Sistemática y Comentarios del Código Civil. Lima, 1937, T. II, Vol. 2, pág. 243 y siguientes. 7 MURILLO, María Luisa. Forma y Nulidad del Precontrato. Con Especial Referencia a la Legislación Iberoamericana. Ediciones Universidad de Navarra S.A. España. 1993, Pág. 151.

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Respecto del artículo 13938 del Código Civil peruano de 1936 podemos mencionar que al establecer un plazo máximo legal de dos (02) años, si la cosa es inmueble, o derecho sobre inmueble, y de un (01) año si es mueble, para mantener la vigencia de la promesa de comprar o de vender, este elemento (temporal) se convierte en un elemento sustantivo y de vital importancia en tanto durante este plazo se mantendrá vigente la promesa y por consiguiente la obligación de celebrar el contrato definitivo de compraventa. Posición que es respaldada por el doctor LEON BARANDIARAN cuando señala: “En los casos de promesa de contrato el plazo deja de ser un elemento accidental en el negocio jurídico para convertirse en un elemento sustantivo”9. C) EL CÓDIGO CIVIL DE 1984: El Código Civil de 1984, es el Código Sustantivo actual que a través del Decreto Legislativo N° 295 promulgado el 24 de julio de 1984 entró en vigencia el 14 de noviembre del mismo año, el cual viene rigiendo nuestro derecho privado por casi tres décadas. Nuestro actual Código Civil, trae consigo una serie de novedades con relación a los Códigos sustantivos de 1852 y 1936. El primer suceso que podemos encontrar – entre otros – sin lugar a dudas, es que este estipula

dos

tipos

de

contratos

preparatorios:

El

Contrato

de

Compromiso de Contratar y el Contrato de Opción,en los artículos 1414 y 1419, respectivamente. Nótese que lo hace en el Título V de la Sección Primera: Contratos en

General,

del Libro

VII:

Fuentes

de

las

Obligaciones. Por ende, diferencia del código de 1936, los contratos preparatorios que regula el Código de 1984, pueden ser instrumentos de preparación de toda la gama de posibles contratos que se pueden realizar, dentro del marco de la legalidad peruana. 8

Artículo 1393.- En la promesa de comprar o vender se designará plazo. Este plazo no puede pasar de dos años, si la cosa es inmueble, o derecho sobre inmueble, ni de un año si es mueble. Si no hay plazo convencional se entiende fijado el que designa este artículo. 9 LEÓN BARANDIARAN, J. Contratos en el Derecho Civil Peruano, Edición Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la universidad de San Marcos, Lima. 1965. Tomo I, pág. 32.

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Los contratos comentados tienen su razón de ser, en que a menudo por un obstáculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar. Los contratos preparatorios son una consecuencia de la contratación en masa propia de los sistemas económicos modernos; y responden a la necesidad de uniformidad o estandarización de los negocios que se da en la producción y negociación en serie. 2. DEFINICIÓN DE CONTRATO PREPARATORIO El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos preparatorios, como el común denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurídicas que comprometen a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Su función es de garantía para asegurar el cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden concluirlo en el mismo acto, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su celebración futura. Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier naturaleza. 3. MARCO LEGAL: Los contratos preparatorios se encuentran regulados por los artículos 1414° al 1425° del Código Civil, en tanto que las arras se encuentran reguladas en los artículos 1477° al 1483° del referido Código. 4. OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO:

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Es preciso señalar que nuestro actual Código Civil, contempla dos clases de Contratos Preparatorios, por un lado el Contrato de Compromiso de Contratar y por otro el Contrato de Opción, que guardan ciertas diferencias entre sí, lo que generó que el nombre del Título V del Libro VII se denomine Contratos Preparatorios, pues ello admitía la posibilidad de regular más de un contrato como es el caso peruano. De otro lado, para entender el objeto del Contrato Preparatorio es pertinente retomar la significación que como punto de partida atribuye el destacado doctor DE LA PUENTE a dicho tipo contractual, por el cual señala que debe ser considerado “como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los declarantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato que tenga las características establecidas en los artículos 1351 y 1402 de dicho Código, o sea un contrato que crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica obligacional” 10. De hecho, entre nosotros FORNO ha comentado, que en el caso del Código Civilperuano, el Contrato de Opción es un ejemplo de que el contrato es capaz de provocar efectos distintos a los obligatorios, pese a que el Código Civil peruano de 1984, fiel a su tradición, fue redactado bajo el esquema de que el contrato es fundamentalmente el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir, relaciones jurídicas

con

contenido

patrimonial,

vale

decir,

para

crear

obligaciones11. Señala el autor que lejos de generar una relación 10

6 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primeradel Libro VII del Código Civil. Tomo II. Segunda edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 165. 11 FORNO FLOREZ, Hugo: “Acerca de la Noción de Contrato”: Revista de la Gaceta Jurídica, Lima, año 2000, Tomo 78-B, Mayo. En efecto, sobre este particular ha señalado: “Veamos ahora un ejemplo de una relación jurídica distinta a la obligación. Hay casos, en que es necesaria la cooperación de un sujeto para lograr la realización del interés del otro, pero esa cooperación no reviste la fisonomía de una conducta o actividad. Se trata de casos en que el interés se realiza mediante la alteración de la realidad jurídica –ya no material- con una intensidad tal, que habrá de repercutir en la esfera jurídica del sujeto de cuya cooperación se trata. Entonces, como la realización del interés se logra con una simple alteración jurídica, el ordenamiento otorga al interesado una situación jurídica subjetiva de ventaja que consiste en la facultad de provocar directamente tal modificación, situación que es conocida como derecho potestativo. En consecuencia, la cooperación que prestará el otro sujeto habrá de consistir nada más que en tener que experimentar dicha alteración sin poder

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creditoria, el contrato de opción provoca una situación jurídica que desafía la visión del contrato como sólo productor de obligaciones. Además de ello, pone en evidencia la naturaleza del contrato de opción desde una perspectiva que lo desmarca de toda relación creditoria. Y es que bien visto el objeto que provoca el Contrato de Opción, nos hace caer en cuenta que no queda del todo claro que el objeto de dicho contrato nos lleve al esquema tradicional de una relación obligatoria, pues la prestación de hacer supuestamente creada por este tipo contractual, que dogmáticamente, supone una actuación fáctica y factual del deudor en aras de realizar aquello a que se ha obligado, no está presente en el Contrato de Opción, pues el opcionista tan sólo queda vinculado a su propia voluntad mediante la oferta que se deriva de dicho contrato mientras que el optante, tan sólo queda facultado para decidir o no la conclusión del contrato definitivo con su sola voluntad. Esto quiere decir, no hay nada que ambos tengan que realizar

oponerse o evitar que ella tenga lugar, de manera que semejante cooperación se hace efectiva mediante la creación de una situación de desventaja que compromete la esfera jurídica de su titular sin importar que, llegado el momento, éste se encuentreo no dispuesto a sufrir la alteración de que se trate, colocándolo así en una situación de sujeción. Aquí, la facultad en qué consiste la referida situación de ventaja es sustancialmente diferente de aquella que caracteriza el caso anterior (crédito) en tanto que consiste, como puede fácilmente advertirse, en una pretensión. El derecho de crédito permite a su titular pretender una conducta ajena parea que mediante la actuación de ella se realice el interés presupuesto. En cambio, el derecho potestativo confiere a su titular la facultad de obtener la modificación de la esfera jurídica de otro directamente mediante la actuación de su derecho. Por su parte, la situación de sujeción no impone a su titular la necesidad de actuar que está orientada a realizar el interés del deber, sino que coloca a su titular en la necesidad de recibir la alteración de su esfera jurídica si el titular del derecho decide ejercerlo en el modo previsto. Es importante observar que aquí nuevamente se requiere de una relación jurídica que coordine estas dos situaciones jurídicas subjetivas –el derecho potestativo y la sujeción- pero como es obvio, no se trata de una relación de obligación como en el caso anterior, porque sus componentes –las situaciones jurídicas subjetivas que vincula- son sustancialmente diferentes. Analicemos un caso específico. Tomemos por ejemplo una relación jurídica de opción, en cuya virtud una de las partes tiene el derecho de decidir mediante su sola declaración de voluntad la celebración de un contrato (en eso consiste en este caso el derecho potestativo), y la otra parte simplemente se encuentra vinculada a esa vicisitud (situación de sujeción), de manera que el contrato se celebra en el momento en que el titular del derecho lo ejerce comunicando a la otra parte su voluntad de formar el contrato. Así, el artículo 1419 del Código Civil señala que por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.”

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a través de su conducta para obtener aquello a que se han “obligado”, sino tan sólo afectar su esfera jurídica a través de su sola voluntad. Esta manera de afrontar el verdadero objeto del Contrato de Opción, supone sin embargo, una reconstrucción de la definición de contrato en el Código Civil peruano, para que los efectos de dichos contratos puedan ser admitidos coherentemente en nuestro Código. No olvidemos, que el legislador peruano estuvo convencido de haber culminado una regulación basada en el contrato como creador de obligaciones, y que las objeciones a tal criterio pueden esperarse de aquellos sectores doctrinales basado en la influencia del código italiano que tiene una acepción más amplia para el objeto del contrato, que incluye entre otros los efectos reales no admitidos por nuestro Código Civil como parte de la opción legislativa. Por ello, FORNO intenta realizar una nueva lectura del Código para atribuirle un objeto más amplio y acaso necesario, al artículo 1351 del Código Civil, que señala que el contrato sólo podría crear relaciones de carácter obligacional. Por nuestra parte consideramos que la posición esgrimida resulta consistente con la doctrina y con la estructura misma que el mismo legislador peruano le ha dispensado al Contrato de Opción haciendo de esta figura un contrato con efectos particulares. Esta lectura, la realiza el citado autor, con ocasión de defender la definición más amplia de la noción de contrato. En este cometido, el citado autor efectúa un repaso de algunas figuras que nos darían las pistas de casos en que el contrato es capaz de provocar efectos distintos a los creditorios12. Sin embargo, creemos también, que una lectura como esta, podría generar una disfunción considerando que nuestro Código está estructurado sobre la base de la creación de relaciones de carácter obligatorio en forma privativa. Con este mismo criterio, PALACIOS también al comentar el contrato de opción, señala: “la relación jurídico patrimonial generada por el contrato 12

FORNO FLOREZ, Hugo: “El Contrato con efectos reales”: Hugo Forno Flórez, en Ius et Veritas,Lima, 1993, año IV, Nº 7

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de opción sirve a su vez como ejemplo para demostrar lo absurdo de la afirmación, efectuada por algún autor peruano (TORRES VASQUEZ), según el cual la obligación es la única relación de este tipo, puesto que la opción no genera una obligación sino una relación patrimonial distinta compuesta por un derecho potestativo, en el lado activo, y por un estado de sujeción, en el lado pasivo. Es claro que del sujeto optado no depende ni puede depender la satisfacción del interés del optante (sujeto activo), por lo que la actuación se convierte en irrelevante con respecto a la formación del contrato, al cual queda inexorablemente vinculado tan solo por la declaración del optante; desprendiéndose ello de la propia redacción del artículo ahora comentado cuando alude a que una de las partes queda vinculada a su declaración13. Incluido este matiz y salvedad, podemos seguir, en la línea tradicional de concebir a ambos tipos en general como generadores de obligaciones, dado a que en ambos casos podemos sostener que se obligan ya sea a emitir una oferta vinculante o ya sea a celebrar el definitivo vía la aceptación de las ofertas que se formulen (compromiso). Con ello no queremos soslayar la verdadera naturaleza de la relación jurídica que crea el citado contrato de opción. En esta línea, el doctor BOLAÑOS VELARDE advierte que los Contratos Preparatorios “(…) son acuerdos por los que se prepara la celebración de los contratos definitivos” 14, por lo que de su afirmación podemos desglosar que el objeto del Contrato Preparatorio radica en una obligación de hacer, pues los acuerdos para preparar el contrato definitivo, implicarían la obligación de suscribir dichos contratos en un futuro pactado por las partes, o en el plazo ofrecido por el ofertante. Objetivo que de alguna manera se adecúa mejor al Contrato de Compromiso de Contratar, en donde las partes se obligan a celebrar el

13

PALACIOS Especialistas. 14 BOLAÑOS Especialistas.

MARTÍNEZ, Eric. En “Código Civil comentado por los Mejores Tomo VII.”, Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág. 472. VELARDE, Víctor. En Código Civil Comentado por los Mejores Tomo VII. Primera Edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Perú, pág. 446.

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contrato definitivo, en tanto en los Contratos de Opción la decisión de la contratación final recae únicamente en el optante. Asimismo, es preciso tener en cuenta, lo manifestado por DE RUGGIERO, cuando precisa que “Todo contrato debe tener un objeto, y si éste falta, aquél carece de valor; es objeto toda prestación consistente en dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes (contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)”15. Por tanto, el objeto del Contrato Preparatorio –tal como expresa MESSINEO– es siempre el de dar lugar a una obligación de hacer, o sea, de prestarse a la estipulación del futuro contrato definitivo, esto es, a desarrollar una actividad determinada; por su parte el profesor ROPPO, considera que “el objeto inmediato del preliminar es la celebración del definitivo”.16; mientras que en términos DE RUGGIERO 17, se puede decir que el objeto del Contrato Preparatorio es “prestarse a cuanto precise para dar vida al contrato que se promete estipular”. De otro lado, el término prestarse a la estipulación para dar vida al contrato, utilizado por DE RUGGIERO, cabe en ambas clases de Contratos Preparatorios pero con matices diferenciados para cada tipo de contrato. Por un lado, en el Contrato de Compromiso de Contratar, la obligación de prestarse a dicha estipulación recae en ambas partes, en tanto las dos se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo; mientras que por otro lado, en los Contratos de Opción, la obligación de prestarse a dicha estipulación, se traduce en que el ofertante formula y mantiene la oferta, correspondiendo a la otra parte (denominada optante) hacerla efectiva mediante la aceptación, ya que, por el Contrato de Opción, tal como lo prescribe el propio artículo 1419 del Código Civil, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el 15

DE RUGGIERO, Roberto. (1944). Instituciones de Derecho Civil (Tomo II1). Madrid: Instituto Editorial Reus, pág. 288. 16 ROPPO, Vincenzo. (2009). El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, p. 605. 17 DE RUGGIERO, Roberto. (1944). Instituciones de Derecho Civil (Tomo II1). Madrid: Instituto Editorial Reus, pág. 289.

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futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Finalmente, consideramos oportuno citar al doctor SEPÚLVEDA SANDOVAL, quien a diferencia de otros autores señala que el objeto del Contrato de Promesa se bifurca en dos aspectos distintos, los cuales se configuran en tener un objeto directo y otro objeto indirecto, al respecto el destacado jurista señala lo siguiente: “El acuerdo o convención de las partes en la promesa, o sea, su elemento esencial consentimiento, debe coincidir en la persecución de un objeto física y jurídicamente posible, que debe atender en principio a la naturaleza jurídica misma, de este contrato, que permita distinguirlo de otros; que en este caso se traduce en una finalidad consistente en la celebración de un contrato futuro, es decir, debe pretenderse a través de este acto jurídico convencional, en forma general, la preparación o concertación futura de otro contrato, lo cual viene a constituir su objeto directo; en tanto que la determinación de las prestaciones especificas en las que habrá de recaer y el plazo dentro del cual habrá de celebrarse, conforman su objeto indirecto” 18. Ahora bien, tomando en consideración las definiciones que se le atribuyen a este tipo de contratos, y sabiendo que en términos generales el Contrato Preparatorio viene a ser el contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, podemos concluir señalando que el objeto del mismo no es otro que una obligación de hacer, en tanto persigue que las partes lleguen a obligarse de celebrar un contrato posterior, que será llamado definitivo. Por otra parte, de sujetarnos al planteamiento del doctor SEPULVEDA SANDOVAL, entenderíamos que el objeto directo es conseguir la celebración del contrato definitivo, mientras que el objeto indirecto se configuraría con las prestaciones especificas pactadas en el Contrato Preparatorio y el plazo que se otorga en este para llegar a la celebración del contrato definitivo. 18

34 SEPÚLVEDA SANDOVAL, Carlos. Contratos Civiles. Teoría General y Análisis en Particular de sus Diversas Clases. Primera Edición, Editorial Porrúa S.A. México, 2006, pág. 181.

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5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO: Dentro de las principales características del Contrato Preparatorio podemos mencionar las siguientes: 

ES UN CONTRATO TÍPICO:

Debido a que la mayoría de legislaciones ha considerado a los Contratos Preparatorios, dentro de sus ordenamientos jurídicos, denominándolos de la manera más conveniente en cada legislación como: contratos preliminares, contratos de promesa, promesa de contrato, precontrato, ante contrato, contrato preparatorio, entre otras denominaciones, por lo que para los países que la contemplan podemos afirmar que se trata de un contrato típico, pues es determinado y regulado por ley, ya que como indica ARIAS SCHREIBER PEZET, “el contrato es típico cuando está regido por una determinada disciplina legal”.

19

De otro lado, para el caso peruano es sin lugar a dudas un contrato típico, en tanto el Código Civil de 1984 se ocupa de estos en todo el Título V del Libro VII denominado Contratos Preparatorios, otorgándole una regulación extensa a comparación de otras legislaciones, contenido en sus artículos 1414 al 1425. Cabe agregar sobre el caso de la tipicidad, que ella surge como resultado de la llamada tipicidad social que implica el reconocimiento de un tipo legal por una determinada comunidad, que a la larga termina siendo reconocido por un ordenamiento jurídico para facilitar su uso a través de la inclusión de normas de carácter supletorio y dispositivo orientadas a que dicho tipo sea usado en forma masiva, para regir la vida de los ciudadanos, cuando para el caso en particular estos decidan utilizarla o incluirla en sus contrataciones. 

ES UN CONTRATO AUTÓNOMO:

19

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del código civil peruano de 1984. (Tomo I: Contratos: parte general). Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 48. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del código civil peruano de 1984. (Tomo I: Contratos: parte general). Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 48.

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Pues si bien es cierto el Contrato Preparatorio tiene por objetivo o finalidad la celebración de un contrato futuro ello no implica que de no llegar a celebrarse el definitivo este pierda existencia, ni mucho menos su identidad, ya que se trata de un contrato principal que existe por sí mismo, sin necesidad de otro acuerdo posterior. A decir de ABELIUK, “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención, y en tal sentido la promesa lo es, porque produce sus efectos, aunque no haya otro contrato, ni siquiera el definitivo”20. Además de ello, ostenta diferencia, con relación al contrato definitivo, tal cual afirma MESSINEO, “el contrato preliminar se distingue netamente del contrato definitivo por el hecho de que no produce un efecto diverso y mayor que el de la obligación de concluir un contrato futuro (ésta es la prestación debida), mientras que el contrato definitivo obliga ya a la prestación que se podría llamar sustancial, esto es, determina la adquisición o la constitución del derecho en el acreedor y, por lo tanto, es suficiente para la adquisición o la constitución de dicho derecho”21. Por su parte, el doctor DE LA PUENTE le atribuye tal característica cuando señala: “Es un contrato autónomo, en el sentido que se mantiene distinto del contrato definitivo y se caracteriza por fijar previamente el contenido de este contrato, sin perder su propia identidad”.22 Finalmente, tomando los términos empleados por MESSINEO, quien apunta que “es un contrato común; y como tal, exige que concurran todos los requisitos de los contratos” 23 podemos afirmar que el Contrato Preparatorio es un contrato perfecto, y no es uno de formación del 20

ABELIUK MANASEVICH, René. El Contrato de Promesa. Ediar Editores Ltda. Santiago, 1983, pág. 22. MESSINEO, Francesco. (2007). Doctrina general del contrato. Lima: Ara Editores, pág. 324 22 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Segunda edición. Palestra Editores. Lima, 2003, Pág. 167. 23 Ibídem, pág. 313. 21

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contrato definitivo, por ello, se le requiere el cumplimiento de todos los requisitos legales que se exige a cualquier otro contrato para su validez. Por lo que podemos concluir señalando que el Contrato Preparatorio por su carácter autónomo o principal es diferente del contrato definitivo, en tanto surte plenos efectos con la sola suscripción del primero, ya que con ello en el caso del Compromiso de Contratar cualquiera de las partes puede exigir la celebración del definitivo, mientras que en el caso del Contrato de Opción el optante puede aceptar la oferta lanzada. Nótese que ello incluye que el Contrato Preparatorio tenga un objeto distinto al definitivo, y que cómo contrato autónomo será objeto de las reglas que gobiernan los contratos en general, como las reglas de la buena fe, las reglas del consentimiento, las reglas sobre la resolución cuando fuese el caso, las reglas sobre jurisdicción y competencia propias, que incluso pueden ser distintas a las pactadas en el definitivo. 

ES UN CONTRATO PROVISIONAL:

En tanto el Contrato Preparatorio tiene un carácter temporal, sujeto al plazo pactado por las partes (para el caso del Compromiso de Contratar) u otorgado por el ofertante (para el caso del Contrato de Opción), que dicho sea de paso, debe ajustarse al plazo máximo que cada ordenamiento jurídico prescribe y que para el caso peruano no debe exceder el plazo máximo legal de un año, tal como lo prescriben los artículos 141624 y 142325del Código Civil, salvo renovación del Contrato Preparatorio, en cuyo caso estas podrán efectuarse tantas veces lo crean conveniente las partes, pero sin exceder en cada oportunidad el máximo legal. De otro lado es preciso señalar que el carácter provisional de este tipo de contratos puede terminar con dos supuestos, el primero de ellos es que se llegue a celebrar el contrato definitivo, con lo cual se habría 24

Articulo 1416.- El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año. 25 Articulo 1423.- El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año.

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cumplido el objeto del Contrato Preparatorio y la obligación de hacer devendría en cumplida; mientras que el segundo supuesto se traduciría en que cumplido el plazo pactado en el Contrato Preparatorio para la firma del definitivo (respetando los máximos plazos legales de cada ordenamiento), ninguna de las partes se requiera el cumplimiento en el caso del Compromiso de Contratar o el optante decida no celebrar el contrato definitivo, en el caso del Contrato de Opción, con lo que se configuraría el supuesto de vencimiento del plazo y consecuente inexigibilidad de la celebración del contrato definitivo, lo que se equipararía a la caducidad para exigir el cumplimiento de la obligación de hacer, salvo que las partes decidan renovarlo extendiendo así su temporalidad. 

ES UN CONTRATO DE EJECUCIÓN DIFERIDA:

Esta característica tiene su sustento en el hecho en que el Contrato Preparatorio como tal engendra obligaciones con prestaciones de hacer para un futuro, objetivo que se perfecciona con la celebración del contrato definitivo, motivo por el cual su ejecución, es decir el cumplimiento de la prestación se suspende en el tiempo hasta que cualquiera de las partes requiera a la otra a cumplir con la celebración del contrato definitivo, con el lanzamiento de la oferta, en el caso del Compromiso de Contratar, o hasta que el optante decida suscribir el contrato definitivo, en el caso del Contrato de Opción. No es difícil comprender que la justificación de los Contratos Preparatorios radica esencialmente en que las partes por alguna razón no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo. Esto quiere decir, que su misma naturaleza reclama que el definitivo se celebra o concluya en un momento posterior de acuerdo a la necesidad o interés de las partes. Por ello, el contrato definitivo, concebido como la realización o materialización del Contrato Preparatorio, siempre tendrá lugar en un momento posterior, pues de no ser así no tendría ningún sentido celebrar un Contrato Preparatorio. P á g i n a 22 | 49

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Por otra parte, es preciso tener en cuenta que muchas veces, la existencia de una condición justifica la celebración de los Contratos Preparatorios.

Imaginemos

por

ejemplo

que

una

empresa

está

postulando a una licitación pública de considerable envergadura, y debido a la posibilidad de que gane y tenga que contar con una importante

provisión

de

materia

prima,

celebre

un

Contrato

Preparatorio a fin de asegurar desde ahora dicha provisión con otra empresa proveedora, para que en el caso que resulte ganadora de la licitación contraten sobre dicha materia prima en forma exclusiva y en determinadas

condiciones

beneficiosas

que

el

volumen

podría

reportarles, pero bajo la condición que la primera gane la licitación. Esta situación ha explicado que algunos autores hayan llegado a sostener que en este contexto, la celebración de contratos preparatorios se justifica plenamente, pues permite a las partes asegurarse mediante contrato la celebración de un contrato definitivo, incluyendo cláusulas resolutorias,

penalidades

y

demás

garantías

que

aseguren

su

cumplimiento. En ese sentido, y como expuesto, se entiende, que el Contrato Preparatorio, no puede celebrarse sincrónicamente con el contrato futuro o definitivo, como bien expresa FUEYO: “Es preciso insistir en que junto a la idea de futuridad está en juego la de transitoriedad; esto es, de temporalidad racional y breve de perecimiento próximo. En efecto, lo transitorio es aquello que fácil o brevemente pasa o se acaba, como se trata de un “tránsito”, de un paso o mudanza, aquí del contrato preliminar al definitivo”26. 6. FORMALIDAD DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: Un punto importante con respecto a los contratos preparatorios es el referido a la formalidad para su celebración. Conforme lo establece el Código Civil, los contratos preparatorios, ya sean de opción o

26

FUEYO LANERI, Fernando. (1963). Los contratos en particular, y demás fuentes de las obligaciones (Volumen II1). Santiago de Chile: Imprenta y Lito. Universo, S.A., pág. 146.

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compromisos de contratar, deben ser celebrados con las mismas formalidades exigidas para el contrato definitivo. El Art. 1425 del C.C. establece que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción de nulidad. La norma se basa en el principio de la unidad de la forma, con el propósito de evitar situaciones conflictivas en el manejo de la contratación. La finalidad del presente artículo es la de sancionar la no observancia de la forma solemne del Contrato Preparatorio – Contrato de Compromiso de Contratar y Contrato de Opción – con la nulidad, es obvio que esta nulidad no afecta al definitivo por tratarse de contratos autónomos e independientes. 6.1 TRATAMIENTO DE LAS ARRAS: Luego de haber efectuado la revisión de las disposiciones que se aplican para la celebración de contratos preparatorios, veremos ahora la regulación de las arras. Es una confusión muy común pensar que las arras son en sí mismas un contrato. En realidad, las arras son pactos que se pueden incorporar en un contrato, pero no son un fin en sí mismas y, por lo tanto, no se celebra un contrato de arras, sino que lo que se celebra es alguna forma contractual a la cual puede incorporarse un pacto sobre arras. Siendo así, las arras son un pago en dinero que se efectúa en un contrato para cumplir dos finalidades, la de constituir un signo de la celebración de un contrato o la de constituir un respaldo con respecto a la celebración de un contrato definitivo. Así, las arras se diferencian, en función de su finalidad, en arras confirmatorias y arras de retractación. 6.2. ARRAS CONFIRMATORIAS:

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Como lo habíamos mencionado, las arras pueden cumplir la función de signo o manifestación de que un contrato ha quedado celebrado. El Código Civil define a las arras confirmatorias en su artículo 1477°: “Artículo 1477°.- Entrega y devolución de arras La entrega de arras confirmatorias

importa

la

conclusión

del

contrato.

En

caso

de

cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”. Para ponerlo en términos sencillos, las arras confirmatorias funcionan como un adelanto del precio o retribución pactada en un contrato. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras confirmatorias y que será recibido por el vendedor. Este monto, en la medida que se cumpla el contrato, será aplicado al pago del precio. Pero, si el comprador incumple con sus obligaciones, por ejemplo, con el pago del saldo del precio, el vendedor podrá resolver el contrato y quedarse con el monto entregado en calidad de arras, en cuyo caso dejarán de tener la calidad de un adelanto del precio y constituirán una indemnización por el perjuicio causado. Pero, podría ocurrir también que sea el vendedor, que ha recibido las arras, quien incumpla el contrato, en cuyo caso el comprador podrá exigir la entrega del doble del monto de las arras. Debe tenerse en cuenta que la parte perjudicada con el incumplimiento puede optar también por ejercer su pretensión de resolver el contrato y solicitar una indemnización distinta a las arras, pues puede considerar que el daño sufrido es mayor al monto entregado en calidad de arras. 6.3. ARRAS DE RETRACTACIÓN: La otra clase o forma de arras es la de retractación. Lo que debe quedar en claro sobre este aspecto, es que las arras de retractación solamente pueden ser

pactadas en los contratos preparatorios, como los P á g i n a 25 | 49

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compromisos de contratar o los contratos de opción, de los que ya hemos hablado. Y esto es así porque las arras de retractación cumplen una función distinta a las arras confirmatorias. Las arras de retractación no son una seña de que se ha culminado la celebración de un contrato, sino que confieren el derecho a retractarse de un contrato preparatorio. Así lo establece el artículo 1480° del Código Civil: “Artículo 1480°.- Arras de retractación La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.” No se trata entonces de una figura que pueda ser contenida en un contrato definitivo, pues está claro que en estos contratos las partes no pueden retractarse. Las arras de retractación entonces, solo se aplican sobre los contratos preparatorios y le otorgan el derecho, a quien las haya entregado, de retractarse, es decir, de retirarse de la intención de celebrar el contrato definitivo que corresponda. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de opción para la compra de un bien inmueble, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras de retractación al vendedor, de forma tal que, si el comprador llegado el momento no ejerce su derecho de opción, las arras quedarán en poder del vendedor como una reparación por el perjuicio que se le haya causado. Pero, si es por ejemplo el vendedor a quien se han entregado las arras, el que decide ya no celebrar el contrato de compraventa definitivo, deberá entregar el doble del monto de las arras al comprador perjudicado. Si todo procede sin inconvenientes, es decir, si finalmente se celebra el contrato definitivo, el monto entregado en calidad de arras será devuelto o, en todo caso, imputado al pago del precio pactado.

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Es posible establecer que quien recibe las arras renuncia a su derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a celebrar el contrato definitivo y no podrá ampararse en la posibilidad de negarse a celebrarlo a través de la entrega del doble del monto de las arras.

7. CLASES:  

Compromiso de contratar Contrato de opción.

8. SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: Como hemos venido señalando en los acápites anteriores, los tipos contractuales

contemplados

por

nuestro

ordenamiento

jurídico,

respecto a los Contratos Preparatorios, importa la regulación de solo dos formas de poder celebrar estos precontratos, como es el caso del Compromiso de Contratar y el Contrato de Opción. A razón de todo lo afirmado es preciso recordar, respecto de estos tipos de contratos que su particularidad a diferencia de cualquier otro contrato radica en que existe una incertidumbre latente de no llegar a la celebración

del

contrato

futuro

o

definitivo,

ya

sea

por

el

incumplimiento de una de las partes obligadas, por la resolución del contrato, por la pérdida de interés de ambas partes en la celebración del contrato definitivo o por la celebración de un contrato con una tercera persona quien no está enterada de la existencia de un contrato preparatorio por la falta de oponibilidad de este frente a terceros, para el caso del Compromiso de Contratar o porque el Optante no decide por la aceptación de la oferta y por ende la no celebración del contrato definitivo; lo que nos lleva a pensar que debe ser el propio ordenamiento jurídico quien dote de seguridad jurídica a este tipo de contratos, para así desactivar esa posibilidad latente y fáctica de no contratación definitiva, para cuyos efectos consideramos que dicha seguridad se vería reflejada en la posibilidad de que ambos tipos contractuales gocen en igualdad de condiciones de acceso al Registro correspondiente, con P á g i n a 27 | 49

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lo que se conseguiría la publicidad registral y por ende la oponibilidad de derechos frente a terceros. Pues si bien es cierto la norma otorga seguridad entre los contratantes en atención a la obligatoriedad de que este contenga cuando menos los elementos imprescindibles del contrato definitivo para el caso del Compromiso de Contratar o el deber de contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo para el caso del Contrato de Opción, entre otra regulación adicional, consideramos que por tratarse de contratos que vinculan a dos partes obligadas recíprocamente, en el caso del Compromiso de Contratar o de una parte vinculada a su declaración, en el caso del Contrato de Opción, es decir un contrato entre privados, es indispensable e importante la relación que guardan las partes en atención al plazo, pues este será el indicativo principal de seguridad para los contratantes, ya que durante todo ese lapso de tiempo ellos verán protegida su posibilidad latente de contratación; sin embargo, esta forma de otorgar seguridad a los contratantes no es suficiente, en la medida en que los vincula únicamente a ellos, sin oponer sus derechos de contratación o preferencia frente a terceros, ya que como hemos afirmado la relación entre privados es sencillamente eso “Relación Privada” respecto de la cual no tiene por qué tener conocimiento

ningún tercero

ya que no hay publicidad

de

la

contratación, por lo que en principio el contenido del contrato preparatorio no podría oponerse a terceros. Por otro lado, encontramos un aspecto – desde nuestro punto de vista – aún más importante que el plazo y se encuentra referido a la posibilidad de la inscripción de estos Contratos Preparatorios en los Registros Públicos, pues como es de conocimiento público, y en atención a lo prescrito por el artículo 2012 27 del Código Civil se presume que todos conocen el contenido de las inscripciones, por lo que llegar a la inscripción registral de este tipo de contratos equivaldría a la exteriorización de la protección legal privada de las partes a una esfera 27

Artículo 2012.- Principio de publicidad Se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”

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pública que le dota de mayores seguridades, pues con el conocimiento de terceros nadie podrá alegar desconocimiento de la posibilidad latente de la celebración del contrato definitivo, con lo cual se encontraría efectivamente protegido el derecho de los contratantes que optaron por diversas razones a no contratar de inmediato, y por el contrario a obligarse a futuro a celebrar la contratación o a mantenerse ligado a una declaración. Sin embargo, no siempre se puede lograr la inscripción registral de un Contrato Preparatorio, pues hemos advertido que la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP, admite la inscripción de los Contratos de Opción, amparado en lo prescrito en el numeral 2 del artículo 2019 del Código Civil, cuando señala que “son inscribibles los contratos de opción”, norma que guarda concordancia con el artículo 2023 del mismo cuerpo legal, cuando prescribe “La inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad”, mientras que por otro lado deniega la posibilidad de inscripción a los Compromisos de Contratar, por considerar que estos no se encuentran comprendidos en la relación de Actos y Derechos Inscribibles prescritos por el citado artículo 201928 del Código sustantivo.

28

Artículo 2019.- Actos y derechos inscribibles Son Inscribibles en el registro del departamento o provincial donde esté ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contrato que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales pendan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito

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CAPÍTULO II COMPROMISO DE CONTRATAR Es preciso iniciar este análisis, - como bien ya lo señalamos manifestando que el actual Código Civil introduce innovaciones en el ordenamiento

jurídico

peruano

con

relación

a

los

Contratos

Preparatorios, específicamente es nuestra inquietud poder analizar al contrato de Compromiso de Contratar y que a continuación detallamos: Es necesario indicar que el Código Civil de 1984 prescribe un Titulo completo para tratar a los Contratos Preparatorios, proponiendo como primer tipo o clase al Compromiso de Contratar, el cual ubica dentro de la reglamentación de los contratos en general, contando con un apartado específico de regulación independiente en los artículos 1414, 1415, 1416, 1417, 1418 y 1425 del Código Civil. 1. DEFINICIÓN DE COMPROMISO DE CONTRATAR: En el compromiso de contratar, dos o más personas se obligan a celebrar con posterioridad un contrato definitivo. Así lo define el Código Civil en su artículo 1414º: “Artículo 1414º.- Compromiso de contratar Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. Debe tenerse en cuenta que no se trata de un acuerdo sin efectos o que no revista ninguna responsabilidad legal. El compromiso de contratar es un contrato y la obligación que se genera de él, que es la de celebrar el contrato definitivo, es plenamente exigible.

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Así, por ejemplo, si dos personas han celebrado un compromiso de contratar en virtud del cual se obligan a celebrar un contrato de compraventa sobre un inmueble dentro del plazo de un mes, dicha obligación de celebrar la compraventa es exigible legalmente, al punto que ante el incumplimiento por alguna de las partes, la otra tendrá derecho a exigir la celebración del contrato o a dar por resuelto el compromiso y ser indemnizado por los perjuicios que le cause tal incumplimiento. Según la posición del doctor De la Puente, indica que el Contrato Preparatorio implica un acuerdo de voluntades de parte de los contratantes, por el cual, una o ambas partes se obligan a celebrar un contrato definitivo en el devenir de un tiempo determinado y que este contrato definitivo debe contar con las disposiciones que emanan de los artículos 1351 y 1402 del Código Civil de 1984, siendo el objeto del contrato ulterior o definitivo: crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica obligacional. Advertimos que el propio ordenamiento sustantivo quien nos indica o nos da a conocer la naturaleza jurídica del Compromiso de Contratar, pues si nos remitimos al texto del artículo 1414 del Código Civil de 1984 y a su ubicación dentro del texto sustantivo, podemos concluir señalando que se trata de un Contrato Preparatorio o Preliminar, mediante el cual las partes se obligan a celebrar en un futuro otro contrato, denominado contrato definitivo, que de alguna manera es la misma significación que asigna SPOTA 29, cuando señala que se trata de un verdadero contrato en el que las partes que lo otorgan se obligan a celebrar entre sí otro contrato, posición a la cual nos adherimos. Sobre la naturaleza jurídica del Contrato de Compromiso de Contratar también se ha pronunciado la Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil de 1984, sosteniendo enfáticamente que “Mediante la

29

SPOTA, Alberto G. Instituciones del Derecho Civil. (Volumen II). Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina. 1984, pág. 1.

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promesa de contratar, dos o más partes se obligan recíprocamente a otorgar, en el futuro, un contrato definitivo”. 30 Finalmente, consideramos oportuno referirnos a lo anotado por LAVALLE ZAGO, quien indica que el Compromiso de Contratar viene a ser “(…) un medio de preparar situaciones jurídicas destinadas a producir consecuencias para un momento posterior. Las partes están facultadas para exigir la celebración del contrato definitivo, ya que por medio de este no se posterga la ejecución del futuro contrato, sino que se concreta su constitución”.31 2. REQUISITOS: Ahora bien, para que el compromiso de contratar sea exigible y válido, debe contener los ELEMENTOS ESENCIALES del contrato definitivo que se deberá celebrar con posterioridad. Esto se determina en función del tipo de contrato definitivo, conforme lo indica el art. 1415 del Código Civil. Artículo 1415 (Contenido del compromiso): El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo. Ahora bien, no existe ningún impedimento para que el Compromiso de Contratar contenga todas las estipulaciones del contrato definitivo. Por ejemplo, si el contrato definitivo es un contrato de compraventa, sus elementos esenciales estarían conformados por el bien y el precio. Con lo cual, bastará con que las partes se hayan puesto de acuerdo en el bien a ser vendido y el precio que se deberá pagar. Todos los demás elementos, como forma de pago, fecha y lugar de entrega del bien, ya no son esenciales pues se regulan por normas supletorias del Código Civil y no requieren de un pacto expreso de las partes. 30

Compiladora: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios (tomo VI). Lima: OKURA Editores, 1985, pág. 75. 31 LAVALLE ZAGO, Eduardo. Contratos. Contratos en General de Acuerdo al Código Civil Peruano (1984). Ediciones jurídicas, Lima - Perú, 1991, pág. 238.

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De la misma manera, si se celebra un compromiso de contratar para la posterior celebración de un contrato de mutuo, el compromiso deberá establecer el monto a ser prestado. Para cada caso, se deberá evaluar si se ha cumplido con fijar los elementos esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar. 3. OBJETO: El objeto del Contrato de Compromiso de Contratar consiste, en prestarse a la celebración del contrato definitivo, esto es, a la obligación de contratar, que se traduce en una obligación de hacer, el mismo que se configura cuando cualquiera de las partes expresa la aceptación a celebrar del contrato definitivo tras la oferta o requerimiento formulada por la otra parte, obviamente, circunscrito a lo acordado en el Contrato de Compromiso de Contratar. Al respecto proponemos un ejemplo: El 24 de mayo de 2011 “A” y “B” celebran un contrato preparatorio bajo la modalidad de compromiso de contratar, mediante el cual “A” se obliga a vender su casa a “B” en un plazo máximo de cinco meses (que se cumplen el 24 octubre de 2011), para lo cual “B” se obliga a pagar el precio ascendente a S/. 500,000.00 (Quinientos Mil y 00/100 Nuevos Soles) en dicha oportunidad. Llegado el quinto mes y habiendo reunido el dinero “B” le requiere (lanza la oferta) a “A” la celebración del contrato definitivo (compraventa), oferta a la que “A” responde positivamente, aceptando suscribir el contrato definitivo (cumplimiento de la obligación de hacer de “A”), tal cual lo habían pactado en el contrato preparatorio. 4. PLAZO: El compromiso de contratar debe ser celebrado por un plazo determinado o determinable, dentro del cual deberá celebrarse el contrato definitivo. A falta de acuerdo sobre el plazo, el Código Civil establece que se aplicará un plazo de un año. Originalmente, el Código Civil contenía P á g i n a 33 | 49

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una regla distinta en cuanto al plazo del compromiso de contratar. Así, su artículo 1416° tenía la siguiente redacción: “Artículo 1416°.- El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo”. Posteriormente, este artículo FUE MODIFICADO POR LA LEY Nº 27420, quedando redactado de la siguiente manera: “Artículo 1416º.- Plazo del compromiso de contratar El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”. Ahora bien, cabe señalar que existe un defecto en la modificación efectuada pues si bien se cambió la disposición contenida en el artículo antes citado, se dejó sin modificación al artículo 1417°, según el siguiente texto: “Artículo 1417º.- Compromiso de contratar a su vencimiento El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416º y así sucesivamente”. Como se podrá apreciar, carece de sentido el contenido del artículo 1417° habiéndose modificado el artículo 1416°. Se trata de otro error de nuestros legisladores, que asumen que una norma legal contenida en un artículo no tiene relación con otras disposiciones legales y no ponen la atención suficiente como para percatarse que existen otros artículos que deben ser modificados también. En este caso, bastaba con leer el artículo siguiente, pero parece que no fueron capaces de poner ese nivel mínimo de atención. 5.NEGATIVA

INJUSTIFICADA

DE

CELEBRAR

CONTRATO

DEFINITIVO:

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Si alguna de las partes se negara a celebrar el contrato definitivo, es derecho de la parte perjudicada exigir el cumplimiento de dicha obligación o de resolver el compromiso y solicitar la indemnización por los perjuicios causados. Así lo prevé el artículo 1418° del Código Civil: Artículo 1418.- La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2.- Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Al respecto, La Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil de 1984 señala que: “El criterio del nuevo Código ha sido emplear un sistema que permita obtener el máximo provecho del compromiso de contratar y por eso se ha recurrido en el artículo 1418 a una fórmula mixta, que deja hasta dos posibilidades, a elección del acreedor, todo ello sin desmedro del derecho de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios. La solución dada, si bien podría merecer objeciones doctrinarias, es la que mejor responde al fundamento del compromiso de contratar y a la utilidad de esta institución. De no haberse seguido este camino y si el legislador se hubiese limitado a sostener la teoría de que en el incumplimiento sólo permite el resarcimiento de los daños y perjuicios, los alcances del compromiso de contratar habrían sido limitados y se habría perdido la enorme riqueza práctica que contiene esta nueva institución”32. Por ello manifestamos que el Código Civil de 1984, ha dotado de una protección o seguridad jurídica a los contratantes que empleen este tipo de contratos, pues el carácter obligatorio nacido de la celebración del 32

Compiladora: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. (1985). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios (tomo VI). Lima: OKURA Editores, pág.77

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Contrato Preparatorio, implica que las partes se encuentren vinculadas entre sí y obligadas a cumplir con lo pactado, por lo que se faculta a la parte que no vea satisfecha la prestación a su favor, a exigir el cumplimiento vía judicial (de celebración del contrato definitivo); o, solicitar se deje sin efecto el Compromiso de Contratar, con lo que a partir de dicho momento ya no se encuentra vinculada a la relación obligatoria nacida por el Contrato Preparatorio; en uno u otro caso se faculta adicionalmente a la parte afectada el poder solicitar el resarcimiento por los daños ocasionados. Finalmente, a decir del doctor BOLAÑOS VELARDE, con la lectura de este artículo debemos ubicarnos en la celebración del contrato definitivo pues señala “esta celebración se inicia con la formulación de una oferta que, como se dijo al comentar el artículo 1414, torna exigible la obligación nacida del compromiso de contratar: aceptar la oferta que se les ha formulado, con lo que queda celebrado el contrato definitivo. O pueden negarse a aceptarla; en cuyo caso podrían incurrir en incumplimiento”33 y consecuentemente se requerirá la aplicación del artículo 1418 decidiendo la parte afectada la alternativa que le sea más conveniente a sus intereses. 6. CARACTERÍSTICA: A) ES GENERAL: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. B) ES DE DERECHO ESTRICTO: dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción, cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Se trata de una norma imperativa de requisito (Alessandri, erróneamente, dice que es una norma prohibitiva: no hay tal sin embargo, porque lo que caracteriza a las normas prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta). 33

Bolaños Velarde, Víctor. En Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. Tomo VII. Primera Edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2004, pág. 466.

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C) ES UN CONTRATO BILATERAL: engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos más adelante. d) Tiene por finalidad CELEBRAR OTRO CONTRATO. e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en consecuencia, solamente DA ORIGEN A UNA OBLIGACIÓN DE HACER. f) El contrato de promesa es siempre SOLEMNE, y debe constar POR ESCRITO. g) Es

un

contrato

que

necesariamente

debe

CONTENER

UNA

MODALIDAD: es de la esencia del contrato, el plazo o la condición que fijen la época de su celebración. h) GENERA UNA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE: cual es la de celebrar un contrato. La característica singular que lo diferencia de los demás contratos, es que conlleva intrínsecamente una obligación de hacer que vincula a las partes contratantes, a celebrar en un futuro determinado, un contrato definitivo. Podríamos decir entonces que, de alguna manera, restringe la autonomía de las partes, respecto a la celebración o no del contrato final, puesto que este no será ya voluntario, sino obligatorio.

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CAPITULO III CONTRATO DE OPCIÓN 1. CONCEPTO Artículo 1419.-Contrato de opción Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. La terminología opción como lo señala el maestro Manuel de la Puente y Lavalle, citando el Diccionario de la Lengua Española:1) es Libertad y facultad de elegir, 2) la elección misma; 3) Convenio en que, bajo condiciones se deja al arbitrio de una de las partes ejercitar derecho o adquirir una cosa. Asimismo, señala que Nuestro Código Civil ha hecho bien en denominar contrato de opción al convenio en virtud del cual una de las partes tiene el derecho de elegir entre celebrar o no el contrato definitivo. También, señala que el contrato de opción, es un negocio jurídico bilateral, tiene una parte llamada concedente (optado), que es quien emite una propuesta de contratar, que deviene de irrevocable por efecto del acuerdo de voluntades; y otra, optante que tiene el derecho de optar entre aceptar o no la propuesta en el plazo determinado por las parte o por la ley.

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En el contrato de opción se realiza dos etapas: la primera etapa, es cuando se realiza el contrato de opción, produciéndose efectos, pero sin embargo no agota todos los efectos de la situación jurídica, porque da paso a un segundo contrato futuro y eventual, al tiempo que la opción se pacta, es decir que el contrato de opción se estipula que se realizará un contrato definitivo siempre y cuando el optante ejercitará su derecho de optar. El contrato de opción carece de igualdad jurídica entre las partes, puesto que una de ellas el concedente queda vinculado inevitablemente a contratar al momento de emitir su propuesta, siendo esto el aspecto más importante de la opción, y la otra parte, queda en la libertad de aceptar o no la propuesta. Cuando el optante hace uso del derecho de opción (en el caso que acepte), se perfecciona como ya lo referimos el segundo contrato, que viene hacer el contrato definitivo. 2. REQUISITOS El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. Esta es una de las más importantes diferencias que tiene la opción con el compromiso de contratar. En la opción deben pactarse todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y no únicamente los elementos esenciales El Art. 1425 del C.C. establece que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción de nulidad. La norma se basa en el principio de la unidad de la forma, con el propósito de evitar situaciones conflictivas en el manejo de la contratación 3. OBJETO Consiste en preparar o facilitar el nacimiento de un segundo contrato mediante el procedimiento de volver irrevocable una propuesta de

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contratar. Esto se da cuando el optante da su manifestación de voluntad respecto al contrato. En el contrato de opción solo hay una propuesta, pero no la aceptación, el concedente no solo manifiesta su consentimiento para perfeccionar el contrato de opción sino que además emite la propuesta de celebrar un segundo contrato. FORNO nos dice “Que el contenido del contrato de opción sea una propuesta, queda suficientemente demostrado por el hecho que no se requiere para la formación del contrato definitivo una nueva declaración de quien confiere la opción sino que tan solo basta la declaración de aceptación del optante. Por otro lado, cuando se origina el contrato de opción no surge obligación alguna al contrato previsto por la opción (es decir lo que se detalla en el contrato, no tiene efecto cuando se encuentre en la etapa de oferta). En el contrato de opción ninguna obligación surgiría para el proponente por cuanto la propuesta, como declaración unilateral, no genera obligaciones 4. PLAZO Toda opción está sujeta al plazo máximo de 6 meses y cualquier exceso se reduce a este límite. Es permitida la renovación por un plazo no mayor de seis meses. 5. PARTES DEL CONTRATO A. SUJETO ACTIVO: es la parte que tiene el derecho de ejercitar la opción; se le denomina, optante. B. SUJETO PASIVO: es el deudor, es el que está obligado a celebrar el contrato definitivo. Se le denomina, opcionista. 6. EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCION •La relación de un derecho potestativo con el estado de sujeción. • El efecto de conducir a un contrato definitivo. P á g i n a 40 | 49

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• El efecto de la irrevocabilidad de la propuesta contractual, se da cuando llega la aceptación del destinatario a conocimiento del proponente del contrato de opción. • Es posible pactar una prestación recíproca a la concesión de la opción. Es decir, previo pago económico o llamada prima de opción. • Se puede modificar el contrato de opción. • La opción puede ser materia de cesión. • En cuanto al concedente, el contrato se puede formar por obrar de una sola parte. • Tiene una obligación de no hacer, esto es de no impedir la formación del tipo o la producción de sus efectos finales, como la obligación del optante de pagar un precio o premio por el derecho de opción que se le confiere. 7. RECIPROCIDAD DEL CONTRATO DE OPCIÓN En este supuesto, ambas partes tienen un derecho de opción y cualquiera de ellas podría ejercerlo para dar lugar a la celebración del contrato definitivo. Ahora bien, al igual que en el compromiso de contratar, el contrato de opción debe contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar, de forma tal que al ejercer la opción, no será necesario ningún acuerdo adicional sobre los elementos esenciales del contrato. Claro que nada impide que las partes acuerden luego modificar o ampliar los alcances del contrato definitivo, pero de no existir acuerdo, el solo ejercicio del derecho de opción será suficiente para que el contrato definitivo pueda surtir plenos efectos. Es posible también que en el contrato de opción se prevea el derecho del optante a designar a otra persona con la que se celebrará el contrato definitivo. Es decir, que el optante tiene la posibilidad de que al ejercer la opción, el contrato definitivo no se celebre con respecto a él sino con respecto a otra persona. P á g i n a 41 | 49

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Este pacto requiere ser establecido expresamente en el contrato de opción, no se trata de un derecho inherente a la calidad de optante. Cabe señalar que por los efectos de este pacto, es necesario tener cuidado al regularlo a fi n de que no se genere un vínculo inconveniente para la otra parte Podría ocurrir por ejemplo, que el optante designe a una persona con la cual la otra parte no desea celebrar el contrato definitivo, pero en virtud al pacto, se verá obligado a hacerlo. Para efectos teóricos, debe tenerse en cuenta también que este derecho del optante a designar otra persona para la celebración del contrato definitivo, no constituye una cesión de posición contractual ya que, precisamente, el contrato definitivo aún no se ha celebrado al momento en que el optante designa a otra persona, de forma tal que recién con esta persona se formará el vínculo definitivo.

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COMPROMISO DE CONTRATAR

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CONTRATO DE OPCIÓN

Por el compromiso de contratar las El contrato de opción carece de partes se obligan a celebrar en el igualdad jurídica entre las partes, futuro un contrato definitivo puesto que una de ellas el concedente queda vinculado inevitablemente a contratar al momento de emitir su propuesta, siendo esto el aspecto más importante El compromiso de contratar debe El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contener, por lo menos, los contrato definitivo. elementos esenciales del contrato definitivo. Contratar consiste, en prestarse a la celebración del contrato definitivo, esto es, a la obligación de contratar, que se traduce en una obligación de hacer

Consiste en preparar o facilitar el nacimiento de un segundo contrato mediante el procedimiento de volver irrevocable una propuesta de contratar.

El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo

Toda

opción

está sujeta al plazo

máximo de 6 meses y cualquier exceso se reduce a este límite. Es permitida la renovación por un plazo no mayor de seis meses.

CARACTERISTICAS: ES GENERAL ES DE DERECHO ESCRITO ES BILATERAL

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CONCLUSIONES



Sabemos que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Entonces podemos decir que los Contratos Preparatorios permiten que las partes se comprometan a realizar el intercambio en un futuro determinado o determinable, estos contratos no deben ser confundidos como parte de la epata de negociaciones o los tratos previos al contrato, que no se vinculantes para las partes, sin embargo, si una de las partes en forma injustificada rompe o frustra esas negociaciones y por ello se cause a la otra parte daños y perjuicios; estos deberán ser indemnizados por haber infringido la buena fe. Por el compromiso de contratar las partes se



obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. La otra figura que regula el Código Civil como contrato preparatorio es el contrato de opción. En virtud al contrato de opción, una persona se obliga a celebrar un contrato definitivo con otra persona a la cual se le otorga el derecho de optar o decidir, precisamente, la celebración del contrato definitivo. Es decir, el optante o persona que tiene el derecho de opción, es quien decidirá si se celebra o no el contrato definitivo, en tanto que la otra parte está obligada ya desde un inicio a celebrar el contrato apenas el optante ejerza su derecho de opción en las condiciones y plazos acordados.



Como se puede apreciar, la principal diferencia con el compromiso de contratar es que en este caso una de las partes, o tal vez ambas, tienen P á g i n a 44 | 49

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un derecho de opción, es decir, de tomar la decisión de que el contrato definitivo se celebre o no, a diferencia del compromiso de contratar en el cual la obligación de celebrar el contrato definitivo se generaba justamente con el compromiso de contratar, quedando ambas partes vinculadas a posteriormente concretar la celebración del contrato definitivo.

ANEXO CONTRATO PREPARATORIO: CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Conste por el presente documento el contrato de opción que celebran de una parte la empresa AAA, identificada con R.U.C. Nº …….., inscrita en la partida electrónica Nº …… del Registro de Personas Jurídicas de …….., con domicilio en ……………….., representada por su gerente general don ………….., con poder inscrito en el asiento ……. de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA EMPRESA; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº …….., de estado civil soltero y con domicilio en ………………….., a quien en lo sucesivo se denominará EL OPTANTE; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- LA EMPRESA es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo el régimen de la sociedad anónima, cuyo objeto social principal

es

dedicarse

habitualmente

al

diseño,

fabricación

y

comercialización de toda clase de muebles de oficina. SEGUNDA.- A la fecha de celebración del presente contrato, LA EMPRESA ha diseñado y fabricado un kit de muebles de oficina integrado por ………………………………., los mismos que ha mostrado a EL OPTANTE para que éste decida sobre su adquisición, por lo que para dichos efectos las partes celebran este contrato. OBJETO DEL CONTRATO:

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TERCERA.- En consideración a los antecedentes antes expuestos, por el presente contrato, LA EMPRESA se obliga a celebrar en el futuro un contrato de compraventa, en virtud del cual transferirá a favor de EL OPTANTE la propiedad de los bienes a que se refiere la cláusula segunda. A su turno y en aplicación de lo dispuesto por el art. 1419 del Código Civil, EL OPTANTE tendrá el derecho de optar o no por la celebración del referido contrato de compraventa. PLAZO DEL CONTRATO: CUARTA.- Ambas partes declaran que el plazo del presente contrato será de …… meses, contados a partir de la fecha de suscripción de este documento. QUINTA.- El plazo pactado en el párrafo anterior podrá ser renovado si así lo acuerdan las partes, en cuyo caso el plazo de la renovación no podrá ser por periodos mayores a los …..meses convenidos, y así sucesivamente. CONDICIONES DEL CONTRATO DEFINITIVO: SEXTA.- Ambas partes declaran que en el caso que EL OPTANTE decida por la celebración del contrato definitivo, las condiciones del mismo serán las establecidas en las cláusulas siguientes: SÉTIMA.- Las partes acuerdan que el precio del bien materia del presente contrato es de S/. ……… (………. y 00/100 de nuevos soles), pagaderas en su integridad en la oportunidad de la celebración del contrato definitivo, que se celebrará en la misma forma establecida en este documento. OCTAVA.-

El bien materia de contratación será entregada a EL

OPTANTE dentro de los 3 días de producida la celebración del contrato definitivo, en el domicilio de éste. NOVENA.- Queda establecido que los gastos de entrega son de cargo de EL OPTANTE. P á g i n a 46 | 49

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GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA.- Las partes acuerdan que todos los gastos y tributos que origine la celebración del presente contrato serán asumidos por ambas en partes iguales. COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMO PRIMERA.- Para efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de …… DOMICILIO: DÉCIMO SEGUNDA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMO TERCERA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por los artículos 1419 a 1425 del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ….., a los … días del mes de …..de ….. LA EMPRESA

EL OPTANTE

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BIBLIOGRAFÍA 

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/1234567 89/5289/MISARI_ARGANDONA_CARLOS_COMPROMISO_CONTR ATAR.pdf;jsessionid=FFA4E068249525D0D8D25BD668266F36?

 

sequence=1 http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/56/56-10.pdf http://www.buenderecho.com/formato-de-contrato-preparatorio-

  

de-compra-venta-de-predio.html http://aempresarial.com/web/revitem/41_13076_48040.pdf http://pignaciodelgado.blogspot.pe/ https://estudioabogadoscusco.com/2015/10/26/modelo-decontrato-de-opcion-de-compra/

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