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APUNTE DE CLASES “LOS BIENES”, CON PROFESOR MANUEL BARRÍA I) CONCEPTOS FUNDAMENTALES: A) LA COSA: El código no lo define, la doctrina construye definiciones. *Como punto inicial se puede afirmar que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio, es decir, que tenga corporeidad. La dificultad de esta primera aproximación surge cuando se pretende ampliar la noción de cosa a entidades que carecen de esta corporeidad material. Si cosa es todo aquello que ocupa un lugar en el espacio, se trata sólo de cosas corporales, que pueden percibirse por los sentidos. Por ende, otras cosas como las producciones del talento o del ingenio (art. 584) o la energía no quedarían comprendidas, pese a que se pueden celebrar contratos sobre ellas. *También se ha intentado conceptualizar a la cosa como todo aquello que no es persona (ej: derechos), lo cual es criticable del punto de vista de que no determina los límites del concepto. Esto no es válido pues se pueden celebrar actos jurídicos y contratos que recaen sobre personas. Por ejemplo, la donación de órganos. *Se ha llegado a decir que cosa es todo aquello que tiene un contenido económico. El problema es que se excluiría todo aquello que no tiene un contenido económico. Por ejemplo, una donación a título gratuito.

B) EL BIEN: (Tampoco lo define el Código) *Se cree que entre las cosas y los bienes existe una relación de género a especie; por lo que suele definirse a los bienes como las cosas que prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación. *Respecto de esta conceptualización, surgen dudas respecto del alcance de la expresión “utilidad”, puesto que no se sabe si se asimila a una valoración pecuniaria objetiva o si esta utilidad tiene una valoración subjetiva y relativa. *Regulación de la materia: Libro II CC., CPR: arts. 19 N°21 al 25, Leyes especiales (Ej: DL N°2695; Ley de Copropiedad Inmobiliaria; Leyes de Propiedad Industrial e Intelectual; Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).

II) CLASIFICACIONES DE LOS BIENES: 1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES: (Art. 565, en rela° con los arts. 576 y 583, además del art. 19 N°24 CPR) *Artículo 565 CC: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos (casa, libro) Incorporales son las que consisten en meros derechos” (créditos, servidumbres). *Debe agregarse que “las cosas incorporales son derechos reales o personales” (art.576) y que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad” (art. 583). *Los preceptos anteriores consagran la “cosificación de los derechos” en cuanto se consideran como cosas incorporales a los derechos reales o personales (art.576), siendo susceptibles de ser

considerados como objetos de propiedad. Es decir que el propietario de la cosa no es propietario sólo de ésta, sino además del derecho mismo sobre la cosa. Esta teoría tiene rango constitucional. Esta protección se ha configurado, entre otros, en dos importantes campos, cada uno con su propia vía: a) En la protección de los derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a través de la retroactividad. (Una ley tiene efecto retroactivo cuando entra en vigencia en una fecha anterior a la de su publicación en el diario oficial y afecta ciertos derechos ya adquiridos. En Chile se pueden dictar leyes con efecto retroactivo, pues el art. 9 CC es una simple ley que sólo obliga al juez, pero no al legislador. Sin embargo, en materia penal y en materia de derecho de propiedad, la irretroactividad está consagrada a rango constitucional. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador, art. 19 N°24 CPR). Si una ley dispone que ella se aplicará incluso a situaciones ya producidas (por ej., una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable incluso a contratos en actual ejecución), y se detecta que vulnera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario), ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional. b) En la protección de los derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se cometen mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de protección; y cuando observa que ese derecho no está directamente protegido por ese recurso, propone que, en todo caso, es dueño de ese derecho y, al agredírsele, se le está agrediendo su derecho de propiedad, derecho que sí es uno de los que están protegidos por ese recurso. BIENES INCORPORALES: *Según el art. 576, las cosas incorporales son derechos reales o personales. a) Derechos Reales: *Según el art. 577, Los derechos reales son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Los derechos reales se conciben como una relación jurídica inmediata y absoluta entre una persona y una cosa, es un derecho en la cosa. *El derecho que se tiene sobre una cosa determinada puede ser completo (derecho de dominio) o puede ser parcial (usufructo). Por regla general su titular es una persona, pero pueden ser varias. *Esta concepción del derecho real como una relación persona-cosa ha sido intensamente discutida puesto que se considera impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, puesto que en el Derecho las relaciones jurídicas deben establecerse entre sujetos de derecho. (Acreedor y deudor; el acreedor posee acciones para proteger sus derechos). *Derecho Real de Goce es el derecho que permite la utilización directa de la cosa; el uso y goce directo ésta (usufructo, servidumbre), y en el caso del dominio, de disposición de esta. *Derecho Real de Garantía es el derecho que permite utilizar la cosa indirectamente por su valor de cambio, otorgándole a la persona la facultad de disponer de la cosa para obtener, con el producto de esta enajenación, una prestación incumplida.

*A diferencia de los derechos personales, que son tantos como las partes acuerden, existe en Chile una reserva legal en la creación de los derechos reales. Esto significa que los derechos reales no quedan entregados a la voluntad de los particulares y no se le permite a éstos crear derechos reales; sino que solo pueden ser establecidos por ley (numerus clausus). El código enumera estos d°s (arts. 577 y 579). Esto se justifica por el carácter de orden público que deben tener las normas que regulan la propiedad, puesto que de dejar estas normas al arbitrio de los particulares podría generarse un trastorno en el régimen económico. *No obstante lo anterior, los particulares tienen injerencia en la formación de estos derechos reales al operar en Chile la dualidad título-modo. Si se quiere transferir un derecho real, se requiere de un título, los cuales necesariamente se originan en la voluntad de las partes. Por ejemplo, el usufructo se configura por la voluntad de las partes. *De los derechos reales, nacen las acciones reales (art.577). b) Derechos Personales: *Art.578: “Son Derechos Personales o créditos los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo ola sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;” *En virtud de los derechos personales es que el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor la prestación, y el deudor tiene la obligación de efectuar dicha prestación en favor del acreedor. *De los derechos personales, nacen las acciones personales (art.578). *Los derechos personales nacen de las denominadas fuentes de las obligaciones: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley. *Respecto de los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad: los derechos personales son ilimitados; las partes pueden crearlos libremente con el sólo límite de no contravenir las normas del ordenamiento jurídico.

LAS ACCIONES REALES Y PERSONALES (ARTS. 577 Y 578) CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS Y ACCIONES: *Art. 580: “Los d°s y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así, al d° de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”. *Art. 581: “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles”. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN: Tiene importancia en cuanto a la tradición del derecho real de herencia y respecto de la determinación del tribunal competente.

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES: *El Art.566 del CC señala que “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”. *Importancia de esta distinción: hay que recordar que por largo tiempo y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles constituían el bien económico por excelencia, y desde ese entonces ha quedado establecido para ellos una especial protección, no obstante hoy en día muchísimos bienes muebles superar en valor a bienes inmuebles. LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES SON: 1- En la compraventa de bienes inmuebles se requiere escritura pública. La de bienes muebles es simplemente consensual (art.1810). -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

2- La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art.686), en cambio la tradición de bienes muebles se efectúa de acuerdo a alguna de las formas que señala el art. 684. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------3- La prescripción ordinaria del dominio de los inmuebles requiere poseerlos por más de 5 años. La del dominio de bienes muebles solo exige poseerlos por más de 2 años (art.2508) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4- La transmisión por sucesión por causa de muerte de bienes inmuebles requiere de exigencias que no se solicitan para la transmisión de bienes muebles (art.688) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------5- En la sociedad conyugal, los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a título gratuito pertenecen al haber del respectivo cónyuge, en cambio los bienes muebles que los cónyuges aportan o adquieren a cualquier título forman parte del haber social (art.1725 y ss). ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------6- La acción rescisoria por lesión enorme solo procede en la compraventa y permuta de inmuebles (art.1891) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------7- Las acciones posesorias sólo proceden respecto de bienes raíces. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------8- Tratándose de cauciones reales (derechos reales de garantía), la hipoteca solo puede constituirse sobre bienes inmuebles, en cambio la prenda solo puede hacerlo sobre muebles (arts. 2384 y 2407). A) BIENES MUEBLES (art.567): - Son muebles por naturaleza los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea por sí mismas (semovientes), sea que se muevan por una fuerza externa (cosas inanimadas) (art. 567). -Son muebles por anticipación aquellos inmuebles que se reputan muebles aun antes de su separación para efectos de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a una persona distinta a su dueño. (Ej. los pinos de un bosque que serán comprados por una forestal) (art. 571). B) BIENES INMUEBLES (art. 568): -Son inmuebles por naturaleza las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro (art. 568). -Son inmuebles por adherencia las cosas que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos de manera permanente a un inmueble (Ej. Los pinos de un terreno son inmuebles por adherencia) (art. 569). -Son inmuebles por destinación (art.570), los bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al beneficio, uso o cultivo de un inmueble. *PREDIOS RÚSTICOS O NO RÚSTICOS Y URBANOS O RURALES En algunos casos se han hecho sinónimos a los predios rústicos y rurales. -El criterio funcional distingue entre los predios rústicos (inmuebles susceptibles de uso agrícola, ganadero o forestal) y los predios no rústicos (aquellos susceptibles de cualquier otro uso). -El criterio geográfico, el cual distingue entre predios urbanos (inmuebles situados dentro del límite urbano de las ciudades) y entre los predios rurales (inmuebles situados fuera del límite urbano de las ciudades). Se deben utilizar los planos reguladores para distinguir si se trata de predios urbanos o rurales. En el art. 1744 inc. 1°, el legislador confunde los términos de la clasificación entre predios urbanos y rurales.

Estos criterios pueden fusionarse, por ejemplo un predio puede ser rústico urbano, como también puede ser no rústico rural.

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO: *Son Bienes medios de producción aquellos bienes destinados a producir otros bienes. *Son Bienes de consumo aquellos destinados directamente a la satisfacción de necesidades. *La importancia de esta distinción es que permite constatar claramente la función económica de los distintos bienes. En Chile, no tiene mucha importancia esta distinción, pero en países con una economía socialista sí, puesto que se entiende que los medios de producción son de propiedad del Estado y los bienes de consumo de los particulares.

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES: *Es solo aplicable a los bienes corporales muebles y está regulada confusamente en el 575 del CC. *Son objetivamente consumibles aquellos bienes que, atendida su natural función, se destruyen natural (desaparecen o sufren una alteración substancial físicamente) o civilmente (su uso implica su enajenación) con el primer uso (ejemplo, una manzana). *Son objetivamente no consumibles aquellos bienes que, considerando su natural función, no se destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso (una pintura). *Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, se destruyen o enajenan al primer uso (venta de la pintura en una galería). *Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que se les asigna por su titular, su primer uso no importa enajenarlos (exposición de la pintura en una galería). *Un bien pertenece a 2 tipos de consumibilidades entonces, por ejemplo: Una manzana que se quiere exponer en una galería es objetivamente consumible pero subjetivamente no consumible. En cambio, una pintura que se quiere vender en una galería es objetivamente no consumible pero subjetivamente consumible.

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES: *El CC parece solo aplicarlo a los bienes muebles, pero puede también aplicarse a inmuebles. *Son bienes fungibles las cosas que, por presentar una igualdad de hecho (por pertenecer a un mismo género y encontrarse en un mismo estado), se les considera como de igual poder liberatorio. *Son bienes no fungibles las cosas que no tienen una igualdad de hecho y por lo tanto, atendida su individualidad, no pueden ser reemplazados unos por otros y no tienen igual poder liberatorio. *Se ha entendido que hay hechos que se considerarán fungibles (como aquellos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales, y otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta). *Generalmente las cosas consumibles son, al mismo tiempo, fungibles, pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como un licor especial), como también bienes fungibles no consumibles (como los libros de una misma edición). A menudo concurren la consumibilidad y la fungibilidad, pero son independientes. *Las cosas también pueden ser subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual poder liberatorio a dos cosas de distinto género o especie.

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS: *El Código Civil no formula explícitamente esta clasificación, pero si la reconoce implícitamente. La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales; también a los incorporales o derechos. Así, la

servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que garantiza (Hipoteca: art. 2516 “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”). La importancia de esta clasificación se evidencia al aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, transferida una cosa principal, se transfiere lo accesorio. (Ej: art. 1122 “Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existían con él”). Traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente se entiende traspasado el derecho sobre las cosas accesorias; y extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias. (Ej: extinguido el crédito garantizado por la hipoteca, se extingue la hipoteca; art. 2516). *Son bienes principales aquellos que tienen existencia propia e independiente y que subsisten por sí mismos sin necesidad de otros. *Son bienes accesorios los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES *Desde un punto de vista estrictamente físico, todos los bienes corporales son divisibles, pero jurídicamente existen dos conceptos de divisibilidad, uno material y el otro intelectual: -Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados en partes, cada una de ellas mantiene la estructura, función y valor proporcional del todo original. Un bien es materialmente indivisible si al ser fraccionado cada parte adquiere una estructura diferente y su valor se pierde como un todo. Es difícil efectuar una calificación abstracta, por lo que deberá revisarse caso a caso según criterios de ubicación, calidad y destinación. Por ejemplo, un líquido es materialmente divisible, pero un caballo de carrera es materialmente indivisible, puesto que fraccionado no cumpliría, en proporción, su función natural. -Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes imaginarias, ideales, sin perder su valor proporcional del todo original, aunque no puedan dividirse materialmente. Un bien es intelectualmente indivisible si no puede ser fraccionado en partes ideales. Desde este punto de vista todos los bienes son intelectualmente divisibles, pero por disposición legal hay ciertos bienes incorporales que no pueden dividirse ni intelectualmente (ej. Servidumbre arts. 826 y 827, prenda art. 2405, hipoteca art. 2408, algunos derechos de familia como el de alimentos). *Es necesario distinguir entre la divisibilidad del derecho de dominio, de la divisibilidad del objeto del derecho de dominio, puesto que, por ejemplo, el derecho de dominio sobre un caballo es divisible pero el caballo en si no es divisible. El dominio es un derecho divisible puesto que admite desmembraciones al ser posible conferir a un tercero ciertas facultades del dominio (uso y/o goce)

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES: *Son bienes singulares aquellos que constituyen una unidad natural o artificial. *Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre si una conexión física, pero que, relacionados por un determinado vínculo común, forman una unidad funcional. *Son universalidades de hecho el conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico (Ej: Biblioteca, establecimiento de comercio). -Los bienes que la componen pueden ser de igual o diferente naturaleza. Incluso pueden ser derechos.

-Estos bienes mantienen su propia individualidad, función y valor, ya que son cosas singulares pero indisolublemente unidas, que separadas pierden en gran parte su utilidad. -El vínculo que une a las cosas que forman una universalidad de hecho es el común destino o finalidad que tienen, el cual generalmente inviste un carácter económico. -Las universalidades de hecho solo comprenden bienes, es decir activos, y no pasivos. -Estas universalidades son colecciones, si son bienes de naturaleza homogénea y son explotaciones si están constituidas por bienes de distinta naturaleza e incluso algunos incorporales *Son universalidades de derecho el conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas, que, jurídicamente, forman un todo indivisible. Solo pueden ser dispuestas por el legislador. -Según la doctrina dominante, las universalidades contienen tanto activos como pasivos. -Existe una correlación entre activos y pasivos, de modo que el activo está precisamente destinado a responder ante el existente o eventual pasivo (Ej: Herencia, sociedad conyugal). -En la universalidad rige el principio de la subrogación real en virtud del cual los bienes que ingresan a la universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma posición jurídica de los bienes salientes. El código no contempla una regulación de las universalidades, pero hace referencia a ellas en los arts. 1317, 2304, 951, 788.

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS *Son bienes simples aquellos que tienen una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Se dice que son los bienes creados por la naturaleza (Ej: animal). *Son bienes complejos los formados por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición (Ej: auto, casa).

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS: *Son bienes presentes aquellos que al celebrarse una relación jurídica, tienen existencia real. *Son bienes futuros los que a la época de celebrarse una relación jurídica no tienen una existencia real y tan solo se espera que existan

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES: *Son bienes comerciables los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas entre particulares de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto uno personal. En general, las cosas son comerciables. *Son bienes incomerciables aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares, ni constituirse a su respecto un derecho real ni uno personal. Son incomerciables: -Las cosas que la naturaleza hizo comunes a todos los hombres (aire; altamar [art. 585]). -Las cosas que la ley ha sustraído del comercio humano para dedicarlos a un fin público (plazas). (Respecto de las cosas destinadas al culto divino, a las cuales se refieren los arts. 586 y 587, la doctrina ha discutido si son comerciables o no, señalando una parte que no podrían ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. Por otra parte podemos señalar la opinión del profesor Peñailillo, quien afirma que son bienes comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurídicas privadas).

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES: *Son apropiables aquellos que son objetos del derecho de dominio, e inapropiables aquellos que no son objetos del derecho de dominio. Por ejemplo, son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres.

*Son apropiados aquellos bienes que tienen propietario y son inapropiados (una clase de bien apropiable) aquellos que, siendo susceptibles de apropiación, carecen de dueño. Se distinguen acá los bienes que han sido abandonados y aquellos que nunca han tenido dueño.

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES): *Son bienes privados los que pertenecen a los particulares. *Son bienes públicos aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda (art.589). -Son bienes nacionales de uso público aquellos cuyo dominio y uso pertenecen a la nación toda (art.589). Estos presentan como características las siguientes: 1) El titular del d° de dominio es la nación. El uso de estos bienes pertenece a todos los habitantes de la nación. 2) Por su destino están fuera del comercio. Por lo mismo, sobre ellos no es posible posesión exclusiva o dominio privado; por lo que los particulares no pueden ganarlos por prescripción y son inalienables (no pueden enajenarse ni gravarse). 3) Sin embargo, la autoridad puede otorgar a los particulares “permisos” y “concesiones” sobre ellos con el objetivo de destinarlos a fines específicos. 4) El Estado puede desprenderse de estos bienes en algunos casos. Puede disponer de ellos a través de la desafectación. -Son bienes fiscales aquellos bienes que pertenecen al Estado pero su uso no corresponde a todos sus habitantes, sino a aquellos que están debidamente autorizados. Estos constituyen el patrimonio del Estado. En general, se rigen por leyes privadas, pero también por leyes especiales. El Estado los administra a través de los bienes nacionales. (Ej: art. 590 “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”, art. 597 “Las nuevas islas que se formen en mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado”).

LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN: I) LA PROPIEDAD: 1) CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO. *La propiedad aparece consagrada en la Constitu° en su art. 19 N° 21 al 25, y es regulada además por el Libro II del CC (arts. 582 y ss.) y por leyes especiales, como lo son La ley de la Copropiedad Inmobiliaria, o aquellas leyes que regulan la propiedad industrial el derecho de autor, etcétera.

 DEFINCIÓN, ARTÍCULO 582 INCISO 1 del CC señala que “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” -Se califica la propiedad como un derecho real (arts. 577 y 582). -Se enumeran sus atributos; goce (el cual implícitamente contiene el uso) y disposición. -Se establecen sus restricciones genéricas; la ley y el derecho ajeno. -El art. 583 establece que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

2) CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO: A) REAL: *Es el derecho real por excelencia. El derecho de dominio se ejerce sobre una cosa sin respecto de una determinada persona (arts. 577 y 582).

B) ABSOLUTO:

*Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades (uso, goce y disposición), de manera soberana, independiente e ilimitada. El Código señala que el propietario puede ejercitar su derecho de dominio “arbitrariamente” (art.582). *No obstante lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en la Constitución, se ha alterado esta arbitrariedad al introducírsele restricciones de variada naturaleza y magnitud, todas fundamentadas en la genérica “función social de la propiedad” (establecida en el art. 19 N°24 CPR y que comprende los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental), además de los límites establecidos por el propio Código Civil, la ley y el derecho ajeno.

C) EXCLUSIVO: *El derecho de dominio se radica en un solo titular, y no pueden existir dos o más propietarios con iguales derechos sobre la totalidad de una misma cosa. Un ejemplo de manifestación de esta exclusividad son las acciones de demarcación y cerramiento (arts. 842 “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes” y 844 “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios”).

D) PERPETUO: *Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa, no extinguiéndose por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho. La acción reivindicatoria tampoco se extingue; al ser el derecho de dominio perpetuo, la acción protectora también tiene carácter perpetuo. *El derecho de dominio puede perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a obtenerla por prescripción adquisitiva, en aplicación de lo dispuesto por el art.2517 el cual dispone: “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. *Por su parte, la Constitución en su art.19 n°24 inc.3 permite la privación del dominio sólo en virtud de una expropiación por causa de utilidad pública con la respectiva indemnización. Cualquier otra privación del derecho de propiedad que no sea mediante ley expropiatoria constituirá un acto inconstitucional.

3) ATRIBUTOS/FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIO: A) LA FACULTAD DE USO (Ius utendi): *Este atributo implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El Código no lo menciona separadamente, sino que lo entiende incorporado en la facultad de goce, según se desprende de la definición del dominio (582), del usufructo (764) y del arrendamiento (1915).

B) LA FACULTAD DE GOCE (Ius fruendi): *Esta facultad permite al dueño beneficiarse con los frutos y productos de la cosa, hacerlos suyos. *En el art. 563 relativo a la accesión, el legislador hace sinónimos los frutos y los productos. Son frutos lo que la cosa da periódicamente sin detrimento de su fuente, y son productos las que se obtienen pero carecen de periodicidad e importan un detrimento de la cosa principal (leña).

C) LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN (Ius Abutendi): *Este atributo deriva del carácter absoluto del derecho de domino. La facultad de disposición implica la posibilidad del dueño de disponer de la cosa según su voluntad, arbitrariamente. *Las limitaciones genéricas al “ius abutendi” son la ley, el derecho ajeno y la función social de la propiedad. (Las asignaciones forzosas constituyen un límite al testador para disponer de sus

bienes, pues sólo puede hacerlo respecto de una cuarta parte de ellos habiendo asignatarios forzosos. Fundamento de las asignaciones forzosas: art. 1 CPR). *La facultad de disposición puede distinguirse en dos categorías: -El dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola o destruyéndola. No es absoluto porque existen limitaciones (protección de monumentos históricos y del medioambiente) -El dueño puede disponer jurídicamente del bien, celebrando negocios con terceros respecto de ella, dándola en arriendo, gravándola, hipotecándola e incluso transfiriéndola. Existe una restricción de la facultad de disposición jurídica que prohíbe transferir derechos reales o constituir derechos personales sobre una zona fronteriza en favor de nacionales de esos países limítrofes. ***La Clausula Convencional de No Enajenar:*** *Es una convención por la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él, configurándose como una estipulación limitativa de la facultad de disposición. Esta estipulación de no disponer puede ser jurídica o material, siendo la primera la general y aquella que presenta conflictos. (Respecto de la hipoteca, si se estableciera la obligación de no hipotecar en una cláusula, ésta sería nula por la aplicación del art. 2415). *Dos principios están en pugna aquí; el de la autonomía de la voluntad, según el cual se puede estipular libremente, y el principio de la libre circulación de la riqueza. En virtud de este conflicto de principios, si se rechaza la validez de estas cláusulas, habría objeto ilícito por la aplicación del art. 1466 y nulidad absoluta según el art. 1682. *En el derecho chileno, en algunas materias específicas se prohíbe la estipulación de no enajenar (arts. 1126. 1964 2031, 2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en términos expresos y generales se pronuncie al respecto, circunstancia que posibilita también aquí la discusión para las materias restantes. El problema se ha debatido en los siguientes términos: a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los siguientes fundamentos: 1°. No hay una prohibición expresa general de estos pacos, y es principio generalmente aceptado el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley. 2°. Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirla. 3°. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, perfectamente podría desprenderse de sólo esta última facultad, pues quien puede lo más, puede lo menos. 4°. Por último, el Reglamento del Registro Conservatorio permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar”. b) En contra, han sido rechazadas, estimándoselas nulas, porque: 1°. Atentarían contra la libre circulación de la riqueza. Esta libre circulación, establecida en diferentes disposiciones del código, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y puede tenerse como una norma de orden público. 2°. Si en determinadas situaciones las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, de allí se desprende que generalmente no se tienen por válidas. 3°. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. 4°. En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento citado, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley y, rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no podría establecerlas. En esta posición, las convenciones de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto.

c) Posición ecléctica: Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una justificación. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a contrario sensu. Esta última parece ser la solución más aceptable. *En cuanto al contenido de la estipulación, impone una obligación de no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, sería aplicable el art. 1555 “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”.

4) CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE DOMINIO: *En base a su titularidad, la propiedad -Puede ser individual, asociativa o colectiva, dependiendo si el titular del derecho de dominio es un particular, un grupo de personas o el Estado. *En relación a la naturaleza del objeto sobre el que recae el dominio -Puede ser civil/común, agraria, urbana, intelectual, minera etc. *En cuanto a la integridad de facultades del derecho de dominio que se dispone: -Propiedad plena: Es la propiedad provista de los atributos de uso, goce y disposición de la cosa. -Propiedad nuda: Es la propiedad que solo contiene el derecho de disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo el uso y goce a un tercero ajeno al dueño (art.582 inc.2). *En cuanto a la duración: -Absoluta Si no está sometida a duración o un término para ejercerla. -Fiduciaria: Si para traspasarse al dueño está sometida al cumplimiento de una condición/evento.

6) LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO: No está regulada en el código. El dominio es perpetuo, no se extingue ni por tiempo ni por su no ejercicio. Puede llegar a extinguirse por: A) MODOS DE EXTINCIÓN ABSOLUTOS: *Desaparece completamente el derecho de propiedad, ya sea por la voluntad del dueño (abandono de un mueble o destrucción de una cosa) o sin la voluntad de éste (recuperación de la libertad de ciertos animales). 1) Destrucción Material: Es un modo de extinción del dominio voluntario o involuntario. 2) Recuperación de libertad de ciertos animales (arts. 608, 619, 620 y 621): Son involuntarios. 3) Especies al parecer perdidas: Más bien se trata simplemente de una extinción absoluta, pero solo para el perdedor. Es involuntaria. 4) Sobre la incomerciabilidad: Es involuntario. Sus hipótesis más frecuentes se dan con la transformación de una cosa particular en un bien nacional de uso público, debiendo llevarse a cabo por la vía de la expropiación. También puede suceder si un rio cambia de cauce y se forma un islote dentro de la propiedad de un particular, todos los cuales pasarían a ser incomerciables. 5) Abandono B) LOS MODOS DE EXTINCIÓN RELATIVOS: *Sólo cambia el titular del derecho de dominio cuando hay traspaso del derecho de propiedad (Ej: venta seguida de tradición, prescripción adquisitiva que opera en favor de un tercero). -En los modos de transferencia voluntaria se incluye la tradición y todos los títulos traslaticios. -En los modos de transferencia involuntaria, se incluyen las diversas formas de accesión, expropiación y la prescripción adquisitiva.

II) LA COPROPIEDAD:

*Hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. La copropiedad o condominio es la indivisión sobre especie o cuerpo cierto. *Hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto. La comunidad es la indivisión que recae sobre una universalidad jurídica. *El código regula la copropiedad y la denomina como un contrato en el art. 2034, aunque también hay otras reglas, como los arts. 1317 y ss. relativos a la partición de los bienes, o el art. 1766 que indica que al término de la sociedad conyugal se forma una comunidad respecto de los bienes sociales entre marido y mujer. Asimismo, se forma una comunidad según el art. 15 del acuerdo de unión civil si se hubiere pactado al momento de efectuarse el acuerdo. También puede producirse una comunidad al extinguirse una sociedad civil o comercial, según el artículo 2115, y ésta se genera en proporción a los derechos de cada socio. A pesar de estas reglas, el legislador ha entendido que la comunidad tiene un carácter transitorio, pues los principios con que se fundó el CC. eran principios de individualidad. De ahí que la acción de partición es imprescriptible (art. 1317 inc. 1°).

1) CONCEPCIONES PARA EXPLICAR LA NATURALEZA DE LA COMUNIDAD: A) LA DOCTRINA ROMANA: *La doctrina romana considera a la comunidad como una modalidad del dominio, en virtud de la cual cada comunero posee una cuota-parte de la cosa común, y además posee un derecho (no un derecho de dominio) sobre su totalidad. Por ende, cada comunero tendría una cuota intelectual abstracta, ya que la cosa sólo admite división intelectual. *El comunero es dueño exclusivo de su cuota, y puede por lo tanto disponer de ella; enajenarla, hipotecarla, celebrar cualquier tipo de negocio sobre su cuota. *Sin embargo, el derecho de cada comunero sobre la cosa en su totalidad está limitado por el de los demás. Así, ningún comunero puede celebrar actos o contratos sobre la totalidad de la cosa sin la autorización de los demás. Cada uno tiene un derecho de veto, y las decisiones de esta índole deben tomarse por unanimidad.

B) LA DOCTRINA GERMÁNICA: *La concepción germánica abandona la noción de propiedad exclusiva de la cosa y adopta una posición colectivista o comunitaria del derecho de propiedad, en virtud de la cual predomina el derecho del grupo por sobre la del individuo, ya que a diferencia de la doctrina romana (que la considera un estado transitorio), la doctrina germánica entiende a la comunidad como una situación estable. *La comunidad es una propiedad colectiva en la que todos los comuneros son considerados colectivamente como un solo titular. En virtud de lo anterior, los comuneros no tienen derechos sobre cuota, sino que todos tienen un derecho de goce sobre todo el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, ya que está limitado por el derecho de los demás. *La toma de decisiones relacionadas con la disposición material y jurídica del bien se eligen por mayoría. *En Chile se sigue la doctrina romana. En varias disposiciones de hace referencia a la noción de cuotas, que es propia de la teoría romana. Por ejemplo, el art. 2417 señala que la cuota se puede hipotecar, es decir, enajenar. Por lo tanto, los comuneros pueden disponer de su cuota.

El gran problema que tiene Chile consiste en que la regulación de la copropiedad es limitada; nada se dijo respecto del régimen de administración de la cosa común. Sólo se alude a los derechos y deberes de los comuneros (como el derecho de veto). Se han dado varias soluciones respecto de este tema, siendo la mejor la doctrina del mandato tácito y recíproco. A partir de esta teoría, en el régimen de administración de bienes existiría un mandato tácito (pues no se estableció en forma expresa) y recíproco (pues cada comunero lo tiene de los demás) que permitiría celebrar negocios materiales (que no impliquen disposición de la cosa) o de administración sobre la cosa común. En cuanto a si se acepta o no esta doctrina en Chile, está discutido. Se ha señalado que se aceptaría en virtud de los arts. 2081, 2078 y 2305. En contra se ha indicado que el art. 2305 no podría ser aplicado respecto de los comuneros, pues en la sociedad existiría un vínculo voluntario (affectio societatis) que justificaría el mandato, lo que no se daría respecto de la comunidad. En la práctica, se suele nombrar un administrador. Éste puede ser nombrado por los comuneros de común acuerdo, y de no haber uno se puede pedir a la justicia que lo nombre de acuerdo con las reglas de partición.

2) CLASES DE COMUNIDADES: SEGÚN EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAEN: *Puede haber comunidad sobre una cosa singular o sobre una universalidad. *En cuanto a la clase de universalidades sobre las cuales puede haber comunidad, no hay acuerdo: -Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en las universalidades de hecho (respecto de ellas no hay duda alguna) como en las universalidades de derecho (Ejemplo: La herencia/ la comunidad post disolución sociedad conyugal, civil o comercial). -La proposición anterior ha sido rechazada ya que se ha sostenido que un rasgo distintivo de las universalidades de derecho es que tengan un pasivo, por lo que en Chile no puede haber comunidad sobre este tipo de universalidades, principalmente porque en virtud del art. 1354 y 2306 del CC, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los coparticipes de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley. De ahí que no puede haber comunidad sobre el pasivo; y por lo mismo no puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica. EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LA CUOTA: *En Chile se sigue la teoría romana: cada comunero es titular de una cuota sobre el bien. Se reconoce la noción de cuota en varias disposiciones; y ésta cuota se puede negociar. *Tratándose de las cosas singulares, respecto de la enajenación o venta de la cuota, debe seguirse el art. 580 CC. De ahí que la cuota será mueble o inmueble según lo sea el objeto sobre el que recae, lo que determinará que si se trata de una cosa inmueble, la cuota será inmueble y su venta se reputará perfecta mediante el otorgamiento de una escritura pública (1801 CC). Así, hay una comunicabilidad de la cuota respecto del bien sobre el cual recae. La cuota se comunica respecto del bien. *Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge el problema de si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. Aceptando que el Código chileno ha seguido la concepción romana de la comunidad, sus características son: -En la participación de la comunidad, se asigna a la adjudicación un efecto atributivo. Que se confiera efecto atributivo a la adjudicación implica que cuando a un comunero se le adjudica un bien, es dueño del objeto desde el momento de la partición y adjudicación del bien. La adjudicación constituiría por lo tanto un título traslaticio de dominio, lo que se puede reafirmar con lo establecido en el art. 2312 que establece las formas de ponerle término a la comunidad, siendo la

división del haber común una de ellas. Chile se alejó en este punto de la teoría romana, pues a la adjudicación no se le asigna un efecto atributivo, sino declarativo, en virtud del cual se considera por una ficción que cada comunero es dueño del objeto desde el día en que se originó la comunidad (Ej: Apertura de la sucesión), confiriéndole al sujeto el dominio de la cosa adjudicada con efecto retroactivo, pero al mismo tiempo asumiendo que nunca se tuvo derechos sobre los bienes adjudicados a otros comuneros. Se entiende que en Chile la adjudicación tiene un efecto declarativo en base a dos artículos: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena” (art. 1344). “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión” (art. 718). -En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, la concepción romana los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, la casa y el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta). En este punto el Código chileno no expresó alternativa. Y he ahí el problema. Acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes. Está discutido. *Una opinión estima que no se produce la comunicación entre la cuota y los bienes que forman parte de la universalidad. Según esta teoría, en este punto el CC no siguió la teoría romana, y por lo mismo no hay comunicabilidad entre la cuota y el bien. El derecho de cada comunero recae sobre el haber común, abstractamente considerado, y no sobre bienes determinados que forman parte de la universalidad. Como argumentos de tal conclusión se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el cual el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero (al ceder el derecho de herencia, se cede la calidad de heredero y no bienes determinados); el art. 686, que al ordenar la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el código (arts. 718 y 1344), sería también contrario a la comunicación. Esto pues el efecto declarativo implica que nunca hubo indivisión, porque cada uno de los comuneros fue titular del derecho sobre una cosa singular desde el momento en que se originó la comunidad (como si nunca hubiese existido dicha comunidad). Por esta ficción, nunca hubo comunidad ni cuota, y por lo mismo no puede haber comunicabilidad. *Pero también se ha sostenido por otra parte que hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, siendo el primer argumento que en Chile se sigue la teoría romana. Como respecto de este tema el código mantuvo silencio, se dice que por lo tanto en este punto también se seguiría la teoría romana que acepta la comunicabilidad. Además, los arts. 951 inc. 2° y 580 demostrarían la orientación concreta del código respecto de la comunidad en cosa universal: el art. 951 indica que “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

transmisibles, o en una cuota de ellos…”, es decir que lo que tienen los comuneros son derechos en la cosa, o derechos en la comunidad o derechos en la universalidad, y no una mera abstracción jurídica. A su vez, el art. 580 señala que “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”. Por lo tanto, si la universalidad está compuesta de bienes inmuebles, el derecho del comunero repercute sobre un inmueble, o si en ella hay un mueble, el derecho repercute sobre el mueble. Se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre todo teniendo presente que la partición no es el único medio de poner fin a la comunidad. Así, puede también terminar por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de un solo sujeto, y en tal situación, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuota en un bien específico y después otra persona, comunero o extraño, reúne en sí todas las cuotas, no se reputa dueño del todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no hubo división y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344. Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho se comunica a cada bien de que se compone la comunidad. Las consecuencias de cada alternativa tienen importancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que compone la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición para los muebles del art. 684, que constituiría la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos. Si se acepta la comunicabilidad, la cuota va a participar del carácter mueble o inmueble de los bienes que forman parte de la universalidad. Por lo tanto, se le da aplicación al art. 580; y así, si la cuota tiene naturaleza inmueble, la tradición de ésta se hará en virtud del art. 686, mediante su inscripción en el registro conservatorio.

SEGÚN SU ORIGEN: *La comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con la muerte del causante); de la voluntad de las partes (dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en las servidumbres o en la copropiedad inmobiliaria).

SEGÚN SU DURACIÓN: *Es temporal cuando está limitada a un transcurso de tiempo. Constituyen la regla general. Éstas a su vez pueden ser determinadas o indeterminadas. Por regla general son indeterminadas en el tiempo, aunque pueden tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual está sujeto a ciertas limitaciones (puede durar cinco años como máximo, art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (la acción de partición es imprescriptible). *Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la copropiedad inmobiliaria).

3) LA CUOTA: *En Chile, en materia de copropiedad se siguió la tesis romana, y ésta descansa sobre la noción de cuota. Ello implica que cada uno de los comuneros es titular de su cuota, y además tiene derechos sobre la cosa en su totalidad. *La cuota es la porción ideal determinada o determinable que cada comunero tiene sobre el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales entre los comuneros, y a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales pues es lo normal. Sin embargo, las partes o la ley pueden establecer cuotas desiguales. (Ejemplo LEY: en la herencia, el cónyuge lleva el doble de lo que lleva cada hijo). *Sobre esa cuota se pueden celebrar negocios jurídicos; el comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos (art. 1812, según el cual se puede vender la cuota; art. 2417, según el cual se puede hipotecar la cuota), por causa de muerte (art. 1110, en virtud del cual se puede legar la cuota con tal de que esté determinada), se puede reivindicar la cuota (art. 892, según el cual si alguien entra a detentar la cuota, se puede reivindicar la cuota pues de los derechos nacen acciones), e incluso la cuota puede ser embargada (art. 524 C.P.C.).

4) LA COPOSESIÓN: *La posesión es definida por el art. 700. Los elementos de ésta son el corpus y el animus. *La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño un mismo objeto. El Código admite esta situación, tal y como se aprecia en los arts. 687 y 718. *El ánimo de señor y dueño debe estar presente en todos los coposeedores, aunque no todos ellos detenten materialmente la cosa en coposesión, puesto que basta con que uno de ellos la posea o detente materialmente a nombre de todos.

III) LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO: *En Chile, en el sistema de adquisición del dominio y transferencia de otros derechos reales, se optó por la dualidad título-modo: -El Titulo, es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio u otro derecho real. -El Modo de adquirir, es el hecho o acto jurídico a través del cual efectivamente se transfiere el dominio. *En Chile por el solo título no se adquiere el dominio, se requiere además de un modo. Esto pues no se siguió la tesis del efecto real del contrato, sino que se siguió la tesis del efecto personal del mismo. Como surgen sólo derechos personales, nace para uno de los contratantes el derecho de exigir el cumplimiento del contrato; es decir que opere el modo. Ej: Compraventa. Perfeccionado el contrato de compraventa, con el contrato el vendedor se ha obligado a transferir la cosa al comprador. Posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa al comprador la entrega o tradición de la cosa vendida. En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se observa con nitidez. En la compraventa de muebles, que es consensual; el modo suele seguir tan inmediatamente al título, que casi se confunden: se produce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se entrega la cosa vendida. Pero se distinguen claramente en la compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el contrato por escritura pública (notaría pública) y posteriormente tal título se inscribe en el Registro Conservatorio. Con este acto de inscripción se efectúa la tradición y transferencia del dominio. *Estos títulos que habilitan una posterior transferencia del dominio son llamados títulos traslaticios de dominio (compraventa, permuta, mutuo, donación).

*Las reglas que nos permiten afirmar que en Chile se sigue la dualidad título-modo son: el art. 588 relativo a los modos de adquirir; el art. 670 que define la tradición; el art. 675, según el cual para que valga la tradición se exige título traslaticio de dominio; los arts. 1793 (que define la compraventa) y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el permutante, se obligan a dar la cosa; y también es claro para este efecto el art. 1824. *Los modos de adquirir son taxativos y están consagrados explícitamente en la ley en el artículo 588 del CC y son la ocupación, accesión, tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte. A ellos debe agregarse la propia ley (Ej: ley expropiatoria). Cabe recalcar que solo el legislador puede establecer modos de adquirir en virtud del art. 19 N°24 CPR.

1) CLASIFICACIONES DE MODOS DE ADQUIRIR: A) Originarios o Derivativos: 1) Originarios: Permiten adquirir la propiedad de bienes independientemente de un derecho anterior de cualquier otra persona (Ej: ocupación, accesión, prescripción [discutido]). 2) Derivativos: Permiten adquirir la propiedad fundada en un derecho precedente de otra persona (Ej: Tradición, sucesión por causa de muerte). *La importancia de esta distinción está en que ayuda a determinar el alcance y las características del derecho del adquiriente. Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre la que recae. En cambio, si se adquiere por un modo derivativo, será preciso además examinar los derechos que tenía el antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos de los que tiene” (Ej: Si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere el dominio el adquirente). B) A título universal o a título singular: 1) A título universal: Si a través de él se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una cuota de ellos. Entran en esta categoría la sucesión por causa de muerte respecto de la herencia, y excepcionalmente en ciertos casos la tradición y la prescripción. 2) A título singular: Si permiten adquirir solo bienes específicos. Se clasifican aquí la ocupación, la accesión (sólo permiten adquirir bienes específicos), la tradición y la sucesión por causa de muerte respecto de los legados. La prescripción generalmente es un modo de adquirir a título singular, sin perjuicio que excepcionalmente puede serlo a título universal. C) Por acto entre vivos o por causa de muerte: 1) Acto entre vivos: La muerte de la persona de quien deriva el derecho no es un supuesto necesario para que opere el modo (Ej. Tradición, y en general todos los modos de adquirir, salvo la sucesión por causa de muerte). 2) Acto mortis causa: La muerte de la persona de quien deriva el derecho es un supuesto necesario para que opere el modo (Ej. Sucesión por muerte). D) A título gratuito o a título oneroso: 1) A título gratuito: La persona que adquiere el derecho no hace sacrificio pecuniario alguno. Constituyen la regla general (Ej. Ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte, prescripción adquisitiva, tradición dependiendo del título [donación]). 2) A título oneroso: La adquisición del derecho supone para el adquirente un sacrificio pecuniario.

COMENTARIOS RELATIVOS A LOS MODOS DE ADQUIRIR: 1) Mediante los modos de adquirir se pueden adquirir toda clase de derechos y no solo el de dominio:

*También están establecidos para otros derechos reales. Ej: Si se constituye un usufructo sobre un inmueble, se requiere además del título (venta, donación, etc.) la tradición mediante inscripción conservatoria, que opera como modo. *También operan respecto de los denominados derechos personales, como en la cesión de derechos personales. Ej: Respecto de la cesión de créditos, regulada en los arts. 1951 y ss.; un acreedor puede vender su crédito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado. 2) Se puede adquirir por un solo modo: *No es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace innecesario (más aún, ineficaz) otro. 3) La exigencia de un título en todos los modos de adquirir: *En Chile, el sistema de adquisición del dominio y transferencia de otros derechos reales está basado en la dualidad título-modo. *Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un título traslaticio de dominio para que opere (art. 675). *Pero cuando se trata de los demás modos de adquirir ¿es también necesario un título precedente? Se ha respondido afirmativamente. Aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para los demás modos, es así por varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los arts. 703 y 951 y ss. En la primera se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio y, en la última, que cuando se adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos ocupación, accesión y prescripción –se concluye- el título se confunde con el modo. En contra, se ha sostenido que el título se exige sólo cuando interviene la tradición, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos constitutivos, calificando así a los tres modos de adquirir señalados, los está refiriendo no al dominio, sino a la posesión; allí son títulos para poseer. Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes entendiéndose que siempre la ocupación, la accesión y la prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza a poseer sería ya dueño.

3) LA OCUPACIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR: *Regulada en los arts. 606 y ss. del CC (606 al 642).  DEFINICIÓN, ARTÍCULO 606 del CC: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional”.  “Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad”. B) REQUISITOS: 1) Que la cosa aprehendida carezca de dueño (res nullius). Puede tratarse de cosas que nunca han tenido dueño (Ej. Animales bravíos), o de cosas que habiendo tenido dueño, han dejado de tenerlo (Ej. Las monedas que se arrojan a la multitud). *No se puede adquirir por ocupación por lo tanto un bien raíz, pues siempre tienen dueño de acuerdo con lo dispuesto en el art. 590. De lo prescrito en este artículo resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles. (Si una persona empieza a detentar un bien raíz que no está inscrito a nombre de nadie, y lo ocupa físicamente, no hay adquisición del dominio por ocupación, pues este pertenece al Estado. Sin embargo, pese a que la ocupación no opera como modo en este caso, podría eventualmente servir como título para poseer, y se podría luego adquirir el dominio por prescripción adquisitiva).

*Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá, después de un tiempo, llegar a adquirir el dominio por el modo prescripción adquisitiva. La ocupación funcionará entonces como “título para poseer”. *Por la falta del elemento aprehensión material, no es posible la aplicación de este modo a los bienes incorporales. Queda limitado así a las cosas muebles corporales. 2) Que la adquisición no esté prohibida por las leyes o el derecho internacional, según al art. 606. Ej: art. 622 “En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estén prohibidos”. 3) Debe haber aprehensión material de la cosa (elemento material) con la intención de adquirirla (elemento psicológico). *Aprehensión material: Se tiene entendido que ésta existe no sólo con el apoderamiento físico, sino también cuando ya es inminente (como cuando el cazador avanza hacia la presa ya herida por él). *Ánimo de adquirir el dominio: De ahí que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, adquieran por este modo. C) CLASES DE OCUPACIÓN: 1) Ocupación de cosas animadas: En general de animales, mediante dos formas: la caza y la pesca (art. 607 “La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”). 2) Ocupación de cosas inanimadas: Invención o hallazgo (art. 624 “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.”) / Tesoro (art. 625 “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño” ; art. 626. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.”) / Captura bélica / Cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624 “Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.”) 3) Ocupación de especies al parecer perdidas y especies náufragas:

4) LA ACCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR:  DEFINICION, ARTÍCULO 643 del CC: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.” * Únicamente opera tratándose de cosas corporales. A) ACCESIÓN DE FRUTOS, DISCRETA O POR PRODUCCIÓN: El dueño de una cosa lo es también de las cosas que ella produce, lo que se manifiesta en la generación de frutos o productos. *La doctrina ha puesto en duda que se trate de una accesión, pues técnicamente, mientras los frutos están adheridos a la cosa no habría accesión, ya que forman parte de la cosa misma. El dueño de la cosa lo es de los frutos no por accesión, sino porque los frutos forman parte de la

cosa. Cuando los frutos se separan, tampoco habría accesión; sino que se trataría más bien de una manifestación del derecho de dominio (los frutos pasan a ser del dueño de la cosa por las facultades de uso y goce sobre la cosa). *El código confunde los términos fruto y producto en su art. 643, haciéndolos sinónimos. La doctrina elabora conceptos y los define como: -Son productos lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de la fuente. -Son frutos lo que una cosa da periódicamente sin detrimento de la fuente. Sin perjuicio de lo ya señalado, hay otras disposiciones que distinguen los dos conceptos en el sentido descrito (arts. 537 y 784). *Los frutos pueden ser naturales. Estos son “los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana” (art. 644). Estos pueden ser entonces frutos naturales propiamente tales (los que da la cosa espontáneamente [ej: manzanas]) o industriales (como el vino o algunos aceites). Respecto del estado en que pueden encontrarse, el art. 645 lo indica. Pendientes mientras que adhieren a la cosa que los produce; percibidos los que han sido separados de la cosa productiva; consumidos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado. La distinción puede adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce, pues el tercero se hace dueño de los frutos mediante su percepción. *Los frutos pueden ser civiles. Este concepto es una creación jurídica. El fruto civil es “la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella”. (Ej: Renta de arrendamiento, interés de capitales exigibles). Los estados en que pueden encontrarse: pendientes mientras se deben; percibidos desde que se cobran. EL DOMINIO DE LOS FRUTOS: *Los frutos son por regla general del dueño de la cosa, de acuerdo al principio “las cosas producen para su dueño”. Así lo disponen los arts. 646 y 648. El art. 1816 establece que los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador. Sin embargo, si no opera el modo, el comprador no es el dueño de la cosa. Habría por lo tanto una alteración de este principio. *Hay algunos casos excepcionales en que los frutos no son del dueño. Estas excepciones pueden establecerse por la voluntad del propietario (el dueño puede entregar una cosa a un tercero para que éste obtenga gratuitamente los frutos que produzca, por ejemplo: como compensación económica en materia de divorcio se puede establecer un derecho de usufructo sobre una cosa) o por la disposición de la ley (los casos de usufructos legales, como el del padre sobre los bienes del hijo; o el caso del poseedor de buena fe que no está obligado a restituir los frutos al ejercer la acción reivindicatoria el dueño de la cosa) de acuerdo con los arts. 646 y 648. B) LA ACCESIÓN CONTINUA, ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O POR INCORPORACIÓN: Es la unión permanente de dos o más cosas originalmente separadas que pasan a formar parte de un todo indivisible. *En este caso se sigue la regla de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, y por lo mismo, el dueño de la cosa principal pasa a serlo de la accesoria. *Deberá entonces determinarse qué es lo accesorio y qué es lo principal. La función, el valor y hasta el volumen son criterios que acode el CC en varios preceptos para determinarlo. CLASES DE ACCESIÓN CONTINUA: -Accesión de Inmueble a Inmueble 1) Aluvión: Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas (art. 649). El terreno de aluvión accede a las heredades

riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado (art. 650). *Requisitos del aluvión: -> Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. -> Que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente. 2) Avulsión: Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652). 3) Cambio de cauce: Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650. Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo (art. 654). Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente (art. 655). 4) Formación de una nueva isla: Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes: 1. La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas. 2. La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654. 3. La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras. 4. Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como si ella sola existiese. 5. Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. 6. A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2. de la regla 3. precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia (art. 656). -Accesión de Mueble a Inmueble -> Edificación; Siembra; Plantación

Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño (art. 668). El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera (art. 669). -Accesión de Mueble a Mueble *Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. 1) Adjunción: La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657). En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (art. 658). *La adjunción plantea el problema de determinar qué se entiende por cosa principal. Entre los artículos 659 a 661 se dan ciertos criterios para determinarlo. 2) Especificación: Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura (art. 662). *Se ha señalado que la especificación no sería una accesión pues no hay unión de dos cosas, sino simplemente una agregación de trabajo a una materia prima que la modifica. 3) Mezcla: Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante (art. 663).

1) LA TRADICIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR:

*CONCEPTO, ART.670 CÓDIGO CIVIL-> “La Tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

A) CARACTERÍSTICAS: 1) Naturaleza jurídica: es una convención: Intervienen en la tradición dos partes: el tradente “la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por el o a su nombre”, y el adquirente “la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre” (art. 641), de manera que se puede calificar como un negocio jurídico, una convención. La tradición es un acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones –con lo que sería contrato-, sino que se extinguen obligaciones contraídas en el título que les antecede. Con el contrato de compraventa, por ejemplo, no se transfiere la respectiva cosa vendida, sino que se obliga al vendedor a transferirla, obligación que se cumple al efectuar la tradición. Asimismo, el comprador paga el precio, extinguiéndose ambas obligaciones respectivamente. Con la tradición se extingue la obligación del pago del precio, y por lo mismo se ha indicado que la tradición es un verdadero pago; una prestación de lo que se debe.

2) Es un modo de adquirir derivativo: El adquiriente deriva su dominio del tradente, considerando que nadie puede transferir más derechos que los que tiene (art.682 y 683). Este modo no transfiere al adquiriente más derechos de los que tenía el tradente. Así, si el tradente era dueño de la cosa, al efectuar la tradición, el adquirente queda en calidad de dueño (art. 682). Si el tradente no era dueño, deja en posesión de la cosa al adquirente y este puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva (art. 683).

3) Es consecuencia de un título gratuito u oneroso: Se debe analizar el título para determinar el carácter gratuito u oneroso. Ej: Si lo antecede una donación, el modo es a título gratuito. Si el título es una compraventa, el modo es a título oneroso.

4) Permite adquirir tanto el dominio como otros derechos reales (art.670 inc.2) y los derechos personales (art.699): En el primer caso, podemos indicar a modo de ejemplo que para transferir un derecho de usufructo, se requiere de un título (ej: venta, donación) y de la tradición. Ésta última se efectúa mediante la inscripción en el conservador de Bienes Raíces, en el Libro de Hipoteca y Gravámenes. En el segundo caso, se puede adquirir un derecho personal mediante la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (ej: cesión de créditos).

5) Es consecuencia de un título traslaticio de dominio, y éste debe ser válido; como el de la venta, donación, permuta (art. 675) 6) Se suele agregar que por regla general es un modo de adquirir a título singular : Sin perjuicio de ciertas excepciones, como aquella de la tradición del derecho real de herencia del heredero a un tercero (No del causante al heredero, pues el heredero adquiere del causante por el modo sucesión por causa de muerte. Además, la tradición es un acto jurídico; si la efectuare el causante al heredero, el primero estaría en vida, de modo que habría nulidad absoluta por objeto ilícito al tratarse de un pacto sobre sucesión futura).

7) Es un modo de adquirir entre vivos *ENTREGA Y TRADICIÓN: El elemento central, aquel que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido, que consiste en el traspaso material de una cosa de una persona a manos de otra. No obstante, puedan darse situaciones de entrega material de una cosa sin que

llegue a configurarse jurídicamente la tradición (como en los casos de comodato o arrendamiento, pues no hay intención de transferir el dominio). Esta intención se manifiesta en el título traslaticio de domino del que la tradición es consecuencia. Si el título es traslaticio de dominio, la entrega constituye tradición. Así, el adquirente quedará como dueño o como poseedor según el caso (si queda como poseedor, puede adquirir por prescripción). Si el título no es traslaticio de dominio, el adquirente quedará como mero tenedor, pues no tiene ánimo de señor o dueño; reconoce dominio ajeno. *En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, tratándose de bienes raíces, debe efectuarse mediante inscripción conservatoria, sin perjuicio que además debe entregarse desde un punto de vista material. Es decir que la entrega, además de jurídica, debe ser material. En caso de incumplimiento de esta obligación de entrega, tanto jurídica como material, se puede demandar el cumplimiento forzado o la resolución de la compraventa. *El legislador confunde en ciertas disposiciones los términos “entrega” y “tradición”, haciéndolos sinónimos (1443, al definir el contrato real, señala que es aquel que no se perfecciona sino por la tradición de la cosa, siendo que el comodato, la hipoteca y la prenda son contratos reales que se perfeccionan por la entrega (no tradición); 2174, al definir el comodato, hay un empleo incorrecto del concepto “tradición”, pues no hay realmente transferencia del dominio). En otras disposiciones se emplean correctamente, como en el 2212 al definir el depósito con el concepto de “entrega”, o al utilizar la noción de “tradición” en el art. 2197 para definir el mutuo.

B) REQUISITOS: 1) Presencia de dos personas: Tradente y adquiriente (art.671): El tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por el o a su nombre, y el adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre. *El tradente debe ser plenamente capaz. El art. 670 exige del tradente “facultad” para transferir y del adquirente “capacidad” para adquirir, con lo que pudiera entenderse que no se le exige capacidad al primero. Sin embargo, tratándose de una convención, el tradente debe ser plenamente capaz, pues la capacidad es uno de los requisitos de validez del acto jurídico. La sanción es la nulidad absoluta o relativa del acto, dependiendo de la incapacidad. El tradente además, requiere del denominado “poder de disposición” o facultad de transferir el dominio, que importa la idoneidad del sujeto para celebrar el acto. (Ej: Si en sociedad conyugal, el marido hace la venta y tradición de un inmueble del haber social sin la autorización de la mujer, habrá nulidad relativa del contrato según el art. 1756, pues si no cuenta con la autorización de la mujer, no tiene poder de disposición). Esta idea se extrae también del art. 1575 inc. 2° (“Tampoco es válido el pago en que se deba transferir la propiedad sino en cuanto el que pada tiene facultad para enajenar.”) al ser la tradición un verdadero pago. El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere para cumplir con la finalidad de la tradición. Si no lo es, solo transfiere los derechos que sobre la cosa tenía y no el dominio (aunque puede quedar como poseedor y adquirir por prescripción). *El adquiriente debe ser plenamente capaz por los motivos ya señalados. Además, el adquirente tiene ciertas restricciones. Hay casos en los cuales no se le puede hacer una tradición o no puede adquirir de determinada persona (Ej: Se prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que por su ministerio se vendan, art. 1798).

2) Consentimiento de ambas partes: Es una convención, un negocio jurídico, y por ello debe contar con todos los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico (causa, objeto, voluntad, solemnidades; causa lícita, objeto lícito, voluntad exenta de vicios, capacidad). Es

un acto jurídico bilateral, por lo que requiere del consentimiento tanto del tradente como del adquirente (arts. 670, 672 y 673). Además, la tradición está sujeta a las mismas restricciones y puede adolecer los mismos vicios generales que todo negocio jurídico: error, fuerza y dolo. En materia de tradición, el código estableció reglas especiales respecto del error, además de las reglas generales. -Error en la cosa tradida (art. 676): Se requiere para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la cosa específica tradida. Este es por lo tanto una clase de error esencial. El art. 676 no establece la sanción a este tipo de error. Al estar ante un error esencial, algunos señalan que no habría voluntad, y por lo tanto, al faltar un requisito de existencia, la sanción sería la nulidad absoluta. Para aquellos que acogen la teoría de la inexistencia, la sanción sería la inexistencia. También se discute por otros una tercera posibilidad; la nulidad relativa, por la relación entre los artículos 1454 y 1453, y también porque al no establecer el art. 676 una sanción específica, se recurriría a la regla general del artículo 1682 … «cualquier otro vicio genera nulidad relativa». -Error en la persona del adquirente al cual se le hace la entrega (art. 676): Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se hace la entrega. Esta clase de error se aleja de la regla general en materia de error en la persona que establece el código, puesto que ésta última establece que el error en la persona por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de la persona haya sido el principal motivo para contratar y que ésto haya sido conocido por la otra parte. En la tradición, en cambio, cuando hay error en la persona del adquirente, se produce siempre un vicio de la voluntad. Por lo mismo, habría nulidad relativa. Cabe destacar que la tradición constituye un verdadero pago; una forma de cumplir la obligación que surge del título, y de acuerdo a las reglas generales del pago, éste último debe hacerse siempre al acreedor. Sin embargo, existe una diferencia en cuanto al error en la persona entre el pago y la tradición, pues si en materia de pago se le paga a la persona equivocada, hay un pago de lo no debido. No se extingue la obligación del deudor que pagó, por lo que deberá pagarle al verdadero acreedor. El pago de lo no debido no es sancionado en Chile con la nulidad; sino que se le confiere al deudor una acción restitutoria en contra de la persona a quien se pagó. En cambio, cuando hay un error en la persona en materia de tradición y ésta se efectúa a una persona distinta, hay nulidad; en el pago no. Ésto constituye una regla de excepción con relación al pago. -El error en el título de la tradición (art. 677): «El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.» El título antecede la tradición por la dualidad título-modo a la que está sujeta nuestro sistema, con lo que la tradición no es otra cosa que la forma de cumplir las obligaciones que surgen del título, porque en Chile el contrato (que es el título) tiene un efecto personal; no transfiere el dominio, de el solo nacen derechos y obligaciones. Estas obligaciones se extinguen mediante la tradición. En este caso, el art. 677 contempla dos situaciones distintas. En primer lugar, que ambas partes consideran que hay título traslaticio de dominio, pero yerran en la naturaleza del mismo (Ej : Una parte entendió que había compraventa y la otra donación). La segunda hipótesis contenida en este artículo es que una parte entendió que el título era traslaticio de dominio, y la otra entiende que es un título que

confiere la mera tenencia (Ej : Una parte entrega una cosa en donación, y la otra entiende que lo recibe en comodato). En ambos casos hay nulidad. Estas reglas se extiende a los mandatarios según el art. 678. «Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición.»

*Situación de la tradición por representantes: La tradición se puede efectuar sin problemas mediante representantes, legales o voluntarios, según lo confirma expresamente el Código Civil (arts. 671, 672, 673, 674, 678).

*Situación de las enajenaciones forzadas: La venta forzada es aquella que se realiza previo decreto judicial a petición del acreedor, cuando el deudor no le pagó al acreedor el crédito. En las ventas forzadas, el juez actúa como representante legal de la persona dueña de la cosa cuyo dominio se transfiere según el art. 671 inc. 3°. Por lo mismo, el consentimiento debe ser otorgado por el juez en nombre del deudor. Esto se explica por dos razones. En primer lugar, al ser la modalidad la naturaleza jurídica de la representación, la voluntad que se exige en el caso de las ventas forzadas es la del juez. En segundo lugar, se explica también por el artículo 2465 (que se refiere al denominado derecho de prenda general) en relación con el art. 22 LER; según lo cual se puede considerar que desde el momento en que una persona celebra un contrato, sabe que si lo incumple lo pueden demandar, y en virtud del derecho de prenda general le podrían embargar y rematar el bien.

3) Título traslaticio de dominio: “Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere.” (art. 675). Sin título traslaticio de dominio, no hay tradición, ya que no hay fuente de obligación. Esto pues del título nacen las obligaciones en virtud de la dualidad título-modo, y la tradición no es otra cosa que la forma en que se extinguen estas obligaciones. Además, el título debe ser válido. Éste no puede ser nulo. De ser así, se puede impedir la tradición. (Ej: Se celebró un contrato de compraventa sobre un bien raíz y se llevó a cabo la tradición por inscripción conservatoria a nombre del comprador, siendo el vendedor un menor de edad. Se demanda entonces la nulidad del contrato por incapacidad, y por adolecer éste de un vicio de nulidad relativa, se declara la nulidad. Como consecuencia de esto, las partes vuelven al estado anterior, como si el contrato nunca se hubiese celebrado, siendo inválida la tradición). Si el título es nulo, no se transfiere ningún derecho. Sin embargo, el art. 704 n°4 establece que cuando el título es nulo, constituye un título para poseer, por el cual el adquirente podría adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (extraordinaria, al tratarse de un título injusto).

4) Entrega: La entrega es en realidad el elemento sustantivo de la tradición. Sin la entrega, no hay tradición.

C) EFECTOS: 1) Si el tradente era dueño: Éste constituye el efecto normal de la tradición. Consiste en que si el tradente es efectivamente dueño de la cosa, transfiere el dominio al adquirente. Esto se desprende de diversas normas; arts. 670, 671 y 1575 «El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño». Por lo tanto, el adquirente quedará en calidad de dueño. Esto no es otra cosa que una consecuencia del carácter derivativo de la tradición; con lo que el adquirente será titular de los mismos derechos que tenía el tradente sobre la cosa, lo que constituye en

efecto un beneficio para éste. Por otra parte, si el objeto estaba sometido a gravámenes reales, el adquiriente obtendrá el objeto con las mismas cargas (Ej: Si sobre la cosa tradida recae una hipoteca, el adquirente al recibir por tradición, adquiere la cosa con hipoteca. No se purifica el bien si estaba gravado con hipoteca. De lo contrario, se podría perjudicar al acreedor (pues al deudor le interesa que exista la garantía); y si el deudor no le paga, dirigirá su acción hipotecaria en contra del actual dueño de la cosa hipotecada). Además, cuando se produce la tradición siendo el tradente dueño de la cosa, el adquirente queda en calidad de poseedor puesto que adquiere con ánimo de dueño; con lo que se cumplen los requisitos objetivos de la posesión (tenencia de la cosa con ánimo de dueño). Así, el adquirente quedará en calidad de dueño y poseedor de la cosa. La calidad de poseedor adquiere importancia en cuanto a ciertas acciones que se le otorgan.

2) Si el tradente no era dueño de la cosa, pero si tenía otros derechos: Art. 682 inc. 1°: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.” (Dato freak: Mal empleado el término « transmisibles », debería decir « transferibles »). En este caso, el tradente no es el dueño de la cosa; pero sí tiene sobre ésta otros derechos distintos del dominio. (Ej: Felipe tiene un derecho de usufructo sobre un inmueble y Pepe la nuda propiedad sobre éste. Por lo tanto Felipe es quien detenta la cosa; usa y goza de ella. Un día llega Andrés y quiere comprarle la casa a Felipe, quien se la vende. Andrés logra inscribir la casa a su nombre, aunque no queda como el dueño de la casa. Sin embargo, al tener Felipe sobre la cosa un d° de usufructo, el era dueño de este derecho, pues según el art. 583 « sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad ». De esta forma, por el art. 682, Andrés queda como titular de los derechos de los cuales era titular Felipe, el tradente. Queda así como usufructuario y poseedor, y puede llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción). *Ésta es la solución que da la ley, la cual ha sido sin embargo criticada, pues se le confiere la calidad de titular de otros derechos distintos del dominio a alguien que compró para ser dueño, y así se adquieren derechos en contra de su voluntad.

3) Si el tradente no era dueño de la cosa ni tampoco tiene otros derechos sobre ella: Esto no es otra cosa que aplicación de la regla de la venta sobre cosa ajena; y en Chile la venta sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. Por lo tanto, si el tradente no es dueño de la cosa y no tiene otros derechos sobre ella, el adquirente no queda en calidad de dueño, pues nadie puede transferir más derechos de los que es titular. Sin embargo, de acuerdo con el art. 683 (“La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”), si bien el adquirente no queda en calidad de dueño, quedará en calidad de poseedor. *En este caso, puede ocurrir que el tradente sea poseedor regular, irregular o mero tenedor de la cosa entregada. Sin embargo, en cualquiera de estas tres situaciones, los requisitos para la adquisición del dominio por prescripción no hay que analizarlos en la persona del tradente; los que se revisan son los del adquirente, pues la posesión constituye un hecho y no un derecho y por lo mismo NO SE TRANSFIERE. *Llegamos a esta conclusión por el art. 717 “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se le apropia con sus calidades y vicios”.

OTROS ASPECTOS IMPORTANTES A DESTACAR: -La retroactividad: Hay ciertas reglas relativas a la retroactividad en materia de tradición. Puede ocurrir que el tradente al efectuar la tradición de la cosa, no haya sido el dueño de ésta. Así, el

adquirente no queda como dueño. Sin embargo, si con posterioridad el tradente adquiere el dominio de la cosa, el art. 682 inc. 2° señala que «… se entenderá haberse éste transferido (al adquirente) desde el momento de la tradición». Ésta misma idea la encontramos en materia de venta sobre cosa ajena, en el art. 1819 «Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador». Si no existiere esta regla, durante el tiempo intermedio el bien podría no pertenecer a nadie. De ahí que se establece esta ficción. -Tiempo en el cual se puede pedir la tradición: *Lo normal es que la tradición se tenga que efectuar de manera inmediata una vez que se generó el título, pues en ese momento la obligación se hizo exigible; y ésta se cumple mediante la tradición. Ésta idea se desprende del art. 681 “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”. *Sin embargo, en este artículo se hace referencia ciertas situaciones excepcionales. En primer lugar, al plazo suspensivo, en virtud del cual la entrega de la cosa se hace exigible sólo a partir de que se cumple el plazo. Lo mismo ocurre si la entrega está sujeta a una condición suspensiva; la cosa se deberá entregar sólo una vez que se cumpla la condición. Estos casos no presentan ningún inconveniente, pues se puede establecer que la obligación se cumpla con posterioridad a la celebración del contrato en el caso en que la tradición, un acto jurídico, se sujete a modalidades. Además, el artículo establece que se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba salvo que intervenga decreto juducial en contrario. Si se celebra un contrato en virtud del cual la obligación de entregar no se sujetó a modalidad alguna, ésta se puede hacer efectiva desde que se celebró el contrato. Sin embargo, podría ocurrir que mientras esté pendiente la obligación de entregar, un acreedor del tradente interponga una medida precautoria en contra del vendedor, solicitando al tribunal que decrete la prohibición de celebrar actos y contratos con relación al bien que se vendió y cuya entrega aún no se ha efectuado. Si el acreedor logra inscribir dicha prohibición en el conservador de bienes raíces respectivo (tratándose de un inmueble), o esta prohibición consta en una escritura pública (tratándose de un mueble) y el vendedor efectúa la tradición al comprador, ésta no es válida, pues al ser la tradición un acto jurídico, habría objeto ilícito por la aplicación del art. 1464 n°3, según el cual «hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello» (tomando en cuenta el término «embargo» en un sentido amplio; en el cual quedan comprendidas las medidas precautorias que pudiesen recaer sobre el bien). Por lo demás, el art. 1578 indica que es nulo el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. Así, en esos caso, sólo se puede realizar la tradición validamente si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello. -Tradición sujeta a modalidades: Los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades, según permite el art. 680, estableciéndose éstas en el título respectivo. *La tradición puede someterse a una condición con efecto suspensivo para el aquirente, según lo reconoce el art. 680 inc. 2° “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”. Este artículo contiene lo que se denomina cláusula de reserva de dominio; una eficaz garantía para el tradente en virtud del cual éste mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de la condición. (Ej. Felipe, el tradente, quien tenía el dominio sobre una cosa, le regala a Pepe un auto y se lo entrega, pero la condición consiste en que sólo será dueño del auto una vez que contraiga matrimonio. Es decir, el

efecto de transferencia del dominio se produce sólo una vez que se cumple la condición. Por lo mismo, se trata entonces de una eficaz garantía. Si la condición falla, Pepe debe restituirle el auto a Felipe). Se produce sin embargo un problema en relación al art. 1874, según el cual “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”. A su vez, el art. 1873 indica que “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. Por lo tanto, los artículos 680 y 1874 están en conflicto; ya que éste último indica que en el caso de la compraventa, al entregarse la cosa se produjo transferencia del dominio. Si después no se paga el precio, el tradente tiene la alternativa de pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. *Se entiende que se prefiere la regla del artículo 1874, pues ésta es una regla de carácter especial dada para la compraventa. Además presenta una utilidad más práctica pues un tercero que quiere adquirir la cosa no sabrá cuál es efectivamente el dueño. Puede someterse asimismo a una condición con efecto resolutorio para el adquirente: (Por ejemplo, A dona B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá si obtiene un título universitario). Esta condición también vale y debe constar en el título; por lo tanto toda modificación que haya en el título se extiende a la tradición. El problema se presenta por lo señalado en el art. 680 inc. 1° “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese”, pues esto quiere decir que la tradición puede estar sujeta a una condición resolutoria, pero se ha planteado la controversia de si este artículo también se aplica cuando opera la llamada condición resolutoria tácita (del 1489 “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”). ¿Se puede extender esta situación de la tradición con efecto resolutorio del adquirente a la condición resolutoria tácita? La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, pues es evidente que el efecto va a ser el mismo; pues si al incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del contrato. Por la aplicación de los principios de la resolución quedará sin efecto la tradición y debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; prescindiéndose del art. 680, al resultado de la resolución igualmente se llega por los efectos de la resolución. Tradición sujeta a plazo: No lo establece en forma expresa la ley; pero aún así se podría establecer un plazo para la entrega por la aplicación de las reglas generales en materia de acto jurídico.

D) FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN: 1) TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE BIENES MUEBLES (art.684 y 685 CC): *Se encuentra regulada en estas dos disposiciones del código, y debe distinguirse entre la denominada tradición real y la tradición ficta o simbólica.

A.1) TRADICIÓN REAL: *Es la tradición que se efectúa mediante la entrega física y material de la cosa, sea porque se la entrega directamente el tradente al adquirente, o bien permitiendo el tradente al adquirente la aprehensión material de la cosa, y manifestando, por una parte la voluntad de transferir, y por la otra, la de adquirir. Se considera por todos como tradición real la del n° 1 del art. 684 “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le

transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1° Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente”, incluyéndose también por una parte de la doctrina (aunque está discutido) la del n°2 (“Mostrándosela”).

A.2) TRADICIÓN FICTA O SIMBÓLICA: *Se hacen por medio de una ficción que representa la verdad. Se traducen en algún hecho o acto jurídico que de algún modo implican por una parte la intención de transferir y por otra la de adquirir. Se pueden dar diversas situaciones en este caso, por ejemplo: “3° Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. 4° Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido” (art. 684). Esto es lo que se denomina la tradición simbólica propiamente tal; que se hace por medio de un símbolo o señal que representa la cosa tradida y la coloca en poder del adquirente. Por ejemplo, se puede efectuar la tradición entregando las llaves de un departamento o un auto. O bien, se puede dejar estacionado el auto en un lugar convenido. El gran problema de este tipo de tradición es de carácter probatorio. *Podemos mencionar también la del n° 2 del art. 684 (“Mostrándosela y poniéndola a disposición del aquirente”), lo cual está por cierto discutido por la doctrina. Ello supone la presencia del tradente y del adquirente en el acto. *Se menciona también la contenida en el art. 684 n°5, primera parte “Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio”. Por ejemplo, si una persona se encuentra arrendando un inmueble, con lo cual obviamente es mero tenedor del inmueble, y posteriormente lo compra, el arrendador debe efectuarle de la manera señalada en este artículo la tradición al actual arrendatario que quedará como dueño, con lo que se evita el movimiento material de la cosa para el mero tenedor respecto del dueño. *Por último, podemos mencionar aquella forma de efectuar la tradición a la que se refiere el art. 684 n°5 en su última parte “… y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructiario, comodatario, arrendatario, etc”. Por ejemplo, el dueño de un auto lo vende, y el comprador le arrienda el auto al anterior dueño, quedando éste último como mero tenedor de la cosa.

B) PRUEBA DE LA TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES: *En muchos casos no habrán documentos escritos en que se dé cuenta de que se efectuó la tradición. Así, se recomienda que tratándose de la venta de muebles, si se hace por escrito, en una de las cláusulas se deje constancia que por éste acto también se efectúa tradición de la misma. *Opera también aquí una presunción de que se hizo la entrega por lo que se establece en el art. 702 inc. final: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.”

C) TRADICIÓN DE MUEBLES POR ANTICIPACIÓN: *Hay otra regla especial en el art. 685 “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.” Éste artículo se refiere a los denominados muebles por anticipación, y según el artículo se efectúa la tradición de éstos al momento de la separación. *A su vez, el art. 571 indica que “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño”. Algunos han dicho que hay un conflicto entre estos preceptos. Sin embargo, no hay conflicto alguno, puesto que estos artículos tratan de

materias diferentes; el art. 571 califica de muebles por anticipación ciertos bienes aun antes de su separación para el solo efecto de constituir un derecho real a favor de una persona distinta del dueño, en tanto que el art. 685 establece la forma como se efectúa la tradición de estos bienes. *El 685 indica una forma de tradición real, pues se va a producir la tradición cuando haya separación. Ésto debe hacerse con permiso del dueño; así se manifiesta su voluntad (la voluntad del tradente). *Se ha discutido si la tradición de estos bienes se puede hacer por alguna de las formas que señala el art. 684. Se dice que no habría inconveniente en efectuar la tradición por el art. 685 o por una forma del 684 (Ej: n°2, mostrándole los frutos) con tal que se indique, pues si no hay constancia en un documento será difícil probar que la tradición se realizó por alguna de las formas del art. 684. *El inc. 2° del art. 685 consigna una regla de derecho público de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico, en virtud del cual “Aquel a quien se debieren los frutos de una cementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.

2) TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES: *Artículo 686 CC-> “Se efectuará la tradición del dominio de los Bienes Raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en Bienes Raíces, de los derechos de habitación o de censo y del D° de hipoteca”. *Puede concluirse que en Chile, para la transferencia de derechos reales sobre inmuebles, se optó por un sistema en base a un registro. Así, la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título que antecede la tradición en el RCBR. Este registro lleva tres libros: propiedad, hipoteca y gravámenes, interdicciones y prohibiciones de enajenar. ¿Respecto de qué derechos reales se hace este tipo de tradición? Dominio, usufructo, uso, derechos de habitación, censo, e hipoteca. Se excluyen: la prenda, pues recae sobre bienes muebles; la herencia, aunque en ésta hayan inmuebles; y el derecho real de servidumbre, pues la regla que se aplica en este caso es el art. 698, según el cual la tradición de este derecho se efectúa por escritura pública. Sin embargo, en este último caso existe una contraexcepción; la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradición se efectúa por las reglas generales; es decir por inscripción del título en el CBR.  PRINCIPALES FUNCIONES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RCBR: a) Efectuar la tradición de derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles. b) Conforma la historia de las mutaciones, cambios, gravámenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles. c) Es público, y por lo tanto las inscripciones también cumplen como función dar publicidad a todos los actos, cambios, gravámenes y restricciones que se generen (Ejemplo: Embargo inscrito en el libro de interdicciones y prohibiciones de enajenar). d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles. e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles (uso, usufructo, fideicomiso, hipoteca o donación de inmuebles). (Ejemplos: art. 767 “El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito.”, art. 812 “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”, arts. 2409 y 2410 en materia de hipoteca “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.”, “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”.).

3) TRADICIÓN DE CUOTAS:

No está regulado por la ley. Se distinguen la tradición de una cuota sobre una cosa singular y la tradición de una cuota sobre una cosa universal.

I- SI SE TRATA DE UNA CUOTA SINGULAR: *La regla a aplicar en esta materia se encuentra en el artículo 580 “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”. Así, cuando la cuota recae sobre una cosa singular, se entiende que ésta participa de la naturaleza del bien sobre el cual recae. Por lo tanto, si se quiere transferir una cuota sobre un bien mueble, la tradición debe efectuarse por alguna de las formas indicadas en el art. 684. Si la cuota recae sobre un inmueble, la tradición requiere inscripción conservatoria, según lo dispone el art. 686.

II- SI SE TRATA DE UNA CUOTA UNIVERSAL: A) En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, depende si se acepta o no la comunicabilidad de la cuota y los bienes que integran la universalidad: *Si se niega la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la universalidad jurídica, la cuota no puede calificarse de mueble o inmueble, pues se estima que la universalidad es abstracta. Así, su tradición ha de efectuarse por las reglas generales, que están dadas por el art. 684, aunque hayan inmuebles en la universalidad. *Si se acepta la teoría de la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, se concluye que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que forman el activo de la comunidad. Así, la tradición de una cuota de la universalidad se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes que la componen, es decir, si una universalidad está compuesta por bienes muebles, su tradición se efectuará por las formas del 684; si está compuesta por bienes inmuebles, deberá efectuarse por inscripción conservatoria; y si es mixta, de ambas clases.

B) Respecto de universalidades de hecho: *En este caso, nuevamente tiene lugar la aplicación del art. 580. Así, la cuota va a participar de la naturaleza de los bienes que integran la universalidad de hecho. (Ejemplo: Si se quiere vender la cuota de una biblioteca, la tradición se efectuará por las reglas del art. 684; si la universalidad está constituida por bienes raíces, la tradición se efectúa por el art. 686).

4) TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: *El heredero puede transferir toda su herencia o una cuota de ella a un tercero. El CC hace referencia a la cesión del derecho de herencia en los arts. 1909 y 1910 “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”. “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario”. *Sin embargo, estas normas no regulan la forma en que se efectúa la tradición del derecho real de herencia; sino los efectos de la cesión. *La tradición de la herencia en Chile está sujeta a las reglas generales en materia de transferencia del dominio y de los demás derechos reales, de manera que para transferir la herencia se exige dualidad título-modo. El título podrá ser, por ejemplo, una donación o una compraventa. En el caso de ser una compraventa, la ley sí establece reglas sobre el título, pero no sobre el modo; art.

1801 inc. 2° “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. Así, si se quiere vender un derecho real de herencia o una cuota sobre ella, la venta se perfecciona por escritura pública. Por instrumento privado por lo tanto no vale. El modo en que debe efectuarse la tradición está discutido, y hay dos soluciones doctrinarias al respecto: -La tesis de José Ramón Gutiérrez: *Don José Ramón Gutiérrez funda su tesis en el art. 580 CC “Las acciones y derechos…”, y por lo tanto, la herencia puede ser calificada como bien mueble o como bien inmueble según lo sea la cosa sobre la cual recaiga o se ejerza. Así, si la herencia está constituida por bienes inmuebles, la tradición se efectúa por inscripción conservatoria, y si está constituida únicamente por bienes muebles, por una de las formas del art. 684. -La tesis de Leopoldo Urrutia: *La herencia constituye, según él, una universalidad jurídica, y por lo tanto esta universalidad es distinta de los bienes que la componen. Así, la herencia no puede ser calificada ni de mueble, ni de inmueble. *Por lo tanto, al no haber regla, la tradición de la herencia se realiza de acuerdo a las reglas generales, las cuales están constituidas por el art. 684, sea que en esa herencia hayan bienes muebles o inmuebles. Ésta es la tesis más aceptada. ¿Cómo se soluciona el problema para efectos registrales? *Como el título siempre es escritura pública, lo que se recomienda es que en la misma escritura de venta de la herencia se incluya una cláusula que diga que la tradición se hace en ese mismo acto del vendedor al comprador, y luego se hace una anotación marginal en el registro del conservador. *Es posible llegar a esta conclusión de que en la misma escritura se efectúe la tradición por lo señalado en el art. 698 ; “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”.

5) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES (CRÉDITOS): *Vale recordar que según el Código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden ser objeto de negocios jurídicos; pueden transferirse por acto entre vivos y también por transmitirse por causa de muerte. En Chile se exige la dualidad título-modo, y un crédito puede ser vendido, permutado, etcétera, en cuyos casos ya estaría generado el título. *En cuanto a cómo se hace la tradición de un derecho personal, ésto está regulado por el código en el art. 699 “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”, entendiéndose por título el instrumento que da cuenta del crédito. *Ejemplo de cesión de derecho personal: Itaú compró Corpbanca, y desea quedarse con toda la cartera de clientes que tenía corpbanca; por lo tanto no sólo compra la empresa sino que también toda la cartera de clientes. Itaú luego puede cobrar los mutuos y créditos mediante la cesión de derechos efectuada por Corpbanca a Itaú, mediante la entrega de títulos. *En todo caso, esta cesión de créditos puede afectar al deudor, puesto que éste sujeto no tiene por qué saber que hubo una cesión de un crédito por parte del acreedor a un tercero, de modo que la ley regula los efectos que se producen con la cesión de derechos personales en los arts. 1901 a 1908, y para que afecte a un tercero o al deudor, se debe tomar en consideración lo que establecen los arts. 1901 y 1902. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el

cesionario al deudor o aceptada por éste”. De esta manera, la cesión no producirá ningún efecto mientras no se entregue el título ni mientras no haya notificación (la sanción si no se notifica es la inoponibilidad). *En cuanto a la entrega del título como forma de hacer la tradición, se ha entendido que ésta puede ser real o simbólica (Ejemplo: Si el título consta por escritura pública, se ha entendido que en otra escritura pública distinta se puede hacer mención de que se está entregando el título, la cual constituye una entrega simbólica). *Sin embargo, una dificultad dice relación con que en Chile los negocios jurídicos son por regla general consensuales; de ahí que el problema se produce en aquellos casos en que el título no consta por escrito. Se ha señalado por una parte que al no constar por escrito, dicho crédito no puede ser objeto de transferencia, porque no se podría cumplir con lo que se establece en los arts. 699 y 1901. Si seguimos esta tesis, los créditos que no constan por título serían cosas incomerciables, por lo que no podrían ser objeto de negocios jurídicos. Sin embargo, las cosas incomerciables deben estar establecidas por la ley, lo que no ocurre en este caso. *La solución está dada por la creación de un documento en el cual se haga una declaración en el sentido de que se está transfiriendo un crédito.

6) TRADICIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS: *El Código se refiere a la tradición de los derechos litigiosos en los arts. 1911 y ss. En estos artículos sólo se regulan los efectos de la tradición, pero no la forma en que ésta se efectúa. *El art. 1911 se refiere a los derechos litigiosos, señalando que “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”. *La ley lo que no regula es la forma de efectuar la tradición; pero como se cede un derecho litigioso, también debe concurrir la dualidad título-modo, según se desprende del art. 1912; “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”. *Es discutida la forma en que se debe efectuar la tradición, y hay dos opiniones en este caso: -Una en que se ha entendido que el hecho de que un derecho tenga el carácter de litigioso, no implica que no lo podamos calificar como un derecho real o como un derecho personal, de manera que si es un derecho real, la forma de efectuar la tradición dependerá de si ese derecho es mueble (en cuyo caso la tradición se efectuará por una de las formas del art. 684) o inmueble (la tradición se efectuará mediante inscripción conservatoria de acuerdo al art. 686); y si es un derecho personal, la tradición se efectuará de acuerdo a los arts. 699 y 1901, mediante la entrega del título del cedente al cesionario. -Una en que se indica que lo cedido es el evento incierto de la litis; y por lo tanto la forma de efectuar la tradición debe ser una sola, aunque no la señala la ley. Por lo tanto, basta con una manifestación de voluntad en el sentido de que se está cediendo un derecho litigioso.

E) EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO 1) EL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES: *El sistema chileno de transferencia de bienes raíces está sujeto a un Registro. El sistema registral chileno se basa en un registro de carácter personal, y no en un registro de carácter real. Los registros personales son aquellos que se organizan tomando como base el nombre de la persona a la cual le afecta una inscripción. Los registros reales, en camno se llevan por personas, se llevan por predio, por inmueble. Por lo tanto, cada inmueble tiene un número de orden y una hoja

especial. Esa hoja especial constituye el registro, y en ésta se anotan todas las transferencias, gravámenes y prohibiciones sobre ese bien. *Quien sirve en Chile el registro es el conservador de bienes raíces, “Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes” (art. 446 COT); y la norma central la constituye el art. 695 CC “Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones”. Por este artículo se dicta el reglamento del CBR.

2) LIBROS QUE LLEVA EL CBR:  El Repertorio: Se encuentra regulado en los arts. 21 y ss. del reglamento (art 21 “Tendrá el Conservador un libro denominado Repertorio, para anotar los títulos que se le presenten”). En él se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (art. 27 “Las anotaciones se harán en este libro bajo una serie general de números, siguiendo el orden de la presentación de los títulos”). Este repertorio es anual, y llegamos a esta conclusión por lo dispuesto en los arts. 30 y 38. En cuanto a las menciones que se deben incluir en el repertorio, podemos señarlas de acuerdo al art. 24): 1) El nombre y apellido de la persona que presenta el título; 2) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse; 3) La clase de inscripción que se pide; 4) La hora, día y mes de la presentación; 5) El Registro parcial en que, según el artículo 32, debe hacerse la inscripción, y el número que en él le corresponde.  El Registro: Es la base del sistema de transferencia y constitución de derechos reales en Chile, y a su vez está integrado por 3 Registros particulares, señalados por el art. 31. El primero es el Registro de Propiedad, donde se inscribirán las traslaciones de dominio de acuerdo al art. 32 inc° 1 y las adquisiciones por prescripción, aunque no lo señale expresamente el artículo. Sin embargo, la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva no es la forma de adquirir el dominio, sino que ésta cumple más bien una función de publicidad. En segundo lugar, está el Registro de Hipotecas y Gravámenes, donde se inscribirán las hipotecas, censos, fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes, de conformidad al art. 32 inc° 2. (Ejemplo: Si Felipe es dueño de un departamento y confiere su usufructo a otro; se debe efectuar una inscripción a nombre del usufructuario en este registro). Por último, encontramos el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, donde se inscribirán las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el art. 53 n° 3. Por ejemplo: las cláusulas convencionales de no enajenar o la interposición de medidas precautorias para prohibir la celebración de actos o contratos, y tratándose de éste último caso, la inscripción adquiere gran relevancia en materia de publicidad. 

*Asimismo, el art. 33 dispone que “En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concerniente a las inscripciones hechas en ellos”. (Ejemplo: en el caso de las restituciones mutuas en materia de nulidad; las partes vuelven al estado anterior mediante la cancelación de una inscripción en virtud de una subinscripción y las respectivas restituciones). *Cada uno de estos registros es parcial, y sus características están señaladas en los arts. 34 y ss.

*Las inscripciones practicadas en un Registro que no corresponde serán nulas absolutamente. *Además, cada Registro particular contiene un índice de los otorgantes, por orden alfabético (art. 41).

 El Índice General: Hace referencia a éste el art. 43 “Se llevará también un libro de índice general, por orden alfabético, el cual se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice general”. Este índice es anual. Por último, el art. 44 dispone que “Las partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enunciarán el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, siendo urbano, y si rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y número de la inscripción. El índice general citará también el Registro parcial en que se halla la inscrpición”.

3) PUBLICIDAD DEL REGISTRO CONSERVADOR: *Los libros que lleva el CBR son públicos, por lo que los puede consultar cualquier persona de acuerdo al art. 49. Además, el Conservador está obligado a dar las copias autorizadas y certificados que se le soliciten, de acuerdo al art. 50 “Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus Registros”. *El certificado más relevante es el de “dominio vigente” a favor de una persona, existiendo otros también como el de “hipotecas y gravámenes” sobre algún predio, el de “interdicciones y prohibiciones de enajenar”, o el de “litigios pendientes”. Esto tiene relevancia pues al comprar un inmueble, se debe revisar en primer lugar el certificado de dominio vigente para ver si acaso el vendedor tiene inscripción conservatoria a su nombre, así como deben revisarse también los demás certificados. Por ejemplo, si consta una prohibición de enajenar en el certificado de “interdicciones y prohibiciones de enajenar” respecto de un determinado inmueble, habría objeto ilícito en su enajenación.

4) LA RESPONSABILIDAD DEL CBR, CIVIL, PENAL Y FUNCIONARIA: *El conservador tiene un rol pasivo en la constitución de la propiedad raíz, pues su función se reduce a anotar e inscribir los títulos relativos a bienes raíces. Sus labores de fiscalización o de negativas a efectuar una determinada inscripción son bastante limitadas. El conservador en general no puede hacer exámenes de validez de los títulos. No puede negarse a anotar en el repertorio ni a inscribir, pues quien determina si un contrato es válido o nulo es el juez (al menos tratándose de la nulidad relativa; pues si el vicio que afecta al título es de nulidad absoluta, eventualmente podría negarse a inscribir). Lo que sí puede hacer es negarse a incribir por alguna de las causales que se indican en los artículos 13 y 14. *El conservador en el desempeño de sus funciones puede tener responsabilidad penal, civil o funcionaria. -Puede tener responsabilidad civil en el caso de una inscripción erróneamente realizada, o bien por los errores que cometió en el otorgamiento de un certificado (por ejemplo, si no da cuenta de una servidumbre constituida en el predio del comprador y actual dueño, lo que le causa un perjuicio de una pérdida anual de x cantidad de dinero); en cuyo caso será obligado o condenado a pagar los perjuicios que procedan. También puede ser condenado a pagar multas en los casos de infracciones que se indican en los arts. 96 a 98: “si no anota en el Repertorio los títulos en el acto de recibirlos; si no lo cierra diariamente, como se prescribe en el artículo 28; si no lleva los Registros en el orden que preceptúa este Reglamento; si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripción; si no se conforma a la copia auténtica para hacerla; si no son exactos sus

certificados o copias; y en general, si incurre en otra falta u omisión, contraviniendo las leyes y lo dispuesto en el Reglamento del CBR. La multa será impuesta sin ulterior recurso por el juez de primera instancia del departamento”. -También puede tener responsabilidad penal, pues al ser un funcionario público, éste puede cometer delitos. Así, se puede perseguir su responsabilidad penal por los delitos que habitualmente se le imputan a los funcionarios públicos, señalados en el CP. -Además, pueden tener cierta responsabilidad funcionaria, y en este caso se rigen por las reglas contenidas en el COT, entre los arts. 446 y ss., que se refieren a ciertas sanciones que se le aplican a los notarios y que se extienden a los conservadores de Bienes Raíces.

5) LA REMUNERACIÓN: *El conservador de Bienes Raíces es un funcionario público, pero no recibe un sueldo fiscal, sino derechos arancelarios (el cobro de un arancel por cada gestión), los cuales los cobra a los interesados en las diligencias que allí se efectúan. Con los aranceles que recibe tiene que mantener la oficina, pagar a los funcionarios, comprar papel, pagar la luz, etcétera, y lo que sobre serán sus honorarios.

6) TÍTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE, Y TITULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE: “Art. 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio: 1º. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos. Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería; 2º. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio; 3º. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente (Ej: Reciliación); 4º. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.” (Se debe agregar la inscripción de la servidumbre de alcantarillado y las denominadas incripciones del art. 688 del CC). “Art. 53. Pueden inscribirse: 1º. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (La condición consta en el título; y el objetivo de que estos títulos puedan inscribirse es proteger a los terceros); 2º. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres (La servidumbre PUEDE inscribirse como medida de publicidad, y no necesariamente DEBE inscribirse, puesto que su tradición se efectúa por escritura pública, no así la tradición del usufructo que requiere de inscripción conservatoria). El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;

3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. (En este caso es importante destacar las prohibiciones judiciales, pues se pudo haber decretado un embargo o una medida precautoria, y resulta importante inscribir estas prohibiciones como medida de publicidad porque la enajenación de los bienes sobre los cuales recaen adolece de objeto ilícito. La prohibición también puede ser convencional, y en este caso se plantean las discusiones respecto de la validez o la nulidad de las denominadas cláusulas convencionales de no enajenar)”.

7) REALIZACIÓN DE INSCRIPCIONES, SUBINSCRIPCIONES Y CANCELACIONES: a) En cuanto al territorio en que debe efecuarse la inscripción: *Art 687 CC “La incripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el RC del territorio en que esté situado el inmueble, y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los RC de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles. Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte se los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el RC en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Este art. se relaciona (y es la misma regla) con el art. 54 del Reglamento “La inscripción del título de dominio y de cualquiera de los derechos reales mencionados en el art. 52, números 1° y 2°, se hará en el RC del departamento en que esté situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a varios departamentos, deberá hacerse la inscripción en la oficina de cada uno de ellos”. *Por lo tanto, la inscripción debe practicarse en el CBR del lugar en que se encuentre ubicado el inmueble. *Puede ocurrir que el inmueble se encuentre ubicado en más de un lugar determinado, y en ese caso debe inscribirse en cada uno RC de los territorios en que se encuentre ubicado el inmueble. *Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los RC de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles. *Si el título se inscribe en un CBR que no corresponde, la inscripción será inútil, es decir que no existe para todos los efectos legales. Por lo tanto, mientras no se practique la inscripción pertinente, no se va a transferir derecho alguno. Se aplica lo que se establece en el art. 696 “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los arts. anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho”.

b) Personas que pueden requerir la inscripción (arts. 60 y 61 del Reglamento): *Arts. 60 y 61; “Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales”. ”Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales comprendidos en el número 1° del art. 52, será necesario que el apoderado o representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción”. *Se exige que concurran las partes o sus representantes legales a requerir la inscripción porque al ser la tradición un negocio jurídico, se requiere del consentimiento de ambas partes, lo que se manifiesta en que ambos recurran al conservador a requerir la inscripción.

c) ¿Con qué instrumentos se puede requerir una inscripción? (arts 690 del CC. y 57 RCBR): *Arts. 690 inc. 1° CC y 57 del Reglamento “Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo, y del decreto judicial en su caso”. “Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador la copia auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación al pie del respectivo escribano, que acredite ser ejecutorios”. *Así, lo único que se le puede acompañar al CBR para inscribir son instrumentos públicos o copias de los mismos. Un instrumento público es “el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública” (art. 1699). El intrumento público más común es la escritura pública, la cual se otorga ante un notario, el cual tiene que incorporar esa escritura en un registro público denominado “protocolo”. *El art. 57 del Reglamento, en su inciso, final señala que “Se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados”. Se puede inscribir como instrumento privado, por ejemplo, un plano en el caso de condominio. *En este punto (respecto de lo señalado en el inciso final del art. 57) se ha desarrollado en doctrina lo que se denomina “inscripción por minutas”. Una minuta es un instrumento de carácter privado suscrito por los interesados, y que se refiere a ciertas inscripciones del CBR. Numerosas disposiciones se refieren a las minutas (arts. 694 CC “Si la inscripción se refiere a minutas o documentos que no se guardan en el registro o protocolo de una oficina pública, se guardarán dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador, bajo su custodia y responsabilidad”, 57, 82, 101). *Puede que haya alguna omisión en el registro, o algún defecto o insuficiencia en los títulos, y así se puede recurrir con una minuta suscrita por todos los interesados para corregir el problema que se haya producido en el registro.

d) La anotación del título en el repertorio (arts. 24, 65 y 66): *Una vez que se exhibe el título al CBR, debe anotarse en el repertorio un extracto del título. La finalidad es dejar constancia para efectos legales de que se recepcionó por el conservador dicho título. Hemos dicho anteriormente respecto del repertorio que en el deben anotarse todos los títulos que se presenten, y por estricto orden cronológico de llegada. En cuanto a las menciones que debe contener, éstas son las ya mencionadas del art. 54 del Reglamento. *Los arts. 65 y 66 señalan por su parte que “En el acto de recibir el Conservador la copia auténtica, anotará su extracto en el Repertorio, bajo el número que le corresponda según el orden de su presentación, y con las enunciaciones enumeradas en el art. 24” y “Si dos o más personas demandaren a un tiempo inscripción de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas se anotarán bajo el mismo número”. *El conservador no va a examinar a legalidad de los títulos; no puede negarse a anotar en el repertorio según lo establece el art. 15 “Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción”. No obstante lo anteriormente señalado, el Conservador sí se puede negar a inscribir. La ley establece los casos por los cuales el conservador se puede negar a inscribir, las que están indicadas en los arts. 13 y 14 del Reglamento. “Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es

auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.” “Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación. Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título”. *En caso de negativa, el Conservador deberá devolver el título a la parte que lo presentó, y en ese mismo título, dejar constancia de la negativa. También se debe dejar constancia de la negativa al margen de la anotación en el Repertorio. Llegamos a esta conclusión por lo establecido en el art. 14 inc. 2° del Reglamento (“Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título”) en relación con el art. 25 del mismo (“Devolviendo el Conservador el Título por alguna de las causas mencionadas en los arts. 13 y 14, se expresará al margen del Repertorio el motivo de la devolución, dejando en blanco la quinta columna para designar el Registro parcial en que debe inscribirse el título y darle el número que le corresponda a la fecha en que de nuevo se le presente, caso de ordenarse por el juez la inscripción, según lo prevenido en el art. 29”). La persona afectada puede reclamar de la negativa ante el juez de letras competente, el cual puede darle la razón al Conservador o al requirente, ordenando en este último caso al Conservador a inscribir (arts. 18 y 19).

e) La anotación en el repertorio es presuntiva y caduca (arts. 15, 16 y 17): *Esto se desprende de tres disposiciones: “Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción” (art. 15). “La anotación presuntiva de que habla el artículo anterior se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía su inscripción” (art. 16). “Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra” (art. 17). *El hecho de que convertida la anotación en inscripción, surta ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, tiene importancia en cuanto a la prescripción adquisitiva (Ejemplo: Si se ejerce una acción reivindicatoria en contra de una persona que ha adquirido una cosa por prescripción adquisitiva, se entenderá que la persona contra la cual se ejerce adquirió el bien no desde la fecha de la inscripción, sino desde la anotación, debiendo rechazarse la acción reivindicatoria en caso de haber transcurrido los plazos que se exigen para la adquisición del dominio por prescripción por no ser el demandante el dueño de la cosa).

f) Obligación de inscribir y causales de negativa: *Esta obligación de inscribir se encuentra consagrada en varias disposiciones (Ej: arts. 12 “El Conservador inscribirá en el respectivo Registro los títulos que al efecto se le presenten”, 25 y 70 “Admitidos los títulos, el Conservador, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción”). *Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en el art. 13 y 14 del Reglamento.

“Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.” *El artículo 13 se refiere a una causal genérica, que consiste en que la inscripción sea en algún sentido legalmente inadmisible. La gran mayoría de estos ejemplos enunciados en el artículo se refieren a defectos formales. *En estos casos, el Conservador va a anotar en el repertorio pero se negará a inscribir. Lo más probable es que el requirente subsane estos defectos, pues en su mayoría son formales, y concurrirá ante el notario para hacerlo. *En la práctica, existe una cláusula especial que otorga un mandato al abogado (quien normalmente redacta estos contratos) para que subsane todos los efectos, errores u omisiones a que de lugar el presente título. Subsanado el defecto, llevará el título dentro del plazo de dos meses al Conservador para que lo inscriba. *Si el defecto es de fondo, (por ejemplo, se omite un requisito de existencia o de validez en el contrato que conlleva a la nulidad del contrato), no podría negarse tampoco a inscribir el Conservador, pues el principio que se sigue es que la nulidad la declara el juez. Sin embargo, la excepción a ello está establecida en el art 13; el juez puede negarse a inscribir por un defecto de fondo “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente” (falta de voluntad, falta de objeto, falta de causa, falta de solemnidades, error esencial, objeto ilícito, causa ilícita, fuerza física e incapacidad absoluta). Por lo tanto, deben concurrir dos elementos: que se trate de un vicio o defecto que lo anule absolutamente y que éste sea visible en el título. “Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación. Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título”.

g) Plazo para inscribir: *La ley no establece plazo para efectuar la inscripción, pero la inscripción, que puede ser tradición, depende de un título. Por lo tanto, lo normal es que se pueda requerir la inscripción una vez suscrito u otorgado el título. *Puede ocurrir, sin embargo, que la obligación de entrega esté sujeta a un plazo o a una condición, lo que suspende la exigibilidad del derecho. Así, sólo podrá hacerse la tradición una vez que se cumpla el plazo o la condición en caso que sean suspensivos.

h) La inscripción por avisos: *Art. 693 CC “Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia por acto entre vivos de los otros

derechos reales mencionados en los artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos”. La misma regla se repite en el art. 58 de Reglamento. *En este caso, estamos ante inmuebles que no figuran en el sistema registral, y por lo tanto, alguien requerirá inscripción (Ej: Ocupación puede servir como título para poseer, y posteriormente se gana por prescripción el bien). Se establece así un proceso especial para incorporarlos al sistema registral.

i) Orden y forma en que se realizan las inscripciones: *Hay diferentes disposiciones que se refieren al orden y forma de realizar las inscripciones. El art 73 indica que “Las partidas de inscripción, en cada Registro parcial, se colocarán bajo el número que se les haya asignado en el Repertorio.”, 75 “Las inscripciones se escribirán entre dos márgenes, y en tal orden de sucesión que entre una y otra no quede más de un renglón en blanco.”, 76 “Tendrá cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación que exprese la naturaleza del título y el número que le corresponda en el Repertorio.”, 77 “Las sumas se escribirán en guarismos y en letras, y no se usarán jamás de abreviaturas”.

j) Contenido de la inscripción: *Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título precedente. *Las indicaciones que deba contener esta inscripción son diferentes según la naturaleza de la inscripción que se exija, lo que está regulado en los arts. 690 y ss del CC “Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo, y del decreto judicial en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador.”, 78 y ss del RCBR “La inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales, contendrá: 1º. La fecha de la inscripción; 2º. La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original; 3º. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4º. El nombre y linderos del fundo; 5º. La firma del Conservador. Si se pidiere la inscripción de un título translaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el artículo 52, número 1º; y en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, será necesario además que las partes o sus representantes firmen la anotación. En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay necesidad de que las partes firmen las anotaciones”. *Se destaca del art. 78, en caso que el título sea traslaticio de dominio, la exigencia de la firma de ambas partes o sus representantes legales, pues al ser la tradición un negocio jurídico, se requiere el consentimiento de ambas partes. *En la práctica, en casi cualquier contrato de compraventa sobre un inmueble o un mutuo hipotecario, la penúltima cláusula del contrato señala que “Se faculta al portador de copia autorizada para requerir todas las inscripciones, subinscripciones y cancelaciones a que diere lugar el presente contrato”. Así, cualquier persona que vaya a dejar la escritura al CBR puede requerir la inscripción, y con eso se cumple la mención del art. 78. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta cláusula, se ha entendido que es un verdadero mandato a persona indeterminada; pues cualquiera puede realizar la gestión y no se indica el nombre. *La mención del título precedente. Art 692: “Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva”. Art. 80: “Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella”.

-Esto tiene utilidad para una mayor facilidad en cuanto al estudio de título. -En la inscripción anterior, debe hacerse una inscripción marginal indicando la posterior inscripción, con la finalidad de evitar el defecto de las inscripciones paralelas.

k) Subinscripciones: *Se hace referencia a las subinscripciones en los arts. 88 , 89 y 91 del Reglamento. -Art. 88. La rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el Conservador, de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la designación modificada. -Art. 89. Pero si en la subinscripción se requiere una variación, en virtud de un título nuevo, se hará una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que los interesados pretenden modificar, y en ésta, igual nota de referencia a aquélla. Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera que sea la modificación que prescriban, se hará al margen del Registro, como se ordena en el artículo anterior. -Art. 91. Son igualmente objeto de subinscripción las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia. *Puede que en la inscripción conservatoria haya una omisión, un error u otro defecto (Ej : se anotó mal el nombre del adquirente, o hubo un error en la anotación del deslinde o superficie del inmueble), y éstos se pueden corregir mediante una subinscripción. Una subinscripción es una anotación que se hace al margen derecho de la inscripción y que tiene por objeto alterar el valor o alcance de la inscripción del centro. *Esto tiene importancia pues si se trata de un error del mismo título, entonces la fecha de la subinscripción es la de la inscripción; no se altera la fecha de la inscripción. *Si la rectificación se funda en el mismo título, entonces debe efectuarse una subinscripción. *Si la rectificación se funda en otro título, se requiere una nueva inscripción. *Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o un decreto judicial ejecutoriado, cualquiera sea la modificación, requiere de subinscripción.

l) Cancelaciones: *Art. 728 CC (“Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.) en relación con el art. 91 del Reglamento. *Mediante una cancelación, se extingue o se deja sin efecto una inscripción en el Registro. *Una cancelación se efectúa mediante una subinscripción, sea que se trate de una cancelación total o de una cancelación parcial; sea que se trate de una cancelación convencional o decretada por la justicia. *El art. 728 indica que para que cese la posesión inscrita, es necesario que se cancele, sea por voluntad de las partes o, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial. -Voluntad de las partes: Podemos señalar como ejemplo la reciliación de un contrato de compraventa (se deja sin efecto de común acuerdo el contrato). El mismo art. 1567 inc 1° indica que “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”. En este caso, llevarán el contrato de compraventa CBR, y en virtud de esa reciliación, el conservador hará una subinscripción indicando que se cancela la inscripción por cuanto se recilió el contrato de

compraventa. Así, revive la anterior inscripción, por lo que se deberá efectuar una anotación marginal en la anterior inscripción. -Decreto judicial: Podemos señalar como ejemplo el caso de una venta de cosa ajena (predio inscrito a nombre de doña Herminda), en que un tercero ejerció una acción reivindicatoria en contra del actual poseedor (doña Herminda), y se acogió la demanda de acción reivindicatoria, declarando así la sentencia que don Manuel Barría era el verdadero dueño. Se deberá cancelar entonces, dejar sin efecto la inscripción a nombre de doña Herminda, y debe inscribirse el decreto judicial en favor del reivindicante. -Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro: Por ejemplo, si vende un inmueble, y se inscribe a nombre del comprador. En este caso se dice que hay una denominada cancelación virtual, puesto que se entiende cancelada la inscripción en el momento en que se efectúa la inscripción a nombre del comprador.

*LAS INSCRIPCIONES PARALELAS. LA INSCRIPCIÓN POR MINUTA: *En Chile, puede ocurrir que hayan inscripciones paralelas, las que se producen cuando en Registro aparecen dos o más inscripciones aparentemente vigentes, sin nota de cancelación al margen, respecto de un mismo inmueble. *Esto puede darse por no efectuar la anotación marginal. Así, podemos tener dos inscripciones: una a nombre del nuevo adquirente, y otra a nombre del anterior. Por lo tanto, si un tercero quiere comprar un inmueble al propietario anterior y revisa el título, aparecerá vigente al no haber una anotación marginal. También pueden darse las inscripciones paralelas en el caso de la denominada inscripción por aviso, y en el caso de la inscripción por minuta. *Se dice que se da la razón a quien tenga la posesión material o a aquel acredite tener un mejor derecho para poseer (puede ser quien tenga inscripción anterior, pues pudo haber ganado el dominio por prescripción).

C.12) REINSCRIPCIONES: *Una reinscripción consiste en volver a inscribir un título ya inscrito y sin cambiar de titular. Se ha recurrido a las reinscripciones en las siguientes situaciones: -En la llamada “fusión de inscripciones o títulos” en virtud de la cual un propietario de dos inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, funde ambos en una inscripción única. (Ej: Pepe es dueño de una hectárea que colinda con la hectárea de su hermano. Pepe le compra a su hermano su hectárea, y tiene ahora dos hectáreas inscritas a su nombre, y pide una reinscricpción para unir los lotes, fundiendo ambos inmuebles en un lote único). *La otra forma por la cual se podría reinscribir es en el caso en que un heredero enajena un inmueble sin cumplir con las inscripciones del art. 688, y con posterioridad ese heredero realiza tales inscripciones. En tal caso, el adquirente puede pedir una reinscricpción del inmueble para mantener la cadena de títulos.

INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (artículo 688): *Esta disposición sólo se aplica en caso que al fallecer el causante, este tuviese bienes inmuebles. La sucesión por causa de muerte opera de pleno derecho y por el solo fallecimiento del causante. Así, para que los herederos sean dueños de ese inmueble hereditario, no requieren de inscripción conservatoria. Ellos son dueños, siempre que acepten la herencia, desde el momento mismo de la muerte del causante. *Si un tercero quiere adquirir el bien, los herederos antes de poder disponer del inmueble hereditario, deben cumplir con las inscripciones del art. 688. Éstas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz y dar publicidad al acto, pero no constituye una forma de tradición.

*Art. 688 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”. 1. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”. *Existe un procedimiento para la obtención de la posesión efectiva; se trata de una resolución en virtud de la cual se declara que una persona es heredera de otra que ha fallecido. La resolución sólo declara que una persona es heredera de otra, pero quién establece quienes son herederos es la ley. *La posesión efectiva actualmente se encuentra regulada por la ley 19.903, y hoy ésta la pueden conferir dos instituciones: el Registro Civil o los Tribunales de Justicia. De acuerdo a lo que se establece art. 688 n°1, por quien se confiera va a depender de si la sucesión es testada o intestada. Si la sucesión es intestada, la confiere el Registro Civil, y si es testada la confiere el juez (requiere abogado habilitado para patrocinarla). Cuando la sucesión es intestada, esta resolución que confiere la posesión efectiva por el Registro Civil además debe ser inscrita en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Cuando es testada, en cambio, la posesión efectiva se inscribe en el CBR del lugar o comuna en que se decretó la posesión efectiva, en el Registro de Propiedad. 2. Inscripción del testamento en su caso: Si la sucesión es testada, además se debe inscribir el testamento. Para inscribir el testamento, debe tenerse presente lo que establecen los arts. 691 “La inscripción de un testamento comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados.” y 79 del Reglamento “La inscripción de un testamento comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitasen la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados”. Generalmente, los testamentos se otorgan ante notario, y éste último tiene obligación de informar al Registro Civil que se ha otorgado un testamento por determinada persona y la calidad de éste (abierto o cerrado), debido a que el Registro Civil lleva un listado de testamentos. 3. Inscripción especial de herencia: “2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios”. El objetivo que persigue esta inscripción es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los herederos. Una vez efectuada esta inscripción, se puede disponer del inmueble hereditario de consuno (común acuerdo). Así, el tercero podrá adquirir el inmueble hereditario por tradición, concurriendo todos los herederos. Si hay un sólo heredero, se omite la inscripción siguiente. 4. Inscripción de la adjudicación: “3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan

cabido”, en relación con el art. 687 inc. 3° “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Una vez que se realiza la partición, se debe inscribir la copia autorizada de la adjudicación (que consta en un solo título, por regla general) en el CBR del inmueble respectivo. Efectuadas estas inscripciones, se puede disponer del inmueble hereditario. *Sanción por disponer de un inmueble hereditario sin cumplir con las inscripciones del art. 688: -Primera opinión: El acto o título es nulo absolutamente, pues las normas del art. 688 son de orden público, y por lo tanto constituyen verdaderas solemnidades. La sanción será la nulidad absoluta por la aplicación 1682 al haberse omitido un requisito en consideración a la naturaleza del acto o contrato. -Segunda opinión: El art. 688 se establece para que los herederos puedan disponer de un inmueble hereditario, y disponer es sinónimo de enajenar. Por lo tanto, el sólo acto que se celebra es válido. -Tercera opinión (parece ser la más convincente, pero no esta exenta de criticas): Dice que hay que vincular el art. 688 con el art. 696 “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho”. El tercero no adquiere derecho alguno mientras no se practiquen las inscripciones del 688. No hay un problema de nulidad. Así, si las inscripciones se realizan después de que alguno de los herederos dispuso del bien sin cumplir con las inscripciones, sí se transfieren los derechos; se convalida un acto. Esta opinión ha sido objeto de críticas; algunos han señalado que la sanción no podría ser la del art. 696, puesto que mientras no se practiquen estas inscripciones, la transferencia del inmueble está en suspenso, es decir que el contrato va a ser válido pero ineficaz, y el tercero aún ni siquiera ha adquirido posesión del bien. -Cuarta opinión: La sanción sería la nulidad relativa, puesto que ésta puede sanearse por el tiempo o por la voluntad de las partes. Estas inscripciones son requisitos que la ley prescribe en consideración a la persona o calidad del heredero, y por lo tanto su omisión acarrea la nulidad relativa. La inscripción de la prescripción adquisitiva: La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe ser inscrita, de acuerdo a los arts. 689 (“Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.”), 2513 (“La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”) y art. 52 Reglamento CBR. Así, una vez que se declara la prescripción adquisitiva, la sentencia debe ser inscrita en el Registro de Propiedad del CBR. Sin embargo, cuando se inscribe esta sentencia, no se está realizando ninguna tradición; la función que cumple la inscripción conservatoria es sólo para mantener la propiedad raíz y para dar publicidad de ese acto respecto de los terceros. La adquisición y tradición de legados: Una persona puede suceder al causante como heredero o legatario. Cuando lo sucede como heredero, lo sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En cambio, cuando lo sucede como legatario, lo sucede en bienes específicos, singularizados. Debe tenerse claro que siempre el legado requiere de testamento. Cuando se sucede a título universal como heredero, puede ser sucesión testada o intestada.

*El modo de adquirir un legado es sucesión por causa de muerte. Si bien el legado se adquiere de esta forma, se hace una distinción entre qué es lo que efectivamente se adquiere mediante sucesión por causa de muerte, si lo que se lega es una especie o cuerpo cierto o si es género: -Diferencia entre uno u otro: Cuando hay un legado en especie o cuerpo cierto, el legatario va a adquirir el bien legado por el modo “sucesión por causa de muerte”. Así, una vez que muere el causante, por el sólo ministerio de la ley el legatario va a adquirir ese legado, pero aparentemente se adquiere sólo por este modo, sin requerirse las inscripciones del art. 688, que se referirían únicamente a la herencia. Sin embargo, sí es necesaria la inscripción del testamento en el Registro Civil, debido a que el testamento es esencialmente revocable, y por lo tanto, de esta forma se mantiene la historia de la propiedad raíz. Cuando se trata de un legado de género, la cuestión es distinta, pues las cosas no están individualizadas (Ejemplo: se legan diez caballos). Así, lo que adquiere el legatario por sucesión por causa de muerte es un derecho personal o crédito. Ese derecho personal o crédito se puede hacer valer en contra de ciertas y determinadas personas (en contra de los herederos). Así, los herederos tendrían que entregar los diez caballos en el ejemplo. Los responsables del pago serán los mismos herederos, con lo cual se podría eventualmente pedir un embargo en caso de no entregarse los diez caballos. Puede ocurrir que cuando se tenga que pagar el crédito por parte de los herederos al legatario, éstos cumplan al legatario entregándole los diez caballos: y el legatario adquiere por modo de adquirir tradición. *Supongamos que tenemos un legatario de especie o cuerpo cierto y uno de género. Si operó el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, el legatario de especie o cuerpo cierto tiene un derecho al legado, y por lo tanto puede disponer de la cosa legada a través de la tradición. En este caso, la forma de efectuar la tradición dependerá de si se trata de bienes muebles (de acuerdo a las reglas del art. 684) o inmuebles (inscripción conservatoria). El legatario de género también tiene derecho al legado, y antes de que le entreguen los bienes en pago de su legado, puede transferir su derecho, el cual es de carácter personal, aplicándose así las reglas de la tradición de derechos personales.

2) LA POSESIÓN: *Se encuentra regulada por el Código, en los arts. 700 y ss, y está definida en el artículo 700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo”.

A) ESTRUCTURA: 1) Elementos constitutivos: *En Chile se siguió una concepción subjetiva de la posesión, lo cual se puede detectar con los elementos constitutivos de la posesión. -A) LA TENENCIA O CORPUS: Es el elemento material de la posesión y consiste en la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se disponer materialmente de ella (destruyendo la cosa o enajenándola). -B) ANIMUS: Es el elemento intelectual o psicológico que consiste en tener la cosa como dueño, entendiendo ser el propietario de ella. Lo que importa es que el tenedor se comporte como dueño; lo que distingue a la posesión de la mera tenencia, pues el mero tenedor reconoce dominio ajeno. *Siguiendo la concepción objetiva de von Ihering, basta con el corpus, prescindiendo del elemento intelectual.

2) NATURALEZA DE LA POSESIÓN: *Lo que también se ha discutido es la naturaleza jurídica de la posesión: a) Se ha sostenido que la posesión es un hecho, puesto que se funda principalmente en circunstancias de carácter material. Esta circunstancia material es el corpus; sin el corpus no hay posesión. Sin embargo, se ha sotenido por otra parte que la posesión se protege, y lo que suele protegerse son los derechos. b) Para esta segunta teoría, la posesión es un derecho, al ser un interés jurídicamente protegido. Sería un derecho temporal a seguir poseyendo la cosa, pues un tercero podría ejercer una acción respecto del actual poseedor, como la acción reivindicatoria, la cual puede ser acogida por el tribunal, extinguiéndose así la posesión. *En Chile, se entiende que la posesión es un hecho. Los argumentos que se dan para señalar esto son los siguientes: 1) De ser un derecho, la posesión podría calificarse como un derecho real (porque se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona), y la ley no lo enumera como un derecho real en el art. 577. Se debe considerar que la enumeración de derechos reales es taxativa, sólo son derechos reales los que establece la ley, y por lo mismo, la posesión no se podría calificar como un derecho. 2) Por lo demás, cuando la ley define la posesión, no la califica como un derecho, mientras que tanto el dominio como la prenda sí son definidos como derechos. La posesión, en cambio, se define como una tenencia, y ésta última constituye una situación de hecho. 3) Además, el art. 717 señala que “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”. Esto significa que la posesión principia en el mismo poseedor, y así, podría decirse que no admite transmisión. La posesión no deriva de nadie. No deriva de un causante, pues al fallecer, no transmite la posesión. Esto tiene importancia, pues en Chile, el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, siempre que sean transmisibles. Esto quiere decir que sólo se transmiten los derechos, y no las situaciones de hecho. De ahí que la posesión no pueda ser calificada como un derecho. Sin embargo, se ha señalado en base a dos disposiciones que la posesión si admite transmisión (arts. 919 “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.” Y 2500 inc. 2° “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”). *En todo caso, podemos vincular la posesión al derecho de dominio, pues la ley reputa dueño al poseedor. El dominio otorga las más amplias facultades de la cosa (usar, gozar, disponer), pero para ejercerlas, es necesario que posea la cosa. Por lo tanto, el dueño de una cosa, además tiene derecho a poseer la cosa. Así, lo lógico es que el dueño, a su vez, sea poseedor. Sin embargo, puede ocurrir que un poseedor no sea dueño, y si no lo es, la posesión se considerará como una figura autónoma respecto del dominio. Si separado del dominio la posesión es un hecho, no es menos importante, puesto que la ley la protege jurídicamente. Por ello es que en algunas ocasiones, el poseedor se puede hacer dueño de los frutos de la cosa. También puede adquirir el dominio de la cosa por medio de prescripción. *Art 714 “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa

reconociendo dominio ajeno”. Por lo tanto, en el caso de la mera tenencia, una persona detenta materialmente una cosa pero reconoce dominio ajeno (Ejemplos: arrendatario, usufructuario).

 VENTAJAS DEL POSEEDOR ANTE EL NO POSEEDOR: A) Habilita al poseedor a llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva (arts. 683 y 2498 y ss). B) Otorga una presunción legal de dominio (art. 700 inc. 2°). C) Está protegida por las acciones posesorias (arts. 916 y 894). D) En ciertas situaciones, el poseedor puede hacerse dueño de los frutos de la cosa poseída (art. 907 inc. 3° “El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores”).

2.1) COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN: *La ley señala que la posesión es la tenencia de una cosa determinada. Así, son susceptibles de posesión cosas determinadas; sobre ellas se puede tener el ánimo de señor y dueño. -En Chile puede haber coposesión, es decir que dos o más personas pueden detentar una cosa con ánimo de señor y dueño, poseyendo cada uno una cuota sobre dicha cosa. -Respecto de las universalidades de hecho, sí puede haber posesión con tal que las cosas estén individualizadas. -Sobre una universalidad jurídica también puede haber posesión. De hecho, la universalidad jurídica por excelencia es la herencia, habiendo varias disposiciones que hacen referencia a la posesión de ésta (Ejemplo: art. 688). Además, puede haber posesión sobre ella puesto que el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripción de acuerdo al art. 2512 “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”. *¿Puede haber o no posesión sobre cosas incorporales? Esta situación es regulada por el art. 715, según el cual “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”. Así, en virtud de esta norma, sí puede haber posesión sobre cosas incorporales. Las cosas incorporales son derechos, los que pueden ser reales o personales. ¿Esta posesión recae sobre derechos reales, o también recae sobre derechos personales? -En cuanto a los derechos reales: En cuanto al dominio, no hay problema alguno, el problema se presenta en relación con otros derechos reales. (Ejemplo: Cuando una persona es usufructuaria, no tiene posesión sobre una cosa corporal, pues reconoce dominio ajeno. Sin embargo, el usufructuario es titular y propietario de su derecho de usufructo, un derecho de carácter real y que es una cosa incorporal. El problema se presenta en cuanto a si una persona puede ser poseedora de un derecho de usufructo). Respecto de los derechos reales, no hay inconveniente en que una persona tenga posesión de un derecho real, pues se aplica la regla general del art. 715. Hay sin embargo una excepción: el derecho real de servidumbre en cuanto a las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes reguladas en el art. 882, que dispone que “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas”. En virtud de este artículo, sólo por el título se pueden adquirir las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (art. 882). Por su parte, el art. 917 señala que “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción

posesoria”. Esto significa que estas servidumbres no pueden ganarse por prescripción, y tampoco podrían poseerse al no ser objeto de protección a través de las acciones posesorias. -En cuanto a los derechos personales: *Por una parte se ha entendido que sí pueden ser objeto de posesión. Como primer argumento, se señala que al no establecer una distinción el art. 715 al mencionar las “cosas incorporales” (que pueden ser derechos reales o personales), no le es lícito al intérprete distinguir, y esta disposición se aplicaría tanto a los derechos reales como a los personales. -Por lo demás, el art. 1576 inc. 2° señala que “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. Esto significaría que el pago en Chile se puede hacer al actual poseedor de un crédito, es decir, al actual poseedor de un derecho personal, siendo así los derechos personales susceptibles de posesión. *Se ha señalado por otra parte que los derechos personales no pueden ser objeto de posesión, indicando que al art. 1576 debe dársele un sentido distinto del que existe en materia posesoria, es decir, la que se regula en los arts. 700 y ss. *El hecho de que los derechos sean susceptibles de posesión tiene importancia en cuanto a la protección de éstos por medio de las acciones posesorias (art. 916 “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.”), o el que se puedan ganar por prescripción adquisitiva.

4) CLASES DE POSESIÓN: *Se distingue entre posesión regular (art. 702) y la posesión irregular (art. 708). *Se distingue entre la posesión viciosa y la no viciosa. A su vez, la posesión viciosa se subclasifica en posesión violenta y clandestina.

A) POSESIÓN REGULAR: *Artículo 702: “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.

ELEMENTOS DE LA POSESIÓN REGULAR: 1) JUSTO TÍTULO: *La ley no define lo que es un título ni tampoco lo que es un justo título. Por lo tanto, podemos definir el título como el hecho o acto en el cual se funda la posesión, y el justo título como el hecho o acto jurídico que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido, en abstracto. -Que sea auténtico implica que debe ser verdadero. Llegamos a esa conclusión por exclusión, pues el art. 704 indica que “es título injusto el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende”, y por oposición, es justo título el verdadero o auténtico. -Que sea real significa que debe existir verdaderamente, y llegamos a esta conclusión pues uno de los títulos injustos es el título aparente (“4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc”.), mencionado en el art. 704 inc. 4°.

-Debe ser válido, y llegamos a esta conclusión por el art. 704 inc. 3°, pues en esta disposición se señala que es título injusto el nulo (“3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido”). *El art. 703 distingue entre títulos constitutivos, traslaticios y declarativos de dominio.

-Título constitutivo de dominio: Art. 703: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción”. Además de ser títulos constitutivos de dominio, son modos originarios de adquirir el dominio. Generalmente, estos modos de adquirir atribuyen dominio; por cierto que también atribuyen posesión. Sin embargo, puede ocurrir que estos modos originarios no atribuyan dominio, y en estos casos, van a configurar una situación distinta del dominio, atribuyendo sólo posesión. Se transforman en figuras autónomas e independientes del dominio. (Ej: Si se entra a ocupar un bien mueble porque se encuentra abandonado, se adquiere el dominio por el modo de adquirir ocupación. Sin embargo, la ocupación no opera como modo de adquirir tratándose de bienes inmuebles o muebles que tienen dueño al faltar un requisito. Aquí la ocupación opera como título constitutivo de dominio, título para poseer por ocupación). *No hay duda alguna respecto de que la ocupación y acceción son títulos constitutivos. Sin embargo, se señala que es un error haber incluido a la prescripción como un título constitutivo de posesión, pues no podría ser calificada como un justo título para poseer al requerirse la posesión para que opere la prescripción. No puede haber una prescripción previa a la posesión; es ilógico. La posesión es necesaria para prescribir; la prescripción no puede ser causa y efecto a la vez.

-Títulos translaticios de dominio: “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta o la donación entre vivos” según dispone el art. 703 inc. 3. Esta enumeración no es taxativa. Se debe agregar la transacción a la que se refiere el inciso sexto del mismo artículo “Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”. Así, la transacción va a constituir un título translaticio de dominio cuando recae sobre un objeto no disputado. *El título inicia en estos casos el proceso de transferencia del dominio, y es título para poseer. No obstante, en Chile, por el sistema de dualidad título-modo, con el sólo otorgamiento del título una persona no siempre empieza a poseer el bien. Si el título que se invoca es translaticio de dominio, se exige que haya tradición, es decir que se empezará a poseer una vez que opere el modo.

-Título declarativo de dominio: No se hace referencia a ellos en el art 703. inc 1°. Sin embargo, en los otros incisos de este mismo artículo, se dan situaciones que no se pueden calificar ni de título declarativo ni de título translaticio de dominio. Los títulos declarativos de dominio son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o una posesión preexistente. El art. 703 hace referencia a varios títulos que se pueden calificar como declarativos. Tipos de títulos declarativos: -Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y actos legales de partición: *La sentencia de adjuducación en juicio divisorio es aquella que dicta un juez partidor en la partición que él realiza. Por ejemplo, si hay una comunidad, y uno de los comuneros quiere vender su derecho, puede pedir la partición al juez partidor. Al terminar el juicio, el juez partidor va a dictar su sentencia, distribuyendo el bien entre los comuneros. *El acto legal de partición, en cambio, es aquel en que la partición se hace de común acuerdo entre los comuneros. En este caso, por lo tanto, no hay juicio.

*Ahora bien, como el art. 703 inc. 4 señala que “Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.”, puede darse a entender que estos actos mencionados pertenecen a la clase de títulos translaticios de dominio, puesto que el inciso anterior al que se comenta regula los mismos. *Pero por otra parte, se ha entendido que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no constitutivo ni translaticio de dominio. Llegamos a esta conclusión por el art. 718, en virtud del cual “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Así, se entiende que los partícipes son poseedores desde el momento en que se originó la comunidad. La misma idea se repite en el art. 1344 “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Aquí se establece el efecto declarativo de la partición. ¿Estas sentencias de adjudicación y actos legales de partición, son títulos translaticios o declarativos de dominio? -Una parte de la doctrina indica lo siguiente: respecto del dominio, no cabe duda alguna de que la adjudicación tendría un efecto declarativo, siendo por lo tanto dueño el adjudicatario desde que se originó la comunidad. El problema se presenta respecto de la posesión, pues aquí estarían en conflicto las normas del art. 703 inc. 4° (según el cual, este título tendría un efecto translaticio) y art. 718 (según el cual tendría un carácter declarativo). Se entiende que en materia posesoria, la adjudicación es un título translaticio por la aplicación del art 703, y el art. 718 no haría más que repetir lo ya establecido en el art. 1344, que se referiría al efecto declarativo del dominio y no a la posesión. -La segunda tesis señala que en materia posesoria, la adjudicación también sería un título declarativo. Ello por aplicación del art. 718, y cuando el art. 703 considera a la adjudicación título traslaticio de dominio, se estaría refeririendo a las adjudicaciones efectuadas a terceros. -Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: Art 703 inc. 5° “Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión”. Se pueden definir estas sentencias como aquellas que resuelven un conflicto entre las partes que disputan un derecho. Estas sentencias son sin duda títulos declarativos de dominio, puesto que el inc. 5 señala que “no forman nuevo título para legitimar posesión”. En general, las sentencias judiciales suelen ser declarativas en materia patrimonial (y suelen ser constitutivas en materia de derecho de familia); reconocen derechos preexistentes. -La Transacción: Art. 703 inc. final “Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, según dispone el art. 2446. Cuando la transacción recae sobre el objeto disputado, constituye un título declarativo de dominio.

B) LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO TÍTULO: *La herencia en Chile constituye un derecho real distinto del dominio, y normalmente se adquiere por sucesión por causa de muerte, operando el modo por el sólo fallecimiento del causante. *La posesión no se puede adquirir por sucesión por causa de muerte, pues es concebida generalmente como un hecho, y así prevalece la conclusión de que es intransmisible.

1) En cuanto a la posesión de la herencia: *La herencia permite ser poseída; puede haber posesión de la herencia. a) El heredero tiene posesión de la herencia, la cual se denomina “posesión legal” y la tiene por el solo hecho de ser heredero (arts. 688 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:…” y 722 “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”). Esta posesión legal constituye una ficción que tiene por fundamento evitar vacíos posesorios. b) Se implantó la noción de “posesión efectiva”, la cual es definida como una resolución judicial o administrativa, por la cual a cierta persona se le tiene como heredero de otra, para la certeza de terceros acreedores y para el ejercicio de sus derechos. Esta se le otorgará al verdadero heredero o a un heredero aparente, sirviendo esta para disponer de los bienes hereditarios. c) Se agrega el concepto de “posesión real o material” de la herencia, que se da cuando una persona detenta la herencia con ánimo de dueño. La puede tener tanto un verdadero heredero como un falso heredero.

2) En cuanto a la posesión de los bienes que forman parte de la herencia: *Al fallecer, el causante pudo haber estado poseyendo ciertos bienes en distintas calidades (Ej: poseedor, dueño, mero tenedor). Por lo tanto, cualquier persona podría entrar a poseer estos bienes que anteriormente detentaba el causante y ganarlos por prescripción de acuerdo a las reglas generales, pues podría invocar alguno de los títulos que señala el art. 703. *Si se posee el bien en calidad de heredero, la sucesión por causa de muerte es título, pero para ello se debe hacer una distinción según si el que entra a poseer es o no es heredero: -Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueño de la cosa, el heredero es dueño de la herencia, y así dispone de diversas acciones para proteger su derecho: la acción de petición de herencia y una acción reivindicatoria especial. En cambio, si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar el heredero en posesión con ánimo de dueño, queda en calidad de poseedor, pero no continúa la posesión que tenía el causante, sino que la posesión principiará en él, sin perjuicio que podría añadir la posesión del causante. -Si no es el verdadero heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, posesión o nada más que la mera tenencia de la cosa, la posesión que pueda lograr en los bienes carecerá de título; al menos no tendrá el título sucesión por causa de muerte Si acude a él es porque creerá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión es la sucesión por causa de muerte. Como objetivamente no es heredero, estrictamente carece de título. Pero si hay una apariencia, un vestigio, podrá tenérsele como título putativo sucesión por causa de muerte; así, poseerá el bien con ese título putativo.

C) TÍTULOS INJUSTOS: *Si el título es injusto, la posesión será de carácter irregular. La ley no los definió, sino que se limitó a enumerar taxativamente los títulos que no son justos en el artículo 704.  “1° No es justo título el falsificado, esto eso, no otorgado realmente por la persona que se pretende”. No nos referimos en este caso a la falta de veracidad de las declaraciones, sino que nos referimos a aquellos títulos que no son auténticos, es decir, que no hubieren sido realmente otorgados y autorizados por las personas que en tales instrumentos se expresa. Debe relacionarse esta norma con el art. 17 “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará

según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”. La falsedad puede referirse tanto a las partes como a los funcionarios que aparecen otorgando el título. (Ejemplo: Sería falsificado el título si el comprador no concurre al otorgamiento de una escritura).  “2° El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo”. (Por ejemplo: Si en la venta de un inmueble de un menor, aparece el padre como representante legal sin serlo realmente, al tener la madre el cuidado personal del menor; o si el mandato se extingue por vencerse el plazo). Se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero que actúa extralimitándose de sus facultades (Por ejemplo: Si un representante tiene un mandato sólo para administrar bienes y vende un bien raíz; pues la administración no incluye la enajenación de un bien). Así, se deben revisar tanto la duración del contrato de mandato como las facultades que se confirieron para determinar si un título es justo o injusto cuando depende de un mandato o de una representación  “3°. El que adolece un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido”. En este caso, el título no es justo, puesto que no es apto para operar en una transferencia de dominio. En realidad, por el efecto retroactivo que presenta la nulidad, el hecho de que el título adolezca de un vicio de nulidad implicará que nunca hubo título, de lo que resulta que si aplicamos las reglas generales del art. 708, falta uno de los requisitos para que la posesión sea regular. Así, si no hay título, no hay posesión regular, pero sí puede haber posesión irregular. *La ley no distingue, por lo que este título será injusto sea que la nulidad que adolezca el título sea absoluta o relativa. Sin embargo, de ser la nulidad relativa, tiene aplicación lo dispuesto en el art. 705 “La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título”. Únicamente opera esto respecto de la nulidad relativa, ya que ésta puede sanearse por la voluntad de las partes. La nulidad únicamente opera por sentencia judicial, por lo que es necesaria la declaración judicial para tener el título como injusto. De lo contrario, el título es perfectamente válido según lo dispuesto en los arts. 1687 y 1689. Sin embargo, lo anterior se contradice con lo dispuesto respecto de la nulidad relativa en el art. 1684 “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, podría darse el caso de que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviere la acción de nulidad relativa a su favor. La solución que se propone por la jurisprudencia es que se debe permitir a todo aquel tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para todos los demás efectos legales. Así, una vez que se tenga el título por injusto, el dueño de la cosa puede ejercer la acción reivindicatoria en contra del actual poseedor de la cosa.  “4° El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior,

etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado”. El título putativo es aquel en que la persona que lo invoca cree que existe, pero en realidad no existe. No se trata de un título defectuoso, sino que simplemente es inexistente. Cabe destacar, que especialmente en el caso del heredero aparente, pero que se le confiere la posesión efectiva de la herencia por decreto judicial o resolución administrativa, se produce el efecto indicado en el art. 704 n°4. (Ejemplo: Fallece un señor con un patrimonio de cien millones de pesos, sin padres, hijos ni cónyuge. Aparece un hijo demandando la paternidad del presunto padre, pero han pasado siete años desde la muerte. Después de los siete años, le confieren la calidad de hijo respecto del padre, y éste demanda al tío (heredero aparente o putativo) de acción de petición de herencia, invocando la regla del art. 2512 [aún no adquiere el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva]. El tío responde que sacó al otro día del fallecimiento del causante la posesión efectiva, y por lo tanto es el titular del derecho de herencia por lo que establece el art. 704 n°4, con lo que habría adquirido en el plazo de cinco años, al servirle de justo título la resolución administrativa, teniendo así una posesión regular. El hijo alega que el tío tenía conocimiento de la relación padre-hijo, presentando pruebas, con lo que el tío estaba de mala fe, teniendo así posesión irregular y no habiendo adquirido por prescripción).

2) BUENA FE POSESORIA: *En general, se entiende que la buena fe es la conciencia de estar actuando de forma lícita. *La buena fe, en materia de posesión, se encuentra definida en el artículo 706 del CC: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. Por lo tanto, lo que se exige es que la posesión sea adquirida de buena fe, lo que se desprende también del art. 702 inc. 2° “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular”. Puede ocurrir que al adquirirse la posesión, el poseedor esté de buena fe, pero con el tiempo podría, por ejemplo, enterarse de que el tradente no era el dueño. En ese caso, será un poseedor que adquirió la posesión de buena fe, y por lo tanto, un poseedor regular, pero durante el transcurso de su posesión estará de mala fe. Por el contrario, puede haber un poseedor de buena fe que tenga una posesión irregular (Por ejemplo: si tenía un título injusto pero había adquirido de buena fe). Lo que importa en todo caso es que la posesión se adquiera de buena fe; y si se transforma después el poseedor en un poseedor de mala fe, no se transforma la posesión de regular a irregular. Los efectos que se pueden producir son distintos (Ejemplos: arts. 906 “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos…”; 907 “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda.”; y 913 “La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas”). *La prueba de la buena fe: La norma básica en materia de prueba en Chile la encontramos en el art. 1698 “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas”. Así, quien

alega la existencia o extinción de una obligación, debe probar. Esto pues en Chile, en materia de carga de la prueba, a quien le corresponde probar en un determinado juicio es a quien alega algo que es contrario a lo normal de las cosas. Por lo tanto, en Chile, en materia de carga de la prueba se adoptó un criterio de la normalidad. Lo normal es que las obligaciones se cumplan, y por lo mismo, quien alega el incumplimiento deberá probar. Podemos señalar que se sigue el criterio de la normalidad, al tenor de lo establecido en el art. 707 (que es una regla de aplicación general) “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”. Lo normal es que las personas obren de buena fe, por lo tanto en materia posesoria existe una presunción legal de buena fe. Por lo mismo, la parte que alegue una posesión irregular deberá probar la mala fe del poseedor. *Esta buena fe tiene importancia puesto que de ella depende que estemos ante una posesión regular o irregular; lo que hará variar el tiempo que se requiera para adquirir el bien por prescripción, pudiendo ser esta ordinaria (en caso que la posesión sea regular) o extraordinaria (en caso que la posesión sea irregular). *Hay un caso de presunción en contrario (art. 706 inc. final): “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

3) TRADICIÓN: *Si se invoca un título constitutivo de dominio (accesión, ocupación), no se requiere tradición porque estos constituyen el modo. *Por lo tanto, la tradición únicamente se va a exigir si el título es translaticio de dominio. Esta exigencia se explica porque nuestro sistema de transferencia está sujeto a la dualidad título-modo, por lo que del título sólo surgen derechos personales de obligación de entrega de la cosa. Así, sólo con la entrega de la cosa el que recibe comienza a poseer, y se entiende que a partir de ese momento tiene la cosa con ánimo de dueño. *Cuando estamos ante bienes raíces, no habrá problema alguno para determinar desde cuándo se inició la posesión, ya que basta con revisar la inscripción conservatoria, la que indica la fecha de la inscripción conservatoria, y desde ahí se ha comenzado a poseer. En cuanto a los muebles, se debe acudir al art. 684, para determinar cómo se hizo la tradición del mueble. *También la ley ha establecido una presunción de la tradición en materia de bienes muebles (art. 702 inc. final) “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.

 VENTAJAS DE SER POSEEDOR REGULAR 1) Quien sea poseedor regular podrá llegar a adquirir el dominio de la cosa mediante prescripción adquisitiva, lo que implica un plazo más breve que en el caso del poseedor irregular (arts. 2507 “Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.” y 2508 “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces”). 2) Quien sea poseedor regular dispone del ejercicio de la acción publiciana, establecida en el art. 894 “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”.

B) POSESIÓN IRREGULAR: *Según el artículo 708 del CC, “La posesión irregular es aquella que carece de uno o más de los requisitos exigidos para la posesión regular por el art. 702” (justo título, buena fe, tradición). *Aún así, se requiere que hayan corpus y animus, pues son elementos básicos y constitutivos de la posesión.

1) POSESIONES VICIOSAS (art. 709): “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.

a) Posesión Violenta: *“Es la posesión que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente” (art. 710). Por lo tanto, puede consistir en una vía de hecho o en una simple amenaza. Así, la violencia debe existir al momento de adquirir la posesión. No es viciosa si al adquirirse era pacífica, y con posterioridad se utiliza la fuerza para mantener dicha posesión. Hay algunas reglas especiales en los arts. 711 “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.” y 712 “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente”.

b) Posesión Clandestina: *Es la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Lo clandestino es así contrario a lo público. En todo caso, sólo será clandestina la posesión cuando se ejerce ocultando la cosa a quienes tienen derecho para oponerse a dicha posesión. Así, es un vicio de carácter relativo, pues puede ser clandestino respecto del interesado, pero no respecto de otros. Además, esta posesión clandestina puede ser temporal, puesto que tiene el carácter de clandestina mientras se ejerce ocultándola al interesado. Por lo tanto, aquí no importa la clandestinidad al momento de iniciarse la posesión. Puede haberse iniciado la posesión sin ser oculta, y luego transformarse en clandestina. También puede haberse iniciado clandestinamente y luego ser pública.  Utilidad de la posesión viciosa: *Tradicionalmente se ha dicho que la posesión viciosa es al mismo tiempo inútil; mientras que la posesión no viciosa es al mismo tiempo útil. La utilidad o inutilidad de la posesión se traduce en que al estar ante una posesión útil, se puede adquirir el dominio de una cosa mediante prescripción, lo que no procede respecto de la posesión inútil. - En Chile, dicen algunos que a esa conclusión se puede llegar por dos disposiciones: arts. 2510 regla 3° “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.” y 920 “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias”. *También se ha entendido por otra parte de la doctrina –que es la actual- que la posesión viciosa es compatible con una posesión útil. Por ejemplo, si el que adquiere una cosa ajena (y que es poseedor regular, por concurrir los requisitos para la posesión regular) toma conocimiento durante el transcurso de la posesión de que la cosa no pertenecía al tradente y la oculta del

verdadero dueño, será un poseedor vicioso por clandestinidad, pero su posesión será de carácter útil en cuanto se le permite adquirir el dominio por prescripción.  La mera tenencia: Art. 714 CC: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. De esta definición se desprende la principal diferencia con el poseedor, puesto que el mero tenedor tiene el corpus al detentar la cosa, pero sin animus, ya que reconoce dominio ajeno. No tiene intención de comportarse como dueño de la cosa. Así, no puede ganar el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, puesto que al no tener el ánimo, no tiene posesión, por lo que falta uno de los requisitos de la prescripción. *Situaciones jurídicas en que se encuentra el mero tenedor: Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre ella (como el usufructo, que da mera tenencia para el usufructuario respecto de la cosa) o en virtud de un título personal que lo une con el dueño de la cosa (caso del contrato de arrendamiento o de comodato). *Características de la mera tenencia: 1) Es absoluta, puesto que se es mero tenedor no sólo respecto del dueño de la cosa, sino que también respecto de terceros, de tal manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias. 2) Es perpetua. Por lo tanto, si el causante era mero tenedor, el heredero también lo será, salvo que el heredero comience a detentar la cosa con ánimo de señor o dueño. 3) Por regla general, es inmutable, por lo que la mera tenencia no puede transformarse en posesión (arts. 716 “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª” y 719 inc. 2° “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas”). - Se ha entendido que esta característica tiene dos excepciones, las que se señalan en los arts. 2510, regla 3° “3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.” y 730 “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

5) TRANSMISIÓN DE LA POSESIÓN: *Los herederos son los continuadores de la persona del causante y le suceden y representan en todos sus derechos y obligaciones de carácter transmisible, lo que se desprende del art. 1097. Así, la posesión no se transmite, puesto que es un hecho, y los hechos no se transmiten del causante al heredero. Además, no solamente debe tomarse en consideración la regla del art. 1097, sino también otras, como los arts. 688 (“En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda…”), 722 “La

posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.”, y 717 “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él”). Otro argumento que se da es el de la historia de la ley, puesto que en el proyecto de 1853 se indicaba que la posesión se transmite (en una nota al margen del art. 722), y en el proyecto definitivo se señala que la posesión de la herencia se adquiere. Hubo por lo tanto un cambio en el pensamiento de Bello. *La duda se puede plantear por lo que se establece en dos disposiciones: arts. 2500 inc. 2° “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.” y 919 “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”.

6) TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN: *En el art. 717 (“Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él…”), al establecer que la posesión del sucesor principia en él, sea que se suceda a título singular, no se está distinguiendo si se trata de un acto entre vivos o un acto por causa de muerte, y donde la ley no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir. Luego, operaría tanto que se suceda a través de legado o bien que se suceda por un acto entre vivos, y cuando se sucede por un acto entre vivos estamos ante una enajenación o transferencia. Así, en virtud de esta disposición, no es transferible la posesión cuando se trata de un acto entre vivos, puesto que la posesión del sucesor siempre principia en él. *Regla similar se establece en el art. 2500 “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”. El hecho de que se puedan agregar posesiones no implica transferencia de la posesión. Si se puede agregar la posesión del antecesor, tenemos dos posesiones. En cambio, si la posesión fuese transferible, se trataría de una sola posesión que continuaría. *Otro argumento que se da es el artículo 683 “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. El derecho que se puede transmitir es el dominio.

7) AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN: *La posesión no se transmite ni se transfiere. El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”. *El mismo principio de extrae de otras dos disposiciones: arts. 920 “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.” y 2500 “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”.

*Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesión defectuosa (Por ejemplo: de mala fe) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria, puede “disociar” (separar) su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella, lo que está discutido.

*La disolución del título: Se produce cuando en virtud de una sentencia judicial el título se declara nulo o resuelto. -Por ejemplo, si una persona adquiere por un título translaticio de dominio, pero el tradente era menor de edad y el conservador no se negó a inscribir, y hay nulidad relativa declarada posteriormente. El título nulo es injusto (art. 704 n°3), y por lo tanto va a dar una posesión de carácter irregular. -Otro caso es cuando no se cumple con una obligación del contrato (ej: si no se pagó el precio), por lo que a pesar de ser plenamente válido, el tribunal puede declarar la resolución del mismo. Así, vuelven las partes al estado anterior como si el contrato nunca se hubiese celebrado. *Cuando estamos ante un título que se declaró nulo o resuelto, la persona sí podía ser calificada como dueña desde el momento en que se produjo el inicio de la posesión (antes de la resolución o la declaración de nulidad). Pero una vez declarada la nulidad o resuelto el contrato, esto va a tener una especie de efecto retroactivo. *¿Puede o no puede el adquirente beneficiarse con la agregación de posesiones, es decir, beneficiarse del art. 717? El adquirente podría aprovecharse del derecho de agregar posesiones, siempre y cuando lo haga con todas sus calidades y vicios. Además, llegamos a la misma conclusión por lo dispuesto en los arts. 1687 “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.” y 1487 “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. Finalmente, en cuanto a la agregación de posesiones, debemos tener presente el art. 718 (establece una verdadera accesión de posesiones en caso de que haya una comunidad) “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios”.

9) INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN: *Es la transformación de la posesión en mera tenencia o bien la transformación de la mera tenencia en posesión. -Por ejemplo, hay casos en que se transforma la posesión en mera tenencia en los arts. 684 n°5: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio.” (constituto posesorio) y 2494 “La prescripción puede ser renunciada expresa o

tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor….”). -Por otra parte, para la transformación de la mera tenencia en posesión, debemos considerar el art. 716 “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª.” A su vez, este artículo 2510 regla 3° indica lo siguiente: “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”. Otra regla a tener en cuenta en relación a la transormación de la mera tenencia en posesión es la del art 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. -> La regla es que el sólo transcurso del tiempo no implica que una mera tenencia se transforme en posesión, y se indicarían como excepción los arts. 730 y 2510 regla 3°. ¿Son realmente excepciones? No lo son; en ambos casos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera situación, es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario, pues, el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del que era mero tenedor.

B) ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN:  CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN: *Debemos considerar que para adquirir la posesión, se requiere corpus y animus (aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya); y además que la posesión constituye un hecho y no un derecho. Por lo mismo, la ley da ciertas reglas generales en cuanto a la adquisición de la posesión. *Art. 723 “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros”. -Esta regla se aplica a la adquisición de la posesión de bienes muebles. La regla general será la capacidad para adquirir la posesión de bienes muebles, y son incapaces los dementes e infantes. Así, los mayores de 7 años, e incluso los relativamente incapaces (disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo) pueden adquirir la posesión de bienes muebles, pues pueden tener ánimo de señor y dueño. Esto se explica pues la posesión es un hecho y no un derecho, y la capacidad de ejercicio se requiere para la celebración de actos y contratos. Al no ser la posesión ni un acto ni un contrato, los requisitos que se exigen para su adquisición son únicamente el corpus y el animus (y se entiende que no tienen animus los dementes ni los infantes). Pero, si acaso estas

personas quieren ejecutar actos como poseedores, se aplican las reglas generales, y por lo tanto, si bien pueden adquirir la posesión de estos bienes, no pueden ejercer los derechos de poseedores sino con la respectiva autorización, o bien, por su representante legal. -Respecto de los bienes raíces, no hay una regla especial como la del art. 723. Por lo tanto, será necesario aplicar reglas generales en materia de capacidad. Así, los relativamente incapaces no pueden adquirir la posesión de un bien raíz por sí solos, pero sí mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.  ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN POR MEDIO DE OTRO: *La ley establece dor reglas: los arts. 720 y 721 (“La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.”; “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre”). Puede ser intermediario un representante legal, un mandatario e incluso un agente oficioso. Se debe distinguir en todo caso, por una parte, al representante legal y mandatario, y por otra al agente oficioso. -La situación de los representantes legales y mandatarios está indicada en el art. 721. En cambio, las exigencias y efectos de la adquisición por agente oficioso están señaladas en el art. 721 inc° 2.  PRINCIPIO BÁSICO DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN: -Siempre será necesario que se reúnan los dos elementos constitutivos, corpus y animus. En cuanto a la posesión de las cosas incorporales, el art. 715 señala que “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”. El problema relacionado con las cosas incorporales se refiere a la imposibilidad de aprehensión material. Tratándose de los derechos reales, se aplica lo señalado en el art. 715, y respecto de los derechos personales, lo precisaremos más adelante. Esto tiene importancia en cuando a la prescripción.

1) SITUACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES: A) ADQUISICIÓN: *La posesión de las cosas muebles se adquiere concurriendo el corpus (aprehensión material) y el animus. Se requiere de un acto material por el cual la cosa quede a la disposición del sujeto. Esta pudo haberse efectuado tanto por una entrega material como simbólica (art. 684).

B) CONSERVACIÓN: *La posesión de una cosa se conserva mientras se mantengan vigentes el corpus y el animus. *En realidad se ha entendido que para que se conserve la posesión, basta el animus. Esta voluntas Hay diversas reglas que permiten indicar que puede conservarse con la sola concurrencia del animus. Esta voluntad de conservar la posesión se mantiene mientras no se manifieste una voluntad en contrario (arts. 725 “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio.”, 726 “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.” y 727 “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero).

C) PÉRDIDA:

*La posesión se pierde al perderse cualquiera, o ambos elementos constitutivos. -> Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona o enajena la cosa. -> Se pierde el corpus o elemento material cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726 “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”). Se pierde asimismo el corpus en los casos indicados en los arts. 619 “Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609.” y 608 inc. 2° “Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos”). -> Por otra parte, puede perderse únicamente el elemento intencional, manteniéndose la tenencia (Ej. Constituto posesorio, art. 684 n°5). También se dice, aunque es discutido, que otras dos disposiciones se referirían a la pérdida del elemento intencional, pero manteniéndose el material (arts. 726 “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.” y 730 inc. 1°, primera parte “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra”).

2) SITUACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES: B.I) SITUACIÓN DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS: 1) ADQUISICIÓN: *Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no inscritos, debe tenerse en consideración el antecedente que el poseedor invoca:

A) Si se invoca un título constitutivo de dominio: 1) Si se invoca la ocupación: Algunos autores distinguen entre ocupación y simple apoderamiento. Señalan que esta distinción debe efectuarse puesto que por ocupación no puede adquirirse el dominio de cosas inmuebles. Ni siquiera se puede adquirir la posesión de inmuebles mediante ocupación. Esto pues los inmuebles que no están inscritos, son del fisco, con lo cual respecto de ellos no puede haber ocupación, ni siquiera como título para poseer. Luego, la regla del art. 590 opera sólo respecto de los bienes muebles, y no de los bienes raíces. *Indican que por medio del simple apoderamiento material, podría adqurirse la posesión de inmuebles. Si el inmueble no está inscrito, se ha dicho que no sería necesaria la inscripción conservatoria para comenzar a poseer dicho inmueble. Esto se desprende de los arts. 726 “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.” (artículo que no distingue entre bienes muebles e inmuebles, por lo que se aplica a ambas clases de bienes) y 729 “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. *Señalan que no se le puede dar aquí aplicación al art. 724, y que éste sólo operaría tratándose de inmuebles inscritos (art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”). Por lo tanto, no obstante el tenor literal de esta dispsición, como aquí estamos ante un inmueble no inscrito, para adquirir la posesión no se exige inscripción.

*Ahora, esta distinción entre ocupación y simple apoderamiento no tiene ninguna justificación, pues la ocupación no opera como modo de adquirir el dominio, sino como un título para poseer, ya que si acaso el inmueble no tuviese dueño, se adquiriría inmediatamente el dominio por ocupación. Sin embargo, existe el art. 590, por lo cual ese inmueble tiene dueño, de lo que resulta que no se puede adquirir el dominio de ese inmueble por ocupación. La ocupación puede constituir un título para entrar en posesión de ese inmueble. Por lo demás, según la ley, el simple apoderamiento no es un título constitutivo de dominio, y los títulos constitutivos de dominio son taxativos. Así, la ocupación sí puede constituir un título para poseer. *Lo que se exige aquí para comenzar a poseer es el corpus y animus, y se entiende que no se exige inscripción conservatoria, (aun cuando algunos han señalado que sí se requeriría de ella). Por lo tanto, no bastaría únicamente el simple apoderamiento material. El gran fundamento que se da es que cuando una persona entra a ocupar un inmueble no inscrito, se tendría que inscribir puesto que el legislador buscaba que todos los inmebles se encuentrasen inscritos a nombre de una persona. Además se fundamentan en diversas disposciones legales: art. 686 “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca”. La misma idea se repite en los arts. 724, 796, 728 y 2505. *En todo caso, si una persona adquiere la posesión de un bien raíz por ocupación, esa posesión es irregular, puesto que por la presunción de conocimiento de la ley, el que entra a poseer ocupa una cosa ajena teniendo conocimiento de ello. Se entiende así que el ocupante está de mala fe. 2) Si invoca accesión como título constitutivo de posesión, se ha indicado tampoco es necesaria la inscripción conservatoria, pues si se reconoce que hay posesión sobre un inmueble no inscrito (que es el bien principal), no podría exigirse la inscripción del que accede, ya que el principio a aplicar es “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. 3) Si el título es la prescripción, ya hemos indicado que no puede ser invocado como un antecedente de la posesión, puesto que específicamente es la posesión el antecedente de la prescripción. 4) Si se invoca la sucesión por causa de muerte, tampoco se exige de inscripción conservatoria. B) Si se invoca un título translaticio de dominio: (Ej: compraventa, donación, aporte en sociedad). En este caso, se ha discutido si para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito se exige o no que se practique inscripción conservatoria. Esto depende de la concepción que se tenga respecto del valor de la posesión inscrita: 1) Se ha sostenido por algunos que la inscripción conservatoria es indispensable, y por lo tanto jamás se va a adquirir la posesión de un inmueble sin inscripción conservatoria. Sin inscripción, no hay posesión de ninguna clase. Llegan a esta conclusión por diversas disposiciones: -Art. 702 “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.

-Art. 686. -Art. 696 “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho”. -Art. 724. *En base a estas disposiciones, se exige de inscripción conservatoria para adquirir la posesión (tanto la regular como la irregular) sobre bienes raíces, estén o no estén inscritos. El art. 708 es sumamente contradictorio con lo señalado anteriormente, según el cual se puede adquirir posesión irregular si falta uno de los requisitos que indica el art. 702. Los defensores de la teoría de la posesión inscrita responden ante esto que esta disposición sólo se aplica cuando el título no es translaticio del dominio, pues por ello está la regla del art. 724. En virtud de esta última norma, si el título que se invoca es translaticio de dominio, siempre se exige inscripción conservatoria. Con ello se asegura el sistema registral. 2) Otros señalan que, si se aduce a un título translaticio de dominio, y se trata de un inmueble no inscrito, no es necesaria la inscripción conservatoria para adquirir la posesión irregular. El art. 724 únicamente se aplicaría cuando estemos en presencia de un inmueble inscrito. Llegamos a esa conclusión por lo dispuesto en el art. 728 inc. 2° “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” (y este inmueble no está inscrito). Otras disposiciones a tener en consideración son los arts. 729 que dispone lo siguiente: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”, y 730 “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”. Este último artículo se referiría a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. De esta manera, para esta doctrina, con ello se cumpliría fielmente con lo establecido en el art. 708: se adquiere la posesión irregular de un inmueble no inscrito sin necesidad de inscripción conservatoria.

2) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA: *Se ha estimado que aquí, la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles, y se aplican los mismos principios. Por lo tanto, se pierde la posesión de un inmueble no inscrito cuando se pierde el corpus, el animus o ambos. Las dos reglas que se aplicarían aquí serían los arts. 726 y 729. Esto implica que su posesión se conserva al mantener el corpus y el animus, y se pierde al faltar uno o ambos. *Dicho lo anterior, el poseedor no inscrito puede perder su posesión: a) Cuando abandona el inmueble con ánimo de desprenderse de el, sin importar que otra persona entre o no a detentar la cosa. b) Cuando enajena el inmueble. El adquirente adquiere la posesión con o sin inscripción según la tésis que se sigue. c) Cuando alguien usurpa el inmueble no inscrito, disponiendo el que perdió la posesión de las denominadas acciones posesorias para recuperar la cosa. d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito lo usurpa (art. 730), se da por dueño y lo enajena. Si solo se da por dueño, el poseedor no pierde su calidad, pero si además de darse por

dueño, enajena el inmueble, sí se pone fin a la posesión original (el tercero entra a detentar la cosa con ánimo de señor o dueño). e) Si alguien obtiene un título translaticio que no emana del poseedor material (arts. 726 y 730).

B.II) SITUACIÓN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS: *Esto ha dado origen a lo que en doctrina se denomina la “teoría de la posesión inscrita”, que encuentra como base los artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510 del Código Civil.

1) ADQUISICIÓN: A) Si se invoca un título NO translaticio de dominio: *Se aplica lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos. Por lo tanto, se entiende para adquirir dicha posesión no se requiere inscripción conservatoria. Ello por una interpretación del art. 724 “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. La interpretación que debe dársele a este artículo es la siguiente: que sólo se hace referencia a la inscripción cuando se invoca un titulo translaticio de dominio. Así, si no se invoca un título translaticio de dominio, no se requeriría de inscripción.

B) Si se invoca un título traslaticio de dominio (Ej: Compraventa, permuta, donación): *Para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, se requiere inscripción conservatoria, puesto que de acuerdo al art. 702, para adquirir la posesión regular, se exige que haya sido precedida de justo título, que haya sido adquirida de buena fe, y que se haya efectuado la tradición cuando el título es translaticio de dominio, y la tradición de un inmueble se hace por medio de inscripción conservatoria (arts. 686, 702 y 724). *El problema es el siguiente: ¿Es posible adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito, sin inscripción conservatoria?: *Depende de la concepción que se tenga de la teoría de la posesión inscrita. -Una opinión indica que la inscripción conservatoria no se exige para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito. Indican ellos que el art. 704 opera únicamente cuando se trata de posesión regular. Señalan que respecto de la posesión irregular, no se requiere tradición, y puede existir sin inscripción conservatoria, basándose para ello en el art. 702 que establece los requisitos de la posesión regular, y en el art. 708, que indica que cuando falta alguno de los requisitos de la posesión regular, entonces la posesión será irregular. En este caso faltaría la tradición, adquiriéndose así una posesión de carácter irregular que habilita para adquirir por prescripción. Tambien se apoyan en los arts. 729 “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.” y 730 “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”. -Otros autores, señalan que se exige inscripción conservatoria tanto para adquirir posesión regular como irregular cuando se invoca un título translaticio de dominio. Las razones que se dan para ello son las siguientes: En primer lugar, hay una serie de normas que en forma reiterada han establecido que no se pierde la posesión mientras no haya una nueva inscripción a nombre de otra persona. Por lo tanto, mientras exista una inscripción conservatoria a nombre de una determinada persona, esa persona sigue siendo el poseedor. Llegamos a esta conclusión por el art. 728 “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las

partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. También por el mismo 729 a contrario sensu, con lo que resultaría de esta disposición que si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título está inscrito, el que tenía la posesión no la pierde. Por último, también de acuerdo al art. 730 inc. 2° “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. El segundo argumento que se da es el art. 2505 “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. De acuerdo a esta norma, se puede adquirir por prescripción un inmueble inscrito, pero en virtud de otro título inscrito. Si se permitiera adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito sin inscripción, podría haber prescripción contra un título inscrito, pero sin título inscrito, lo que no está permitido por la ley de acuerdo al art. 2505. Otro argumento que se da es uno de la historia de la ley, por el mensaje del CC, y que está relacionado con el valor de la inscripción. Esto pues lo que quería Andrés Bello era hacer coincidir inscripción, posesión y dominio. Por último, lo que pretende el sistema registral es que los inmuebles se integren al registro, por lo que sería absurdo que por una parte el sistema registral chileno quiera que los inmuebles se integren mediante la inscripción conservatoria, y por otra se permita que salgan del sistema sin incripción.

2) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA: *Se conserva según el art. 728 hasta que haya un nuevo título inscrito; es decir, hasta que cese la posesión inscrita. El art. 728 establece cómo cesa la posesión inscrita: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Así, la cancelación puede ser de tres clases: 1) Por voluntad de las partes: Puede acontecer cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato, lo cual está permitido en virtud de los arts. 1545 y 1567). Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al margen en el que se exprese que se cancela y así el inmueble volverá a quedar sometido a la inscripción anterior. Dicha cancelación debe efectuarse materialmente en el Registro. 2) Por decreto judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la posesión inscrita a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndosele copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción mediante una subinscripción (art. 91 del Reglamento), y así cobrará vigencia la precedente, si la había; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante. También estamos ante una subinscripción de carácter material. 3) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro: Es la situación de más frecuente aplicación. Consiste en que quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; luego el comprador exhibe el título al Conservador, inscribiendo el inmueble a nombre del comprador. La sola inscripción del nuevo poseedor cancela de pleno derecho la anterior, sin que para que se le tenga por cancelada sea necesaria una subinscripción en la

anterior. En este casp, estamos ante la denominada cancelación virtual, la que se produce por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En la práctica, en esta última inscripción se efectúa una anotación marginal haciendo referencia a la anterior para facilitar el estudio de título y para evitar las inscripciones paralelas.  Cancelación en virtud de un título injusto: *Supóngase un título en base al cual se inscribió el inmueble a nombre de quien corresponde dicho título. Posteriormente se establece que el título es injusto. La inscripción que él motivó, ¿tuvo el mérito de cancelar la inscripción precedente? Algunas sentencias han indicado no hubo cancelación de la inscripción anterior, pues el título no habría transferido jamás el derecho. Como el título era injusto, nunca se transfirió el derecho a otro, con lo cual nunca habría habido cancelación. Llegan a dicha conclusión por lo dispuesto en el art. 728. Sin embargo, también se ha aceptado la tesis contraria, según la cual de todas formas se produce la cancelación. En primer lugar, pues los art. 728 y 2505 no hacen referencia a los títulos injustos, y además por lo dispuesto en el art. 730 inc. 1° (“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”). Podemos extraer de este artículo que da por cancelada una inscripción por un título injusto que vende el usurpador.  Cancelación de una inscripción por una nueva desconectada de la anterior: *¿Puede haber una cancelación de una inscripción desconectada de la anterior, es decir, que no provenga del poseedor anterior? Si el mero tenedor de una cosa se da por dueño de ella, no adquiere posesión, y por lo tanto no cesa la anterior; pero puede ocurrir que dándose por dueño de ella, la enajene a un tercero, situación tratada en el art. 730 inc. 1° “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”. Hemos señalado que esta regla se aplica únicamente respecto de bienes muebles y de bienes inmuebles no inscritos. Esto pues respecto de los inmuebles, debe aplicarse el inciso segundo, que señala lo siguiente: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. Por lo tanto, para adquirir, esta persona requiere de inscripción conservatoria. La pregunta se plantea en torno a si esta inscripción que se requiere sería del poseedor anterior o si puede ser que provenga de otra persona, desconectada de la anterior. Se debe revisar el sentido que se le da al término “competente inscripción”. Esto está debatido: -Por una parte, se ha entendido que la competente inscripción es aquella que emana del poseedor inscrito, es decir, aquella a que se refiere el art. 728 (por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro). Con ello queda protegida la continuidad del registro. Luego, en ese caso no podría haber una inscripción desconectada de la anterior, lo que significaría que nunca se podría dar aplicación al art. 730. -También se ha entendido por otros que la competente inscripción no es la que emana del poseedor inscrito, pues a esa situación ya se refirió el art. 728. En este caso, estamos ante una situación distinta; y la competente inscripción se entiende como aquella que se ha practicado formalmente cumpliendo la ritualidad y el Reglamento. Se ha entedido por lo tanto que puede haber una inscripción desconectada de la anterior. Esta tesis se fundamenta en los arts. 2505 “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos

reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”, 2513 “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción” y 683 “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. Entonces, en virtud de todas estas reglas, se dice que una competente inscripción puede estar desconectada de la anterior. Si se sigue esta segunda tesis, una inscripción que está desvinculada de la anterior, tendría el mérito de cancelar una inscripción anterior, es decir que sería una cuarta firma de cancelación.

C) EL FONDO DE LA CONTROVERSIA: *Ya hemos indicado que la inscripción conservatoria cumple los roles de transferir el dominio de los bienes raíces, dar publicidad a ciertos actos, mantener la historia de la propiedad raíz y que es requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes raíces. ¿Cuál es la doctrina que se sigue respecto de la inscripción conservatoria? Podemos mencionar dos doctrinas principales:

1) Doctrina de la inscripción-ficción: Para esta doctrina, cuando estamos en presencia de bienes raíces, la inscripción conservatoria es una ficción legal que representa los elementos constitutivos de la posesión. Si hay inscripción conservatoria, la ficción consiste en que representa la concurrencia del corpus y el animus. Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el art. 924). Por lo tanto, para esta teoría, si no hay inscripción, no hay posesión.

2) Doctrina de la inscripción-garantía: Para esta doctrina, sí puede haber posesión sin inscripción, puesto que lo que importa es la concurrencia del corpus y el animus. Pero, la inscripción conservatoria es garantía de la posesión; una solemnidad de la misma. Por lo tanto, si hay una posesión sin inscripción, se trataría de una posesión vacía, pues no tendría como acreditarse. En cambio, si hay un poseedor que tiene corpus y animus, pero además inscripción conservatoria, tendrá acreditado el hecho de su posesión, y además estará amparado con la prueba.

C) PRUEBA DE LA POSESIÓN: *Al ser un hecho, la posesión requiere ser probada. Por lo tanto, si se quiere probar la posesión, se deberá acreditar la concurrencia del corpus y del animus. Quien alega que está poseyendo, debe probar. Sin embargo, la ley establece ciertas presunciones de posesión: -Art. 719 “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio”. -Hay una ficción además en el art. 731 “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”. -Art. 2502 “La interrupción es natural: 1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona”. *Ahora bien, como se está tratando de probar la posesión, y ésta es un hecho, se puede probar mediante toda clase de pruebas, tanto desde aquellas establecidas en el art. 1698 CC, como por las indicadas en el art. 341 CPC.

*La posesión de bienes raíces se prueba por inscripción conservatoria, pero existen dos reglas que se refieren al tema: -Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. -Art. 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. Existen a lo menos tres tesis o alternativas:  Primera tesis: Se ha sostenido que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, salvo el dominio, pues el dominio es mucho más fácil de ejercer por actos materiales, y por lo tanto se puede probar perfectamente por el art. 925. Con esta tesis se le entrega menor valor a la inscripción conservatoria.  Segunda tesis: El 924 se aplica a la prueba de los derechos inscritos y el 925 a la de los no inscritos (los que no han sido incorporados al sistema registral). Esta tesis se funda además en otras disposiciones: arts. 686, 724, 728 y 729. (Tesis de los que aceptan la teoría de la inscripción inscrita).  Tercera tesis: Señala que el 924 se aplica a la prueba de la posesión de derechos reales inscritos distintos del dominio. Por su parte, el 925 se aplicaría a la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos. Si se quiere probar la posesión de un inmueble inscrito, se requiere de las dos disposiciones (inscripción conservatoria y hechos materiales). Si sólo se tiene inscripción y no se puede probar con hechos materiales, no se tendrá acreditada la posesión.

3) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: *La prescripción en Chile es dos clases: adquisitiva y extintiva.  DEFINICIÓN (artículo 2492 del Código Civil): “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. *A pesar de que existan dos clases de prescripción, el CC estableció ciertas reglas comunes a toda prescripción.

A) REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN: 1) DEBE SER ALEGADA (art. 2493): *“El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. La prescripción debe ser alegada, lo que es normal, puesto que los tribunales operan en materia civil a petición de parte. Este beneficio es por lo tanto de carácter renunciable, por lo que puede ocurrir que nunca se alegue, y si se alega, debe hacerse dentro de un juicio. Excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripción. En materia penal, por ejemplo, puede declarar de oficio la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. En materia civil, puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva (art. 442 CPC). *¿Cómo se puede alegar esta precripción? En primer lugar, debemos tener claro que una parte puede intervenir en un juicio como demandante y la otra como demandado. El demandante obra

mediante la interposición de la demanda, que es una acción; mientras que el demandado se defiende oponiendo una excepción, sin perjucio que puede obrar además mediante una demanda reconvencional, y el demandante en este caso debe contestar la demanda reconvencional. -La prescipcion adquisitiva se puede hacer valer como acción, en cuyo caso se obtiene una sentencia en que el tribunal declara que una persona es dueña de un determinado bien por haberlo adquirido mediante prescripción adquisitiva. Sin embargo, esta situación es de rara ocurrencia. -También podría alegarse mediante una excepción de prescripción, al ejercer por ejemplo el demandante una acción reivindicatoria. Sin embargo, se ha dicho que por lo dispuesto en el art. 310 del CPC, la excepción de prescripción operaría sólo respecto de la prescripción extintiva. Así, una persona no podría excepcionarse de prescripción adquisitiva. Por lo tanto, debería defenderse demandando reconvencionalmente de prescripción adquisitiva. Como consecuencia de ello, se ha entendido que la prescripción adquisitiva siempre debe alegarse como acción; ya sea en la demanda, o bien defendiéndose en la demanda reconvencional.

2) NO PUEDE RENUNCIARSE ANTICIPADAMENTE (art. 2494): *”La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida”. Además, el art. 12 del CC señala que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. Este art. 12 regula la renuncia, y lo que pueden renunciarse son los derechos. Hemos indicado que en cuanto a la prescripción, mientras ésta aún no se cumple, uno de sus requisitos es la posesión, la cual constituye un es un verdadero hecho. Por lo tanto, no se podría renunciar a una prescripción que aún no se ha cumplido. Por lo demás, si acaso se permitiera la renuncia anticipada, ésta sería una cláusula que estaría en todo contrato e impondría a una de las partes renunciar a una prescripción, con lo que nunca podrían exigir el cumplimiento, y la voluntad sería no seria. Si no es seria, la cláusula adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por falta de voluntad. El art. 2494 constituye una norma de carácter prohibitiva, y por lo tanto si se renuncia anticipadamente la prescripción, la cláusula adolecería de nulidad absoluta por la aplicación de los arts. 10 y 1466, al tratarse de un contrato prohibido por la ley, con lo cual adolece de objeto ilícito (la sanción es la nulidad absoluta por el art. 1682). Una vez cumplida la prescripción, se puede renunciar a ella al existir un derecho de carácter individual. *Caso de renuncia tácita: art. 2494 inc. 2° “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”. *Además, para poder renunciar a la prescripción, según la ley, se exige poder de disposición del derecho. Esto se extrae de lo señalado por el art. 2495 “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”. Se ha debatido respecto a si un representante legal puede renunciar una prescripción que ha corrido a favor del representado, especialmente cuando recae sobre bienes raíces. Algunos han indicado que sólo con autorizacion judicial se podría respecto de los inmuebles. Respecto de los muebles no se requiere este poder de disposición puesto que la ley no lo exige.

3) LA PRESCRIPCIÓN CORRE A FAVOR Y EN CONTRA DE TODA PERSONA (art. 2497):

*“Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. *El precepto se explica puesto que al momento de la dictación del Código, había una situación de desigualdad: el Fisco y la Iglesia se encontraban en una situación de privilegio respecto de cualquier otra persona. La ley vino a establecer un principio de igualdad entre toda clase de personas. *La excepción se encuentra respecto de las personas que no tienen la libre administración de sus bienes. Respecto de estas personas, opera un beneficio en su favor, el cual se denomina “la suspensión de la prescripción”, y que consiste en que no le corre el plazo por encontrarse en esa situación de incapacidad.

B) CARACTERÍSTICAS: 1) ES UN MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO: *Puesto que la posesión principia en el poseedor y no se adquiere de ningún tradente. No proviene de nadie, sino que inicia en el prescribiente.

2) MEDIANTE ESTE MODO SE PUEDEN ADQUIRIR TODOS LOS BIENES QUE SE PUEDEN POSEER: *Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, puesto que estas no pueden poseerse. *En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción derechos personales hay controversia, la cual depende en gran medida de otra gran discusión: si hay o no posesión sobre esta clase se derecho. Si se rechaza la posesión de derechos personales, necesariamente debe rechazarse su prescripción adquisitiva, en cambio si se admite la posesión de estos derechos, deberá concluirse que pueden ganarse por prescripción.

3) EN GENERAL, ES UN MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO SINGULAR: *La excepción es la aplicación de la prescripción a las universalidades, como la herencia (regulado en el art. 2512).

4) ES UN MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO: *No implica un desembolso patrimonial para el adquirente.

5) ES UN MODO DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS: *Puesto que no se requiere la muerte de una persona para adquirir por prescripción.

C) REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: 1) COSA SUSCEPTIBLE DE PRESCRIPCIÓN: *La regla general acá, es que toda cosa puede ganarse por prescripción. Excepcionalmente hay cosas que no pueden ganarse por prescripción; es decir, que hay cosas que son imprescriptibles. Éstas son aquellas que no son susceptibles de posesión (ej: cosas incomerciables, cosas inapropiables, se discute respecto de los derechos personales). *Prescripción entre comuneros: ¿Puede o no puede haber prescripción entre comuneros? -> Por una parte se entiende que no es posible que haya prescripción (ni adquisitiva ni extintiva) entre comuneros:

-Esto pues se entiende que para que una persona pueda ganar por prescripción, requiere de posesión exclusiva sobre la cosa. Cuando hay comuneros, la posesión de una persona no es exclusiva, puesto que se posee no sólo a nombre propio, sino también respecto de los demás comuneros. El segundo argumento que se da se encuentra en el art. 1317 “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”. Si la partición del objeto puede siempre pedirse, esto significa que no puede haber prescripción entre los comuneros. Un tercer argumento es la historia de la ley, puesto que algunas disposiciones de proyectos permitían expresamente la prescripción entre comuneros, pero la versión final de este código no contempló esta posibilidad, lo cual manifestaría la intención de Bello de que se excluyera la misma. Además, se da como argumento una interpretación que se hace del art. 730 “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. De este artículo se desprende el principio de que si una persona se da por dueño exclusivo del bien, no adquiere posesión. -> Por otra parte de la doctrina se ha señalado que sí es posible que haya prescripción entre comuneros. -Será para ello necesario que tal comunero se desvincule de dicha comunidad o bien que la desconozca, y así comience a poseer en forma exclusiva con ánimo de señor y dueño el bien en su totalidad. En este caso, el problema será de índole probatorio: deberá probarse con hechos inequívocos y excluyentes que una persona se desvinculó de dicha comunidad, y además, sin que durante este tiempo los demás comuneros ejerzan alguna acción. Se requiere una actitud pasiva de los demás comuneros. Este principio fluye del art. 2510 regla 3° “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”. Además, para esta tésis se trataría de un principio de protección al comunero que ha detentado la cosa durante un cierto lapso de tiempo; y es por ello que se le permitiría adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Ello puesto que respecto de la persona que labura la cosa común, se entiende que ha tenido una posesión exclusiva sobre dicho bien, y por lo tanto es justo que pueda ganar su dominio por prescripción adquisitiva. Otro problema que se presenta con esta tesis dice relación con la inscripción, puesto que si son tres los que tienen la posesión inscrita como comuneros respecto de un inmueble, para los que siguen la tesis de la posesión inscrita, todos están poseyendo y ninguno puede prescribir al otro. -> Tercera tesis: Indica que se acepta en forma excepcional la prescripción entre comuneros, cuando hay un título que justifique la posesión exclusiva. Por ejemplo, si uno de los comuneros le vende el bien en forma completa a un tercero este tercero adquiere la cuota que le corresponde al comunero que le vendió, transformándose en comunero con los otros. Sin embargo, el tiene un título que lo habilita para poseer el bien en forma exclusiva, con lo que podría ganarle por prescripción a los demás comuneros.

2) POSESIÓN: *Tiene que existir posesión; la detentación de una cosa con ánimo de señor y dueño. Por lo tanto, no puede ganar por prescripción el mero tenedor, ni tampoco cuando se trata de actos de mera facultad o de mera tolerancia (art. 2499 “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”). Los actos de mera facultad o tolerancia, por lo tanto, tampoco implican que pueda ganarse la cosa por prescripción.

3) PLAZO: *Para llegar a ganar el dominio de una cosa por prescripción debe poseerse durante un determinado lapso de tiempo, el cual dependerá de la naturaleza de la cosa y de la clase de posesión de que se trate. Esto pues si se quiere adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria, tratándose de muebles se exigen dos años y de inmuebles 5, y por prescripción extraordinaria siempre se requerirán 10 años. Importante es recordar que siempre un poseedor podrá recurrir a la figura de la agregación de posesiones.  INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: *Es la pérdida del tiempo corrido para ganar la cosa por prescripción, en virtud del acaecimiento de un hecho al que la ley le atribuye el mérito para interrumpir el plazo, el cual necesariamente debe ocurrir antes de cumplido el lapso requerido. El caso típico que produce la interrupción de la prescripción es el caso en que se ejerce una acción reivindicatoria en contra del poseedor. La interrupción puede ser de dos clases: *La interrupción natural (art. 2502): Es un hecho material, del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de la cosa. En el mismo art. 2502 se disponen las situaciones y sus efectos: -“1° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho el imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido completamente inundado”. En este caso, se produce el efecto que se establece en el art. 2502 inc° 2, el de descontarse su duración. Se debe relacionar esta regla con la del art. 653 “Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños”. ¿Y si acaso el poseedor tiene posesión inscrita, esta interrupción natural se aplica o no se aplica? Dependerá de la importancia que se le de a la inscripción conservatoria. Si se le da una importancia total, se concluirá que no se interrumpe. Otros indican que se aplica tanto respecto de la posesión inscrita como no inscrita, puesto que, en primer lugar, la norma no hace ninguna distinción. Además, se refiere a una interrupción que proviene de la naturaleza y no del hombre, que se traduce en la imposibilidad de efectuar actos posesorios materiales, lo que ocurre estemos frente a inmuebles inscritos como no inscritos. La interrupción se produce igual. -“2° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”. Todo esto va a depender de si acaso estamos ante inmuebles, y respecto del rol que tenga la inscripción conservatoria. Esto pues si le damos una importancia absoluta a la posesión

inscrita, para que se pierda la posesión debe haber una nueva inscripción a nombre de otra persona. Si se le da mayor importancia a la posesión material, deberá aplicarse el art. 726, que se refiere al caso de si una persona entra a detentar una cosa con ánimo de señor y dueño, quien tenía la posesión anterior, la pierde. *La interrupción civil (art. 2503): “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”. *El ejemplo típico es la acción reivindicatoria. ¿Cuál es el hecho que produce la interrupción de la prescripción de acuerdo con esta norma? Un recurso judicial. ¿Qué se entiende por recurso judicial? -> Se ha entendido que se debe vincular esta norma con el art. 2518 para entender el sentido que se le da al término “recurso”. Este artículo señala que “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Así, se ha entendido que la expresión “recurso judicial” que utiliza el artículo 2503 debe vincularse con la demanda. Sin duda alguna, la demanda judicial produce el efecto de interrumpir la prescripción. Así, no interrumpe una simple gestión no contenciosa y extrajudicial (Ej: Si el verdadero dueño envía una carta al poseedor, solicitándole que en 5 dias devuelva el bien). -Según la jurisprudencia, la demanda presentada ante un tribunal incompetente también interrumpe la prescripción, pues la persona del demandante, quien tiene derecho a ejercer su acción, salió de su inactividad, y se ha entendido siempre que la prescripción tiene también por objeto sancionar a la persona inactiva. -Por la misma razón, también puede interrumpir la prescripción la interposición de una medida precautoria (Ej: La solicitud que se hace al tribunal para prohibir la celebración de actos y contratos respecto del deudor, que se asemeja al embargo). -Si se vincula esta disposición con el mismo art. 2503 n° 1, se desprende que si no se notifica la demanda judicialmente, no se produce el efecto de interrumpir la prescripción. ¿Cuándo se debe notificar la demanda? ¿Necesariamente antes de que se cumpla el plazo? O bien ¿Podría presentarse la demanda dentro de plazo y que se notifique después? “Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.”, art. 38 CPC. En base a esta disposición, algunos autores han indicado que la demanda tiene que ser presentada dentro de plazo, y también la notificación debe hacerse dentro del plazo. Esto porque las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley. Sólo se entendería por lo tanto interrumpida la prescripción con la notificación. Por lo tanto, se ha entendido que la sola demanda no agrede. -También se ha indicado una solución distinta. Lo que se exige es que la demanda sea presentada en el plazo, aunque la notificación puede hacerse después. En primer lugar, por una razón de texto, pues de acuerdo al art. 2503, el hecho que produce la interrupción civil es “todo recurso judicial intentado por el verdadero dueño”. Así, la sola presentación de la demanda basta para salir de su inactividad e interrumpir, vinculado sin perjuicio al n°1 que exige notificación, la cual puede hacerse sin embargo con posterioridad. En segundo lugar, se señala que para efectuar la notificación, debe entregarse al demandado la copia de la resolución y la copia de la demanda. Si

acaso un día se quiere notificar al demandado y no se le encuentra, no se le podrá notificar personalmente ese día. Se le notificará en virtud del art. 44, lo que implica que si el receptor va una tercera vez a notificar al demandado y no lo encuentra personalmente, el tribunal lo autoriza para pegar un afiche en la puerta y dejar el sobre debajo de la puerta con la notificación. Si aceptamos la primera tesis de que debe notificarse la demanda dentro de plazo, podría no interrumpirse jamás la prescripción, puesto que la dificultad que tiene esta tesis es que se le resta tiempo de prescripción a la persona que intenta la acción en los casos en que se intente notificar a muchas personas, o cuando el demandado sea de difícil encuentro. Los plazos son legales y no pueden depender de la voluntad de las partes, por lo que se ha entendido que por una cuestión de justicia, debería aceptarse esta tesis.  EFECTOS DE LA INTERUPCIÓN: *Tal y como señala el concepto, por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepción del art. 2502 n°1. Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertas situaciones, aun cuando hubo demanda, no queda interrumpida la prescripción (art. 2503) “1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución”. *El art. 2504 establece una regla respecto de la interrupción entre los comuneros “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras”. *Estas reglas sobre interrupción de la prescripción se interrupción se aplican tanto respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria y la extraordinaria.

D) DISTINCIÓN ENTRE TIPOS DE PRESCRIPCIÓN: Art. 2506: “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria”.

1) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA: *Exige posesión regular (art. 702) durante un plazo de 2 años para los muebles, y durante 5 años para los inmuebles (art. 2508 “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces”). Esto se vincula con los arts. 48, 49 y 50 que se refieren al cómputo del plazo. Los plazos de años son completos.  SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: *Es un beneficio establecido en la ley a favor de personas que se encuentran en una determinada situación, y que consiste en la detención del tiempo que ha transcurrido para ganar una cosa por prescripción (Ejemplo: Se compró un auto a un joven de 15 años de edad, y un tercero entra a poseer ese auto cuando el joven tiene 16 años. El tercero dice que al cumplir los 18 años el joven, adquirió por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio). Por lo tanto, cuando cesa la causa de suspensión, se inicia o continúa el plazo, sin que se haya perdido el tiempo transcurrido. El art. 2509 señala sus efectos y las personas en cuyo favor opera: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3.º La herencia yacente.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. *Solamente se aplica esta suspensión a la prescripción adquisitiva ordinaria, lo que se desprende de los arts. 2509 y 2511 “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509”. Se refiere a la prescripción extraordinaria y señala que no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509. Por lo tanto, se da a entender que sólo opera tratándose de la prescripción ordinaria. *Respecto de los dementes y sordos o sordomudos no se exige la declaración de interdicción, pues no lo dice la ley. *La ley dice que se suspende a favor de la herencia yacente. *Opera la suspensión se tenga o no se tenga representante legal, puesto que el fundamento de la suspensión es proteger a las personas incapaces. *Se suspende también a favor de la mujer casada en regimen de sociedad conyugal, lo que se justifica en que el marido administra los bienes propios de la mujer. *La suspensión entre cónyuges: « La prescripción se suspende siempre entre cónyuges ». Esto significa que nunca podrán ganar entre ellos una cosa por prescripción adquisitiva. El fundamento de esta disposición es el siguiente: si corriera la prescripción, sería una causa de perturbación de la armonía conyugal entre el marido y la mujer. Además, el marido administra los bienes de la mujer, y a él se le considera como si tuviera un usufructo legal sobre los bienes de la mujer; y el usufructuario es un mero tenedor, es decir que reconoce dominio ajeno, con lo cual nunca podría ganar por prescripción en este caso. En tercer lugar, puesto que el legislador prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges, y si se permitiera la prescripción entre cónyuges, se podría estar encubriendo una verdadera donación irrevocable entre ellos. Esto vela por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal. Lo que se ha discutido es que si esta regla opera sólo respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria, o si también se puede extender a la prescripción adquisitiva extraordinaria. -Una parte de la doctrina ha indicado que la suspensión se refiere tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. Como primer argumento, se utiliza el adagio “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. Así, las razones que se dan para suspender la prescripción ordinaria, son las mismas razones para suspender la extraordinaria (mantener armonía conyugal, etc). Como un segundo argumento, señalan que la expresión “siempre” debe entenderse en sentido que comprende ambas. El tercer argumento se refiere al artículo 2511, que señala que “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509”. La prescripción entre cónyuges no está enumerada en el art. 2509, y por lo tanto, efectuando una interpretación a contrario sensu, se suspende en favor de las otras (esta regla no alcanza a los cónyuges pues no están enumerados, están en una situación distinta). -Por otra parte, se ha entendido que sólo opera en la prescripción ordinaria. No podría aplicarse el adagio « donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición », pues en realidad éste se refiere a la institución de la analogía interpretativa o integradora. Así, no se puede aplicar por analogía el art. 2509, pues la suspensión de la prescripción es una excepción, y las excepciones son de interpretación restrictiva. Como la regla de la suspensión entre cónyuges está establecida en el art. 2509 que se refiere a la prescripción ordinaria, sólo ahí opera (no se puede extender a la

extraordinaria). En segundo lugar, esta teoría señala que por la expresión “siempre”, se entiende que la prescripción se suspende cualquiera sea el regimen matrimonial (sociedad conyugal, participación en los gananciales, separación de bienes). En tercer lugar, señalan que se entiende que no sólo se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, sino además a las mencionadas (entre cónyuges está mencionado). Por último, señalan que la norma se encuentra ubicada en la sección de prescripción ordinaria.

2) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA DEL DOMINIO: *Esta prescripción requiere simplemente de la posesión irregular de la cosa durante el plazo de al menos 10 años, lo que se desprende del art. 2511. Ya señalamos que en ciertos casos la posesión viciosa puede llegar a ser útil (Ej: posesión clandestina que permita ganar por prescripción). Además, el art. 2510 sólo impide prescribir al poseedor vicioso que alega prescripción cuando existe un título de mera tenencia (“El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”).

3) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO: *“Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882” (art. 2512). *Tratándose de la herencia por lo tanto, lo normal es que se adquiera por prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años, puesto que el verdadero heredero gana por sucesión por causa de muerte, de tal manera que cuando hablamos de la prescripción de la herencia, nos estamos refiriendo al falso heredero o al heredero aparente, cuyo título de acuerdo al art. 704 n°4 es injusto, siendo su posesión por lo tanto irregular. Excepcionalmente, un heredero aparende podrá ganar la herencia por prescripción de 5 años cuando se le haya conferido por resolución judicial o administrativa la posesión efectiva de la herencia. Esto se puede vincular con la regla establecida en el art. 1269 “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”. En cuanto al derecho de servidumbre, la regla general la encontramos en el art. 882 “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.  EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN: *Se gana el dominio una vez que se ha cumplido el tiempo de la posesión. Se adquiere el dominio de pleno derecho por el sólo transcurso del tiempo. Así, la sentencia que declara la prescripción adquisitiva no es un requisito para ganar la cosa por prescripción adquisitiva. La sentencia es sólo un requisito de eficacia. *En este caso, la adquisición opera retroactivamente al día en que se inicio la posesión. Esto no está señalado por la ley, pero se da como argumento el art. 1736 “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título

de la adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente: 1.º No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”. Esta retroactividad origina varias consecuencias, como por ejemplo que el poseedor queda como dueño de los frutos producidos durante la posesión (no está obligado a restituir, incluso si estaba de mala fe), quedan firmes los gravámenes o cargas constituidas por el adquiriente durante ese tiempo, y le han de ser inoponibles las que haya constituido el propietario prescribido durante la misma época.  LA SENTENCIA: *Esa sentencia debe ser inscrita en el RCBR si recae sobre un inmueble (art. 52 N° 1 Reglamento CBR). El rol que juega en este caso la inscripción es dar publicidad a la prescripción y mantener la historia de la propiedad raíz (art. 2513 “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”). Por lo tanto, con la inscripción también se da protección a los terceros. *La prescripción contra título inscrito: art. 2505 “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Así, si una persona tiene inscripción conservatoria a su nombre, no le pueden ganar por prescripción dicho inmueble por regla general, a menos que el prescribiente tenga título inscrito. El problema es aquí determinar si esta regla se aplica sólo a la prescripción ordinaria o también a la extraordinaria. -Si se acepta que se pudiese adquirir posesión irregular sin inscripción, se entiende que el 2505 no se puede aplicar a la prescripción extraordinaria. -En cambio, si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se exige siempre inscripción, entonces se entiende que la regla se aplica a toda prescripción.

DERECHOS REALES LIMITADOS: 1) LA PROPIEDAD FIDUCIARIA:  DEFINICIÓN, ART. 733 INC.1: “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.”

A) CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO: *La constitución del fideicomiso es solemne (art. 735 inc. 1° y 2° “Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro”. Si se constituye por acto entre vivos, requiere de instrumento público, en cambio, si se constituye por testamento, debe cumplirse con las solemnidades que impone el testamento. Si recae sobre un bien raíz, además el fideicomiso deberá inscribirse en el CBR respectivo, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Así se extrae de los arts. 735 inc. 2°; 52 n°2 32 inc. 2° del Reglamento. *Se discute el rol de la inscripción: -Cuando se constituye por testamento está claro que la inscripción no significa tradición, puesto que el modo de adquirir que opera es la sucesión por causa de muerte, y hemos mencionado que no puede adquirirse por dos modos distintos. Para algunos, entonces, la inscripción es la

solemnidad de la constitución del fideicomiso, o bien una medida de publicidad y que sirve para mantener la historia de la propiedad raíz. Si acaso consideramos que es una solemnidad, estaría constituido el fideicomiso una vez que se inscribe. En cambio, si consideramos que en este caso la inscripción tiene el rol de mantener la propiedad raíz, el fideicomiso se entendería constituido cuando se otorgó el testamento y se constituyó, y produciría sus efectos desde que muere el causante. Así, si el fideicomiso no se inscribió, produce efectos pero no afecta a terceros. -Cuando se constituye por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria. Esto no es otra cosa más que la aplicación de las reglas generales del art. 686. Además, algunos sostienen que la inscripción conservatoria aquí juega un segundo rol: servir de solemnidad a la constitución del fideicomiso. Así, la constitución del fideicomiso que recae sobre un inmueble tendría dos solemnidades: que conste por instrumento público y que se inscriba en el CBR. ¿Se puede o no adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción? Esto se encuentra discutido. -Algunos autores han indicado que no puede adquirirse el fideicomiso por prescripción. Esto pues el fideicomiso únicamente puede adquirirse por los modos que establece el art. 735, y en ellos no se indica la prescripción. Además, dicen que no es concebible que alguien posea un bien determinado con intención de restituírselo a un tercero en el caso de que se cumpla una determinada condición. -También se puede sostener que si es posible adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2498 “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”. El fideicomiso no está exceptuado, de manera que podría ganarse por prescripción.

B) ELEMENTOS 1°UNA COSA SUSCEPTIBLE DE DARSE EN FIDEICOMISO: *“No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos” (art. 734). Se trata de una norma bastante amplia, puesto que permite constituirlo sobre muebles e inmuebles, e incluso sobre una herencia o una cuota de ella. Excluimos las cosas consumibles por la naturaleza de la institución.

2° CONCURRENCIA DE TRES PERSONAS: a) Constituyente: Es el propietario de la cosa. Por lo tanto, dicha persona, ya sea por un acto entre vivos, o bien, por testamento, declara transferirlo a otra.

b) Propietario Fiduciario: Es quien recibe la cosa dada en fideicomiso sujeto al gravamen de estar obligado de traspasarlo a otro si se verifica la condición establecida por el constituyente. Por lo tanto, no tiene una propiedad plena. *En el caso en que se reciba por un acto entre vivos, puede serlo a título gratuito, o bien, a título oneroso. Si es gratuito, es donación y hay que insinuarla. Puede haber uno o más propietarios fiduciarios, pudiendo ser llamados en forma simultánea o bien como substitutos (art. 742 “El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios”). También deben considerarse al respecto los arts. 743 “El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyéndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer

substituto, otra al segundo, etc.”, 744 “No se reconocerán otros substitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento.” y 745 “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros” (La sanción no es la nulidad, sino que no se entenderán constituidos los fideicomisos sucesivos). *Si en la constitución del fideicomiso hay silencio respecto del propietario fiduciario, es decir que no se indica, se aplica la regla del art. 748 “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos”. Si el propietario fiduciario falta, habiendo sido designado, se producen las siguientes consecuencias: Puede faltar antes de que se le difiera el derecho, en cuyo caso es necesario subdistinguir si el constituyente nombró substituto o no. Si se nombró, entonces la propiedad fiduciaria pasa a él. Si no se ha designado substituto, se aplican las reglas generales en materia hereditaria, con lo que puede tener lugar el denominado derecho de acrecimiento (art. 750 “Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el artículo 780, inciso 1º”, que debe entenderse en relación con el art. 1147 “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”). Ahora bien, si el propietario fiduciario falta una vez que se le ha deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se transmite a los herederos, y éstos tendrán que pasarlo al fideicomisario si se cumple la condición. La propiedad fiduciaria es por lo tanto transmisible.

c) Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien en caso de que se cumpla la condición. Tiene una mera expectativa de llegar a ser dueño de la cosa una vez que se cumpla la condición. Por lo tanto, el fideicomisario es un verdadero acreedor condicional, un acreedor bajo condición suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se expera que exista. Lo que si es necesario, es que exista al momento de cumplirse la condición (arts. 737 “El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista.” y 738 “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”). *Los fideicomisarios pueden ser varias personas (art. 742 “El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios” que se complementa con el art. 746). Si son varios, pueden ser llamados en forma simultánea o en forma de substitutos. Así se desprende del art. 743 “El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyéndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc”. *La ley no reguló el caso en que no se nombran fideicomisarios. Algunos indican que en este caso, el fideicomiso sería nulo. También se ha sostenido que la solución sería aplicar por analogía el artículo 748 “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos”. Este

artículo se refiere a la falta del propietario fiduciario. Si se aplica por analogía este artículo, puede configurarse una causal de extinción del fideicomiso que estaría comprendida en el artículo 763 n°6 “El fideicomiso se extingue: 6º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”. Efectos por falta de fideicomisario. Se distingue: -Falta antes de cumplirse la condición: *Si se designó un substituto, la expectativa pasa a él, y por lo tanto el substituto pasa a ser el fideicomisario. *Si no se designó un substituto, el propietario fiduciario se transforma en propietario absoluto, pues la condición falla y los derechos se consolidan en la persona del propietario fiduciario. Si el fideicomisario fallece, al estar pendiente la condición, no transmite ninguna mera expectativa a sus herederos (art. 762 “El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere”). -Falta después de cumplirse la condición: *En este caso, se aplican las reglas generales de sucesión por causa de muerte, pues si falta el fideicomisario una vez cumplida la condición, ya había ingresado el derecho a su patrimonio, y así lo transmite de acuerdo a las reglas generales.

3° UNA CONDICIÓN: *Es el elemento esencial y característico de esta institución (art. 733 “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.” y 738 “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución”). Es la incertidumbre de si el propietario fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria. La condición impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el propietario fiduciario y uno suspensivo para el fideicomisario. *El tiempo en que debe cumplirse la condición es de máximo 5 años con la condición pendiente (art. 739 “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria”). Si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, se entiende fallida de pleno derecho.

C) EFECTOS DEL FIDEICOMISO: 1) RESPECTO DEL FIDUCIARIO:  DERECHOS: A) Enajenar la cosa (porque es dueño), por acto entre vivos o por causa de muerte (art. 751 “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes”). B) Gravar la propiedad fiduciaria (constituyendo sobre la cosa, por ejemplo, un derecho de hipoteca, una prenda o una servidumbre), de acuerdo al art. 757 “En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan

derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”. C) Tiene la libre administración del bien dado en fideicomiso (art. 758 “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa”). (Se refiere a la culpa leve). D) Gozar de los frutos, como que es dueño (arts. 754 “El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.”, 781 “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.” y 790 “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”).

 OBLIGACIONES: A) Formar un inventario solemne (CPC) de lo que recibe (art. 775 “El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.”), y en ciertos casos, puede estar obligado a prestar caución (art. 755 “No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761”). También, se le puede imponer como carga la obligación del art. 1251 “Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario”. B) Conservar la cosa, para así poder restituirla si se cumple la condición resolutoria (art. 758 “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor”). Dentro de esta obligación queda incluida la de pagar las mejoras que se pudiesen haber producido. C) Restituir la cosa si la condición impuesta por el constituyente se cumple (art. 733 “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”). Sin perjuicio de ello, existen ciertos casos de excepciones a esta obligación, las que se visualizan en dos disposiciones: arts. 749 “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.” y 760 inc. 2° “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución” (fideicomiso de residuo).

2) RESPECTO DEL FIDEICOMISARIO:  DERECHOS: -Mientras no se cumpla la condición, tiene solamente una mera expectativa (art. 761 “El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo”). En consecuencia:

A) Puede solicitar medidas conservativas, pues su mera expectativa requiere protección jurídica, cuando la propiedad pudiere peligrar o deteriorarse (art. 761 inc. 2° “Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.”, 1492 “El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.” y 755 “No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761”). (Así, puede solicitar caución de conservación y restitución). B) Puede transferir su expectativa (art. 1813 “No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761”). C) Puede solicitar indemnización al fiduciario, por perjuicios derivados de su culpa/hecho (art. 758 “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa”). -La condición se cumplió. Se puede exigir la entrega de cosa. También se puede pedir el reembolso de las mejoras (art. 756 “Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1º Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución; 2º Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa”). -Si la condición falla, o transcurren más de cinco años, se extingue la expectativa.

D) EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO:

Art. 763 “El fideicomiso se extingue: 1º Por la restitución; 2º Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa; 3º Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo 807; 4º Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos; 5º Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil; 6º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”.

2) USUFRUCTO:  REGULADO EN LOS ARTS. 764 Y SS. SE DEFINE EN ESA REGLA: “El Derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.

A) CARACTERÍSTICAS:

1° ES UN DERECHO REAL: *El propio art. 764 lo define como tal. Además, está enumerado dentro de los derechos reales por el art. 577. *El usufructuario es titular de su derecho de usufructo (su dominio recae sobre un derecho, una cosa incorporal, y sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad), y como es propietario de éste, también se encuentra protegido por la acción reivindicatoria (art. 891 “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia”). Si la cosa sobre la cual recae es un bien raíz, también tiene acciones posesorias, por lo que establece el art. 916. *El usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, y “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe” (art. 580). 2° CONCURRE CON EL DERECHO DE DOMINIO: *Cuando hay usufructo, encontramos dos titulares: el usufructuario, que va a tener la facultad para usar y gozar de la cosa, y por otro lado el nudo propietario que sólo tiene la facultad de disponer de la cosa. Así, el usufructo constituye un verdadero gravamen para el dueño (art. 765 “El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario”). 3° ES UN DERECHO REAL PRINCIPAL: *No garantiza el cumplimiento de ninguna obligación. Este derecho subsiste por sí mismo, no obstante constituir un gravamen. 4° ES UN DERECHO DE GOCE: *Al titular se le confiere la facultad de usar y gozar de la cosa, y por lo tanto, se hace dueño de los fruto. Esto es excepcional, porque la cosa produce para el dueño, y el dueño de la cosa es el nudo propietario. Sin embargo, como el usufructuario es titular del derecho de usufructo, es dueño de su derecho, y en esta calidad de dueño puede percibir los frutos y productos de la cosa. 5° CONFIERE LA MERA TENENCIA DE LA COSA: *No obstante que el usufructuario es el titular del derecho de usufructo, respecto de la cosa corporal es mero tenedor, puesto que reconoce dominio ajeno (el del nudo propietario). 6° ES TEMPORAL: *Eso lo diferencia con el dominio, que es un derecho perpetuo. Que sea temporal significa que tiene una duración limitada. Así, una vez que termina el usufructo, se consolida el usufructo con la nuda propiedad, y la propiedad pasa a ser absoluta (arts. 765, 770, 771, 804). 7° ES UN DERECHO INTRANSMISIBLE: *Al ser temporal (dura a lo más la vida del usufructuario), se entiende que es intransmisible por causa de muerte (sea por testamento o abintestato). Llegamos a esta conclusión por lo señalado en el art. 773 “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato”. 8° ES DIVISIBLE: *Esto va a depender de la cosa y de la utilidad que la compone

B) ELEMENTOS: 1) COSA SUSCEPTIBLE DE USUFRUCTO: *De acuerdo al art. 764, que es una disposición bastante amplia, el usufructo puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles, y en esa clasificación quedan comprendidos los bienes muebles, inmuebles, cosas corporales, incorporales, sobre una universalidad o una cuota de esa universalidad, sobre una especie o cuerpo cierto o bien sobre una cuota de la especie o cuerpo cierto. No obstante la amplitud de la norma, debemos señalar un detalle: la definición de

usufructo se refiere por una parte a cosas fungibles (al señalar que el usufructo es la facultad de gozar de una cosa con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible), y por otra, a cosas no fungibles (al señalar que el usufructo consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible). Esta clasificación respecto de la cosa sobre la cual recae, de si es fungible o no fungibles nos lleva a hacer una distinción entre: -Usufructo: Recae sobre una cosa no fungible (no consumible). -Cuasiusufructo: Recae sobre una cosa fungible (consumible). *Diferencias entre el Usufructo y el Cuasiusufructo: a) Respecto de la cosa, cuando hay usufructo se confiere un título de mera tenencia. El cuasiusufructo, en cambio, constituye un título traslaticio de dominio. b) Llegada la época de restitución, el nudo propietario usufructuado puede ejercer la acción real de dominio, mientras que en el cuasiusufructo el individuo sólo tiene un crédito respecto del cuasiusufructuario, por lo que posee una acción personal para exigir la entrega de la cantidad debida o valor. c) En caso de pérdida fortuita de la cosa, se libera al usufructuario de la carga de responder, en cambio el cuasiusufructuario aún así debe responder, puesto que el género no perece.

2° CONCURRENCIA DE TRES SUJETOS: *Constituyente: Es la persona que crea el derecho de usufructo. *Nudo propietario: Es la persona que conserva el derecho de dominio sobre la cosa, pero que está desprovisto de la facultad de uso y goce sobre ella. Por lo tanto, sólo conserva el derecho de disposición. *Usufructuario: Es la persona titular del derecho real de ususfructo. Así, tiene el dominio sobre el derecho de usufructo y tiene la facultad de usar y gozar de la cosa. *Se dan distintas variables: Que el constituyente dueño de la cosa establezca en favor de un sujeto la nuda propiedad, y en favor de otra un usufructo (en cuyo caso concurren tres personas distintas); que el constituyente ceda el usufructo a otro y quede él como nudo propietario; o que una persona le ceda la nuda propiedad a otra, quedando por lo tanto como usufructuario. *No hay inconvenientes para que haya pluralidad de sujetos en cada categoría. Puede haber pluralidad de nudos propietarios o de usufructuarios, y llegamos a esta conclusión por dos arts: 772 “Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere.” y 780 “Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios. Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad”. El art. 769 establece que “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo”. Existen por lo menos dos titulares: el usufructuario y el nudo propietario, pero aún así no hay comunidad entre ambos puesto que sus derechos son de distinta naturaleza (son dos derechos exclusivos distintos): el nudo propietario tiene la facultad de disposición y el usufructuario la de uso y goce sobre la cosa.

3° EL PLAZO:

*La regla la encontramos en el art. 770 inc. 1° del CC: “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario”. Hay varias disposiciones que se refieren tiempo de duración del usufructo. a) Art. 770 “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años”. El usufructo vitalicio es así un elemento de la naturaleza del usufructo, puesto que si nada se dice, se entiende que se constituyó por toda la vida del usufructuario. En todos los demás casos, el plazo o condición son elementos accidentales. b) Art. 771 “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con la propiedad. Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita”. c) Art 773 “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. d) Art. 804 “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación. Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido”. Reglas relativas al plazo que se desprenden de estas disposiciones: 1) El usufructo se puede constituir por toda la vida del usufructuario, o puede que no se diga nada en la constitución del usufructo, en cuyo caso también se entiende constituido por toda la vida del usufructuario. 2) Puede establecerse un plazo o una condición de duración del usufructo (Ejemplo: El usufructo durará diez años, o hasta que el usufructuario se reciba de abogado). Encontrándose pendientes, si fallece el usufructuario, se extingue el usufructo, puesto que este último puede durar a lo más toda la vida del usufructuario, y es intransmisible por testamento o abintestato. 3) También es posible agregar una condición a un plazo preestablecido, a menos que pendiente el plazo y la condición, hubiese fallecido el usufructuario (en cuyo caso se extingue el usufructo). 4) Si establece un usufructo a favor de una corporación o fundación, durará a lo más treinta años.

C) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO: *El art. 766 señala que “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1º Por la ley; 2º Por testamento; 3º Por donación, venta u otro acto entre vivos; 4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”. La doctrina ha agrupado estas causales en tres, y se ha agregado una cuarta. Así, se ha establecido que se puede constituir un usufructo: por la ley, por voluntad del propietario o usufructo voluntario, por prescripción y por sentencia judicial.

1° POR LEY: *A ella se refiere el art. 810 “El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal”. Esto pues se ha entendido que respecto del hijo sujeto a patria potestad (quien puede ser dueño de bienes pues tiene capacidad de goce), es su representante legal (en este caso, quien tiene la patria potestad) quien administra sus bienes. Tiene un usufructo de carácter legal sobre dichos bienes. Asimismo, se ha entendido que hay usufructo legal en la sociedad conyugal cuando el marido administra los bienes propios de su mujer. Un tercer caso en el cual se entiende que hay

un usufructo legal se refiere al período de posesión provisoria en la muerte presunta; los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido en calidad de usufructuarios (art. 89 “Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses”).

2° POR VOLUNTAD DEL PROPIETARIO O USUFRUCTO VOLUNTARIO: *Este puede revestir diversas modalidades: puede constituirse por un acto entre vivos o por causa de muerte (testamento). Si es por causa de muerte, será siempre gratuito, mientras que si es por acto entre vivos, puede ser gratuito (donación irrevocable) u oneroso (venta). -Si se constituye por testamento, la constitución del usufructo es siempre solemne, puesto que el testamento es solemne de acuerdo al art. 999. -En cambio, si se constituye por acto entre vivos, en principio es consensual. Pero si recae sobre un inmueble, será necesario que se constituya por instrumento público inscrito (art. 767 “El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito”). La parte de la disposición que indica que “no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito” de esta disposición ha dado origen a varios inconvenientes respecto del rol de la inscripción conservatoria. Para algunos, la inscripción jugaría un doble rol: de solemnidad de la constitución del usufructo, y por otra parte, sería la forma de hacer la tradición del derecho real de usufructo. Para otros, se ha entendido que el acto constitutivo solamente queda perfecto por el otorgamiento del instrumento púbico, y la inscripción conservatoria no sería otra cosa que la tradición del derecho real de usufructo. ¿Por qué sería importante una u otra tesis? -Para la primera tesis, estaría constituido el usufructo cuando hay instrumento público e inscripción conservatoria. -Para la segunda tesis, el usufructo estaría constituido solamente cuando hay instrumento público; es decir que la inscripción no es solemidad. *La importancia de seguir una u otra tesis radica en que de seguirse la primera tesis, la inscripción conservatoria tendría un doble rol: sería solemnidad y sería la forma de efectuar la tradición. Pero hemos indicado que de los títulos solamente nacen derechos personales. Por lo tanto, si seguimos la segunda tesis, una vez que se constituye el usufructo por escritura pública, el usufructuario tiene derecho a que se le haga la tradición del derecho de usufructo, es decir, que tiene derecho a exigir que el constituyente cumpla con su obligación de efectuar la tradición con la inscripción conservatoria. Para la primera tesis, solamente estaría constituido el usufructo cuando hay inscripción conservatoria. Luego, cabe preguntarse en este caso, ¿y qué se le puede exigir al constituyente? ¿se le puede exigir algo? ¿puede exigírsele el cumplimiento de una obligación? No se le podría exigir el cumplimiento de una obligación, pues esta ya estaría cumplida, ya que consistía en efectuar la tradición. Se entiende que prevalece la segunda tesis. *La inscripción del usufructo se practica en el CBR respectivo; se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, de acuerdo a los arts. 686 CC y 52 n° 2 del Reglamento del CBR. Por lo tanto, si tenemos un constituyente que otorga en favor de una persona (A) la nuda propiedad y en favor de otra (B) el usufructo, debe inscribirse en el Registro de Propiedad la nuda propiedad (en nombre de A) y en el registro de Hipotecas y Gravámenes el usufructo (en nombre de B). Otra situación es que el constituyente se reserve la nuda propiedad y confiera el derecho de usufructo, en cuyo caso solamente se inscribe el usufructo respecto de la persona que corresponda en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, y habrá una anotación marginal en su título de dominio indicando que se dio en usufructo, para efectos registrales. Otra posibilidad es que el

constituyente se reserve el usufructo vitalicio y confiera la nuda propiedad, en cuyo cado deberá efectuar una nueva inscripción en nombre de la persona que corresponda, y respecto de él (constituyente), se hará una nueva inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes diciendo que el tiene el usufructo vitalicio. *Si se otorga por testamento y recae sobre un inmueble, se adquiere el usufructo por el modo sucesión por causa de muerte. En este caso, se deberá inscribir el testamento en que consta el usufructo, y la inscripción conservatoria servirá para mantener la historia de la propiedad raíz.

3° POR PRESCRIPCIÓN: *Así lo señala el art. 766 n°4 en relación con el art. 2498 (“Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”). El usufructo no está exceptuado; de ahí que se puede ganar por prescripción adquisitiva el derecho real de usufructo. Sin embargo, en la práctica no es común que alguien gane un derecho de usufructo por prescripción, puesto que alguien debería transferir un usufructo ajeno para que una persona entre a poseer solamente el derecho de usufructo. Podría adquirirse tanto por prescripción ordinaria como extraordinaria.

4°POR SENTENCIA JUDICIAL: *Se ha dado como ejemplo para la constitución de este usufructo el art. 1337 n° 6 “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación”. Se exige, de acuerdo a esta regla, el consentimiento del o los interesados, se ha dicho también que este no es nítidamente un caso de constitución de un usufructo por sentencia judicial, sino que más bien lo sería por voluntad de las partes (constitución voluntaria). *Otro ejemplo lo encontramos en la ley 14.908 (sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias), art. 9 inc. 2° “El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, que no podrá gravarlos ni enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del CBR. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario”. Esto se traduce en que para el pago de la pensión de alimentos, el juez perfectamente podría establecer un derecho de usufructo a favor del alimentario. En el caso en que recaiga sobre bienes raíces, tiene que inscribirse en el registro del CBR la prohibición, pues no se puede enajenar ni gravar ese bien mientras dura el usufructo. *También encontramos otro ejemplo en el art. 65 de la Ley de Matrimonio Civil “En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades: … 2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo”. Con la entrada en vigencia de esta ley, encontramos una institución novedosa: la compensación económica, con lo que si durante el matrimonio, alguno de los cónyuges no realizó una actividad remunerada o lucrativa por haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar común, tiene derecho a que se le compense dicho menoscabo económico mediante el pago de una suma de dinero. Ocurre que para el pago de dicha compensación, el juez puede disponer que

se le otorgue al cónyuge beneficiario o ex cónyuge beneficiario un derecho de usufructo sobre alguno de los bienes del cónyuge que tiene que pagar. Opera en cualquier régimen matrimonial.

D) EFECTOS: 1) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO: A) Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787 “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”, 782 “El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.” y 785 “El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales”). B) Derecho a gozar de la cosa fructuaria: El usufructuario se hace dueño de los frutos naturales y civiles que produzca la cosa (arts. 781 “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.” y 790 “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”). Esta regla no se refiere a lo productos, aunque excepcionalmente podría recaer sobre algunos productos; como los bosques y arbolados de acuerdo a lo establecido en el art. 783; minas y canteras en actual laboreo, de acuerdo al art. 784; y ganados y rebaños según el art. 788. C) Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777 inc. final “El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado”). Puede así en virtud de la administración, por ejemplo, celebrar contratos de arrendamiento sobre el bien. D) Derecho de hipotecar el usufructo (art. 2418 “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”). Lo que se hipoteca es el derecho del usufructo. En este caso, el usufructuario sigue percibiendo los frutos, pero si paga la obligación principal, el acreedor hipotecario del usufructo puede ejercer su acción hipotecaria en contra del usufructuario, embargando el derecho de usufructo y rematando el mismo. E) Derecho a arrendar y ceder el usufructo (art. 793 inc. 1° “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito”). F) Facultad de disponer de la cosa fructuaria (solo cuasiusufructo), pues adquiere el dominio de la cosa dada en usufructo. *Asimismo, el usufructuario dispone de la protección de la acción reivindicatoria. Así se extrae del art. 891 “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.”, (el usufructo no está exceptuado y se reivindica como el dominio) y en caso de recaer el usufructo sobre un bien raíz, dispone también de las acciones posesorias (art. 916 “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.” y 922 “El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto”). Se ha entendido también, aunque es discutible, que el ejercicio del derecho de usufructo es inembargable.

2) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: A) ANTES DE ENTRAR EN EL GOCE DE LA COSA:

-Practicar inventario y rendir caución: (art. 775 “El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes”). *En cuanto al inventario, éste es de carácter solemne. La excepción está en los denominados usufructos legales, en los que no es necesario rendir inventario solemne. *En cuanto a la caución, la ley no indica a cuál se refiere, ni tampoco al monto, por lo que deben aplicarse las reglas generales sobre caución. Las partes son quienes fijan la caución, y de no ponerse de acuerdo; el tribunal. En todo caso, hay una excepción, en la cual el usufructuario puede ser liberado de la caución (art. 775 inc. 2° “Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario”). Si no se cumplen con estas obligaciones, la ley establece sanciones en los arts. 776 “Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado, y se termine el inventario, tendrá el propietario la administración con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.” y 777 inciso 1° “Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración”. -Respetar los arriendos de la cosa fructuaria y otras cargas personales: (arts. 792 “El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.” y 796). El usufructuario, por lo tanto, no puede poner término al contrato de arrendamiento ni cobrar las rentas (lo que sí puede hacer desde el momento de la constitución del usufructo). En cuanto a las cargas reales, si el bien estaba hipotecado o gravado con prenda, debe respetar aquellas cargas. -Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su derecho de usufructo: (art. 774 “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario”). Por lo tanto, si el deterioro o menoscabo de la cosa es anterior a que se confiera el usufructo, el usufructuario debe recibirla en el estado en que esté, aunque el deterioro provenga de la culpa provenga de la culpa del propietario, puesto que antes de constituirse el usufructo, el propietario tenía facultad de disposición jurídica o material sobre la cosa. Si se deteriora la cosa por culpa del propietario con posterioridad a que se constituya el usufructo, puede reclamar el usufructuario y el propietario debe responder.

B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO DEL USUFRUCTO: -Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma y substancia: Es la obligación fundamental de esta institución, y se establece en la misma definición del usufructo (art. 764). -Debe pagar expensas y mejoras que se hayan producido sobre la cosa (arts. 795, 796, 797 y 798). Por ejemplo, se pudo haber introducido una mejora al pintar un departamento, constuir una piscina, etcétera. Sin embargo, hay algunas expensas que no son de cargo del usufructuario, sino del nudo propietario, las cuales se denominan « expensas extraordinarias mayores ». -Si es constituido por testamento, deber pagar las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368 “Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa

fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen”). -El usufructuario responde hasta culpa leve (arts. 787 “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”, 802 “El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo”. La regla general es que el deudor responde normalmente de culpa leve. C) OBLIGACIONES UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO: *Principalmente será una; restituir la cosa fructuaria (arts. 764, 787 “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.” y 789 “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”). En el evento en que el usufructruario no quiera restituir la cosa, el nudo propietario dispone de una acción especia establecida en el art. 915 “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”. No podemos calificar esta acción de reivindicatoria, sino que se trata más bien de una acción restitutoria especial. *Al usufructuario, eventualmente le puede corresponder un derecho de retención, manteniendo la cosa no obstante el término del usufructo (art. 800 “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario”). 3) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO: A) Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria: Como dueño de la cosa puede enajenarla (art. 773 “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.”), hipotecarla (art. 2416 “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.”). Tiene además la acción reivindicatoria, puesto que es el dueño de la cosa. Además, si acaso el usufructo recae sobre un bien raíz, también las denominadas acciones posesorias, por el art. 716. B) Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria (art. 781 “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario”). C) Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro (arts. 787, 788, 802). D) Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797). E) Tiene derecho al tesoro descubierto en suelo dado en usufructo (art. 786). F) Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo, en los casos señalados en el art. 809 (“El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o

por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo”). G) Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO: A) Pagar las expensas extraordinarias mayores (art. 798 “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”). B) Inexistencia de la obligación de reembolsar mejoras fructuarias (art. 801 “El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían”).

E) EXTINCIÓN (art. 806): *Recordemos que el usufructo, a diferencia de lo dicho respecto del dominio, tiene un carácter temporal, una duración limitada. Así, hay ciertas causales de extinción que dependen únicamente de aquello: 1) Por la llegada del día o el evento de la condición/plazo (arts. 804 y 805). 2) Por muerte del usufructuario (art. 806). 3) Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 inciso 3°). 4) Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad: La calidad de propietario y usufructuario se confunden en el usufructuario, quien llega a tener propiedad plena. 5) Por prescripción (art. 806 n° 4). Si duda, el usufructo se va a extringuir en caso que haya una prescripción adquisitiva por un tercero. Cuando se trata de la prescripción, lo que ocurre es que un tercero gana dicho derecho de usufructo y el anterior (art. 2517). Algunos han señalado que al tener el usufructo un carácter temporal, es un gravamen para el nudo propietario, y por lo tanto si el usufructuario no ejerce el derecho, se consolide con la nuda propiedad. 6) Por renuncia del usufructuario, la cual debe inscribirse en el Registro (art. 806 inciso 5°, en relación con los arts. 12 y 52 n° 3 RCBR). 7) Por prescripción (art. 806 inc. 4°): Sin duda, el usufructo se va a extinguir en el caso en que haya una prescripción adquisitiva por un tercero respecto del derecho de usufructo. Ya hemos señalado que el usufructo puede constituirse por voluntad de las partes, por ley, por sentencia judicial y por prescripción. Cuando se trata de la prescripción, lo que va a ocurrir es que un tercero va a ganar un derecho de usufructo por prescripción adquisitiva. Aquí tiene aplicación lo dispuesto en el art. 2517 “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Como el tercero gana dicho derecho, entonces el anterior usufructuario carece del mismo. ¿Puede extinguirse por prescripción extintiva el usufructo? Está discutido. Algunos señalan que sí, puesto que el derecho de usufructo tiene un carácter temporal, una duración limitada, y como constituye un gravamen para los derechos del propietario, si el usufructuario no lo ejerce, lo normal es que se extinga y se consolide con la nuda propiedad. En cambio, la gran mayoría ha señalado que no se puede extinguir por prescripción extintiva, puesto que en este caso no nos alejamos de la regla del art. 2517; el usufructuario es dueño de su derecho, y por lo tanto, respecto de su derecho de usufructo, tiene un derecho de dominio. 8) Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807 “El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción

completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.”) 9) Por sentencia judicial, en los casos del art. 809

3) DERECHO DE USO Y HABITACIÓN:  REGULACIÓN, ARTÍCULOS 811 y ss CC: “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”. Así, el derecho de uso no es más que un derecho de usufructo cuando recae sobre un inmueble.

A) CARACTERÍSTICAS O PARTICULARIDADES: 1) ES UN DERECHO REAL (arts. 577 y 811). 2) ES PERSONALÍSIMO; en él, pues, no puede hacer tradición. No obstante, puede ganarse por prescripción (art. 819 “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales”). Los fundamentos son de carácter moral; se establece para el beneficio de la familia. Se puede ganar por prescripción, puesto que no está expresamente exceptuado según lo dispuesto en el art. 2498. 3) ES INEMBARGABLE (art. 2469 y 1618 n° 9 y 455 n° 15 del CPC). 4) SE CONSTITUYE Y EXTINGUE SEGÚN LAS REGLAS DEL USUFRUCTO (art. 812). 5) EN GENERAL, NO PROCEDE LA OBLIGACIÓN DE CAUCIÓN E INVENTARIO (art. 813) 6) EN GENERAL SE LIMITA A LAS NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO O HABITADOR (art. 815). Ej: art. 1337 n° 10 (“El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios”). 7) EL DERECHO DEBE EJERCERSE CON LA MODERACIÓN Y CUIDADO DE UN BUEN PADRE DE FAMILIA (art. 818 “El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten”).

4) LAS SERVIDUMBRES:  DEFINICIÓN, ARTÍCULO 820 CC: “Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”. *El art. 577 lo enumera como un derecho real. Tiene por lo tanto un doble carácter: derecho realgravamen. Es otro derecho real limitado desde el punto de vista del predio dominante, en cambio para el predio sirviente es una limitación del dominio. *Las servidumbres únicamente son prediales en Chile.

A) ELEMENTOS: 1) DOS PREDIOS DE DISTINTO DUEÑO: *Si ambos predios son de un solo dueño, no se configura la servidumbre, puesto que no se puede ser sujeto activo y pasivo a la vez de una relación jurídica.

2) UN GRAVAMEN: *Significa que se le otorga un beneficio a un predio y el otro sufrirá un gravamen, que puede ser de diversa naturaleza. Distinguimos dos clases de predios: el predio dominante y el predio sirviente. El gravamen puede consistir en un tolerar actos del dueño del predio dominante o en un no hacer actos que obstaculicen el ejercicio de la servidumbre.

B) CARACTERÍSTICAS: 1) PARA EL PREDIO SIRVIENTE: *Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen real.

2) PARA EL PREDIO DOMINANTE: a) Es un derecho real (art. 577). b) Es un derecho inmueble, puesto que la servidumbres sólo pueden recaer sobre predios, y de acuerdo al art. 580, las acciones y derechos se reputan bienes muebles o inmuebles según la cosa sobre la cual recaiga o se ejerza. c) Es un derecho accesorio: La accesoriedad aquí no está establecida en el carácter de caución; no se refiere a lo accesorio del art. 1442; no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de ninguna obligación. La servidumbre es accesoria en cuanto no puede subsistir sin el predio sobre el cual recae (art. 825 “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen”). d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios de distinto dueño y se justifique el gravamen. No obstante, la servidumbre puede extinguirse por su no uso, que es la gran excepción a la perpetuidad de los derechos reales (art. 885 n°5 “Las servidumbres se extinguen: 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años”). e) Es un derecho indivisible: esto implica que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes (arts. 826 “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía”; 827 “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.”; y 886 “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno”).

C) CLASIFICACIÓN: 1) SEGÚN SU ORIGEN (art. 831): *“Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre”.

A) SERVIDUMBRES NATURALES: *Están definidas en el art. 831, y son las que provienen de la natural situación de los lugares. La ley sólo contempla una clase de servidumbre natural; la indicada en el art. 833, y a la cual se le denomina “servidumbre de libre descenso o escurrimiento de aguas” (“El predio inferior está

sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial”). Su regulación está en el código de aguas. En esta clase de servidumbres, no hay derecho a indemnización. Sin embargo, lo que podría hacerse es constuir un acueducto o canal para que pase por el predio sirviente. En tal caso, dejaría de tratarse de una servidumbre natural, y pasaría a ser una servidumbre voluntaria, respecto de la cual sí podría haber derecho a indemnización si los pactan las partes.

B) SERVIDUMBRES LEGALES (art. 839 a 879): *Estas servidumbres son las impuestas por la ley (art. 831), y son de diversa clase. Se extraen del art. 839 “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas”.

1) SERVIDUMBRES DE UTILDIAD PÚBLICA: *Art. 839 “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas”.

2) SERVIDUMBRES DE UTILIDAD PRIVADA: *Se indican en el art. 841 “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”. Son aquellas que reportan un beneficio al particular propietario del predio dorminante, sólo son las que señala este artículo.

*2.1) La demarcación: *Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar una línea de separación entre dos predios colindantes de distintos dueños, y señalarlo por medio de signos materiales. Generalmente acudiremos a la demarcación en sectores rurales, especialmente tratándose de predios de una amplia superficie, pues tal caso pueden haber predios colindantes que no tengan ninguna separación, y al no estar demarcados, no sabemos hasta dónde llega la extensión de cada uno de los predios. Esta demarcación comprende por lo tanto dos etapas: una de carácter jurídica, que consiste en delimitar el predio, y otra de carácter material, que tiene por objeto fijar la línea de separación. En cuanto al medio de prueba, en la inscripción desde el punto de vista jurídico se señala por dónde pasa el límite, y cobra especial importancia en este punto determinar la superficie, puesto que a través de los límites que se tiene con los otros predios, se podrá calcular la superficie del predio y delimitar. Para ello tiene relevancia el informe de peritos como especial medio de prueba, el que generará un plano. *La ley regula la demarcación como una servidumbre, y señala que es una de carácter legal. Sin embargo, técnicamente no constituye una verdadera servidumbre, pues si buen hay dos predios de distintos dueños, no hay ningún gravamen. No hay ningún aprovechamiento de un fundo en beneficio de otro fundo. En cuanto a su naturaleza jurídica entonces, la demarcación es una facultad que emana del derecho de dominio, puesto que para que se ejerzan todas las facultades del dominio, se debe saber la extensión del mismo. Para ello se pedirá la demarcación. Así, se ejerce a través de una acción en contra del vecino; el dueño del predio colindante.

*Lo primero que se intenta hacer, es llegar a un acuerdo con el vecino en cuanto a demarcar los predios, haciéndose constar tal acuerdo en una escritura pública, la cual se acompaña generalmente con un plano que se protocoliza en la notaría, y luego se agrega a la inscripción conservatoria, para que quede demostrada la operación material de demarcación. Así, en el Registro de Propiedad, en la inscripción de dominio se hace una anotación marginal que da cuenta de la existencia del plano y dónde se encuentra archivado, especialmente para proteger a terceros. Si no hay acuerdo alguno, entonces se ejercerá la acción de demarcación, que tiene por objeto únicamente que el juez demarque. En todo caso, lo que habitualmente se hace es pedir en lo principal demarcación, seguramente también el cerramiento, y además, en subsidio o conjuntamente la acción reivindicatoria, para ejercerse en un mismo juicio. Será obviamente previa la reivindicatoria. *El sujeto activo de esta acción es el dueño (art. 842 “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes”). *Esta sentencia es de carácter declarativa, y la acción se entiende imprescriptible (no se extingue por el no uso), puesto que la tiene el dueño, cuyo derecho de dominio es perpetuo. *Se entiende que los gastos se cubren por partes iguales entre los dueños de los predios colindantes. *Se señaliza a través del establecimiento de hitos, y la remoción intencional de señales puede dar origen a responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 del CC; y 462 CP).

*2.2) Cerramiento: -Tal como su nombre lo indica, consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a dicha operación los dueños de los predios colindantes. -Seguramente será posterior a la de demarcación. En la práctica, generalmente se ejerce la acción de demarcación y conjuntamente se presenta la acción de cerramiento, para que se haga todo en un mismo juicio. Los dueños de los predios colindantes contribuyen al cerramiento en partes iguales. Se ejerce a través de la acción de cerramiento, y presenta las mismas características que la acción de demarcación (es una acción real, es imprescriptible, emana del derecho de dominio). Tampoco es pues una servidumbre, puesto que constituye una emanación del derecho de dominio. En esta materia, se aplican las reglas de los arts. 844 a 846.

*2.3) Tránsito: -La servidumbre de tránsito es un derecho que la ley le confiere al dueño de un predio que se halla totalmente destituido de comunicación con el camino público por existencia de otros pedios para exigir su paso por alguno de ellos en cuanto fuera necesario para el uso y beneficio de su predio y para ser indemnizado. -Así se desprende del art. 847, que dispone lo siguiente: “Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”. -Esta “servidumbre de utilidad privada” efectivamente es una servidumbre, pues se encuentran todos los elementos de ella, y puede ser calificada de positiva, discontinua y aparente. -Está regulada en los arts. 847 a 850, y en cuanto al procedimiento, si no hay acuerdo, se rige por las normas del procedimiento sumario (art. 680 n°2 CPC).

-En esta materia, obligatoriamente debe escucharse el informe de peritos (art. 410 CPC). Requisitos para que proceda la servidumbre de tránsito: 1) Que el predio dominante esté desprovisto de toda comunicación con el camino público. 2) Que la comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del predio. 3) El dueño del predio sirviente debe ser indemnizado. *Faltando cualquiera de estos requisitos, la única posibilidad que existe es que se constituya una servidumbre voluntaria.

C) SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS: *Se regulan entre los arts. 800 y ss del CC. El principio está en el art. 880 inciso 1° “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes”. Se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad, y por lo tanto no hay un número cerrado de esta clase de servidumbres. *En cuanto a su constitución, puede ser de diversas clases: 1) Por título (que es lo normal, y en este caso nos referimos al acto jurídico), el que puede ser de diversa naturaleza. Puede ser un título que se genere por acto entre vivos o que se establezca por causa de muerte, y puede ser gratuito u oneroso. -La regla que se refiere al título es bastante amplia (art. 882 “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”). -La ley no establece formalidad alguna expresa para la constitución de las servidumbres. Se podría decir que el principio sería la consensualidad del título. Sin embargo, la servidumbre recae sobre inmuebles, por lo que cobra relevancia que el sistema de transferencia de derechos reales en Chile está sujeto a la dualidad título-modo. Por acto entre vivos, el título puede ser una compraventa (oneroso), o donación (gratuito). En una compraventa sobre un bien raíz, el título se genera de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801 inc. 2° “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. Por lo tanto, cuando el título es compraventa en la servidumbre, es de naturaleza solemne. En cuanto a la donación: art. 1400 “No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes”. Por lo tanto, las donaciones deben otorgarse por escritura pública. Por causa de muerte, el título por el cual se consituye la servidumbre es el testamento, y de acuerdo al art. 999, el testamento es solemne. Así, concluimos que pese a no existir una norma expresa en la ley, se deben cumplir con ciertas solemnidades. -En cuanto al modo, la tradición de la servidumbre se hace por escritura (art. 698 “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”). Tratándose de la inscripción en cuanto a las servidumbres, esta sólo cumple las funciones de mantener la historia de la propiedad raíz y dar publicidad a terceros. La excepción es la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, cuya tradición se hace por inscripción conservatoria (no así la servidumbre de alcantarillado en predios rústicos).

2) Por sentencia judicial: Se refiere a ella el art. 880 inc. 2° “Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes”. Podemos hacer referencia a un caso de servidumbre establecida por sentencia en materia de partición de bienes, indicado en el art. 1337 n°5 “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”. 3) Por prescripción: Pueden adquirirse así las continuas y aparentes en un plazo de cinco años, de acuerdo al art. 882 “Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”. La misma regla se establece en el art. 2512 “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”. 4) Por destinación del padre de familia (art. 881 “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa”). Es un acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ello, o ambos a propietarios distintos. El servicio que originará la servidumbre debe ser continuo y aparende según lo establece el mismo artículo 881.

2) SEGÚN LAS SEÑALES DE SU EXISTENCIA; APARENTES E INAPARENTES: *Están reguladas en el art. 824 (“Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas”). *Importancia de esta distinción: Las servidumbres inaparentes no se pueden poseer, y por lo tanto, tampoco ganarse por prescripción “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.” (art. 882).

3) SEGÚN SU EJERCICIO; CONTINUAS Y DISCONTINUAS: *Están reguladas en el artículo 822 “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito”.

4) SEGÚN EL CARÁCTER DEL GRAVAMEN; POSITIVAS Y NEGATIVAS: *Están reguladas en el art. 823 “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura”.

 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES: *La servidumbre es un servicio que un predio rinde a otro, y por lo tanto, en principio es perpetuo. Mientras se mantenga la situación de dos predios de distinto dueño y el servicio a uno de ellos, la servidumbre se mantiene. Sin embargo, la ley ha establecido ciertas formas de extinción de las servidumbres en diversas reglas: art. 885 “Las servidumbres se extinguen: 1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido; 2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos; 3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona; 4º Por la renuncia del dueño del predio dominante; 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años”. *Tambien hay otras reglas en los arts. 886 “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.” y 887 “Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años”.