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CAPITULO DE LIBRO COMMON LAW

FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE: LUIS ENRIQUE JIMENEZ BETANCOURT

ESTUDIANTE: KEIVIA ISABEL CAMARILLO JIMENEZ LUIS ALEJANDRO CONTRERAS BAZZA VICTOR ANDRES DAZA POLO

FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREANDINA PROGRAMA DE DERECHO FILOSOFIA DEL DERECHO GRUPO 331 2019

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Resumen Este artículo científico constituye la realización de una investigación dirigida al análisis del ordenamiento sistemático del Common Law, para lo cual se realiza una línea investigativa desde su origen, su desarrollo histórico y la complementación que ha sido necesaria para lograr un sistema efectivo y así poder comprender su praxis en los países anglosajones. El primer paso ha consistido en una profunda aproximación al Common Law como sistema jurídico desde el ámbito histórico hasta lograr estipular su actual estructuración ya que a lo largo de la historia han ocurrido cambios trascendentales siendo este nuestro objetivo principal para el artículo. El trabajo se encuentra estructurado por dos capítulos I y II lo cuales son nuestros objetivos específicos, es decir, logrando reunir mediante distintas fuentes expertas la información sobre el Common law, todo sobre su génesis, los aportes logrados, su estructura judicial y relacionando como el sistema del Common Law funciona en los países anglosajones que han convergido establecerlo en su ordenamiento interno, determinando como en cada país lo aplica según sus costumbres tradicionales. La materialización de estos capítulos da como resultado un análisis integral sobre el sistema del Common Law. El primer capítulo de este artículo analiza el origen del Common Law, su historia, aportes, su estructura judicial, los tipos de tribunales, tipos de cortes, los tipos de jueces. Utilizando como base fundamental el estudio ya realizado de algunos escritores sobre este sistema. El segundo capítulo lo dedicamos a analizar la relación del sistema common law con los países anglosajones, Si bien en sus orígenes, el Common Law, es exclusivamente la del Derecho Inglés (hasta el siglo XVIII), los países que han adoptado este modelo inglés, lo hicieron mezclando las tradiciones históricas, sociales, culturales, dando nacimiento a un derecho diferente. Tales como Inglaterra, Estados Unidos, Australia y Canadá. En la Finalización de nuestra línea de investigación del Common law realizamos analogías y comparaciones con el Civil Law sistema jurídico adoptado en nuestro país siendo de gran importancia para nuestra formación académica la comprensión de sistemas jurídicos distintos a los que son aplicables en Colombia logrando un estudio comparativo que da lugar a comprender la influencia del Common Law norteamericano en nuestra región. PALABRAS CLAVES: Common Law, Anglosajón, Precedente, Equidad, Tribunales.

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Abstract This scientific article constitutes the conduct of an investigation directed to the analysis of the systematic order of the Common Law, for which a research line is made from its origin, its historical development and the complementation that has been necessary to achieve an effective system and thus be able to understand its praxis in the Anglo-Saxon countries. The first step has consisted of a deep approach to the Common Law as a legal system from the historical field until it is able to stipulate its current structuring since throughout history there have been transcendental changes being this our main objective for the article. The work is structured by two chapters I and II which are our specific objectives, that is, managing to gather information on common law through different expert sources, all about its genesis, the contributions made, its judicial structure and relating as the Common Law system works in the Anglo-Saxon countries that have converged to establish it in their internal order, determining how in each country they apply it according to their traditional customs. The materialization of these chapters results in a comprehensive analysis of the Common Law system. The first chapter of this article analyzes the origin of the Common Law, its history, contributions, its judicial structure, the types of courts, types of courts, the types of judges. Using as a fundamental basis the study already carried out by some writers on this system. The second chapter is dedicated to analyzing the relationship of the common law system with the Anglo-Saxon countries, Although in its origins, the Common Law, is exclusively that of English Law (until the 18th century), the countries that have adopted this English model, they did it by mixing historical, social, cultural traditions, giving birth to a different right. Such as England, United States, Australia and Canada. In the Completion of our line of investigation of the Common law we made analogies and comparisons with the Civil Law legal system adopted in our country, being of great importance for our academic training the understanding of legal systems different from those that are applicable in Colombia achieving a comparative study which gives rise to understanding the influence of the American Common Law in our region. KEYWORDS: Common Law, Anglo-Saxo, Preceding, Equity, Courts.

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Objetivo General 

Analizar el ordenamiento sistemático del common law

Objetivos Especificos  

Compilar información sobre el common law, su historia, los tribunales, la jurisprudencia, las cortes y aportes realizados. Relacionar el common law en los países anglosajones.

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Introducción Analizaremos el ordenamiento sistemático del common law y para hacerlo debemos comprender de donde nació. Los ingleses o anglosajones no fueron los únicos ni los primeros pobladores del país que después tomó su nombre, solo que estos llegaron después de cruzar el mar desde la costas occidentales de la parte septentrional de todo el continente europeo, hubo una sucesión de emigrantes que tuvo lugar desde el siglo V hasta el X d.C. estos inmigrantes adoraban a los dioses escandinavos (Thor, Odín). Estos hablaban en muchos dilectos, muchos eran guerreros, entendían el mar y la pesca; otros de ellos conocían la agricultura y ganadería. Fueron los primeros colonizadores que luego se extendieron por todo el país (edward whipple jenks, 1930). 

No se sabe con certeza si las leyes llamadas de los anglosajones (Anglo-Saxo-Law) eran puramente inglesas o simplemente eran recopilaciones de las costumbres de los ingleses y de los bretones romanizados. Pero cual sea que sea la verdad, es que estas leyes no estaban hechas para Inglaterra, solo para una parte de ella o ciertas razas. Estas leyes anglosajonas desconocían la distinción de la jurisprudencia inglesa. En 1066 hubo una conquista normanda de Inglaterra, en la cual se llevó la victoria, Guillermo de Normandía. Después de esto, hubo muchos efectos inmediatos; tales como las discriminaciones raciales entre franceses e ingleses. (John Hamilton Baker, 1979)

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Los normados establecieron unos tribunales reales para hacer valer todos los derechos del monarca contra los vasallos reales. Estos constituyeron todo un mecanismo completo para hacer valer las reclamaciones de la corona, de esta manera el derecho ingles se vio reforzado de una manera muy original, porque antes de la conquista no había un derecho ingles en todo el país, sino muchas costumbres inglesas locales. Como esto era tan intolerable para los normados que establecieron los tribunales reales que a su vez estaban compuestos por tribunales centrales y locales de justicia, desde aquí se inició la elaboración de un derecho común (common law) para todo el país. (Aníbal Torres Vásquez, 2001) Argumentación

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En Colombia tiende a utilizarse el precedente como sinónimo de la jurisprudencia, sin observar los factores que lo diferencian, teniendo en cuenta que cuando se habla de precedente “se hace generalmente referencia a una decisión relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de la jurisprudencia se hace generalmente, referencia a una pluralidad, a menudo bastante amplia, de decisiones relativas a varios y diversos casos” (Taruffo Michele, 2007) Los precedentes judiciales de los sistemas jurídicos Common Law y Civil Law En la primera, el precedente es una de las fuentes del derecho, y los problemas que plantea son relativos a su determinación, a la comparación de casos, a las técnicas para seguir o apartarse del mismo, al tipo de vinculatoriedad en función del tribunal, etc. En los sistemas de civil law, por el contrario, la principal cuestión gira en torno al reconocimiento del precedente como fuente formal del derecho; cuestión está, que más allá de su carácter meramente especulativo, tiene importantes implicaciones teóricas y prácticas, como la cuestión de la vinculación de los jueces por determinadas decisiones judiciales y, la legitimación del poder judicial para crear derecho. (Victoria Iturralde Sesma, 2012) La distintiva característica del Common Law es que representa la ley de los tribunales expresada en decisiones judiciales. Los motivos para decidir los casos se encuentran en precedentes proporcionados por decisiones anteriores, en contraste con el Civil Law, que se basa en estatutos y textos prescritos. Además del sistema de precedentes judiciales, otras características del Common Law son el juicio por jurado. (world bankgroup, 2016) Una vez realizada una ponderación de estos sistemas jurídicos que operan en distintos países nos damos cuenta que los sistemas tradicionales Common Law y Civil Law nos permite concluir que estos resultan ser sistemas no excluyentes sino que por el contrario en nuestro sistema colombiano coexisten brindando cada uno elementos que logran contribuir a un desarrollo armónico que garantiza y protege las necesidades de los ciudadanos. «Un sistema jurídico existe si, y sólo si, éste alcanza un cierto mínimo de eficacia» (Joseph Raz, 1986)

Desarrollo Temático, Capitulo I.

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El Common Law término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal (adjective law) de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por “la acción crea el derecho”, y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho. Pero, no sólo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando más peso), la costumbre y la doctrina. (Ruth Gámez & Fernando Cuñado de castro, 2013) Es un sistema jurisprudencial de carácter práctico, procedimental y vinculante, donde es fundamental el antecedente o precedente judicial, es decir, un pronunciamiento adoptado por un juez sobre un caso análogo previo sometido a su examen. (L, Platero, 1997) (UNIDERECHO, 2007)En contraste el Derecho Continental, Romano-germánico o sistema normativo-legal, denominado sistema romano-civilista en los países anglosajones, está instituido en leyes, normas, disposiciones y preceptos legales reglamentarios, regulados y sistematizados. (UNIDERECHO, 2007) (PortafolioAncal, 2011) (Rubano Lapasta, M, 2000) El proceso de unificación que origino un derecho común (common law) para toda el país, adquirió realidad del proverbio judge makes law (el juez hace el derecho) por haber sido moldeado y establecido autoritativamente por los jueces, pero que nació y se desarrolló en el pueblo, de estas costumbres y de sus prácticas fueron sacados sus materiales. La primera obra expositiva del common law fue escrita en el siglo XIII por un juez muy famoso Henrry Bratton, la cual se llamó: leyes y costumbres de Inglaterra. (Fabio Andres Parra Vargas, 2015) El feudalismo la cual fue una organización social en Europa en la que aparecieron dos grandes clases: señores y vasallos. Esta organización la cual fue introducida por los conquistadores normados produjo un cambio radical en los reyes de Inglaterra, esta se derrumbó en Inglaterra antes que en otros países. Esta ayudo a la formación del derecho

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ingles con la rama del derecho de la tierra. (Aníbal Torres Vásquez, 2001, pág. 764). Otro derecho que no era propio de Inglaterra pero que también influenció al derecho inglés, fue el mercantil, esto es los usos y costumbres desarrollados por todos los comerciantes de Europa, podría ser por mar o por tierra y así solucionar las diferencias que ocurrían entre ellos. La sustitución de las rutas de las antiguas caravanas de principio de la edad media por la apertura de nuevas rutas en el Mediterráneo y el Atlántico, el aumento de uso de buques en el Báltico, la apertura de grandes vías del atlántico en los siglos XV y XVI, originaron el creciente desarrollo de nuevas leyes consuetudinarias y de los nuevos códigos, como el consulado del mar (para el Mediterráneo) las leyes de wisby para el Báltico y los roles de Olerón (para las costas del atlántico) (Aníbal Torres Vásquez, 2001, pág. 765) Los tribunales reales que aplicaban el Common Law tuvieron al inicio que competir duramente con otro tipo de tribunales locales, tribunales de derecho feudal o de derecho canónico que no fueron privados de sus competencias para conocer los casos. Los litigantes eran libres de llevar sus casos ante el tribunal que mejor considerara que iba a defender o sus intereses. Esto hizo surgir una rivalidad entre ellos y agudizó el sentido de la justicia entre los ingleses. Durante doscientos años (siglos XII y XIII) los tribunales reales del Common Law fueron estableciéndose en los condados (ya no de forma itinerante. (Francisco Pascasio Moreno, 2010) Estos tribunales reales creados por los normandos tenían la función de hacer valer los derechos del monarca contra los vasallos reales. Estos llegaron a constituir un mecanismo completo para hacer valer las reclamaciones de la corona (pleas of the Crown) y también para decidir las reclamaciones de los súbditos entre sí (common pleas). Las leyes de los anglosajones desconocían la distinción de la jurisprudencia inglesa moderna, entre leyes sustantivas y de procedimientos, civiles y penales, derecho público y privado. (Aníbal Torres Vásquez, 2001) En Inglaterra, los tribunales se clasifican en tribunales superiores y tribunales inferiores. Tribunales de lo criminal y tribunales de primera instancia y los tribunales de apelación. (Perez, Pascual Marin, 1979), después de las leyes administration of justice act (1970) y court act (1971), la organización de los tribunales ha quedado configurada de la siguiente

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manera: A) en materia civil y B) en materia penal.

En el primero como tribunales

inferiores establecido por la ley tenemos a: la magistrate’s courts cuya competencia está limitada a pequeños procesos de familia. b: las country courts que responde a una división territorial en distritos y constituyen la pieza esencial de la jurisdicción civil por ser el órgano común en la primera instancia. Como tribunales superiores tenemos, a: la high court of justice que tiene tres divisiones a: la chancery división, b: la queen bench división y c: la family división. En el segundo, es original la institución del jurado que poco a poco va perdiendo importancia. El jurado está compuesto de doce miembros, a veces de nueve personas, no profesionales del derecho, que se pronuncian sobre la culpabilidad o inocencia del acusad, adoptándose las decisiones por unanimidad. Las infracciones se califican en: infracciones mayores o indictable offences e infracciones menores o indictable offences. Las infracciones menores son juzgadas por la migistrate courts que a su vez están constituidas por jueces de paz, las infracciones mayores incluyen un procedimiento que se desarrolla en dos instancias: un audiencia preliminar en la magistrate courts que se juzga la conveniencia de enviar al inculpado para ser juzgado en primera instancia en la Crown court, en segunda instancia en la court of appeal. Tanto en las menores como en las mayores se puede apelar. (Aníbal Torres Vásquez, 2001, págs. 769-770) Siguiendo con este hilo conductor nos encontramos con el importante papel que funge la Jurisprudencia en el Common Law, menciona Rene David, que el único derecho de los pueblos es el derecho jurisprudencial, en razón de que las sentencias de los jueces, son denominadas precedentes, y son además de obligatoria aplicación para la resolución de casos subsiguientes similares. El autor citado menciona que el papel de la jurisprudencia no solamente ha consistido en aplicar normas jurídicas, sino en descubrirlas.es lógico que la jurisprudencia haya alcanzado mayor autoridad de la que tiene en el continente europeo. Las normas elaboradas por las decisiones judiciales deben obedecerse, so pena de destruir toda certidumbre y de poner en peligro la propia existencia del common law. (David, Rene, 1969, pág. 292) Son distintivas las diferencias que existen entre el derecho latinoamericano y el continental europeo, ambos de inspiración romana, en estos derechos los litigios se resuelven aplicando

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leyes, generalmente contenidas en los códigos, y a falta de ellas la Jurisprudencia juega un puesto segundario. Ya que se utiliza para ilustrar leyes o para llenar vacíos. En cambio, en el derecho ingles las cosas ocurren inversamente. Los litigios se resuelven aplicando los precedentes, las decisiones de los jueces, salvo que existan leyes, normas expedidas por el parlamento. (Fernando Hinestrosa Forero, 1980, pág. 398/99) El common law se fundamenta, como ya lo hemos mencionado, de las costumbres. Pero las costumbres hoy en día en países como Inglaterra y estados unidos, son muy pocas. El medio social actual se apoya de la Equidad siendo está definida como justicia que impone la naturaleza misma de las cosas para imponerlas a conductas, al obrar social de los hombres. Es por eso que en muchas ocasiones se ha dicho que estos ordenamientos jurídicos son distintos de carácter técnico pero su naturaleza filosófica buscar realizar un mismo valor: la justicia. (Laborde, Rodrigo Noguera, 2003, pág. 332) 

Aportes e Influencias Del Common Law

Las influencias entre sistemas jurídicos son una realidad, la cual, lejos de ser nueva, actualmente, conoce un desarrollo considerable: se observa en la época contemporánea la multiplicación de fenómenos calificados de transferencia de tecnología, migración, imitación, trasplante en el mundo; se les estudia cada vez más y son valorizados: si hay un nuevo tema en el mundo científico de los juristas, es el del comparatismo y el empleo de argumentos de Derecho Comparado. Las ramas del Derecho y de los sistemas jurídicos de los Estados están bajo influencia y cada vez más juristas sacrifican el comparatismo con más o menos éxito, pero, generalmente, por necesidad. El derecho francés conoce numerosos cambios, como prueba para tomar un ejemplo que nos es familiar, el derecho administrativo: es más receptivo al movimiento de subjetivación que caracteriza la época actual; más operativo en el mundo de los negocios. Las evoluciones más recientes de la jurisprudencia administrativa son ilustraciones de ello. A la vez, es a esta evaluación del derecho francés y del enfoque que tiene la doctrina francesa del derecho, así como a una reflexión sobre la competitividad de uno y otro, que éste coloquio nos pide expresarnos. Gracias a los organizadores por haber creado ésta ocasión para los franceses de reflexionar una vez más sobre su sistema que debe seguir evolucionando, pero también para los colombianos, cada vez más solicitados, algunos dirán

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tentados, de inspirarse en otras fuentes que las francesas y que han prevalecido hasta ahora. (Jean du Bois de Gaudusson, 2009) Capitulo II ESTADOS UNIDOS, el derecho civil del common law abarca ante todo el derecho privado formado y vigente en Inglaterra y extendido hoy a los estados unidos de norte América. En primer lugar, las normas del derecho civil en esta familia son las formadas por los jueces al resolver los casos particulares; de la resolución de casos nace lentamente la norma jurídica. En segundo lugar, al lado del derecho common law se ha formado el derecho de la equidad, que constituye un conjunto de decisiones que tratan de remediar y complementar las normas del common law. (Arminjon, Boris Nolde Y Wolff, 1944) Es el mejor ejemplo de establecimiento del common law como principio y método jurídico más que como conjunto normativo homogéneo, y de su adaptación a una estructura constitucional diversa, así como social. Desde un primer momento se producen aportaciones originales americanas debidas al establecimiento de las trece colonias en momentos distintos y sin conexión jurídica entre ellas, partiendo incluso de textos normativos fundacionales (las Cartas o Charters) divergentes así como de conjuntos sociales, proveniendo los primeros colonos de muy diversos lugares de Inglaterra, con una familiarización con el common law desigual. (Friedman, Milton, 2005, pág. 598) Pero en Estados Unidos la regla del precedente funciona de manera diferente a la del derecho inglés, porque en Inglaterra las sentencias del tribunal tienen valor vinculante absoluto respecto a los tribunales inferiores, así las sentencias de la Cámara de los Lores tienen fuerza vinculatoria para ella misma y también para todas las jurisdicciones respecto de los juicios posteriores y en cambio, en los Estados Unidos la fuerza del precedente es menor, porque el tribunal inferior debe seguir el precedente establecido por el tribunal superior, más ningún tribunal se encuentra ligado a través de sus propios precedentes. (Ana Muniesa , 2016) Así en el Derecho americano es normal que en algunos casos no se acate un precedente alegando que existen diferencias por la gran cantidad de jurisdicciones (la federal y la de las de cada una de las entidades federativas) y estas jurisdicciones generan una gran

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cantidad de decisiones, que en algunas ocasiones son contradictorias. Debido a esto, en consecuencia, hay un tendencia mucho fuerte a la unidad del “common law” en Estados Unidos de América, y con esto se están efectuando muchas nuevas compilaciones que tiene por objetivo agrupar las reglas relativas a las distintas ramas o materias del derecho. (Odette Martínez Pérez, José Walter Mondelo García, Dianelis Zaldivar Valdes, 2016) La Suprema Corte tiene jurisdicción original en aquellos asuntos en que los dignatarios extranjeros se vean envueltos y asuntos en que un estado es uno de los litigantes, así todas las demás materias causales llegan a la Suprema Corte de Justicia Americana en vía de la interposición del recurso de apelación realizada en los tribunales inferiores, pero se puede decir que la mayoría de los asuntos que conoce la Corte tratan respecto de la interpretación de la ley. Sin embargo, la mayoría de los asuntos que conoce la Suprema Corte tiene la intención de verificar con que interese el Congreso la legisló, así una cantidad considerable de asuntos de la Corte tienen por objeto la determinación de si la legislación o los actos del poder Ejecutivo se justan a la Constitución. Los Tribunales de Circuito de Apelación, El segundo más alto tribunal del poder judicial americano está compuesto por los Tribunales de Circuito de Apelación, creados en 1891, con la finalidad de facilitar la disposición de causas y aligerar la carga de trabajo de la Suprema Corte de Justicia. En los Estados Unidos de América hay 13 Tribunales de Circuito de Apelación y, cada uno está conformado colegiadamente por 3 magistrados, pero para su funcionamiento bastan dos de ellos. Los llamados Juzgados de Distrito están por debajo de los Tribunales Colegiado de Apelación y estos juzgados conocerán de los asuntos en primera instancia en materia federal. Los juzgados conocerán de los asuntos como por ejemplo, asuntos de infracciones bancarias y adulteración de bebidas. Por ultimo cabe mencionar que el derecho americano actual es un sistema jurídico combinado de precedentes y legislación. (Massaro, Vanessa bucknell, 2015) AUSTRALIA, a pesar de que su territorio se pobló hace más de 60.000 años, los orígenes de su organización política actual apenas se remontan a trescientos años, identificándose con el inicio de la colonización británica en 1770 con la declaración de James Cook de la costa este australiana como territorio bajo la corona británica. En poco más de un siglo las

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colonias australianas realizan una evolución desde un gobierno autoritario caracterizado por la administración militar de un territorio a ocupar sin presencia de población civil, sino sólo de oficiales de marina, sus familiares y presidiarios británicos, dejando aparte a la población aborigen cuyo número no superaba los 500.000, hasta llegar a constituir una monarquía constitucional federal. (Ángel Aday Jiménez Alemán, 2013) La constitución australiana carece de declaración de derechos, razón que podemos encontrar en la línea clásica del constitucionalismo anglosajón en el que los derechos son protegidos por instituciones representativas y los tribunales del common law. Sus 128 artículos se centran en la organización institucional del estado federal australiano y su marco jurídico. La constitución es norma suprema en Australia y directamente aplicable, a pesar de sus particularidades como norma aprobada en el parlamento imperial británico. (Vieytez, Eduardo Javier Ruiz, 2012) El distanciamiento entre el common law inglés y el common law australiano, consecuencia lógica causada por su aplicación por sistemas judiciales distintos durante dos siglos, ha encontrado su expresión en la modificación en 1988 de la ley judicial australiana de 1903. Donde antes se mencionaba al common law inglés ahora la referencia se ciñe al common law australiano. Este alejamiento fue por obra del mismo mecanismo de la equidad presente en el common law inglés. El Common law australiano es único para toda la federación, siendo la High Court australiana el órgano encargado de su unificación, declarando y modificando si es necesario el common law. El principio que dirigió la aplicación del common law en Australia, al igual que en el resto de territorios colonizados por el imperio británico fue el de: Si las colonias son obtenidas por conquista a una raza civilizada, entonces la teoría consiste en que el viejo derecho continua vigente hasta que el conquistador lo deroga. Donde sin embargo se ocupan y establece, nuevas colonias, entonces la visión inglesa consiste en que el colonizador británico toma consigo el common law y las leyes inglesas, en tanto en cuanto sean aplicables a las condiciones en la nueva colonia. (Patton, George Smith, 1952) CANADÁ, La historia constitucional de Canadá es semejante a la de otros dominios británicos que tras su colonización adquieren progresivamente la independencia. En este proceso son hitos la British North América Act de 1867, que dota a Canadá de una

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estructura orgánica y federal, complementada como constitución en 1982 con la Canadian Charter of Rights and Freedoms, su unión además de las enmiendas forman la constitución canadiense, y la Imperial Statute of Westminster de 1931, que tras la Imperial Conference de 1926 reconoció a Canadá como Estado plenamente soberano Al igual que en los restantes dominios y otros territorios coloniales británicos, quienes poblaron Canadá portaron consigo el common law, aplicándolo tanto como fuera acorde a las circunstancias en este territorio. La recepción de este ordenamiento jurídico fue confirmada por las English Law Acts de los 460 gobiernos coloniales canadienses, que ratificaban su vigencia hasta que la correspondiente asamblea legislativa lo modificara. Los parlamentos canadienses tardaron en ejercer su autonomía legislativa, adoptando la legislación británica casi literalmente, y respectando fidedignamente el principio de stare decisisis en el derecho jurisprudencial, unificado a nivel canadiense por su Tribunal Supremo, y en última instancia por el Privy Council británico. Como jurisdicción del common law, el derecho jurisprudencial es prominente a nivel federal y provincial, incluso en Quebec, debido a la ausencia de los principios propios del derecho civil a partir de 1866, sustituidos progresivamente por contenido del common law al ser parte Quebec de la jurisdicción federal ejercida por el Tribunal Supremo Canadiense y el Privy Council Británico. Una última característica que nos permite apreciar al ordenamiento canadiense como inmejorable muestra del sistema del common law es la relevancia de los law Reports, realizados en cada provincia de forma oficial o comercial, y también a nivel federal, aunque a nivel nacional canadiense existan pocos ejemplos, como el Dominion Law Reports que desde 1912 recoge el derecho jurisprudencial de forma amplia, y con el reconocimiento federal el Supreme Court Reports.. (Ángel Aday Jiménez Alemán, 2013) El poder legislativo es ejercido por el Parlamento, que está compuesto de dos cámaras: La cámara alta o Senado (compuesta de senadores designados) y la cámara baja o Cámara de los Comunes, compuesta de diputados (uno por cada circunscripción electoral) elegidos mediante

sufragio

universal.

Canadá

tiene

dos

sistemas

jurídicos: el

derecho

anglosajón (common law) constituye la base del derecho federal, del derecho provincial (en

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nueve de las 10 provincias) y del derecho de sus tres territorios. El Código Civil se aplica en la Provincia de Quebec. (gobierno de canada, 2014) La obligatoriedad del precedente constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, Debe quedar bastante claro que en nuestro ordenamiento jurídico la institución del precedente ha tomado gran relevancia normativa, la Corte Constitucional ha insistido en este aspecto y en repetidas ocasiones menciona que sus decisiones son de obligatorio cumplimiento por los jueces de inferior jerarquía10, de conformidad con lo mencionado, ningún juez puede apartarse de una decisión de la Honorable Corte sin fundamentar sus razones (precedente judicial , 2001) Los precedentes; de esta manera el juez no solo debe el sometimiento de su función a la emanación del Poder Legislativo, sino que también debe acatar las sentencias producidas por el máximo órgano constitucional del país. De esta forma el ordenamiento jurídico colombiano trae a colación conceptos de sistemas normativos, como el anglosajón, donde los jueces son creadores de Derecho y no meros aplicadores de la norma abstracta y general (Ramos, Eduardo Antonio Palencia, 2013). A juicio de algunos juristas , en nuestro país podría estarse presentando un sistema binario, esto es, se estarían aplicando conceptos de los dos sistemas ya mencionados. (Jaramillo, Javier Tamayo, 2012) En palabras de un célebre pensamiento ibérico a pesar de la diversidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento porque las normas de que esas fuentes producen guardan entre si las relaciones de orden que vienen establecidas por las normas sobre normas o fuentes. (Pardo, Ignacio de Otto , 1988). Además, Respecto de la familia romanogermánica mencionan a la Ley como la aparente fuente actual y primordial del derecho, en este sentido infiere entonces que La tarea de los juristas se asemejaría esencialmente a la de descubrir mediante varios procedimientos de interpretación, la solución que en cada caso concreto (David, R.,&. Jauffret-Spinosi, C, 2010)

El derecho continental como sistemático y de orientación normativa del orden legal (Michael Sturner)

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El derecho civil continental tiene un punto de partida enteramente distinto. El objetivo de la codificación es instalar reglas de una manera abstracta que prevean así soluciones a toda cuestión legal imaginable. No hay adherencia formal a la doctrina del precedente vinculante; (Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal, 1951) una sentencia no es normalmente una fuente del derecho. Las leyes se interpretan con la ayuda de principios subyacentes. Los códigos son el resultado de un intenso esfuerzo sistemático- académico; ellos están influenciados fuertemente por el derecho romano. En el centro de la idea de una codificación yace la noción de lo completo, que significa que las cuestiones legales que se presenten se pueden integrar en el sistema a través de la interpretación o la analogía (Cf. Zimmerman, 1995). Por supuesto, tanto en la realidad civilista como en la anglosajona se producen situaciones intermedias en que se alternan los principios con la distinción o enumeración de casos, pero prevalece un fenómeno sobre el otro y, en todo caso, subyace al documento de uno u otro tipo la mentalidad o intención comunicativa generalista o casuista, según el caso. (Elena Ferran Larraz, 2011) La actitud y mentalidad anglosajonas en esta cuestión sólo pueden entenderse desde los condicionantes históricos, pues son una consecuencia directa de la doctrina del precedente judicial, fuente principal del derecho anglosajón. Capitulo III ¿El common law o el mejor derecho del mundo? Simpson y Baker (1987), se abstienen también de proclamar que el common law es el mejor de los derechos posibles; no llegan a eso. Son especialistas de un sistema, se interrogan sobre la naturaleza de ese sistema, pero no pretenden que sea necesariamente superior a todos los demás. Pero estamos en un mundo en el que reina la lógica "lengua única, pensamiento único, globalización centrada en Estados Unidos" y es muy fuerte la tentación de considerar que la potencia dominante del mundo detenta necesariamente el mejor de los sistemas jurídicos. Se alcanza muy pronto ese otro estadio, que es el de un imperialismo cultural. Anne-Françoise (2012) cita a un autor como John Henry Merryman, (1957) quien desarrollaba un método de comparatista a propósito de la enseñanza. ¿Cómo se aprende el

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derecho? Comparaba sobre todo los Estados Unidos con Francia. ¿Cómo se enseña el derecho? En Francia -y por otra parte pienso que en México también-, un curso de derecho está organizado a partir de grandes principios. Se divide la materia en grandes partes, se las articula en torno a grandes principios, luego se va hasta los casos de aplicación. Se enseña al estudiante un armazón, una arquitectura intelectual. En cambio, en los Estados Unidos se analizan cases, se trabaja sobre cases, y el estudiante no es tributario de una arquitectura intelectual. Es iniciado en la discusión, en cierta manera de implicarse en ella, y de algún modo se lo invita al mimetismo. Cuando encuentre un problema, imitará lo que se le ha enseñado en sus estudios o razonará por analogía. Merryman opone este método al método francés llamado cartesiano. Es un sistema engorroso en la práctica, ya que no es fácil en muchos casos, hallar el precedente que se asemeje al caso a resolver, y buscarlo es una tarea muy compleja por la cantidad casos acumulados. Para facilitar esta tarea se han realizado recopilaciones como el Restatements of Laws, organizado por el American Law Institute para facilitar la tarea judicial. En la aplicación del common law se parte de un razonamiento inductivo. Se estudian las situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el Juez, pues es obligatorio que su sentencia se ajuste a ellos, por lo que es muy difícil cambiar decisiones en casos parecidos. Esta imposibilidad de apartarse de los precedentes no implica que el common law no evolucione, ya que el cambio de épocas, costumbres y valores lo harán de imposible aplicación, si no se adapta, agregando cada nuevo caso, alguna variante particular, que podrá ser incluida en resoluciones posteriores.

Conclusión Analizado el ordenamiento sistemático del common law tras contextualizarlo en su historia, su estructura judicial y la forma que se desarrolla en los países que lo han adoptado,

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concluimos que la evolución que ha tenido el common law nos permite determinar Su origen como ordenamiento jurídico en los tribunales reales implantados tras la conquista normanda de 1066, que amplían y profundizan su jurisdicción hasta abarcar a todo el reino y anular a los sistemas jurídicos anteriores a la conquista; y el protagonismo continuado de este derecho jurisprudencial, basado en el principio del precedente como método normativo, frente al derecho legislado, forma de producción normativa ocasional hasta los siglos XIX y XX, supone que nos encontremos ante un sistema jurídico que va a inducir sus principios jurídicos y normas generales desde la particularidad del caso, a partir de la perspectiva de la decisión tomada en circunstancias análogas. El proceso del common law dispone así de un instrumento de interrelación e integración más acorde para la relación y ordenación de los sistemas social y político con y desde el sistema jurídico del que dispone la tradición o familia del derecho continental, que además no rechaza las ventajas que ofrece el derecho legislado, pero tampoco lo desnaturaliza como mecanismo auxiliar de creación de derecho, es decir, que ambos ordenamientos legales pueden cumplir una función auxiliar para el otro cuando este la necesite. El precedente tiene como basamento el principio a la igualdad, consagrado el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. Además trae consigo beneficios para el sistema jurídico colombiano como: la coherencia, estabilidad y seguridad. En el análisis de los sistemas tradicionales Common Law y Civil Law y la verificación de las características históricas nos permite concluir que estos resultan ser sistemas no excluyentes sino que por el contrario en nuestro sistema colombiano coexisten brindando cada uno elementos que logran contribuir a un desarrollo armónico garantizador de derechos.

Bibliografía 1. Ana Muniesa . (2016). Linkedin. Obtenido de Los Sistemas Judiciales en el Mundo: https://www.linkedin.com/pulse/los-sistemas-judiciales-en-el-mundo-ana-muniesa 2. Ángel Aday Jiménez Alemán. (2013). La producción normativa. 454.

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3. Aníbal Torres Vásquez. (2001). Introduccion al Derecho. Lima: idemsa-editorial temis s.a. 4. Arminjon, Boris Nolde Y Wolff. (1944). el derecho anglo-americano. mexico. 5. Cf. Zimmermann . (1995). 3 European Review of Private Law. p95, 97. 6. David, R.,&. Jauffret-Spinosi, C. (2010). Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos . mexico: universidad nacional autonoma de mexico. 7. David, Rene. (1969). los grandes sistemas juridicos contemporaneos. Madrid. 8. edward whipple jenks. (1930). El derecho ingles. Madrid: Reus. 9. Elena Ferran Larraz. (2011). El casuismo de la common law. META. 10. Fabio Andres Parra Vargas. (abril de 2015). Influencias, estudios de derecho comparado. /ParraVargas. 11. Fernando Hinestrosa Forero. (1980). derecho civil. bogota. 12. Francisco Pascasio Moreno. (2010). Elogio del common law. Obtenido de liberalismo.org: https://www.liberalismo.org › Artículos › Derecho 13. Friedman, Milton. (2005). History of American Law. 14. gobierno de canada. (29 de octubre de 2014). Obtenido de https://www.canadainternational.gc.ca/spain-espagne/about-a_propos/organizationorganisation.aspx?lang=spa 15. Jaramillo, Javier Tamayo. (2012). El precedente judicial en Colombia. Papel y valor asignados a la jurisprudencia. bogota: Pontificia Universidad Javeriana. 16. Jean du Bois de Gaudusson. (4 de mayo de 2009). La Influencia del Derecho Francés en las Instituciones Jurídicas del Tercer-Mundo. Obtenido de file:///C:/Users/user/Downloads/3062-8993-1-SM.pdf 17. John Hamilton Baker. (1979). An introduction to english legal history london. Londres: Butterworths.

20

18. Joseph Raz. (1986). El concepto de sistema juridico. mexico: universidad nacional autonoma de mexico. 19. L, Platero. (22 de Septiembre de 1997). Universidad Carlos III de Madrid. Obtenido de http://e-archivo.uc3m.es 20. Laborde, Rodrigo Noguera. (2003). Introduccion general al Derecho. bogota: universidad sergio arboleda. 21. Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal, BGBl, I, 1951, 243 (Corte Constitucional Aleman 12 de marzo de 1951). 22. Massaro, Vanessa bucknell. (2015). JUST.COM.BR. Obtenido de https://jus.com.br/artigos/45282/el-sistema-juridico-norteamericano 23. Michae,l Stürner. (1990). puente entre el common law y el derecho. p181. 24. Odette Martínez Pérez, José Walter Mondelo García, Dianelis Zaldivar Valdes. (2016). Fundamentos teóricos básicos para el trabajo con las relaciones jurídicas privadas internacionales. Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. 25. Pardo, Ignacio de Otto . (1988). Derecho constitucional. Sistema de Fuentes. españa: Ariel. 26. Patton, George Smith. (1952). The Development of its Laws and Constitution. The Commonwealth of Australia. 27. Perez, Pascual Marin. (1979). Introduccion a la ciencia del derecho. Madrid: tecnos. 28. PortafolioAncal. (2011). portofolioancal.wikispaces.com. Obtenido de https://portofolioancal.wikispaces.com/Sistema+anglosaj%C3%B3n+vs.+sistema+c ontinental 29. precedente judicial , C-836 2001 (corte suprema de justicia 2001). 30. Ramos, Eduardo Antonio Palencia. (2013). Perspectivas y retos del sistema jurídico en Colombia. universidad simon bolivar, 160.

21

31. Rubano Lapasta, M. (Diciembre de 24 de 2000). Universidad de la RepúblicaUruguay. Obtenido de http://revista.fder.edu.uy/index.php/rfd/article/view/268 32. Ruth Gámez & Fernando Cuñado de castro. (23 de mayo de 2013). EuroJuris España. Obtenido de https://www.asociacion-eurojuris.es/definicion-common-law/ 33. Taruffo Michele. (2007). El precedente judicial. 34. UNIDERECHO. (19 de ENERO de 2007). Uniderecho.com. Obtenido de http://www.uniderecho.com/leer_articulo_Derecho-Internacional_3_17.html 35. Victoria Iturralde Sesma. (2012). precedente judicial. 36. Vieytez, Eduardo Javier Ruiz. (2012). “La excepción constitucional australiana, el debate sobre la protección jurídica de los derechos y el modelo del diálogo institucional”. Española de Derecho Constitucional, 95. 37. world bankgroup. (18 de septiembre de 2016). Obtenido de https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/asociaciones-publicoprivadas/ley-regulacion/common-law-derecho-civil#Common_Law_System 38. Berman, Harold, (1983): Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass., Harvard University Press. 39. Braillon, Charlotte, (2010): "Aux origines du lien entre sujet et souverain dans les pays de common law: le report du juge Edward Coke sur le Calvin's Case (1608)". Revue Historique de Droit français et étrangerpp. 397-422. [ Links ] 40. Debruche, Anne-Françoise, (2015): "La tradition romaniste, une espèce menacée? Libre propos sur le mythe du droit civil inutile et abstrait". Les Cahiers de Droit, núm. 56, pp. 3. 41. D'Iribarne, Philippe, (1989): La logique de l'honneur. Gestion des entreprises et traditions nationales.Paris, Le Seuil. 42. Hart, Herbert Lionel Adolfus, (1961): The Concept of Law Oxford, Oxford University Press. Citado por la traducción francesa de Michel van De Kerchove: Le concept du droit. Bruselas, Facultés Universitaires Saint Louis, 2005. [ Links ] 43. Jacob, Robert,( 2014): La grâce des juges. L'institution judiciaire et le sacré en occident.Paris, Presses Universitaires de France.

22 44. Kantorowicz, Ernest Hartwig, (1957): The King's Two Bodies. A Study in Medieval Political Theology. Princeton, NJ y Chichester, West Sussex, Princeton University Press. 45. Merryman, John Henry,( 1975): "Legal Education Here and There: a Comparison". Stanford Law Revue, vol. 27, núm. 3, pp. 859-878. 46. Simpson, Alfred William Brian, (1987): Legal Theory and Legal History. Essays on the Common Law London, Hambledon Press. 47. Vandenbulke, Antoine, (2016): "La Legal Origins Theory: droit, économie et idéologie". Revue de Droit Economique (en prensa).