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Estatuto de los Trabajadores Comentado Primera Edición: Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez (Director) Presidente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo

Ilmo. Sr. D. Juan Manuel San Cristóbal Villanueva (Coordinador Técnico) Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Limón Luque

Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Redondo Valdeón

Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Ilma. Sra. Dª. María Silva Goti

Letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

En esta Edición: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel San Cristóbal Villanueva (Coordinador Técnico) Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Cuarta Edición: Enero de 2013 Actualización: 20/08/2013 Los derechos de propiedad intelectual de esta obra pertenece a El Derecho o a terceros. El Cliente, por el hecho de la compra no adquiere ninguno de dichos derechos y tiene prohibida la reproducción, transformación, comunicación pública o difusión de las obras intelectuales en los términos exigidos por la normativa vigente. La adquisición de libros sujetos a propiedad intelectual se realizará para uso exclusivamente personal del cliente, sin que pueda, en ningún caso, comunicarlos o ceder su uso a terceros. Esta licencia, por tanto, es intransferible y no exclusiva. Cualquier infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial, salvo que concurra el consentimiento expreso e inequívoco de su legítimo titular, podrá ser denunciada y perseguida por todos los medios legales. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45) Esta copia pertenece a: JUNTA CASTILLA LA MANCHA e-mail: [email protected] ISBN: 978-84-15573-15-9 PVP: 31.2 € (Precio sin IVA) ©Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L. C/ Monasterios Suso y Yuso, nº 34, 28049 Madrid

SUMARIO Relación de Reformas a la presente Ley Relación de preceptos modificados

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

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9

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Tit. I. De la relación individual de trabajo Cap. I. Disposiciones generales

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

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12

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

Sec. 1.ª Ámbito y fuentes

Sec. 2.ª Derechos y deberes laborales básicos

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sec. 3.ª Elementos y eficacia del contrato de trabajo Sec. 4.ª Modalidades del contrato de trabajo

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cap. II. Contenido del contrato de trabajo

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Sec. 1.ª Duración del contrato

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sec. 2.ª Derechos y deberes derivados del contrato

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sec. 3.ª Clasificación profesional y promoción en el trabajo

143 154 184 245 245 344

. . . . . . . . . . . . .

407

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

428

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

550

Sec. 4.ª Salarios y garantías salariales Sec. 5.ª Tiempo de trabajo

Cap. III. Modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo Sec. 1.ª Movilidad funcional y geográfica

. . . .

606

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

606

Sec. 2.ª Garantías por cambio de empresario

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

661

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

713

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

777

Sec. 3.ª Suspensión del contrato Sec. 4.ª Extinción del contrato

Sec. 5.ª Procedimiento concursal

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cap. IV. Faltas y sanciones de los trabajadores

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Cap. V. Plazos de prescripción

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sec. 1.ª Prescripción de acciones derivadas del contrato Sec. 2.ª Prescripción de las infracciones y faltas

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Tit. II. De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1123 1124 1134 1134 1187 1198

5

Cap. I. Del derecho de representación colectiva

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sec. 1.ª Órganos de representación Sec. 2.ª Procedimiento electoral Cap. II. Del derecho de reunión

1198

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1204

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1235

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Tit. III. De la negociación colectiva y de los convenios colectivos

. . . . . . . . . . .

Cap. I. Disposiciones generales

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1247 1269 1269

Sec. 1.ª Naturaleza y efectos de los convenios

1269

Sec. 2.ª Legitimación

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1312

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1327

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cap. II. Procedimiento

Sec. 1.ª Tramitación, aplicación e interpretación Sec. 2.ª Adhesión y extensión

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1327

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1345

Tit. IV. Infracciones laborales (Derogado)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cap. I. Disposiciones generales (Derogado)

1349

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1349

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1349

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1349

Cap. II. Derecho supletorio (Derogado) Disposiciones adicionales

Disposiciones transitorias

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1373

Disposición derogatoria

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1379

Disposiciones finales

1381

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Índice Sistemático por Epígrafes

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1385

Índice Analítico

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RELACIÓN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida. Ley 60/1997, de 19 de diciembre, de modificación del Estatuto de los Trabajadores en materia de cobertura del Fondo de Garantía Salarial. Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de medidas urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el fomento de la Contratación Indefinida. Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el Trabajo a Tiempo Parcial y el fomento de su estabilidad. Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Ley 24/1999, de 6 de julio, por la que se modifica el artículo 92.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, referido a la extensión de convenios colectivos. Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

7

RELACIÓN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY

Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Ley 33/2002, de 5 de julio, de modificación del artículo 28 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo. Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

RELACIÓN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY

8

Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva. Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo. Real Decreto-ley 14/2011, de 16 de septiembre, de medidas complementarias en materia de políticas de empleo y de regulación del régimen de actividad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.

INDICE DE PRECEPTOS AFECTADOS POR LAS REFORMAS

Art. 4 y 8 Art. 11 Art. 12 Art. 13 Art. 15 Art. 16 Art. 17 Art. 22 y 23 Art. 24 y 26 Art. 28 Art. 32 Art. 33 Art. 34 y 37 a 39 Art. 40 y 41 Art. 42 Art. 43

Ley 3/2012, de 6 de julio Ley 11/2013, de 26 de julio Ley 27/2011, de 1 de agosto Ley 3/2012, de 6 de julio Ley 35/2010, de 17 de septiembre Ley 3/2012, de 6 de julio Ley 35/2010, de 17 de septiembre Ley 3/2012, de 6 de julio Ley 35/2010, de 17 de septiembre Ley 33/2002, de 5 de julio Ley 22/2003, de 9 de julio Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio Ley 3/2012, de 6 de julio Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto Ley 13/2012, de 26 de diciembre Ley 43/2006, de 29 de diciembre

Art. 44 Art. 45 y 46 Art. 47 Art. 48 y 48 bis Art. 49 y 50 Art. 51 Art. 52 y 53 Art. 54 y 55 Art. 56 Art. 57 Art. 57 bis Art. 64 y 65 Art. 81 Art. 82

Ley 12/2001, de 9 de julio Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo Ley 3/2012, de 6 de julio Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto Ley 3/2012, de 6 de julio Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo Ley 3/2012, de 6 de julio Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio Ley 22/2003, de 9 de julio Ley 38/2007, de 16 de noviembre Ley 43/2006, de 29 de diciembre Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto

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Art. 83 Art. 84 a 86 Art. 87 y 88

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Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio Ley 3/2012, de 6 de julio Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio

RELACIÓN DE PRECEPTOS MODIFICADOS

Art. 89 y 90 Art. 91 Art. 92 Art. 93 a 97

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Dad. 1 Dad. 2 Dad. 3 Dad. 10 Dad. 14 Dad. 15 Dad. 16 Dad. 17 Dad. 18 Dad. 19 a 22 Dtr. 12 Dtr. 13 Dfi. 2

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Ley 3/2012, de 6 de julio Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio Ley 24/1999, de 6 de julio Derogados por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto Derogada por Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo Ley 43/2006, de 29 de diciembre Derogada por Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo Ley 3/2012, de 6 de julio Ley 39/1999, de 5 de noviembre Ley 35/2010, de 17 de septiembre Derogada por Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio Ley 36/2011, de 10 de octubre Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo Ley 3/2012, de 6 de julio Ley 40/2007, de 4 de diciembre Ley 35/2010, de 17 de septiembre Ley 3/2012, de 6 de julio

Última reforma de la presente disposición realizada por RDLey 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social La disposición final 7ª de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas, y de orden social, autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, un Texto Refundido de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, incorporando las modificaciones introducidas por la misma así como las efectuadas por las disposiciones legales que enumera. Asimismo, la disposición final de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, ordena incluir en el Texto Refundido las modificaciones por ella producidas en el Estatuto de los Trabajadores. En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, previo dictamen del Consejo Económico y Social e informe del Consejo General del Poder Judicial, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 24 de marzo de 1995, DISPONGO:

Único.

Se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que se inserta a continuación. Disposición Final Única. El presente Real Decreto Legislativo y el Texto Refundido que aprueba entrarán en vigor el día 1 de mayo de 1995.

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TÍTULO PRIMERO De la relación individual de trabajo

CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones generales

SECCIÓN PRIMERA Ámbito y fuentes

1. Ámbito de aplicación. 1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario [1] . 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas [2] . 3. Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley [3] : a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias [4] . [1] Téngase en cuenta, sobre el concepto de empresario a efectos de Seguridad Social, el art. 99.3 LGSS [2] Véanse arts. 392 y ss. CC, art. 42 CCom., arts. 10 a 15 Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y arts. 4 y ss. Ley 44/2007, de 13 diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción [3] Véase art. 3 LRJS [4] Véanse Ley 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, arts. 1, 2, 3, 6 y 11 y disposición final 4.3 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, arts. 18 y ss. Ley 28/2006, de 18 julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, Res. de 21 junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones, de 5 junio 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos y arts. 23 y 37 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012

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b) Las prestaciones personales obligatorias [5] . c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo [6] . d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad [7] . e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción [8] . f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma [9] . g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo [10] . A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo [5] Véanse arts. 30 y 31.3 CE, art. 27 LO 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General, arts. 6 y 7 LO 5/1995, de 22 mayo, del Tribunal del Jurado, art. 49 CP, RD 840/2011, de 17 junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitución de penas, RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, y art. 213.3 LGSS [6] Véanse art. 6.1 b) Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, art. 2 b) Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y art. 2.1 a) de la presente Ley [7] Véase art. 3.1 Ley 6/1996, de 15 enero, del Voluntariado [8] Véanse art. 44 CC, art. 6.1 b) Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y disposición adicional 10 Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo [9] Véanse art. 1 Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, Ley 26/2006, de 17 julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, disposiciones adicionales 17 y 19 Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo, art. 1 RD 1438/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, y art. 2.1 f) de la presente Ley [10] Véase Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y disposición final 1 de la presente Ley

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de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. 4. La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español [11] . 5. A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral [12] . En la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base. Apartado 1. Concepto de trabajador 1. Características de la relación laboral 1.1. Irrelevancia del «nomen iuris» Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» (así, últimamente, STS 4ª - 20/03/2007 - 747/2006 -EDJ2007/29028-; STS 4ª 07/11/2007 - 2224/2006 -EDJ2007/206263-; STS 4ª - 27/11/2007 - 2211/2006 -EDJ2007/243308-; STS 4ª - 12/12/2007 - 2673/2006 -EDJ2007/243344-; STS 4ª 12/02/2008 - 5018/2005 -EDJ2008/90871-; y STS 4ª - 22/07/2008 - 3334/2007 -EDJ2008/178568-). [11] Véanse art. 3 RD 1659/1998, de 24 julio, por el que se desarrolla el art. 8.5 ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del Contrato de Trabajo, art. 4 RD 519/2006, de 28 abril, por el que se establece el Estatuto de los cooperantes, y Res. de 31 enero de 2008, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 enero 2008, por el que se aprueba el Acuerdo de 3 diciembre 2007, de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior [12] Véanse art. 187 LGSS de 1974, arts. 11.3 y 12.5 LISOS, y disposición adicional 5 Ley 9/1987, de 12 junio, de Organos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas

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1.2. Dependencia y ajenidad Como recuerda la STS 4ª - 27/11/2008 - 3599/2006 -EDJ2008/381680- «aparte de la presunción "iuris tantum" de laboralidad que el art. 8.1 ET -EDL1995/13475- atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, "la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios"». En este sentido también, entre otras muchas, STS 4ª - 19/07/2002 - 2869/2001 -EDJ2002/32077-; y STS 4ª - 03/05/2005 - 2606/2004 -EDJ2005/83753-. «La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil -EDL1889/1- no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente". En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral» (STS 4ª - 27/11/2008 - 3599/2006 -EDJ2008/381680-). «Ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato» (en tal sentido por ejemplo, STS 4ª - 19/07/2002 - 2869/2001 -EDJ2002/32077-; STS 4ª - 29/09/2003 4225/2002 -EDJ2003/139945-; STS 4ª - 09/12/2004 - 5319/2003 -EDJ2004/234947-; STS 4ª - 03/05/2005- 2606/2004 -EDJ2005/83753-; y STS 4ª - 11/03/2005 - 2109/2004 -EDJ2005/55243-). Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 4ª - 20/09/1995 - 1463/1994 -EDJ1995/4772-); la inserción del tra-

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bajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS 4ª - 08/10/1992 - 2754/1991 -EDJ1992/9796-; y STS 4ª 22/04/1996 - 2613/1995 -EDJ1996/2071-); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. «Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31/03/1997 -rcud 3555/1996-EDJ1997/3189-); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (SSTS 11/04/1990 -EDJ1990/4081-; 29/12/1999 -rcud 1093/99-EDJ1999/53932-); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS 20/09/1995 -rcud 1463/1994- -EDJ1995/4772-); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.» (STS 27/11/2008 -rcud 3599/2006- -EDJ2008/381680-). «En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas (STS 15-4-1990 y 3-4-1992 -EDJ1992/3254-) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes (STS 22-1-2001 -EDJ2001/256-); en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados (STS 7-6-1986 -EDJ1986/3902-) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena (STS 20-9-1995 -EDJ1995/4772-).» (STS 4ª - 12/02/2008 5018/2005 -EDJ2008/90871-). 1.3. Prestación personalísima La prestación laboral es intuito personae: al empresario no le es indiferente quien preste los servicios, por ello cuando el supuesto trabajador puede designar su sustituto sin contar con el empresario, ello significa normalmente la inexistencia de relación laboral. No obstante esta afirmación tiene excepciones, por ejemplo cuando el contrato contiene previsión de sustituciones o «suplencias del odontólogo en las licencias y otros supuestos singulares [(...) pero (...)], las sustituciones o suplencias son la excepción y no la regla en la relación de servicios concertada entre el médico demandante y la entidad de asistencia sanitaria demandada, al limitarse aquéllas a los

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supuestos de imposibilidad o incapacidad de trabajo, con exigencia expresa de permiso de dicha entidad. (STS 4ª - 27/11/2007 - 2211/2006 -EDJ2007/243308-), o por ejemplo en el caso de la STS 4ª - 20/09/1995 - 1463/1994 -EDJ1995/4772-, en la que la Sala se inclinó también por la calificación de laboralidad de la relación de servicios de la directora de en un centro sanitario, justificando la designación del suplente por la propia directora durante los períodos de vacaciones con base precisamente en la alta cualificación técnica de la misma. En sentido contrario, justificadamente, STS 4ª - 22/01/2001 - 1860/2000 -EDJ2001/256-, en la que se llegó a una conclusión negativa a la calificación como laboral de una relación de servicios médicos (en igual sentido STS 4ª - 09/12/2004 5319/2003 -EDJ2004/234947-) ya que: «a) se reconocía al médico una facultad de decidir su sustitución en los servicios médicos por otro facultativo, y no una mera previsión excepcional de suplencia; b) el régimen horario de prestación de los servicios lo fijaba el médico y no la empresa, que se limitaba a excluir una determinada franja de horas; y c) la forma de retribución concertada era, según se dice, la iguala, esto es, de acuerdo con el diccionario de la RAE, "el convenio entre médico y cliente por el que aquél presta a éste sus servicios mediante una cantidad fija anual en metálico o en especie"». Si bien como acabamos de ver, tradicionalmente se ha venido sosteniendo que la libertad de horario y la sustitución por otro trabajador eran síntomas de la inexistencia de relación laboral, la sentencia de la Sala Cuarta ha matizado esa doctrina, para señalar, en el caso de una limpiadora contratada por una mercantil, que «(...) no desvirtúa la laboralidad la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y (...) como señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación.» (STS 4ª - 20/07/2010 - 3344/2009 -EDJ2010/185131-). 1.4. Fases previas a la relación laboral Siendo la Jurisdicción Social competente para las cuestiones litigiosas planteadas entre trabajadores y empresarios como consecuencia del contrato de trabajo, podría pensarse que cualquier pretensión derivada de los tratos anteriores a la existencia del contrato, esto es a la existencia de relación laboral (tratos preliminares y culpa in contrahendo) debiera ser sustanciable ante la Jurisdicción Civil. Sin embargo, como ha señalado desde siempre la Sala 4ª del TS, los «tratos preliminares pueden ser y son frecuentemente fuente de obligaciones para quienes con su conducta dolosa o culposa producen un daño a la otra parte que, en virtud del principio de confianza, fundamental en el tráfico jurídico, llevó acabo determinados gastos o dejó de obtener ciertas ganancias», siendo competencia de la Sala Cuarta el co-

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nocimiento de tales cuestiones (STS 4ª - 02/05/1984; STS 4ª - 17/02/1986; STS 4ª 30/04/1991 -EDJ1991/4524- y STS 4ª - 15/03/1991 -EDJ1991/2911-). 1.5. Zonas grises de la relación laboral Además de los supuestos expresamente excluidos por el propio ET en el número 3 del art. 1, que luego veremos, existen figuras fronterizas, ya con la relación laboral ordinaria, ya con las especiales que recoge el art. 2 ET -EDL1995/13475-, de entre las que cabe destacar las siguientes: 1.5.1. El arrendamiento de servicios «La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil -EDL1889/1-, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" (STS 7-6-1986 -EDJ1986/3902-): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral» (STS 4ª - 27/11/2007 - 2211/2006 -EDJ2007/243308-). 1.5.2. Los becarios Señala la sentencia STS 4ª - 29/05/2008 - 4247/2006 -EDJ2008/111768- que «tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones. Las becas -añadía la sentencia citada- son en general asignaciones dinerarias o en especie "orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario" y si bien "es cierto que este estudio y formación puede en no pocas ocasiones fructificar en la realización de una obra", por lo que "no son escasas las becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la investigación científica", hay que tener en cuenta que "estas producciones nunca se incorporan a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca". De ahí que si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que puede ser entendida como trabajo y percibe una asignación económica en atención a la misma, por el contrario, aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la condición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio, circunstancia esencial a la figura del empresario, cuya actividad si bien puede carecer de ánimo de lu-

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cro, lo que siempre es subjetivo, no carece nunca de lo que en este aspecto puede denominarse sentido de lucro en la actividad que ejerce. Por su parte, la sentencia de 7 de julio de 1998 -EDJ1998/17629- precisa que el becario, que ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa, por lo que con ésta se materializa un compromiso que adquiere el becario y que no desvirtúa la naturaleza extralaboral de la relación existente. De ahí que la clave para distinguir entre beca y contrato de trabajo sea que la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en su formación. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio. La sentencia de 22 de noviembre de 2005 -EDJ2005/214130- insiste en que la esencia de la beca de formación es conceder una ayuda económica de cualquier tipo al becario para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de la entidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente, mientras que la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que es inherente a cualquier actividad profesional. De ahí que las "labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la beca y, si no es así y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de una categoría profesional, la relación entre las partes será laboral"». 1.5.3. Peritos-tasadores Como señala la STS 4ª - 06/10/2005 - 2224/2004 -EDJ2005/166179- «No solo la STS de 10 de julio de 2000 (Rec.-4121/99) -EDJ2000/36194- sino en otras anteriores -por todas STS 8 de octubre de 1992 (Rec.-2754/91)- -EDJ1992/9796- y posteriores a la misma -STS 14-3-2005 (Rec.- 2208/2004)- -EDJ2005/37514- todas ellas referidas a la profesión de "tasadores de seguros" y a la calificación de su relación con las Compañías de Seguros para las que prestan sus servicios (...) resumiendo la doctrina de esta Sala en relación con el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores "el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros, como otros muchos de carácter profesional, puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre (arrendamiento de servicios). O visto desde la perspectiva de las compañías aseguradoras: la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores (en uso de la libertad

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de empresa y de la libertad profesional, respectivamente), los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario", concepto que en la legislación vigente se formula como "servicios (...) dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" (art. 1.1 ET), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de "dependencia". Pues bien, en el caso hoy enjuiciado resaltan datos de hecho determinantes de la concurrencia del dicho requisito: el actor debía acudir diariamente a la empresa y realizar las tasaciones que se le ordenaba, sin que tuviera la facultad de rechazarlas, ni la de imponer su criterio cuando era diferente de la del Jefe de peritos. Era la empresa la que asignaba las zonas de trabajo y retribuía los servicios prestados mediante el pago de sumas por ella unilateralmente establecidas. Las vacaciones las fijaba el jefe de peritos de la empresa. Son todas estas circunstancias determinantes de la existencia de la dependencia que el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores exige para calificar como laboral una relación jurídica entre partes".» En el mismo sentido, reiterando doctrina, puede consultarse la STS 4ª - 17/05/2012 - 871/2011 -EDJ2012/118326-. 1.5.4. Agentes de seguros y subagentes Como recuerda la STS 4ª - 16/02/1998 - 1636/1997 -EDJ1998/1596- «(...) esta Sala, en sus Sentencias de 16 y 18 abril 1985 y 24 julio 1990 -EDJ1990/8035-, entre otras, ya ha establecido en relación a los Agentes de Seguros, que realizan actividad de mediación y producción de seguros que la misma, como tal no constituye relación laboral normal de los contemplados en el art. 1.1 ni tampoco la relación laboral especial del art. 2.1, f) ambos del ET -EDL1995/13475-, en relación con el art. 2.1, c) del Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto, regulador de la relación especial de las personas naturales -EDL1985/8986- y lo establecido en la Ley 117/1969, de 30 diciembre -EDL1969/2083-, arts. 4 -EDL1985/9003- y 17.1 del Texto Refundido de la Ley reguladora de la Producción de Seguros Privada, Real Decreto Legislativo 1347/1985 -EDL1985/9003- y Ley 9/1992, de 30 abril -EDL1992/15188-, la resolución del tema debatido pasa por el análisis de la naturaleza de la relación de los Subagentes con el Agente de Seguros, y si la misma tiene también naturaleza mercantil o si por el contrario la relación es laboral. (...) es cierto que en este último precepto se dice que los Agentes de Seguros podrán utilizar los servicios de subagentes que colaboren con ellos en la formación y mediación de seguros en los términos que se acuerda en el contrato de agencia de seguros, y que también se dice que estarán sometidos a idénticas incompatibilidades, pero de aquí no puede deducirse, con carácter general que su actividad tenga naturaleza mercantil, ya que ello dependerá de cada caso en concreto, ya que pueden realizar, por ejemplo, otros trabajos que no sean los propios de subagentes, como serían abono de pensiones y prestaciones, efectuar pago en nom-

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bre de débitos originados por su actividad, etc., supuesto este último en que su relación jurídica, por reunir los requisitos del art. 1.1 del ET, será laboral por prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia del Agente, dentro del ámbito de organización y dirección de éste, percibiendo la oportuna remuneración, concurriendo la necesaria ajeneidad al ser aquél quien hacía suyas, en principio, las consecuencias beneficiarias de su actuación, aparte de que en el art. 3.5 de la Ley 9/1992 -EDL1992/15188- se prevé también la posibilidad de que los empleados de las entidades de Seguros y Agentes de Seguros podrán allegar seguros, sin alterar la relación laboral existente». Por su parte la STS 4ª - 21/06/2011 - 2355/2010 -EDJ2011/166988- establece que cuando el trabajador es contratado como agente afecto de seguros pero sus tareas consisten esencialmente en el cobro de pólizas, con datos claros de dependencia (pues aunque no hay horario es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona, hay presencia periódica en el establecimiento empresarial, tiene que participar en las reuniones de coordinación y actividades formativas, está obligada a justificar las bajas y recibe instrucciones de la dirección, siendo amonestada cuando hay quejas de los clientes), entonces hay verdadera relación laboral. 1.5.5. Agentes de comercio «La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 -EDL1985/8986-, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992 -EDL1992/15188-, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 -EDL1986/12583-, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3, f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del mismo cuerpo legal -EDL1995/13475-. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal

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aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.» (STS 4ª - 02/07/1996 - 454/1996 -EDJ1996/4079-). 1.5.6. Profesiones liberales y profesión médica «En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas (STS 15-4-1990 y 3-4-1992 -EDJ1992/3254-) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes (STS 22-1-2001 -EDJ2001/256-); en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados (STS 7-6-1986 -EDJ1986/3902-) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena (STS 20-9-1995 -EDJ1995/4772-). No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas (STS 11-12-1989 -EDJ1989/11094-).» (STS 4ª - 12/02/2008 5018/2005 -EDJ2008/90871-, recaída en recurso perteneciente a una cadena muy numerosa, sobre odontólogos que prestan servicios en una clínica franquiciada por una conocida red de clínicas; en el mismo sentido STS 4ª - 19/06/2007 - 4883/2005 -EDJ2007/144139-; STS 4ª - 10/07/2007 - 1412/2006 -EDJ2007/144166-; STS 4ª 27/11/2007 - 2211/2006 -EDJ2007/243308-; STS 4ª - 12/12/2007 - 2673/2006 -EDJ2007/243344-; y STS 4ª - 12/02/2008 - 5018/2005 -EDJ2008/90871-). Téngase presente que la profesión de abogado, que aunque tradicionalmente ha sido concebida como profesión liberal, en ocasiones, atendiendo a la forma de prestación de servicios, aparecía revestida de las notas legalmente exigibles para ser considerada relación laboral común, es hoy en todo caso una relación laboral de carácter especial según lo previsto en el RD 1331/2006, de 17 noviembre 2006 -EDL2006/287638-, que regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. 2. Trabajador, sólo persona física STS 4ª - 22/05/1990 -EDJ1990/5393-: «el actor fue contratado como perito para prestar sus servicios de tal, en el centro de trabajo que la empresa tiene en dicha ciudad, este contrato, la empresa demandada, lo ha dado por extinguido por carta de 30

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de junio de 1989. En el transcurso de la actividad mediadora, el demandante ha constituido una organización comercial autónoma "Comercial M., S.L." de la que es Gerente, en 2 de diciembre de 1988, con domicilio distinto del actor e instalaciones independientes, si bien con la misma actividad objeto de sus relaciones con la demandada. [(...) de donde se deduce (...)] que las funciones de representación de la demandada han llegado a ser realizadas por esta entidad comercial, sufriendo una novación la primitiva relación entre las partes, y como ya ha declarado esta Sala en Sentencias de 25 de febrero de 1985 -EDJ1985/1225- y 15 de septiembre de 1988 -EDJ1988/7016-, la figura del trabajador como persona física, que ha de realizar una prestación personal del servicio, no puede ser sustituida, como parte en el contrato por una organización empresarial sin que sufra la relación jurídica una modificación, pues tanto el art. 1 del Estatuto exige que el trabajador sea persona física como por otra parte el art. primero apartado dos b) del R. D. 1 de agosto de 1985 -EDL1985/8986-, excluye de su ámbito de aplicación a quienes concierten o promuevan operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios como titulares de una organización empresarial autónoma, lo que obliga a excluir del ámbito laboral la relación de las partes con desestimación del recurso». 3. Situaciones complejas 3.1. Trabajador y socio de la sociedad Como recuerda «la Sentencia de 18 marzo 1991 -EDJ1991/3003- "en principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral y la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo", lo que no puede suceder en las sociedades capitalistas, y añade que "salvo en casos de simulación o supuestos especiales en los que se pierde la nota de ajenidad -Sentencia de 27 junio 1989 -EDJ1989/6573--, esa dualidad no suscita por lo general problemas de calificación en las sociedades anónimas y tampoco en las sociedades de responsabilidad limitada, salvo que el trabajo se realice como prestación accesoria". Aquí no concurre ninguna de estas dos excepciones. Aunque se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, no hay ningún dato que permita establecer que la prestación de trabajo que viene realizándose desde hace muchos años -1962 y 1969- se haya configurado como una prestación accesoria y, por otra parte, la participación de los actores se mantiene en "porcentajes minoritarios" (en torno al 15%) muy por debajo de los que la doctrina de la Sala, a partir de la Sentencia de 29 enero 1997 -EDJ1997/323-, considera indicativos a efectos de la pérdida de la ajenidad. En dos Sentencias recientes -las de 14 abril 1997 -EDJ1997/3663- y 11 noviembre 1997 -EDJ1997/9896-- se reconoce la ajenidad y el carácter laboral de la relación en supuestos en que la participación social era superior a la de los deman-

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dantes en este proceso. La misma solución se encuentra en la Sentencia de 14 junio 1994 -EDJ1994/5328-» (STS 4ª - 14/10/1998 - 4564/1997 -EDJ1998/22787-). Lo que estas resoluciones ponen de relieve es que la compatibilidad en estos casos depende de que la estructura del gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permitan configurar la independencia de ésta frente a la atribución -en muchos casos formal en términos reales de poder- del cargo de administración social. Esto es lo que ocurre normalmente en «las sociedades de trabajadores» cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admite naturalmente la compatibilidad de la condición de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder específico frente a los restantes socios trabajadores. 3.2. Trabajador y Alto cargo Es perfectamente posible que un mismo trabajador preste sus servicios en distintos periodos acumulando sin solución de continuidad tramos de prestación de servicios en virtud de un contrato de trabajo de alta dirección y en virtud de un contrato de trabajo común, quedando en principio ésta relación común suspendida mientras se despliega la de alta dirección, mediante un mecanismo de promoción que contempla el art. 9 del RD 1382/1985 -EDL1985/8994-, debiendo consignar si la relación de alta dirección sustituye a la común o si ésta última se suspende. Llegada la extinción de la de alta Dirección se tiene derecho a las indemnizaciones correspondientes y a la reanimación de la relación común (STS 4ª - 16/11/2004 - 6010/2003 -EDJ2004/197477-). 3.3. Alto cargo y miembro del órgano de dirección Recuerda la STS 4ª - 26/12/2007 - 1652/2006 -EDJ2007/344056- que «Las sentencias de 21 de enero -EDJ1991/495-, 13 mayo -EDJ1991/5019- y 3 junio -EDJ1991/5827- y 18 junio 1991 -EDJ1991/6525-, 27-1-92 (rec. 1368/1991) -EDJ1992/657- y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993) -EDJ1994/2224- han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».

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3.4. Contrato de trabajo y contrato mercantil coexistiendo ambos Admitiendo la coexistencia de una relación laboral junto con otra mercantil de la misma persona con la misma empresa, cabe destacar las STS 4ª - 23/03/2004 3896/2002 -EDJ2004/40582- y STS 4ª - 27/10/2004 - 5349/2003 -EDJ2004/174328-, que señalan que «(...) partiendo de que el problema suscitado se refería al ámbito de la exclusión del ordenamiento laboral que puede derivarse del art. 7 de la Ley 9/1992 -EDL1992/15188-, a tenor del cual "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se decía lo siguiente: Esta norma contiene una calificación del contrato, que supone una exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, pues si no operara esa calificación, el contrato del agente de seguros sería un contrato de trabajo en la medida en que en el mismo, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, cabe apreciar normalmente la nota de la dependencia. Pero la exclusión opera exclusivamente respecto a la actividad del actor que entra en el marco del contrato de agencia y ésta se define en el artículo 6.1 de la Ley 9/1992 -EDL1992/15188- por relación a lo previsto en "el primer inciso del número 1 del artículo 2" -EDL1992/15188- y, en su caso, de la que define "el segundo inciso de dicho número": la actividad de "mediación entre los tomadores del seguro y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de otra" y "la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro". Este es el ámbito propio del contrato de agencia y a estas funciones tiene que referirse la exclusión, y ya se ha visto que las relaciones entre el actor y la entidad aseguradora son más complejas, porque, por una parte, éste tiene encomendada la función gerencial propia de delegado provincial, asumiendo la gestión de los asuntos de la compañía en la provincia en los aspectos técnico, administrativo y económico, aparte de los relativos al personal (propuestas de nombramientos) y formación, mientras que, por otra, realiza y promueve operaciones de seguros de vida tanto de forma directa, como a través de la red comercial de su provincia. Sólo esta segunda actividad puede encuadrarse estrictamente en el ámbito de exclusión; las otras son actividades de orden directivo y gerencial que quedan al margen de la agencia. El actor mantiene, por tanto, dos relaciones con la entidad demandada, una laboral y otra de agencia de seguros y esta dualidad material ha sido reconocida por las partes en el pliego de las condiciones de cada ejercicio (hecho probado segundo), que distingue entre "la retribución laboral que de acuerdo con su contrato de trabajo le corresponda" y "la compensación mercantil".». 3.5. Socio trabajador de cooperativa La relación del socio trabajador cooperativista con la cooperativa a la que pertenece es una relación jurídica dual, que en su vertiente laboral es competencia de la

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jurisdicción social, pero que en las facetas propias de su relación societaria el conocimiento de las cuestiones litigiosas corresponde al orden civil. Así, recuerda la STS 4ª - 20/11/2006 - 4176/2005 -EDJ2006/311920- que: «Esta Sala, antes de la entrada en vigor de la Ley 27/99 -EDL1999/62236-, durante la vigencia de la anterior Ley de Cooperativas 3/1987 de 2 de abril -EDL1987/10867- en la sentencia de 29-5-1990 -EDJ1990/5650- abordó a efectos competenciales la interpretación de su artículo 125-1 y 2 -EDL1987/10867- en el extremo aquí discutido. Dicho artículo que empezaba diciendo, al igual que la nueva Ley, "las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Cooperativas de Trabajo Asociado y el socio trabajador por su condición de tal (...) se someterán a la decisión de la Jurisdicción Social", establecía que se hallan comprendidos entre tales cuestiones las referidas "a los reembolsos y reintegros derivados del cese". De acuerdo con dicho texto legal en relación al rescate o devolución actualizado más interés de las cantidades entregadas en concepto de capital obligatorio y aportaciones voluntarias con motivo y ocasión de un ingreso en la entidad, esta Sala declaró la competencia de este orden social para el conocimiento de la demanda lo que no resultaba desvirtuado se añadía, además en la sentencia de 25-9-1990 -EDJ1990/5650- antes citada, por el hecho de que la Cooperativa tuviera su domicilio en Cataluña y lo dispuesto en la Ley 4/1983 de Cooperativas de Cataluña -EDL1983/9471-, ya que a efectos competenciales ello era irrelevante ya que además ningún precepto de dicha Ley establece norma de competencia en la materia, conteniendo solo una genérica remisión a la Jurisdicción dirigida a fijar el momento en que determinados temas pueden adquirir estado judicial, aparte de que tampoco se trataba en la misma el tema competencial en cuanto a las relaciones socio-cooperativa en el ámbito de las Cooperativas de Trabajo asociado; en todo caso, se añadía, siempre sería supletoria el derecho estatal» (...) [y continúa diciendo esta sentencia] (...) «A la vista de lo antes expuesto, para la resolución del tema debatido, y dado el cambio normativo producido debe estarse a lo que dispone el artículo 87-2 de la Ley de Cooperativa 27/99 de 16 de julio -EDL1999/62236-, que es la aquí aplicable, que claramente, y sin lugar a dudas, establece, que los conflictos no basados en la prestación de trabajo o en sus efectos, ni comprometidos sus derechos en cuanto aportante de trabajo y que puedan surgir entre cualquier clase de socio y la cooperativa de trabajo estarán sometidos al orden civil, por lo que no cabe duda, por tanto que la nueva Ley ha clarificado las cuestiones aquí debatidas en relación a lo que establecía la Ley de Cooperativas anterior -EDL1987/10867-, por lo que no afectando la cuestión de fondo a resolver a la prestación de trabajo por el socio trabajador, que son los que el párrafo primero de dicho artículo somete al orden social, sino a su mera condición de socio, y a las cantidades entregadas para ser admitido como miembro de la Cooperativa, la competencia para conocer de la reclamación efectuado por el socio traba-

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jador en relación con el reembolso de las aportaciones realizadas no es del orden social, sino del civil, como informó el Ministerio Fiscal.». En el mismo sentido, reiterando doctrina sobre la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer de cuestión relativa a la detracción del 30% del capital social por alegados perjuicios y de retención por el concepto de retorno cooperativo, puede verse la STS 4ª - 21/11/2011 - 4419/2010 -EDJ2011/298430-, que además utiliza como elemento interpretativo -aunque por razones temporales no aplicable al caso- la nueva redacción del art. 2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, cuando recoge que «Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan (...) c) Entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios.». 3.6. El trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) Aunque no se trata de una relación laboral, por así expresamente reconocerlo la Ley 20/2007 de 11 de julio que aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo, es lo cierto que no podemos dejar de citar, entre las situaciones complejas referidas a la relación laboral, la del trabajador autónomo económicamente dependiente que es aquel trabajador autónomo que realiza «(...) una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales». En efecto y como recuerda la Exposición de Motivos de esa Ley -EDL2007/58349-: «La dependencia económica que la Ley reconoce al trabajador autónomo económicamente dependiente no debe llevar a equívoco: se trata de un trabajador autónomo y esa dependencia económica en ningún caso debe implicar dependencia organizativa ni ajenidad». No obstante lo anterior, la ley en su art. 17 -EDL2007/58349- remite a la Jurisdicción Social la competencia para conocer «las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente» así como de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia. (Precepto hoy modificado por la D. Final Segunda de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción social -EDL2011/222121-, para incluir la competencia del Orden social en lo tocante al reconocimiento de la condición de Trade). Las sentencias 4ª - 11/07/2011 - 3956/2010 -EDJ2011/218762-; 12/07/2011 3258/2010 -EDJ2011/222593-; 12/07/2011 - 3706/2010 -EDJ2011/216903- han establecido para el caso de un trabajador Autónomo que desde el año 2000 prestaba servicios para empresa en situación de dependencia económica, sin que hubiera adapta-

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do su contrato al nuevo régimen legal en los términos previstos en la DT 3ª de la Ley 20/2007 -EDL2007/58349- y sin que se hubiera comunicado a la empresa cliente la situación de dependencia en la prestación de servicio, que en tal caso no hay contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente, ni competencia de los órganos de la jurisdicción social para conocer de la impugnación del cese. Del mismo modo se ha establecido que la conversión en TRADE debe hacerse en la forma y plazos previstos en las transitorias de la Ley y del RD 197/2009 -EDL2009/14038-, así como que el conocimiento por el "cliente" de la condición de trabajador autónomo dependiente es requisito esencial para la existencia del contrato. (Las tres sentencias presentan Voto particular). Por su parte, la STS 4ª - 06/10/2011 - 3992/2010 -EDJ2011/270713- ha establecido -respecto de un teórico Trade con contrato anterior a la Ley del Trabajador Autónomo- la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación de indemnización por extinción contractual, aun en el caso de que se produzca la comunicación al cliente si tanto ésta como el cese se produce antes de la vigencia del reglamento. Téngase presente que la doctrina antedicha pudiera haberse visto afectada en adelante por la previsión contenida en la Disposición Final Segunda de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121-, que introduce un nuevo art. 11 bis en la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo -EDL2007/58349- en el que faculta al supuesto Trade a solicitar judicialmente el reconocimiento de tal condición -con alcance sólo desde la notificación al clientecuando el empresario no quisiera firmar el contrato de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente, y todo ello en relación con «las relaciones contractuales entre clientes y trabajadores autónomos que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la Ley reguladora de la jurisdicción social» según reza su DT Cuarta -EDL2011/222121-. En cualquier caso, la STS 4ª - 12/06/2012 - 2060/2011 -EDJ2012/141923- ha reiterado doctrina en el sentido de interpretar que si bien la comunicación al empresario de la condición de TRADE es requisito que condiciona su propia existencia y la competencia de la jurisdicción social, no ocurre así en caso de que tal comunicación existiese y no se llegó a firmar el contrato, puesto que la formalización del contrato no es un requisito constitutivo sino meramente ad probationem, y su ausencia no determina la incompetencia del Orden Social. Apartado 2. El empresario 1. Concepto de empresa El precepto destaca al empresario como una figura de multitud de formas posibles, e independientemente de que se ostente o no personalidad jurídica (comunida-

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des de bienes), bastando con que reciban la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena o para prestarlos a empresas usuarias a través de la figura de la Empresa de trabajo Temporal. Es por ello que el concepto laboral de empresario no es necesariamente coincidente con el mercantil que enfatiza la ganancia u obtención de lucro. Como recuerda la STSJ-La Rioja-Sala de lo Social-26/10/2004 - 251/2004 -EDJ2004/182194- «Abundante colección de resoluciones judiciales, tanto en vía de recurso de suplicación (...) como en recurso de casación -así las del Tribunal Supremo de 17.1.1991 -EDJ1991/374-, de 17.7.1993 -EDJ1993/7273- y la de 19.1.1994 -EDJ1994/242--, tiene reiteradamente declarado que pese a tener el concepto de empresa un carácter unitario en la esfera de lo económico, la inmersión de la empresa, como tal, en el mundo jurídico, da lugar a que cada rama del Derecho presente ciertas diferencias de acento o enfoque, sin perjuicio de mantener el citado núcleo esencial de identidad, y así como en el Derecho mercantil se centra o fija en la finalidad lucrativa o de obtención de ganancia, en el campo del Derecho laboral lo que interesa es la condición de empleadora que la empresa tiene, en cuanto ocupa trabajadores que están bajo la dirección y dependencia del titular de la organización, pudiendo considerarse empresario, conforme a las normas de los números 1 y 2 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores a toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma.» 2. Grupos de empresas Como señala la STS 4ª - 26/01/1998 - 2365/1997 -EDJ1998/680-, el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sintetizada en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así se afirmó que «(...) no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores; si no que es necesario, además, la presencia de elementos adicionales, tales como prestación laboral al grupo de forma indiferenciada, la actuación unitaria del grupo o conjunto de empresas agrupadas bajo unos mismos dictados y coordenadas con confusión patrimonial y en general cuando concurre en su actuación una utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los trabajadores». La STS 4ª - 30/06/1993 - 720/1992 -EDJ1993/6495- efectúa un buen resumen de la doctrina sobre los grupos de empresas y cuándo se genera la responsabilidad solidaria entre ellas por las deudas de una de las empresas integrantes del grupo respecto de uno de sus trabajadores. Así establece que:

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«a) La responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir; y en aras de la seguridad jurídica, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad: sentencias de 3 de marzo -EDJ1987/1755- y de 8 de octubre de 1987 -EDJ1987/7169-. b) Responsabilidad solidaria en el grupo de empresas que se presenta con una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario, en un conjunto formado con una evidente vinculación, tanto económica como personal: sentencia de 24 de julio de 1989 -EDJ1989/7718-. c) Para que se dé la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta, sentencia de 22 de enero de 1990 -EDJ1990/425-. d) La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores: sentencia de 30 de enero de 1990 -EDJ1990/835-. e) Es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario, como precisan las sentencias de 6.5.1981 -EDJ1981/8204- y 8.10.1987 -EDJ1987/7169-; b) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios, como advierten las sentencias de 11.12.1985 -EDJ1985/6519-, 3.3.1987 -EDJ1987/1755-, 8 -EDJ1988/4964- y 12.6.1988 y 1.7.1989: sentencia de 1 de mayo de 1990. f) Para que se declare la comunicación de responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresaria y unidad de dirección: sentencia de 19 de noviembre de 1990 -EDJ1990/10505-. g) Salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-: sentencia de 26 de noviembre de 1990 -EDJ1990/10768-.»

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En el mismo sentido pueden consultarse las STS 4ª - 29/10/1997 - 472/1997 -EDJ1997/9878-; y STS 4ª - 28/06/2002 - 225/2002 -EDJ2002/37407-, entre otras. 3. Uniones Temporales de Empresas y otras figuras La STS 4ª - 30/06/1993 - 720/1992 -EDJ1993/6495- hace un repaso de las diferentes formas empresariales y destaca que: «En el ámbito de las relaciones mercantiles, las necesidades de la economía de mercado han movido y difundido la concentración de capitales y de fuerzas empresariales, que se han manifestado de formas múltiples, a veces bien diferenciadas, jurídica y económicamente. a) La Ley 12/1991, de 29 abril, regula las Agrupaciones de Interés Económico -EDL1991/13662- en nuestro país, que sustituye a las Agrupaciones de empresas de las Leyes 196/1963, de 28 diciembre -EDL1963/86- y 18/1982, de 26 mayo. Agrupaciones de Interés Económico en el mercado interior -EDL1982/9184- -dice el Preámbulo de la Ley 12/1991 -EDL1991/13662-- que "desenvuelve en el ámbito comunitario la figura de la Agrupación Europea de Interés Económico" regulada por el Reglamento (CEE) 2137/1985, del Consejo, de 25 julio -EDL1985/10012-. Uniones de empresas en que los empresarios se mantienen jurídicamente independientes, aunque sometidos a una dirección unitaria para lograr fines de ganancia. b) Agrupaciones de empresarios dominadas por un criterio de coordinación, frente a los grupos de sociedades (art. 42 del Código de Comercio -EDL1885/1-, art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL1989/15265-, Ley de Mercado de Valores 24/1988 -EDL1988/12634-) en que rigen normas de subordinación, al hallarse las sociedades vinculadas y sometidas a una dirección única que ejerce la sociedad matriz o dominante, con relación a las sociedades filiales. Entre la sociedad cabeza del grupo y las sociedades dominadas en él se establece una relación de dependencia. En el grupo de sociedades no desaparecen éstas, como entes jurídicos distintos. Las interferencias patrimoniales se traducen en la comunicación de responsabilidad que garantiza a los acreedores de las filiales el patrimonio de la sociedad matriz y viceversa. Queda ensombrecido y superado el tradicional respeto a la personalidad jurídica de las sociedades filiales, al quedar su patrimonio y su decisión empresarial sujetos a la decisión de la sociedad matriz. c) En el campo fiscal se considera al grupo, carente de personalidad jurídica, sujeto tributario con responsabilidad solidaria de todas las sociedades del grupo por las deudas tributarias (art. 38 de la Ley 10/1985, de 26 abril, que modifica la Ley General Tributaria -EDL1985/8330-). d) Las Uniones temporales de empresas de la Ley 18/1982 -EDL1982/9184-, que propician contratos de colaboración temporal entre empresarios para la realización de una obra o servicio; con concesión de beneficios fiscales y sin que el contrato asociativo -que es eso, tan sólo- atribuya personalidad jurídica a la asociación creada.»

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4. Levantamiento del velo Como señala la STS 4ª - 20/01/2003 - 1524/2002 -EDJ2003/258244-, «(...) el problema que ha de resolverse aquí no se refiere en realidad a la eventual consideración de las dos empresas recurrentes como integrantes del "grupo", pues es manifiesto que ni por su objeto social ni por su relación con las empresas condenadas cabría entender que se encuentran inicialmente dentro de aquél ámbito. Más bien se trata de determinar si esas conexiones que pudieran conducir a la condena solidaria se han acreditado como ciertas, partiendo de la realidad de que tales vínculos, en caso de que existan, no son fácilmente visibles. Este planteamiento nos lleva al terreno que es propio de la doctrina del levantamiento del velo, que como se dice en nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2001 (recurso 139/2001) -EDJ2001/80499-, con cita de la de 25 mayo 2000 (recurso 895/1999) -EDJ2000/14766-, "levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. (...) Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento». «La mera participación societaria de las recurrentes, que no tienen accionistas o partícipes comunes, en tres de las empresas del grupo no es factor suficiente para entender que las mismas, de forma oculta o fraudulenta, formaban realmente parte del "grupo", por lo que la extensión de las responsabilidades que se hizo en tal sentido en la sentencia recurrida, infringió lo previsto en los preceptos denunciados en el recurso, los artículos 1 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL1989/15265- y de Responsabilidad Limitadas -EDL1995/13459-, que establecen el principio de la responsabilidad no personal de los socios o partícipes, en relación con el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 20/01/2003 - 1524/2002 -EDJ2003/258244-). «Las fuentes de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona jurídica, y tiene lugar con ocasión de litigios en los que el Juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia parten de la regla general del respeto a la personalidad, admitiendo la posibilidad ocasional de levantar el velo debido a la prevalencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas, añadiendo la citada sentencia que para proceder al levantamiento del velo deben concurrir una serie de circunstancias, tales como la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y "su sociedad" (...) la aplicación

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de la teoría de levantamiento del velo jurídico requiere que, al menos de manera indiciaria, exista un principio de prueba que suscite la sospecha de que la realidad material no es la que aparentan las formas, y tampoco en este caso se acreditaron esos extremos sino que, por el contrario, la resolución impugnada, partiendo de la base de que existe un grupo empresarial, afirma la actuación independiente de cada una de las empresas que lo componen, de tal suerte que si no se da la unidad de patrimonio, tampoco puede sostenerse en buena lógica que los beneficios obtenidos por cada una de las sociedad deban computarse en la contabilidad de las restantes, como en definitiva pretende el sindicato que promovió el presente confito colectivo» (STS 4ª 08/06/2005 - 150/2004 -EDJ2005/108948-). 5. Franquicias Como recuerda la STSJ de Cataluña de 10/11/2000-R. suplicación 4910/2000 -EDJ2000/55611-, define el contrato de franquicia, STS 1ª - 27/09/1996 - 3545/1992 -EDJ1996/5560-, «(...) como el celebrado entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (Franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial y comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica. Peculiar relación que -como recuerda la STSJ de Castilla y León de 25 de mayo de 1998 -EDJ1998/23577-- "(...) no implica necesariamente una derogación o modificación de la legislación laboral ni un desplazamiento de la figura del empleador, que seguirá siendo quien encargue, supervise y reciba el resultado del trabajo, conforme a la definición legal del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores" (en relación con la presunción contemplada en el 8.1 -EDL1995/13475-). Como consecuencia de este esquema general de correspondencia entre sujetos de las prestaciones recíprocas y relación de trabajo que les une, la Ley -añade dicha sentencia- "(...) establece distintas garantías para evitar la interposición de terceros que puedan dificultar el pleno ejercicio de los derechos laborales básicos que enumera el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Si el titular de la marca o red comercial lleva su control al extremo de asumir directamente la dirección del proceso de trabajo, las instrucciones a los empleados y el resultado del proceso de trabajo, llega a asumir una titularidad empresarial y desplaza a su corresponsal mercantil franquiciado, por lo que en las relaciones con los trabajadores del negocio responderá también como tal empresario a la hora de hacer efectivos los derechos de sus empleados (...)".»

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Apartado 3. Prestaciones de servicios excluidas de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 1. Letra a). Los funcionarios públicos y el personal vinculado con las diversas administraciones por una relación administrativa o estatutaria 1.1. Funcionarios Destaca la STS 4ª - 19/06/1998 - 4731/1997 -EDJ1998/16270-, la reiterada «jurisprudencia de esta Sala declarativa de que el orden social de la jurisdicción es incompetente si los demandantes cuando se formule la pretensión que constituya el objeto de la litis ostentan la condición de funcionarios interinos, se atienda bien al momento de ejercicio de la reclamación previa (STS/IV 22-XI-1996 -EDJ1996/8291-) o a la fecha de presentación de la demanda o a la del juicio (STS/IV 20-II-1996 -EDJ1996/1395-), de no existir dato alguno revelador de que aquéllos no hubieran aceptado dicho nombramiento o hubieran renunciado a tal atribuida condición funcionarial. Esta doctrina se inicia en la STS/IV 20-IV-1992 (recurso 1386/1991) -EDJ1992/3829-, y es seguida, entre otras, en las SSTS/IV 27-II-1996 (recurso 2534/1995) -EDJ1996/1394-, 12-VI-1996 (recurso 2319/1994) -EDJ1996/5156-, 16-VII-1996 (recurso 2332/1995) -EDJ1996/5933-, 24-X-1996 (recurso 2204/1995) -EDJ1996/7749-, 19-IX-1996 (recurso 3700/1995) -EDJ1996/6022-, 22-XI-1996 (recurso 708/1996) -EDJ1996/8291-, 27-I-1997 (recurso 2445/1996) -EDJ1997/602-, 12-II-1997 (recurso 1395/1996) -EDJ1997/137-, 3-III-1997 (recurso 3460/1996) -EDJ1997/1471-, 11-III-1997 (recurso 4202/1996) -EDJ1997/3154-, 22-IV-1997 (recurso 1979/1996) -EDJ1997/3667-, 25-IV-1997 (recurso 504/1996) -EDJ1997/4378y 9-X-1997 (recurso 596/1997) -EDJ1997/7699-. Se argumenta, en general, que la relación funcionarial se inserta típica y exclusivamente en el ámbito jurídico administrativo y que si alguna irregularidad hubiere habido en el acceso de los actores a la condición de funcionarios interinos tras haber prestado servicios laborales ello no podría ser resuelto más que por la jurisdicción contencioso-administrativa.» Como recuerda la STS 4ª - 27/02/2009 - 955/2008 -EDJ2009/42694- referida a las diferencias retributivas entre funcionarios y laborales que prestan servicios en la misma administración pública «ha de indicarse que a pesar de que "el art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879- se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial"» (STC 57/1990, de 25/Marzo, FJ 2 -EDJ1990/3533-) (STC 110/2004, de 30/ Junio, FJ 4 -EDJ2004/58850-), «el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas (SSTC 7/1984 -EDJ1984/7-, 99/1984 -EDJ1984/99-, 148/1986 -EDJ1986/148-; 57/1990, de 25/Marzo, FJ 2 -EDJ1990/3533-), gozando "de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus

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estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio" (SSTC 57/1990 -EDJ1990/3533-; 293/1993, de 18/Octubre, FJ 3 -EDJ1993/9178-), y en el caso de las CCAA "este principio de autoorganización tiene además un respaldo constitucional expreso en los arts. 147.2 c) -EDL1978/3879-, 148.1.1 CE -EDL1978/3879- y los concordantes de los Estatutos de Autonomía" (STC 156/1999, de 13/Julio, FJ 4 -EDJ1999/23576-) (STC 110/2004, de 30/Junio, FJ 4 -EDJ2004/58850-). Por lo que "la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos" comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo (SSTC 57/1982, de 27/Julio -EDJ1982/57-; y 90/1984, de 05/Octubre -EDJ1984/90-).» Y la falta de jurisdicción del orden Social para conocer de las cuestiones contenciosas que planteen los funcionarios, ya titulares o interinos, alcanza incluso respecto de la pretensión de que se declare laboral un periodo anterior y ya extinguido, como recuerda por ejemplo la STS 4ª - 31/03/2009 - 2094/2008 -EDJ2009/92559-, reiterando doctrina contenida en STS 4ª - 30/03/2009 - 1910/2008 -EDJ2009/72861-, STS 4ª 30/03/2009 - 1626/2008 -EDJ2009/101825- y STS 4ª - 30/03/2009 - 2452/2008 -EDJ2009/101827-; STS 4ª - 31/03/2009 - 1610/2008 -EDJ2009/92566-, STS 4ª 31/03/2009 - 2013/2008 -EDJ2009/72870-, STS 4ª - 31/03/2009 - 2092/2008 -EDJ2009/92548- y STS 4ª - 31/03/2009 - 1825/2008 -EDJ2009/101829-; y STS 4ª 06/04/2009 - 1611/2008 -EDJ2009/63154-, STS 4ª - 06/04/2009 - 1900/2008 -EDJ2009/56520- y STS 4ª - 06/04/2009 - 2090/2008 -EDJ2009/72855-. No obstante todo lo expuesto, para un caso de nombramiento por un Ayuntamiento como personal eventual del art. 12 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) -EDL2007/17612-, en el que tras sucesivos contratos temporales, no hubo variación de las funciones pese a tal nombramiento y además no se constató la realización de funciones de confianza o asesoramiento que exige ese precepto, el Tribunal Supremo en sentencia 4ª - 20/10/2011 - 4340/2010 -EDJ2011/270719- ha afirmado la competencia de la Jurisdicción Social. 1.2. Personal vinculado mediante contratos administrativos La STS 4ª - 30/04/2007 - 1804/2006 -EDJ2007/36202-, reiterando doctrina contenida en STS 4ª - 19/05/2005 - 2464/2004 -EDJ2005/90318- recuerda que «se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública -EDL1984/9077-, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su versión original del año 1995 -Ley 13/1995, de 18 de mayo -EDL1995/14148-- en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos "de consultoría y asistencia, los de

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servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración" conforme al detalle establecido en los arts. 197 y sgs -EDL1995/14148- de aquella disposición legal.» El problema, como recuerda el Alto Tribunal y continúa diciendo la Sentencia citada STS 4ª - 30/04/2007 - 1804/2006 -EDJ2007/36202-, «se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por "trabajos específicos y concretos no habituales" que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 (Rec.- 575/1997) -EDJ1998/292-, contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un "trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final" (...)». «La legislación acerca de la posible contratación de personas para realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 -EDL1995/14148- fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre -EDL1999/63949-, en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de "contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales" que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995 -EDL1995/14148-, y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -EDL2000/83354-. Ante esta situación no solo procede mantener la tesis de la Sala sino que la misma queda reforzada en tanto en cuanto puede afirmarse que la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido.» (STS 4ª - 30/04/2007 - 1804/2006 -EDJ2007/36202-, ya citada). En el mismo sentido, la STS 4ª - 21/07/2011 - 2883/2010 -EDJ2011/222617-, STS 4ª - 22/12/2011 - 3796/2010 -EDJ2011/327214-, y STS 4ª - 16/05/2012 2227/2011 -EDJ2012/118343-. Recuerda la STS 4ª - 19/06/1998 - 4731/1997 -EDJ1998/16270- que «(...) se ha seguido criterio favorable a la competencia del orden jurisdiccional social cuando se

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trata de conocer de irregularidades en la contratación administrativa que formalmente unía a las partes, incluso cuanto todos los contratos formalizados entre las partes revestían pretendida forma administrativa (STS/IV 27-IV-1998 -EDJ1998/4364-). En esta línea puede invocarse la STS/IV 26-X-1992 (recurso 5561/1991) -EDJ1992/10439- y, más recientemente, la STS/IV 2-II-1998 (recurso 575/1997 -Sala General) -EDJ1998/292-, seguida por las de 10-II-1998 (recurso 2212/1997) -EDJ1998/1310- y 27-IV-1998 (recurso 2865/1997) -EDJ1998/4364-. En concreto, en la citada sentencia de Sala General, se asume la competencia del orden jurisdiccional social aun cuando en el momento de la interposición de la demanda el actor estaba unido a la Administración demandada mediante contrato administrativo formulado al pretendido amparo del Real Decreto 1465/1985 de 17-VII -EDL1985/8857-, y, entrando en el fondo del asunto, se argumenta que esta norma solo da cobertura legal al contrato celebrado entre la Administración y una persona física en la realización de un trabajo específico y concreto y no habitual, pero no cuando las funciones que se vienen realizando son permanentes y habituales en el centro de trabajo, calificando, en tal caso, de laboral la relación que unía a las partes independientemente de su forma.» La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado correctos los contratos temporales administrativos celebrados al amparo de RD 1560/1995 -EDL1995/15640-, que desarrolla el art. 33.2 de la LO 1/1990 -EDL1990/14676-, con profesoras especialistas en el ámbito específico y especializado de la expresión corporal aplicada al lenguaje de signos, módulo de psicología de las personas sordas y sordo ciegas, módulo de sistema de signos internacional y módulo de interpretación de personas sordo ciegas, ya que el bloque normativo aplicable a esa modalidad de contratación administrativa remite a la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver las controversias que puedan surgir, por lo que no se trata de relación laboral (STS 4ª - 13/07/2010 - 3142/2009 -EDJ2010/185101-). 1.3. Personal estatutario Aunque el personal estatutario (personal al servicio de las Entidades Gestoras de la SS y de los diferentes servicios de Salud) ha sido durante muchos años asimilado al personal laboral, a efectos competenciales de la Jurisdicción Social, pese a las claras diferencias existentes entre ambos colectivos y la enorme proximidad del personal estatuario al personal funcionario, hoy ha quedado fuera de la Jurisdicción social tras el ATS-Sala Conflictos de Competencia-20/06/2005 - 48/2004 -EDJ2005/114487- y que se reiteró en el ATS-Sala Conflictos de Competencia-24/01/06 - 43/2005 -EDJ2006/39855--, doctrina también seguida por la Sala Cuarta en las resoluciones posteriores de Sala General o Pleno (así, STS 4ª - 16/12/2005 - 39/2004 -EDJ2005/225624-; STS 4ª - 16/12/2005 - 199/2004 -EDJ2005/250632-; o STS 4ª 21/12/2005 - 4758/2004 -EDJ2005/250646-).

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2. Letra b). Prestaciones personales obligatorias Señala la STS 4ª - 19/06/1992 - 1640/1991 -EDJ1992/6573- que «no se trata de una pretensión que se promueva dentro de la rama social del Derecho, integrada por el ordenamiento laboral y el de la Seguridad Social; no es un conflicto individual o colectivo que surja entre empresarios o trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y, desde luego, tampoco constituye una reclamación de Seguridad Social o una reclamación frente al Estado por una responsabilidad que le atribuya la legislación laboral. Por el contrario, se impugna aquí la actuación de una Administración Pública (la Administración Militar en el presente caso) sujeta al Derecho Administrativo (las disposiciones de este carácter que regulan la prestación del servicio militar como prestación personal obligatoria, fundamentalmente la Ley 19/1984, de 8 junio -EDL1984/8655-) y que no afecta a materia laboral por la existencia de una mera conexión derivada de la eventual coincidencia de soldados y trabajadores en un mismo lugar de prestación de servicios. Lo que se pidió en la instancia fue, como se ha visto, el cese inmediato de la prestación que realizan personas que no tienen la condición de trabajadores y esta petición se funda, aparte de otras consideraciones incidentales sobre los objetivos de la política de empleo y la interdicción del trabajo obligatorio, en que el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, como organismo gestor de la Seguridad Social, no es un establecimiento en el que pueda prestarse el servicio militar.» Tras la supresión del servicio militar, las prestaciones personales obligatorias han quedado reducidas a supuestos de grave riesgo social, calamidad pública o catástrofe -por ejemplo, art. 9 -EDL1981/2619- y 12 LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma excepción y sitio -EDL1981/2619-, o la Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección civil -EDL1985/7679-, o al trabajo de los penados en determinadas circunstancias, que regula el art. 5.2 f del vigente Reglamento penitenciario aprobado por RD 190/1996 de 16 de febrero -EDL1996/14116-, prestaciones obligatorias a las que expresamente se refirió la STSJ Cataluña de 24/02/1998 - 1520/1998, pero con referencia a la regulación anterior, cuando señaló que: «el conocimiento y decisión de la pretensión deducida por el actor en su demanda excede los límites de la competencia del orden jurisdiccional social determinado por los artículos 1 -EDL1995/13689- y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y núm. 5 del artículo 9, éste de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL1985/8754- (...), en aplicación de lo prevenido por el artículo 27.1, c) de la Ley Orgánica Penitenciaria 1/1979 -EDL1979/3825en relación con los apartados b) y g) del núm. 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 185.1, c) y 2 -EDL1981/2481-, 191 -EDL1981/2481- y 192.5, éstos del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 1201/1981 -EDL1981/2481- a cuyo tenor en el trabajo de los internos en centros penitenciarios es menester diferenciar la modalidad del de directamente productivo, que será remu-

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nerado, del de prestación de servicios de mantenimiento o conservación de los establecimientos que serán considerados como prestaciones personales obligatorias. Y si bien en su núm. 5 el aludido artículo 192 del Reglamento -EDL1981/2481- refiere la calificación de trabajo productivo a los que consistiendo en tales actividades sean continuos con dedicación exclusiva y cumplimiento de jornada laboral ordinaria, sin diferenciación alguna dicho precepto establece que tales trabajos dependerán a todos los efectos de la Administración penitenciaria, a diferencia de los "directamente productivos" que son aquellos para los que la propia normativa, en su artículo 186.1 -EDL1981/2481-, establece que se regirán por la general de las relaciones laborales a que alude el siguiente artículo 191 -EDL1981/2481-. Y en esta línea (...) el trabajo que llevó a cabo fue el de "economato en la enfermería" es claro que tal actividad ni por su naturaleza ni por su contenido puede jurídicamente calificarse como directamente productiva sino como actividad o servicio auxiliar común, conforme al contenido del núm. 4 del mismo artículo 186 del Reglamento aludido -EDL1981/2481-que expresamente alude como tales, entre otros, a los trabajos realizados en enfermería y economatos- cuya finalidad es el consumo o el gasto que, por no ser retribuido -ya que de conformidad con lo prevenido por el artículo 381 del mismo Reglamento -EDL1981/2481- el personal que los realice percibirá por su labor la gratificación que se acuerde por la Junta de Régimen y Administración- no tiene naturaleza de laboral a tenor de lo prevenido por el núm. 1 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y por ende las reclamaciones referentes al cumplimiento o incumplimiento o consecuencias jurídicas derivadas del mismo exceden de la competencia del orden jurisdiccional social como concluye el Ministerio Fiscal en su dictamen». Tampoco hay relación laboral, sino mero desempeño de prestación obligatoria en el caso de Presidente de comunidad de propietarios que desempeña cargo de Administrador (STSJ Canarias-31/10/2005 - 271/2005 -EDJ2005/201760-) ya que «las funciones de Administrador pueden ser ejercitadas por el Presidente, sin que esa actividad sea delictiva, cual aquí ha acontecido, y por tanto en ambos cargos estamos ante un órgano de gobierno de la comunidad de propietarios que no guarda ninguna relación laboral con la misma pues dichos cargos son elegidos cada año y por tanto su prestación no es voluntaria sino obligatoria y no guardan relación de dependencia con la comunidad de propietarios en la cual son un propietario más (STC 115/1999 de 14 de junio -EDJ1999/11280-) por lo que no trabajan siquiera para otro sino para si mismo, pero por mandato legal»; o en el caso de colaboración social prestada por beneficiario de subsidio por desempleo (STS 4ª - 09/05/2011 - 2928/2010 -EDJ2011/131433-; STS 4ª - 24/11/2011 - 4743/2010 -EDJ2011/306721-; STS 4ª 22/10/2012 - 4113/2011 -EDJ2012/248913-; STS 4ª - 04/02/2013 - 4057/2011 -EDJ2013/18820-).

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3. Letra c). La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración «La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil» (STS 4ª 26/12/2007 - 1652/2006 -EDJ2007/344056-). Como recuerda la sentencia citada: «Las sentencias de 21 de enero -EDJ1991/495-, 13 mayo -EDJ1991/5019- y 3 junio -EDJ1991/5827- y 18 junio 1991 -EDJ1991/6525-, 27-1-92 (rec. 1368/1991) -EDJ1992/657- y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993) -EDJ1994/2224- han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral». Destaca la STS 4ª - 29/09/2003 - 4225/2002 -EDJ2003/139945- que «(...) la doble condición de administradores-trabajadores de los actores (...) no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 ET», y «(...) el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad. Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad

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-acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones (SSTS de 29 -EDJ1997/323- y 30 de enero de 1997 -EDJ1997/2848-).» Recuerda la ya citada STS de 4ª - 29/09/2003 - 4225/2002 -EDJ2003/139945- que «En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración (...) siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias, las de 3 de junio de 1991 -EDJ1991/5827-, 27 de enero de 1992 -EDJ1992/657- y 22 de diciembre de 1994 -EDJ1994/9551-- expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -sociogestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad». Por último, es de interés destacar que para la doctrina de la Sala 4ª el concepto de «trabajador por cuenta ajena» manejado en el ET no es exactamente coincidente con el contemplado en la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, pues como recuerda la STS 4ª - Pleno - 29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-: «Los artículos 61.1 -EDL1974/1308- y 7.1 de la LGSS-74 -EDL1974/1308- no describen el campo de aplicación del Régimen general de la Seguridad Social en términos idénticos a los utilizados por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para delimitar el ámbito subjetivo de cobertura de la legislación de trabajo. En el enunciado de aquéllos se habla sin más de trabajadores por cuenta ajena, mientras que el tenor literal del art. 1.1 ET menciona, además de la nota de la ajenidad del trabajo, la nota de la dependencia del mismo (dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona). Ello ha inducido a la doctrina científica a afirmar que el campo principal de aplicación de la legislación laboral debe referirse de manera más precisa a los trabajadores asalariados, fórmula que incluye las dos notas indicadas más la de retribución de los servicios. Podría pensarse que la diferencia terminológica observada carece de relevancia práctica a los efectos de decisión de la cuestión controvertida en este liti-

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gio, ya que la expresión trabajadores por cuenta ajena se utiliza muchas veces, por antonomasia, como fórmula equivalente a trabajadores asalariados o a la más larga trabajadores por cuenta ajena, dependientes, retribuidos. Ciertamente, en el sistema productivo actual, el trabajo asalariado es el más importante, conocido y característico de los trabajos por cuenta ajena, por lo que el uso indistinto de una y otra expresión es frecuente. Pero esta vía de interpretación no es, evidentemente, la única posible. La distinta formulación de los preceptos legales reseñados permite también, recurriendo al criterio de la interpretación literal estricta, afirmar que el campo de aplicación de la legislación laboral y de la legislación de Seguridad Social (en lo que concierne a la protección de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idénticos o coextensos. De acuerdo con este planteamiento, la normativa de protección social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en el sentido estricto de la expresión, incluyendo a aquéllos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral.» Esta doctrina, no obstante, presenta posteriores matizaciones fruto de las reformas legislativas sucesivas, como destaca la STS 4ª - 25/01/2005 - 5459/2003 -EDJ2005/71726-. 4. Letra d). Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad «La sentencia recurrida acoge la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda por razón de la materia razonando que no existe la relación laboral que define el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores pues la existente entre las partes pertenece al tipo excluido en el apartado 3.d) del mismo artículo 1, correspondiente a un título de amistad y benevolencia, porque el actor colabora con la Asociación para realizar prácticas de sus conocimientos psicológicos y médicos sin ánimo de lucro al tiempo que estudia la Carrera Universitaria de Medicina. No incurre dicha resolución en la infracción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que se invoca en el segundo motivo porque la presunción de existencia del contrato de trabajo se establece partiendo de la realidad de una prestación de servicios realizados en régimen de dependencia y mediante retribución y estas bases sobre las que la presunción se establece no han sido acreditadas en el supuesto debatido, por todo lo que, de acuerdo con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser desestimado.» (STS 4ª - 04/07/1988 -EDJ1988/16772-). «En el supuesto de autos es claro que el actor prestaba colaboración familiar en los negocios de su suegro, sin que pueda precisarse su alcance, mas hay base suficiente para entender que tal colaboración se realizaba en tanto en cuanto su suegro corría con los gastos familiares de la casa del actor y su esposa, que si no vivían en el mismo domicilio que el demandado, sí eran apoyados con carácter decisivo, econó-

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micamente, por éste. La cantidad que mensualmente pasaba a su yerno, es claro que no constituye "contraprestación" de unos servicios de ayuda y colaboración en sus negocios y era una suma que, por estar casado con su hija, pasaba al yerno, no por razón de trabajo prestado por éste, sino por razón del matrimonio, que continuó percibiendo algún tiempo después de la separación matrimonial sin que existiera en los últimos tiempos colaboración negocial; es decir, existía una situación "sui generis" en colaboración familiar en negocios del suegro -y por tal razón con la Arlosiana, S.A.- mas no cabe duda que la ayuda prestada tiene el carácter de trabajo familiar excluido del orden laboral por el n.º 3 e) del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, y que si bien no existía residencia constante bajo el mismo techo de la familia del actor y su suegro, es clara la convivencia en viajes a diversas partes del mundo y la evidente ayuda económica prestada que ha de valorarse como la convivencia del artículo citado. Es decir, el actor no actuaba dentro de un ámbito organizativo empresarial sino que ayudaba -sin que la ayuda se haya acreditado fuera constante- a un familiar en sus asuntos que no le atribuía por ello -circunstancia que podría incluir la relación del artículo 1.3 d) en relación con el aptdo. e) del E. T.- y que corría con los gastos familiares del actor al que asignaba una cantidad mensual -que no alcanzaba ni con mucho a cubrir dichos gastos familiares- que no constituye contraprestación por servicios sino ayuda del suegro a su hija y yerno.» (STS 4ª - 26/10/1987 -EDJ1987/7735-). «Esta es una Asociación de Bomberos voluntarios, y "voluntarios" deberían ser sus servicios, es decir, excluidos de ámbito laboral ex art. 1.3.d ET, lo que -como luego se verá- intentan eludir los actores, en connivencia con la propia Asociación, para laboralizar sus servicios a través de un mecanismo que supone -para esta Salaun fraude de Ley. En principio, tal relación es extralaboral y, como bien razona la Sentencia de instancia, la doctrina (STSJ Cataluña de 18.5.00 -EDJ2000/17682- y STSJ Madrid de 26.6.01 -EDJ2001/33762-) indica que lo que caracteriza a una relación de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria y no retribuida (art. 3 de la Ley 6/1996 -EDL1996/13742-), lo que conlleva una serie de derechos y obligaciones (arts. 6 -EDL1996/13742- y 7 -EDL1996/13742- respectivamente), incluyendo éstas el cumplir los compromisos adquiridos con la organización en la que se integran, y seguir las instrucciones adecuadas a los fines que se imparten en el desarrollo de las actividades encomendadas (art. 7 a y g -EDL1996/13742-), (...), siendo la nota característica y determinante de la existencia de una relación de voluntariado la no percepción de contraprestación económica por la labor realizada sin perjuicio de que el voluntario pueda ser resarcido de los gastos generados para cumplir su compromiso.» (STSJ Canarias-Sala de lo Social-08/09/2006 - 565/2006 -EDJ2006/329161-). En efecto la relación de voluntariado se incardina en el art. 1.3 d) del ET que analizamos, pues, como recuerda el Tribunal Supremo en STS 4ª - 02/12/1986

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-EDJ1986/7924- «La adscripción del actor al Cuerpo de Tropas de Socorro de la Cruz Roja Española, incorporado así a una agrupación de voluntarios para el ejercicio de las acciones de socorro de la misma, supuso la disposición de aquél a asumir voluntaria y desinteresadamente las tareas humanitarias y benéfico-sociales que son propias de dicho Cuerpo. La disciplina y jerarquización de sus unidades obedecen a la necesidad de capacitar a sus miembros para lograr la intervención rápida y eficaz de los mismos, pero no convierte a la Cruz Roja en una empresa ni a sus miembros voluntarios en trabajadores por cuenta ajena, sino que desarrollan trabajos por impulsos de donación, sin "animus laborandi" y sin que de ellos derive acción alguna; y no altera esta configuración el hecho de que la Asamblea haya suscrito en favor de sus miembros una póliza de seguro contra toda clase de accidentes corporales, ni tampoco que esporádicamente les diera una gratificación, pues se trata de una relación excluida en virtud de lo dispuesto en el artículo 1-3,d) del Estatuto de los Trabajadores, que no está atribuida al conocimiento del orden social de la jurisdicción, como resulta del artículo 1-1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-. Y al entenderlo así el juzgador de instancia aplicó con corrección los preceptos referidos, por lo que el recurso debe ser desestimado.» «Entre demandante y demandado existió una relación de amistad, en virtud de la cual compartían alojamiento y se verificaban ciertos trabajos de colaboración, de carácter esporádico, en el local de alterne propiedad del demandado pero sin que se aprecie en el primero una dependencia, subordinación o sometimiento a las órdenes e instrucciones del segundo, con sometimiento pleno a su círculo rector y disciplinario, a cambio de una retribución, por la cual éste adquiere los frutos del trabajo del primero. Faltando estas notas, necesariamente se ha de llegar a la conclusión que se establece en la sentencia de instancia en cuanto a la falta de acreditación de la relación laboral y consiguiente desestimación de la demanda» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-31/10/2006 - 3801/2006 -EDJ2006/372508-). Son también relaciones y servicios amistosos o de buena vecindad y no laborales, los prestados como cuidador de animales en sociedad protectora (STSJ Galicia-13/11/2002 - 2675/2002 -EDJ2002/123191-), o el desempeño del cargo de secretario de la Junta en una comunidad de regantes (STSJ Andalucía-25/09/2001 637/2000), o los servicios prestados por militante afiliado para su partido político, cuya participación en el mismo era «(...) intensa como lo pone de manifiesto su antigüedad de afiliación, los cargos desempeñados en varios períodos, las condiciones de su contratación por el Ayuntamiento de Avilés y la propia prestación de servicios ahora objeto de análisis, se desarrolló durante un dilatado período sin percibir retribución alguna, ni reclamarla la demandante, en condiciones que permitieron su compatibilidad con un trabajo retribuido y junto con otros afiliados, colaboradores

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desinteresados, siguiendo una práctica constante en el Partido» (STSJ Asturias-Sala de lo Social-29/06/2001 - 6/2001 -EDJ2001/25268-). 5. Letra e). Trabajos familiares Téngase presente, además del texto del ET que comentamos, el contenido del art. 7.2 de la Ley General de Seguridad Social (TR aprobado por RDlegislativo 1/1994, de 20 de junio) -EDL1994/16443- que a los efectos del encuadramiento en la SS señala que «no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.» El TC ha señalado al respecto (STC 2/1992, de 13 de enero -EDJ1992/187-) que «No puede ocultarse, pues, que el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- implica una diferencia de trato de situaciones aparentemente iguales. En su virtud, un trabajador por cuenta ajena -como puede llegar a serlo el cónyuge a tenor del art. 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores- recibirá un tratamiento distinto en materia de Seguridad Social que el resto de los trabajadores en razón única y exclusivamente del vínculo matrimonial. Habrá, por ello, que determinar si la diferenciación establecida por esta causa se ajusta o no a las exigencias del art. 14 CE -EDL1978/3879-. Ciertamente, la concurrencia de una relación familiar con otra de carácter laboral permite al legislador el establecimiento de particularidades en el régimen de esta última sin que, por esta sola circunstancia, se viole el derecho fundamental a la igualdad. (...) Así, las SSTC 79/1991 -EDJ1991/3889- y 92/1991 -EDJ1991/4664- han excluido que toda diferencia de trato en materia de Seguridad Social basada en las relaciones de tipo familiar existentes entre empresario y trabajador resulte conforme a las exigencias del principio de igualdad. Por el contrario, ambas han insistido en que la relación familiar subyacente sólo permite justificar aquellas diferencias que resulten razonables a la luz del conjunto del ordenamiento. Estas consideraciones llevan a concluir que la imposibilidad de que una persona pueda encontrarse de alta en la Seguridad Social en razón exclusivamente de la existencia de un vínculo matrimonial con el empleador para el que presta sus servicios resulta contraria al art. 14 CE. Como ocurría en los supuestos resueltos en las SSTC 79/1991 y 92/1991, ello no resulta coherente con el conjunto del ordenamiento jurídico toda vez que, lo mismo que entonces acontecía, la aplicación literal del art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- conduce a una absoluta desprotección por parte de la Seguridad Social de quien, sin embargo, puede concluir, al amparo de la legislación laboral, un contrato de trabajo. El resultado es además, manifiestamente desproporcionado respecto a la finalidad perseguida por la norma. Si ésta se fundamenta en la diferente situación real que puede existir en la prestación de

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trabajos familiares, lo cierto es que el resultado que produce va más allá de tal fundamento pues no se limita a endurecer los requisitos de inclusión en el sistema sino que pasa directamente a ignorar la posible existencia real de la relación de prestación de servicios, impidiéndose de modo absoluto el acceso a la Seguridad Social.» La doctrina de la Sala Cuarta es insistente en reiterar el razonamiento de que «por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 (sic) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-». (STS 4ª 05/11/2008 - 1433/2007 -EDJ2008/234691-, dictada para el caso de un hijo del empresario a quien se le denegó el desempleo). «Y en tal sentido así se ha afirmado en diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en "unos casos presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de parentesco que ostentaban la titularidad de parte un capital social (STS de 29 de octubre de 1990 (Rec. núm. 57/1990), de 25 de noviembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 771/1997) -EDJ1997/8747-, de 19 de diciembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 1048/1997) -EDJ1997/10620- y de 19 de abril de 2000 (R.C.U.D. núm. 770/1990) -EDJ2000/9108-, en otros casos con quien era titular físico y único de una empresa sentencia de 13 de marzo de 2001 (R.C.U.D núm. 1971/2000) -EDJ2001/10117-.» (STS 4ª - 05/11/2008 -EDJ2008/234691-, antes citada). La STS 4ª - 25/11/1997 - 771/1997 -EDJ1997/8747- razonaba que: «Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 -EDJ1991/3889-, ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45% del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones.» Según la STS 4ª - 24/02/2000 - 2117/1999 -EDJ2000/1385-, «La convivencia de hecho o more uxorio no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1-3 e) del

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ET. Es cierto que en el caso de autos hay convivencia entre la actora y el empresario, sin embargo está ausente la condición de familiar. La norma se está refiriendo cuando habla de familia a la nacida del matrimonio; no prevé la convivencia more uxorio. Esta Sala en sus sentencias de 14 de abril -EDJ1994/3245- y 17 de junio de 1994 -EDJ1994/5419- y el Tribunal Constitucional en la de 25 de abril de 1994 -EDJ1994/3631-, en relación al alcance del art. 160 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- y orden de 13 de febrero de 1967 -EDL1967/1911-, en supuestos en que se planteaba la extinción de una pensión de viudedad de beneficiaria por la mera convivencia marital con otra persona ya precisó lo antes dicho, al decir que no surgiendo de las uniones de hecho el derecho a una pensión de supervivencia, al ser necesario en todo caso el requisito del matrimonio, tampoco puede provocar la extinción del derecho legítimamente alcanzando dicha convivencia». En igual sentido, pero referida a una pretensión de despido, STS 4ª - 11/03/2005 2109/2004 -EDJ2005/55243-, señala que «La disputa jurídica que se suscitó en el recurso de suplicación y que resolvió la sentencia recurrida en primer término se situaba en torno a la determinación de si la mera unión de hecho -que nadie discute que existía entre demandante y demandado en el proceso por despido- con vida, domicilio e incluso una hija común, constituye un trabajo familiar excluido, salvo prueba en contrario, del concepto de laboralidad, llegándose a la conclusión de que desde un punto de vista civilístico y de seguridad social, no cabe extender esa mera unión de hecho hasta el concepto de matrimonio, figura que es la expresamente incluida en el precepto. Doctrina que cabe aquí compartir». No hay relación laboral cuando la vinculación es societaria además del parentesco: «Efectivamente, si como sucede en el caso de autos, el actor está unido por vínculo conyugal con otro participe de la sociedad, ostentando ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vivienda, la conclusión que se extrae, de acuerdo con la presunción establecida en la disposición adicional 27ª de la LGSS -EDL1994/16443-, es que tenían el control efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruida, lo que ha de llevarse a cabo en la instancia en los términos establecidos en el art. 386 de la LECiv -EDL2000/77463-, y en suplicación, en su caso por la vía de la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, tal y como se prevé en el art. 191 de la LP Laboral -EDL1995/13689-, lo que no se ha efectuado, siendo irrelevante, dado la redacción de la mencionada disposición adicional el régimen matrimonial que rija las relaciones entre los cónyuges» (STS 4ª 26/07/2004 - 4816/2003 -EDJ2004/160207-). Respecto de la existencia de relación laboral especial de empleados de hogar y el obstáculo del parentesco para su admisión, pueden consultarse las SSTC 79/1991, de 15 de abril -EDJ1991/3889- y 92/1991, de 6 de mayo -EDJ1991/4664-, reiterada en la

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STC 59/1992 -EDJ1992/3952-: «La compatibilidad del art. 3.1 a) del Decreto 2346/1969 -EDL1969/1678- con el art. 14 CE -EDL1978/3879- impone una interpretación sistemática e integradora del precepto en el contexto normativo en el que ha de aplicarse, en concreto, el régimen jurídico del parentesco según el ordenamiento laboral y las propias normas generales del sistema de la Seguridad Social, porque "(...) expulsando de la protección dispensada por la Seguridad Social al trabajador que es pariente de tercer grado del titular del hogar familiar por el solo hecho de la relación de parentesco existente entre ambos, se inflige a aquél un trato distinto y más oneroso que el que prevé la legislación aplicable al sector laboral en cuestión, trato que no resulta justificado ni razonable según lo que a este propósito disponen las demás normas (...)"». «Si el ordenamiento jurídico permite que entre el titular del hogar familiar y un pariente de tercer grado del mismo se concierte una relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no cabe que el propio ordenamiento impida radicalmente y, en todo caso, la afiliación al correspondiente Régimen de la Seguridad Social y que con ello se produzca una injustificada desprotección por parte del sistema de la Seguridad Social, sin que ni siquiera se permita al interesado probar su condición de asalariado ni se exija tampoco a la Administración probar que aquél no reúne dicha condición, bastando para denegar la afiliación y el alta, o para anular la previa afiliación, la sola constancia de la existencia del vínculo familiar citado. La propia unidad del ordenamiento jurídico no permite que una norma niegue radical e incondicionadamente la condición de trabajador asalariado que otras normas posteriores de igual o superior rango reconocen, sin permitir siquiera demostrar que se reúne dicha condición. Y sería asimismo inaceptable que, dentro de la propia legislación de seguridad social una norma [el art. 3.1 a) del Decreto 2.346/1969 -EDL1969/1678-] impidiera radicalmente y, en todo caso, que el pariente de tercer grado del titular del hogar familiar pudiera probar su condición de trabajador asalariado, cuando la norma general del sistema de la Seguridad Social sí le permite hacerlo (art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- en su redacción originaria), convirtiendo así en una presunción iuris et iure lo que en esta norma no era sino una presunción iuris tantum. Si la legislación laboral y de seguridad social incurrieran en tales insalvables contradicciones, y precisamente por el perjuicio que se hace soportar al así contradictoriamente tratado, bien podría afirmarse que los poderes públicos no estarían respetando la interdicción de la arbitrariedad que les impone el art. 9.3 de la Constitución -EDL1978/3879-, pues no cabe que el ordenamiento jurídico afirme y a la vez niegue la condición de trabajador asalariado del pariente de tercer grado del empleador, ni que le permita y a la vez le niegue la posibilidad de probar que reúne tal condición (STC 79/1991, FJ 4 -EDJ1991/3889-).».

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6. Letra f). Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura 6.1. Representantes de comercio y contrato de agencia Téngase presente que en este punto el ET está pensando en las relaciones mercantiles de aquellos que quedan personalmente obligados a realizar una prestación asumiendo el riego y ventura del buen fin de la operación, lo que supone que no se incluyen en dicha letra del precepto, precisamente, aquellos otros que se comprometen a concertar operaciones mercantiles a favor de su empleador sin asumir el riesgo y ventura de la operación, que es lo que realizan los llamados «representantes de comercio», relación laboral especial contemplada en el art. 2,1 f) del ET -EDL1995/13475- y desarrollada por el RD 1438/1985 de 1 de agosto -EDL1985/8986-. Tienen mal encaje en este precepto estatuario los llamados contratos de agencia, que aun siendo mercantiles, presentan fronteras difusas con la relación laboral especial que acabamos de referir, en tanto tampoco quedan obligados a asumir el riesgo y ventura de la operación, siendo entonces el elemento determinante el de la dependencia. Como recuerda el Tribunal Supremo, STS 4ª - 02/07/1996 - 454/1996 -EDJ1996/4079-: «La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 -EDL1985/8986-, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1.992 -EDL1992/15425-, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1.986 -EDL1986/12583-, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal -EDL1995/13475-. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare».

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En el mismo sentido, STS 4ª - 17/04/2000 - 1423/1999 -EDJ2000/9105-, cuando señala que: «El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto -EDL1985/8986-. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1° al 3°, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado. Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 -EDL1992/15425-, por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter "intuitu personae", pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica. Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1º de la Ley -EDL1992/15425-, el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo. Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa». 6.2. Agentes y subagentes de seguros La STS 4ª - 29/06/2007 - 1375/2006 -EDJ2007/135885-: «(...) así como la relación jurídica de agentes de seguros queda excluida del ámbito laboral, en razón a que la actividad de promoción se lleva a cabo de forma autónoma y de manera continuada y estable, sin embargo la relación jurídica del subagente de seguros admite una variabilidad en la colaboración que mantiene con el agente que, en algunos casos, no en todos, permite encuadrarla dentro del ámbito laboral» (STS 4ª - 09/04/2002 1381/2001 -EDJ2002/10176-), de modo que no puede establecerse con carácter general que la relación de los subagentes sea de naturaleza mercantil, ya que ello dependerá de cada caso concreto y, como dice nuestra Sentencia de 16 de febrero de 1998 (núm. rec. 1636/1997) -EDJ1998/1596-, «(...) hay que entrar en el examen de los datos fácticos concurrentes en el caso para determinar la naturaleza mercantil o laboral de la relación».

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Véanse también las sentencias citadas en el apartado relativo a los agentes mediadores de seguros en el epígrafe referido a las zonas borrosas de la relación laboral (STS 4ª - 16/02/1998 - 1636/1997 -EDJ1998/1596-). 7. Letra g). Personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, propietarios del vehículo de transporte Recuérdese lo señalado respecto del trabajador autónomo económicamente dependiente en el apartado 3.6 de los comentarios a este artículo del ET, y téngase presente que según reza la Disposición Adicional undécima (Trabajadores autónomos del sector del transporte) de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo -EDL2007/58349-: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3 g) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 24 de marzo -EDL1994/16443-, se consideran incluidas en el ámbito regulado por la presente Ley las personas prestadoras del servicio del transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. En este caso, serán trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2 d) de la presente Ley -EDL2007/58349- aquellos que cumplan con lo dispuesto en el artículo 11.1 y 11.2 a) de la misma -EDL2007/58349-.» STC 187/2001 - 3992/1997 -EDJ2001/29681-: «(...) el art. 1.3 g) LET "no incurre en una discriminación constitucionalmente proscrita al excluir del ámbito de las relaciones laborales las prestaciones de transporte descritas en el mencionado precepto, que se realizan al amparo de autorizaciones administrativas de las que sea titular la persona que las presta, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando tales servicios se presten de forma continuada para un mismo cargador o comercializador" (por todas, STC 217/1999, de 29 de noviembre, F. 2 -EDJ1999/36641-, con cita de STC 172/1999, de 27 de septiembre, F. 2 -EDJ1999/27094-), ya que la exclusión realizada por el mencionado precepto responde a un criterio objetivo como es el de la consideración como empresario autónomo del transporte de quien presta el servicio con la habilitación requerida por las normas administrativas. Tal distinción, obedece, además, "a una finalidad a la que nada cabe reprochar en términos constitucionales, puesto que la clarificación de los ámbitos laboral y mercantil, en lo que a las relaciones de transporte se refiere, no puede considerarse constitucionalmente ilícita. De otra parte, las consecuencias jurídicas que se derivan de la cuestionada delimitación tampoco adolecen de una desproporción que pudiera resultar constitucionalmente reprochable, puesto que, incluso considerando los especiales caracteres y finalidades del ordenamiento laboral del cual se

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entienden ahora excluidas estas relaciones, no cabe duda de que tal efecto se adecua, precisamente, a la finalidad expuesta, en tanto no es un resultado constitucionalmente desmedido que el transportista habilitado administrativamente para el trabajo autónomo se someta a un régimen jurídico distinto del aplicable a las relaciones dependientes y por cuenta ajena, precisamente por considerarse un supuesto objetivamente distinto a ellas (...) Razones por todas las cuales se ha llegado a la conclusión de que el párrafo segundo del art. 1.3 g) LET no vulnera el mandato del art. 35.2 CE -EDL1978/3879- en la perspectiva analizada, ni, en consecuencia, es contrario al genérico principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE -EDL1978/3879-" (STC 59/1999 - 12/04/1999, F. 3 -EDJ1999/6882-). Por lo tanto, siendo la exclusión del ámbito de la relación laboral llevada a cabo en el precepto legal controvertido conforme al principio constitucional de igualdad, las resoluciones judiciales impugnadas, al aplicarlo al concreto caso de quien ahora pide amparo, no han vulnerado el art. 14 CE, por lo que procede la desestimación de la pretensión contenida en la demanda de amparo.» En el mismo sentido, entre muchas otras, STS 4ª - 18/07/1996 - 2674/1995 -EDJ1996/5322-: «El interrogante sobre el cumplimiento en la regulación del art. 1.3.g. ET del requisito de coherencia con el criterio general de laboralidad constituido por las notas de ajenidad, dependencia y retribución salarial se ha de despejar en sentido afirmativo. El criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado.» En cuanto a la problemática de la situación intertemporal que provocó la reforma que introdujo la letra g) que analizamos, el TS estableció que -entre otras, STS 4ª 03/03/1997 - 3881/1995 -EDJ1997/1445-- «La cuestión planteada en el primer motivo, sobre el alcance intertemporal del precepto discutido, ya ha sido abordado y resuelto por esta Sala, en supuestos similares al de autos en su sentencia de 5 de junio de 1.996 -EDJ1996/5484-, sentando como doctrina, con los argumentos que allí se exponen a los que nos remitimos dándolos por reproducidos para evitar reiteraciones, la de que en estos casos el juzgador debe aplicar la legislación vigente en el momento de la presentación de la demanda, tal y como ya había declarado la Sala en su sentencia de 12 de abril de 1.996 -EDJ1996/2072-, pues así resulta del brocado "tempus regit factum", que es la que inspira la disposición transitoria séptima del E.T. -EDL1995/13475-, y que está también en la base de la regla transitoria primera del C. Civil -EDL1889/1-, de acuerdo con la cual la disposición posterior se aplica a los efectos futuros de las relaciones de servicios creadas bajo el amparo de la legislación procedente, lo que supone proyectado sobre el art. 1-3 g) en E.T., que la exclusión

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del ámbito laboral que esta norma pudiera determinar solo alcanza a los contratos de transporte con vehículo propio celebrado después de su entrada en vigor y también a los efectos producidos a partir del 12 de junio de 1.994, por los contratos de servicios de transportistas autorizados con vehículo propio anteriores a dichas fechas.» Analizando esta misma problemática el Tribunal Supremo ha destacado, STS 4ª 18/10/2006 - 3939/2005 -EDJ2006/288900-, que «(...) hay que señalar que no concurre la excepción del párrafo 2º del apartado g) del número citado, porque la sentencia de instancia reconoce, con valor fáctico, que los vehículos utilizados tienen una carga útil inferior a las dos toneladas métricas, con lo que están exentos de autorización administrativa para dedicarse al servicio de transporte. El problema se sitúa, por tanto, no en el ámbito de la exclusión, sino en el de la regla general sobre la determinación del carácter laboral de la prestación de servicios que se contiene en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto califica como laborales las relaciones en que se aprecien las notas de ajenidad, dependencia, el carácter retribuido de los servicios prestados y la naturaleza personal de éstos. En este sentido ha de estarse a los criterios generales de calificación que han sido establecidos sobre el trabajo de los denominados transportistas con vehículo propio por una reiterada doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 26 de febrero -EDJ1986/1571- y 26 de junio de 1986 -EDJ1986/4481-, 4 de diciembre de 1987 -EDJ1987/9034-, 2 de febrero -EDJ1988/816- y 12 de septiembre de 1988 -EDJ1988/6949-, 20 de octubre -EDJ1989/9305-, 14 de noviembre -EDJ1989/10133- y 22 de diciembre de 1989 -EDJ1989/11668-, 8 de marzo -EDJ1990/2617-, 6 de noviembre -EDJ1990/10107- y 12 de diciembre de 1990, 29 de enero de 1991 -EDJ1991/856- y las más recientes de 15 de junio de 1998 -EDJ1998/16598-, 23 de diciembre de 1998 y 19 de diciembre de 2005 -EDJ2005/250681-.» En definitiva, no habrá relación laboral ni será competente la jurisdicción social en los casos en que el transportista sea propietario o poseedor de vehículo de una Masa Máxima Autorizada (MMA) superior a los 2000 Kg. y titular de tarjeta de transporte o autorización administrativa, independientemente de la concreta forma en la que se presten los servicios. (STS 4ª - 28/03/2011 - 40/2010 -EDJ2011/91331-). Apartado 4. Aplicación de la legislación española Dicho precepto contiene una versión simplificada de las reglas sobre la ley aplicable, cuestión bien distinta de la que regula el art. 25 LOPJ -EDL1985/8754-, que contempla las normas de atribución de competencias a los Juzgados y Tribunales del orden Social cuando concurre un elemento de extranjería: los tribunales españoles serán o no competentes en función de las previsiones contempladas en dicho precepto de la LOPJ y del Reglamento Bruselas I (Reglamento CEE 44/2001 del Consejo) -EDL2000/90488- independientemente de la cuestión relativa a cuál sea la ley aplicable, que podrá ser la española o la de otro país en función de las previsiones conteni-

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das en los preceptos del convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 -EDL1993/16256-, así como de lo previsto en el Código civil en su art. 10. 6 -EDL1889/1-, y de lo regulado en el art. 1.4 del ET, con la advertencia de que este último precepto «de carácter específico y singular, tiene preferencia a la regla sexta del artículo 10 del Código Civil, que considera de aplicación, a falta de sometimiento expreso de las partes, la legislación del lugar donde se presten los servicios. Así pues, siendo la empresa y el trabajador españoles -es incontestable que el Ministerio de Asuntos Exteriores, actúa en el presente caso como patrono- y habiéndose celebrado el contrato en Madrid, y nombrado el actor para el cargo también en Madrid, por el Ministerio de Asuntos Exteriores, es claro que la ley aplicable a la cuestión litigiosa es la española» (STS 4ª - 18/05/1999 - 5168/1997 -EDJ1999/11900-). «La invocación del ET art. 1.4 [en ese concreto caso] carece de utilidad. El precepto dice: La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España, al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español. Esta norma convive con el Código Civil, art. 10.6 -EDL1889/1-, donde se previene que a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado l del artículo 8º (orden público) -EDL1993/16256-, les será de aplicación la Ley del lugar donde se presten los servicios. Además, ambas reglas del ordenamiento español habrían de ser coordinadas con el Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 junio 1980 (más sus Protocolos de interpretación); este Convenio tiene carácter universal, pues se aplica incluso aunque la Ley a que se nos remita sea la de un Estado no contratante (art. 2 -EDL1993/16256-), y contiene previsiones especificas sobre Ley aplicable al contrato individual de trabajo (art. 6 -EDL1993/16256-); gozando de vigencia en nuestro país desde 1 septiembre 1993, y poseyendo valor para los contratos celebrados a partir de entonces (cfr. BOE de 19 julio 1993, en que fue publicado, y el art. 29 del propio Convenio -EDL1993/16256-.» (STS 4ª - 09/06/2003 - 2787/2002 -EDJ2003/241292-). «Antes ha de determinarse cuál es la Ley aplicable, pues hay dos ordenamientos en concurrencia: el de los EE.UU. y el español. En principio, la selección de la norma puede ajustarse a dos sistemas, el convencional europeo contenido en el Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, norma universal de conflicto en la medida en que su artículo 2 -EDL1993/16256- establece que "la Ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal Ley es la de un Estado no contratante", y el sistema interno integrado por el artículo 10.6 del Código Civil

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-EDL1889/1- y el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores. El sistema europeo tiene preferencia aplicativa y a él ha de estarse. Este sistema parte del principio de elección de la Ley aplicable por las partes con ciertas limitaciones en función de la garantía de la aplicación de las disposiciones imperativas (artículo 3 -EDL1993/16256-). Pero en el presente caso no ha habido elección y juegan los criterios alternativos del artículo 6.2 del Convenio -EDL1993/16256- -la Ley del país donde se realiza habitualmente el trabajo, aunque con carácter temporal el trabajador haya sido enviado a otro país, y, subsidiariamente, si no hay lugar habitual de la prestación de trabajo, la Ley del lugar donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a no ser que exista vínculo más estrecho con otro país-» (STS 4ª - 20/07/2007 - 76/2006 -EDJ2007/152517-). Por último: es esencial recordar que la legislación extranjera que se considere aplicable al litigio social debe ser alegada y probada por quien así lo pretenda, según ordena el art. 281 LEC -EDL2000/77463- (art. 281.2: «También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación»), y las consecuencias de la falta de prueba de esa legislación aplicable llevan a la aplicación al litigio del derecho interno (el derecho español del trabajo), de conformidad con lo resuelto en la STS 4ª - Pleno 04/11/2004 - 2652/2003 -EDJ2004/229531-, de enorme trascendencia y que por su relevancia y por el repaso que hace de los pronunciamientos anteriores y de las (aparentes) discrepancias que se constatan con la doctrina del Tribunal Consitucional, es de obligada lectura y consulta, resaltándose íntegramente aquí, pese a su extensión, la parte esencial de dicha sentencia: «La cuestión que ha de resolverse entonces en este recurso, tal y como se ha planteado, consiste en determinar los efectos jurídicos que han de anudarse a la inexistencia de prueba del derecho extranjero cuando, como ocurre en este caso, la norma de conflicto señala que éste es el que resulta aplicable. Se trata de un problema jurídico no sencillo, en el que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se había pronunciado en su sentencia de 19 de febrero de 1990 -EDJ1990/1715- en la que se venía a sostener que la "falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la Ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la Ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa". Así se recuerda en una sentencia más reciente, dictada en Sala General, cuya fecha es de 22 de mayo de 2001 (recurso 2507/2000) -EDJ2001/29337-, en la que, aunque se desestimó el recurso de casación para la uni-

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ficación de doctrina por falta de contradicción entre las sentencia comparadas, dada la importancia del asunto se venía a sentar la misma doctrina anterior de 19 de febrero de 1990 -EDJ1990/1715-, insistiendo en que la ausencia de prueba del derecho extranjero ha de conducir a la desestimación de la pretensión pues en tales casos "(...) no se trata de la aportación de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en él su pretensión o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que está interesada en esa aplicación. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida"». Esta doctrina, reiterada en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2001 (recurso 556/2000) -EDJ2001/35587-, aunque también en un supuesto en que se desestimó el recurso por falta de contradicción, vino a dejar sin efecto la opuesta doctrina anterior de la Sala, precisamente la de la sentencia que hoy se invoca como contradictoria, de 16 de marzo de 1999 -EDJ1999/14018-, en la que, a su vez, se recogía la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 11.5.1989 -EDJ1989/4902-, 21.5.1989, 23.3.1994 -EDJ1994/2691-, 25.1.1999 -EDJ1999/544-, 5.6.2000 -EDJ2000/15180- y 13.12.2000 -EDJ2000/49731-. En suma: la doctrina de la sentencia de contraste ha sido abandonada por esta Sala en las dos sentencias que se acaban de citar, razonándose en ellas el cambio de criterio adoptado. (...) «Por otra parte [continúa diciendo el TS], el Tribunal Constitucional ha abordado recientemente en tres ocasiones el problema de fondo que hoy aquí se suscita. La primera de ellas dio lugar a la STC 10/2000, de 17 de enero -EDJ2000/91-, la segunda a la STC 155/2001, de 2 de julio -EDJ2001/15496- y la tercera a la STC 33/2002, de 11 de febrero -EDJ2002/3378-. (...) Analizando la doctrina que se contiene en la sentencia que se acaba de transcribir se observa que no se estima constitucionalmente aceptable que el Tribunal del Orden Jurisdiccional Social no lleve a cabo un pronunciamiento de fondo cuando no queda acreditada la legislación extranjera, en caso de que -como aquí ocurre- la norma de conflicto la señala como aplicable, pues en tal caso ha de aplicarse subsidiariamente la lex fori, la legislación laboral española. Esta es la verdadera razón de decidir de la sentencia constitucional, al margen de las argumentaciones complementarias que en la sentencia se formulan sobre la circunstancia concreta de que en este supuesto no debía hacerse recaer sobre la demandante los efectos desestimatorios de su pretensión por no acreditar la existencia y alcance de una norma extranjera, cuya aplicación ni siquiera invocó, sino que tales efectos adversos deberán recaer sobre la

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parte que invocó tal aplicabilidad, la empresa demandada. No obstante, el problema, como se ha dicho, no se resuelve por el TC aplicando los principios de las carga de la prueba y sus consecuencias sobre la pretensión, sino que la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva se aprecia al no haber suplido la Sala de lo Social del TSJ la realidad de la falta de prueba del Derecho extranjero con el Derecho español para resolver la controversia.» Apartado 5. Concepto de centro de trabajo 1. Centro de trabajo en general Al respecto del concepto de centro de trabajo y su naturaleza jurídica, suele recordarse que fue el Tribunal Central de Trabajo quien puso de relieve en sentencia de 9 de marzo de 1987 que «(...) el artículo 1.5) del Estatuto de los Trabajadores ofrece una regla interpretativa para fijar la esencia y contenido del concepto jurídico de centro de trabajo que el mentado Estatuto utiliza con gran frecuencia (vid. arts. 40 -EDL1995/13475-, 62 -EDL1995/13475-, 63 -EDL1995/13475-, 66 -EDL1995/1347578 -EDL1995/13475- y 87 -EDL1995/13475-) y una interpretación del citado artículo descarta la posibilidad de dejar al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo, dado que la esencia del mismo se asienta (como dijo la sentencia del citado TCT de 27 de febrero de 1987) en los siguientes requisitos: a) unidad productiva, entendida como la realidad primaria y más simple que sirve de soporte a la realización práctica de la actividad empresarial; debiéndose de concebir el centro de trabajo como, con un criterio extenso y racional, como una técnica de producción ensamblada en el conjunto empresarial, que es donde se encarga la coordinación de la total actividad de los distintos centros que componen la empresa; b) organización específica, que implica una autonomía organizativa dentro del conjunto empresarial, sin que suponga privar a la empresa del poder general de planificar y regir la vida entera del negocio; c) que sea dado de alta como tal ante la Autoridad Laboral, sin que se trate de una exigencia esencial o trámite constitutivo para la existencia del centro de trabajo, como se evidencia a partir de la vigencia del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo -EDL1986/9725- y de la Orden Ministerial de 6 de octubre de 1986 -EDL1986/11811-, ya que este requisito sólo implica una conducta del empresario evidenciadora de su decidido propósito de crear o reconocer una unidad técnica o productiva (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 9 de marzo de 1987) y que una, vez causada el alta administrativa del centro de trabajo, hay que presumir la existencia real del mismo, y aun cuando se trate de una presunción iuris tantum, susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario; quien niegue la existencia del

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centro, habrá de demostrar la ausencia de los requisitos que configurarían la misma.» Por el contrario, y como recuerda la STSJ La Rioja-Sala de lo Social-01/03/2005 57/2005 -EDJ2005/31172- «Es en la normativa europea relativa a la seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, en la que se maneja el concepto más amplio que el de centro de trabajo, el de lugar de trabajo. Así el Convenio núm. 155 de la OIT, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, preveía en su art. 17 -EDL1985/8921- que siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio. Asimismo la Directiva 89/391/CEE -EDL1989/13468-, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, se refiere al lugar de trabajo, no al centro de trabajo, al establecer en su art. 6.4 -EDL1989/13468- que cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad, la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y/o a sus representantes.» Continúa destacando esa sentencia que «Mientras que en la normativa española, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 -EDL2000/84647- que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y deroga, entre otros el apartado 2 del artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -EDL1995/16211-, contiene en su artículo 42.3 idéntica prevención a la que se contenía en La Ley de Prevención de Riesgos Laborales en sus artículos 24.3 -EDL1995/16211- y 42.2 -EDL1995/16211- que utilizaban la expresión centro de trabajo, no la de lugar de trabajo, al establecer que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales y que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley -EDL1995/16211- del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.» Desde la perspectiva de los despidos colectivos y las Directivas comunitarias a ellos referidas, el TJCE ofrece un minucioso análisis del concepto de centro de traba-

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jo, vgr. en STJCE 15/02/07-C-270/2005 -EDJ2007/4940-, señalando que «(23) el concepto de "centro de trabajo", que no aparece definido en dicha Directiva, constituye un concepto de Derecho comunitario y no puede definirse por referencia a las legislaciones de los Estados miembros (sentencia de 7 de diciembre de 1995, Rockfon, C-449/93, Rec. p. I-4291 -EDJ1995/12073-, apartados 23 y 25). Por tanto, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico comunitario. 24. El Tribunal de Justicia también ha señalado que las distintas versiones lingüísticas de la Directiva 98/59 -EDL1998/47604- emplean una terminología ligeramente distinta para designar el concepto de "centro de trabajo" y que esa terminología tiene una connotación distinta según los casos, a saber: establecimiento, empresa, centro de trabajo, unidad local o lugar de trabajo (véase la sentencia Rockfon, antes citada, apartados 26 y 27 -EDJ1995/12073-). 25. A la luz de estas consideraciones y del objetivo perseguido por la mencionada Directiva que, como se desprende de su segundo considerando, es, ante todo, reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, el Tribunal de Justicia ha interpretado que el concepto de "centro de trabajo" que figura en la Directiva 98/59, concretamente en su artículo 1, apartado 1, letra a) -EDL1998/47604-, designa, según la circunstancias, la unidad a la que los trabajadores afectados por el despido se hallen adscritos para desempeñar su cometido (sentencia Rockfon, antes citada, apartados 31 y 32 -EDJ1995/12073-, y la jurisprudencia que allí se cita). 26. De este modo, el Tribunal de Justicia ha dado una definición muy amplia del concepto de "centro de trabajo" con el fin de limitar en la medida de lo posible los casos de despidos colectivos que no están sujetos a la Directiva 98/59 -EDL1998/47604- debido a la calificación jurídica de dicho concepto a nivel nacional (véase, en particular, la sentencia de 7 de septiembre de 2006, Agorastoudis y otros, C-187/05 a C-190/05, Rec. p. I-0000, apartado 37 -EDJ2006/247732-). Sin embargo, dado el carácter general de esta definición, no puede considerarse que sea decisiva por sí sola a la hora de apreciar las circunstancias concretas del litigio principal. 27. A efectos de la aplicación de la Directiva 98/59 -EDL1998/47604-, puede constituir concretamente un "centro de trabajo", en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas. 28. Teniendo en cuenta que el fin perseguido por la Directiva 98/59 -EDL1998/47604-, contempla especialmente las consecuencias socio-económicas que los despidos colectivos podrían provocar en un contexto local y en un medio social determinados, la entidad en cuestión no debería estar dotada necesariamente de autonomía jurídica alguna ni de una autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificada de "centro de trabajo". 29. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado en

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esa línea que, a efectos de la definición del concepto de "centro de trabajo", no resulta esencial que dicha unidad disponga o no de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos (sentencia Rockfon, antes citada, apartado 34, y punto 2 del fallo -EDJ1995/12073-). Tampoco es preciso que exista una separación geográfica entre ella y otras unidades e instalaciones de la empresa.» El Tribunal Supremo, STS 4ª 26/05/2005 - 3726/2004 -EDJ2005/103653-, ha reiterado que «La doctrina científica y la jurisprudencia (por todas, la sentencia de esta Sala de 22/11/2002, Recurso 3904/2001 -EDJ2002/54257-) vienen entendiendo que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas [referidas al accidente de trabajo de trabajador de empresa contratista en centro de trabajo de la principal, y omisión de medidas de seguridad], (...) lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario». Desde la perspectiva de la determinación de qué sea centro de trabajo a efectos de designación de delegados sindicales en organismos públicos, puede destacarse la STS 4ª - 14/06/2005 - 124/2004 -EDJ2005/108894-, que ha señalado que «por centro de trabajo hay que entender, salvo especificación en contrario, el que define el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores -es decir, "la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral"-, un análisis más detenido de la norma lleva a conclusión distinta. En efecto, la interpretación literal conduce a un resultado de todo punto absurdo en orden a la absoluta desproporción entre el número de delegados sindicales y la plantilla de los centros; desproporción que subraya con acierto la sentencia recurrida cuando pone de manifiesto que habrá centros que con 3, 4 o 6 trabajadores tendrían dos delegados sindicales cuando la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- utiliza el módulo de un delegado para el escalón de 250 a 750 trabajadores, añadiendo dicha sentencia que a este resultado interpretativo no se altera porque la parte demandante, consciente de esa desproporción, haya limitado su petición a los centros de mayor dimensión. Esto muestra que la letra de la norma convencional es contraria a la finalidad racional que pretendieron los negociadores y es esta finalidad la que debe prevalecer conforme a los criterios de interpretación de los artículos 3.1 -EDL1889/1- y 1281 del Código Civil -EDL1889/1-. En este sentido es irrelevante que el convenio

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fuera inicialmente provincial, pues, como también destaca la sentencia recurrida, el convenio de referencia es una adaptación del II Convenio Colectivo de la Generalidad Valenciana -EDV1995/20905-.» La STS 4ª - 13/06/2001 - 1564/2000 -EDJ2001/15958-: «(...) "la exigencia de 250 trabajadores del artículo 10.1 -EDL1985/9019- ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa", y ello ocurre igualmente en el caso de autos, que "para obviar que los centros de trabajo diferenciados y con comité de empresa propio, no alcanzan los 250 trabajadores, acude al artificio de contabilizar unitariamente todos los trabajadores de la empresa, (...), fundando jurídicamente ésta posibilidad en que el artículo 10.1 en su encabezamiento dice "En las empresas o, en su caso en los centros de trabajo que ocupen a mas de 250 trabajadores (...)". Pero es claro que la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo no es algo que quede al arbitrio del sindicato sino que ello esta en función de los órganos de representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación en la empresa; artículo 4.1 g -EDL1995/13475- y 61 del Estatuto de los Trabajadores, -EDL1995/13475- es decir que hay que atenerse a lo dispuesto en el artículo 63 de este Texto legal -EDL1995/13475-, en su consecuencia en el caso de autos los Trabajadores participan en la empresa mediante Comités de Empresa en centro de trabajo, pues estos tienen mas de 50 trabajadores cada uno, de acuerdo con el mencionado artículo 63 y por ello la exigencia de 250 trabajadores del artículo 10.1 de la ley de Libertad Sindical ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la Empresa"». En el mismo sentido STS 4ª - 26/10/2007 - 42/2007 -EDJ2007/260417-. 2. Centro de trabajo móvil o itinerante La STS 4ª - 14/10/2004 - 2464/2003 -EDJ2004/234975- señala que «Es claro, por consiguiente, que XX SA es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes. No cabe duda, por consiguiente, que la empresa y los trabajadores de autos se incluyen, en la excepción prevista en el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación de las normas y reglas de movilidad geográfica que este art. 40 establece. (...) Las premisas expuestas (...) conducen obligatoriamente a la conclusión de que el último párrafo del número 4 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores no es, en absoluto, aplicable a los actores, con lo que resulta obvio que la decisión adoptada por la empresa en diciembre de 1998, que se les comunicó me-

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diante escrito del día 16 de ese mes, carece de base o apoyatura legal, y ha de ser considerada nula y sin fuerza vinculante de ningún tipo». 3. El buque como centro de trabajo Según señala la STS 4ª - 17/07/2000 - 3591/1999 -EDJ2000/21425-, «(...) el art. 1.5 ET nadie dice que tenga por objeto determinar la competencia, pero es inevitable tenerlo presente, ya que si la competencia viene determinada por los efectos de la sentencia, y estos efectos sólo van a afectar a los trabajadores de un buque, habrá que partir del hecho de que el Estatuto concibe al buque como un centro de trabajo a todos los efectos» (...) y continua diciendo la sentencia que «lo que el recurrente parece sostener es que en este caso la cuestión afecta a trabajadores de varias provincias aunque se trate de trabajadores de tan solo dos buques, pero con ello olvida que el carácter abstracto y genérico de una demanda de conflicto colectivo impide en términos generales, conocer a qué concretos trabajadores va a afectar al mismo, y, sobre todo, que las reglas de competencia en esta materia hacen abstracción de los concretos trabajadores para remitirse al "ámbito territorial" sobre el que se van a producir los efectos; y este ámbito no puede venir determinado objetivamente más que por el centro de trabajo, lo que ocurre no solo cuando se trata de buques que cuando se trata de otro tipo de empresas». En definitiva, termina esta sentencia declarando que «No puede estimarse por ello infringido el art. 1.5 del Estatuto por atribuir la competencia a un Juzgado de lo Social sobre lo en él previsto, cuando se ha demostrado que la cuestión planteada afecta a dos únicos buques, y por lo tanto a dos centros de trabajo ubicados en Santa Cruz de Tenerife, pues eso es lo que dispone el precepto estatutario cuando dice textualmente que "en la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puesto base"». Por su parte la STS 4ª - 08/02/2007 - 149/2005 -EDJ2007/7453- analiza el concepto de buque como centro de trabajo también desde la perspectiva del proceso adecuado para la reclamación sustanciada, y señala los puntos siguientes: «(...) El párrafo segundo del art. 1-5 del ET prescribe que "en la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base". (...).- A la vista de lo establecido por los preceptos reflejados en los dos apartados anteriores, resulta claro que para determinar el ámbito a que alcanza el presente proceso, hay que dilucidar si los puertos de base de todos los buques afectados por el mismo se encuentran dentro de una sóla Comunidad Autónoma o se sitúan en dos o más Comunidades Autónomas diferentes; pues es obvio que, en este último caso la competencia objetiva de tal proceso se residencia en la Sala de lo Social de la Audien-

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cia Nacional, lo cual no podría sostenerse si los citados puertos de base estuviesen todos en el territorio de una misma Comunidad Autónoma. (...).- Puerto de base de un buque es aquél que constituye su principal centro de operaciones, recalando en él más frecuentemente que en cualquier otro. Viene a ser dicho puerto de base el punto de referencia más importante de la actividad desarrollada por el barco; de forma tal que la mayoría de sus viajes se inician en ese puerto, y normalmente es también el lugar en donde el buque finaliza su viaje de retorno. Por ello, el concepto de "puerto de base" se asienta o apoya en una situación que se deriva de la propia actividad marítima de la nave, y por ello, en principio, no está necesariamente vinculado al lugar de inscripción de la misma en algún Registro oficial. (...).- Ahora bien, esta Sala del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 21 de febrero del 2000 (rec. nº 3316/99) -EDJ2000/1031-, 17 de julio del 2000 (rec. nº 3591/99) -EDJ2000/21425- y 21 de febrero del 2001 (rec. nº 4364/99) -EDJ2001/2941-, ha considerado como puerto de base aquél en que aparecían los buques inscritos en el Registro Especial de Buques regulado por la Ley 27/1992, de 24 de noviembre -EDL1992/17249-, inscripción que, a su vez, determina la necesaria inscripción en el Registro Mercantil de la misma ciudad. Sin embargo, esta decisión de las referidas sentencias se basó en el hecho de que no se había acreditado en qué lugar se desarrollaba la actividad real de los buques de que allí se trataba. A este respecto, es sumamente clarificador lo que explica la citada sentencia de 17 de julio del 2000 -EDJ2000/21425-, al declarar que: "Se ha tomado como puerto base el de Registro porque no se ha demostrado que fuera otro distinto, pues si se hubiera demostrado que el puerto base era otro diferente allí se hubiera remitido la competencia. Por lo tanto el Registro tiene una importancia accidental, siendo lo decisivo la ubicación del puerto base, que en este caso se ha remitido al de Registro al no haberse demostrado otra mayor conexión de aquellos buques con otro puerto." Así pues, conforme a esta doctrina de la Sala, la determinación en cada caso de cual es el puerto de base del buque se ha de efectuar tomando en cuenta, en principio, el lugar que constituye el centro principal de la actividad real por él desarrollada. Pero si no se ha podido determinar cual es ese lugar, o no se ha acreditado su localización, entonces es cuando se determina el puerto de base correspondiente en razón al Registro oficial en que se encuentra inscrito el barco de que se trate.».

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Relaciones laborales de carácter especial. 1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial:

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a) La del personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3 [13] . b) La del servicio del hogar familiar [14] . c) La de los penados en las instituciones penitenciarias [15] . d) La de los deportistas profesionales [16] . e) La de los artistas en espectáculos públicos [17] . f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas [18] . g) La de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo [19] . h) La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades autónomas [20] .

[13] Véase RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección [14] Véase RD 1620/2011, de 14 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar [15] Véanse art. 25.2 CE, arts. 26 y ss. LO 1/1979, de 26 septiembre, General Penitenciaria, arts. 132 y 133 RD 190/1996, de 9 febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, art. 5 RD 438/2008, de 14 abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, y art. 1.2 RD 1659/1998, de 24 julio, por el que se desarrolla el art. 5 ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del Contrato de Trabajo [16] Véase RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales [17] Véase RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos [18] Véanse RD 1438/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, art. 2 Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, y arts. 2 y 3 Ley 26/2006, de 17 julio, de mediación de seguros y reaseguros privados [19] Véase RD 1368/1985, de 17 julio, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de los Minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo [20] Véase el art. 151 RDLeg. 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante

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i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley [21] . 2. En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución [22] . Contiene este artículo una relación de las principales relaciones laborales especiales, esto es, aquellas que aunque presididas también por la ajeneidad, voluntariedad y retribución, presentan algunas características o particularidades que el legislador ha considerado merecen una especial regulación, configurando para ellas un régimen jurídico distinto y diferenciado del contenido con carácter general para la relaciones laborales en el ET. Como quiera que el precepto está dirigido a la determinación del ámbito de la relación laboral, nos limitaremos a la reseña de las sentencias más destacadas que han perfilado los límites entre estas relaciones laborales especiales y la relación laboral ordinaria, con mención de algunas de sus notas especiales. Número 1 1. Letra a). El personal de Alta dirección Se encuentra regulado en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, que define al personal de alta dirección (art. 2 -EDL1985/8994-) como «aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de a empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.» Esta modalidad de relación laboral especial presenta normas especiales en cuanto a la forma del contrato y sus requisitos, periodo de prueba, duración del contrato, y extinción del mismo. [21] Véanse arts. 7, 54 y ss. LO 5/2000, de 12 enero, art. 39 Ley 53/2002, de 30 diciembre, RD 1774/2004, de 30 julio, disposición adicional 1 Ley 44/2003, de 21 noviembre, RD 1146/2006, de 6 octubre, disposición adicional 1 Ley 22/2005, de 18 noviembre, RD 1331/2006, de 17 noviembre, Res. de 21 noviembre 2005, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se imparten instrucciones para la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social de los abogados que mantienen relación laboral de carácter especial, RD 2205/1980, de 13 junio, Anejo 8 Convenio de 1 diciembre 1988 entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la Defensa, anejos y canjes de notas anejas al mismo, arts. 13.4, 80 a 87 y 95 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, Ley 23/1992, de 30 julio, de Seguridad Privada, disposición adicional 3.2 LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 44/2007, de 13 diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, RD 63/2006, de 27 enero y RD 519/2006, de 28 abril [22] Véase art. 1.2 RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía, y téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 6 Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo

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1.1. Concepto y requisitos del Alto directivo «La doctrina de la Sala ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto -EDL1985/8994-, y en este sentido ha precisado que 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" (S. 6-3-1990 -EDJ1990/2525-) ,con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (S. 18-3-1991 -EDJ1991/3003-); 2.º) los poderes han de referirse a los objetivos» generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos (SS. 30 enero -EDJ1990/835- y 12 septiembre 1990 -EDJ1990/8233-)"; 3.º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (SS. 13 marzo -EDJ1990/2828- y 12 septiembre 1990 -EDJ1990/8233-)» (STS 4ª - 17/06/1993 - 2003/1992 -EDJ1993/5944-). 1.2. Altos directivos y centros sanitarios de la Administración «De lo expresado se deduce que, conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto -EDL1985/8994-, son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece. Pero esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución, ni que se deba formular ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad con respecto a ellas.» (STS 4ª - 02/04/2001 - 2799/2000 -EDJ2001/5775-). 1.3. Trabajador y Alto directivo Es perfectamente posible que un mismo trabajador preste sus servicios en distintos periodos acumulando sin solución de continuidad tramos de prestación de servicios en virtud de un contrato de trabajo de alta dirección y en virtud de un contrato de trabajo común, quedando en principio ésta relación común suspendida mientras se despliega la de alta dirección, mediante un mecanismo de promoción que contempla el art. 9 del RD 1382/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8994-, debiendo consignar si la relación de alta dirección sustituye a la común o si ésta última se suspende.

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Llegada la extinción de la de alta Dirección se tiene derecho a las indemnizaciones correspondientes y a la reanimación de la relación común (STS 4ª - 16/11/2004 6010/2003 -EDJ2004/197477-). Como recuerda (STS 4ª - 13/02/2008 - 4348/2006 -EDJ2008/73335-): «Respecto a los efectos que en la relación laboral común produce la suscripción por el trabajador de un contrato de alta dirección, la Sala en sentencia de 18 de febrero de 2003, recurso 597/02 -EDJ2003/15614-, siguiendo lo establecido en sentencia de 6 de mayo de 1985 -EDJ1985/2605-, ha establecido lo siguiente: "a) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan 'relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo'. b) Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de 'blindaje'- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. c) En definitiva, el periodo del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección"». 1.4. Alto directivo y miembro del órgano de dirección Recuerda (STS 4ª - 26/12/2007 - 1652/2006 -EDJ2007/344056-) que: «Las sentencias de 21 de enero -EDJ1991/495-, 13 mayo -EDJ1991/5019- y 3 junio -EDJ1991/5827- y 18 junio 1991 -EDJ1991/6525-, 27-1-92 (rec. 1368/1991) -EDJ1992/657- y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993) -EDJ1994/2224- han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como

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comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral». 1.5. Alto directivo y Director de un hotel La STS 4ª - 22/04/1997 - 3321/1996 -EDJ1997/2164- señala que: «(...) uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del RD 1382/1985, de 1 agosto -EDL1985/8994-, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma). En el caso del director del complejo hotelero de una cadena internacional de establecimientos de hostelería no se aprecian los indicios señalados de relación especial de alta dirección; y ello se debe a que no concurren las notas características de la misma. Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada». 1.6. Fuentes de la relación laboral de Alta dirección «(...) [a la relación de alta dirección no resulta] de aplicación el art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL1995/13475-, ya que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral especial de alta dirección se regulan, con preferencia absoluta, por la voluntad de las partes (art. 3.1 RD 1382/1985 -EDL1985/8994-), y las normas de la legislación laboral común, incluido el ET, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en el RD 1382/85 -EDL1985/8994- o así se haga constar específicamente en el propio contrato (art. 3.2 del RD -EDL1985/8994-), sin que resulte suficiente a tales efectos el parámetro indemnizatorio establecido en este caso (45 días de salario por año de servicio con el límite de 42 mensualidades), pese a coincidir con el previsto en el art. 56.1.a) del ET -EDL1995/13475-, nada de ello no es óbice para que, como así mismo dispone el nº 1 del mismo art. 3 del repetido reglamento -EDL1985/8994-, los derechos y obligaciones derivados de esa relación especial de trabajo han de sujetarse también a las demás normas que "sean de aplicación", entre las que, además del art. 1089 del Código Civil -EDL1889/1- cuando prescribe que las obligaciones, en primer lugar, nacen de la ley, hemos de entender incluidas todas las disposiciones imperativas de carácter o naturaleza fiscal» (STS 4ª - 24/02/2009 - 900/2008 -EDJ2009/38284-).

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2. Letra b). El servicio de hogar familiar 2.1. Concepto La relación laboral especial del servicio del hogar familiar se encuentra regulada desde el 18 de noviembre de 2011 por el RD 1620/2011 de 14 de diciembre, que deroga el RD 1424/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8992-, que era hasta esa fecha la norma reguladora de esa relación laboral especial. El vigente RD define en su art. 1,2 -EDL2011/255449- esta relación laboral como la que «conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar», destacando en su número 4 que «El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos». Evidentemente, dado lo novedoso de la regulación vigente, no hay por el momento jurisprudencia del TS que aborde los diversos aspectos de esta norma. 2.2. Características de la relación y necesidad de que el empresario sea persona física La exigencia de que el empresario sea persona física es también un requisito establecido por el RD 1620/2011 regulador de la relación laboral especial que analizamos en su art. 2.1.a) -EDL2011/255449-, por lo que la jurisprudencia que viene a continuación, aunque referida al anterior RD es perfectamente válida. «El recurso así articulado no puede prosperar porque la situación de la trabajadora demandante no puede ser calificada como "empleada al servicio del hogar familiar" como sostiene la recurrente, por cuanto no reúne las condiciones por las que la normativa española permite calificar esa relación como especial. La primera razón justificativa de que esto es así y no como señala la recurrente es que la demandante no se limitaba a realizar trabajos domésticos, o sea trabajos al servicio del hogar familiar cual constituye exigencia básica para obtener esta calificación, sino que compatibilizaba trabajos de aquella naturaleza junto con otros trabajos o servicios, como se afirma en el hecho probado segundo de la sentencia cuales "la atención de comidas y actos oficiales" con lo que ya no se cumplía con el primer requisito del art. 1.4 de aquel Real Decreto -EDL1985/8994- en cuanto exige que los trabajos se concreten en tareas domésticas (de "domus" casa); pero, aunque esto fuera así, la legislación española, partiendo de la realidad de que la especialidad de esta relación tiene su razón de ser en el carácter estrictamente personalista, familiar e íntimo de la misma, elimina de entrada cualquier calificación de esta naturaleza cuando la relación no es entre

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personas físicas, cual se recoge en su art. 2.1.a) -EDL1985/8994- al excluir expresamente de esta especial regulación "las relaciones concertadas por personas jurídicas, aun si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, quedando éstas sometidas a la normativa laboral común", por cuanto parte de la base de que una persona jurídica no es titular de un hogar familiar susceptible de contratar este tipo de servicios cual exige el art. 1.2 del mismo Real Decreto -EDL1985/8994- cuando califica de relación de esta naturaleza "la que conciertan el titular (del hogar familiar), como empleador y la persona que (...) presta servicios en el ámbito del hogar familiar". Es así que la demandada no solo no realizaba sólo tareas domésticas o al servicio de un "hogar familiar", sino que prestó servicios para varios embajadores y fue contratada no por éstos sino por la Embajada que era la que le abonaba sus retribuciones, la especialidad que invoca la recurrente no puede admitirse, con lo que emerge con toda su vitalidad la relación ordinaria de trabajo que realmente existía entre la empleada y el Estado brasileño como su auténtico empleado. Por lo que de acuerdo con ello, no puede ser aplicada a su extinción la modalidad del desistimiento invocado que, aun previsto en el art. 9.11 del Real Decreto -EDL1985/8994- como causa válida de extinción para aquella relación especial no aparece aceptada como tal por la legislación aplicable a la relación ordinaria realmente existente. (...) Por tratarse de una representación diplomática la afecta por esta resolución podía igualmente haberse invocado por el recurrente, lo que no ha hecho, las previsiones que se contienen en el Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 (BOE 24-1-1968) -EDL1961/47-, pero en él se distinguen claramente en su art. 1 entre miembros de la misión diplomática en los que incluye los miembros del servicio doméstico de la misma, y los criados particulares que es "toda persona al servicio doméstico de un miembro de la misión", estableciendo la diferencia entre una categoría u otra en función de quién es el que abona sus retribuciones, de donde se llegaría a la misma conclusión a la que lleva nuestra legislación interna, y es a señalar que la actora es "persona al servicio de la misión" pero no "criado particular" o trabajador al servicio personal del empleador» (STS 4ª - 21/10/2008 - 4143/2007 -EDJ2008/222484-). 2.3. Diferenciación entre desistimiento y despido del empleado de hogar La regulación del hoy vigente RD 1620/2011 contempla en su art. 11 -EDL2011/255449- la posibilidad de extinguir el contrato por despido disciplinario o por desistimiento (aumentando en este caso la indemnización anteriormente prevista de 7 a 12 días por año de antigüedad), regulando en su número 4 la presunción de que estamos ante un despido disciplinario cuando el desistimiento no se haya realizado en forma, en lo que viene a ser un acogimiento de la jurisprudencia de la Sala Cuarta contenida en las sentencias que referimos más abajo, completando el RD dichos matices diferenciales sentados por la jurisprudencia del siguiente modo: «Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el de-

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sistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.». La STS 4ª - 27/06/2008 - 2235/2007 -EDJ2008/155936-, reiterando la doctrina de STS 4ª - 05/06/2002 - 2506/2001 -EDJ2002/32100-, señala que: «Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11 -EDL1985/8992-); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10 -EDL1985/8992-, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción». 2.4. Relación de empleado de hogar extinguida antes de la vigencia del anterior Real Decreto (RD 1424/1985, de 1 de agosto) Por su parte, abordando la incompetencia de jurisdicción en un caso antiguo de relación de un conductor anterior a la vigencia del Real Decreto regulador de la relación laboral especial, la sentencia (STS 4ª - 30/09/1987 -EDJ1987/6908-) estableció que: «El artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores enumera las relaciones laborales que han de considerarse de carácter especial. Entre ellas la del servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto que regula dicha relación, incluye, en su ámbito de aplicación los servicios de conducción de vehículos que se desarrollen al servicio de los miembros de la familia (artículo 1, cuatro -EDL1985/8992-). Ese Decreto entró en vigor el 1 de enero de 1986 y el actor, chófer personal del de-

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mandado (ordinal 1 de Hechos Probados) y que ocasionalmente hacía reparaciones en el hogar de éste, (ordinal tercero) fue despedido el 19 de diciembre de 1985 (ordinal segundo). (...) Resulta ocioso enumerar las múltiples sentencias de esta Sala que han venido reiterando la doctrina jurisprudencial sentada al respecto -reconocida y aceptada, además, expresamente por el Tribunal Constitucional- en el sentido de que hasta la publicación de las normas reglamentarias de desarrollo de las relaciones laborales de carácter especial detalladas en el artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores, tales relaciones no son incluibles en el ámbito competencial de esta jurisdicción del orden social. De aquí que, según las fechas que se indican en el precedente fundamento, del presente litigio no puede conocer esta jurisdicción, dado que la competencia corresponde a la del orden civil. Tanto la sentencia recurrida como el propio recurrente así lo reconocen al citar exclusivamente preceptos de derecho común, en apoyo de la diversa posición que mantiene». 3. Letra c). Penados en instituciones penitenciarias 3.1. Concepto Se trata de una relación laboral especial regulada en el Real Decreto 782/2001, de 6 julio, que se define como aquella relación laboral «(...) existente entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u organismo autonómico equivalente y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios, así como la de quienes cumplen penas de trabajo en beneficio de la comunidad». (art. 1.1 del RD citado -EDL2001/23409-), que cuida en señalar que «Queda excluida de su ámbito de aplicación la relación laboral de los internos en régimen abierto, sometidos a un sistema de contratación ordinaria con empresarios, que se regulará por la legislación laboral común, sin perjuicio de la tutela que en la ejecución de estos contratos pueda realizarse por la autoridad penitenciaria» (art. 1.2 -EDL2001/23409-). Recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 05/05/2006 -EDJ2006/76735- que el citado Real Decreto en su Exposición de motivos -EDL2001/23409-: «(...) está presidida por una concepción del trabajo de los internos que conjuga aspectos de formación y de ejercicio de una actividad laboral que tienen como finalidad última facilitar su futura inserción laboral. Destacan como novedades más importantes las siguientes: su propia filosofía general, combinando formación y actividad laboral, la incorporación de un catálogo de oferta de los puestos de trabajo existentes por actividades que, en la medida de lo posible, han de seguir la tendencia del sector laboral, con el fin de que la tarea de inserción laboral sea lo más fácil posible; la posibilidad de que la labor de preparación para la inserción no se vea interrumpida con motivo de traslados entre centros penitenciarios, en determinadas condiciones, una mayor concreción en la regulación de aquellas situaciones en que la organización del traba-

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jo se lleva a cabo en colaboración con personas físicas o jurídicas del exterior, que contribuyen así al objetivo de reinserción, proporcionando puestos de trabajo en el interior de los centros penitenciarios y constituyendo auténticas unidades productivas en los mismos; y por último, se establece el marco normativo de protección de Seguridad». 3.2. Fundamento legal y constitucional de esta relación laboral especial La STS 4ª - 05/05/2006 - 728/2005 -EDJ2006/76735- recuerda que «El artículo 35.1 de la Constitución Española (CE) -EDL1978/3879- declara que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo". A su vez el artículo 25.2 CE -EDL1978/3879- establece que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad social estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social" y que "En todo caso, tendrán derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social". Nuestra Ley Fundamental, pues, ya distingue (art. 35.1 y 2) entre el "deber de trabajar" de todos los españoles y "el derecho al trabajo" del que se afirma que "la Ley regulará en el Estatuto de los Trabajadores", y el "trabajo del condenado a prisiones privativas de libertad", quien "en todo caso tendrán derecho a un trabajo remunerado". Con asiento en la citada norma constitucional, el RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, regula el Estatuto General de los Trabajadores por cuenta ajena, en tanto que la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre (LOGP) -EDL1979/3825- y sus sucesivos Reglamentos aprobados por RD 1201/1981, de 8 de marzo -EDL1981/2481-, derogado por RD 190/1996, de 9 de febrero -EDL1996/14116-, determinan las normas que rigen la relación laboral especial de los penados en instituciones penitenciarias. Este último RD reglaba en el capítulo IV de su título V (artículos 134 a 152 -EDL1996/14116-), bajo el rótulo "Relación laboral especial penitenciaria" la citada relación especial, pero su contenido fue derogado por el RD 782/2001, de 6 de julio -EDL2001/23409-, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de seguridad social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad; Real Decreto, como recuerda su Exposición de Motivos, que fue publicado en virtud "de la habilitación que del artículo 21 de la Ley 55/1999 -EDL1999/63975- hace el Gobierno». «En definitiva [continúa la sentencia citada] la relación laboral especial de los internos en los centros penitenciarios tiene su apoyo fundamental en el artículo 25.2 CE -EDL1978/3879-, que tutela el derecho de los condenados a penas de prisión a un trabajo remunerado. Su desarrollo a nivel de la LOGP 1/1979, tiene lugar en el capítulo II, del Título Primero, artículos 26 a 35 -EDL1979/3825-, que lleva el rótulo de "Trabajo", y cuyas características generales son las siguientes: 1) Será considerado como un derecho y deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento; no tendrá carácter aflictivo, ni atentará a la dignidad

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del interno; tendrá carácter formativo, creador o conservador de hábitos laborales productivos o terapéuticos, con el fin de preparar a los internos para el trabajo libre; será facilitado por la administración y no se supeditará al caso de intereses económicos de la administración (art. 26 -EDL1979/3825-). 2) El trabajo estará comprendido en algunas de las modalidades establecidas en el artículo 27 -EDL1979/3825- y cuando sea productivo será remunerado (artículo 27.2). 3) Será obligatorio para los penados, conforme a sus aptitudes físicas y mentales (artículo 29 -EDL1979/3825-). 4) La dirección y control de las actividades desarrolladas en régimen laboral dentro de los establecimientos corresponde a las Administraciones Penitenciaria (artículo 31 -EDL1979/3825-) sin perjuicio de que los internos puedan formar parte del Consejo Rector y de la Dirección General (artículo 32 -EDL1979/3825-). Y la administración "organizará y planificará el trabajo de carácter productivo" proporcionando trabajo suficiente, no pudiendo exceder la jornada de trabajo de la máxima legal y "velará por que la retribución sea conforme al reconocimiento, categoría profesional y clase de actividad desempeñada" (artículo 33 -EDL1979/3825-)». 3.3. Inexistencia del derecho a la inmediata ocupación por parte del penado Destaca la Sentencia (STS 4ª - 03/02/1997 - 3480/1996 -EDJ1997/225-), que «Como recuerda nuestra reciente Sentencia de 12 noviembre 1996 -EDJ1996/9433-, el precepto que contiene el artículo 25.2 de la Constitución -EDL1978/3879-, referido al condenado a pena de prisión que la estuviera cumpliendo, reconociendo en todo caso su derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de Seguridad Social, ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional, declarando que tal derecho es de aplicación progresiva (dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria existente), sin generar por tanto una facultad de eficacia inmediata al desempeño de un puesto de trabajo (Autos de 29 febrero y 14 marzo 1988 y 20 febrero 1989 y Sentencias 172/1989, de 19 octubre -EDJ1989/9285-, y 17/1993, de 18 enero -EDJ1993/184-). Consiguientemente, no es inmediatamente exigible por el interno la obtención de un puesto de trabajo directamente productivo, sometido al régimen laboral, lo que no excluye que el trabajo deba ser considerado como un derecho y un deber del interno, en tanto que elemento fundamental del tratamiento, como así lo dispone el artículo 26 de la Ley Orgánica 1/1979 -EDL1979/3825-. Precisa la misma Ley, en su artículo 27 -EDL1979/3825-, las modalidades bajo la que tal trabajo ha de ser desarrollado, entre las que se mencionan la de producción de régimen laboral, correspondiente al trabajo directamente productivo -siendo éste el que da lugar a la relación laboral especial que prevé el artículo 2.1, c) del Estatuto de los Trabajadores- y las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, estas últimas ajenas al ámbito laboral, conforme resulta del propio or-

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denamiento penitenciario y de lo dispuesto por el artículo 1.3, b) del citado Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-». 3.4. Inexistencia de derecho al salario mínimo interprofesional «A partir de la existencia, cuya validez de otra parte no ha sido debatida en el presente proceso, de la relación laboral de carácter especial "de los penados en las instituciones penitenciarias" [artículo 2.1.c) ET] (...) cabe afirmar que: de una parte, la relación, como el resto de las otras relaciones especiales, a las que se refiere el artículo 2 ET, tiene naturaleza laboral, aunque presentan caracteres y notas propias y singulares que las diferencian de las relaciones de trabajo ordinarias y normales; y de otra, consecuencia de lo anterior, que la regulación de los aspectos más específicos de estas relaciones no están regidos por el Estatuto de los Trabajadores sin perjuicio, naturalmente, de que pudiera aplicarse la Ley estatutaria en materias no reglamentadas por esa normativa particular, o, en aquellos otros supuestos, en que la norma especial remita a la general. Así, dice expresamente el artículo 1.4 del RD 782/2001 -EDL2001/23409- que "La relación laboral especial penitenciaria se regula por lo dispuesto en este Real Decreto. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa desde este Real Decreto o la normativa de desarrollo"» (STS 4ª - 05/05/2006 - 728/2005 -EDJ2006/76735-). «Conviene insistir [continúa la sentencia citada] en que la relación laboral especial se refiere a "los internos que desarrollen su actividad laboral en los talleres productivos de los Centros Penitenciarios, así como la de quienes cumplen penas de trabajo en beneficio de la Comunidad (artículo 1.1 RD 782/2001 -EDL2001/23409-) cuya actividad viene sometida a las reglas específicas antes citadas, y, además a las contenidas en el RD 326/1995, de 3 de marzo, que regula el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias -EDL1995/13199-, al que se le atribuyen, entre otras funciones, la gestión del trabajo de los internos. (...) En la materia que nos ocupa, tanto el artículo 15 del RD 782/2001 -EDL2001/23409-, que regula el salario del interno a partir de su vigencia, como el artículo 147 del RD 190/1996 -EDL1996/14116-, ambos insertos en un capítulo que trata de los Salarios, fija la estructura salarial de los penados, (...)". La aplicación de los anteriores preceptos, singulares de la relación laboral especial del penado en el centro penitenciario, determina la desestimación de una pretensión que se basa simple y sustancialmente en la aplicación al contrato de trabajo del interno de las normas establecidas con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores. El artículo 1.4 del RD 782/2001 -EDL2001/23409-, establece que las normas de la legislación laboral común sólo serán aplicables a la relación especial que examinamos en los casos en que se produzca una remisión expresa, lo que no ha acontecido en el presente supuesto, en el que no

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existe un reenvío expresivo de que el trabajo del interno ha de ser remunerado conforme lo dispuesto en convenio colectivo o en el artículo 27 ET -EDL1995/13475regulador del salario mínimo interprofesional, y esta remisión no aparece tampoco en la Ley general penitenciaria, ni en ninguna otra norma de desarrollo. Es de señalar, como dictamina el Ministerio Fiscal, que en la relación laboral especial litigiosa "el SMI no tiene la condición de mínimo absoluto, sino como cuantía de referencia modulado en función de las horas trabajadas y el rendimiento laboral obtenido". Y, así mismo, es de constatar que la sentencia recurrida no contiene, en ninguna de sus consideraciones, argumentación alguna sobre la afirmación de la sentencia de instancia, -que revocó-, indicativa de que "la parte demandada ha acreditado documentalmente que la retribución del interno ha sido conforme al modulo fijado", por lo que no procede, en este extraordinario y excepcional recurso unificador, cuestionar si la fijación del módulo fue regular o irregular». 3.5. Imposibilidad de aceptar la existencia de la figura del despido en esta relación especial «(...) el Reglamento Penitenciario no contiene ninguna remisión expresa a la normativa del Estatuto de los Trabajadores reguladora del despido (artículos 54 y siguientes -EDL1995/13475-). Siendo claro que el envío a la Ley de Procedimiento Laboral que se contiene en el transcrito artículo 134.5 -EDL1995/13689- no puede contradecir el núm. 4 del mismo precepto pues una interpretación racional del núm. 5 conduce a considerar que se está refiriendo a cuestiones litigiosas de carácter sustantivo que previamente hayan sido acotadas por las previsiones directas o por reenvío del Reglamento Penitenciario. Y es que el despido es una figura de derecho material o sustantivo y regulado en los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, aunque la Ley de Procedimiento Laboral, además de regular la modalidad procesal correspondiente, en sus artículos 103 y siguientes -EDL1995/13689-, reproduzca en parte el contenido de ley sustantiva. Por otra parte, el artículo 152 del Reglamento Penitenciario -EDL1996/14116- contiene diversas causas de extinción de esta relación laboral especial, entre las que no figura el despido. Y tal como resulta del artículo 144 del Reglamento Penitenciario -EDL1996/14116-, es a la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, (órgano dependiente del Ministerio del Interior, cuya composición y funciones se regulan en los artículos 272 a 275 de dicho Reglamento -EDL1996/14116-), y no al Organismo Autónomo empleador, a quien corresponde decidir la asignación a un recluso de un trabajo directamente productivo, que genera automáticamente el nacimiento de esa relación laboral especial (adjudicación que se realiza en función de los criterios previstos en ese mismo artículo). Y es también esa Junta de Tratamiento a quien corresponde decidir si, por razones técnicas, debe darse de baja a un penado del puesto de trabajo que ocupe, con la consiguiente extinción de la relación laboral especial, en los

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términos y por las causas contempladas en el artículo 152 del mismo texto reglamentario -EDL1996/14116-. Por lo tanto, no puede imputarse la extinción de esa relación laboral especial derivada de un acuerdo de la Junta de Tratamiento a la voluntad unilateral del Organismo Autónomo que ocupa la posición de empleador» (STS 4ª 05/05/2000 - 3325/1999 -EDJ2000/6993-). Esta doctrina se reitera en las sentencias (STS 4ª - 25/09/2000 - 3982/1999 -EDJ2000/29938-) y (STS 4ª - 30/10/2000 639/2000 -EDJ2000/36307-). No obstante lo anterior, la STS 4ª - 11/12/2012 - 3532/2011 -EDJ2012/307249- ha establecido que, si bien no es posible hablar de despido en esta relación laboral especial, no es menos cierto que a la luz de la regulación del RD 782/2001 -EDL2001/23409- y de las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común -EDL1992/17271-, la extinción de la relación laboral de los penados debe efectuarse mediante notificación que tiene que cumplir determinadas exigencias, a saber, una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, y como en el caso nada se refería en la comunicación sobre los hechos que motivaron la decisión de la Administración penitenciaria de extinguir la relación laboral del penado, debe declararse nula dicha extinción y la reposición del penado en la situación inmediatamente anterior, aunque sin ningún otro pronunciamiento (como serían los inherentes al despido en una relación laboral ordinario). 4. Letra d). Los deportistas profesionales 4.1. Concepto La relación laboral de los deportistas profesionales se rige por el RD 1006/1985, de 26 de junio -EDL1985/8724-, que define al deportista profesional como aquéllos que «en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución» (art. 1.2 -EDL1985/8724-), destacando en su segundo párrafo que «Quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva». Dicha norma se extiende a los entrenadores y técnicos como se dijo en STS 4ª 14/02/1990 -EDJ1990/1512-, cuando señaló que «La aplicación de los artículos 6 -EDL1985/8724-, 13-b) -EDL1985/8724- y 14 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio -EDL1985/8724- que como indebida, es denunciada por el recurrente, no es aceptable, porque conforme resolvió la Sentencia de la Sala de 14 de mayo de 1985 -EDJ1985/2813-, tales disposiciones son aplicables a los entrenadores y técnicos considerados como deportistas profesionales, atendiendo al entonces vigente Real De-

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creto 318/1981 de 5 de febrero -EDL1981/1966- y a la Ley 13/1980 de 31 de marzo -EDL1980/3198-, cuyo concepto del deportista profesional no difiere en substancia del que establece el artículo 1 n.º 2 del Real Decreto actualmente vigente -EDL1985/8724-». «El art. 2.1.d) ET considera relación laboral de carácter especial la de "los deportistas profesionales" y el ámbito de la misma se precisa en el art. 1.2 del RD 1006/1985, de 26 de junio -EDL1985/8724-, para el que son deportistas profesionales "quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución". (...) A efectos propiamente definitorios, la única particularidad que la relación especial de los deportistas profesionales presenta frente a la relación laboral común, es la especificidad del servicio prestado, porque -aparte de lo indicado- requiere la presencia de todos los presupuestos que caracterizan el vínculo ordinario de trabajo. En efecto, de la definición contenida en el art. 1.2 RD 1006/1985 -EDL1985/8724- se desprende que los requisitos sustantivos del contrato de trabajo deportivo son: a).- En primer lugar, la dedicación a la "práctica del deporte", con lo que se excluye de la relación especial a quienes aún prestando servicios para las entidades deportivas, no lo hacen con "actividades deportivas" [personal de limpieza, servicios administrativos, de vigilancia, médicos (...)]. b).- En segundo término la voluntariedad, que es nota que expulsa del ámbito especial de la relación a las actividades deportivas normativamente impuestas en algunos contextos [deporte educativo, carcelario, militar (...)]. c).- En tercer lugar la habitualidad o regularidad, que resulta excluyente de las actividades deportivas ocasionales o marginales, e incluso de las "aisladas para un empresario u organizador de espectáculos públicos" llevadas a cabo por un deportista profesional (art. 1.4 RD 1006/1985 -EDL1985/8724-). d).- En cuarto término, la ajenidad del servicio prestado y la dependencia, entendidas en forma idéntica a las que son propias de la relación laboral común ("por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección" de quien asume el papel de empresario), de manera que su exigencia elimina del ámbito de la relación especial a las actividades deportivas realizadas con carácter autónomo. Y e).- Finalmente, la retribución ("a cambio de una retribución", dice la norma), lo que es consecuencia del carácter bilateral de la relación y onerosidad de las respectivas prestaciones; requisito que precisamente diferencia al deportista profesional frente al aficionado» (STS 4ª - 02/04/2009 - 4391/2007 -EDJ2009/72865-). 4.2. Incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la suspensión de licencia federativa a deportista «Al respecto esta cuestión ha sido decidida por Auto de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo, en fecha 14 de junio de 2001, seguido de otros muchos

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de la misma Sala, (entre ellos ATS - dos- de 12 de mayo de 2002 y de 17 de junio de 2002) en el sentido de atribuir la competencia al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo. A tenor de estas resoluciones, -y como se afirmó en el auto de Sala de Conflictos de fecha 14 de junio de 2001-: (...) La controversia competencial se conecta a la denegación de una licencia federativa, que produce efectos en el contrato que une al deportista con el club que ha contratado sus servicios, que contiene una relación laboral especial, regulada por el Real Decreto 1006/1985 -EDL1985/8724-. La licencia federativa incide, plenamente y en doble vertiente, en la prestación de trabajo del deportista, en cuanto, de una parte, limita el número de extranjeros a contratar por el club o sociedad anónima deportiva y, de otra, prohíbe que, en un mismo encuentro deportivo, participen más de dos deportistas de esta clase. (...) Bajo esta perspectiva la cuestión -que no plantea problema alguno en relación, a la materia sancionadora; la potestad disciplinaria, por ejemplo, viene enunciada expresamente en el apartado h) de este precepto, y a sus resoluciones se refiere el artículo 84.5 -EDL1991/16026-, y artículos 1.1 -EDL1991/16026- y 3.1 f) del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas -EDL1991/16026- y 67 del Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre -EDL1992/17844-- es si en la esfera de este poder delegado, en el que la Federación y Asociación actúan como colaborador o agente de la Administración, debe o no incluirse la resolución sobre otorgamiento de licencias deportivas. La respuesta parece ser afirmativa, dado que la repetida Ley de Deportes de 1990 -EDL1990/14774- -al igual que lo hacía la Ley del deporte de 13/1980, de 31 de marzo -EDL1980/3198-- preceptúa, en el artículo 7.1 -EDL1990/14774-, que: "La actuación de la Administración del Estado en el ámbito del deporte corresponde y será ejercitada directamente por el Consejo Superior de Deportes, salvo los supuestos de delegación previstos en la presente Ley", añadiendo el artículo 33.1 -EDL1990/14774- que "las Federaciones Deportivas españolas, bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes ejercitará las siguientes funciones", que pasa a enumerar entre las que se incluye la de "Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal". En el mismo sentido se inscribe el art. 3 del RD 1835/1991 -EDL1991/16026-, cuando precisa que: "A estos efectos, la organización de tales competiciones se entiende referida a la regulación del marco general de las mismas, según se establezca en la normativa federativa correspondiente". (...) No se puede, pues, compartir la conclusión de que las licencias de los jugadores de fútbol sólo producen efectos en la esfera laboral, y no tienen conexión alguna con una de las materias propias del derecho administrativo, cual son las habilitaciones o autorizaciones, y ello porque, a) la licencia federativa constituye título habilitante para participar en competiciones oficiales deportivas de ámbito estatal -artículo 32.4 de la Ley del Deporte -EDL1990/14774- y 7.1 del RD sobre Fede-

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raciones Deportivas -EDL1991/16026-- y, consecuentemente, su otorgamiento y contenido incide en la organización de las competiciones deportivas de ámbito estatal. El alcance y contenido de este título habilitante -similar, mutatis mutandi, por ejemplo, a una autorización o permiso de residencia, que también se exige para el ejercicio de la prestación de trabajo para extranjeros- forma parte del "marco general" de las competiciones, y se inscribe en la esfera de fomento de empleo, que el Estado viene obligado a fomentar y garantizar, conforme al artículo 43.3 de la Constitución -EDL1978/3879-, b) la licencia del jugador de fútbol que se concibe como "documento expedido por la R.F.E.F. que le permite la práctica de tal deporte como federado y su alineación en partidos y competiciones oficiales" (artículo 129.2 del Reglamento General), constituye una manifestación de la llamada Administración Corporativa, cuya función viene sometida al derecho administrativo, y a su régimen de recursos, de modo que los actos realizados en ejercicio de la función delegada por la administración deportiva son recurribles ante el Consejo Superior de Deportes, cuyas resoluciones agotan la vía administrativa (artículos 3.3 Real Decreto 1835/1991 -EDL1991/16026- y 5.2 de los Estatutos de la R.F.E.F -EDL1999/64348-)» (STS 4ª 24/06/2003 - 1814/2002 -EDJ2003/230823-). Esta doctrina reitera la contenida en las sentencias (STS 4ª - 18/09/2003 - 3868/2002 -EDJ2003/180946-) y (STS 4ª 06/10/2003 - 3552/2002 -EDJ2003/127736-). 4.3. Imposibilidad de denegar licencia federativa a extranjero comunitario STJCE 15/12/1995-C-415/1993 «Caso Bosman» -EDJ1995/11890-: «1) El artículo 48 del Tratado CEE -EDL1957/52- se opone a la aplicación de normas adoptadas por asociaciones deportivas, con arreglo a las cuales un jugador profesional de fútbol nacional de un Estado miembro sólo puede, al término del contrato que le vincula a un club, ser empleado por un club de otro Estado miembro si este último ha abonado al club de origen una compensación por transferencia, formación o promoción. 2) El artículo 48 del Tratado CEE -EDL1957/52- se opone a la aplicación de normas adoptadas por asociaciones deportivas según las cuales, en los partidos de las competiciones por ellas organizadas, los clubes de fútbol sólo pueden alinear un número limitado de jugadores profesionales nacionales de otros Estados miembros. 3) El efecto directo del artículo 48 del Tratado CEE -EDL1957/52- no puede ser invocado en apoyo de reivindicaciones relativas a una compensación por transferencia, formación o promoción que, en la fecha de la presente sentencia, ya haya sido pagada o se adeude aún en cumplimiento de una obligación nacida antes de dicha fecha, salvo para los justiciables que, antes de dicha fecha, hayan iniciado una acción judicial o formulado una reclamación equivalente según el Derecho nacional aplicable».

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Al respecto de la libre circulación de trabajadores no comunitarios con acuerdos de Asociación con la CEE, puede consultarse la STJCE-08/05/2003-C-438/2000 «Caso Deutscher Handballbund -EDJ2003/8441-». 4.4. Diferencias entre el deportista profesional y el «amateur» «En definitiva, la cuestión se reconduce a la no siempre fácil diferenciación entre la práctica del deporte con carácter profesional y en condición de "amateur", entendiendo por este último el llevado a cabo por quienes "desarrollan la actividad deportiva sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro o compensación aún cuando estén encuadrados en un club y sometidos a la disciplina del mismo", en acertada definición del extinguido Tribunal Central de Trabajo. Y en orden a la indicada diferencia pueden seguirse las siguientes pautas: a).- Es irrelevante la calificación jurídica -como deportista profesional o aficionado- que al efecto pudieran haber hecho las partes, puesto que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, conforme al principio de primacía de la realidad. b).- Tampoco determina la existencia o no de la relación laboral especial la calificación federativa como deportista (profesional o aficionado), puesto que tal calificación no produce efectos en la esfera jurídico-laboral y por lo mismo no vincula a los órganos de esta jurisdicción; y con mayor motivo cuando la reglamentación federativa considera aficionados a jugadores de Tercera División. De esta manera, si se presta el servicio -deportivo- en las condiciones previstas en el art. 1 RD 1006/1985 -EDL1985/8724- (parcial trasunto del art. 1 ET -EDL1995/13475-), con sometimiento a la dirección y disciplina del Club, y percibiendo a cambio del mismo una contraprestación económica calificable de salario, cualquiera que sea su denominación, por fuerza estamos ante una relación laboral sometida al citado Real Decreto -EDL1985/8724- y el conocimiento de los litigios que en su ámbito se susciten corresponde a esta jurisdicción social, con absoluta independencia de la calificación -como aficionado o profesional- que al efecto pudiera haber hecho la correspondiente Federación Deportiva. c).- La laboralidad de una relación no requiere que la actividad prestada sea de absoluta dedicación y constituya el exclusivo o fundamental medio de vida, puesto que el deportista también puede desarrollar otros cometidos remunerados, sin ver por ello desvirtuada su profesionalidad (la exigencia que rechazamos no se explicita en precepto alguno del RD -EDL1985/8724-). d).- Lo que realmente determina la profesionalidad -aparte de las restantes notas, sobre las que ni tan siquiera media debate- es la existencia de una retribución a cambio de los servicios prestados, pues la ausencia de salario determina la cualidad de deportista aficionado; en el bien entendido de que -muy contrariamente a lo que argumenta la sentencia recurrida- la exigencia legal no va referida a la percepción mí-

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nima del salario interprofesional (la norma se limita a exigir "una retribución", sin precisar cuantía), lo que no deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta -como antes se ha indicado- la exclusividad de medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relación laboral común, donde es factible -y del todo frecuente- el trabajo a tiempo parcial. (...)» (STS 4ª - 02/04/2009 4391/2007 -EDJ2009/72865-). 4.5. La relación laboral especial del deportista profesional es siempre temporal «En consecuencia rige el principio de temporalidad en este tipo de contratación y así se han extendido los diversos tipos de contratos federativos llevados a la práctica, e incluso el de 1 de julio de 1982 extendido entre las partes, se estableció, conforme se dejó dicho el plazo que terminaba el 30 de junio de 1986. Y como el posterior se remite a los procedentes, ya que únicamente tiene por finalidad fijar la retribución del demandante, equiparada a la de los jugadores profesionales, más primas y la indemnización complementaria, caso de resolución unilateral y por conveniencia del Club deportivo demandado, se ha de concluir que no se cometió la vulneración acusada» (STS 4ª - 14/02/1990 -EDJ1990/1512-). «En consecuencia y partiendo de dicho carácter de deportista profesional, debe igualmente señalarse que en el caso de dicha relación laboral especial, que rige el principio de temporalidad. Criterio reiterado en la sentencia ya citada de 14-5-85 -EDJ1985/2813-, cuando argumenta que en el artículo 2 del Estatuto de los trabajadores, se conceptúa como relación laboral de carácter especial, en el ap. d) de su número 1, la de los deportistas profesionales, cuya regulación, prevista en el número 2 del mismo precepto, realiza el RD 318/1981 de 5 febrero -EDL1981/1966- y posteriormente el RD 1006/85, que en su artículo 1.2 -EDL1985/8724- define como tales a quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente ala práctica de deporte por cuenta y dentro de ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución. Concepto éste que, en cuanto al requisito de la práctica del deporte, hace necesario determinar a quiénes alcanza, supuesto que los demás que se enuncian son comunes a todos los trabajadores sin discriminación; y que es determinante, por consecuencia, del decisivo dato que afecta a la duración del contrato, ya que frente a la norma general del estatuto (artículo 15 -EDL1995/13475-) que presume que es por tiempo indefinido, los que originan la relación laboral especial que nos ocupa será siempre por tiempo cierto, según dispone el artículo 6 del Real decreto -EDL1985/8724-. Lo que ha de ser interpretado como patente voluntad del legislador de excluir a los así agrupados del régimen laboral normal u ordinario; como también lo había entendido la jurisprudencia de esta Sala en sus SS. 16 mayo 1975, 20 junio 1977 y 14-6-99 -EDJ1999/24767- y todo ello en concordancia con el contenido de dicho precepto que establece ad litteram que la relación laboral especial de los deportistas profesio-

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nales será siempre de duración determinada» (STSJ Cataluña-Sala de lo Social-03/07/2008 - 3397/2008 -EDJ2008/178908-). 4.6. Si el club de fútbol no tramita la licencia Federativa, ello comporta su responsabilidad en la falta de ocupación efectiva y justifica la resolución de contrato a instancia del futbolista profesional «(...) la imposibilidad de participar en competiciones oficiales no tiene origen en una decisión técnica de quién tiene facultad para ello, sino que deriva de una "imposibilidad jurídica", desde el momento en que al jugador profesional se le impide el acceso al presupuesto jurídico que le habilita para ello, cual es tramitar y estar de alta en la licencia federativa, tal omisión empresarial supone privar a un deportista profesional del derecho a ejercer normalmente su profesión. (...) La acción de participar en los entrenamientos o sesiones técnicas del equipo únicamente constituye una actividad preparatoria para estar en las mejores condiciones en vista a participar en la competición oficial. Esta situación de baja, aunque se pueda modificar eventualmente en una temporada, supone excluir al deportista profesional de toda expectativa para poder ejercer su actividad principal con menoscabo para su formación, dignidad y futuro profesional. En estas condiciones, y como igualmente dictamina el Ministerio Público, se vulnera el derecho a la ocupación efectiva, lo que conlleva a un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales, de donde deriva una compensación económica que deberá abonar el Club, ante la extinción de la relación laboral instada por el jugador.» (STS 4ª - 28/04/2010 - 238/2008 -EDJ2010/78391-). 4.7. Derechos de imagen y deportista profesional: competencia del orden Social La STS 4ª - 26/11/2012 - 4301/2011 -EDJ2012/295691- ha declarado la competencia de jurisdicción Social en una reclamación de un futbolista a su club de una cantidad en concepto de derechos de imagen, y ello por más que el club a su vez los hubiera cedido a una tercera empresa. 5. Letra e). Los artistas en espectáculos públicos 5.1. Concepto La relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos se encuentra regulada en el RD 1435/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8988-, donde se define esta relación como aquella que se establece «(...) entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución» ( art. 1. dos -EDL1985/8988-). En el punto tres de ese articulo se señala que «Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas, en los términos descritos en el apartado anterior, desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión

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entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición». 5.2. Naturaleza eminentemente temporal y no fija discontinua «(...) el recurso carece de contenido casacional al resolver la sentencia recurrida de forma coincidente con las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2004 (RCUD núm. 4443/03) -EDJ2004/83158- y 17 de mayo de 2005 (RCUD núm. 2700/04) -EDJ2005/90312-, confirmatorias de las de suplicación dictadas por la misma Sala de lo Social del Tribunal de Cataluña que también habían desestimado las demandas por despido interpuestas por trabajadores de la misma empresa demandada que como los aquí demandantes participaban en los espectáculos que se ofrecían al público en el parque temático (...). Según dichas sentencias en la regulación del trabajo de los artistas, "la regla general viene constituida por la posibilidad de efectuar contrataciones temporales, y la excepción la de la contratación indefinida, con el carácter de fijeza discontinua -o contrato a tiempo parcial como se habrían de calificar a partir de las previsiones contenidas en el art. 12 del texto estatutario -EDL1995/13475- a partir de la reforma del año 2001-". Y que "que la previsión de fijeza discontinua se refiere solo al personal que cubre las necesidades habituales derivadas del normal funcionamiento del Parque, es decir, al personal de mantenimiento y en su caso, excepcionalmente a los artistas que cada año desempeñen las mismas funciones por ser éstas habituales en el parque"» (ATS 4ª - 17/04/2006 - 2192/2005 -EDJ2006/91231-). Con más detalle, la sentencia (STS 4ª - 15/07/2004 - 4443/2003 -EDJ2004/83158-), expone que «Para resolver la cuestión aquí planteada hay que partir de una realidad básica cual es la de que nos encontramos ante una relación especial de trabajo conforme a lo específicamente reconocido en el art. 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, y por lo tanto ante un tipo de relación a la que se aplica con carácter preferente lo dispuesto en el Decreto regulador de esa relación especial -en este caso el RD 1435/1985 -EDL1985/8988- ya citado-, y sólo con carácter supletorio lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo que se deriva de lo dispuesto en el propio art. 2 del ET y del art. 12 del indicado Real Decreto -EDL1985/8988-. A partir de dicha consideración básica, la primera especialidad que se aprecia en la regulación de dicha relación laboral especial en lo que hace referencia a la cuestión aquí planteada es que en el art. 5.1 de aquel Real Decreto -EDL1985/8988- dispone lo siguiente: "El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada,

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salvo que se incurriese en fraude de Ley". Esta primera especialidad ya ha sido calificada por esta Sala -así en SSTS de 23-2-1991 (Rec.-854/90) -EDJ1991/1931- o 24-7-1996 (Rec.-3636/1995) -EDJ1996/5380-- como una disposición que modifica sustancialmente el régimen jurídico que los contratos temporales tienen en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- puesto que, frente a la regla general de la contratación por tiempo indefinido que preside la regulación estatutaria, y la consiguiente regulación de la contratación temporal como excepción a aquella regla general, condicionada a la exigencia de causalidad y sometida a una exigencias de tipicidad con sus consiguientes limitaciones, en este precepto del Real Decreto -EDL1985/8988- se admite la contratación temporal como regla general. (...) De conformidad con toda la normativa especial citada aplicable a los artistas, es preciso llegar a la conclusión de que en esta regulación la regla general viene constituida por la posibilidad de efectuar contrataciones temporales, y la excepción la de la contratación indefinida, con el carácter de fijeza discontinua -o contrato a tiempo parcial como se habrían de calificar a partir de las previsiones contenidas en el art. 12 del texto estatutario -EDL1995/13475- a partir de la reforma del año 2001-. En tal situación, para que una demanda de fijeza de tal naturaleza pueda prosperar había que demostrar que los trabajos para los que el interesado ha sido contratado son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o, por lo menos, con un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre las de uno y otro año una diversidad que merezca el calificativo de relevante. Y esto no se ha producido en el supuesto contemplado en estas actuaciones, pues no solo no se ha acreditado en ellas que cada año se llevara a cabo el mismo o semejante espectáculo en el que el actor intervenía, sino que, como se declara probado en el hecho tercero de la resultancia fáctica "a los artistas comenzarán a llamarlos en enero y luego firman los contratos en febrero y empiezan a ensayar", lo que no puede interpretarse de otra forma que en el sentido de que, si han de ensayar, es porque el espectáculo de animación no es el mismo cada año, sino que cada año se introducen variaciones en el mismo, lo que justifica la contratación temporal anual, y la inviabilidad de declarar el carácter fijo discontinuo de los mismos». «(...) el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 -EDL1985/8988- admite cuatro variantes o modalidades de contrato temporal, a saber: a).- "para una o varias representaciones"; b).- "por un tiempo cierto"; c).- "por una temporada"; y d).- "por el tiempo que una obra permanezca en cartel". En primer lugar se destaca que si este precepto admite explícitamente el contrato temporal "por una temporada", lo lógico es deducir que esta específica modalidad es perfectamente aplicable a aquellas representaciones artísticas o espectáculos que duren varias temporadas, pudiendo por ende en tales casos reducirse la duración del contrato de trabajo a una sola de esas temporadas, aunque el espectáculo perdure una o varias temporadas más. Y este dato hace lucir

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con toda nitidez que, para la norma que se comenta, el simple hecho de que una obra o espectáculo se repita durante varias temporadas, no le otorga el carácter de trabajo fijo discontinuo. De acuerdo con el texto de este precepto, es claro que si una determinada representación se mantiene varias temporadas, incluso muchas, para que el artista tenga derecho a que su contrato siga vigente en todas esas temporadas, es necesario utilizar al concertar tal contrato la modalidad recoge en el apartado d) anterior, es decir, se tiene que establecer en él que su duración será la del "tiempo que la obra permanezca en cartel". Esta prescripción del art. 5-1 -EDL1985/8988- de una razón más evidenciadora del error de la tesis que mantiene la sentencia recurrida, pues hace lucir que la mera pervivencia de una misma obra durante varias temporadas no otorga derecho alguno a los artistas que intervienen en ella; para que estos tengan derecho a que su contrato dure lo que dura la obra o espectáculo de que se trate, es obligado que tal contrato haya sido concertado bajo la citada modalidad que se recogió en el apartado d) anterior. Es evidente que las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista son totalmente libres para elegir, entre las cuatro variantes o modalidades de temporalidad que señala el art. 5-1 -EDL1985/8988-, la que les parezca más conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad. Por ello lo que las partes expresen en el contrato, acomodándose a lo que dispone el tan repetido art. 5-1 -EDL1985/8988-, será la regla esencial determinante de la duración del mismo. Y como todos los contratos de autos, concertados por la actora y Port Aventura, fueron pactados "por un tiempo cierto", como ya se vio, no cabe duda del carácter temporal de los mismos, y de la inexistencia del pretendido despido de la actora» (STS 4ª - 15/01/2008 - 3643/2006 -EDJ2008/56627-). Así mismo, inspirándose en la anterior sentencia, el Tribunal Supremo en la STS 4ª - 26/11/2012 - 4114/2011 -EDJ2012/277762- se ha establecido que el contrato de obra pactado mientras permanezca en cartel, durará mientras permanezca en tal situación, aunque haya habido interrupciones temporales en la representación de espectáculo por fin de temporada, perviviendo el contrato en las sucesivas temporadas. 5.3. Hay relación laboral entre un actor de doblaje y la empresa que le contrata sin que a ello sea obstáculo ni la ausencia de exclusividad ni que conserven los derechos de autor Así lo han establecido, entre otras, las sentencias 4ª - 16/07/2010 - 3391/2009 -EDJ2010/196298-; 19/07/2010 - 1623/2009 -EDJ2010/213763-, 2233/2009 -EDJ2010/213764- y 2830/2009 -EDJ2010/201556-.

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6. Letra f). Los representantes de comercio 6.1. Concepto La relación laboral de los representantes de comercio aparece regulada en el RD 1438/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8986-, y se define en su art. 1 apartado uno -EDL1985/8986- como aquella relación que surge cuando «(...) una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación.». El apartado dos -EDL1985/8986- de dicho precepto contempla los supuestos excluidos: «Quedan excluidos de su ámbito de aplicación: a) Los trabajadores de la Empresa que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la Empresa. b) Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio. Se presumirá que no existe esta organización empresarial autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos. c) Las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros siempre que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una relación mercantil» Téngase aquí en cuenta todo lo señalado al respecto del art. 1,3 f) ET -EDL1995/13475-, así como las resoluciones citadas en el apartado relativo a zonas grises de la relación laboral (diferencias con los agentes de comercio y agentes de seguros), siendo de obligada cita aquí la doctrina contenida en la Sentencia (STS 4ª 02/07/1996 - 454/1996 -EDJ1996/4079-), resolviendo un supuesto de incompetencia de jurisdicción y delimitación de fronteras entre el contrato de agencia y el laboral especial de representante de comercio: «La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del Estatuto de los Trabajadores desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 -EDL1985/8986-, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992 -EDL1992/15425-, ha de

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efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 -EDL1986/12583-, determina en términos imperativos esta última Ley -EDL1992/15425-, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3, f) -EDL1995/13475- del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare». 6.2. Relación esencialmente temporal y no le alcanza la presunción de indefinición «Las relaciones laborales de carácter especial son las previstas en el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores, con la cláusula abierta del apartado 1, g). Entre ellas se halla la relacionada en la letra f), que es justamente la desarrollada por el expresado Real Decreto 1438/1985 -EDL1985/8986-, para "las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin sumir el riego y ventura de aquéllas". La limitación impuesta por el Estatuto para este tipo de relaciones labores es la prevista por el artículo 2.2: "en todos lo supuestos señalados en el apartado anterior la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución". Por su parte, el citado Real Decreto prescribe en su artículo 12 -EDL1985/8986- que "son aplicables en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores"; estos derechos y deberes laborales básicos se hallan relacionados en los artículos 4 -EDL1995/13475- y 5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, mediante fórmula o enumeración que ha de entenderse abierta y no exhaustiva. Pues bien, el carácter indefinido de la relación laboral, que goza de la presunción establecida en su favor por el artículo 15.1 del Estatuto -EDL1995/13475-, no se halla ni entre los derechos básicos reconocidos por la Constitución, ni entre los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. Debe significase, además, que en dicho contexto establece el Real Decreto 1438/1985 -EDL1985/8986- un régimen subsidiario respecto de la presunción favorable al carácter indefinido de la relación laboral (para el supuesto de

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que "no se fijara una duración determinada", dice el artículo 3.1 -EDL1985/8986-), e igualmente respecto de la aplicación de las normas del Estatuto de los Trabajadores sobre extinción del contrato ("en cuanto no contradigan lo establecido en el presente Real Decreto", dispone el artículo 10.1 -EDL1995/13475-). No hay, pues, términos legales hábiles para fundamentar la exigencia de que la contratación temporal en una relación laboral como la de autos, sometida al régimen de dicho Real Decreto -EDL1985/8986-, haya de contraerse a las previsiones del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- o a la normativa que lo desarrolla, como los Reales Decretos 1989/1984, de 17 octubre -EDL1984/9290-, y 2104/1984, de 21 noviembre -EDL1984/9449-, expresamente citados en la sentencia impugnada.» (STS 4ª 16/04/1994 - 2298/1993 -EDJ1994/3320-). En el mismo sentido, STS 4ª - 03/11/2011 - 3823/2010 -EDJ2011/282294-, para un caso de representante de comercio, en el que el TS establece que en caso de ser contratado en forma temporal, dicho contrato se rige por el art. 3 del RD 1435/1985 -EDL1985/8988- y no por el 15 del ET -EDL1995/13475- ni por el RD 2720/1998 -EDL1998/46406-. 6.3. La temporalidad, no obstante, no puede alcanzar más de tres años «La relación laboral litigiosa -ello no se ha discutido en ningún momento- está regida por el Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto -EDL1985/8986-, que regula la de carácter especial que define. Su art. 3.º -EDL1985/8986- contiene específica precisión sobre la duración del contrato, autorizando -sin otro condicionamiento que el de la voluntad de las partes, específicamente constante- que pueda ser por tiempo determinado, nunca superior a tres años, así como que si se concertare por plazo inferior a éste podrá prorrogarse, antes de su término, por acuerdo entre las partes, una o más veces, por períodos no inferiores a seis meses, sin que en ningún caso el tiempo acumulado, incluido el de las prórrogas, pueda exceder del plazo máximo referido. Tan sólo la no fijación en el contrato de la duración determinada produce la consecuencia de que deba entenderse pactado por tiempo indefinido; la continuación de la prestación laboral, cuando constara pactada la temporalidad y llegara la finalización del término sin que se hubiese denunciado por ninguna de las partes con antelación mínima de un mes ni existiera acuerdo expreso de prórroga, produce ésta automáticamente, hasta alcanzar el plazo máximo de tres años. Así resulta de los núms. 1 y 2 del citado precepto -EDL1985/8986-» (STS 4ª - 29/09/1993 - 3080/1992 -EDJ1993/8456-). 7. Letra g). Minusválidos en Centros Especiales de Empleo 7.1. Concepto La relación laboral especial de los Minusválidos en Centros Especiales de Empleo está regulada específicamente en el Real Decreto 1368/1985, de 17 julio 1985

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-EDL1985/8863-, en la redacción que tiene tras su modificación por el RD 427/1999, de 12 de marzo -EDL1999/60776-, señalando dicha norma que quedan «(...) excluidas de su ámbito de aplicación las relaciones laborales existentes entre los Centros Especiales de Empleo y el personal no minusválido que preste sus servicios en dichos centros y la de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en otro tipo de Empresas.» (art. 1,2 -EDL1985/8863-). El Real Decreto considera trabajadores sujetos a su normativa aquellos que «teniendo reconocida una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje, presten sus servicios laborales por cuenta y dentro de la organización de los Centros Especiales de Empleo definidos en el artículo 42 de la Ley de Integración Social de los Minusválidos -EDL1982/8904-» (art. 2 -EDL1985/8863-). 7.2. Relevancia de la intervención de los Equipos multidisciplinares en la constitución de algunos aspectos de esta relación laboral especial, en particular, en referencia al periodo de prueba Destaca la sentencia (STS 4ª - 24/12/2001-1901/2001 -EDJ2001/61062-), tras señalar el contenido literal del art. 14 ET -EDL1995/13475- referido al período de prueba que: «El Real Decreto 1368/1985, de 17 de Julio -EDL1985/8863-, regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo, y ha sido modificado en buena medida por el Real Decreto 427/1999, de 12 de marzo -EDL1999/60776-. Pues bien, el art. 10-2 -EDL1999/60776- de esta norma, redactado conforme a la modificación establecida en este Decreto 427/1999 establece: "Con el fin de facilitar la adaptación profesional del trabajador minusválido para el desempeño de las tareas que constituyen el contenido de su puesto de trabajo o, en su caso, completar la formación necesaria para el mismo, podrá establecerse en el contrato un período de adaptación al trabajo que, a su vez, tendrá el carácter de período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos, no pudiendo exceder en ningún caso de seis meses"."La necesidad de que el trabajador minusválido pase por un período de adaptación al trabajo y las condiciones de éste serán determinadas por el equipo multiprofesional". Se destaca que, en contra de lo que la empresa recurrente afirma en su escrito de interposición del presente recurso de casación para la unificación, cuando acontecieron los hechos de autos ya había entrado en vigor el citado Real Decreto 427/1999, puesto que el mismo inició su vigencia el 27 de marzo de 1999 (número 2 de su Disposición Final única -EDL1999/60776-) y el contrato de trabajo del demandante es de 5 de noviembre de ese mismo año, iniciándose en esa fecha la prestación de servicios.

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A la vista de lo que prescriben los preceptos que se acaban de reseñar y de cuanto se ha expresado en los párrafos anteriores, es claro que el problema esencial a resolver en este recurso se centra en interpretar el art. 10-2 del Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-, debiéndose de dilucidar, sobre todo, si el período de adaptación, que equivale al período de prueba, que en esta norma se regula, exige o no para su validez que el correspondiente Equipo Multiprofesional haya determinado la necesidad y condiciones de dicho período en relación con las características del minusválido contratado. Y así resulta que, si se considera que tal determinación del Equipo Multiprofesional es requisito necesario para la validez del establecimiento de ese período, si la misma no se ha producido, la más dilatada duración que ese art. 10-2 del Real Decreto 1368/1985 permite, no puede tener ningún valor ni operatividad, aunque se hubiese estipulado esa larga duración en el contrato de trabajo del minusválido; en tales casos, habría que atenerse exclusivamente al mandato del art. 14 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; éste es el criterio que sostiene la sentencia recurrida. Por el contrario, si se estimase que la solución correcta del problema referido no exige la intervención del Equipo Multiprofesional, pues basta con que se incluya en el contrato de trabajo del minusválido la correspondiente cláusula en la que se establezca ese período de actuación por un plazo que puede ser hasta de seis meses, ello implicaría que tal período equivalente al de prueba tendría plena efectividad por el mero hecho de estipularlo en el contrato, aunque no exista determinación alguna a tal respecto del mencionado Equipo Multiprofesional; este es el criterio que defiende la sentencia de contraste alegada en el presente recurso. La Sala estima que la solución concreta es la que se mantiene en la razonada sentencia que se impugna en este recurso, y por ello el período de ocupación o de prueba que prevé el art. 10-2 del Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-, sólo podrá tener una duración superior a la señalada en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, cuando el Equipo Multiprofesional correspondiente lo haya admitido así, declarando la necesidad de que el minusválido pase por ese período de adaptación o prueba y las condiciones de éste». En el mismo sentido (STS 4ª - 24/01/2002 - 1815/2001 -EDJ2002/13530-), cuando señaló que «Es claro, por tanto, que la licitud del pacto del período de prueba, al menos cuando, como en el presente caso, excede del que autoriza el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en relación con la regulación colectiva aplicable, queda condicionada a que el equipo multiprofesional u órgano con competencia equivalente, conforme a la disposición transitoria del Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-, considere necesaria su aplicación y establezca las condiciones del mismo dentro del límite que establece el precepto citado y, como en el presente caso el período de prueba no estaba autorizado por el equipo multiprofesional, no cabe reconocer validez a lo acordado. La expresión literal de la norma aplica-

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ble no suscita ninguna duda interpretativa y sus términos coinciden con la finalidad de otorgar una protección reforzada en esta materia al trabajador minusválido. La regulación especial permite una ampliación sensible del ámbito temporal de prueba, pero subordina su aplicación a la intervención de un órgano especializado, que es el que ha de apreciar su conveniencia». 7.3. Contrato temporal de fomento de empleo celebrado entre Centro especial de empleo y un minusválido: su extinción por expiración del término no constituye despido improcedente La STS 4ª - 15/06/2005 - 2495/2004 -EDJ2005/149536- señala que: «1) Es cierto, como afirma la propia parte recurrente, que el art. 10 del RD 1368/1985, de 17 de julio -EDL1985/8863-, regulador de la relación laboral especial de los minusválidos, que trabajen en Centros Especiales de Empleo, únicamente ha previsto como contratos temporales aquellos tipificados en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; pero también lo es que este Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente en el año 1985, igual a la establecida en 1980, señalaba en su apartado d), que se podrán celebrar contratos de duración determinada "en atención a las circunstancias previstas en el apartado 3 del art. 17 -EDL1995/13475-, cuando el gobierno haga uso o autorización prevista en el mismo". Con fundamento en este precepto el art. 44 de la Ley 42/1994 -EDL1994/19167- introdujo el contrato de fomento de empleo para trabajadores minusválidos, al prever la posibilidad empresarial de acogerse a la modalidad de contratación de fomento de empleo para la realización de sus actividades por trabajadores minusválidos. 2) Las sucesivas leyes anuales de "acompañamiento a los presupuestos" (Real Decreto 12/1995 -EDL1995/17025-, Ley 13/1996 -EDL1996/17822-; Ley 66/1997 -EDL1997/25471-; Ley 50/1998 -EDL1998/46308-; Ley 55/1999 -EDL1999/63975-, en sus respectivos disposiciones adiciones) han venido manteniendo en vigor "en lo relativo a los trabajadores discapacitados", el "programa de fomento de empleo de la ley 42/1994 -EDL1994/19167-" (ley de acompañamiento a los presupuestos de 1995). Esta previsión legal de prorroga de vigencia se ha incluido con carácter indefinido en la disposición adicional 4ª de la ley 24/2001 -EDL2001/50207-, a cuyo tenor "a partir de 1 de enero de 2002 será de aplicación la Disposición Adicional 6ª de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre -EDL1996/17822-, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en relación con el art. 44 de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre -EDL1994/19167- de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en lo relativo al fomento del empleo temporal de los trabajadores minusválidos". (...) 3) La sentencia recurrida ha infringido, pues, las normas en las que la parte recurrente fundamentó su recurso pues, como se ha dicho antes, el art. 44 de la ley 42/1994 -EDL1994/19167-, norma posterior y de mayor jerarquía que el reglamento de 1985, dictada al amparo del art. 17.3 del Estatuto de los Trabajadores

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-EDL1995/13475- de 1980 según redacción de 1985, estableció como medidas incentivadoras de la contratación de minusválidos el contrato temporal de estos. Por ello el contrato de fomento de empleo realizado en el caso presente por el centro especial de trabajo (...), con un trabajador discapacitado, es un contrato válido, a pesar de no estar incluido en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y consecuentemente, su finalización por expiración del tiempo pactado no es constitutiva de despido improcedente». En el mismo sentido (STS 4ª 14/07/2006 - 4301/2005 -EDJ2006/277486-) y (STS 4ª - 11/10/2006 - 2238/2005 -EDJ2006/311928-). 7.4. Obligación de asunción por la empresa adjudicataria de los trabajadores minusválidos aunque carezca de la condición de Centro especial de empleo La STS 4ª - 09/10/2012 - 3667/2011 -EDJ2012/295702-; STS 4ª - 10/10/2012 4016/2011 -EDJ2012/294653- y STS 4ª - 10/10/2012 - 3803/2011 -EDJ2012/295678(todas con voto particular) han señalado que la empresa entrante en una contrata de limpieza, aun no siendo Centro especial de empleo, debe subrogarse en los servicios de los trabajadores minusválidos que venían prestando sus servicios en la saliente, que sí era centro especial de empleo, aunque ello suponga una novación de su relación laboral especial en una común. 7.5. Obligación del Centro Especial de Empleo de asumir a los trabajadores de la contrata saliente aunque éstos no fueran minusválidos Así lo establece la STS 4ª - 21/10/2010 - 806/2010 -EDJ2010/254031- y ello a pesar de que el Real Decreto 2273/1985 -EDL1985/9612- contempla la necesidad de que la totalidad de la plantilla de los Centros Especiales de Empleo sean minusválidos, ya que dicho Centro Especial de Empleo «(...) concurre a una adjudicación a sabiendas de que existen dos personas adscritas al servicio y ningún trabajador de la recurrente cuenta con un derecho previo, ni cabe negar a los reiterados preceptos una exigencia objetiva e indispensable ni la legitimidad de su objetivo, estabilidad en el empleo de los trabajadores en contratas y adjudicaciones, ni falta de idoneidad al instrumento empleado, el de la subrogación». En el mismo sentido las STS 4ª - 21/10/2010 - 806/2010 -EDJ2010/254031-; STS 4ª - 04/10/2011 - 4597/2010 -EDJ2011/270711-; STS 4ª - 07/02/2012 - 1096/2011 -EDJ2012/26407-; STS 4ª - 04/10/2012 - 3163/2011 -EDJ2012/225305- y STS 4ª 20/02/2013 - 3081/2011 -EDJ2013/27204-. 8. Letra h). Estibadores portuarios 8.1. Concepto Esta relación laboral está regulada en el RD 2/1986, de 23 de mayo, sobre el Servicio de público de Estiba y desestiba de buques, y por el RD 371/1987, de 13 de marzo que aprobó el Reglamento para su ejecución -EDL1987/10660-. Según el art. 13,2 RD

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2/1986 -EDL1986/10543- «Se considera relación laboral especial de los Estibadores portuarios la establecida, de una parte, por las Sociedades estatales reguladas en el Título III de esta norma, y de otra, por los trabajadores portuarios.» Por su parte el número 3 de ese artículo señala que «A efectos de la presente norma, se consideran trabajadores portuarios los contratados por las Sociedades estatales a las que se refiere el párrafo anterior para desarrollar los trabajos correspondientes a las actividades definidas como integrantes del servicio público de estiba y desestiba en el artículo 2 de este Real Decreto-ley -EDL1986/10543-.» 8.2. Posibilidad de coexistencia entre la relación laboral especial y la común «El Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el Servicio público de Estiba y Desestiba de buques -EDL1986/10543-, que ha sido objeto de reciente reforma en virtud de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre -EDL2003/127844-, suprimió el citado organismo autónomo OTP (disposición transitoria primera), recogiendo en el primer párrafo del artículo 10 -EDL2003/127844- que la relación laboral de los trabajadores podrá establecerse tanto con las Sociedades estatales como con las Empresas estibadoras, teniendo dicha relación en el primer supuesto la consideración de relación laboral de carácter especial y en el otro caso la consideración de común; añadiendo el segundo párrafo que cuando un trabajador establezca una relación laboral común con una Empresa estibadora la relación laboral con la Sociedad estatal quedará suspendida teniendo el trabajador la opción de reanudar la relación especial cuando se extinguiere la relación laboral común; y el artículo 11 -EDL2003/127844- establece que con la finalidad de mantener el adecuado nivel de profesionalidad en la prestación del servicio, las Sociedades estatales deberán proporcionar con carácter temporal a las Empresas estibadoras los trabajadores pertenecientes a su plantilla que sean necesarios para el desarrollo de las tareas que no puedan ser cubiertos por el personal propio de cada empresa mediante un sistema de rotación, conservando en tales supuestos la Sociedad el carácter de empresario de estos trabajadores y sólo cuando las Sociedades estatales no pudiesen proporcionar los trabajadores solicitados, por no disponer de trabajadores suficientes, de conformidad con el artículo 12 -EDL2003/127844-, podrán las Empresas estibadoras contratar directamente, sin que exceda de un turno de trabajo, a los trabajadores inscritos en el registro especial existente en la Oficina de Empleo, y solo en el supuesto de que en este Registro no existiesen trabajadores con la capacitación exigida para el desempeño de las funciones requeridas por una Empresa estibadora, se podrá contratar trabajadores no inscritos en él. En consecuencia, las Empresas estibadoras deben prestar servicios con el personal propio; en su defecto, con el proporcionado por la Sociedad estatal; si ésta no dispone de número suficiente, contratará a los trabajadores inscritos en el registro especial; y, finalmente, si no hay trabajadores inscritos, a los no inscritos» (STSJ

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Cantabria-Sala de lo Social-18/10/2007 - 901/2007) y (STSJ Cantabria-Sala de lo Social-19/10/2007 - 834/2007 -EDJ2007/232122-). 8.3. No es trabajador de estiba y desestiba el personal administrativo de las empresas privadas marítimas en puertos «Esta Sala ya ha unificado la cuestión litigiosa, en sus sentencias de 4-5-2005 (R-1516/04) -EDJ2005/103649- y 27-7-05 (R-2940/04) -EDJ2005/144878- seguida de la de 14-2-2006 (R-4803/04) -EDJ2006/21468- en supuesto similar en donde se planteaba dicha cuestión. En estas sentencias poniendo en relación el artículo 2 a)-b) del Decreto 2864/74 de 30 de Agosto -EDL1974/1886-, del Texto Refundido del Régimen Especial del Mar, cuya interpretación errónea aquí se denuncia, con el artículo uno del Decreto 2309/70 de 23 de Julio -EDL1970/1582-, precepto derogado en virtud del Real Decreto 2390/04 de 30 de Diciembre -EDL2004/197045-, pero vigente en la fecha de la reclamación de autos, y que desarrolla el Decreto 2864/74 -EDL1974/1886-, en cuanto a las actividades que daban lugar a la aplicación de los coeficientes reductores por edad, en caso de jubilación, cuya aplicación, es la finalidad última de este tipo de litigios, se decía que siendo el artículo 1c) del Real Decreto 2309/70 de 23 de Julio -EDL1970/1582- el que definía la actividad susceptible de incardinación en el grupo de Estibadores Portuarios, dentro de los allí descritos (Capataces generales, Capataces de operaciones, Jefes de grupo, Amanteros, Maquinilleros, Gruistas, Conductores, Estibadores, Gabarreros, Osteros, Escaladores, Clasificadores, Arrumbadores y Arrastradores de Cajas de Pescado), la actividad administrativa desarrollada por los allí actores no estaba comprendido dentro de dicho grupo; a idéntica conclusión se llegaba si se estaba al III Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en el Sector, inscrito por Resolución de 19 de noviembre de 1999 -EDL1999/63709-, que regula las relaciones de carácter especial de los estibadores portuarios; siendo esto así, se desestimaron las demandas allí planteadas, dado que ni de la dicción del artículo 1 c) del Decreto 2309/70 -EDL2004/197045-, ni de la Regulación antes citada, cabía deducir la inclusión de la actividad de la demandante en el ámbito de los estibadores portuarios.» 8.4. Consideración como esencial de ese servicio público Puede consultarse la sentencia (STS 3ª - 27/04/1998 -EDJ1998/4085-) que abunda en la consideración como esencial del servicio público de titularidad estatal, o la STC 233/1997, de 18 de diciembre -EDJ1997/9284-, que tras insistir sobre el carácter de esencial para la comunidad de dicho servicio público, clarifica un a discrepancia competencial entre el Estado y la Comunidad Autónoma en orden a la fijación de servicios mínimos en caso de huelga señalando que «en un supuesto como el que ahora se nos plantea, hay que entender que la competencia sobre puertos de interés general de titularidad estatal conlleva la de establecer los servicios esenciales para la

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Comunidad. Si el Puerto de Bilbao es un puerto de interés general -y nadie lo discute aquí-, por lo que la competencia es exclusiva del Estado (art. 149.1.20 CE -EDL1978/3879-), ello se debe a que, sin entrar en pormenores y matices innecesarios, las actividades portuarias de estiba y desestiba trascienden el ámbito y el interés de la Comunidad Autónoma en la que el Puerto está geográficamente situado». No obstante lo anterior, en lo referente a la titularidad del servicio, téngase presente que tras la Ley 48/2003, de 26 de noviembre de «Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general» -EDL2003/127844-, que derogó algunos de los preceptos del citado RD 2/1986, y según su EDM -EDL1986/10543- «El servicio público de estiba y desestiba regulado hasta ahora como servicio público de titularidad del Estado pasa a convertirse en la Ley en un tipo de servicio portuario básico, concebido como una actividad comercial de interés general cuya iniciativa corresponde a los particulares». 9. Letra i). Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral especial por una ley Debemos entender incluidos en este apartado las siguientes relaciones laborales especiales, con la advertencia de que, en tanto su alusión en el ET lo es para delimitar el ámbito de aplicación y existencia de relación laboral, nos limitaremos a su mera referencia, aludiendo a la norma reguladora y algunas de las Sentencias más relevantes -en los casos en que consten- en lo atinente a la existencia o inexistencia de esas relaciones laborales y a su naturaleza jurídica. 9.1. La de los Abogados en determinadas circunstancias El Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre que «Regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos» -EDL2006/287638- contempla una nueva forma de relación laboral especial para aquellos abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, no incluyéndose en esta relación laboral especial ni la de aquellos «abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o agrupados con otros, como socios en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho», ni «Las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos» (art. 1.2 RD -EDL2006/287638-). Es importante resaltar que por STS 3ª - 16/12/2008 - 7/2007 -EDJ2008/239723-, se declaró a nulidad del párrafo tercero del art. 14.1 del citado Real Decreto 1331/2006 -EDL2006/287638-, que es del siguiente tenor: «No se computará a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, sin perjuicio de su compensación económica, el tiempo que empleen los abogados en los desplazamientos o espe-

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ras, salvo que durante los mismos realicen actividades propias de su profesión. En los convenios colectivos se determinarán los supuestos concretos de desplazamientos y esperas que no se computarán a efectos de la duración máxima de la jornada». 9.2. La relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud Se regula en el RD 1146/2006, de 6 octubre 2006 -EDL2006/265472-, y es aquélla que vincula a las Instituciones sanitarias con aquellos «(...) titulados universitarios que, previa participación en la convocatoria anual de carácter nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un centro o unidad docente acreditada, para el desarrollo de un programa de formación especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de residencia, previsto en el artículo 20 de la Ley 44/2003, de 21 noviembre -EDL2003/127263-, a efectos de la obtención del título de especialista, y por cuyos servicios como trabajadores percibirán las retribuciones legalmente establecidas. También será de aplicación a los especialistas en Ciencias de la Salud que, conforme a lo establecido en el artículo 23 de la citada Ley -EDL2003/127263-, cursen una nueva especialidad, y a los que según el artículo 25 -EDL2003/127263- accedan a la formación para la obtención del Diploma de Área de Capacitación Específica, por el sistema de residencia.» (art. 1.2 RD -EDL2006/265472-). El Tribunal Supremo en STS 4ª - 26/10/2010 - 2836/2009 -EDJ2010/259144- ha resuelto que no se devengan trienios en la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud regulada en el RD 1146/2006 -EDL2006/265472-, norma que supone una normativa específica con un sistema retributivo especial en el que la antigüedad sólo se contempla en relación con la experiencia que el proceso formativo proporciona al interno durante la obtención de la especialidad, lo que conduce a la inaplicabilidad por tanto del art. 15.6 ET -EDL1995/13475- en este caso e a la inexistencia de trato discriminatorio en esa regulación legal. 9.3. La relación laboral de los profesores de religión Se regula en el RD 696/2007, de 1 de junio -EDL2007/35633-, que contempla la relación laboral de los profesores de religión prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación -EDL2006/36961-. Se entiende por tal relación laboral aquella que vincula a «(...) los profesores de religión que no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios docentes impartan la enseñanza de las religiones en Centros Públicos prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación -EDL2006/36961-» (art. 1 del Real Decreto -EDL2007/35633-) y su característica más especial radica en las exigencia de que el personal a contratar reúna el requisito de «haber sido propuestos por la Autoridad de la Confesión religiosa para impartir dicha enseñanza y haber obtenido

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la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa, todo ello con carácter previo a su contratación por la Administración competente» (art. 3,1 -EDL2007/35633-). «Como hemos dicho en anteriores sentencias (STS 6-6-2005 -EDJ2005/297881- y STS 19-9-2005 -EDJ2005/157687-, citadas), las Administración no puede contratar para la docencia de religión a un personal que no ha sido seleccionado por el procedimiento común de contratación en los organismos públicos sino por un procedimiento especial de propuesta de una autoridad eclesiástica en el marco de una actividad de tendencia. No está de más recordar en este punto que entre el momento de la interposición de la demanda y el momento de resolver este recurso de casación unificadora se han producido cambios normativos en el sistema de contratación de los profesores de religión que han modificado la regulación de esta particular relación de trabajo. El actualmente en vigor sistema de contratación de los profesores de religión se ha instaurado mediante la disposición adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2006 -EDL2006/36961-. En ella se ordena que el régimen de contratación de los "profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos" seguirá siendo laboral, y que "en todo caso, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas". Pero, a diferencia de lo que sucedía en el sistema anterior, la propuesta de habilitación "se renovará automáticamente cada año", y "la remoción, en su caso, se ajustará a derecho"; punto este último que atiende a lo dispuesto en el artículo III del Acuerdo con la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 1979 -EDL1979/4224-. El referido contrato de trabajo por tiempo indefinido acompañado de una condición resolutoria extintiva por pérdida de habilitación sobrevenida ha sido regulado en el RD 696/2007, de 1 de junio -EDL2007/35633-, de regulación de la relación laboral de los profesores de religión. El art. 7 -EDL2007/35633- de esta norma reglamentaria enumera entre las causas de extinción del contrato, junto a las expresamente previstas en el Estatuto de los Trabajadores y la eventual extinción o no renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo si se trata de un profesor de religión extranjero, la "revocación ajustada a derecho de la acreditación o de la idoneidad para impartir clases de religión por parte de la Confesión religiosa que la otorgó." Ahora bien, resulta claro que este sistema de contratación indefinida con renovación automática de la declaración eclesiástica de idoneidad, salvo remoción o inhabilitación expresa, no es aplicable al caso, por una razón cronológica.» (STS 4ª - 14/01/2009 - 996/2008 -EDJ2009/32351-). En efecto, con anterioridad a esa normativa, la Sala Cuarta acudía, como recuerda la sentencia (STS 4ª - 28/01/2009 - 1274/2008 -EDJ2009/25630-) a «(...) la reiterada doctrina unificada de esta Sala sentada, entre otras, en las sentencias de 5-6-00 (rcud. 3809/1999) -EDJ2000/14783-, 4-10-00 (rcud. 4244/1999) -EDJ2000/44527-,

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6-6-05 (rcud. 950/2004) -EDJ2005/297881- y 19-9-05 (rucd. 6495/2003) -EDJ2005/157687-, que atribuyeron al vínculo laboral de los profesores de religión la naturaleza de un contrato temporal "a término" coincidente con la finalización del curso escolar, sin perjuicio de que el nombramiento pudiera ser renovado automáticamente al comienzo del curso siguiente con la consiguiente nueva contratación del trabajador (...)»; lo que no ha impedido que la Sala (STS 4ª - 28/01/2009 - 1274/2008 -EDJ2009/25630-) haya aceptado la posibilidad de declarar nulo el cese o no llamamiento del profesor de religión al inicio del nuevo curso, cuando se ha vulnerado un derecho fundamental, ya que aunque «es cierto que, con carácter general, todo contrato temporal finaliza llegado su término con la consiguiente extinción de la relación laboral, de modo que una posterior falta de contratación ni puede hacer resurgir la relación ya extinguida, ni, por ende, tal decisión puede ser calificada de despido (...) esa regla quiebra cuando, como ocurre en el caso, concurre una doble circunstancia: de un lado, que por prescripción legal el nombramiento o contrato de los profesores de religión, que tiene "carácter anual", se renueva "automáticamente" al inicio de cada curso, (apartado 3º de la Orden de 11 de octubre de 1.982 -EDL1982/10115- que era la vigente en la fecha de autos), salvo propuesta en contra del Ordinario"; y de otro, que se alegue que esa decisión del Obispado, que también por lo general no precisa ser argumentada, implica una lesión de los derechos fundamentales del trabajador. En tal caso, y en contra de lo que sostiene la sentencia referencial el control de legalidad y constitucionalidad de la decisión que lleva a la no renovación corresponde a los Tribunales del orden social (STC 38/2007 -EDJ2007/3978- y 80/2007 -EDJ2007/23185- a 90/2007 -EDJ2007/23213- dictadas en recursos de inconstitucionalidad; y 128/2007 -EDJ2007/40130- en recurso de amparo). (...) Cuando en ese control judicial se tiene por acreditada la lesión de derechos fundamentales, como aquí ha ocurrido y no se discute en esta sede, cabe afirmar -en sintonía con la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1994 de 7 de junio -EDJ1994/14452-- que es obligado declarar la nulidad del acto lesivo y adoptar las medidas que en cada caso sean necesarias para restablecer la situación existente en el momento anterior a producirse la lesión». En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las sentencias (STS 4ª - 17/12/2008 - 1082/2008); (STS 4ª - 28/01/2009 - 768/2008) y (STS 4ª - 28/01/2009 - 1576/2008 -EDJ2009/16996-). 9.4. La relación laboral especial de los menores en régimen de internamiento Esta forma de relación laboral especial tomó carta de naturaleza en el art. 39 de la Ley 53/2002, de 30 diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social -EDL2002/54614-. Según dicho precepto «Se considerará relación laboral de carácter especial la de los menores incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero -EDL2000/77474-, Reguladora de la Responsabilidad Pe-

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nal de los Menores, sometidos a la ejecución de medidas de internamiento. Con respecto a la relación laboral de carácter especial a que se refiere la presente disposición, tendrá la consideración de empleador la entidad pública correspondiente o la persona física o jurídica con la que tenga establecido el oportuno concierto, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la entidad pública respecto de los incumplimientos en materia salarial y de Seguridad Social». 9.5. La relación laboral del personal civil no funcionario en establecimientos militares Aunque no esté expresamente reconocida como relación laboral especial lo cierto es que el RD 2205/1980 -EDL1980/3612- contiene una completa regulación de la relación laboral del personal civil que presta servicios en establecimientos militares, configurando algunas especialidades. Según ese Real Decreto, quedan bajo su ámbito «las relaciones de trabajo entre el personal laboral al servicio de las Fuerzas Armadas y los Establecimientos dependientes de la Administración Militar, así como el perteneciente a Organismos autónomos encuadrados en el Ministerio de Defensa, con la salvedad prevista en la disposición adicional segunda». «La cuestión que ofrece el recurso, si el personal civil no funcionario al servicio del Ministerio de Defensa que carece de la condición de fijo tiene o no derecho al complemento de antigüedad previsto en el artículo 31.8 del Convenio Colectivo aplicable (B.O.E. 1 de Enero de 1992), ha sido ya objeto de consideración por esta Sala en sus sentencia de 10 -EDJ1998/27100- y 11 de Noviembre del presente año -EDJ1998/27115-. (...) el Real Decreto 2205/80 -EDL1980/3612- no se limitó a regular la prestación de trabajo del personal civil no funcionario dependiente del Ministerio de Defensa adaptando las normas del Estatuto de los Trabajadores que sean compatibles con la debida salvaguarda de los intereses de la defensa Nacional, como disponía la disposición final séptima del Estatuto -EDL1995/13475-, sino que al tiempo que cumplía este mandato incorporó determinadas disposiciones de la Reglamentación de trabajo como indica el propio preámbulo del tan citado Decreto 2205/80 -EDL1980/3612-. Y sin duda la regla del artículo 25.2 pertenece a este grupo de normas, por lo que ha de prevalecer la acordada en Convenio a tenor del artículo 3.3 del Estatuto -EDL1995/13475- y artículo 2.2 del Convenio en relación con la disposición transitoria 6ª del propio Estatuto -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 15/12/1998 1904/1998 -EDJ1998/35790-). Número 2 Este número 2 del art. 2 se limita a garantizar los «derechos básicos» reconocidos en la Constitución a todas las relaciones laborales especiales, derechos básicos en los que hay que entender comprendidos en principio todos los derechos fundamentales de contenido estrictamente laboral (huelga, sindicación y negociación colectiva, art. 28 -EDL1978/3879- y 37 CE -EDL1978/3879-) así como de contenido transversal

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(igualdad -art. 14 CE -EDL1978/3879--, integridad física y moral -art. 15 CE -EDL1978/3879--, intimidad, honor, propia imagen y secreto de comunicaciones -art. 18 CE -EDL1978/3879--, libertad de expresión -art. 20 CE -EDL1978/3879--, garantía de indemnidad -art. 24 CE -EDL1978/3879--). Del mismo modo alcanzarían dichos derechos básicos a lo establecido en el art. 35 CE -EDL1978/3879-, esto es al «deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo», así como al art. 40,2 -EDL1978/3879- («la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.») y art. 41 -EDL1978/3879- (derecho a la protección de Seguridad Social).

3. Fuentes de la relación laboral. 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. 2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar [23] . 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. 4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. [23] Véase art. 9.3 CE

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5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo [24] . 1. Disposiciones legales y reglamentarias 1.1. El principio de jerarquía normativa Establece el artículo del ET que comentamos que la fuente principal de derechos y obligaciones de la relación laboral serán las disposiciones legales y reglamentarias, por encima de los convenios colectivos y del propio contrato de trabajo, concretando en su número 2 que tanto unas como otras se aplicarán con riguroso respeto del principio de jerarquía normativa. 1.1.1. El principio de jerarquía normativa no se aplica en la relación entre resoluciones judiciales «Está absolutamente claro que las relaciones entre las diferentes resoluciones de Jueces y Magistrados, independientes y sometidos únicamente al imperio de la Ley, repetimos, no pueden explicarse recurriendo al principio de jerarquía normativa, que, por otra parte, se reconoce en un artículo de la Constitución, el 9.3 -EDL1978/3879-, que no se encuentra entre aquéllos cuyos contenidos son susceptibles de amparo constitucional, siendo, además, difícilmente reconducible a un derecho de este tipo, como no sea el de tutela judicial efectiva del art. 24.1. CE -EDL1978/3879-» (STC 135/2002 - 03/06/2002 - 746/1999 -EDJ2002/19774-). 1.1.2. Jerarquía normativa y reserva de ley orgánica «Como hemos dicho, entre otras, en la STC 161/1987 -EDJ1987/161- la reserva de Ley Orgánica que ha de ser interpretada restrictivamente, establecida en el art. 81.1 CE -EDL1978/3879- respecto de las normas relativas al desarrollo de los derechos fundamentales, "tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos o libertades o las desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales a los mismos, excluyendo por tanto aquellas otras que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límite" (STC 101/1991, fundamento jurídico 2.º -EDJ1991/5025-). A la luz de esta doctrina, es claro que la Ley 2/1991, y en especial su art. 1.1 -EDL1991/12622-, no es contraria al art. 81.1 CE -EDL1978/3879-, por no haber invadido el campo constitucionalmente reservado a la Ley Orgánica pues no tiene por [24] Véase art. 246 LRJS

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objeto desarrollar o regular el ejercicio de derechos fundamentales, y se limita a establecer unos determinados deberes empresariales de información en favor de los órganos de representación del personal, materia que en modo alguno puede entenderse desarrollo o restricción de derechos fundamentales o regulación de aspectos consustanciales de los mismos, tanto en lo que se refiere al derecho de libertad sindical como en lo que se refiere al derecho a la intimidad, que es límite externo a la regulación contenida en la Ley, que incluso hace expresa reserva del mismo, pero no materia regulada por ésta» (STC 142/1993 - 22/04/1993 - 190/1991 -EDJ1993/3778-). 1.1.3. Planteamiento general del juego del principio de jerarquía en el sistema de fuentes de la relación laboral «La posición del recurrente consiste en afirmar que la regulación del convenio colectivo del personal laboral del Ministerio de Defensa de 1986 ha de prevalecer, como norma especial de ese colectivo, sobre la que en materia de elecciones a los órganos unitarios de representación del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, contiene la disposición adicional quinta de la Ley 9/1987, de 12 de junio -EDL1987/11523-. Esta posición no puede compartirse. Los principios generales de ordenación el sistema de fuentes en el Derecho del trabajo son, con las precisiones que se derivan de los principios de norma más favorable y de condición más beneficiosa, los generales de jerarquía y de orden normativos. Por el primero prevalece en caso de concurrencia la norma de mayor rango (artículo 1.2 del Código Civil -EDL1889/1-), salvo cuando ésta se configura como regla que establece mínimos que pueden ser objeto de mejora por normas de rango inferior (principio de norma más favorable). Por el segundo, la norma posterior de igual o superior rango prevalece sobre la anterior (artículo 2.2 del Código Civil -EDL1889/1-) sin perjuicio del respeto a las condiciones más beneficiosas de origen contractual. La regulación contenida en la disposición adicional quinta de la Ley 9/1987 -EDL1987/11523- como norma posterior de rango superior prevalece sobre la norma del convenio colectivo a la que deroga en lo que resulte contradictorio con sus mandatos. El criterio de la especialidad tiene sólo una utilidad instrumental en determinados supuestos para determinar el alcance de la derogación tácita, sin que pueda excluir la aplicación de los principios de jerarquía y orden normativos. En el presente caso es claro que la regulación contenida en la disposición adicional quinta de la Ley 9/1987 -EDL1987/11523- se impone como regulación unitaria de carácter general y de derecho necesario, en cuanto propugna un sistema uniforme "en adecuación a las actividades y organización específica de la Administración Pública" en todas las elecciones a representantes del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, sin que frente a ella puedan prevalecer regulaciones pretendidamente especiales como la que aquí se invoca, y respecto a la que sería también cuestionable su carácter de regulación mate-

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rialmente especial en cuanto se limita a remitirse a las normas generales del Título II del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 09/07/1991 - 45/1991). 1.1.4. Relación entre la ley y el convenio colectivo Recapitula por su parte la Sentencia (STS 4ª - 16/02/1999 - 3808/1997 -EDJ1999/6057-), que: «a) La STS/IV 10-II-1998 (recurso 2750/1997) -EDJ1998/695recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, debiendo sujetarse las normas paccionadas a la de rango superior en la jerarquía normativa (SSTC 177/88, de 10 de octubre -EDJ1988/493-; 58/85, de 30 de abril -EDJ1985/58-; y 210/90, de 20 de diciembre -EDJ1990/11805-), señalando que tal doctrina fue asumida por esta Sala en su sentencia de 2-X-1995 -EDJ1995/4954-, afirmando que "El art. 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879- no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (art. 37.1 -EDL1978/3879-), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su art. 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada sentencia 58/1985 -EDJ1985/58-, 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone (...) el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva". Y añade la misma resolución que "La negociación colectiva no puede entenderse excluyente e inmodificable, pues ello supondría frenar la evolución y el progreso del Derecho del Trabajo y convertir lo negocial en derecho necesario absoluto y en tantos necesarios como convenios hubiera. No puede aceptarse un debilitamiento de la imperatividad de la ley en favor de lo dispositivo, a menos que la propia ley así lo autorice, flexilizando sus mandados"». Y continúa la sentencia del TS citada señalando que «(...) Por otra parte, la STS/IV 25-III-1998 (recurso 3823/97) -EDJ1998/4736-, argumenta que "el Tribunal Constitucional que ha declarado en su sentencia 58/1985 -EDJ1985/58- que la limitación de la autonomía colectiva del Sector Público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas, de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de

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circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva (...)".» «La segunda premisa normativa resulta de la aplicación conjunta de varios preceptos legales (señaladamente artículos 3.1 ET, 3.3 ET y 85.1 ET -EDL1995/13475-), que destacan la primacía de las disposiciones legales de derecho necesario (y de las disposiciones reglamentarias dictadas en ejercicio de habilitación legal) sobre las disposiciones de los convenios colectivos. Esta primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, que es una exigencia lógica de la posición de este último en el sistema de fuentes como norma "reconocida" que ha de atenerse a las condiciones de la norma legal que la reconoce, se extiende en principio no sólo a las leyes de contenido laboral sino también a todas las disposiciones legales; lo dice así, literalmente, el art. 85.1 ET ("Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales"). La materia de clasificación profesional, a la que se refiere el presente caso, queda incluida dentro de la órbita del principio de primacía de la Ley sobre el convenio colectivo. Mediante el art. 22.1 ET -EDL1995/13475- el legislador atribuye competencia a los interlocutores sociales, pero no excluye su propia competencia para intervenir en casos especiales o excepcionales» (STS 4ª - 16/01/2008 - 49/2006 -EDJ2008/73345-). «(...) el artículo 34 de la Ley 30/2005, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 -EDL2005/206608- -al igual que otras normas habituales, similares en tales leyes presupuestarias- tiene una clara finalidad garantizadora de carácter limitativo, tendente a evitar, que puedan sobrepasarse las retribuciones del personal laboral por la vía de la negociación colectiva, (las cláusulas vulneradoras del límite se sancionan con la nulidad de pleno derecho, según el transcrito artículo 46 L.G.P. -EDL2003/127843-). Por ello, y como excepción sometida a esta específica regulación legal, el repetido artículo 34 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006 -EDL2005/206608-, cobijado bajo la rúbrica "Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral y no funcionario", en su ordinal 1 condiciona la determinación o modificación de condiciones retributivas del personal no funcionario (definiendo, concreta y prolijamente lo que debe entenderse por dicha determinación o modificación) a un procedimiento en el que debe constar un informe conjunto y necesariamente favorable de dos Departamentos ministeriales (en el caso concreto Ministerio de Economía y Hacienda y de Administraciones Publicas) sancionando la falta de estos acuerdos con la nulidad de pleno derecho del acuerdo, en su ordinal» (STS 4ª - 22/12/2008 - 15/2008 -EDJ2008/272970-). (STS 4ª - 09/03/2004 - 765/2003 -EDJ2004/14588-), al respecto de la reserva de ley en materia del derecho de trabajo y la posibilidad de pactar en convenio colectivo

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cláusulas de jubilación forzosa una vez agotada la vigencia de la disposición adicional 10ª del ET -EDL1995/13475- que habilitaba a los convenios para ello (Disposición 10ª que luego fue introducida de nuevo por la Ley 14/2005 -EDL2005/76914-), señaló que: «La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución -EDL1978/3879-. Dispone ésta en su art. 35.1 -EDL1978/3879- que "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo"; y en el artículo 37.1 -EDL1978/3879-, que "La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral". En la conjugación de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Sección segunda, Capítulo II, del Título I, ("De los Derechos y Deberes de los ciudadanos") del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el artículo 14 del mismo texto legal -EDL1978/3879- (Sección Primera del mismo Capítulo "de los derechos fundamentales") declara que "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (...) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitación del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad. En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante -la Adicional 10ª -EDL1995/13475-- queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludió el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 -EDJ1981/22- y 58/1985 -EDJ1985/58- de los que en el fundamento tercero se han transcrito los párrafos pertinentes. Porque los Convenio Colectivos están obligados a respetar no solo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva». Doctrina reiterada en Sentencias (STS 4ª - 06/04/2004 - 2977/2003 -EDJ2004/40532-); (STS 4ª- 06/04/2004 - 3427/2003 -EDJ2004/31839-); (STS 4ª 28/05/2004 - 3803/2003 -EDJ2004/63874-); (STS 4ª - 02/11/2004 - 2633/2003 -EDJ2004/197484-); (STS 4ª - 20/12/2004 - 5728/2003 -EDJ2004/238857-); (STS 4ª 04/05/2005 - 1832/2004 -EDJ2005/90320-) y (STS 4ª - 01/06/2005 - 1744/2004 -EDJ2005/90336-). 1.1.5. Influencia de los principios constitucionales en materia de Derecho del Trabajo y en la reserva de ley Para comprender el ámbito de actuación del legislador en materia laboral y el compromiso que alcanza al mismo desde el art. 35 del ET -EDL1995/13475-, así como la influencia de los principios constitucionales en materia de derecho del trabajo en la reserva de ley conviene citar, entre otras semejantes, la Sentencia (STC Pleno 227/1998 - 26/11/1998 - 3595/1995 -EDJ1998/25695- y 67/1996 -EDJ1996/1562-), cuando destaca que «En efecto, el mencionado art. 35.2 CE -EDL1978/3879-, al disponer que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores" no se limita a configurar

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una reserva de ley, sino que al deferir al legislador la normación de un régimen jurídico específico para los trabajadores, le encomienda simultáneamente la tarea de acotar, otorgándole así relieve constitucional, un determinado sector social, constituido por las personas físicas vinculadas por el dato común de la prestación de actividad configurada como relación contractual laboral, a lo que viene a añadirse la circunstancia de que el concepto o categoría de trabajador es determinante del ámbito subjetivo de determinados derechos, de distinto carácter reconocidos por la Constitución (arts. 7 -EDL1978/3879-, 28.1 y 2 -EDL1978/3879-, 37.1 -EDL1978/3879- y 42 -EDL1978/3879-), y sin que esta proyección constitucional se agote en los indicados derechos sustantivos, trascendiendo también al plano procesal, como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (STC 3/1983 - FJ.3º -EDJ1983/3-), reiterada en (STC 65/1983 -EDJ1983/65-); (STC 114/1983 -EDJ1983/114-) y (STC 125/1995 -EDJ1995/3643-). De lo expuesto se infiere que el ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto sede natural de la definición de la categoría de trabajador no se encomienda al legislador en términos de una absoluta libertad de configuración. Por el contrario, las normas que en particular delimitan dicho ámbito subjetivo, en forma de exclusión o delimitación negativa de determinadas personas en razón de su actividad profesional o laboral, dada la relevancia constitucional que dicha exclusión adquiere, habrán de evitar que, por medio de las mismas, no se lleve a cabo una restricción constitucionalmente ilegítima de los trabajadores como sector social. El control de constitucionalidad que de este mandato del art. 35.2 CE -EDL1978/3879- resulta ha de reputarse más intenso que el que cabe obtener a partir del principio general de igualdad (art. 14 CE -EDL1978/3879-), es decir, de la proscripción constitucional de las diferencias de trato carentes de un fundamento objetivo y razonable, por medio de la comparación de los excluidos con los incluidos en el reiterado ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia, ya señalada, de que, respetadas las exigencias derivadas del art. 35.2 CE, también habrá de entenderse respetado dicho principio general de igualdad (art. 14 CE). (...) El concepto de trabajador por cuenta ajena, a los efectos de aplicación del conjunto normativo que constituye el denominado Derecho del Trabajo, y de su regulación por la norma estatutaria a la que remite el mencionado art. 35.2 CE -EDL1978/3879-, no aparece expresamente definido en la Norma suprema y no se halla, por tanto, constitucionalizado. Es al legislador a quien corresponde, pues, su determinación y la articulación de un régimen jurídico de carácter estatutario. La calificación como laboral o no de las relaciones contractuales y el correlativo régimen jurídico aplicable a las mismas, es tarea que incumbe al legislador estatal, ex arts. 35.2 y 149.1.7.ª CE -EDL1978/3879- conforme a los criterios que al respecto adopte en orden a dicha configuración, para, en función de tales criterios, someter la

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prestación de servicios al ordenamiento laboral o a la regulación propia de los contratos civiles o mercantiles. En esta tarea la libertad del legislador no encuentra otros límites que los derivados de la Constitución, bien por afectar a significados derechos del ordenamiento laboral cuyo reconocimiento se sitúa en aquélla, bien por derivar de otros derechos o principios garantizados por el texto constitucional, tal como el principio de igualdad que es el ahora cuestionado respecto del párrafo segundo del art. 1.3, g) ET -EDL1995/13475-. Pues bien, aplicando los criterios reiteradamente mantenidos por la jurisprudencia constitucional, la vinculación al principio de igualdad no impide al legislador laboral la diversificación de regímenes jurídicos, siempre que el criterio adoptado para introducir la diferenciación supere el canon de constitucionalidad constituido por el art. 35.2 CE -EDL1978/3879-, ya que tal diferenciación sólo alcanza a vulnerar aquél si se encuentra desprovista de una justificación objetiva y razonable, apreciada en relación a la finalidad y efectos de la medida (SSTC 22/1981 -EDJ1981/22-, 34/1981 -EDJ1981/34-, 6/1984 -EDJ1984/6- y 4/1991 -EDJ1991/245-).» 1.2. Las normas internacionales como fuente de la relación laboral «(...) no corresponde a este Tribunal, al conocer un recurso de amparo, examinar la observancia o inobservancia per se de textos internacionales, sino comprobar el respeto o la infracción de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo (artículos 53.2 -EDL1978/3879- y 161.1 b) de la CE -EDL1978/3879- y 41.2 de la LOTC -EDL1979/3888-). Sin perjuicio de que ex artículo 10.2 de la CE -EDL1978/3879dichos preceptos deban ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; esta fuente interpretativa, aunque contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos, no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de la validez de las normas o los actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales; el canon está integrado por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad (SSTC 84/1989 -EDJ1989/4890-, 120/1990 -EDJ1990/6901-, 28/1991 -EDJ1991/1554-, 64/1991 -EDJ1991/3182- y 214/1991 -EDJ1991/10668- ). Por tanto, la invocación del Convenio núm. 48 de la OIT y del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social -EDL1994/15750- por sí sola no puede fundamentar la demanda de amparo (...)» (STC 77/1995 - 22/05/1995 - 634/1992 -EDJ1995/3393-). «(...) la eventual colisión entre la Ley interna y el Tratado Internacional, como ya ha tenido ocasión de afirmar este Tribunal (SSTC 28/1991 -EDJ1991/1554-; 64/1991 -EDJ1991/3182- y 187/1991 -EDJ1991/9319-), no es problema que pueda ser suscitado ante la jurisdicción constitucional salvo que esté en juego el respeto de las normas

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constitucionales, que es lo que precisamente se invoca como primer motivo de estas cuestiones, y hemos de examinar en los siguientes fundamentos» (STC 37/1994 10/02/1994 - 342/1993 -EDJ1994/1125- y acumulados). «En principio, la selección concreta de la norma aplicable y de la determinación de su vigencia es una cuestión de legalidad ordinaria que no corresponde revisar a este Tribunal salvo que fuese arbitraria, patentemente errónea o lesione un derecho fundamental distinto al reconocido en el art. 24.1 CE -EDL1978/3879(SSTC 23/1987 -EDJ1987/23-, 50/1988 -EDJ1988/366-, 90/1990 -EDJ1990/5438-, 359/1993 -EDJ1993/10816-, entre otras)» (STC 46/1994 - 16/02/1994 - 144/1991 -EDJ1994/1361-). «Esta posibilidad de que una fuente de derecho interno, cual es el convenio colectivo, establezca la no percepción durante las vacaciones del total de los conceptos salariales que el trabajador haya percibido en su promedio -con el límite naturalmente de respeto de los minimos de derecho necesario y de la Ley y los derechos fundamentales- no es contrario, ni al artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- -que remite al convenio colectivo la regulación de vacaciones-, prescribiendo, además, como normas de derecho necesario que "el período de vacaciones anuales retribuidas no (es) sustituible por compensación económica" y que "en ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales"; ni tampoco vulnera los artículos 1 -EDL1970/2317- y 7 del Convenio 132 de la OIT -EDL1970/2317que preceptúa, respectivamente, que "la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional" y que "toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del preceptivo convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones por lo menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado". En definitiva, el Convenio 132 -EDL1970/2317- se remite a la vía interna para determinar los conceptos retributivos que deben pagarse durante las vacaciones, y, en este derecho interno, adquiere singular relieve en nuestro ordenamiento jurídico, el convenio colectivo dado su rango de fuente de derecho [art. 3.1.b) ET]. Así pues, el litigioso concepto retributivo de "toma y deje" no debe integrarse en la retribución de vacaciones, dado que no está incluido en el repetido artículo 245 del Convenio Colectivo -EDV1993/20948-» (STS 4ª - 16/12/2005 - 4790/2004 -EDJ2005/250676-). 1.3. Las normas y jurisprudencia comunitarias: prevalecen sobre el ordenamiento interno «La clave de la decisión del recurso se encuentra por tanto, únicamente, en la determinación de la incidencia de la jurisprudencia comunitaria sobre el ordenamiento

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interno. De acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil -EDL1889/1- español "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". El precepto revela claramente la naturaleza y el modo de operar de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que constituye una declaración complementaria sobre el significado de las distintas normas jurídicas que vincula a los restantes órganos del sistema judicial, en cuanto que procede del órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 de la Constitución -EDL1978/3879-). Una vez alcanzado el estadio de la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal Supremo se integra en el ordenamiento jurídico como un complemento de las normas o de los enunciados normativos a los que corresponde, formando cuerpo con ellos y beneficiándose de su misma fuerza normativa. Esta concepción del modo de ser y de actuar de la jurisprudencia, como declaración complementaria de la norma interpretada, es compartida también por el TJCE. Así las cosas, teniendo en cuenta el principio de primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (art. 93 de la Constitución -EDL1978/3879- y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario» (STS 4ª - 13/11/1998 - 08/1998 -EDJ1998/28346-). En el mismo sentido (STS 4ª - 17/12/1997 - 4130/1996 -EDJ1997/21297-) y (STS 4ª - 09/02/1999 - 2051/1998 -EDJ1999/1745-). 1.4. Valor reglamentario de las antiguas Ordenanzas de Trabajo Consúltese el tenor literal de la Disposición Transitoria Sexta del ET -EDL1995/13475- que presenta el rótulo «Ordenanzas de trabajo», y que han mantenido su vigencia como derecho dispositivo -salvo que por acuerdo de lo previsto en los art. 82.2 y 3 -EDL1995/13475- se diga otra cosa en cuanto a su vigencia- en tanto no sean sustituidas por convenios colectivos hasta el 31/12/94. Al respecto de las ordenanzas de Trabajo, señala la Sentencia (STS 4ª 26/12/2007 - 133/2006 -EDJ2007/347262-), que «(...) conviene recordar la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia de 19/10/1998 (Rec. 1469/97 -EDJ1998/25257-), según la cual: "el laudo arbitral dictado, lo fue al amparo de la Disposición Transitoria Sexta del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, norma que ordena que en caso de falta de acuerdo en la negociación, la comisión (Consultiva Nacional de Convenios Colectivos) podrá acordar someter la solución de la controversia a un arbitraje. Es éste, en principio, un arbitraje obligatorio cuya legitimidad dentro del marco constitucional es manifestación de la necesidad de resolver el estado excepcional que se produce como consecuencia de la confluencia de

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tres elementos: a) necesidad de poner fin al ya lento proceso de derogación de las Ordenanzas Laborales. Estas normas fueron instrumento idóneo en un sistema de relaciones laborales en el que el derecho a la negociación colectiva aparecía negado en principio, y posteriormente restringido en la medida en que, aun siendo posible, no se reconocía la libertad sindical. Pero tal forma de regulación de la relación de trabajo, es conceptualmente incompatible con el sistema de relaciones laborales preconizado y protegido por la Constitución, al garantizar el derecho de la negociación colectiva en el ámbito laboral (artículo 37.1 -EDL1978/3879-), al tiempo que se reconoce el derecho de libertad sindical, por lo que la derogación de las ordenanzas era obligada para el total desarrollo del marco constitucional de relaciones laborales. b) Falta de regulación (cobertura) en los convenios colectivos de un sector determinado, de derechos y obligaciones desarrollados hasta el presente en la correspondiente Ordenanza que ha quedado derogada, circunstancia constatada por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos de participación institucional, sindical y empresarial. c) Necesidad absoluta de cubrir el vacío normativo que se produce, una vez fracasadas las negociaciones que precedieron a la decisión de someter las discrepancias al arbitraje (...)".» «a) La disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- -en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 11/1994 -EDL1994/16072-- mantiene la vigencia provisional de las Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales con carácter de derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo; lo que determina que desde el momento en que se regula mediante la negociación colectiva alguna de las materias contenidas en aquellas disposiciones estatales, devienen éstas inaplicables respecto de dicha materia porque se agotó la vigencia provisional reconocida en el Estatuto de los Trabajadores, quedando sustituida por la norma paccionada. b) Esto es lo ocurrido en el presente caso, porque el convenio colectivo del grupo empresarial demandado de 1992, unido a autos, regula en su título tercero referido a "retribuciones" de un modo completo y exhaustivo la estructura salarial aplicable a la empresa, comprendiendo salario base y diversos complementos y pluses. Por lo que es claro que, fijada por las partes negociadoras tal estructura salarial, no hay base legal alguna para la aplicación aislada del transcrito artículo 32 de la Ordenanza Laboral -EDL1970/1307-, siguiendo la técnica rechazable de escoger lo más favorable de ambos textos; lo que prohíbe frontalmente el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores. No oponiéndose a tal conclusión lo dispuesto en la disposición final del citado convenio colectivo en cuanto dispone la aplicación supletoria de la Ordenanza ya que ello se limita "a todo lo no previsto en el presente convenio" y como se acaba de decir la materia salarial viene regulada de forma exhaustiva en su texto, introduciendo, por cierto, globalmente y en cómputo

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anual, importantes mejoras respecto de la estructura salarial contemplada en la Ordenanza» (STS 4ª - 03/04/1995 - 2616/1994 -EDJ1995/1549-). 1.5. Reglamentos de régimen interior «Es cierto que con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, el reglamento de régimen interior desaparece del cuadro de las "fuentes de la relación laboral" (art. 3 del Estatuto de los Trabajadores), ya que no puede encuadrarse ni en los reglamentos ejecutivos que contempla el apartado a) del número 1 de este artículo en relación con el número 2, ni obviamente en la regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad que, con carácter excepcional, autoriza la disposición adicional primera de dicho texto legal. Por otra parte, la disposición final tercera (texto de 1980 -EDL1980/3059-) relacionaba expresamente entre las disposiciones derogadas por el Estatuto de los Trabajadores la Ley de Reglamentaciones de Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo y el Decreto de 12 de enero de 1961, debiendo considerarse incluida en la cláusula derogatoria general la Orden de 6 de febrero de 1961. Quedaron, por tanto, sin vigencia el Decreto 20/1961 y los preceptos que en la Ley de Contrato de Trabajo y en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo regulaban el reglamento de régimen interior, sin que sea aplicable respecto a dichos preceptos la previsión contenida en el párrafo primero de la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, pues no se trata de normas que regulen aspectos y circunstancias de las relaciones individuales de trabajo, sino de un mecanismo de intervención normativa ajeno a los principios que inspiraban el nuevo sistema de relaciones laborales. Ahora bien, el alcance de esta derogación queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia, sin que afecte a los reglamentos de régimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, que continúan siendo de aplicación, como declaró el extinguido Tribunal Central de Trabajo en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 21 de diciembre de 1981, 11 de enero de 1982, 14 de diciembre de 1983, 3 de octubre de 1984, 30 de enero de 1985 y 22 de julio de 1987, y esta Sala en sentencias como la de 10 de julio de 2000 (recurso 580/2000) -EDJ2000/20393- en la que se reproduce la doctrina de la de 11 de abril de 1991 (recurso de casación por infracción de Ley núm. 5119/1988) -EDJ1991/3726- por considerar que, al igual que se prevé para las ordenanzas laborales en la disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo» (STS 4ª - 21/11/2001 - 3207/1999 -EDJ2001/70970-). En el mismo sentido señala la Sentencia (STS 4ª - 11/05/2004 - 186/2003 -EDJ2004/40565-) que «En primer lugar, ha de dejarse sentado que no todos los Reglamentos llamados anteriormente de Personal o de Régimen interior quedaron automáticamente derogados por virtud del ET, pues, como esta Sala dijo en la Senten-

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cia de 10 de julio de 2000 (Recurso 580/00) -EDJ2000/20393-, "(...) el alcance de esta derogación queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia, sin que afecte a los reglamentos de régimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, que continúan siendo de aplicación (...)", razonando más adelante que "(...) los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplicación como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo (...)", y también que "(...) ha de tenerse en cuenta que el reglamento de régimen interior tiene una vigencia indefinida y que su función de reglas de acomodación le sitúa en principio en una posición de concurrencia no conflictiva -por supletoriedad, complementariedad o suplementariedad- con las normas Reglamentación o convenio- acomodadas"». 2. El convenio colectivo En lo concerniente a la relación ente convenio y norma legal, véanse también las sentencias acabadas de citar en el apartado correspondiente a la jerarquía normativa. Respecto a su naturaleza, clases, negociación y requisitos, consúltese las sentencias citadas en los arts. 82 a 92 ET -EDL1995/13475-. 2.1. El convenio colectivo como fuente del Derecho y su sujeción a la Ley La STS 4ª - 20/12/2007 - 90/2006 -EDJ2007/344053- hace un pormenorizado repaso por la doctrina jurisprudencial del TS y del TC sobre la naturaleza jurídica y normativa del convenio colectivo: «La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 (recurso núm. 3311/93) -EDJ1994/12130- declaró: "los Convenios Colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el art. 37-1 de la Constitución Española -EDL1978/3879- y los arts. 3-1-b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. En este sentido la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1983 -EDJ1983/6585-, siguiendo los criterios de la de 5 de noviembre de 1982 -EDJ1982/6726-, precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el art. 37-1 de la Constitución -EDL1978/3879-, fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral (art. 3-1-b del Estatuto de los Trabajadores), idea ésta básica en el mundo jurídico laboral. Y las sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 de enero de 1992 -EDJ1992/568- y 29 de abril de 1993 -EDJ1993/3984- manifiestan que 'reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de

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trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática (sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 de abril -EDJ1985/58-)'". Estas afirmaciones, que se basan en lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional que se acaba de mencionar y en las diferentes sentencias del Tribunal Supremo aludidas, son un primer argumento en contra de lo que dichos recursos pretenden. (...) En los recursos de casación que analizamos se destaca, como base de los mismos, la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 58/1985 de 30 de abril -EDJ1985/58-, 177/1988 de 10 de octubre -EDJ1988/493- (los recursos aluden a la sentencia 177/1998, pero sin duda se trata de un error de transcripción pues la sentencia que tiene este número nada tiene que ver con la jurisdicción social) y 210/1990 de 20 de diciembre -EDJ1990/11805-; y por la doctrina del Tribunal Supremo en las suyas de 9 de marzo de 1992, rec. 529/91 -EDJ1992/2271-; 4 de mayo de 1994, rec. 3311/93 -EDJ1994/12130- (de la que hemos reproducido un párrafo en el punto anterior); 2 de octubre de 1995, rec. 115/95 -EDJ1995/4954-; 25 de marzo de 1998, rec. 3823/97 -EDJ1998/4736-; y 16 de febrero de 1999, rec. 3808/97 -EDJ1999/6057-. La citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1995 -EDJ1995/4954-, hace el siguiente resumen de la doctrina constitucional sobre esta materia: "Tradicionalmente se ha sostenido que del carácter normativo del convenio colectivo deriva su sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del Derecho (sentencia del Tribunal Constitucional 177/1988, de 10 de octubre -EDJ1988/493-). Que la norma paccionada ha de sujetarse al derecho necesario establecido por la ley, de rango superior en la jerarquía normativa (sentencia del mismo Tribunal 58/1985, de 30 de abril -EDJ1985/58-). La primacía de Ley sobre el convenio deriva de la sumisión de éste a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla (sentencia del mismo Tribunal 210/1990, de 20 de diciembre -EDJ1990/11805-)". La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1999 -EDJ1999/6057-, también mencionada, refiere que "la jurisprudencia constitucional ha afirmado que 'el Convenio Colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución' (STC 177/1998 -EDJ1988/493-)". A su vez, la sentencia de esta Sala (STS 4ª - 25/03/1998 -EDJ1998/4736-), también comprendida en la relación de sentencias antedicha, precisó que "el artículo 9-3 de la Constitución -EDL1978/3879- garantiza el principio de jerarquía normativa y el artículo 85-1 -EDL1978/3879- en relación con el 3-3 del Estatuto de los Trabajadores imponen la sujeción del Convenio Colectivo -y con mayor razón de un Pacto colectivo- al imperio de la Ley por lo que afecta a los mínimos de derecho necesario". Y las sentencias del Tribunal Supremo (STS 4ª - 09/03/1992 -EDJ1992/2271-) y (STS 4ª -

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16/02/1999 -EDJ1999/6057-) han proclamado "la primacía de la Ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible" y que "en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 CE -EDL1978/3879-, las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada". En virtud de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, debe concluirse, de acuerdo con lo expresado por la sentencia ya mencionada de 4 de mayo de 1994 -EDJ1994/12130- que "es cierto que el art. 85-1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- dispone que la regulación de las condiciones de trabajo que se contenga en un Convenio Colectivo, se ha de efectuar 'dentro del respeto a las leyes', pero no es menos cierto que esta obligación de respeto y acatamiento no se extiende a toda clase de disposiciones legales, sino que tan sólo se refiere a aquellos preceptos legales que sean de derecho necesario"; de lo que se desprende, como han destacado las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 -EDJ1994/12130-, 29 de abril de 1993 -EDJ1993/3984- y 24 de enero de 1992 -EDJ1992/568-, que "la norma paccionada (...) debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario"». 2.2. Forma de interpretarse el convenio colectivo y órgano más adecuado para llevarla a cabo Señala la Sentencia (STS 4ª - 26/11/2008 - 95/2006) que es preciso que «(...) se recuerde la doctrina de la Sala en orden a la interpretación de los convenios colectivo. Y al efecto se ha dicho que dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 -EDL1889/1-, 4 -EDL1889/1- y 1281 a 1289 CC -EDL1889/1- (así, entre las más recientes, SSTS de 16/01/08 -rco 59/07- -EDJ2008/25818-; 14/02/08 -rco 79/07- -EDJ2008/73349-; 27/05/08 -rcud 4775/06- -EDJ2008/111780-; 24/06/08 -rcud 2897/07-EDJ2008/111794-; y 27/06/08 -rco 107/06- -EDJ2008/155939-), teniendo que combinarse los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (SSTS de 16/01/08 -rco 59/07- -EDJ2008/25818-; y 27/06/08 -rco 107/06- -EDJ2008/155939-), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es "el sentido propio de sus palabras" (art. 3.1 CC -EDL1889/1-), el "sentido literal de sus cláusulas" (art. 1281 CC -EDL1889/1-) (STS 25/01/05 -rec. 24/03- -EDJ2005/7090-), que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" (STS 01/07/94 -rec. 3394/93- -EDJ1994/5753-), de forma que cuando los términos de un contrato son

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claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación (SSTS - próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06-EDJ2007/21178-; 03/04/07 -rcud 716/06- -EDJ2007/29045-; 16/01/08 -rco 59/07-EDJ2008/25818-; 27/05/08 -rcud 4775/06- -EDJ2008/111780-; y 27/06/08 -rco 107/06- -EDJ2008/155939-), puesto que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC -EDL1889/1- tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación (STS de 01/02/07 -rcud 2046/05- -EDJ2007/18270-), de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC -EDL1889/1- consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06- -EDJ2007/21178-; 03/04/07 -rcud 716/06-EDJ2007/29045-; 16/01/08 -rco 59/07- -EDJ2008/25818-; 27/05/08 -rcud 4775/06-EDJ2008/111780-; y 24/06/08 -rcud 2897/07- -EDJ2008/111794-)». Señaló también al respecto, con profusión de citas jurisprudenciales (STS 4ª 22/04/2009 - 51/2008 -EDJ2009/92549-) que: «Pues bien, al efecto ha de tenerse en cuenta que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes", de forma que el criterio de los Tribunales de instancia ha de prevalecer -por más objetivo- sobre el del recurrente, salvo que la interpretación a que hubiesen llegado no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual [aparte de muchas otras anteriores, las SSTS 13/03/07 -rco 39/06- -EDJ2007/21175-; 13/03/07 -rcud 93/06-EDJ2007/21178-; 15/03/07 -rco 44/06- -EDJ2007/21184-; 17/04/07 -rcud 1295/06-EDJ2007/25425-; 07/06/07 -rcud 3422/05- -EDJ2007/70626-; 13/06/07 -rco 129/06-EDJ2007/100979-; 14/01/08 -rco 91/06- -EDJ2008/56611-; 16/01/08 -rco 59/07-EDJ2008/25818-; 17/01/08 -rco 24/07- -EDJ2008/41761-; 14/02/08 -rco 79/07-EDJ2008/73349-; 27/06/08 -rco 107/06- -EDJ2008/155939-; 03/12/08 -rco 180/07-EDJ2008/291525-). Y siempre teniendo presente que el juicio de razonabilidad de la interpretación del convenio colectivo por parte del órgano jurisdiccional de instancia, es bastante para la confirmación de la misma en supuestos en que la operación interpretativa se ha apoyado no sólo en el tenor de la disposición convencional, sino también en la voluntad de las partes negociadoras, de acuerdo con jurisprudencia

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reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (así, basándose en diversos precedentes, las 26/04/07 -rco 62/06- -EDJ2007/68244-; 27/06/08 -rco 107/06-EDJ2008/155939-; y 27/01/09 -rcud 2407/07- -EDJ2009/16973-)». «(...) como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 (recurso de casación 109/2007) -EDJ2008/197300- con cita de la sentencia de 19 de septiembre de 2003 (recurso casación 6/2003) -EDJ2003/116081-, "es doctrina constante de esta Sala que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 -EDJ1993/10222-, 3 de febrero del 2000 -EDJ2000/2594-, 27 de abril del 2001 -EDJ2001/16060- y 16 de diciembre del 2002 -EDJ2002/61432-. Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 -EDJ1997/2839- y 16 de diciembre del 2002 -EDJ2002/61432- han precisado que "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes". Y no parece cuestionable, que la interpretación del concepto de "días hábiles" que lleva a cabo la sentencia de instancia en el tenor de la norma convencional examinada, respeta plenamente las exigencias de la razón y de la lógica» (STS 4ª - 13/05/2009 - 109/2008 -EDJ2009/120324-). 2.3. El convenio colectivo como norma mínima «(...) la sujeción estricta al principio de jerarquía normativa se establece en el art. 3.2 ET solamente para las disposiciones legales y reglamentarias, pero no así para los convenios colectivos en relación con las normas estatales o autonómicas, ya que el precepto atenúa el sometimiento de aquéllos a éstas mediante los principios de norma mínima y de norma mas favorable (STS 12/01/05 -rcud 984/04-EDJ2005/3751-). Y si bien es cierto que el art. 85.1 ET -EDL1995/13475- dispone que la regulación de las condiciones de trabajo que se contenga en un Convenio Colectivo, se ha de efectuar "dentro del respeto a las leyes", no lo es menos que esta obligación no se extiende a toda clase de disposiciones legales, sino que tan sólo se refiere a aquellos preceptos legales que sean de derecho necesario [SSTS 24/01/92 -rco 831/91- -EDJ1992/1736-; 09/03/92 -rco 529/91- -EDJ1992/2271-; y 29/04/93 -rcud 459/92- -EDJ1993/3984-], y que la "norma paccionada (...) debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario"

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[SSTS 24/02/92 -rco 831/91- -EDJ1992/1736-; y 29/04/93 -rcud 459/92-EDJ1993/3984-] (SSTS 04/05/94 -rcud 3311/93- -EDJ1994/12130-; y 20/12/07 -rco 90/06- -EDJ2007/344053-)» (STS 4ª - 26/11/2008 - 95/2006). 2.4. Posibilidad de regulación regresiva «a).- Es totalmente lícito y conforme a ley que un convenio colectivo modifique o altere las normas reguladoras de la excedencia voluntaria que se contenían en un convenio anterior. b).- Ahora bien, esas nuevas normas sólo serán de aplicación a las situaciones de excedencia nacidas al amparo del convenio anterior, en aquellos casos en que tales normas así lo establezcan de forma nítida y clara. No basta, por consiguiente, el simple cambio o modificación de los preceptos convencionales para que la nueva regulación se extienda a las excedencias reconocidas con anterioridad al mismo; para que se produzca esa extensión o aplicación es de todo punto necesario que así lo ordene con nitidez la nueva normativa. c).- Téngase en cuenta que, según prescriben las citadas Disposiciones primera y segunda del Código Civil -EDL1889/1-, el negocio jurídico por el que una concreta excedencia fue concedida ha de surtir "todos sus efectos", en principio, con arreglo a las disposiciones del convenio colectivo que estaba vigente cuando tal negocio se perfeccionó. Esta es la regla general que hay que respetar en los supuestos que estamos analizando; regla que supone que las disposiciones de cada convenio colectivo, cuando difieren unas de otras, se aplican a las específicas situaciones de excedencia constituídas durante el tiempo de vigencia del correspondiente convenio, y se siguen aplicando mientras tal situación de excedencia perviva, aunque ello suceda durante la vigencia de varios convenios distintos. Por ende, el sólo hecho de que la regulación de la excedencia voluntaria resulte modificada, no obliga a aplicar la norma nueva a las situaciones nacidas con anterioridad. Es cierto que el nuevo convenio colectivo puede establecer que las reformas que en él se contienen alcancen también a esas situaciones de excedencia anteriores, y en tal caso quiebra la norma general a que se acaba de aludir, pues ante todo prevalece el mandato explícito del Convenio. Pero, insistimos, para ello se requiere ineludiblemente que ese nuevo convenio ordene claramente la extensión de las nuevas disposiciones a las situaciones de excedencia anteriores; no siendo suficiente para que tal extensión sea una realidad, la simple reforma de los preceptos del convenio precedente» (STS 4ª - 26/06/1998 - 3044/1997 -EDJ1998/11390-). En el mismo sentido, reiterando doctrina para caso igual (STS 4ª - 28/10/1998 - 599/1998 -EDJ1998/25357-). «Se destaca que la Sentencia de esta Sala de 16 diciembre 1994 -EDJ1994/9754-, refiriéndose a las condiciones de la relación laboral estatuidas en convenio, ha precisado, que la merma o reducción de determinados derechos de los trabajadores, llevada a cabo en convenio colectivo "es un mera consecuencia del llamado principio de

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modernidad del Convenio y de la facultad que tiene el Convenio posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente"; añadiendo luego que "no rige ya el principio de irreversibilidad del sistema normativo anterior a la Constitución, que quedó sustancialmente modificado en el nuevo modelo que se instauró, entre otras normas, por el artículo 37 de la misma -EDL1978/3879-; y caben, en consecuencia, Convenios colectivos regresivos". Criterios estos que hoy en día, después de la reforma de la Ley 11/1994, de 19 mayo -EDL1994/16072-, se recogen en los artículos 82.4 -EDL1995/13475- y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, y que, sin duda, son totalmente aplicables a las mejoras de la Seguridad Social establecidas en Convenio. En este sentido se resalta: a).-Que la Sentencia de esta Sala de 30 septiembre 1993 -EDJ1993/8477-, antes citada, habla de modificación de las mejoras, expresión esta que comprende cualquier cambio, no sólo al alza sino también a la baja; b).-Es más, la Sentencia de este Tribunal de 12 noviembre 1993 -EDJ1993/10179- considera que es válida la reducción del importe de un complemento de pensión abonado por la empresa, acordada en Convenio Colectivo» (STS 4ª - 20/12/1996 - 3492/1995 -EDJ1996/9674-). 3. La voluntad de las partes 3.1. Cláusulas contractuales distintas de las establecidas en convenio colectivo: validez y límites «No existe, en suma, en nuestro ordenamiento una atribución de exclusiva a la negociación colectiva de sector o de empresa de la regulación de las condiciones de trabajo, que puede ser obstáculo a decisiones empresariales como la debatida en el presente litigio. Así lo han reconocido de manera expresa la jurisprudencia constitucional más reciente (TC 208/1993 -EDJ1993/6335-), oportunamente invocada en el informe del Ministerio Fiscal, y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (TS 17 julio 1993 -EDJ1993/7273- y TS 30 abril 1994 -EDJ1994/3851-, entre otras). Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, resolviendo recurso de amparo sobre supuesto similar de complementos salariales establecidos al margen del convenio en la misma empresa Telefónica, no existe lesión de la libertad sindical en la implantación de "gratificaciones adicionales a las previstas en la normativa colectiva, no contrarias a éstas y que operan en un espacio libre de regulación legal o contractual colectiva, y por ello abierto al ejercicio de la libertad de empresa y de la autonomía contractual". Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 30 abril 1994 -EDJ1994/3851- puntualiza las relaciones entre el convenio colectivo y la autonomía individual en cuanto fuentes de regulación de las relaciones de trabajo en los siguientes términos: "Lo pactado colectivamente se impone a los contratos individuales, sin que a través de éstos se pueda modificar lo establecido con carácter general en el convenio, pero esto no significa que la autonomía colectiva se sobreponga siempre

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sobre la individual vaciándola de contenido, puesto que la libertad de contratación se puede ejercer para acomodar las condiciones generales a la organización del sistema productivo, siempre que no se menoscaben los mínimos establecidos en convenio y que la adaptación se justifique en necesidades que sean razonables, y no arbitrarias ni discriminatorias"» (STS 4ª - 21/06/1994 - 2225/1993 -EDJ1994/5525-). No obstante lo establecido en la sentencia citada, esta materia hay que analizarla con cautela y a la luz de la doctrina del TC contenida en (STC-225/2001 - 26/11/2001 - 3869/1997 -EDJ2001/53273-), cuando señaló que: «En cuanto a la aceptación voluntaria de los trabajadores, la STC 105/1992 -EDJ1992/7189- resolvió esa cuestión al disponer que la aceptación de los trabajadores individuales no excluye la posible vulneración del art. 28.1 CE -EDL1978/3879-, pues no deja de quebrar la fuerza vinculante del convenio colectivo: "Con ello no queremos decir, naturalmente, que los Convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas, sometidas siempre a las fluctuaciones técnicas, organizativas, productivas o de cualquier otro orden que surgen por el paso del tiempo en las relaciones laborales como, en general, en todas las relaciones jurídicas. Pero en los propios Convenios colectivos y en el Estatuto de los Trabajadores, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes. De no hacerse así y mantenerse vigente un Convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo -y el régimen de la jornada de trabajo lo es-, sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el Convenio" (F. 6). Que el espacio de la autonomía de la voluntad no pueda resultar anulado no significa, por tanto, que ésta, en cuanto fuente de regulación de las condiciones laborales, esté exenta de limitaciones en su armonización con la autonomía colectiva. (...) Sobre esos presupuestos jurisprudenciales y salvo que se acredite una vocación obstativa de la negociación colectiva a tenor las circunstancias del caso concreto, puede afirmarse en línea de principio que existe margen de actuación para la autonomía individual tanto en los espacios libres de negociación colectiva (STC 208/1993 -EDJ1993/6335-), como en los afectados por ésta, siempre que se respete la configuración y los perfiles de la regulación del convenio procediendo a mejorar cuantitativamente las condiciones laborales de los trabajadores (disminución de horario, por ejemplo, en el ATC 1074/1988, de 26 de septiembre, en lo que estrictamente se refería al respeto de la vigencia del Convenio y sus condiciones mínimas como fundamento de la validez de la mejora). En cambio, serán contrarias al art. 28.1 CE -EDL1978/3879- las conductas individuales que busquen u ocasionen objetivamente, alterando la configuración y los perfiles de la regulación convencio-

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nal, la sustitución del régimen previsto en la norma colectiva por otro cualitativamente distinto». 3.2. Cláusula contractual que fija en pacto de no competencia una cláusula penal al trabajador. Es lícita «Los derechos protegidos por la prohibición establecida en el repetido art. 3.5 ET son los reconocidos al trabajador "por disposiciones legales de derecho necesario", así como los "reconocidos como indisponibles por convenio colectivo"; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada", a la que alude el art. 21 del ET -EDL1995/13475-), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil -EDL1889/1-), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula. Pero en este supuesto, ni la sentencia recurrida resolvió la cuestión con arreglo a tal planteamiento -se limitó a invalidar la cláusula penal en cuanto a la obligación del trabajador de devolver una cantidad superior a lo que había recibido como compensación económica-, ni tampoco se plantea en el recurso, lo cual veda a este Tribunal de casación cualquier fundamentación jurídica al respecto, pues esta Sala realiza su función unificadora sobre las controversias tal y como fueron planteadas y decididas en suplicación. De otro modo entraría a construir de oficio el recurso con el consiguiente perjuicio del derecho de defensa al no haberse producido la contradicción correspondiente» (STS 4ª 09/02/2009 - 1264/2008 -EDJ2009/19194-). 3.3. La voluntad de las partes no posibilita la fijación del desistimiento unilateral por el empresario respecto del pacto de no competencia (...) «el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E. -EDL1978/3879-, y del que es reflejo el art. 4-1 E. T. -EDL1995/13475-, recogido en el art. 21-2 E. T. -EDL1995/13475-, y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial -EDL1985/8994-, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por

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otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil -EDL1889/1- no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil -EDL1889/1-; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil -EDL1889/1- se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento (...)». (STS 4ª 21/01/2004 - 1707/2003 -EDJ2004/2296-). Esta doctrina se reitera en (STS 4ª 02/07/2003 - 3805/2002 -EDJ2003/215720-) y (STS 4ª - 21/01/2004 - 1707/2003 -EDJ2004/2296-), como recuerda la más reciente (STS 4ª - 15/01/2009 - 3647/2007 -EDJ2009/10545-). 3.4. La nulidad parcial del pacto de no competencia no impone la devolución de todo lo percibido en tal concepto En efecto, la Sentencia (STS 4ª - 10/02/2009 - 2973/2007 -EDJ2009/19203-) abandona expresamente la doctrina contenida en Sentencia (STS 4ª - 07/11/2005 5211/2004 -EDJ2005/271903-), para establecer que «no es posible acceder a la pretensión recurrente de aplicar de forma directa y exclusiva las prevenciones del art. 1306 CC -EDL1889/1-, porque en manera alguna es ilícita la "causa" del pacto de no concurrencia que examinamos (la abstracta imposibilidad de concurrir; y la correlativa compensación económica), sino que la ilicitud únicamente alcanza al término previsto en lo que excede de la duración legal (no se cuestiona la adecuación entre la escasa compensación económica y la prolongada restricción laboral que se establecía), y que no es dable confundir ambos elementos -esencial y accidental- del negocio jurídico. Pero de todas formas consideramos que en los supuestos de ilicitud de una (causa) u otro (término) concurre la identidad de razón que justifica ex art. 4.1 CC -EDL1889/1- la misma solución en ambos casos, siquiera en el supuesto del término únicamente haya de operar respecto del periodo de tiempo de no concurrencia que resultaba -por exceso- contrario a Derecho y que la propia sentencia recurrida atribuye a la empresa (la califica -con razón- de "cláusula abusiva"). De esta forma, desde el momento en que la previsión contractual era la de que el incumplimiento de la obligación de no concurrencia determinaba la devolución de todas las cantidades percibidas como compensación al pacto, el hecho de que éste fuese cuatro veces superior al que legalmente podía establecerse, razonablemente ha de llevar a concluir, aplicando analógicamente las reglas establecidas en el art. 1.306 CC, que la restitu-

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ción tan sólo debe alcanzar la cuarta parte -1.393,5 euros- de las cantidades percibidas por aquel concepto (5.576/4 = 1.393,5)». 3.5. Validez del pacto de no solicitar el trabajador un determinado puesto durante un tiempo «(...) el compromiso de que el trabajador permanezca un tiempo en el puesto de trabajo, Centro Nacional de Gestión de Tráfico, sin que durante tres años pueda solicitar traslado ni participar en convocatorias, so pena de la pérdida de gratificación y el abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados -los costosos cursos de adiestramiento, según dice la empresa al impugnar el recurso- no es una sanción nacida de una falta o incumplimiento laboral, por lo que carece de fundamento la alegación del recurrente de la existencia de una falta sin su previa habilitación y tipificación legal; como lo carece también la mención de una devolución de salarios que contraría el mandato de irrenunciabilidad de derechos (artículo 3.5 del Estatuto). No es tampoco un compromiso o pacto de permanencia en la empresa, reconocido en el artículo 21.4 -EDL1995/13475- de mayor entidad que el ahora debatido y que supone la renuncia del trabajador a su derecho a dimitir (artículo 49.4 del Estatuto -EDL1995/13475-); sino que la obligación de permanencia asumida aquí por el trabajador se refiere a un puesto de trabajo que él ha obtenido tras participar en un concurso especial de traslados. Es posible que se esté sencillamente ante una obligación accesoria y pecuniaria -cláusula penal (artículo 1152 del Código Civil -EDL1889/1-) generalizada en la teoría general de las obligaciones y contratos- a cargo del trabajador, que sanciona el incumplimiento de la obligación y valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal situación (Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 16 abril 1988 -EDJ1988/3084-). La estipulación de una pena, nacida por acuerdo de las partes en la relación obligatoria -pena convencional- constituye una garantía de la obligación en tanto que asegura su cumplimiento, al ser exigible en los casos de incumplimiento (artículo 101 del Código Civil -EDL1889/1-), por lo que se da una "conditio iuris" de la exigibilidad de la pena, que lo es cuando el incumplimiento es imputable al deudor (Sentencias de la Sala Primera de 4 julio 1988 -EDJ1988/5806- y 20 febrero 1989 -EDJ1989/1790-). No es el examen de la cláusula penal lo que nos interesa, cuanto el rechazo de lo que se denuncia por el recurrente en el último motivo del recurso. Pero no está de más sostener la posibilidad de una cláusula penal que no ha sido declarada nula o ineficaz, como tampoco lo ha sido la obligación principal de la que aquélla es dependiente o accesoria (artículo 1155 del Código Civil -EDL1889/1-). Porque no repugna al campo de la autonomía de la voluntad que también existe en el contrato de trabajo, siempre, claro está, que no perjudique otros derechos básicos laborales» (STS 4ª - 07/04/1995 - 2810/1993 -EDJ1995/1373-).

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3.6. Error en el consentimiento como vicio de nulidad de la cláusula fruto de la voluntad de las partes «A) Como tiene declarado la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, Sta. 16 de noviembre de 1994 -EDJ1994/8871- y 14 de julio de 1995 -EDJ1995/4015-, las alegaciones de error ante los Tribunales, en supuestos como los de autos, implica que el Juez valore y perciba si existió disconformidad entre la mente y la realidad en el momento de concertar la relación jurídica, se trata en suma de algo que depende de la soberania apreciación del Tribunal; pues bien, como en el caso de autos, como razona la sentencia recurrida tal pretendido error no se ha probado, no puede prosperar tal alegación; consta en el contrato que el actor era Director Comercial de la empresa, asumiendo en su marco de competencias las funciones acorde con su cargo, pactando una retribución y demás condiciones en el mismo estipulados; siendo esto así la conclusión a la que llega la Sala de Suplicación acerca de que la relación denominada de alto cargo, realmente es común, por no alcanzar los poderes o facultades atribuidos al actor a los objetivos generales del cómputo empresarial no puede originar la nulidad de la cláusula debatida, por vicios del consentimiento, ni de ahí se deriva la existencia de error en el objeto del contrato, con los efectos pretendidos por el recurrente, sólo existió un error en el nombre utilizado en el contrato que se subsana por vía de interpretación de la voluntad de las partes, por lo que no puede afectar a una mejora voluntariamente aceptada a los efectos indemnizatorios, que debe cumplirse en sus propios términos, por ser lícita y válida como esta Sala ya declaró en su sentencia de 11 de marzo de 1997 -EDJ1997/3153-, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos del Derecho necesarios contenidos en la Ley. B) Si conforme a lo dispuesto en el art. 1266 del CC -EDL1889/1-, para que el error en el consentimiento invalide el consentimiento es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sean imputables a quien lo padece debiendo existir un nexo causal entre el mismo y la finalidad que pretendía el negocio jurídico concertado, estas circunstancias, no concurren en este caso, como razonan tanto la sentencia como la recurrida; no existe el pretendido error, entre las funciones de un Director Comercial con el alto directivo; en el contrato se describen las funciones de aquél, circunstancia que lleva a la sentencia de instancia y de suplicación, a la vista de ellos a calificar la relación como común y no de alto directivo» (STS 4ª - 25/09/2003 - 348/2003 -EDJ2003/127752-). 3.7. El finiquito como expresión de la voluntad extintiva de las obligaciones, validez, requisitos y forma de interpretación de estas manifestaciones de voluntad El recibo de finiquito o de «saldo y finiquito» es el documento típico de extinción de derechos y obligaciones entre las partes en el seno de la relación laboral, y ha sido

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objeto de concienzudo análisis por la Jurisprudencia Social, tanto desde la perspectiva de la extinción de las obligaciones derivadas del contrato como de la extinción del propio vinculo contractual laboral. STS 4ª - 13/05/2008 - 1157/2007 -EDJ2008/73356- que hace un pormenorizado repaso por la doctrina de la Sala respecto de esa figura jurídica, señalando que: «(...) Sobre el concepto del llamado "recibo de saldo y finiquito" se ha señalado por esta Sala que el finiquito es -conforme al DRAE- "remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas" (STS 24/06/98 -rec. 3464/97- -EDJ1998/16634-) (SSTS 18/11/04 -rec. 6438/03- -EDJ2004/238826-; y 26/06/07 -rcud 3314/06- -EDJ2007/104803-). Y que es "documento que, normalmente, contiene una declaración de voluntad del trabajador, a la que, generalmente, se ha concedido eficacia liberatoria, y cuyo contenido, de carácter variable -aunque suele traer origen en la extinción contractual- puede hacer referencia al percibo de una determinada cantidad salarial; a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral o a la declaración de extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación. Si bien, desde un prisma estrictamente laboral, se ha venido conceptuando, como finiquito, aquel documento, no sujeto a 'forma ad solemnitatem', que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la 'cantidad saldada' no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador" (SSTS 28/02/00 -rcud 4977/98- -EDJ2000/7046-, dictada en Sala General; 18/11/04 -rec. 6438/03- -EDJ2004/238826-; y 26/06/07 -rcud 3314/06-EDJ2007/104803-). (...) Por lo que se refiere a la liquidación de obligaciones, se conceptúa el finiquito como aquel documento que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la "cantidad saldada" no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador (SSTS 11/11/03 -rec. 3842/02- -EDJ2003/174502-; 28/02/00 -rec. 4977/98- -EDJ2000/7046-, de Sala General) (SSTS 18/11/04 -rec. 6438/03- -EDJ2004/238826-; y 26/06/07 -rcud 3314/06-EDJ2007/104803-). (...) Acerca de su eficacia liberatoria y extintiva se ha mantenido que "1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. 2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. 3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciati-

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va de la extinción ha correspondido al empresario. 4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. 5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo. 6) En realidad, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario" (SSTS 24/06/98 -rec. 3463/97-EDJ1998/16634-; 22/11/04 -rec. 642/04- -EDJ2004/229539-). (...) Más en concreto se ha dicho sobre la necesaria voluntad extintiva, que para que el documento denominado finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, (...) a) ninguna virtualidad extintiva puede atribuirse al trabajador por la firma de los citados documentos, siendo así que fue la empresa y no el recurrente quien extinguió unilateralmente, acompañando a la decisión extintiva -en "en formato normalizado"el saldo y finiquito; b) nula eficacia liberatoria puede atribuirse a un documento cuya fiabilidad no solamente pudiera considerarse mermada por estar en impreso "formalizado" y por haberse suscrito sin la garantía de los representantes de los trabajadores (cuya presencia no es necesaria, aunque sí conveniente), sino que a mayor abundamiento comporta la parcial renuncia a un derecho (la drástica reducción a la mitad de la indemnización debida), que por fuerza habría de calificarse -en este caso- contraria al art. 3.5 ET, siendo así que el aparente "finiquito" no cumplía función transaccional alguna y que -como hemos señalado antes- los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción, de manera que la eficacia del acuerdo requiere que se produzca para evitar o poner fin a una controversia (SSTS, ya citadas, de 28/04/04 -rcud 4247/02-EDJ2004/55050-; y 18/11/04 -rcud 6438/03- -EDJ2004/238826-); c) todo ello en un contexto de trastorno de ansiedad generalizada sufrido por el trabajador y conocido por la empresa, cuya presumible incidencia en el proceso volitivo no puede desconocerse -como argumenta la recurrida- por el hecho de que no conste declarado probado una distorsión en la formación de la voluntad (que la sentencia de instancia admite en el fundamento segundo in fine, con valor de hecho probados) o que "antes de la firma de estos documentos se permitió (sic) al actor hacer una llamada telefónica a su mujer"; y d) avala esta conclusión la dificultad de determinar el importe exac-

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to del salario que correspondía al trabajador, dada la complejidad del mismo (salario fijo, variable y bonus), hasta el punto de que justifica plenamente -sobre todo en el contexto de la enfermedad psíquica- que el trabajador despedido inicialmente hubiese aceptado una cantidad que en principio le pareció correcta y que pocos días después -comprobada la deficiencia de aquélla- pide que sea subsanada, por no corresponderse a un salario real que efectivamente aceptó el Juez de instancia y que rechazó corregir la Sala de Suplicación» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). En el mismo sentido, reiterando la doctrina expuesta en todas las sentencias anteriores, y haciendo un buen repaso y resumen de la doctrina de la Sala sobre el finiquito, puede verse la STS 4ª - 13/05/2013 - 1956/2012. 4. Usos y costumbres como fuente de la relación laboral 4.1. Sólo son aplicables si no son «contra legem» «Es evidente que carece de consistencia la alegación que hace la parte recurrente a los usos en la empresa, pues, el posible incumplimiento en que hubiera incurrido al abonar a sus trabajadores las vacaciones anuales, en modo alguno podría erigirse en fuente del derecho, ya que no lo son las costumbres "contra legem", siendo de resaltar, además, por lo que al área laboral se refiere, que el invocado art. 3 del Estatuto de los Trabajadores, bien que en el apartado quinto que dicha parte silencia, prohíbe a los trabajadores disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tuvieran reconocidos por disposiciones legales o de derecho necesario» (STS 4ª - 23/12/1991 - 782/1991 -EDJ1991/12255-). 4.2. Sólo es válida la costumbre cuando resulte probada «Es de rechazar igualmente, el motivo tercero, fundamentado, sin mención de precepto infringido, en "la costumbre consistente en salvar con la firma las palabras tachadas o enmendadas de un documento público", y ello, simplemente porque, conforme constante jurisprudencia, la aplicación de la costumbre exige su debido acreditamiento y, de otra parte, no se puede acudir al efecto, como sostiene el recurrente, a una forma especial de testamento, cual el ológrafo, encuadrado dentro del Derecho de sucesiones, que impone al testador, como requisito para su validez -artículo 668 de Código Civil -EDL1889/1-- salvar, bajo su firma, "las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones"; máxime cuando la enmienda obedece a adecuar el término del contrato a lo que ya aparece con claridad y sin tachadura alguna en la cláusula precedente» (STS 4ª - 12/02/1991 - 1039/1990 -EDJ1991/1472-). 4.3. Usos y costumbres del sector productivo atinentes al aspecto físico: fuerza vinculante «Esta Sala ha mantenido invariable doctrina, que por notoria huelga circunstanciar, según la cual las causas de despido disciplinario han de ser enjuiciadas en todo caso atendiendo a las singulares circunstancias de cada uno y especialmente al factor

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personal que es de relevancia máxima. En coherente aplicación y seguimiento de tal doctrina y ciñéndonos a los límites que impone el ámbito del recurso de casación, han de destacarse dos aspectos de importancia decisiva, puestos de relieve en la declaración de hechos probados y no combatidos: uno, que el actor ingresó en la empresa el día 1 de diciembre de 1973, trabajando como camarero y barman; y que fue en octubre de 1984 cuando empezó a dejarse la barba; fue requerido por aquélla para que se afeitase, a lo que no accedió, y le fue impuesta sanción de suspensión de empleo y sueldo, cumplida la cual regresó al trabajo con la barba y fue nuevamente suspendido (hechos 1.º y 2.º); y dos, que es uso y costumbre en el sector de hostelería, al menos en la provincia y en los departamentos de restaurantes y bares para aquellos empleados que tengan contacto directo con clientes, que deben permanecer afeitados, sin bigote ni barba (sic, hecho tercero). El último de estos datos lleva a la conclusión de que la orden de acudir a su trabajo completamente rasurado que de la empresa recibió el actor no puede ser calificada de injusta, ni entender que supone extralimitación en las facultades empresariales, ni vulneración de los derechos del trabajador; pues no cabe olvidar que los usos y costumbres locales y profesionales son, a tenor del artículo 3.1.d) del Estatuto de los Trabajadores fuentes jurídicas de la relación laboral, como ya lo eran según la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (artículo 9, 3.º). Y el primero revela que a tal uso y costumbre -que el actor había de conocer y al que ha de entenderse referida cláusula expresa de su contrato de trabajo en la que acepta someterse a las normas de la empleadora sobre aseo, presentación, etc.- se atuvo pacíficamente él mismo durante casi once años, para después plantear la reivindicación de su pretendido derecho, en términos difícilmente comprensibles si es que en verdad deseaba la subsistencia de la relación laboral.» (STS 4ª - 12/02/1986 -EDJ1986/1230-). 4.4. Usos y costumbres de sector productivo: en el caso de la barba en hostelería, no se atenta contra el derecho a la intimidad «No es, por tanto, una difusión o captación ilícita de su propia imagen contraria al art. 18.1 C.E. -EDL1978/3879-, ni tampoco la decisión personal sobre su apariencia física lo que se discute en este proceso, sino si ésta decisión puede o no limitarse o condicionarse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su actividad profesional. Desde este ángulo de la relación laboral ha sido enjuiciado y resuelto el problema por la Magistratura de Trabajo, en uso de la potestad jurisdiccional que, en exclusiva, atribuye el art. 117.3 de la Constitución -EDL1978/3879- a los órganos judiciales. Entiende que el punto crucial del litigio consiste en determinar si la orden del empresario excedía o no de sus facultades directivas y apreciando como hecho probado el uso local en el sector de hostelería de que los empleados que "tengan contacto con los clientes deben permanecer afeitados", consideró legitimado al empresario para dar dicha orden (art. 20.1 del E. T. -EDL1995/13475-) y procedente el despi-

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do por el reiterado incumplimiento del trabajador -art. 50.2 b) del citado Estatuto -EDL1995/13475--. En uno de los motivos del recurso de casación interpuesto por el actor, denunció la infracción del art. 18.1 de la Constitución con base en los mismos razonamientos que expone en este recurso de amparo. La Sala Sexta del Tribunal Supremo desestimó el motivo, porque la cuestión no desborda los límites de la legalidad ordinaria que había sido correctamente aplicada. Confirmó, pues el Tribunal Supremo la Sentencia de la Magistratura y, por tanto, la procedencia del despido. Desde esta perspectiva, la cuestión planteada por el recurrente carece, según lo razonado en los apartados anteriores, de entidad constitucional, no pudiendo imputarse a las Sentencias recurridas la vulneración, por falta de la debida protección, de los derechos fundamentales garantizados por el art. 18.1 de la Constitución que no resultan afectados ni guardan relación con la cuestión resuelta por los mismos» (STC 170/1987 - 30/10/1987 - 383/1986 -EDJ1987/170-). 5. Norma mínima y norma más favorable «La mejora debatida tiene el carácter de condición más beneficiosa plural, procedente de una declaración de voluntad unilateral del empresario, pero que, por el propio contenido de esa declaración -dirigido a establecer con permanencia una condición de trabajo general exigible-, tiene carácter vinculante y se incorpora al núcleo contractual de los trabajadores comprendidos en su ámbito, y, por tanto, su concurrencia con el convenio colectivo vigente se rige por la regla del artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con la cual el convenio colectivo actúa como norma mínima -y no máxima, como pretende la recurrente- para las regulaciones de carácter contractual, que pueden establecer condiciones más favorables que las previstas en el convenio» (STS 4ª - 25/10/1999 - 4937/1998 -EDJ1999/32933-). «"(...). La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica"» (STS 4ª - 28/04/2005 - 72/2004 -EDJ2005/76861-). En igual sentido (STS 4ª - 19/10/2003 - 2869/2002 -EDJ2003/187310-). «Se trata de una previsión convencional (la del art. 28.1) sobre cuya licitud se ha manifestado con reiteración la doctrina unificada, afirmando que está comprendida dentro del ámbito de regulación que es propio de la negociación colectiva, y se ajusta

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a las relaciones que entre ley y Convenio Colectivo establece el art. 3.3 ET, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos de Derecho necesario contenidos en la ley. En efecto, la regulación contenida en los arts. 56 ET -EDL1995/13475- y 110 LPL -EDL1995/13689- tiene carácter de Derecho necesario relativo, que -como tal- puede ser mejorado por la autonomía colectiva. No se trata de Derecho necesario absoluto -como el recurso sostiene, rechazando inexplicablemente en vía judicial lo que voluntariamente había concertado en la negociación colectiva-, de un lado porque son reglas de carácter sustantivo (se ubican en el ET), aún a pesar de haberse incorporado también a un texto de naturaleza procesal (art. 110 LPL); y de otra parte, porque si por norma legal el empresario puede optar por cualquiera de los términos de la opción, no se aprecia inconveniente en que pueda hacerlo de forma genérica y previa a través de la negociación con los representantes de los trabajadores (así, STS 11/03/1997 -rec. 3967/1996-EDJ1997/3153-)» (STS 4ª - 19/09/2006 - 123/2005 -EDJ2006/278563-). 5.1. Prohibición de «espigueo» «El Sindicato recurrente no pretende que se dejen sin efecto tras la entrada en vigor del EBEP de todas las normas contenidas el IV Convenio colectivo de AENA -EDV2005/292846- relativas a vacaciones, permisos y licencias, para sustituirlas íntegramente por las contenidas sobre tales materias en el posterior Estatuto Básico, -aceptando que globalmente son más beneficiosas a los trabajadores las normas convencionales-, sino que exclusivamente pide la inaplicación de una de ellas, la referida, como se ha indicado, a los denominados de "días de libre disposición", pretendiendo, como ha tenido ocasión de analizar en múltiples ocasiones la jurisprudencia social, una especie de prohibido "espigueo normativo" para conseguir la coexistencia, por la sola voluntad de una de las partes, de dos normativas distintas eligiendo en un concreto extremo la más favorable, ahora contenida en el texto legal y no con carácter de derecho necesario, y rechazando aquellos otros que no le resultarían tan beneficiosos de la normativa legal, lo que supondría además una sensible modificación del amplio cuadro relativo a vacaciones, permisos y licencias previstas en el anterior IV Convenio colectivo, con la consiguiente alteración de su equilibrio interno, pues la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia (entre otras muchas, SSTS/IV 4-marzo-1996 -recurso 534/1995 -EDJ1996/1243-, 8-julio-1996 -recurso 4000/1995 -EDJ1996/5509-, 15-junio-1998 -recurso 4695/1997 -EDJ1998/11848-, 28-enero-1997 -recurso 1025/1996 -EDJ1997/891-, 19-enero-1998 -recurso 152/1997 -EDJ1998/677-, 27-abril-2001 -recurso 3538/2000 -EDJ2001/16060-, 17-junio-2003 -recurso 4565/2002 -EDJ2003/241211-, 26-abril-2004 -recurso 4776/2003 -EDJ2004/44821-, 25-noviembre-2004 -recurso 21/2004 -EDJ2004/197490-, 24-enero-2005 -recurso 62/2004 -EDJ2005/37533-, 14-julio-2006 -recurso 196/2005

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-EDJ2006/257087-, 7-diciembre-2006 -recurso 122/2005 -EDJ2006/331243-, 14-febrero-2007 -recurso 196/2005, 14-febrero-2007 -recurso 4477/2005 -EDJ2007/21124-, 13-junio-2007 -recurso 129/2006 -EDJ2007/100979-, 16-enero-2008 -recurso 54/2007 -EDJ2008/41764-)» (STS 4ª - 08/06/2009 - 67/2008 -EDJ2009/166028-). 6. Las condiciones más beneficiosas 6.1. Concepto y régimen jurídico «En efecto, como recuerda, entre otras, la STS/IV 3-marzo-2009 (recurso 13/2008) -EDJ2009/25627-, señalando que "la condición más beneficiosa requiere, como elementos configuradores, una voluntad inequívoca empresarial de otorgar una ventaja o beneficio, lo que, normalmente, se explicita por el tiempo durante el que se consiente el disfrute de los mismos y que hace el que se incorporen al nexo contractual, adquiriendo, a partir de ahí, un carácter de intangibilidad que impide el que puedan ser suprimidos, unilateralmente, por la empresa". (...) Asimismo, en la STS/IV 23-diciembre-2008 (recurso 19/2008) -EDJ2008/291537- se recoge la esencia de la doctrina de esta Sala respecto al principio de la condición más beneficiosa, fundada en el art. 3.1 c) ET, -refiriéndose especialmente a las SSTS/IV 29-marzo-2002 (recurso 3590/1999), 24-septiembre-2005 (recurso 119/2003), 21-noviembre-2006 (recurso 3936/2005) -EDJ2006/370613-, 4-abril-2007 (recurso 5/2006) -EDJ2007/25416-, 27-junio-2007 (recurso 1775/2006) -EDJ2007/144111-, en las que se afirma que "No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones"; y que "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16-septiembre-1992 -EDJ1992/8844-, 20-diciembre-1993 -EDJ1993/11685-, 21-febrero-1994 -EDJ1994/1516-, 31-mayo-1995 -EDJ1995/2439- y 8-julio de 1996 -EDJ1996/5521-), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho (sentencias de 21-febrero-1994 -EDJ1994/1516-, 31-mayo-1995 -EDJ1995/2439- y 8-julio-1996 -EDJ1996/5521-) y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sentencia de 25-enero, 31-mayo -EDJ1995/2439- y 8-julio de 1996 -EDJ1996/5521-)", concluyendo que "Es la incorporación al nexo contractual

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de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11-septiembre-1992)" y que "la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea".» (STS 4ª 07/04/2009 - 99/2008 -EDJ2009/72877-). 6.2. Requisito en determinados casos para que en la condición más beneficiosa pueda aceptarse en la Administración Pública «Se plantea, por tanto, en el presente recurso unificadora la cuestión de determinar si el art. 9 del referido Decreto 447/1996 -EDL1996/18295- autoriza a cobrar al personal laboral el complemento de productividad variable establecido solo para el personal estatutario, por el hecho de haberlo pactado así con la Gerencia del Hospital en donde trabajaba el demandante, si cumplía los objetivos preestablecidos, lo que sucedió sin oposición de la demandada durante los años 1995 y 1996, cobrándolo en las nóminas de los años 1996 y 1997 respectivamente, pero haciendo constar que eran guardias médicas o si, en su caso, cabe configurarlo como una condición mas beneficiosa adquirida a título colectivo. (...) La solución que debe darse es desestimatoria, acorde con la contenida en la sentencia de contraste que impugnada, en su día, en casación unificadora por el trabajador demandante fue confirmada y desestimado el recurso y la demanda origen del procedimiento, acogiéndose el criterio de aquélla por esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 19-septiembre-2007 (recurso 3474/2006) -EDJ2007/184450-. (...) el acuerdo alcanzado en el año 1995 por el actor y otros compañeros que entonces eran personal laboral fijo y que han optado por integrarse como personal sanitario, con la Gerencia del Complejo Hospitalario de Santiago, no es una disposición laboral de carácter general, ni siquiera tiene naturaleza jurídica de pacto colectivo de naturaleza extraestatutaria, ni tampoco del mismo cabe extraer que del mismo nace una condición más beneficiosa, puesto que la Gerencia no se encuentra autorizada para negociar colectivamente, ni tiene competencias para pactar condiciones económicas con ningún colectivo, ya que el centro hospitalario pertenece a la Administración pública y como tal está sostenido con fondos públicos (...) En consecuencia, se hace necesario para la incorporación al nexo contractual de ese beneficio, que haya sido establecido por órgano de la Administración pública que tenga competencia para ello, lo que también es requisito para que pueda mantenerse en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas» (STS 4ª - 16/02/2009 1472/2008 -EDJ2009/19206-).

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6.3. No se configura una condición más beneficiosa por el simple cobro continuado y reiterado de un determinado complemento «(...) la reiteración del cobro durante 15 meses en esa forma llevada a cabo por la empresa demandada no generó una condición más beneficiosa incorporada a la relación de trabajo desde el momento en que no se dan en la misma las condiciones exigidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (...) No se da tal situación en el hecho de que la empresa entrante en la contrata, subrogada en las relaciones de trabajo en virtud de lo previsto en el artículo 17 del Convenio -EDV2003/242226-, pues no se generan tales derechos por la continuación en el pago del devengo durante un tiempo, hasta que en un momento determinado se lleva a cabo una revisión de la manera en la que la anterior empresa venía pagando el plus de peligrosidad, adaptándola a lo que se entendió más acorde con su naturaleza, en los términos antes descritos» (STS 4ª - 10/12/2008 - 639/2008 -EDJ2008/272962-). 6.4. No obstante, la continuidad en el pago junto con otras circunstancias, puede ser evidencia de la existencia de una condición más beneficiosa, y el abono por error -que no podría entonces generar tal condición- precisa de prueba a tal efecto «Es cierto desde luego que el error sufrido al establecer determinado beneficio, cuando excluye voluntad consciente al respecto, impide su consolidación como condición más beneficiosa» (STS 4ª - 26/04/1993 - 1516/1991 -EDJ1993/3850-). «De tales hechos resulta que desde hace catorce años, desde que la empresa se implantó en España, todos los trabajadores de la misma han venido percibiendo en su integridad las pagas extraordinarias en el periodo en el que se encontraban de baja por incapacidad temporal o por maternidad, habiendo procedido la empresa unilateralmente a suprimir dicho abono a partir de enero de 2006. Dicha práctica se ha mantenido, a pesar de que en los sucesivos convenios no aparecía recogida esta retribución durante el periodo de incapacidad temporal o baja por maternidad. Siendo ello así, es obvio que por la habitualidad, regularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo esta condición tiene el carácter de condición más beneficiosa, en consecuencia, no puede ser suprimida ni reducida unilateralmente por el empresario, a no ser que las partes hayan alcanzado un nuevo acuerdo o se haya producido su neutralización en virtud de una norma posterior, legal o paccionada que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado. En consecuencia, el abono de las pagas extraordinarias durante el periodo de incapacidad temporal, con independencia de la duración de ésta, constituye una condición más beneficiosa sin que quede desvirtuada tal conclusión por el aserto de la demandada de que se trata de un error, pues ello no es mas que una mera alegación de parte carente de sustrato probatorio alguno, tal como pone de relieve la sentencia de instancia» (STS 4ª 23/12/2008 - 19/2008 -EDJ2008/291537-).

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6.5. No puede ser suprimida unilateralmente por el empresario «Es de reiterar nuestro criterio jurisprudencial de que la condición más beneficiosa requiere, como elementos configuradores, una voluntad inequívoca empresarial de otorgar una ventaja o beneficio, lo que, normalmente, se explicita por el tiempo durante el que se consiente el disfrute de los mismos y que hace el que se incorporen al nexo contractual, adquiriendo, a partir de ahí, un carácter de intangibilidad que impide el que puedan ser suprimidos, unilateralmente, por la empresa. (...) Siendo así que, en el presente caso, la ventaja reconocida a los trabajadores de la empresa demandada-recurrente viene siéndoles reconocida, sin discusión, durante un largo período de tiempo que data de la época en que la empleadora era XXXX y que tras la transmisión de esta última a aquella, también, se mantuvo durante un par de años, cuando menos, suprimiéndose después de forma progresiva, no cabe duda que se está ante una situación de condición más beneficiosa, voluntariamente, otorgada por la empresa que se ha unido ya al nexo contractual de cada trabajador, por lo que no es dable a la empresa suprimirla de forma unilateral y si solo mediante la negociación colectiva o personal que proceda, a tenor de los establecido en el artículo 3.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 03/03/2009 - 13/2008 -EDJ2009/25627-). En el mismo sentido (STS 4ª - 07/04/2009 - 99/2008 -EDJ2009/72877-). 6.6. Si bien la condición más beneficiosa es suprimible por la vía de la compensación y absorción, no cabe que tal ocurra cuando se trata de suprimir un día libre por mes a un determinado grupo de trabajadores a cambio de una reducción de jornada -por más que afecte a toda la plantillaSTS 4ª - 18/09/2001 - 4611/2000 -EDJ2007/25416- reiterando doctrina: «(...) la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea". Así pues de la doctrina de esta Sala en la materia no se desprende -en contra de la opinión que parecen sustentar los recurrentes- que la condición más beneficiosa tenga que permanecer inalterable a lo largo de toda la relación laboral, sino simplemente que no puede ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario, pero sí compensada o neutralizada en virtud de normativa posterior, ya sea ésta legal o ya pactada colectivamente, siempre que la nueva normativa sea más favorable». «En el presente caso, está expresamente reconocida la condición más beneficiosa de que gozaba -a lo largo de 14 años- el personal de enfermería de la demandada, que presta servicios en la UVI, consistente en el disfrute de un día libre por mes -denominado "libre de UVI"- mas que el resto de personal. Lo controvertido es, únicamente, si esta condición más beneficiosa puede ser compensada o neutralizada con

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una reducción de jornada laboral semanal -de 40 a 35 horas- aplicada a todos los trabajadores de la empresa. Y a esta cuestión la Sala ha de dar respuesta negativa, en base a lo siguiente: a) aún cuando el disfrute de un día libre más al mes supone, en definitiva, trabajar menos, en puridad no es lo mismo que la reducción de la jornada de trabajo; b) instaurada sin duda la señalada condición por las especiales circunstancias de la UVI y los requerimientos -también sin duda distintos- que en cuanto a tareas se exigen de los enfermeros integrantes de dicha UNIDAD, este "status" no puede modificarse de forma unilateral por la empresa sobre la base de una reducción de jornada que se aplica a toda la plantilla; y, c) dada la singularidad en el presente caso de la "condición", ésta persiste y es intangible por la sola voluntad empresarial, por lo que en definitiva, no acordada la compensación con los titulares de la condición, su supresión deviene ilícita» (STS 4ª - 04/04/2007 - 5/2006 -EDJ2007/25416-). 6.7. La condición más beneficiosa puede existir aunque la ventaja venga referida a mejora voluntaria de la Seguridad Social «(...) el problema a resolver se reduce a determinar si la empresa demandada podía, por acto de propio imperio, suprimir la protección adicional que dispensaba a sus trabajadores, afectos de invalidez permanente total, derivada de enfermedad profesional, protección instrumentada a través de una póliza con compañía aseguradora. La naturaleza jurídica de esta protección es incardinable en las mejoras voluntarias a que se refiere el artículo 39 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- y desarrollada en sus artículos 191 a 193 -EDL1994/16443- y en la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1966. Estas mejoras, aun voluntarias en su origen, una vez concedidas, devienen obligatorias en los términos mismos de la concesión. En el caso hoy enjuiciado se instauraron por acto unilateral de la empresa. Resulta así esencial determinar cuál fue la voluntad de la empresa, en el modo que pueda deducirse de sus actos, al no existir una declaración que fijara los límites de lo que se acordaba. Por tanto hemos de estar a lo que se deduzca de sus actos. Durante cerca de 20 años, mantuvo una póliza que garantizaba unas determinadas prestaciones, entre las que se incluía la prestación adicional a favor de los trabajadores que fueran declarados en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional. Cuando una compañía de seguros rescindía la póliza, inmediatamente suscribía otra de idéntico contenido y todo ello hasta que, en marzo de 1993, al ser más oneroso el mantenimiento de las mismas condiciones, decidió suprimir la contingencia que más la encarecía y de la que más difícilmente podía derivarse una responsabilidad empresarial que, se decía que quedaría asumida por lo establecido en cada una de las pólizas. No se trataba por tanto de actos de mera tolerancia que la doctrina jurisprudencial y científica han estimado carentes de fuerza vinculante para quien realiza la concesión. Ha existido una voluntad, reiterada en el tiempo, de otorgar una protección adicional, en función del trabajo que se realizaba y de las posibles

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responsabilidades que pudieran derivarse para la empresa. Se había engendrado así un estado de cosas que era asumido por los trabajadores como una contraprestación más en retribución de sus servicios. Una vez incorporada esta condición a las restantes del contrato no podía ser unilateralmente suprimida. Si efectivamente las condiciones que imponían las compañías de seguros alcanzaban un grado de onerosidad que la prudencia empresarial aconsejaba modificar, debieron emplear, como señala la sentencia recurrida, el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- para la modificación sustancial de las condiciones del contrato, sin que le fuera lícito la unilateral supresión del beneficio voluntariamente otorgado e igualmente mantenido durante largo tiempo, sin acudir al procedimiento legalmente previsto» (STS 4ª - 19/03/2001 - 1573/2000 -EDJ2001/5766-). 6.8. La condición más beneficiosa puede extinguirse por la cláusula «rebus sic stantibus» «(...) lo cual conduce a la aplicación del principio rebus sic stantibus en el caso que ahora se examina al concurrir los presupuestos para su operatividad antes relacionados; no se trata con ello de rebajar el nivel de protección del trabajador, ni que se desconozca que toda mejora voluntaria en esta materia queda integrada en el sistema de la Seguridad Social, sino que como consecuencia de una reforma legal se ha alterado la base del negocio tenida en cuenta cuando se concedió. Esto es distinto de la mejora que se sustentaba sobre la previa existencia del pago a cargo de la Seguridad Social Lo que resulta de la sentencia recurrida no es un complemento a cargo de la empresa; es sustituir in integrum la obligación de la Seguridad Social y añadir a ello un segundo cargo, ambas costeadas por la empresa» (STS 4ª - 04/07/1994 3339/1993 -EDJ1994/11899-). En el mismo sentido (STS 4ª - 04/07/1994 - 3103/1993 -EDJ1994/5807-) y (STS 4ª - 14/07/1994 - 479/1994 -EDJ1994/5999-). 6.9. El convenio colectivo, en atención a su naturaleza normativa, no es fuente de condiciones más beneficiosas, y tampoco aunque se trate de un convenio colectivo extraestatutario «Una vez reconocido el derecho de los demandantes por la vía de la interpretación del controvertido art. 74 -EDV2000/106426-, deviene innecesario entrar en el estudio de si el derecho reclamado en cuanto derivado de una condición más beneficiosa, puesto que, si por condición más beneficiosa, siempre de origen contractual, se entiende aquella ventaja o beneficio que el empresario reconoce a sus trabajadores por encima de lo establecido en la normativa de aplicación -SSTS 20-12-1993 (Rec. 443/1993) -EDJ1993/11685-, 31-5-1995 (2384/1994) -EDJ1995/2439-, 18-1-1996 (Rec. 1217/1995) -EDJ1996/13185-, 8-7-1996 (Recs. 2831 y 3875/1995) -EDJ1996/5521-, 13-2-1997 (Rec. 2189/1996) -EDJ1997/1014-, 28-4-1997 (Rec.

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3546/1996) -EDJ1997/3568-, 11-3-1998 (Rec. 2616/1997) -EDJ1998/1045-, 27-5-1998 (Rec. 2676/1997) -EDJ1998/7079-, o 30-12-1998 (Rec. 1399/1998)-EDJ1998/30732-, lo que se debe porque viene establecido en la norma de aplicación, como es el caso, no puede ser calificado en ningún caso, de condición más beneficiosa» (STS 4ª - 14/11/2001 - 1178/2001 -EDJ2001/70961-). «(...) permanece intacta nuestra doctrina, resumida en la sentencia de 25/1/99 (Rec. 1584/98) -EDJ1999/164-, sobre la fuerza contractual y naturaleza limitada de los convenios extraestatutarios, así como el no nacimiento de una condición más beneficiosa en orden a los derechos que sean consecuencia de un pacto de esta naturaleza, que expresamente prevé su duración temporal, sin que exista razón alguna para mantenerlo después de haber expirado, pues su aplicación durante el período de vigencia no es indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables» (STS 4ª 16/06/2009 - 2272/2008 -EDJ2009/158178-), reiterando la doctrina de (STS 4ª 11/05/2009 - 2509/2008 -EDJ2009/158163-) y rectificando expresamente la doctrina de las anteriores sentencias para casos iguales (STS 4ª - 12/12/2008 - 538/2008 -EDJ2008/305158-); (STS 4ª - 23/12/2008 - 3199/2007 -EDJ2008/314104-); (STS 4ª 25/02/2009 - 1880/2008 -EDJ2009/32343-) y (STS 4ª - 20/03/2009 - 1923/2008 -EDJ2009/50846-). 7. La renuncia de derechos 7.1. Concepto «En relación con la irrenunciabilidad de derechos se ha dicho que "una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-. Una limitación, al efecto, violaría el derecho, concedido por el artículo 49.1 a) y d) ET -EDL1995/13475-, a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil (CC) -EDL1889/1- que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes" (SSTS SG 28/02/00 -rcud 4977/98- -EDJ2000/7046-; y 28/04/04 -rec. 4247/02 -EDJ2004/55050-)» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). 7.2. Sería una renuncia prohibida el entender que el trabajador que soporta pacientemente la situación de impago no pueda luego ya reclamar la extinción de su contrato «ex» art. 50 ET -EDL1995/13475«(...) admitir el pretendido consentimiento tácito, no solamente supone la inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato mediando

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causa legal (arts. 24.1 CE -EDL1978/3879- y 3.5 ET), sino que en todo caso se presenta como una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales» (STS 4ª - 10/06/2009 2461/2008 -EDJ2009/151102-). 7.3. No es renuncia de derechos la transacción para poner fin a la relación laboral «Es más, la prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales (aparte de las que en ellas se citan, SSTS 24/06/98 -rcud 3464/97- -EDJ1998/16634-; 28/02/00 -rcud 4977/98-EDJ2000/7046-; 11/11/03 -rcud 3842/02- -EDJ2003/174502-; 18/11/04 -rcud 6438/03- -EDJ2004/238826-; y 27/04/06 -rco 50/05- -EDJ2006/71282-). Pero en el bien entendido de que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (STS 28/02/00 -rcud 4977/98- -EDJ2000/7046-) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS -EDL1994/16443-; y que para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 -EDL1995/13475- y 64.1.6º ET -EDL1995/13475- (STS 18/11/04 -rcud 6438/03- -EDJ2004/238826-, que cita numerosos precedentes sobre cada uno de los extremos)» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). 7.4. No es renuncia de derechos el pacto de no competencia en el que el trabajador se compromete a abonar más de lo percibido en caso de incumplimiento «(...) La empresa y el trabajador formalizaron el 1 de enero de 2001 un pacto de no competencia, en el que se estableció en lo que ahora interesa que "en caso de que el trabajador incumpla lo dispuesto en esta cláusula, deberá satisfacer a la Sociedad, el doble de la cantidad que, de acuerdo con lo estipulación haya percibido el trabajador en virtud de este pacto de no competencia, en concepto de indemnización por los perjuicios causados a la misma", siendo dicha cantidad la que se reclama en la demanda rectora de autos. (...) La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 3.5 del ET aplicado en la sentencia recurrida, manifestando que no está conforme con el parecer de la Sala de Suplicación ya que, a su juicio, no existe ninguna renuncia anticipada de derechos por el hecho de haberse suscrito una cláusula penal que implicaba para el trabajador la devolución de una indemnización mayor que la compensación recibida en virtud del pacto de no concurrencia. El recurso debe prosperar porque en la firma de la citada cláusula no se advierte la renuncia anticipada de derechos indisponibles que apreció la sentencia recurrida. Los derechos protegidos por la prohibición establecida en el repetido art. 3.5 ET son los reconocidos al traba-

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jador "por disposiciones legales de derecho necesario", así como los "reconocidos como indisponibles por convenio colectivo"; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada", a la que alude el art. 21 del ET -EDL1995/13475- ), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil -EDL1889/1-, lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula» (STS 4ª - 09/02/2009 - 1264/2008 -EDJ2009/19194-). 7.5. No es renuncia prohibida el pacto expreso de compensación y absorción de partidas no homogéneas si no están contempladas en el convenio colectivo «Así pues, aún admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ["los trabajadores no podrán disponer válidamente (...)"] sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insiste- el derecho que la actora reclama (la "comisión por ventas") no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la Ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones» (STS 4ª - 29/09/2008 - 2255/2007 -EDJ2008/197293-). 7.6. Los mandatos convencionales de desarrollo de preceptos legales de mínimos de derecho necesario adquieren el mismo rango de indisponibilidad que tiene la norma desarrollada, pero no es renuncia prohibida el pacto de renuncia de la indemnización por traslado prevista en el convenio cuando existe un interés del trabajador y tal renuncia está condicionada «El problema que plantea el recurso, y que ya ha sido objeto de decisión por esta Sala en sus sentencias de 27 de abril -EDJ1999/6342- y 28 de octubre de 1999

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-EDJ1999/40522- es si la renuncia a la indemnización condicionada al traslado a determinada plaza, en el supuesto de haber sido declarado sobrante, es una renuncia de derechos no incursa en la prohibición del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y amparada en definitiva por la libertad de convenir que autoriza el artículo 1255 del Código Civil -EDL1889/1- que viene a consagrar el principio de autonomía de la voluntad, o por el contrario es una renuncia vedada por el artículo 3.5 del Estatuto, o un pacto vedado por el vigente Convenio de (...) como en última instancia argumenta la sentencia recurrida. En cuanto a la primera cuestión la sentencia ya citada de 27 de abril de 1999 -EDJ1999/6342-, al analizar el artículo 3.5, que declara irrenunciable los derechos reconocidos como indisponibles en Convenio Colectivo afirma: "Son indisponibles los derechos del Convenio Colectivo a las que éste confiere tal calificación, siempre que el establecimiento de esta restricción a la autonomía de la voluntad individual, pueda incluirse en el ámbito de competencias de las comisiones negociadoras. Pero también han de ostentar tal consideración aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario, o de carácter mínimo. Los mandatos convencionales de desarrollo de tales preceptos mínimos adquieren el mismo rango de indisponibilidad que tiene la norma desarrollada (...) si la disposición se realiza por un acto de renuncia, es opinión doctrinal mayoritaria que tales actos serán nulos. Pero en los supuestos de actos de disposición condicionada, el juicio de favorabilidad es viable en función de factores individuales en cuya valoración ha de prevalecer la autonomía individual frente a la colectiva", con base en esta doctrina tanto la sentencia que la establece, la de 27 de abril de 1999 -EDJ1999/6342-, como la posterior de 28 de octubre del mismo año -EDJ1999/40522-, concluyen que puesto que los actores tenían un interés específico y legítimo de ser trasladados a las plazas que solicitaron, y no gozando de derecho preferente alguno a obtener el destino en las plazas solicitadas, la aceptación por parte de la empresa de su petición transforma su renuncia expresa a cualquier indemnización en una renuncia condicionada a obtener el traslado a la plaza elegida, y como este traslado es un interés legítimo del trabajador, la autonomía de la voluntad individual debe prevalecer frente a las disposiciones del Convenio» (STS 4ª 06/02/2000 - 1394/1999 -EDJ2000/702-). 7.7. Es renuncia prohibida el pactar en el contrato de trabajo la posibilidad de que el empresario, según necesidades del servicio, proceda a modificar unilateralmente la jornada y el salario «Las cláusulas de los contratos transcritas en los antecedentes de esta resolución, al contemplar, como condición normal del contrato y sin ninguna otra limitación, la posibilidad de que la empresa modifique (incrementando o reduciéndolos) unilateralmente la jornada y el salario de los trabajadores afectados "según -o 'en función de'- las necesidades del servicio", entrañan, por una parte, como se dijo, una clara

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renuncia de los derechos de naturaleza indisponible que se derivan del art. 41 del TRET -EDL1995/13475-, y, por otra, vulneran la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1256 del Código Civil -EDL1889/1-). Ello es suficiente para desestimar el motivo y para confirmar el fallo de instancia, sin perjuicio de que la empresa, en su caso, pudiera hacer uso de las previsiones establecidas, precisamente, en el citado art. 41 TRET, si es que concurrieren los presupuestos que el mismo contempla» (STS 4ª - 07/11/2008 - 37/2008 -EDJ2008/305153-). 7.8. Es renuncia prohibida el aceptar un contrato temporal cuando se es ya indefinido «Si no ha existido sucesión empresarial que obligara al Sr. D.D., es claro que la relación laboral del actor con el anterior Corredor se había extinguido cuando este cesó. Y consiguientemente el contrato temporal que el actor suscribió con aquel, no supuso ninguna renuncia de derechos proscrita por el articulo 3.5 del Estatuto de los trabajadores, de modo que su cese, tras finalizar el contrato no constituyó un despido que hubiera que indemnizar de la forma prevista en el artículo 56 del propio Estatuto -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 06/03/2000-1264/1999 -EDJ2000/5629-). 7.9. No configura renuncia prohibida el pacto por el que los trabajadores son reconocidos como fijos discontinuos «ex nunc», en tanto no se les priva de su derecho a postular tal condición «ex tunc» «(...) el pacto perseguía pacificar y clarificar su situación, a través de un reconocimiento "ex nunc" de la fijeza discontinua. Desde esta consideración se ha de entender que el acuerdo logrado constituía instrumento pacificador para situaciones de tensión, confusas hasta el momento, eludiendo procesos individuales de resultado incierto, pero sin mermar derechos de quien, gozando individualmente de los requisitos exigidos para alcanzar la condición de fijos discontinuos, pudieran lograr su reconocimiento con eficacia "ex tunc". Por ello, contrariamente a como sostiene el Sindicato recurrente, no cabe entender que el pacto alcanzado consagre renuncia individual de derechos, como tampoco renuncia colectiva de los mismos, sino acuerdo transaccional, que pacifica situaciones conflictivas. Ello es suficiente para concluir que las cláusulas impugnadas, al atribuir, bajo los requisitos que lo hacen, la condición de fijos discontinuos, no resultan contrarias a lo establecido por el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 24/02/1992 - 831/1991 -EDJ1992/1736-). 7.10. No es renuncia prohibida el pacto por el que se incluye en el contrato temporal por obra o servicio una cláusula novatoria en un anexo cambiando la obra o servicio a que se estaba asignado en el sector del telemarketing «Con esta cláusula novatoria cuya validez no ha sido impugnada y que en todo caso no constituye vulneración de la prohibición que afecta a la renuncia de derechos, en los términos del artículo 3-5º del Estatuto de los Trabajadores, puesto que lo

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modificado es el objeto del contrato en la extensión del mismo, sin ver afectada su naturaleza ni contravenir otros derechos que pudieran corresponder a la trabajadores por disposiciones legales de Derecho necesario que se reconozcan como indisponibles por Convenio Colectivo, el objeto del contrato de obra o servicio se ciñe a los términos del anexo y de este modo el contrato deberá correr la suerte que corresponda a la contrata en los límites del Anexo» (STS 4ª - 12/05/2009 - 2076/2008 -EDJ2009/134887-). En el mismo sentido (STS 4ª - 20/05/2009 - 684/2008 -EDJ2009/128293-). 7.11. La renuncia de derechos y el finiquito: compatibilidad entre ambos Véanse además las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el apartado correspondiente al finiquito como manifestación de la voluntad de las partes en el punto referido a las fuentes de la relación laboral. (STS 4ª - 28/04/2004 - 4247/2002 -EDJ2004/55050-), reiterando doctrina: «El problema de la compatibilidad del acto de disposición que contiene normalmente el finiquito con el principio de irrenunciabilidad de los derechos sociales ha sido examinado por la sentencia de 28 de febrero de 2000 -EDJ2000/7046-, dictada en Sala General. En esta sentencia se rechaza la vulneración de este principio porque en el caso en ella decidido ni la conducta del trabajador había supuesto renuncia anticipada, ni se había concretado norma legal o paccionada que estableciera la indisponibilidad de los derechos litigiosos. La sentencia razona que "una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza". En realidad, el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito social de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales (artículo 1809 del Código Civil -EDL1889/1- en relación con los artículos 63 -EDL1995/13689-, 67 -EDL1995/13689-, 84 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aun en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el artículo 84.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, a tenor del cual "si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de Ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo". Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (artículo 1809 del Código Civil, en la que el derecho en cuestión

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aparezca como problemático. Por otra parte, el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el artículo 1815.1 del Código Civil -EDL1889/1-), sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia (artículo 1815.2 del Código Civil -EDL1889/1-)». SECCIÓN SEGUNDA Derechos y deberes laborales básicos

4. Derechos laborales. 1. Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de: a) Trabajo y libre elección de profesión u oficio [25] . b) Libre sindicación [26] . c) Negociación colectiva [27] . d) Adopción de medidas de conflicto colectivo [28] . e) Huelga [29] . f) Reunión [30] . g) Información, consulta y participación en la empresa [31] . [32] 2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) A la ocupación efectiva [33] . b) A la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al [25] Véase art. 35.1 CE [26] Véanse LOLS, art. 28.1 CE y Ley 19/1977, de 1 abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical [27] Véanse art. 37.1 CE, arts. 31 y ss. Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, arts. 30 y ss Ley 9/1987, de 12 junio, de Organos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y arts. 82 y ss. de la presente Ley [28] Véanse art. 37.2 CE y art. 17 y ss. RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo [29] Véanse art. 28.2 CE y art. 1 y ss. RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo [30] Véanse art. 21.1 CE y arts. 8 y ss. LOLS [31] Véanse art. 129.2 CE, Ley 10/1997, de 24 abril, sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión Comunitaria, y Ley 31/2006, de 18 octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas [32] Dada nueva redacción apartado 1 letra g por art. único apartado 1 de Ley 38/2007 de 16 de noviembre de 2007, con vigencia desde 18/11/2007 [33] Véanse art. 7.4 RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, y art. 6.3 RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos

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desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad [34] . [35] c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español [36] . Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate [37] . [38] d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene [39] . e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo [40] . [41] f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida [42] . [34] Véase art. 35.1 CE [35] Dada nueva redacción apartado 2 letra b por art. 2 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [36] Véanse arts. 9.2, 14, 28.1, 35.1 y 149.1.1 CE, Convenio 111 OIT, de 25 junio 1958, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, art. 12 LOLS, arts. 3 y 5 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, arts. 17, 22.4, 24.2, 28, 53.4, 55.5 y 68 c) de la presente Ley [37] Véanse art. 49 CE, Ley 13/1982, de 7 abril, de Integración Social de los Minusválidos, RD 1451/1983, de 11 mayo, por el que se regula el Empleo Selectivo y las medidas de Fomento del Empleo de los Trabajadores Minusválidos, RD 1368/1985, de 17 julio, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de los Minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo y Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad [38] Dada nueva redacción apartado 2 letra c por art. 37 apartado 1 de Ley 62/2003 de 30 de diciembre de 2003, con vigencia desde 01/01/2004 [39] Véanse arts. 40.2 y 43 CE, arts. 26, 27 y 186 y ss. LGSS de 1974, Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 21 y 22 Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad, Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley 44/2003, de 21 noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, y art. 11.2 g) Ley 16/2003, de 28 mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud [40] Véanse art. 7 a) Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, art. 7 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, arts. 8.11, 8.13 y 8.13 bis LISOS, y art. 18 de la presente Ley [41] Dada nueva redacción apartado 2 letra e por disposición adicional 11 apartado 1 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [42] Véanse art. 35.1 CE, art. 8.1 LISOS, arts. 29 y 50de la presente Ley

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g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo [43] . h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo [44] . Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia o doctrina en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. 1. Introducción Contiene el presente artículo del ET una relación de los derechos laborales básicos del trabajador (con un gran entronque constitucional), así como de los derechos propios de la relación laboral, aunque esta distinción -como ha puesto de manifiesto la doctrina- no es del todo exacta, pues la mayoría de los derechos del apartado 1 sólo pueden ser ejercitados en el seno o como consecuencia de la relación laboral. Dado el carácter meramente enunciativo del precepto, es indispensable hacer referencia a la jurisprudencia que vendrá relacionada en otros preceptos del ET que contemplan el desarrollo específico de los derechos aquí mencionados, por lo que nos limitaremos en este punto a reseñar las resoluciones más importantes que han abordado con carácter general los principios básicos inspiradores de estos derechos así como sólo relacionaremos la jurisprudencia vinculada con respecto de aquellos derechos de los trabajadores que no tengan posterior desarrollo en el ET o en otras leyes. Así respecto del derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, no es más que el reflejo de lo señalado en el art. 35,1 CE -EDL1978/3879-. En cuanto al derecho a la libre sindicación, deberá estarse a lo previsto en el art. 28 CE -EDL1978/3879- y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985 de 2 de agosto -EDL1985/9019-; en materia de derecho de huelga y medidas de conflicto, ha de estarse a lo previsto en el Decreto-Ley sobre Relaciones de Trabajo 17/1977 de 4 de marzo -EDL1977/792- y a la jurisprudencia y recaída respecto de los arts. 153 y ss. de la LRJS -EDL2011/222121- (arts. 151 y ss. de la LPL -EDL1995/13689-). Por lo que se refiere a la negociación colectiva, ha de estarse al art. 37,1 CE -EDL1978/3879-, y a los arts. 82 y ss. ET -EDL1995/13475- junto con la jurisprudencia allí relacionada, así como al Convenio 154 de la OIT, de 19/06/1981 -EDL1985/8922-. En cuanto al derecho de reunión véanse los art. 21,1 CE -EDL1978/3879- y 77 a 81 ET -EDL1995/13475-, junto con la jurisprudencia allí citada. El apartado relativo a los [43] Véanse art. 24 CE y art. 16 LRJS [44] Véanse arts. 15 a 20 Ley 11/1986, de 20 marzo, de Patentes, art. 5.1 e) y f) RD 63/2006, de 27 de enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación, y arts. 51 y 110 RDLeg. 1/1996, de 12 abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia

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derechos de información, consulta y participación en la empresa fue introducido por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre -EDL2007/193974-, y al respecto puede consultarse la jurisprudencia referida en los arts. 61 a 76 del ET -EDL1995/13475-. Por lo que se refiere a la ocupación efectiva, véase la jurisprudencia referida en los arts. 30 -EDL1995/13475- y 50,1 c) ET -EDL1995/13475-, sobre promoción profesional consúltense las sentencias citadas en los arts. 23 a 25 -EDL1995/13475- y 39 ET -EDL1995/13475-. Respecto de la no discriminación y el acoso véanse los artículos y jurisprudencia asociada números 16.2 -EDL1995/13475-, 17 -EDL1995/13475-, 22,4 -EDL1995/13475-, 24,2 -EDL1995/13475- y 28 del ET -EDL1995/13475-, así como 96 -EDL2011/222121- y 181,2 de la LRJS -EDL2011/222121- (anteriormente regulado por la LPL en los arts. 96 -EDL1995/13689- y 179,2 -EDL1995/13689-). Sobre integridad y salud laboral estése al art. 19 del ET -EDL1995/13475- y a la Ley de Prevención de Riesgos laborales -EDL1995/16211-. Sobre intimidad y respeto a la dignidad, véase la jurisprudencia citada en los arts. 18 -EDL1995/13475-, 20,3 -EDL1995/13475- y 50,1 a del ET -EDL1995/13475-. Sobre la percepción puntual de la remuneración pactada véase la referida a los arts. 29 -EDL1995/13475- y 50,1 b del ET -EDL1995/13475-. Finalmente respecto de los demás derechos "que se deriven del contrato de trabajo" recuérdese lo regulado sobre invenciones laborales en la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes -EDL1986/9781-, y en RDL 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el TR de la Ley de propiedad Intelectual -EDL1996/14925-, que contemplan ambas normas previsiones específicas para el contrato de trabajo. 2. La relación laboral modula, pero en absoluto cercena el ejercicio de derecho fundamental alguno «(...) este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicios en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo (STC 88/1985 -EDJ1985/88-, fundamento jurídico segundo, reiterada posteriormente, entre otras, en las SSTC 6/1988 -EDJ1988/322-, 129/1989 -EDJ1989/7392-, 126/1990 -EDJ1990/7268-, 99/1994 -EDJ1994/3085-, 106/1996 -EDJ1996/3054-, 186/1996 -EDJ1996/7600-). En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 -EDL1978/3879- y 33 CE -EDL1978/3879- y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (SSTC 99/1994 fundamento jurídico cuarto; 6/1995, fundamento jurídico segundo -EDJ1995/6-; 106/1996, fundamento jurídico quinto, y 136/1996, fundamento jurídico sexto -EDJ1996/4532-), perspectiva esta desde la que

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deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC 99/1994, fundamento jurídico cuarto, y 6/1995, fundamento jurídico segundo). Los equilibrios y limitaciones recíprocas que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo supone, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993, fundamento jurídico cuarto -EDJ1993/9177-).» STC 99/1994 - 11/04/1994 -EDJ1994/3085-: «el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada (STC 88/1985 -EDJ1985/88-). Pero que, partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 -EDL1978/3879- y 33 CE -EDL1978/3879-). Es en aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en que se integra, y en la apreciada razonabilidad de éstos, como se ha afirmado que manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral [SSTC 73/1982 -EDJ1982/73-; 120/1983 -EDJ1983/120-; 19/1985 -EDJ1985/19-; 170/1987 -EDJ1987/170-; 6/1988 -EDJ1988/322-; 129/1989 -EDJ1989/7392- ó 126/1990 -EDJ1990/7268-, entre otras]. En este marco de modulación a las exigencias organizativas, estrictamente apreciadas, cabe valorar el alcance del derecho a la propia imagen, invocado por el trabajador como justificación de su negativa a la orden del empresario». 3. Diferencia entre igualdad absoluta de trato y el principio de no discriminación «(...) se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance (...) (y) la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación (...), es (...) que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento (...), porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena efica-

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cia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. (...) Con tal doctrina, diferenciando el principio de igualdad y la proscripción de la discriminación, la Sala no hace sino seguir el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional (SSTC 128/1987, de 16/Julio, FJ 5 -EDJ1987/128-; 207/1987, de 22/Diciembre, FJ 2 -EDJ1987/206-; 166/1988, de 26/ Septiembre, FJ 2 -EDJ1988/482-; 145/1991, de 1/Julio, FJ 2 -EDJ1991/7121-; 147/1995, de 16/Octubre, FJ 2 -EDJ1995/5507-; 126/1997, de 3/Julio, FJ 8 -EDJ1997/4017-; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 -EDJ2003/704-; 41/2006, de 13/Febrero, FJ 3 -EDJ2006/6150-; 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4 -EDJ2006/76180-; 214/2006, de 3/ Julio, FJ 2 -EDJ2006/105182-; 342/06, de 11/Diciembre, FJ 3 -EDJ2006/324758-; y 3/2007, de 15/Enero, FJ 2 -EDJ2007/1020-)» (STS 4ª - 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). «Este Tribunal ha tenido ya ocasión de ocuparse de la eficacia del principio de igualdad en el ámbito de las relaciones laborales. Así, en la STC 34/1984 (fundamento jurídico 2.º) -EDJ1984/34-, señalábamos cómo la "legislación laboral, desarrollando y aplicando el art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879-, ha establecido en el art. 4.2 c) del Estatuto de Trabajadores y en el 17 de igual norma -EDL1995/13475la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero, según general opinión, no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en el sentido absoluto", añadiendo que ello "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad", que, aunque limitado, se mantiene también vigente en el ámbito del Derecho del Trabajo» (STC 67/1995 09/05/1995 -EDJ1995/2038-). 4. Libertad de expresión del trabajador en su empresa «En concreto, por lo que se refiere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el del derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto (entre otras, SSTC 105/1990 -EDJ1990/5991-, 85/1992 -EDJ1992/5974-, 336/1993 -EDJ1993/10281-, 42/1995 -EDJ1995/244-, 76/1995 -EDJ1995/2165-, 78/1995 -EDJ1995/2166- y 176/1995 -EDJ1995/6354-). (...) En relación con el ejercicio de la libertad de expresión en el marco de las relaciones laborales, es preciso recordar, con carácter previo, que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1 a) CE -EDL1978/3879-), por cuanto las organizaciones

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empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 CE -EDL1978/3879- legitima que quienes presten servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de los titulares deban soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional (por todas, STC 88/1995 -EDJ1995/2464-). Ahora bien, lo anterior no significa que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión del art. 20 CE -EDL1978/3879- no esté sometido a límites derivados de la propia relación laboral, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, el ejercicio del derecho, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (SSTC 120/1985 -EDJ1983/120-, 6/1988 -EDJ1988/322-, 126/1990 -EDJ1990/7268- y 4/1996 -EDJ1996/12-), aunque ello no supone, ciertamente, la existencia de un genérico deber de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial (SSTC 120/1983, 88/1985 -EDJ1985/88-, 6/1988, 129/1989 -EDJ1989/7392-, 126/1990, 99/1994 -EDJ1994/3085-, 134/1994 -EDJ1994/4107-, 6/1995 -EDJ1995/6-, 4/1996, 106/1996 -EDJ1996/3054- y 186/1996 -EDJ1996/7600-).» (STC 204/1997 - 25/11/1997 -EDJ1997/8135-). En el mismo sentido puede consultarse la STS 4ª - 12/02/2013 - 254/2011 -EDJ2013/18827-, en la que se expone que la libertad de expresión no es ilimitada, debe respetar los derechos de los demás, ejercitarse con arreglo a las exigencias de las buenas fe y matizada con condicionamientos mutuos impuestos por la relación de trabajo, lo que afecta tanto a trabajadores como a empresa. En ese marco, el ejercicio de la libertad sindical puede comportar una publicidad especial dirigida a las partes del conflicto y a terceros afectados, debiendo ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos de los derechos e intereses que se debatan en el caso concreto, sin poder amparar contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa, y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar ejercicio de derecho de huelga o libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de facultades organizativas empresariales o de la libertad de expresión. 5. Garantía de indemnidad del trabajador «(...) es cierto que, como recuerda la STC 14/1993 -EDJ1993/181-, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber

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ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental (STC 7/1993 -EDJ1993/174-), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4, núm. 2, apartado g), del Estatuto de los Trabajadores], mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5, apartado c) -EDL1985/7875-, dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente.» (STC 54/1995 - 24/02/1995 -EDJ1995/453-). 6. Derecho del trabajador a la propia imagen «Como ya se ha dicho, y se deduce de los antecedentes de esta resolución, el trabajador recibió la orden -que los Tribunales de instancia han considerado legítima desde la sola perspectiva del alcance del poder de dirección del empresario, como ya se ha dicho- de que compareciese en un acto de presentación de un determinado producto, un acto público en que su presencia era requerida para el corte y despiece del producto que se quería promocionar, como denominación de origen, por la Comunidad Autónoma convocante del acto. Como tal, la orden empresarial se limitaba a exigirle el cumplimiento de esta tarea, sin perjuicio de que, dadas las circunstancias concurrentes y la naturaleza misma del acto, claramente promocional del producto, fuera inevitable la presencia de fotógrafos y de medios de comunicación, que reprodujesen la imagen del trabajador mientras desarrollaba la tarea encomendada. Procede plantearse si el derecho a la propia imagen del trabajador, en la dimensión constitucional que es la única que puede valorarse en esta sede, quedaba injustificadamente comprometido, y por tanto, resultaba legítimo negarse a tal proceso de restricción del derecho, por no venir estrictamente justificado por exigencias de la organización productiva que pudieran oponérsele. (...) Entonces la cuestión, respondida implícitamente en sentido negativo por los Tribunales de instancia, es si en el seno de la relación de trabajo resultaba exigible al trabajador someterse a una restricción, incluso no expresamente mencionada en la Ley como ilegítima, de su derecho a la propia imagen. Planteado así el tema, su tratamiento se traslada desde el art. 8 hasta el 2 de la Ley Orgánica 1/1982 -EDL1982/9072-, en cuanto regulador del ámbito general del derecho fundamental en cuestión. (...) En este contexto, la posición de la empresa no podría legitimarse por la sola orden dada al trabajador; era preciso, además, que se pusiera de manifiesto la necesidad organizativa estricta de que ese trabajador -y no otro, o de otra manera- cumpliese la orden dada, en los términos en que se le dio, dadas las circunstancias concu-

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rrentes en el caso y en la empresa concreta. La materia a probar, indebidamente alegada por el demandante en el solo marco del art. 24.1 CE -EDL1978/3879-, adquiere una especial complejidad en relación con la legitimidad de la orden empresarial restrictiva de un derecho fundamental del trabajador (art. 18.1 CE -EDL1978/3879-), especialmente vinculado con la tutela de la esfera íntima de éste. Una complejidad especial en cuanto que no basta con que la orden sea, prima facie, legítima; es preciso acreditar una racionalidad específica en la que la restricción del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desarrollo de su tarea, sea, verdaderamente, la única solución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial. No habiendo procedido a esa valoración, y deteniendo el análisis en la legitimidad formal de la orden dada, los Tribunales de instancia han desconocido el derecho a la propia imagen del trabajador en su proyección sobre la relación del trabajo, debiendo estimarse, por este motivo, la demanda de amparo» (STC 99/1994 11/04/1994 -EDJ1994/3085-). 7. Derecho a la huelga La STS 4ª - 05/12/2012 - 265/2011 -EDJ2012/327373-, dictada por el Pleno de la Sala y con votos particulares, ha establecido que el llamado «esquirolaje tecnológico» vulnera el derecho de huelga, modificando su doctrina anterior (así STS 4ª 11/06/2012 - 110/2011 -EDJ2012/162625-). En efecto, se ha establecido que la emisión de forma automática de publicidad preprogramada puede vulnerar el derecho de huelga aunque no se utilicen trabajadores para ello.

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Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes básicos: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia [45] . b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten [46] . c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas [47] . d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley [48] . e) Contribuir a la mejora de la productividad [49] . f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo. [45] Véanse arts. 20 y 54.2 d) de la presente Ley [46] Véanse art. 29 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, art. 19 de la presente Ley [47] Véanse arts. 20 y 54.2 d) de la presente Ley [48] Véanse arts. 21 y 54.2 d) de la presente Ley [49] Véanse art. 38 CE y art. 82.2 de la presente Ley

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Debe hacerse aquí advertencia semejante a la que se ha realizado en el comentario al art. 4 ET -EDL1995/13475-: dado el carácter meramente enunciativo del precepto, es indispensable hacer referencia a la jurisprudencia que vendrá relacionada en otros preceptos del ET que contemplan el desarrollo específico de las obligaciones aquí mencionadas, por lo que nos limitaremos en este punto a reseñar las resoluciones más importantes de los tribunales que han abordado con carácter general los principios básicos inspiradores de estas obligaciones derivadas del contrato de trabajo. En consecuencia debe acudirse a la consulta de las sentencias citadas al comentar los siguientes artículos del ET: arts. 19 (seguridad e higiene) -EDL1995/13475-, 20 (dirección del empresario) -EDL1995/13475-, (pacto de no concurrencia), 22.5 (pacto fijando el contenido de la prestación) -EDL1995/13475-, 39 -EDL1995/13475-, 40 -EDL1995/13475-, 41 (movilidad funcional, geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo) -EDL1995/13475-, 54 (incumplimientos contractuales del trabajador) -EDL1995/13475-, 58 (faltas y sanciones de los trabajadores) -EDL1995/13475-, y 82.2 (concisiones de trabajo y productividad pactadas en convenio) -EDL1995/13475-. 1. El concepto de buena fe como inspirador del parámetro de referencia en el cumplimento de las obligaciones de los trabajadores «La buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1986, después seguida por otras, "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 -EDL1889/1- y 1258 del Código Civil -EDL1889/1-), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza". Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable "suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador (art. 1124 del Código Civil -EDL1889/1-)"» (STS 4ª - 04/03/1991 - 786/1990 -EDJ1991/2383-).

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2. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y los derechos fundamentales: no existe limitación de ningún derecho fundamental por un supuesto genérico deber de lealtad hacia el empresario «(...) la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante la posibilidad de impulso de los oportunos medios de reparación, porque "ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional» (STC 88/1985, fundamento jurídico 2.º -EDJ1985/88-). Ahora bien, la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La relación laboral genera en efecto un complejo de obligaciones recíprocas entre empresario y trabajador, que nuestra legislación, y por lo que se refiere a las exigibles específicamente al trabajador, obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe [art. 5, a) ET], hasta el punto que la transgresión de este específico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario [art. 54.2, d) ET -EDL1995/13475-]. Sin embargo, no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (STC 120/1983 -EDJ1983/120-); y así, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés empresarial, para restringir los derechos fundamentales del trabajador dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento (SSTC 99/1994 -EDJ1994/3085- y 6/1995 -EDJ1995/6-)» (STC 197/1998 13/10/1998 -EDJ1998/20783-).

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SECCIÓN TERCERA Elementos y eficacia del contrato de trabajo

6. Trabajo de los menores. 1. Se prohibe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años [50] . 2. Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana [51] . 3. Se prohibe realizar horas extraordinarias a los menores de dieciocho años [52] . 4. La intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá constar por escrito y para actos determinados [53] . 1. La prohibición de trabajar a los menores de 16 años con la excepción de la intervención en espectáculos públicos es más una norma de protección que una manifestación de una supuesta incapacidad natural, y la simple falta de autorización administrativa no es causa de nulidad del contrato «(...) como se ha destacado desde la doctrina más autorizada, el verdadero fundamento de la prohibición del art. 6.1 del Estatuto de los Trabajadores no radica en una supuesta "incapacidad natural" o presunta "insuficiencia de juicio" (art. 156 Código Civil -EDL1889/1-) de los afectados sino más bien en un principio protector, relacionado con los años de escolaridad -y los tiempos concretos de ella- que se consideran convenientes o necesarios para los menores de 16 años. Desde esta perspectiva, cabe presumir en el presente supuesto (al menos no existe siquiera indicio alguno que permita pensar otra cosa) que tanto la prestación de servicios como el propio abono de las cuotas de Seguridad Social, incluidas las de la contingencia por desempleo, se ha efectuado con el conocimiento y consentimiento de los padres o de los [50] Véase art. 27 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [51] Véanse Convenio 182 OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción inmediata para su eliminación, hecho en Ginebra el 17 junio 1999, y art. 8.4 LISOS [52] Véanse arts. 34.3 y 4 y 37.1 de la presente Ley [53] Véase art. 2 RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos

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representantes legales del menor -y obviamente de éste-, sin duda porque el trabajo en sí (actor en alguna producción de televisión) era perfectamente compatible con su edad, con su escolarización obligatoria y con la propia vida familiar; es decir, no suponía "peligro para su salud física ni para su formación profesional o humana", que son los condicionantes legales (art. 2.1 RD 1435/1985 -EDL1985/8988-) de la autorización administrativa para ampliar o extender excepcionalmente la "capacidad para contratar" a los menores de 16 años que participen en espectáculos públicos. La simple ausencia, pues, de tal autorización, aunque podría haber acarreado para el empresario incumplidor alguna sanción de carácter administrativo (art. 8.4 de la Ley 8/1988 -EDL1988/11436- en su redacción original) o incluso penal (art. 584.1º CP -EDL1995/16398-), no debe conducir automáticamente a la nulidad del contrato (al contrario de lo que podría suceder con otras actividades laborales, para las que la prohibición del art. 6.1 del Estatuto de los Trabajadores parece tener un carácter absoluto), ni, menos aún, desde la perspectiva protectora arriba aludida, a privar de eficacia prestacional a las cotizaciones pertinentemente efectuadas al sistema público de Seguridad Social, máxime si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que parece suceder en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (art. 7.1.b LGSS -EDL1994/16443-), en el Régimen General al que el interesado pertenecía, no existe limitación por edad en cuanto a la extensión de su campo de aplicación (art. 7.1.a LGSS -EDL1994/16443-).» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-13/09/2002 - 3267/2002 -EDJ2002/123193-). 2. La decisión de extinguir el contrato por el empresario basada en que el trabajador no tiene 18 años cumplidos puede constituir un despido discriminatorio «La decisión del empresario contratante de poner fin al contrato, con efectos de 9-8-04, se motivó expresamente en el hecho de no tener la actora 18 años de edad, pues tenía 17 años al ser contratada el 22-5-04, justificando su decisión en que la empresa principal, en cuyo local la trabajadora prestaba sus servicios, le había comunicado que no permitía trabajar en sus instalaciones a menores de edad. El art. 6 del ET prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años, y establece restricciones para los mayores de esta edad y menores de 18 años, por razón de la actividad, que no tienen relación con los servicios laborales de que ahora se trata. Por otro lado, el art. 17 del ET -EDL1995/13475- declara nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad, o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. La decisión de la empresa de cesar en el trabajo por no ser

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mayor de edad la trabajadora contratada es en consecuencia discriminatoria ya que no existe prueba, ni siquiera indicios, de circunstancias objetivas que de algún modo pudieran justificar que los jóvenes de edad comprendida entre los 16 y los 18 años no debieran trabajar en esa tarea o en aquel establecimiento.» (STSJ Aragón-Sala de lo Social-28/02/2005 - 93/2005 -EDJ2005/40059-). 3. Los menores que trabajen precisan de una protección especial en materia de seguridad y salud «Las medidas de protección de la salud de los menores que establece el art. 27 LPRL -EDL1995/16211- tienen como objetivo evitar la exposición de los menores de dieciocho años a ciertos riesgos del trabajo en el momento de su contratación, prohibiendo su contratación cuando, de la evaluación de los riesgos existentes en la empresa, se colija que existe una especial peligrosidad en su desempeño por menores. Es decir, la ley pretende evitar el acceso del menor a trabajos que entrañen riesgo especial. En definitiva, el factor primordial en la prevención de riesgos respecto de este colectivo es su falta de experiencia, su inmadurez para evaluar los riesgos existentes o potenciales y un tercer factor, relativo a su propia constitución física o desarrollo personal, "su desarrollo todavía incompleto". A tal fin, el empresario "deberá efectuar una evaluación de los puestos de trabajo a desempeñar" por los menores, para determinar la naturaleza, el grado y la duración de su exposición, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico a agentes, procesos o condiciones de trabajo que puedan poner en peligro la seguridad o la salud de estos trabajadores. Ello significará que, incluso, en ciertos trabajos se podrá prohibir su admisión, de presentar riesgos específicos [especial insalubridad, penosidad o toxicidad (...)], y según determine el Gobierno en uso de la facultad que le atribuye el art. 27.2 LPRL -EDL1995/16211-, así como el art. 6.2 ET (según el cual pueden prohibirse "aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Mº de T y AA.SS., previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana"), sin perjuicio de las prohibiciones específicas previstas en la normativa reglamentaria, de acuerdo con lo previsto en el art. 7.2 de la Directiva 94/33, de 22 de junio -EDL1994/16480-. Y de ahí la obligación informativa hacia el trabajador y sus padres o tutores que hayan intervenido en la contratación (en virtud del art. 7.b ET -EDL1995/13475-) sobre los posibles riesgos y las medidas adoptadas para la protección de su seguridad y salud. Por tanto, de acuerdo con la Directiva -EDL1994/16480- y el art. 27 LPRL -EDL1995/16211-, el empresario debe, en relación con los menores: 1. Evaluar los riesgos, previa a la contratación de menores de 18 años y a la introducción de modificaciones "importantes" (o modificaciones sustanciales ex art. 41 ET -EDL1995/13475- y modificaciones de menor entidad pero también "importan-

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tes" desde el punto de vista preventivo) en las condiciones de trabajo. La importancia debe medirse en relación con su impacto sobre la salud del trabajador. Y, considerando que, según el concepto de "condiciones de trabajo" dado por la citada Directiva, se incluyen: los equipos, acondicionamiento del lugar y puesto de trabajo; la naturaleza, grado y duración de la exposición a agentes físicos, biológicos o químicos; acondicionamiento, elección, utilización y manipulación de equipos de trabajo; acondicionamiento de los métodos y organización del trabajo; estado de la formación e información de los jóvenes. Según los factores específicos ya enunciados: su falta de experiencia, su inmadurez, y su desarrollo todavía incompleto. 2. Informar al trabajador y a sus padres o tutores que hayan intervenido en la contratación (art. 7 b ET -EDL1995/13475-) sobre los posibles riesgos y las medidas adoptadas para la protección de su seguridad y salud. 3. Adoptar las medidas de protección previstas en el Decreto 26 julio 1957: si se detectare la actividad expresamente prohibida (u otra no prohibida), procedería la acomodación del puesto de trabajo o traslado de puesto de trabajo.» (STSJ Cataluña-Sala de lo Social-14/03/2008 - 7820/2006 -EDJ2008/49897-).

7.

Capacidad para contratar. Podrán contratar la prestación de su traba-

jo [54] :

a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil [55] . b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo [56] . Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación [57] .

[54] Véase Dir. 94/33/CE, de 22 junio 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo [55] Véanse art. 12 CE, arts. 200, 215, 267, 289, 315 y 322 CC, y arts. 748 y ss. LEC [56] Véanse arts. 162 y 319 CC [57] Véanse art. 323 CC y art. 16.2 y 3 LRJS

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c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia [58] . Véanse las Sentencias citadas en el comentario al art. 6 ET -EDL1995/13475-. 1. Capacidad de obrar: es suficiente la del menor de edad autorizado para trabajar y por ello es válida la firma de una baja voluntaria con plenos efectos «A este respecto, hay que señalar que el artículo 7, a) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán contratar la prestación de su trabajo quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en los artículos 314 y siguientes del Código Civil -EDL1889/1-, de suerte que toda persona mayor de edad, con 18 años cumplidos y no incapacitada, puede contratar libremente la prestación de sus servicios, también pueden verificarlo los menores de 18 y mayores de 16 años que vivan de forma independiente con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que les tiene a su cargo, manifestando el propio artículo 7, b) párrafo 2.º que si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación. Cierto por otro lado que las personas menores de 18 años no pueden prestar su consentimiento salvo que estén emancipados (por matrimonio, por concesión de quienes ejercen la patria potestad, padre y madre, o por concesión judicial) o tengan el beneficio de la mayoría de edad. Ateniéndonos al caso concreto que nos ocupa, debe mantenerse la validez del documento suscrito por el demandante con fecha 31 de agosto de 1996, cualquiera que sea la calificación que merezca su contenido en lo que atañe a su alcance y consecuencias en la relación laboral, porque aunque el actor sea menor de edad no emancipado, como quiera que el contrato de trabajo de fecha 1 de agosto de 1996 fue firmado tanto por el trabajador como por su representante legal, ello significa que quedó autorizado el menor para realizar el trabajo y para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación, de acuerdo con lo que preceptúa el párrafo 2.º letra b) del artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores» (STSJ Andalucía-Sede Málaga-Sala de lo Social-16/10/1998 - 1211/1998). [58] Véanse arts. 10, 11, 12, 14, 23, 24, 36 a 43, 50 a 66 LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, RD 577/2011, de 20 abril, O TAS/3698/2006, de 22 noviembre, Res. de 28 febrero 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, O PRE/1282/2007, de 10 mayo, RD 240/2007, de 16 febrero, arts. 312 y 318 bis CP, RD 432/2008, de 12 abril y RD 1142/2006, de 6 octubre.

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2. Es admisible la autorización tácita de los padres para que trabaje su hijo menor de edad, y dicha autorización ha de deducirse de actos concluyentes «En el caso que nos ocupa es cierto que el trabajador suscribió un contrato de trabajo cuando todavía no era mayor de edad (no había cumplido los 18 años) y no consta en el contrato la firma de ninguno de sus padres. De ahí no cabe colegir que el trabajador -persona de 17 años- no pudiera prestar su consentimiento a una situación restrictiva, temporalidad, frente a una relación laboral de carácter indefinido como pretende la recurrente. Pues como recoge la acertada doctrina de la capacidad jurídica y de obras de las personas físicas, si bien es cierto que no adquiere la plena capacidad de obrar hasta cumplidos los 18 años (artículos 315 -EDL1889/1- y 322 del Código Civil -EDL1889/1-) no es menos cierto que antes de alcanzar dicha edad no significa que la persona no tiene nada de capacidad de obrar y no puede realizar ningún acto de la vida jurídica y todos sus actos tienen que ser suscritos, consentidos o autorizados por sus padres, sino que significa que el menor de edad tiene una capacidad de obrar limitada y adecuada a su grado de madurez personal. Y en este sentido el artículo 162 del Código Civil -EDL1889/1-, después de reconocer que los padres son los representantes de los menores de edad no emancipados a pesar de ello permite y reconoce que el menor pueda realizar actos por sí mismo. Por otra parte el artículo 7, b) del Estatuto de los Trabajadores permite contratar la prestación de su trabajo a los menores de 18 años y mayores de 16 años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores (...). Aplicando estas normas al caso que nos ocupa, no constando que el trabajador vivía con independencia de sus padres, se ha de entender que vivía con sus padres y se ha de presumir que conocían que su hijo estaba trabajando y en consecuencia con su actitud estaban consintiendo tácitamente y "facta concludentia" que el menor trabajara. Si a esto añadimos que sobre esta cuestión no se dijo nada en la demanda ni en el acto del juicio oral, que la demanda fue formulada por don José P. S., padre del actor, en nombre y representación del mismo, se ha de concluir que tenía conocimiento del contrato suscrito por su hijo, que consintió tácitamente, y en consecuencia, por todos los razonamientos expuestos, el motivo se ha de resolver en sentido desestimatorio.» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-16/05/1997 - 2562/1996). 3. La previsión de la letra b) del precepto no es contraria al art. 12 CE -EDL1978/3879«(...) la autorización del representante legal de una persona con capacidad limitada que completa su capacidad para contratar supone no sólo autorizarla para la celebración del contrato de trabajo, sino también para todas las vicisitudes de la relación laboral, de modo que en virtud de dicha autorización la persona con capacidad limitada no sólo puede celebrar un contrato de trabajo sino también por sí misma ejercer

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los derechos y cumplir los deberes que se deriven del contrato y extinguir el mismo. (...) Para el órgano judicial, el párrafo legal cuestionado pudiera ser contrario al art. 12 de la CE -EDL1978/3879-, en relación con los arts. 39.3 -EDL1978/3879-, 35.1 -EDL1978/3879- y 40.2 de la CE -EDL1978/3879-, ya que de los citados preceptos deriva, a su juicio, la exigencia constitucional de una especial protección de los menores de edad por parte de los poderes públicos, dispensada bien directamente por éstos, bien a través de los modos que a tal fin se articulen -patria potestad y tutela-, resultando contrario a aquella exigencia constitucional que una vez autorizado por sus padres o tutores para ejecutar su trabajo por cuenta ajena se le pueda permitir a un menor de edad realizar todos los ulteriores actos de la vida laboral sin necesidad de que su consentimiento sea asistido o complementado de algún modo. (...) lo cierto es que ni aquellos preceptos articulan o imponen al legislador mecanismos determinados, ni se contrapone a sus previsiones el hecho de que el legislador extienda los efectos de la autorización del representante legal de una persona de capacidad limitada para celebrar un contrato de trabajo a las ulteriores vicisitudes de la relación laboral, de modo que dicha persona en virtud de aquella autorización queda también autorizada por sí misma "para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se deriven de su contrato y para su cesación. (...) ni el art. 12 de la CE, ni los preceptos constitucionales que en relación con éste se citan en el auto de planteamiento, limitan o condicionan la existencia de situaciones jurídicas intermedias de capacidad limitada, plenamente reconocidas en nuestro ordenamiento, ni restringen en modo alguno la facultad conferida al legislador para regular en el ámbito de las relaciones sociales los distintos estadios de capacidad que contempla el art. 7 del Estatuto de los Trabajadores.» (ATC 12/03/1977 - 77/1977). 4. Trabajo de los extranjeros La legislación específica relativa a los trabajadores extranjeros en España está configurada por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España -EDL2000/77473-, con las modificaciones introducidas por la LO 8/2000, de 22 de diciembre -EDL2000/88847-. Dicha Ley orgánica ha tenido desarrollo a través del RD 864/2001, de 20 de julio, que regula el Reglamento de ejecución de esa ley -EDL2001/24050-. La reforma llevada a cabo por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, fue determinante al respecto de la consideración como válido del contrato de trabajo celebrado con extranjero sin «papeles», que hasta entonces y con arreglo a la ley anterior -Ley Orgánica 7/1985 -EDL1985/8753-- se había considerado nulo, lo que impedía considerar la existencia de una autentica relación laboral y sólo se tenia derecho por el extranjero, en su caso, la compensación por los teóricos salarios que se debían haber percibido, pero nunca a indemnización por despido. La ley Orgánica 14/2003 -EDL2003/120593- modificó, entre otras leyes, de la LO 4/2000 de los derechos de los extranjeros. No abordaremos la exposición de la jurispruden-

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cia del TS relativa a los requisitos, denegación, y revocación de los permisos de trabajo y residencia, que es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. 4.1. Nulidad de los contratos de trabajo celebrados por extranjeros no comunitarios sin permiso de trabajo, tesis jurisprudencial mantenida con arreglo a la normativa anterior, y que conducía a la imposibilidad de la existencia de despido «El citado artículo 7.c) ET prescribe que "podrán contratar la prestación de su trabajo (...) c) los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia". Tal legislación específica está constituida fundamentalmente por la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyo Reglamento de desarrollo, cuando sucedieron los hechos de autos, era el aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo -EDL1986/10578-. Según prescribe el artículo 15.1 de la citada Ley Orgánica -EDL1985/8753- "los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio de Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años". (...) Partiendo de las expresadas normas, debe estimarse que un contrato de trabajo como el de autos, sin obtención de los permisos de residencia y de trabajo, que ni siquiera se han instado (consta solamente la petición de exención de visado), es un contrato concertado contra la prohibición expresa de la ley, que merece la calificación de nulo por aplicación concordada de los artículos 6.3 -EDL1889/1- y 1.275 del Código Civil -EDL1889/1-, en relación con el ya citado artículo 7.c) del Estatuto de los Trabajadores. Tal declaración de nulidad ha de entenderse sin perjuicio de los prescrito por el artículo 9.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.» (STS 4ª - 21/03/1997 - 2068/1996 -EDJ1997/3656-). 4.2. Tras la LO 4/2000, de 11 de enero -EDL2000/77473-, y sin ninguna duda ya desde la reforma por LO 8/2000, de 22 de diciembre -EDL2000/88847-, el contrato del trabajador extranjero no comunitario sin permiso de trabajo no puede considerarse nulo «Sobre la cuestión que se puede debatir al concurrir el requisito de contradicción y denuncia de infracción legal, la válida existencia de contrato de trabajo como por tratarse de ciudadano extranjero no comunitario que carecía de la correspondiente autorización administrativa para trabajar o el permiso de trabajo, procede tener en cuenta que cuando se procede al cese de la aquí demandante se encontraba en vigor (y era de aplicación) la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en cuyo artículo 33, si bien en su apartado número 1 -EDL2000/77473-, dispone que "Los extranjeros mayores de 16 años que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional en España deberán obtener una autorización administrativa para trabajar o el

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permiso de trabajo", ello se matiza en el párrafo segundo del número 3, cuando establece que "Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar,no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Matización que establece con toda claridad, que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo. Así, en este sentido, ya se pronunció esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2003 (recurso 008/4217/02) -EDJ2003/231221-fundamento de derecho tercero, apartado 2-, sobre responsabilidad de la empresa en accidente de trabajo sufrido por ecuatoriano sin permiso de trabajo ni de residencia, que después de hacer cita del artículo 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000, entiende que "Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo (...)". Esta conclusión se reafirma aún de manera más patente, en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre -EDL2000/88847-, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando en el párrafo primero del número 3 del artículo 36 -EDL2000/77473-, alude concretamente al "extranjero no autorizado para trabajar" -que es a tenor de lo dispuesto en el número 1, el que carece del permiso de residencia o autorización de estancia- y, establece en tal caso que los empresarios "deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de éste artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales". A lo que añade, el párrafo segundo de dicho número 3, que "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero".» (STS 4ª - 29/09/2003 - 3003/2002 -EDJ2003/127727-). En el mismo sentido, reiterando doctrina y reconociendo el derecho a los salarios de tramitación del extranjero no comunitario sin permiso de trabajo que ha sido despedido improcedentemente, tras la reforma de la LO 14/2003 -EDL2003/120593-, puede consultarse la STS 4ª - 21/06/2011 - 3428/2010 -EDJ2011/198190-. 4.3. El trabajador extranjero, aunque se encuentre en situación ilegal, tiene derecho a la huelga «(...) es de apreciar que la dicción literal del art. 28.2 CE -EDL1978/3879- no realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho y tampoco lo hace el Real Decreto-ley 17/1997, de 4 de marzo (sic), sobre relaciones de trabajo, sino que, coherentemente con su consideración de medio legítimo para la defensa de los intereses de los trabajadores, lo reconoce de manera general a todos ellos.

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Ese concepto de trabajador, relevante para la determinación del ámbito subjetivo del derecho de huelga, ha de entenderse, en línea con lo que ya hemos afirmado en la STC 236/2007 (F. 9) -EDJ2007/188657- en relación con el derecho a la libertad sindical del trabajador extranjero, en su caracterización material, independientemente de la legalidad o ilegalidad de situación, de suerte que en ella ha de incluirse a todo aquel que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. Siendo ello así no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores extranjeros, aunque la anterior situación resulte exigible para la celebración válida de su contrato de trabajo [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000 -EDL2000/77473-, y arts. 1.1 -EDL1995/13475- y 7 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. A mayor abundamiento debemos recordar que el propio párrafo segundo del apartado 3 del art. 36 de la misma Ley Orgánica 4/2000 -EDL2000/77473-, en la redacción dada por el art. 1.29 de la Ley Orgánica 8/2000 -EDL2000/88847-, sienta el criterio en cuya virtud la carencia de la correspondiente autorización para trabajar no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. De esta forma el propio legislador orgánico, con tal declaración de equiparación, pretende proteger los derechos del trabajador extranjero que, aun careciendo de autorización administrativa para trabajar, está efectivamente trabajando en nuestro país. Tales derechos no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en la que puede encontrarse en un momento determinado, sino sólo por el hecho de ser trabajador. Entre esos derechos básicos se encuentra [art. 4.1.e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-] el de huelga. Por ello en relación con tal derecho ninguna duda puede caber respecto a que el mismo, de titularidad individual y ejercicio colectivo, se encuentra dentro de los medios legítimos para la defensa de los intereses de los trabajadores, concepto éste más amplio que el de derechos, de forma que no resulta constitucionalmente admisible que se prive al trabajador de una protección cuya razón de ser es la propia defensa de sus intereses.» (STC 19/12/2007 - 259/2007 -EDJ2007/222564-). 4.4. El trabajador extranjero en situación ilegal y por ello de no alta en Seguridad Social tiene cobertura en materia de prestaciones por accidente, salvo en el caso de suplantación de personalidad de otro trabajador, en cuyo caso no hubo contrato de trabajo ni verdadera alta en SS «Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo sufrido por trabajador que no se hallaba en situación de alta. Las sentencias de 27 de diciembre de 1994 (Recurso 1224/1994) -EDJ1994/10069-, 18 de mayo de 1995 (Recurso 2479/1994) -EDJ1995/6066-, 11 de

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diciembre de 1995 (Recurso 1608/1995) -EDJ1995/7074- y 24 de mayo de 1996 (Recurso 2448/1995) -EDJ1996/2818-, partiendo del principio de automaticidad de las prestaciones, del actual art. 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- (95.3 del Texto de 1974 -EDL1974/1308-) declararon la responsabilidad directa de la empresa, obligación de adelanto de las prestaciones por parte de la Mutua Patronal y las correspondientes responsabilidades subsidiarias de Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería. El precepto de referencia establece que «los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo (...) aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones».Debemos precisar ahora si tal doctrina general es aplicable al supuesto enjuiciado, de extranjero no autorizado legalmente a trabajar, o alguna norma impide ese efecto del accidente de trabajo sufrido por quien presta servicios por cuenta ajena. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, vigente en la fecha en la que se produjo el accidente, establecía en su art. 33.3 -EDL2000/77473- que "los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Por otra parte, el art. 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de apelación número 9978/1992 -EDJ1998/33696-) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 -EDL1900/877-. (...) De lo expuesto se deduce la inexistencia de precepto que excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta conclusión se corrobora por el mandato del art. 57 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, según la reacción dada por la Ley 8/2000 -EDL2000/88847-, y según el cual la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a (...) "d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo». Mandato este último que pone de manifiesto la posibilidad legal de que el extranjero, no debidamente documentado, haya recibido la protección legal en supuesto de accidente de trabajo.

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(...) No es óbice a lo más arriba expuesto la dificultad de encuadrar el supuesto en la normativa internacional. El Convenio 19 de la OIT, subordina la obligación de dispensar el mismo trato a los extranjeros que a los súbditos nacionales, el que país del trabajador lo haya ratificado. Y si bien España lo ratificó (Gaceta del 26 de mayo de 1928) Ecuador no se halla entre los 119 países que lo han hecho. Pero en nuestra legislación, extendiendo el principio que lo inspira en esta materia de accidente de trabajo, estableció en el art. 1.4.b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966 -EDL1966/138-, que «la reciprocidad se entenderá reconocida, en todo caso, respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional".» (STS 4ª 09/06/2003 - 4217/2002 -EDJ2003/231221-) Toda la anterior doctrina no sería extensible al supuesto en que el trabajador extranjero sin documentación legal suplanta la personalidad de otro que sí la tenía, pues en tal caso «(...) 1º) la simulación de la identidad ha determinado no sólo la nulidad del contrato de trabajo, sino la nulidad del alta del actor en la Seguridad Social; 2º) no estaba ni podía estar legalmente en alta y, por tanto, no podía causar derecho a las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo, 3º) no puede aplicarse la asimilación al alta del artículo 42.2 del Real Decreto 84/1996 -EDL1996/13910-, porque es contraria a la ley y 4º) no existe tampoco responsabilidad indemnizatoria del empresario, porque la simulación de la identidad determina que no le sea imputable a éste ni el encuadramiento irregular del actor en la Seguridad Social, ni el incumplimiento de las normas sobre empleo de extranjeros. Hay que aclarar que sería, sin embargo, posible la cobertura de los daños provocados por el accidente de trabajo cuando en los mismos concurriese responsabilidad por culpa del empresario como consecuencia del incumplimiento de normas de prevención. Pero se trataría de una responsabilidad extracontractual, que en el presente caso hay que excluir, pues se trata de un accidente de tráfico en el trayecto hacia el trabajo, que, aunque se protege por el art. 115.2 a) LGSS -EDL1994/16443- queda fuera de la esfera de riesgo del empleador.» (STS 4ª - 21/01/2010 - 106/2009 -EDJ2010/14369-). 4.5. El extranjero en situación ilegal no tiene derecho al desempleo «Es cierto que las sucesivas modificaciones de la LOEx ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando la protección de los derechos laborales de los extranjeros, de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que aparece recogida en las sentencias de 22-2-83, 30-10-85 -EDJ1985/5592-, 8-3-86 -EDJ1986/1807- y 1-7-87, entre otras. Dichas sentencias, con apoyo en el RD 1031/1980 de 3 mayo -EDL1980/3377-, y en el art. 7 del Decreto de 27 julio 1968 -EDL1968/1803- que condicionaban la validez del contrato de trabajo suscrito por un extranjero para trabajar por cuenta ajena en España a la obtención del visado y a la expedición del permiso de trabajo, declararon que la ausencia de este último aca-

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rreaba la nulidad radical del contrato de trabajo. Fue a partir de la reforma de la LOEx por la LO 8/2000, cuando el art. 36 -EDL2000/88847- estableció que la contratación de un extranjero sin contar con la necesaria "autorización administrativa para trabajar" (lo que antes se denominaba permiso de trabajo) "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Y la LO 14/2003 -EDL2003/120593- supuso un nuevo avance al añadir al art. 36.3 un último inciso conforme al cual, la ausencia de la autorización para trabajar no "será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle". (...) Pues bien, si partimos de que según el art. 30. bis LO -EDL2000/77473-, "son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", parece evidente que los extranjeros en situación irregular que están necesariamente, "a sensu contrario", incluidos en el párrafo tercero, carecen del derecho a las prestaciones de la Seguridad Social que el párrafo primero solo reconoce a los extranjeros residentes. De otro lado, no cabe olvidar que trabajar sin la oportuna autorización administrativa previa constituye para el extranjero en situación irregular, una falta grave. Así califica el art. 53.b) de la propia LO 4/2000 -EDL2000/77473- el hecho de "encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida"; y que por dicha falta puede ser sancionado incluso con su expulsión del territorio español (art. 57.1 de la misma LO -EDL2000/77473-). (...) Todo lo expuesto lleva a la conclusión de que la prestación de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar (fue la situación que contemplaron las sentencias de 21-12-94, rcud. 1466/94 -EDJ1994/10099-; 21-9-95, rcud. 834/95 -EDJ1995/4909- y 25-9-95, rcud. 3854/94 -EDJ1995/4937-), pero no el que, como el actor, se encuentra en España en situación irregular.» (STS 4ª - 18/03/2008 800/2007 -EDJ2008/56659-). En el mismo sentido (STS 4ª - 12/11/2008 - 3177/2007 -EDJ2008/234713-).

8. Forma del contrato. 1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél [59] . 2. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores [59] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 7 Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo

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que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios [60] . [61] 3.a) El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores [62] . Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal. La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega [63] . Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo [64] . [65] b) Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participación insti[60] Véanse art. 6 RD 2720/1998, de 18 diciembre, RD 1131/2002, de 31 octubre, art.3 RD 1006/1985, de 26 junio, art. 4 RD 1382/1985, de 1 agosto, art. 3 RD 1435/1985, de 1 agosto, art. 2 RD 1438/1985, de 1 agosto, art. 7.1 LISOS y Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo [61] Dada nueva redacción apartado 2 por disposición final 8 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [62] Véanse O TAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla, art. 9 Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, art. 10 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, y art. 15.4 de la presente ley [63] Véanse art. 15.4 LISOS y art. 64.4 de la presente Ley [64] Véanse RD 1424/2002, de 27 diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla, y O TAS/770/2003, de 14 marzo, por la que se desarrolla el anterior [65] Dada nueva redacción apartado 3 letra a por art. 32 apartado 2 de Ley 14/2000 de 29 de diciembre de 2000, con vigencia desde 01/01/2001

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tucional que reglamentariamente tengan tales facultades, observarán sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento. 4. Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral [66] . 5. Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador, en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito [67] . Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 07/07/2012. Aborda este precepto dos aspectos básicos: la relevancia de la forma escrita en el contrato de trabajo, que es requisito esencial en algunos tipos de contratos, y que de no cumplirse genera la presunción de indefinición del contrato así como de que ha sido celebrado a jornada completa, y por otro lado la entrega de copia básica del contrato. Obsérvese que la referencia al contrato de inserción que se refiere en el número 2 del articulo que comentamos fue derogada por disposición derogatoria única, 1 a).2 de Ley 43/2006, de 29 diciembre -EDL2006/324694-; y que la obligación de entrega de la copia básica se ordenó por la Ley 19/1991, de 6 de junio -EDL1991/14011-, derogada luego por la disposición derogatoria única g) de Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo que aprobó el TR del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, y está hoy desarrollada por el RD 1424/2002, de 27 de diciembre -EDL2002/63251-, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla. Ténganse presentes las sentencias citadas en el art. 1 -EDL1995/13475-, en particular las referidas a las fases previas del contrato trabajo así como a las zonas grises de la relación laboral, pues en todas ellas, de una u otra forma, acaba entrando en juego la previsión del art. 8.1 ET y del mismo modo las recogidas al comentar los art. 11 -EDL1995/13475-, 12 -EDL1995/13475- y 15 ET -EDL1995/13475-. [66] Véase art. 7.1 LISOS [67] Véanse art. 6.4 LISOS y RD 1659/1998, de 24 de julio, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del Contrato de Trabajo

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1. Forma escrita 1.1. Forma escrita «vs.» forma verbal 1.1.1. El contrato de trabajo no deja de existir porque haya sido celebrado verbalmente aun cuando sea de aquellos para los que la ley exige la forma escrita «El artículo 8.2 del ET dispone, como se ha dicho, que "Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, (...) los contratos para la realización de una obra o servicio determinado (...). De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal (...)". A su vez el Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152- decía del contrato para obra o servicio determinado lo siguiente "(...) cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta"; y este precepto se incorpora con rango de Ley al Real Decreto-ley 8/1997 -EDL1997/23328-, con lo que se quiere decir que estamos ante un contrato que no es de duración indefinida, sino de duración incierta. (...) El artículo 8.2 no establece la necesidad de la forma escrita como requisito constitutivo de este contrato. Rige la norma del contrato indefinido cuando no se celebre por escrito, pero con valor de presunción que admite prueba en contrario."» (STS 4ª - 17/11/1997 - 1528/1997 -EDJ1997/8748-). Respecto de un caso de contrato temporal no elaborado por escrito, señaló: «ni la forma escrita con inclusión de ese dato constituye una exigencia "ad solemnitatem", ni la presunción que establece el artículo 9.1 del RD 2720/1998 -EDL1998/46406para los incumplimientos formales es "iuris et de iure". Es destruible pues, por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.» (STS 4ª - 21/03/2002 - 1701/2001 -EDJ2002/27064-). «La conclusión extraída en la instancia parece la siguiente: si "no medio contrato escrito" no existe relación laboral y por lo tanto el actor no tiene acción ni esta jurisdicción es competente para conocer de la cuestión. Tal afirmación contradice el tenor del artículo 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual el contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra, no es necesario, pues, como regla general, que el trabajador y el empresario documenten el contrato de forma escrita, siendo perfectamente válido y eficaz un contrato realizado verbalmente, salvo que se establezca de forma expresa, la exigencia de forma escrita, cosa que sucede en dos casos: "Cuando lo exija una disposición legal", supuesto que se contempla, de forma necesaria en el art. 3 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio -EDL1985/8724- respecto a la relación laboral especial de los deportistas profesionales.

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Cuando cualquiera de las partes exija que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral (artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores), exigencia que no consta se haya producido en el caso enjuiciado. Si esto es así, la conclusión a la que se ha de llegar es la contraria, porque el contrato laboral se caracteriza por un espíritu no formalista, en sintonía con el artículo 1278 del Código Civil -EDL1889/1-, cuando preconiza que "los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez". De tal forma, que si bien la exteriorización de la voluntad de las partes a través de un determinado medio de expresión generalmente la forma escrita, permite a los sujetos contratantes quedar mejor informados de sus obligaciones mutuas y despeja incertidumbres sobre la existencia y contenido del contrato, su ausencia no implica, salvo en las excepciones antedichas, que la relación laboral no exista, porque de conformidad con lo prevenido en el artículo 1262 y concordantes del Código Civil -EDL1889/1- para que el contrato nazca a la vida jurídica, como negocio jurídico, sólo precisa que reúna los requisitos subjetivos (que aquí no se cuestionan) objetivos (en este caso de titulación adecuada del trabajador que nadie discute), un objeto, constituido por la prestación de un servicio de entrenador deportivo que tampoco nadie discute y por último el consentimiento, no viciado, manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.» (STSJ Asturias-Sala de lo Social-05/12/2003 - 2343/2003 -EDJ2003/209169-). 1.1.2. El contrato de trabajo inicialmente verbal y luego pasado a forma escrita no impide considerarlo nacido en fraude de ley y por ello indefinido «El hecho básico que determinó que la Sentencia de instancia declarara en fraude de ley el contrato temporal de la actora fue la previa prestación de servicios, durante siete días, sin contrato escrito, y la empresa intenta disculpar tal período alegando que es un "brevísimo tiempo (...) en el que han transcurrido escasamente 7 días de los cuales únicamente 5 fueron laborales (...) y que lo que únicamente se produjo fue un retraso en la formalización del contrato (...)" excusas vanas que la Sala no puede, de forma alguna, admitir, pues el contrato temporal requiere la forma escrita, ex arts. 8.2 ET y 6.1 del RD 2720/98 -EDL1998/46406- cuando (como aquí acontece, su duración excede de 4 semanas), máxime cuando no sólo se "retrasó" la formalización del contrato, sin que ni siquiera se le dio alta en Seguridad Social.» (STSJ Canarias-Sala de lo Social-29/01/2009 - 767/2008 -EDJ2009/29909-). 1.2. Presunción de laboralidad Consúltense las Sentencias citadas en el comentario al art. 1 ET -EDL1995/13475-, en especial las consignadas en lo referente a las zonas grises de la relación laboral y a las situaciones complejasallí descritas, que como hemos ya anticipado, en todos los casos abordan de una u otra forma la presunción de laboralidad.

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1.2.1. Los defectos formales en el contrato celebrado con la Administración Pública generan la indefinición del contrato, pero no «fijeza» «(...) en el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998 -EDJ1998/1305-, seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998 (R. 315/97) -EDJ1998/1306-, en la que se establece que "para dar respuesta al motivo hay que tener en cuenta la evolución de la doctrina de la Sala desde la sentencia de 18 de marzo de 1991 -EDJ1991/3001- hasta la sentencia de 7 de octubre de 1996 -EDJ1996/6654-, en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". El alcance de esta doctrina ha sido precisado por la primera de aquellas sentencias, en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero "implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero "esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De esta forma, la Administración afectada "no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato"». (STS 4ª - 29/01/2009 - 326/2008 -EDJ2009/15236-). 1.2.2. Lo mismo ocurre si el contrato es celebrado con empresa pública, en sus diversas formas, «vgr.» Correos y Telégrafos (ni aún después de su conversión en SAE), Televisión Española, Radio Nacional o una Televisión Autonómica «(...) en Correos y Telégrafos no se ha producido una exclusión completa de los criterios públicos de provisión de puestos de trabajo como consecuencia de su transformación en sociedad anónima, aunque, desde luego, hay ahora una mayor flexibilidad en la contratación. Ello se debe, en primer lugar, a que, pese a tratarse de una sociedad de este carácter, un número importante de su personal mantiene la condición de funcionario y sigue sometido a un régimen propio de la función pública. Lo que más que un privilegio supone una carga en orden a la situación de competencia en el sector que impone la Directiva 97/67/CE -EDL1997/26515-. En este sentido hay que citar el número 7 del artículo 58 de la Ley 14/2000 -EDL2000/89101-, que prevé

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que los funcionarios que prestaban servicios en la entidad pública empresarial Correos continuarán prestándolos para la nueva sociedad, conservando su condición de funcionarios con pleno respeto a sus derechos adquiridos, incluido el mantenimiento del régimen de movilidad vigente en la legislación general de la función pública (número 12). Por otra parte, el punto 3 del número 7 del artículo citado prevé que el Gobierno dictará la normativa específica que desarrolle este régimen jurídico, atendiendo a la especial singularidad de los empleados de la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", y en particular, desarrollando el régimen general de retribuciones complementarias y definiendo el régimen de ordenación y asignación de puestos de trabajo". La norma citada añade que "hasta tanto no se complete dicha normativa se aplicará el Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Personal al Servicio del Organismo autónomo Correos y Telégrafos, en lo que no se oponga al presente artículo". En los artículos 11 a 30 de este Reglamento -EDL1995/15827- se regulan los sistemas de provisión de puestos de trabajo, que son los típicos de la función pública en la selección inicial: convocatoria pública y selección inicial a través de oposición, concurso o concurso-oposición libres, con garantía de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículo 14 -EDL1995/15827-) y provisión interna a través de concurso de méritos, concurso de traslado y libre designación (artículos 38 -EDL1995/15827-, 39 -EDL1995/15827-, 45 -EDL1995/15827- y concordantes). El mantenimiento de este sistema justifica ya por sí mismo la aplicación a la sociedad anónima estatal del régimen del párrafo 3º del apartado b) del artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406-, porque el contrato de interinidad por vacante puede utilizarse para la cobertura provisional de puestos de funcionarios y de personal estatutario y no sólo de puestos de la plantilla del personal laboral fijo.» (STS 4ª - 15/12/2006 1653/2005 -EDJ2006/364928-). «Y esta cuestión se plantea, como dijimos en nuestra reciente sentencia de 12-5-2008 (R. 1956/07) -EDJ2008/11171-, porque la entidad recurrente tiene la naturaleza de Sociedad Estatal, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4/1980 de 10 de enero -EDL1980/2694- (aplicable por razones temporales al supuesto debatido, si bien se encuentra derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 17/06, de 5 de junio -EDL2006/64757-), siendo su capital íntegramente estatal, perteneciente en su totalidad al Ente Público RTVE, a tenor del artículo 18 de la citada Ley -EDL2006/64757-. Y aunque dicha Sociedad se rige en términos generales por el derecho privado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la precitada Ley -EDL2006/64757-, Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/1977 (sic) de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -EDL1977/491- y artículo 166.2 de la Ley 33/03, de 3 de noviembre -EDL2003/108869-, sin embargo, no le resulta aplicable en su totalidad el ordena-

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miento jurídico privado sino que, precisamente debido a sus características especiales (su capital es titularidad directa de la Administración General del Estado o de sus Organismos Públicos), determinadas materias están excluidas de dicha aplicación. Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006 (R. 1394/2005) -EDJ2006/89407-, a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal, que, de conformidad con lo previsto en el apartado cuarto del artículo 35 de la precitada Ley 4/1980 -EDL1980/2694-, sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Por su parte el artículo 19 de la Ley 2/04, de 17 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 -EDL2004/184083-, señala en su apartado g) que las Sociedades Estatales para la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión constituyen el sector público, estableciendo en el artículo 20 -EDL2004/184083- normas para el ingreso en el sector público a través de la oferta de empleo público. Así pues, tal como decide con acierto la sentencia aquí impugnada, la contratación irregular del demandante no pudo conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tiene el carácter de indefinida, aplicándosele así la doctrina de esta Sala plasmada, entre otras muchas, en la ya mencionada sentencia de 20 de enero de 1998 (Rec. 317/1998) -EDJ1998/1305-. El alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinidos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado.» (STS 4ª 29/01/2009 - 326/2008 -EDJ2009/15236-). «En el primer motivo reiteran éstos la petición desestimada en grados jurisdiccionales anteriores, de que su contrato de trabajo con "TVG S.A." sea calificado como relación laboral de carácter fijo y no indefinido. Y denuncian como infringidos los artículos 15 -EDL1995/13475- y 43 ET -EDL1995/13475-, aportando como sentencia de contraste la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de octubre de 2003 (rec. 4623/03) -EDJ2003/227403- que si bien puede considerarse contradictoria con la recurrida, dada la similitud subjetiva y objetiva de los supuestos resueltos por ambas, no por ello otorga viabilidad al motivo. Y es que éste debe ser desestimado por falta de contenido casacional, al coincidir la doctrina en que se apoya la sentencia recurrida con la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida. De acuerdo con ella, en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial

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que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo (ss. de 17-9-02, rcud. 3047/01 -EDJ2002/51545- y de 19-11-02, rcud 909/02 -EDJ2002/61475- entre otras). En el supuesto enjuiciado, TVG S.A. es, como es notorio, una empresa propiedad de una Administración Pública, en la que la contratación del personal ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad y mérito. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art. 43.4 ET, requiera la superación de un concurso de méritos. En particular, la aplicación a las empresas públicas de la selección del personal laboral por concurso de méritos se contiene entre otras muchas en las sentencias de 21-5-08 (rcud. 4607/06) -EDJ2008/166834-, para Correos y Telégrafos, y de 12-5-08 (rcud. 1956/07) -EDJ2008/111771-, para el Ente Público RTVE.» (STS 4ª 14/05/2009 - 1206/2008 -EDJ2009/143980-). En el mismo sentido (STS 4ª 05/05/2009 - 761/2008 -EDJ2009/101838-; STS 4ª - 08/04/2009 - 61/2008 -EDJ2009/143974- y STS 4ª - 12/05/2008 - 1956/2007 -EDJ2008/11171-). 2. Obligación del empresario de la entrega de la copia básica de los contratos 2.1. Contenido de dicha obligación La Sentencia de 24 de marzo de 1998 -EDJ1998/1607- señala que: «Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, ha de recordarse que el artículo 8.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, incorpora la obligación establecida por primera vez en la Ley 2/1991, de 7 enero -EDL1991/12622-, de suministrar a los miembros del Comité de Empresa una copia básica de todos los contratos de trabajo que deban formalizarse por escrito, copia que, según el propio tenor literal del precepto, tiene como fin comprobar la adecuación del contrato a la legislación vigente. Esta copia básica deberá tener el contenido que se establece en el propio mandato legal, según el cual, debe comprender todos los datos del contrato, a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo -EDL1982/9072-, pudieran afectar a la intimidad personal. De la interpretación de este precepto resaltan 2 conceptos: el de copia y el de básica. Respecto del primero, ha de entenderse que copia, es tanto como traslado o reproducción de un escrito. En cuanto a la adjetivación, básica, ha de concluirse que cumple este requisito la copia que recoge lo "fundamental", aunque no sea facsímil. Pueden establecerse, las siguientes conclusiones: 1.- El empresario ha de entregar una copia. Por tanto, no está obligado a suministrar datos distintos de los que figuran en el documento original. Es más, si así lo hiciera no cumpliría el precepto. No sería cumplir el mandato el que en el contrato original se exprese que el salario será según convenio y, posteriormente, en la copia fijar

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la cantidad numérica que corresponde. De obrarse así es cuando se ocultaría al Comité la posibilidad de comprobar si se estaba obrando o no correctamente. 2.- El mandato legal excluye del deber de comunicar la copia básica, respecto a determinados contratos (los de alta dirección) y determinados datos (los estrictamente personales), pero en ningún punto amplía la obligación de suministrar al Comité datos que no figuran en el contrato original. 3.- Ciertamente que con el proceder de la empresa demandada estableciendo en los contratos originales que salario, jornada y vacaciones serán los de convenio, acaba impidiendo al Comité valorar si las condiciones en las que se prestan los servicios corresponden o no con la legalidad vigente y, formando parte de ella, del propio convenio colectivo. Pero tal forma de proceder, posiblemente encuadrable en las infracciones recogidas hoy en el Título IV del Estatuto de los Trabajadores, no es objeto de este proceso. Como señala la sentencia recurrida, aquí se solicitaba que se declarase el derecho del Comité a que en la copia básica que se le entregue figuren determinados datos. Y, en la medida que tales datos no figuran en los contratos originales, no es posible incluirla ahora como formando parte de la copia.» (STS 4ª 24/03/1998 - 2714/1997 -EDJ1998/1607-). Por su parte la sentencia de 11 de diciembre de 2003 -EDJ2003/220188- estableció que: «La controversia se centra en determinar el contenido concreto de la obligación empresarial en el sentido de si esta se cumple con la expedición de un documento en que se traslade lo fundamental del contrato o bien es necesaria la traslación de una copia íntegra del contrato, a salvo de los datos exceptuados legalmente. Entiende la Sala, conforme al primer criterio hermenéutico, contenido en el art. 3 del Código Civil -EDL1889/1-, cual es el de interpretación de las normas "en el sentido propio de sus palabras", que la palabra copia, según uno de los sentidos del diccionario de la Real Academia Española, significa: "reproducción literal de un escrito", o "cada uno de los ejemplares que resultan de reproducir una fotografía, una cinta magnética, un programa informático, etc.". Este significado deriva, también, de una parte, del concepto unitario que ha de tener la copia, que deben recibir no solamente los representantes de los trabajadores, sino la oficina de empleo y a la que, además, pueden tener acceso, con la obligación de sigilo, "los órganos de participación institucional, que reglamentariamente tengan tales facultades" [art. 8.3.b) ET], pues sería ilógico, a falta de distinción legal expresa, que el mismo vocablo de "copia" tuviera diferente contenido según los órganos destinatarios de su recepción o consulta. La calificación de "básica" no desvirtúa el sentido antedicho, sino que puede servir para complementarlo; básico, según también el diccionario de la Real Academia Española, equivale a "fundamental" o "perteneciente a la base o bases sobre la que se sustenta una cosa" y, con referencia al caso concreto puede significar que la copia se extiende a todo el contrato celebrado, salvo los datos expresamente excluidos, como

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son: "el número del Documento Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que de acuerdo con la LO 1/1982, de 5 de mayo -EDL1982/9072-, pudiera afectar a la intimidad personal"». (STS 4ª - 11/12/2003 - 63/2003 -EDJ2003/220188-). 2.2. La obligación de entregar la copia básica de los contratos no afecta a la intimidad de los trabajadores «(...) con respecto concretamente a la información sobre retribuciones, y a la problemática de la "intimidad" de dicha información, en su sentencia 143/1993, de 22 de abril, el Pleno del propio Tribunal Constitucional -EDJ1993/3778-, al examinar el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley 2/199, de 7 de enero, sobre derechos de los representantes de los trabajadores en materia de contratación -EDL1991/12622-, ya tuvo ocasión de remarcar, entre otras consideraciones, que: "Las retribuciones que el trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo, para introducirse en este último, y hay que descartar que el conocimiento de la retribución percibida permita reconstruir la vida íntima de los trabajadores. Al margen de que la Ley 2/1991 se limita a imponer la obligación de incluir en la "copia básica" la retribución pactada en un único momento de la relación laboral -el de su inicio, pues las sucesivas modificaciones sólo son objeto de notificación (1.2 Ley 2/1991 -EDL1991/12622-)-, lo cierto es que el acceso a la información relativa a la retribución no permite en modo alguno la reconstrucción de datos del trabajador incluidos en la esfera de su intimidad. En este sentido, no puede olvidarse que, por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que, sólo o en compañía de su familia, pueda desarrollar en su tiempo libre. No es ocioso recordar que aún antes de la Ley 2/1991 los salarios percibidos eran ya accesibles al conocimiento de los representantes de los trabajadores, en cuanto tales salarios sirven de base de cotización a la Seguridad Social, y dichos representantes pueden conocer y comprobar los correspondientes documentos de cotización (art. 87.3, Orden de 23 de octubre de 1986 -EDL1986/11935-, y art. 95.3 Orden de 8 de abril de 1992 -EDL1992/15012-)». (STS 4ª - 19/02/2009 - 6/2008 -EDJ2009/22965-). En el mismo sentido la sentencia 4ª - 03/05/2011 - 168/2010 -EDJ2011/99979-, que señala que tal información sobre retribuciones y datos económicos solicitados a la empresa no afectan a la intimidad del trabajador ni vulneran la LO 15/1999 de 13 de diciembre sobre Protección de Datos de carácter Personal -EDL1999/63731-.

9. Validez del contrato. 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con

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los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del art. 3 de esta Ley. Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones. 2. En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. 1. Nulidad del contrato de trabajo 1.1. Determinar si el contrato de trabajo es nulo es materia competencia de la jurisdicción social «(...) conviene recordar que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Cáceres, como es obvio, hubo de circunscribir su actuación jurisdiccional a aquel acto de la Administración Pública, en este caso la Excma. Diputación Provincial de Cáceres revestido del ejercicio del "ius imperium", sin que el abordamiento, dentro del recurso contencioso-administrativo, de cuestiones privadas o pseudo privadas, cual es la de la relación jurídico-laboral objeto de la presente controversia de autos, pueda tener otra relevancia jurídica que la derivada de lo preceptuado en el art. 4.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956 -EDL1956/42- en relación con lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 -EDL1985/8754-. En otro aspecto, no cabe, tampoco, desconocer que la resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa, que se esgrime como fundamento del recurso de casación planteado, se produjo con absoluta marginación de la parte hoy demandante-recurrida y es sabido que un elemental principio procesal la debe privar de eficacia respecto a aquellas partes interesadas en la misma que no lo fueron en la correspondiente contienda judicial de que dimana dicha resolución, al haberse omitido la posibilidad de la oportuna audiencia defensiva. (...) En base a los presupuestos enjuiciadores que se dejan señalados y sin desconocer la interconexión existente entre la convocatoria pública de referencia y la ulterior contratación laboral llevada a efecto por las partes actualmente en litigio, no es dable, sin embargo, confundir ambas actuaciones de la Administración Pública recurrente que, si bien, en un principio y por imperativo legal, se mueve dentro del ámbito del Derecho Público con sometimiento, por tanto, a los dictados judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa, posteriormente lo hace, ya, en el área del Derecho Privado dando vida a una

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realidad contractual propia de este último orden jurídico conforme al que, por ende, han de suscitarse y resolverse todas las incidencias de una contratación de ese tipo. En este sentido, conviene recordar que la alusión hecha en el párrafo dos del apartado 1 del art. 9 del Estatuto de los Trabajadores a la "jurisdicción competente", a los fines de la declaración de nulidad del contrato de trabajo, no puede entenderse referida, sino, al orden jurisdiccional social en adecuada congruencia con lo establecido en el ya mencionado art. 9.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.» (STS 4ª 12/06/1989 -EDJ1989/5978-). 1.2. Nulidad del contrato por error en el consentimiento o por estar formalizado por quien carecía de poderes para ello «a) Que parece difícil, dado el concepto de pacto tácito, que implica la condición más beneficiosa, que, en su viabilidad jurídica, puede operar el error -a no ser en los supuestos de clandestinidad o dolo por parte del trabajador-, ya que el error, para que pueda invalidar el contrato, ha de ser inexcusable, y no ser quien lo alega responsable de su existencia (art. 1302 del Código Civil -EDL1889/1-); b) que, naturalmente, y sin necesidad de extrapolaciones contractuales civiles, cabe acudir a mecanismos propiamente laborales de neutralización, como la compensación-absorción, o el acuerdo sobre modificación de condiciones de trabajo.» (STS 4ª - 17/11/1991 439/1991 -EDJ1991/10889-). «Es cierto que el carácter eminentemente "práxico" del contrato de trabajo, la especial significación que la empresa como entidad tiene en el mismo, cualquiera sea su propietario, junto a la natural falta de exigencia del trabajador para comprobar los títulos jurídicos de quien le contrata y la protección que merece, lleva a valorar más las circunstancias que aparentan significación jurídica que la efectividad de las mismas en orden a la validez de los contratos, pero ello no puede ignorar supuestos límites, como el de autos en que el contrato celebrado carece positivamente del consentimiento y conocimiento del dueño de la empresa, la apariencia de representante de la misma se obtiene mediante una conducta delictiva en que la víctima es la propietaria, quien necesitó acudir a la tutela jurisdiccional para recuperar la disposición de su empresa, sin que le sea imputable ninguna negligencia en el posible perjuicio de los actores por ello, la aplicación de los arts. 5º -EDL1889/1-, 6º nº 3º -EDL1889/1-, 1261 nº 1º -EDL1889/1-, 1300 -EDL1889/1- y 1305, todos del Código Civil -EDL1889/1-, obligan a estimar la nulidad del contrato que de hecho tuvo vigencia durante el tiempo en que la dueña de la empresa estuvo desposeída de su propiedad, y el mismo no puede tener más alcance que el previsto en el art. 9.2 del Estatuto de los Trabajadores.» (STS 4ª - 12/03/1990 -EDJ1990/2758-). 1.3. Nulidad del contrato por falta de titulación del trabajador «Lo que no puede sostenerse es que contratado el actor como Ingeniero-Técnico que realiza sus funciones de Jefe de Mantenimiento, quede a su discreción o volun-

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tad acreditar ante la empresa su condición de Ingeniero Técnico. Como tal fue contratado y como tal ha ejercido durante tiempo las funciones de Jefe de Mantenimiento. La empresa solicitó del contratante que aportara la certificación académica que acreditase su condición de Ingeniero Técnico. Al pedírselo en esa fecha y concertarse, pese a la falta de ese requisito, tanto el contrato como las funciones, pues sólo aportó la certificación de estudios de haber superado la aprobación de las asignaturas de los tres cursos de Ingeniero Técnico Industrial, pero no el trabajo de conjunto final de carrera; y requerirle después, el 22 de marzo de 1995, la presentación del título académico, es claro que el mero transcurso del tiempo no ha subsanado el vicio inicial, como dice el Ministerio Fiscal en su documentado informe; más parece una postura de permisión por parte de la empresa de haberle concedido un tiempo para que el trabajador acreditase la realización del trabajo final, no cumplido por el mismo.» (STS 4ª - 26/01/1998 - 2535/1997 -EDJ1998/283-). 1.4. Nulidad del contrato de trabajo de los extranjeros en situación irregular Ténganse presentes las Sentencias citadas al respecto del art. 7 ET -EDL1995/13475-, y, en particular, la evolución jurisprudencial a este respecto allí constatada. 1.5. Inexistencia de nulidad del contrato por anulación del concurso público que convocaba las plazas: el cese del trabajador afectado debe encauzarse por el despido objetivo «La cuestión que se debate en el presente recurso relativa a la calificación del cese de la actora como nulo o improcedente ya ha sido resuelta por la Sala en sus sentencias de 18 de diciembre de 2007 y 21 de enero de 2008 (recursos 4998/2006 -EDJ2007/274875- y 454/2007 -EDJ2008/56619-), que se han dictado en controversias que guardan con la presente la necesaria identidad (...) En efecto, establecen las sentencias mencionadas que, produciéndose el cese como consecuencia de la ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo que anula un procedimiento de selección, se trata de una extinción del contrato de trabajo de las previstas en el artículo 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que ha de ajustarse a las formalidades del artículo 53 del citado texto legal -EDL1995/13475- y, como no se cumplieron los requisitos previstos en este artículo -en concreto, la puesta a disposición de la indemnización, al ser subsanable la falta de preaviso-, el despido debe calificarse como nulo de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.4, sin perjuicio de que pueda procederse a un nuevo despido, cumpliendo tales exigencias, como prevé el precepto citado en relación con el artículo 122.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-.» (STS 4ª - 28/05/2008 136/2007 -EDJ2008/111742-).

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1.6. La nulidad del contrato no es materia propia de conflicto colectivo y ello, por consiguiente, además de la inadecuación del procedimiento utilizado, puede ser causa de incompetencia funcional «(...) lo planteado por la parte actora fue una cuestión individual referente a la nulidad del contrato concertado con una trabajadora y que en modo alguno puede ser materia de conflicto colectivo, no siendo ninguna de las cuestiones a que se refieren las letras comprendidas entre la g y la m del art. 2 de la LPL -EDL1995/13689-, en relación con el art. 8 de la misma Ley -EDL1995/13689-.». (STS 4ª - 24/09/2007 135/2006 -EDJ2007/195075-). 1.7. Nulidad del contrato por falta de capacidad del trabajador Véanse las Sentencias citadas al comentar los arts. 6 -EDL1995/13475- y 7 ET -EDL1995/13475-. 2. La nulidad de determinadas cláusulas contractuales 2.1. La nulidad de la cláusula de temporalidad Ténganse aquí presentes las Sentencias citadas al comentar los arts. 8 -EDL1995/13475- y 15 ET -EDL1995/13475-, dado que con carácter general, la contratación temporal irregular o en fraude de ley genera la nulidad de la cláusula de temporalidad y la condición de fijo del trabajador afectado, fijeza que no se alcanza sin embargo en la Administración ni en determinadas empresas públicas dado que «(...) el art. 103.3 de la Constitución -EDL1978/3879- ha llevado a esta Sala a establecer la doctrina conforme a la cual las irregularidades formales que pudieran observarse en los contratos de trabajo temporales celebrados por la Administración, no conducen a la nulidad de la cláusula de temporalidad para otorgar la fijeza al trabajador, mientras que los puestos de plantilla cubiertos provisionalmente con contratos temporales mantienen esta temporalidad hasta que el puesto vacante sea cubierto con arreglo a las previsiones reglamentarias aplicables.» Entre muchas otras (STS 4ª 20/06/1996 - 3964/1995 -EDJ1996/4821-). 2.2. La nulidad o validez de la cláusula fijando período de prueba Consúltense las sentencias citadas al comentar el art. 14 ET -EDL1995/13475-. 2.3. Nulidad de la cláusula de extinción unilateral sin causa del contrato «El tercero y principal tema del recurso es el de la validez o invalidez de la cláusula de retiro indemnizado por decisión unilateral de la empresa; y, en conexión con él, el de los efectos que podría acarrear una eventual declaración de nulidad de la misma sobre el cese del señor T. decidido por el Banco de Madrid, S. A. (...) Sentado lo anterior, debemos decir que la valoración jurídica a la luz del ET de la cláusula de retiro indemnizado en litigio conduce a la conclusión de la ilicitud de la misma, sin que tal dictamen se vea afectado por las condiciones aparentemente ventajosas en que fue

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concertada. En efecto, es criterio jurisprudencial constante que las normas de garantía de estabilidad en el empleo -y entre ellas las normas sobre los pactos o cláusulas de extinción del contrato- son normas imperativas o de "derecho necesario", que, en cuanto tales, no pueden ser objeto de disposición por la autonomía de la voluntad (art. 3,5 ET -EDL1995/13475-). Siendo ello así, una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las "consignadas válidamente en el contrato" en el sentido del art. 49.2 ET -EDL1995/13475-, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica.» (STS 4ª - 25/10/1989 -EDJ1989/9471-). 2.4. Nulidad de la cláusula fijando la extinción anticipada del préstamo hipotecario en caso de despido de empleado de entidad bancaria que tiene concedido el citado préstamo en atención a su condición de trabajador de la misma «En el presente caso, la cláusula en cuestión, que establece la posibilidad de exigir la íntegra devolución del capital pendiente de reintegro del contrato de préstamo suscrito por las partes, a la fecha de la extinción de la relación laboral, teniendo en cuenta que la relación laboral del actor fue resuelta por despido declarado judicialmente improcedente; es claro que ha de declararse abusiva, por impuesta al trabajador, implicar un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador prestatario, pues queda en manos del empresario, no solo la extinción unilateral del contrato de trabajo por despido -que es declarado improcedente-, sino también del contrato de préstamo, sin prever alternativa alguna en tal caso, respecto a las condiciones de amortización de futuro del capital pendiente de reintegro; siendo la referida cláusula contraria al orden público laboral, y atentatoria al principio de libertad de trabajo. Así, siendo la cláusula abusiva en los términos planteados, ha de tenerse por no puesta, con las consecuencias inherentes a ello; y es en este sentido que ha de estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina, de modo que el deudor habrá de satisfacer los reintegros que cumplía antes del despido, en igual cuantía y periodicidad. Distinta solución hubiera merecido el caso, si la cláusula examinada estableciera una posibilidad real, a la vez que no arbitraria de negociarla, de hacer contraofertas o de modificarla; o en definitiva, se hubiera previsto la posibilidad de reconversión del préstamo -si llegara el momento de la extinción de la relación laboral por la causa de despido ("aún declarado improcedente")- a las condiciones ordinarias con abandono de los privilegios extraordinarios concedidos en atención a la condición de empleado en activo del titular de la póliza.» (STS 4ª - 14/12/2007 - 507/2007 -EDJ2007/337960-). 2.5. Nulidad de la cláusula fijando un pacto de no competencia Consúltense las Sentencias citadas al comentar el art. 21 ET -EDL1995/13475-, y en especial (STS 4ª - 10/02/2009 - 2973/2007 -EDJ2009/19203-; STS 4ª - 05/04/2004 -

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2468/2003 -EDJ2004/40569-; STS 4ª - 09/02/2009 - 1264/2008 -EDJ2009/19194-; STS 4ª - 14/05/2009 - 1097/2008 -EDJ2009/120316- y STS 4ª - 08/11/2011 - 409/2011 -EDJ2011/287025-). 2.6. Validez de la cláusula de blindaje pactada en contrato de Alta dirección que luego resulta ser calificado de relación laboral común «A) Como tiene declarado la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, Sta. 16 de noviembre de 1.994 -EDJ1994/8871- y 14 de julio de 1.995 -EDJ1995/4015-, las alegaciones de error ante los Tribunales, en supuestos como los de autos, implica que el Juez valore y perciba si existió disconformidad entre la mente y la realidad en el momento de concertar la relación jurídica, se trata en suma de algo que depende de la soberanía apreciación del Tribunal; pues bien, como en el caso de autos, como razona la sentencia recurrida tal pretendido error no se ha probado, no puede prosperar tal alegación; consta en el contrato que el actor era Director Comercial de la empresa, asumiendo en su marco de competencias las funciones acorde con su cargo, pactando una retribución y demás condiciones en el mismo estipulados; siendo esto así la conclusión a la que llega la Sala de Suplicación acerca de que la relación denominada de alto cargo, realmente es común, por no alcanzar los poderes o facultades atribuidos al actor a los objetivos generales del cómputo empresarial no puede originar la nulidad de la cláusula debatida, por vicios del consentimiento, ni de ahí se deriva la existencia de error en el objeto del contrato, con los efectos pretendidos por el recurrente, solo existió un error en el nombre utilizado en el contrato que se subsana por vía de interpretación de la voluntad de las partes, por lo que no puede afectar a una mejora voluntariamente aceptada a los efectos indemnizatorios, que debe cumplirse en sus propios términos, por ser lícita y valida como esta Sala ya declaró en su sentencia de 11 de marzo de 1.997, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos del Derecho necesarios contenidos en la Ley. B) Si conforme a lo dispuesto en el art. 1266 del C.Civil -EDL1889/1-, para que el error en el consentimiento invalide el consentimiento es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sean imputables a quien lo padece debiendo existir un nexo causal entre el mismo y la finalidad que pretendía el negocio jurídico concertado, estas circunstancias, no concurren en este caso, como razonan tanto la sentencia como la recurrida; no existe el pretendido error, entre las funciones de un Director Comercial con el alto directivo; en el contrato se describen las funciones de aquel, circunstancia que lleva a la sentencia de instancia y de suplicación, a la vista de ellos a calificar la relación como común y no de alto directivo.» (STS 4ª - 25/09/2003-348/2003 -EDJ2003/127752-).

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2.7. La cláusula de blindaje fijando una indemnización adicional para el caso de despido improcedente, es también aplicable al caso de extinción de contrato por voluntad del trabajador «(...) debe afirmarse que la expresión de la cláusula novena del contrato cuando se refiere a despido improcedente, ha de comprender también aquellos incumplimientos del empresario que son equivalentes al despido improcedente como expresión de la terminación del contrato por circunstancias no imputables al trabajador, sino a graves incumplimientos del empresario. (...) si la sentencia recurrida estimó que la indemnización especial prevista para los supuestos de despido improcedente era aplicable también al caso aquí analizado, en el que se extinguió el contrato de trabajo a instancia del trabajador, pero fundada en incumplimientos del empleador subsumibles en el número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, no se produjo infracción alguna de los preceptos cuya violación se denuncia en el recurso de casación para la unificación de doctrina, artículos 1.281 -EDL1889/1-, 1.282 -EDL1889/1-, 1.283 -EDL1889/1- y 1.285 del Código Civil -EDL1889/1-, en relación con los artículos 50, 22 -EDL1995/13475- y 56 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, por lo debe ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia recurrida.» (STS 4ª - 21/05/2004-2707/2003 -EDJ2004/63866-). 2.8. Nulidad de la cláusula incorporada al contrato que vincula la duración de los contratos que se celebren como indefinidos a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes «La generalidad de los términos en que aparece redactada la cláusula contractual controvertida en la que se condiciona la duración del contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito por la trabajadora demandante, limpiadora, con la empresa ahora recurrente, dedicada a la limpieza industrial, entre otras causas, a la "descontratación total o parcial del servicio" por parte de la empresa cliente en cuyas dependencias se efectuaba la limpieza, y en base a una alegada "descontratación parcial del servicio" la empleadora ha procedido a la extinción de la relación laboral con la actora, privaba desde su inicio la posibilidad de determinación la obra o servicio objeto del contrato temporal por carecer de virtualidad suficiente para delimitar la causa del contrato, con la derivada consecuencia de la imprevisibilidad de su duración, al vulnerarse las exigencias legales y reglamentarias, antes trascritas, en orden a que en el contrato temporal de esta naturaleza se debe "especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" con lo que "La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio"». (STS 4ª - 08/11/2010 - 4173/2009 -EDJ2010/265396-).

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SECCIÓN CUARTA Modalidades del contrato de trabajo

10. Trabajo en común y contrato de grupo. 1. Si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores, conservará respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes. 2. Si el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen. El jefe del grupo ostentará la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación. 3. Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste. 1. Trabajo en común 1.1. Relación entre una banda municipal de música y el Ayuntamiento que la ha creado «Debe ser también rechazada la alegación que el Ayuntamiento recurrente efectúa de forma subsidiaria por infracción del art. 10.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en cuyo precepto estatutario se regula la modalidad del Trabajo en común y contrato de grupo, disponiendo que (...) pues, además de tratarse de cuestión nueva no planteada en la instancia ni sometida a debate ni a resolución lo que bastaría para desestimarla, el supuesto que se analiza se integraría más bien en el apartado 1º del expresado precepto conservando el Ayuntamiento empleador todos los derechos y deberes propios de tal cualidad al tratarse de un Servicio que presta el propio Ayuntamiento a través de la Banda municipal que no ostenta personalidad jurídica propia y que ha sido creada por el Ayuntamiento como Servicio del mismo y bajo su control presupuestario, directivo y organizativo, y es el propio Ayuntamiento el que adopta todas las decisiones concernientes a la actuación y prestación del servicio como al contenido de la relación con cada uno de los integrantes de la Banda, no pudiendo entenderse que el Ayuntamiento recurrente haya suscrito un contrato con la Banda Municipal considerada como un grupo diferenciado y en su totalidad sin atender a las circunstancias de cada uno, sino que más bien el empresario ha encomendado un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores que no entraron a prestar servicios de forma agrupada sino de forma individual y en diferentes momentos y con distinta antigüedad, por lo que conserva respecto de cada uno de ellos las obligaciones derivadas de la relación laboral, y al haberlo entendido así el juzga-

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dor de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.» (STSJ Andalucía-Sede Málaga-Sala de lo Social-16/01/2003 - 2022/2002 -EDJ2003/44942-). 1.2. Diferencias entre el trabajo en común y el contrato de grupo «No obsta a la calificación como contrato de trabajo que el empresario haya encomendado la realización del trabajo a un grupo de trabajadores para que lo hagan en común, pues ni tan siquiera impide que mantenga frente a cada uno de ellos los derechos y obligaciones de la relación laboral (art. 10-1 ET). En este caso hay, en realidad, tantos vínculos laborales como trabajadores se obligan a hacer en común el trabajo. Este factor lo que hace es incidir en el modo en que los trabajadores han de cumplir su prestación esencial (trabajar), ya que supone atribuirles la facultad de distribuirse entre ellos el modo de acometer la labor encomendada y, en su configuración más típica (cuando el trabajo en común constituye el objeto único de la contratación: por ejemplo, la siega de unos campos o la realización de una obra a una cuadrilla), suele venir acompañada de retribución por la tarea (o por parcelas de ésta) y/o vinculando la jornada a la tarea. Tampoco la impide que el contrato se haya celebrado con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (art. 10-2 ET), como es típico en la contratación de orquestas o grupos musicales, en el que el sujeto contratante es el grupo en cuanto tal, frente al que el empresario tiene los derechos y obligaciones, en lo que claramente supone una ficción de la persona contratante y revelan que se está ante una única relación laboral. E igualmente no es obstáculo que el trabajador asocie a su trabajo a personal que lo auxilie, siempre que lo haga conforme a lo pactado por escrito con su empresario, ya que en tal caso, éste también lo es de aquél (art. 10-3 ET). [(...) todo ello (...)] pone de manifiesto la auténtica naturaleza de los dos contratos concertados en el caso de autos, en los que se encomienda a los concretos médicos integrantes de X que hagan en común lo que hasta la fecha de suscribirse el primero hacían individualmente, como es la cobertura del servicio de guardia y urgencias de Policlínica. Conviene destacar que no se trata de un contrato de trabajo de grupo (art. 10-2 ET), ya que no se les contrata en consideración al grupo como tal, sino en atención a las concretas personas que forman parte del mismo; estamos, en verdad, ante un trabajo que hasta el 10 de mayo de 1995 se atendía en forma individualizada por los médicos y que ambas partes aceptan que, desde entonces, pase a realizarse en común (art. 10-1 ET), siendo plenamente coherente con ello que la concreta determinación de la aportación de cada uno quede en manos de los integrantes del grupo, pues no es otro el sentido de esa modalidad de contrato de trabajo. Tampoco la impide que los médicos integrantes de X puedan valerse, a la hora de realizar el servicio de guardia y urgencias, de otros médicos (o, en el segundo de ellos, de personal de enfermería, al haberse ampliado su objeto con la cobertura de un puesto de enfermería durante todas las horas del año), en la medida en que se

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insertan sin dificultad en la figura del trabajador asociado (art. 10-3 ET), dados los términos pactados al respecto con Policlínica». (STSJ País Vasco-Sala de lo Social-15/01/2002 - 2211/2001 -EDJ2002/7198-). 2. Contrato de grupo 2.1. Diferencias entre trabajo en común y contrato de grupo El miembro del grupo no tiene relación laboral con éste, aunque las reclamaciones internas sí sean competencia de la jurisdicción social. «El actor, músico que actuó como guitarrista en el grupo musical B., demanda por despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, a dicho grupo en la persona de sus componentes, siendo desestimada su demanda y absuelto el grupo demandado por no existir relación laboral entre el actor y dicho grupo. Contra la sentencia articula el demandante tres motivos de casación (...) cuya desestimación se impone según es criterio también del informe del Ministerio Fiscal. El actor demanda al grupo como empresa, citando nominativamente a tres componentes de dicho grupo, mas ha de tenerse en cuenta que el grupo de trabajadores, que como tal funciona, no es empresario, sino según el artículo 10 del Estatuto de los Trabajadores, o bien en un conjunto de trabajadores con prestaciones coordinadas que lo son de un mismo empresario, o bien -cual acaece en el caso de autos- un "grupo" de trabajadores contratado como tal por un empresario en cuyo caso entre los miembros del grupo podrán existir discrepancias y deducirse reclamaciones, para cuya resolución será competente la jurisdicción social según se desprende del artículo 9.5 de la LOPJ 6/1985 de 1 de julio -EDL1985/8754- y a los que se refiere el artículo 1 LPL -EDL1995/13689- en su apartado 1.º, mas no una reclamación por despido, pues el grupo no tiene condición de empresa y por lo tanto el dato de haber trabajado juntamente con otros y dejar de hacerlo no constituye despido sino discrepancia que puede tener repercusión económica y que en su caso debería plantearse a tales términos. De ahí que el haber trabajado como guitarrista de un grupo no de base para presumir, conforme al artículo 8 Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, relación laboral con éste como empresa. Los grupos de músicos profesionales los prevé la Reglamentación aplicable de 2 de mayo de 1977 -EDL1977/1140- que deja en vigor el artículo 12 del D. 1435/1985 de 1 de agosto que regula la relación especial de artistas en espectáculos públicos -EDL1985/8988-, y, obviamente, ha de excluirse que la relación entre los miembros del grupo se establezca entre empresario y trabajador, por lo que no es aplicable el artículo 8 Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- para entender lo contrario, y no cabe acoger el primer motivo del recurso ni el segundo que, en base al artículo 55.3 Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- recaba nulidad de un despido, puesto que éste no se ha producido.» (STS 4ª - 25/10/1988 -EDJ1988/8405-). En sentido contrario, negando la competencia del orden social para conocer de la reclamación de un integrante del grupo contre el jefe de grupo por discrepancias re-

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tributivas, puede consultarse la STSJ Castilla-La Mancha-Sala de lo Social-16/12/2004 - 1095/2003 -EDJ2004/219547-, así como la STSJ Cataluña-Sala de lo Social-02/05/2005 - 435/2005 -EDJ2005/97659-, que efectúa un pormenorizado repaso sobre la cuestión y analiza los diversos pronunciamientos de otros TSJ y de la propia sala de Cataluña. 2.2. Requisitos para la existencia de contrato de grupo «Se trata de determinar si en el caso de autos nos encontramos ante una situación jurídica de trabajo en grupo, en la que la relación jurídica existente entre los diferentes integrantes del mismo no es de naturaleza laboral; o por el contrario, estaríamos ante un contrato de trabajo en el que el representante del grupo actúa en realidad como auténtico y verdadero empleador de los demás miembros de la orquesta. (...) Pretensión que no puede ser acogida, pues como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1988 -EDJ1988/8405-, el grupo de trabajadores que como tal funciona no es empresario, sino un conjunto de trabajadores con prestaciones coordinadas que lo son de un mismo empresario, por lo que no hay relación laboral entre los integrantes del grupo, sino tan solo entre los empleadores que como terceros contratan los servicios del grupo. De manera que entre los miembros del grupo "podrán existir discrepancias y deducirse reclamaciones, para cuya resolución será competente la jurisdicción social según se desprende del artículo 9.5 de la LOPJ 1985, de 1 de julio -EDL1985/8754- y a los que se refiere el artículo 1 LPL -EDL1995/13689-, en su Ap. 1º, mas no una reclamación por despido, pues el grupo no tiene condición de empresa y por lo tanto el dato de haber trabajado juntamente con otros y dejar le hacerlo no constituye despido sino discrepancia que puede tener repercusión económica y que en su caso debería plantearse a tales términos. (...)". La jurisprudencia viene considerando como contratos de trabajo de grupo típicos los contratos para coros y conjuntos, o grupos o números de teatro, circo, variedad y folklore (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15.5.75 y 9.10.82 ) o la contratación por un empresario de espectáculos de los componentes de un ballet (Sentencia de Tribunal Supremo 16.5.65, o la contratación de un grupo de trabajadores para la tala de una explotación forestal (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18.5.82); exigiendo además de una relación que una a los miembros de grupo, la existencia de un jefe de grupo que asuma frente al empresario la representación de aquel. Se trata así, de un contrato cuya característica esencial radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente en virtud de un sólo vínculo jurídico varios trabajadores, efectuándose la contratación por parte del empresario no con un trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (STCT 9.1.1981). Consecuencia de ello es que el empresario "no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen" y que exista un jefe de grupo designado expresamente o que de hecho actúe como tal -que osten-

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tará la representación de los que la integren respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación-. Atendiendo al derecho y deber básicos de empresario y trabajador en una relación laboral -la prestación de los servicios contratados y su remuneración-, y tratándose de contrato de grupo, ha de afirmarse que el derecho a exigir el correcto cumplimiento de la prestación incumbe al empresario frente al grupo configurado como unidad de imputación y no frente a quienes lo componen, y correlativamente la obligación de retribuir el trabajo se tiene con el conjunto; corolario de ello es que constituya figura clave e "inexcusable" para la existencia de un contrato de grupo la del jefe de grupo, representante de sus compañeros ante la empresa (STCT 6.11.1984).» (STSJ Galicia-09/07/2008 - 5650/2004 -EDJ2008/120615-). En semejante sentido se pronuncia la STSJ Canarias-Las Palmas-Sala de lo Social-26/11/1999 - 1355/1999 -EDJ1999/55953-. 2.3. No existe legitimación individual para accionar por despido en caso de contrato de grupo «El contrato de grupo, que figura parcamente regulado en el apartado 2, artículo 10 del Estatuto de los Trabajadores, plantea numerosos problemas interpretativos no siempre resueltos por la doctrina; en todo caso, se trata de un contrato cuya característica esencial radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente y en virtud de un solo vínculo jurídico varios trabajadores, efectuándose la contratación por parte del empresario no con un trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (STCT 9-1-1981). Consecuencia de ello es que el empresario "no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen" y que exista un jefe de grupo -designado expresamente o que de hecho actúe como tal- que "ostentará la representación de los que la integren respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación". Atendiendo al derecho y deber básicos de empresario y trabajador en una relación laboral -la prestación de los servicios contratados y su remuneración-, y tratándose de contrato de grupo, ha de afirmarse que el derecho a exigir el correcto cumplimiento de la prestación incumbe al empresario frente al grupo configurado como unidad de imputación y no frente a quienes lo componen, y correlativamente la obligación de retribuir el trabajo se tiene con el conjunto; corolario de ello es que constituya figura clave e "inexcusable" para la existencia de un contrato de grupo la del jefe de grupo, representante de sus compañeros ante la empresa (STCT 6-11-1984). La Sentencia de instancia desestima la demanda entendiendo que el actor carece de legitimación activa para reclamar contra la decisión extintiva empresarial, razonando que el demandante formaba parte de un grupo de trabajo y que la demandada contrató con el grupo a través de su encargado. Cabe concluir, por lo tanto y al igual que lo ha hecho la sentencia de instancia que la demandada no ha mantenido una relación individual con el actor sino que

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celebró un contrato de grupo con una colectividad representada por el jefe de grupo, Sr. Carlos, para la limpieza del huerto, siendo el citado Don. Carlos quien ostenta "la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación" (art. 10.2 LPL -EDL1995/13689-) lo que significa que la contracción por parte del empresario no se efectúa con un trabajador aislado sino con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad, independientemente de quienes lo compongan, asumiendo la obligación de trabajo los integrantes del grupo de manera colectiva y en virtud de un solo vínculo jurídico. De ello se desprende que el actor no está activamente legitimado para ejercitar la acción de despido frente al empresario, al no haber contratado el mismo con él sino con el jefe del grupo, auténtico representante del mismo.» (STSJ Valencia-Sala de lo Social-15/02/2007 - 4382/2006 -EDJ2007/24959-).

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Contratos formativos. [68] 1. El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años [69] , o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas [70] : a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato. b) La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior po[68] Dada nueva redacción por art. 1 apartado 2 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [69] Téngase en cuenta el art. 13.1 Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo [70] Véanse art. 1.2 RD 488/1998, de 27 marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET en materia de Contratos Formativos, y RD 1414/2006, de 1 diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

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drán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. c) Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad. Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate. [71] d) Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1ó 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que están en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3. e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75 por 100 durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

[71] Dada nueva redacción apartado 1 letra c por disposición final 2 de Ley 11/2013 de 26 de julio de 2013, con vigencia desde 28/07/2013

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f) Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa [72] . [73] 2. El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo. El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas: a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas. Se podrán acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo. [74] El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente. b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante [72] Véanse RD 63/2006, de 27 enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación, Res. de 12 diciembre 2007, sobre encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social del personal investigador en formación y de los doctores beneficiarios de programas de ayuda a la investigación que desempeñen su actividad en el extranjero, y O TAS/718/2008, de 7 marzo, por la que se desarrolla el RD 395/2007, de 23 marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación [73] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 12 apartado 1 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [74] Téngase en cuenta que podrán realizarse contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores menores de 30 años sin que sea de aplicación el límite máximo de edad establecido en este párrafo, hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento, conforme a disp. trans. 9ª Ley 3/2012 de 6 julio

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acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. c) Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional. No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses. d) El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere el apartado e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada. La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato. Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas. Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa. e) La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la

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Formación Profesional, y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable [75] . f) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el art. 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. g) La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo. En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. h) La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. [76] i) En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato se estará a lo establecido en el apartado 1, párrafo f), de este artículo. [77] 3. En la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Asimismo, podrán establecerse compromi-

[75] Véanse RD 34/2008, de 18 enero, RD 1128/2003, de 5 septiembre, RD 229/2008, de 15 febrero, RD 1147/2011, de 29 julio, RD 395/2007, de 23 marzo, O TAS/2307/2007, de 27 julio y O TAS/718/2008, de 7 marzo, por la que se desarrolla el RD 395/2007, de 23 marzo [76] Véanse disposición adicional 6 LGSS, arts. 13 a 16 RD 488/1998, de 27 marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET en materia de Contratos Formativos, RD 2064/1995, de 22 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, y O ESS/ 184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012 [77] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 2 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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sos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido [78] . [79] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. 1. Introducción Los contratos en prácticas y de formación y aprendizaje han sido desde siempre considerados como instrumentos muy útiles para facilitar la incorporación de los jóvenes al mercado laboral, y ello ha hecho que se trate de figuras constantemente reformadas cada poco tiempo por el legislador. Así el RD-Ley 10/2011 de 26 de Agosto, de «Medidas urgentes para la protección del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo» procedió a derogar la anterior regulación del contrato de aprendizaje, introduciendo una nueva regulación de esa figura contractual en el número 2 del art. 11 ET, denominándolo contrato «para la formación y el aprendizaje». El régimen jurídico se vió alterado no sólo en la denominación, sino también, esencialmente, en el establecimiento de nuevos límites de edad para su celebración (con un periodo transitorio que contemplaba su Disposición transitoria segunda -EDL2011/180950-), así como en la duración mínima de este tipo de contratos, procediendo a la supresión de las facultades que la redacción anterior ofrecía a los convenios colectivos para perfilar su régimen jurídico, y fijando así mismo unos nuevos parámetros en el reparto entre jornada de trabajo efectivo y formación teórica. Esta nueva modalidad contractual, al decir de la EDM -EDL2011/180950-, «(...) permitiría, por una parte, dotar de una cualificación profesional acreditada a todos aquellos jóvenes que carezcan de ella; junto a ello, simultáneamente, la persona trabajadora realizará un trabajo efectivo en una empresa directamente relacionado con la formación que está recibiendo, lo que favorecerá una mayor relación entre ésta y el aprendizaje en el puesto de trabajo. El nuevo contrato se dirige a jóvenes mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de cualificación profesional alguna. Transitoriamente, podrá ser realizado también con jóvenes mayores de veinticinco y menores de treinta años, pues dentro de ese grupo de edad existen en este momento importantes déficits de cualificación profesional y elevados niveles de desempleo.». Hasta la modificación legal aludida el [78] Véanse arts. 1 a 4, 17 a 23 y disposición adicional 1 RD 488/1998, de 27 marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET en materia de Contratos Formativos [79] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 12 apartado 3 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010

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art. 11 del ET estaba desarrollado por el RD 488/1988, de 6 de mayo -EDL1998/43265-, y en concreto el contrato para la formación tenía un desarrollo más específico en la Orden de 14 julio 1998 -EDL1998/44690-, que regulaba «aspectos formativos del contrato para la formación». Las previsiones de dicha EDM -EDL2011/180950- no se cumplieron como se esperaba, y dicha figura contractual fue modificada por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/6702-, introduciendo nueva redacción al número 2 del art. 11 al respecto del contrato para la formación y aprendizaje, que básicamente ha procedido a generalizar la duración de tres años como plazo máximo, se ha incluido la posibilidad de ser contratado por dos veces en contrato para la formación y el aprendizaje, siempre que sea para puestos distintos, se contempla la posibilidad de que la formación se dé en la misma empresa, y se reduce el tiempo de formación en el segundo y tercer año. A su vez, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651- ha procedido a variar parte de su régimen jurídico, básicamente para incluir a los titulados en FP2, para añadir una posibilidad de dos prórrogas y la necesidad de justificar la formación al fin de contrato. Por su parte el RD 1529/2012, de 8 de noviembre -EDL2012/230449- ha procedido al desarrollo del contrato para la formación y aprendizaje, estableciendo las bases de la formación profesional dual y ha procedido a la derogación de la Orden de 14/07/1998 citada más arriba -EDL1998/44690-, así como a la derogación parcial del RD 488/1998 -EDL1998/43265-. La mayor parte de la jurisprudencia y doctrina judicial que aquí destacamos se produjo de acuerdo con la regulación anterior de esas modalidades contractuales, y por supuesto, la doctrina contenida en las sentencias que se citan respecto del contrato de formación no abordan todavía la nueva figura del contrato «para la formación y el aprendizaje», sino el anterior contrato de aprendizaje. 2. Contrato en prácticas 2.1. Objeto y finalidad del contrato Facilitar el ejercicio profesional y poner en práctica los conocimientos adquiridos tras la obtención de un título habilitante para el desarrollo de determinada profesión. «El contrato de trabajo en prácticas, regulado en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores bajo la rúbrica de los contratos formativos, tiene como finalidad facilitar el ejercicio profesional, para que los conocimientos adquiridos por el trabajador en la obtención del título adquieran una perfección propia con tal ejercicio, pues no se trata únicamente de adquirir experiencia en un trabajo determinado, sino también de que esta experiencia actúe sobre los estudios cursados, como puso de relieve esta Sala en las sentencias de 26 de marzo de 1990 -EDJ1990/3377- y 14 de mayo de 1992

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-EDJ1992/4746-. Lo que se persigue con este contrato es proporcionar a los trabajadores que acceden por primera vez al mercado de trabajo una determinada cualificación profesional, es decir, proveer de la formación profesional práctica a quienes solamente tienen conocimientos teóricos, que los ha adquirido mediante la obtención de un título habilitante para el ejercicio de determinada profesión, por cuya razón el artículo 11.1 a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados.» (STS 4ª - 29/12/2000 - 4464/1999 -EDJ2000/55106-). «La finalidad del contrato en prácticas, según el artículo 1 del Real Decreto citado 1994/1984 -EDL1984/9357- no es otra que el permitir al trabajador aplicar y perfeccionar sus conocimientos facilitándole una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. Por lo tanto, la condición esencial de este tipo de contratación excepcional falta si al empresario le consta que el trabajador posee ya los conocimientos prácticos de la tarea que se le encomienda. En el presente caso, la de auxiliar administrativo desarrollada a satisfacción de la empresa con duración suficiente antes de producirse la contratación en prácticas. Piénsese que el último contrato en prácticas estableció un período de prueba de 15 días, notoriamente inferior al período trabajado anteriormente en el mismo puesto de 50 días. Con lo que se burla la finalidad contractual pactada, alcanzando otros fines al amparo de la norma legal prevista para proporcionar al trabajador una experiencia de la que se supone carece anticipadamente; y con ello se incurre en fraude de ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil -EDL1889/1-. El cese de los citados trabajadores debe calificarse como despido improcedente dada su comprobada notificación escrita al actor.» (STS 4ª - 15/03/1996 - 3077/1994 -EDJ1996/1575-). 2.2. Título habilitante Es imprescindible que el trabajador tenga un título habilitante para que pueda acudirse a esta modalidad de contrato, de lo contrario el contrato se convierte en indefinido; y no es titulo válido (según jurisprudencia recaída con la redacción anterior) el de vigilante jurado para efectuar contrato en prácticas, aunque sí los títulos de formación profesional y empresarial expedidos por el INEM. «Determinado el alcance del contrato de trabajo en prácticas, es de destacar que el título de vigilante jurado, cuya obtención se reguló por el Real Decreto 629/1978 -EDL1978/2060-, más que expresión autorizada de poseer una capacidad adquirida por unos estudios previos, es autorización de carácter gubernativo para ejercer una profesión que incide en el orden público, como argumenta pormenorizadamente la S. 26-3-1990 -EDJ1990/3377-. Por último la S. 14-5-1992 -EDJ1992/4746- razona que sin entrar en si procede declaran la nulidad o improcedencia del despido -cuestión que tampoco se plantea en el presente recurso ni es tratada en la sentencia de que trae origen- no es necesario apelar al fraude de ley para concluir que el con-

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trato deviene en indefinido, pues la conversión se produciría de todas maneras por el mero juego de lo dispuesto en los arts. 9 -EDL1995/13475- y 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, ya que al resultar nula sólo una parte del contrato, concretamente las cláusulas referentes a las prácticas y en consecuencia su temporalidad, el contrato permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con el precepto que establece la presunción de haber sido concertado por tiempo indefinido. Es pues claro que la sentencia recurrida se atuvo a la doctrina unificada en las infracciones legales que el recurso denuncia.» (STS 4ª - 09/12/1992 - 2508/1991 -EDJ1992/12140-). Aunque sin entrar en el fondo del asunto por considerar que había falta de contradicción, efectúa unas interesantes reflexiones a modo de obiter en cuanto a la adecuación título/profesión a desarrollar de conformidad con las modificaciones legales acontecidas, así como respecto de la exigencia legal de no existir vinculaciones anteriores y así afirma que: «Estas innovaciones introducen un nivel más alto de garantías para la utilización adecuada de la modalidad contractual debatida y precisamente esa mayor garantía podría permitir una consideración más flexible de la incidencia de las contrataciones anteriores, siempre que, sumado el tiempo de éstas al de las prácticas, el total no excediera del previsto para esa modalidad contractual, porque, en definitiva, lo que se trata de lograr no es la comprobación por el empresario de la idoneidad profesional del trabajador (función del período de prueba, que puede incluso pactarse en el contrato en prácticas), sino la adquisición por el contratado de una práctica profesional que mejore su nivel formativo y su posición en el mercado de trabajo. Pero esta solución no puede considerarse aquí en el marco de la comparación de sentencias que ha planteado el recurso, en la que la sentencia de contraste no sólo se ha dictado conociendo de una contratación que se rige por otras normas, sino que se opone al criterio adoptado en unificación de doctrina para esa situación normativa.» (STS 4ª - 29/10/1996 - 1317/1996 -EDJ1996/8969-). «Efectivamente, como razona la Sentencia de la Sala de 15-9-1992 -EDJ1992/8801-, la Orden Ministerial de 31-7-1985, que desarrolla el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 abril de dicho año, por el que se aprobaron las bases del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional, determina, en su art. 23 -EDL1985/8954-, que el "Instituto Nacional de Empleo expedirá a los alumnos que superen los cursos de Formación Profesional Empresarial impartidos por él o por sus Centros Colaboradores, titulación de profesionalidad con los efectos que, en cuanto a titulaciones laborales, prevé el art. 1.º del Real Decreto 1992/1984, de 31 octubre -EDL1984/9357-"; figurando norma análoga a la transcrita en el art. 35 del Real Decreto 1618/1990, de 14 diciembre, por el que se regula el Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional -EDL1990/15446-, doctrina que ha sido ratificada por la más reciente de 18-2-1993 -EDJ1993/1546-; de donde ha de seguirse necesariamente

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-y esto es lo que hace la sentencia citada y en ésta ha de mantenerse- que tales títulos, que son los que poseía el hoy recurrente, son plenamente habilitantes y suficientes para basar en ellos el contrato temporal de que se viene hablando.» (STS 4ª 21/04/1993 - 670/1992 -EDJ1993/3738-). 2.3. Es imprescindible la correlación entre la titulación que posee el trabajador y las funciones a desarrollar en virtud del contrato en prácticas, pero la asignación ocasional de otras funciones no supone que la contratación sea fraudulenta «Denuncia la recurrente la infracción de los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 22.3 del Real Decreto 488/1998 -EDL1998/43265-, que desarrolla el precepto estatuario. El contrato en prácticas suscrito por el actor, se cumplió con total corrección en 22 meses de los 24 de duración que tuvo. No parece, en las actuales circunstancias del mercado de trabajo, que hubiera sido preferible, para salvar la legalidad formal del contrato, el que se hubiera concertado un mes más tarde, como expresa la sentencia recurrida. La finalidad de contribuir a complementar la formación teórica del trabajador se cumplió durante la mayor parte de su duración y el hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, carece de gravedad suficiente para calificar la contratación como fraudulenta, acreditado que se habían cumplido los requisitos que para la celebración de este contrato imponen los art. 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 488/1998 -EDL1998/43265que desarrolla dicho precepto. Una interpretación de los preceptos rectores de este contrato -y cualquiera otro de los autorizados como temporales- no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger. En consecuencia, siendo correcta la contratación efectuada, su extinción, en la fecha pactada fue ajustada a Derecho.» (STS 4ª 16/02/2009 - 864/2008 -EDJ2009/16989-). 2.4. Duración del contrato en prácticas 2.4.1. La duración mínima es de seis meses, y si se contrata por menos tiempo el contrato deviene indefinido por fraude de ley «El contrato de trabajo en prácticas, regulado en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores bajo la rúbrica de los contratos formativos, tiene como finalidad facilitar el ejercicio profesional, para que los conocimientos adquiridos por el trabajador en la obtención del título adquieran una perfección propia con tal ejercicio. Se persigue con dicho contrato proporcionar a los trabajadores que acceden por primera vez al mercado de trabajo una determinada cualificación profesional, es decir, proveer de la formación profesional práctica a quienes solamente tienen conocimientos teóricos, que han adquirido mediante la obtención de un título habilitante para el ejercicio de determinada profesión. Ahora bien, como quiera que en su apartado 1.b) dispone de la duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos

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años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar y que en el supuesto que se enjuicia el período pactado lo fue sólo del 5 de junio al 23 de septiembre de 2001, deviene forzoso el rechazo de la infracción acusada de los artículos 3.1.c) -EDL1995/13475- y 11.1 del Estatuto de los Trabajadores.» (STJS Castilla León-Sede Valladolid-Sala de lo Social-31/03/2003 2668/2002 -EDJ2003/162097-). 2.4.2. La duración máxima es de dos años, y si se supera, aún incluso acumulando otras modalidades contractuales, el contrato en prácticas deviene indefinido STSJ Madrid-19/06/1995 - 6074/1993. 2.4.3. La extinción del contrato comunicada una vez superada la duración máxima provoca que el contrato en prácticas se entienda prorrogado por tiempo indefinido «El artículo 49.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- establece que si llegado el término de un contrato temporal no hubiera denuncia por ninguna de las partes se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, lo que significa establecer una presunción "iuris tantum" de conversión del contrato temporal en indefinido, que requiere ser destruida mediante prueba suficiente que acredite que la temporalidad es esencial a la prestación. No es por tanto preciso que las partes muestren de forma expresa o tácita el "animus novandi" para que la conversión se produzca sino que, por el contrario, la no manifestación de voluntad produce el efecto automático de la prórroga, y por eso la fórmula legal del artículo 49.3 citado exime de prueba a la parte que le interese la continuidad de la relación laboral, siendo la parte contraria la que ha de realizar prueba que destruya la presunción, según disponen los artículos 1250 -EDL1889/1- y 1251 del Código Civil -EDL1889/1-. La sentencia recurrida ha declarado que los contratos se extinguieron por expiración del término, no porque estimara probada la naturaleza temporal de los mismos, ni que la denuncia fuera tempestiva, sino que ha invertido la presunción a favor de la tácita reconducción que establece el artículo 49.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475para el caso de que no se denuncie el contrato una vez llegado el término, para establecer que si no se manifiesta voluntad de prorrogar se entiende que se extingue en la fecha fijada, contrariando con esta interpretación lo previsto en el artículo 1249 del Código Civil -EDL1889/1- sobre el juego de las presunciones, que sólo son admisibles cuando esté completamente acreditado el hecho del que han de deducirse, puesto que la sentencia entiende que la entidad demandada tenía voluntad de resolver los contratos a su término, cuando los hechos acreditan precisamente lo contrario, al haberse expresado la decisión extintiva mediante una denuncia que fue extemporánea. Se invoca en la sentencia la aplicación del principio de buena fe que debe

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presidir toda relación jurídica según los artículos 1258 del Código Civil -EDL1889/1y 5, a) -EDL1995/13475- y 20 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- pero, en este caso, no entra en juego para que pueda presumirse que la decisión de extinguir el mismo día seis contratos temporales, cuando el término había finalizado con anterioridad, supone el ejercicio regular de la facultad empresarial de denuncia de los contratos en la fecha de su extinción, pues eso significa interpretar que la expiración del término opera automáticamente con independencia de que se produzca manifestación de voluntad del empresario en tal sentido, criterio este que es contrario a lo dispuesto en el artículo 49.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en relación con el artículo 3 de los Reales Decretos 1989 -EDL1984/9290- y 1992 de 1984 -EDL1984/9357-.» (STS 4ª - 22/02/1994 - 1361/1993 -EDJ1994/11804-). 2.5. Esta modalidad contractual no puede ser utilizada cuando el trabajador ya ha prestado los mismos servicios para la misma empresa con anterioridad, ni siquiera en los casos de contratos en prácticas al amparo del art. 17 L 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica -EDL1986/10070-, en su redacción vigente dada por L 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492- y LO 4/2007, de 12 de abril -EDL2007/17610«En efecto, el contrato en prácticas previsto en esta Ley ofrece algunas particularidades, como indica la entidad recurrente, relacionadas en el apartado 1.b) del precepto transcrito, relativas a los elementos subjetivos del contrato, la eliminación del límite de los cuatro años para su celebración a partir de la obtención del título, la duración máxima, la evaluación de la actividad de los investigadores y su retribución. Pero sigue siendo de aplicación (STS 15-3-96 -EDJ1996/1575-) la finalidad del contrato en prácticas conforme al art. 11.1.a) ET, que es la de permitir al trabajador la obtención de una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios, de modo que si faltara la condición esencial de este tipo de contratación excepcional, se burlaría la finalidad contractual pactada. De manera específica, la Ley 13/86 -EDL1986/10070- dispone que el trabajo a desarrollar consistirá en la realización de actividades, programas o proyectos de investigación que permitan ampliar, perfeccionar o completar la experiencia científica de los interesados. Pero en este caso no se cumple tal objeto, pues el contrato se limita a reproducir esa previsión legal sin concretar cuáles eran esas actividades, programas o proyectos que habrían de servir a la finalidad referida. Y de otro lado, se ha acreditado que en realidad el demandante ya venía realizando la misma actividad desde el inicio de su prestación de servicios, por lo que es claro que no existía programa o proyecto que justificara la contratación en prácticas tendente a proporcionar al investigador una práctica o experiencia científica que ya tenía más que acreditada al haber venido prestando servicios en las mismas tareas investigadoras desde el año 1995. Por ello la contratación temporal en

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prácticas se revela en este caso como fraudulenta, al no responder a su causa y aparecer como un mero instrumento de pretendida cobertura de la prolongación de los servicios del demandante sin reconocerle la condición de indefinido.» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-24/03/2008 - 466/2008 -EDJ2008/85323-). 2.6. Retribución en este tipo de contrato 2.6.1. Si bien el precepto contempla la posibilidad de que el trabajador contratado en prácticas cobre un salario porcentualmente inferior al que el convenio fije para la correspondiente categoría profesional, se tiene derecho a las diferencias hasta esa suma cuando el contrato ha sido celebrado en fraude de ley «Como señala el juzgador de instancia acertadamente, para el desempeño del trabajo de dependiente de comercio señalado, no existe legalmente exigencia conocida de titulación profesional alguna, por lo que la mención que se realiza en el contrato-tipo suscrito, a que la trabajadora se encuentra en posesión de la titulación de "estética", carece de mayor trascendencia de cara a la ubicación en el ámbito normativo referido de tal contrato como en prácticas. Por todo ello, como se señala en la Sentencia recurrida, procede que los salarios deban abonarse en su integridad de acuerdo con la categoría realmente desempeñada, sin dar por tanto cobijo al contrato suscrito con evidente intención de eludir el pago del salario convencionalmente establecido, lo que comporta, de acuerdo con el artículo 6.4 del Código Civil -EDL1889/1- y 9.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, la aplicación de la cláusula que se pretendía eludir, es decir, la aplicación del salario íntegro establecido en el Convenio Colectivo del sector.» (STSJ-Castilla La Mancha-28/06/1999 - 914/1998). En semejante sentido la STSJ Valencia-20/04/1999 - 1477/1996 -EDJ1999/17395-. 2.7. Período de prueba en el contrato en prácticas: es de aplicación preferente la letra d) del art. 11 ET a lo previsto en el art. 14 ET -EDL1995/13475- y a las previsiones genéricas del período de prueba del convenio colectivo cuando no haya regulación específica en él sobre el período de prueba de los contratados en prácticas «Subyace la cuestión de concretar si el art. 18, 1 del RD 488/1998 -EDL1998/43265-, en relación al art. 11, 1, d) ET tiene su efectividad, o, por el contrario rige ese plazo general del art. 13 del Convenio Colectivo -EDV2001/93500que fija para los titulados superiores los seis meses del período de prueba. La norma legal, art. 11 citado, remite al Convenio Colectivo, y se trata de establecer si esa remisión nos conduce a los términos generales, o bien, se requieren otros específicos, propios del contrato en prácticas. Una interpretación de la norma estatutaria, de rango legal, nos lleva a entender que las remisiones a lo convenido en el pacto colectivo es con carácter general, pues el art. 14 ET -EDL1995/13475-, regula el período de prueba en dichos términos. Por tanto, en principio, la vigencia del art. 18 del Convenio Colectivo -EDV2001/93500- que se cuestiona es la que debe regir en toda

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relación que se pacte por los sujetos afectados al Convenio Colectivo. Ahora bien, junto a ese art. 14 -EDL1995/13475- encontramos una norma especial, propia de los contratos en prácticas, y así es la única especificación que existe, a parte de las que reglamentariamente existen (así en el personal para la alta dirección, art. 5 RD 1382/85 -EDL1985/8994-, empleados del hogar familiar, art. 4, número 3 RD 1424/85 -EDL1985/8992-, deportistas profesionales, art. 5 RD 1006/85 -EDL1985/8724-, y artistas del art. 4 RD 1435/85 -EDL1985/8988-). Por tanto, el legislador ha querido concretar en los contratos en prácticas un período de prueba concreto y específico, fuera del contexto general del art. 14 del mismo texto estatutario -EDL1995/13475-.» (STSJ País Vasco-Sala de lo Social-13/10/2004 - 1741/2004 -EDJ2004/212184-). En semejante sentido la STSJ Castilla-La Mancha-14/12/2000 1097/2000 -EDJ2000/59185- y STSJ Andalucía-Sevilla-16/12/2008 - 921/2008 -EDJ2008/346919-. 2.8. Pacto de permanencia y contrato en prácticas 2.8.1. Para que sea válido es preciso que se proporcione al trabajador una formación práctica de entidad, superior a la normal ofrecida a todo trabajador, y además el compromiso de permanencia no puede, en principio, ser superior a la duración del contrato pactada «La cláusula litigiosa se consignó precisamente en un contrato de trabajo en prácticas, modalidad contractual ésta que se regula en el art. 11.1 del ET, donde se la concibe como orientada a proporcionar una práctica profesional a personas que en época reciente han obtenido uno de los títulos académicos a los que el precepto se refiere, por lo que se supone a estas personas dotadas de conocimientos teóricos bastantes para el ejercicio de aquella profesión para la que le habilita el título poseído. El puesto de trabajo que se asigne al empleado deberá permitir a éste la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados art. 11.1.a), siendo la duración mínima de este contrato seis meses y la máxima dos años art. 11.1.b), pudiendo pactarse, en defecto de norma al respecto en convenio colectivo, una retribución art. 11.1.e) nunca inferior al 60 por 100 durante el primer año y al 75 por 100 durante el segundo a aquella que corresponda a un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo. Es precisamente esta peculiaridad del contrato en práctica lo que ha llevado a buena parte de la doctrina científica a negar la posibilidad de que quepa en estos contratos este tipo de cláusulas. (...) La cláusula litigiosa no respeta el necesario equilibrio entre los derechos y deberes que en los contratos sinalagmáticos debe asumir cada contratante, con el fin de que no quede al arbitrio de uno sólo de ellos la validez y el cumplimiento (art. 1256 del Código Civil -EDL1889/1-), pues el aludido equilibrio se rompió desde el momento en que el Banco empleador únicamente contraía el compromiso de que la re-

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lación laboral durara seis meses, en tanto que el trabajador se vinculaba a la empresa durante dos años. Situación diferente habría supuesto el hecho de que la cláusula en cuestión hubiera tenido la misma duración temporal de los mismos seis meses por los que se pactó inicialmente el contrato en prácticas, supuesto este que no es, sin embargo, el sometido a la consideración de la Sala, por lo que razones de congruencia nos impiden pronunciarnos sobre él en este momento. (...) De lo anterior se deduce que la aceptación del pacto por parte del empleado dadas las características, antes analizadas, de la cláusula litigiosa supuso una renuncia anticipada de derechos, proscrita por el art. 3.5 del ET -EDL1995/13475- y abusiva por parte de la empresa, en los términos contemplados por el art. 7.2 del Código Civil -EDL1889/1-, de todo lo cual resulta que el contrato está afecto de nulidad parcial en cuanto a la repetida cláusula, siendo válido en el resto de lo pactado (art. 9.1) del ET -EDL1995/13475-.» (STS 4ª - 06/05/2002 - 3669/2001 -EDJ2002/26576-). En igual sentido 4ª - 26/06/2001 - 3825/2000, dictada por el Pleno de la Sala -EDJ2001/31152-. 2.8.2. Una vez válidamente pactada la obligación de permanencia, cumpliendo las exigencias de la jurisprudencia acabadas de mencionar, ésta desplegaría sus efectos generando incluso el derecho por la empresa a la indemnización prevista, no pudiendo negar al trabajador en prácticas su derecho a dimitir, sin perjuicio de hacer frente a los daños y perjuicios causados «El análisis comparativo de los artículos 11 y 21.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- revela una cierta similitud en sus postulados; con el contrato de trabajo en prácticas, regulado en el artículo 11, se trata de proporcionar formación profesional práctica a ciertos trabajadores, como ya se ha dicho, mientras que el artículo 21.4 supedita la validez del pacto de permanencia en la empresa a que ésta sufrague los gastos ocasionados por facilitar al trabajador una especialización profesional. En ambos casos se está contemplando la misma situación e idéntico objetivo de manera que, en principio, no parece muy apropiado limitar la facultad que el artículo 49 d) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- concede al trabajador de dimitir de su condición, y ello con el pretexto de que la empresa tiene que soportar el coste de la formación profesional de los trabajadores en prácticas, salvo en supuestos especiales. [(...) Y como)] consta acreditado que el demandante, en posesión del título de licenciado en psicología, fue contratado en prácticas por la entidad demandada, y con cargo a ésta ha recibido una especialización, participando en cinco cursos impartidos por el Banco, para la realización de los trabajos específicos de gerente de ventas, y dado que el actor rescindió anticipadamente el contrato de trabajo, la cláusula convencional despliega toda su eficacia, legitimando al demandado a penalizar económicamente tal conducta, en la cuantía que habían previsto los contratantes.» (STS 4ª - 29/12/2000 - 4464/1999 -EDJ2000/55106-).

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Esta sentencia contiene doctrina anterior a la Sentencia del Pleno ya citada de 26/06/2001 - 3825/2000 -EDJ2001/31152-, y en cierto modo es desautorizada por ésta, aunque del juego combinado de ambas puede deducirse la doctrina que encabeza este apartado siempre y cuando el pacto, como se ha dicho, reúna los dos requisitos ya aludidos en dicha Sentencia del Pleno y la que le siguió de 6/05/2002 - 3669/2001 -EDJ2002/26576-. 3. Contrato para la formación y aprendizaje 3.1. Objeto y finalidad de esta modalidad contractual «El contrato de aprendizaje va dirigido a la adquisición conjunta de la formación teórica y practica, sin que se pueda excluir alguna de ellas, cuestión en cierto modo ya prevista por el legislador de una manera expresa cuando en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores nos habla de no tener la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas, y en el artículo 7.2 del Real Decreto -EDL1998/43265exige que la formación sea en el oficio objeto de aprendizaje. De acuerdo con esa definición el contratado de aprendizaje ha de perseguir alcanzar conjuntamente esos conocimientos teóricos y prácticos, sin que sea posible pactar esta forma de contratación con quien posea la formación teórica en un determinado grado, como viene a especificar la ley. Como dice la sentencia de la Sala de lo Contencioso de 17 de mayo de 1990 -EDJ1990/5204-, el contrato que hoy nos ocupa tiene el designio de que el trabajador adquiera conocimientos teóricos además de los prácticos, y esta doble formación es exigida en esta modalidad de contratación, a diferencia del contrato en prácticas donde se parte de la formación teórica del trabajador.» (STS 4ª - 18/12/2000 456/2000 -EDJ2000/55700-). «Para decidir la cuestión planteada en el recurso, es conveniente subrayar que a partir de la reforma de la Ley 32/1984, de 2 agosto -EDL1984/9075-, el contrato de trabajo para la formación es una modalidad contractual que está esencialmente vinculada a la adquisición de conocimientos teóricos y prácticos, así el número 2 del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores según redacción 2 de agosto de 1982 y artículo sexto del Real Decreto 1992/1984, de 31 octubre -EDL1984/9357-, lo mismo ocurre en el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 diciembre -EDL1993/18796- cuando el contrato para la formación pasa a denominarse contrato de aprendizaje, artículo 3.2 -EDL1993/18796-: "El contrato de aprendizaje tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica (...)" "Esta unidad de formación teórica y práctica se mantiene en la reforma de la Ley 10/1994, de 19 mayo -EDL1994/16073-, que es la aplicable en el supuesto de autos- y perdura en el Texto vigente dado por el Real Decreto-ley 8/1997, de 16 mayo -EDL1997/23328- que de nuevo lo denomina contrato para la formación y que le atribuye el objeto de 'la adquisición de la formación teóri-

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ca y práctica necesaria para el desempeño de un oficio (...)'"». (STS 4ª - 30/06/1998 3675/1997 -EDJ1998/17617-). 3.2. Límites que afectan al trabajador en esta modalidad contractual 3.2.1. No puede celebrar este tipo de contrato el trabajador que ya posee los conocimientos teórico-prácticos necesarios, por lo que el contrato deviene en indefinido «(...) es evidente que faltaría uno de los requisitos del contrato si el trabajador posee un nivel de estudios igual o superior, al que se le pretende proporcionar pues no estaríamos ante la concurrencia de esa doble formación, ya que no sería preciso darle la formación en el oficio o puesto de trabajo cualificado. Si como dijo la Sala en la sentencia 12 de febrero de 1996 -EDJ1996/889-, el objetivo propio es la obtención de cualificación profesional en buena lógica jurídica, no puede discutirse que la finalidad primaria de este contrato es la formación profesional de quien carece en absoluto de ella. Es por ello que este contrato va orientado a remediar la total falta de conocimientos, no al complemento de un nivel de estudios y empleo equivalentes o proporcionados, a cuyo fin, se establece el contrato en prácticas. (...) Como hicimos constar anteriormente la formación ha de referirse a un oficio o puesto de trabajo cualificado. De acuerdo con las funciones que ha de realizar el auxiliar administrativo, según el Convenio, cabe preguntarse si estamos ante ese puesto cualificado de trabajo que exige el legislador.» (STS 4ª - 18/12/2000 346/2000 -EDJ2000/51559-). En el mismo sentido 4ª - 18/12/2000 - 346/2000 -EDJ2000/51559-. 3.2.2. Los límites de edad en el trabajador contratado para la formación «[El (...)] Estatuto de los Trabajadores regula, con un carácter general, el llamado Contrato para la Formación. En dicho precepto, en su apartado a), se establece que el mismo se podrá concertar con trabajadores mayores de 16 años y menores de 21, que carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato de trabajo en prácticas (regulado en el mismo precepto, en su punto 1), edad máxima que podrá ser rebasada en ciertos supuestos especialmente incentivados. La norma se remite, en una serie de variados aspectos, de un modo expreso, a la regulación convencional. No alude sin embargo a que pueda el convenio colectivo, ni prohibir para su ámbito de aplicación la suscripción de este tipo de contratos, ni tampoco ampliar o disminuir el abanico de edad en que, conforme a la regulación general, se pueden concertar. Esta es precisamente la única cuestión a resolver en el recurso, atendiendo a que no se plantea ya la inexistencia de la formación adecuada. En ese sentido, debe de decidirse si estamos ante una regulación que es, como ha señalado la doctrina (Ramos Quintana), absolutamente indisponible, por tanto, una norma de derecho necesario absoluto, o si estamos ante espacios normativos que son mejorables, y por tanto, de dere-

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cho necesario relativo, en cuanto que es posible disponer de la regulación general por parte del convenio colectivo -o del contrato individual- para mejorarla. La respuesta a dicha cuestión debe partir de la previa consideración de si mejora o no la regulación general el acuerdo convencional de limitar el arco de la edad dentro del que es posible acudir a este tipo de contratación (...). Puede de todo ello concluirse que, siendo inexistente una prohibición de mejora en la regulación general, sin duda que el limitar el abanico de edad supone, con carácter abstracto, una mejora sobre la normación estatutaria, en cuanto que tiene como consecuencia que la contratación ya no estará acogida a tales limitaciones, sino que será una contratación normal, plenamente acogida al convenio colectivo, a los efectos de la categoría profesional, y por tanto, de la retribución, de presunción de relación indefinida (artículo 15 ET -EDL1995/13475-), de protección social plena, y de indemnización en caso de extinción del contrato sin causa legal.» (STSJ-Castilla La Mancha-Sala de lo Social-24/01/2006 - 1650/2005 -EDJ2006/8662-). 3.3. Límite en cuanto al número de contratos de formación que puede el empresario celebrar «El art. 11.2.b) del Estatuto de los Trabajadores que se denuncia como infringido establece a este respecto que "Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer, en función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos a realizar, así como los puestos de trabajo objeto de este contrato. Asimismo, los convenios colectivos de empresa podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el supuesto de que exista un plan formativo de empresa. Si los convenios colectivos a que se refieren los párrafos anteriores no determinasen el número máximo de contratos que cada empresa puede realizar en función de su plantilla, dicho número será el determinado reglamentariamente". Mandato que se desarrolla en el art. 7 del Real Decreto 488/1998 -EDL1998/43265-, donde se regula el número máximo de trabajadores para la formación por centro de trabajo que las empresas pueden contratar si los convenios sectoriales no los precisan incluyendo una escala que va desde empresas de cinco trabajadores, que únicamente pueden contratar a un trabajador para la formación, hasta las de más de 500 trabajadores que pueden llegar a contratar 30 o el 4 por ciento de la plantilla. La recurrente estima que el mandato convencional no cumple el requisito de fijar el número de trabajadores en formación en función de la plantilla. Pero no es así. La determinación convencional se realiza en convenio sectorial estatal y el número se fija en el doble de los establecidos reglamentariamente como número máximo. Siendo así que la previsión reglamentaria se realiza en función del número de trabajado-

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res, la regulación convencional cumple el requisito. Así, en el Real Decreto 488/1998 -EDL1998/43265-, se establece, por ejemplo, que, en defecto de convenio, en empresas de 101 trabajadores a 250, el número máximo de contratados para la formación será de 10 o el 8 por ciento de la plantilla. Si el convenio permite el doble de los fijados reglamentariamente, esta previsión se traducirá en la autorización en este caso 20 trabajadores o el 16 por ciento de la plantilla. Se cumple el mandato legal, de dependencia del número de contratados del de componentes de la plantilla. Agrega el convenio que es necesario el compromiso previo de transformación de un determinado porcentaje de esos trabajadores en indefinidos. Con lo que, no solo se cumple el mandato legal, sino que se agrega, como requisito una carga y función social, no prevista en la Ley». (STS 4ª - 11/04/2006 - 22/2003 -EDJ2006/59641-). 3.4. Facultades del convenio colectivo de ampliar la duración de los contratos para la formación «Entiende la recurrente que se cumple el primer requisito: que el convenio que acuerde la duración superior de los contratos sea de ámbito sectorial estatal. Pero invoca que no se cumple el segundo requisito: que la ampliación se acuerde en atención a las "características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo". Cierto es que esa exigencia legal, no se contiene de forma expresa. Pero existe. De una parte, el apartado B.3. establece una importante limitación al decir que "además de las funciones previstas en el apartado B.1, sólo será posible el contrato para la formación de profesiones clásicas del sector". Por otra parte en el aludido párrafo B 1, se reduce la duración máxima en los casos de "las funciones de venta y de cajas en las que el tope será de dieciocho y doce meses respectivamente". Son tres las consecuencias: a) la ampliación no se realiza respecto a funciones que no sean las clásicas; b) respecto a estas últimas era innecesario evidenciar las características del oficio o sus requerimientos formativos, de sobra conocidos por los negociadores y por los que prestan servicios en las empresas incluidas en el ámbito del Convenio, y, c) cuando el puesto de trabajo tiene menores requerimientos (venta y cajas) el plazo se reduce. Se estiman cumplidos los requisitos legales, procediendo la desestimación del motivo.» (STS 4ª - 11/04/2006 - 22/2003 -EDJ2006/59641-). 3.5. El salario del trabajador con contrato de formación en la normativa anterior a la vigente, tenía prevista una cuantía inferior a la del convenio colectivo para la categoría desempeñada, pero ello no supuso vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879«En la regulación legal anterior la retribución en los contratos de formación era "la que legal o convencionalmente correspondiera al trabajador en proporción a las horas de trabajo efectivo" (artículo 11.2.4.º del Estatuto de los Trabajadores en la re-

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dacción de la Ley 32/1984) con lo que el régimen retributivo se asimilaba por mandato de la Ley al establecido en el convenio para el mismo trabajo realizado por trabajador en formación. Pero, en la nueva regulación, que la reforma de 1993-1994 incorpora en el artículo 11.2, f) del Estatuto de los Trabajadores y hasta la reforma del Real Decreto-ley 8/1997 -EDL1997/23328-, que aquí no puede considerarse, la retribución del aprendiz se fija por el convenio colectivo con una norma supletoria, que prevé la aplicación de unos porcentajes de un 70, 80 y 90 por 100 del salario mínimo interprofesional, y un límite mínimo absoluto del 85 por 100 de dicho salario para los aprendices mayores de dieciocho años. De acuerdo con estas nuevas previsiones legales, el artículo 17 del convenio de sector para los años 1995-1997 -EDV1996/47386- establece, en su apartado A), que las remuneraciones totales de los aprendices se fijarán en porcentajes del 70, 80 y 90 por 100 del salario base de los auxiliares C), computando el importe equivalente a 16 pagas. La referencia a la remuneración total indica con claridad que en este caso se están regulando de forma completa las retribuciones de los aprendices, lo que supone, en principio, la exclusión del resto de los conceptos retributivos previstos tanto en el convenio de sector como en el Estatuto del Personal de las Cajas de Ahorro. Esta opción retributiva está dentro del ámbito de disposición del convenio colectivo, tal como se configura por el artículo 11.2, f) del Estatuto de los Trabajadores y tampoco es contraria al artículo 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879-, porque el objeto del contrato de aprendizaje no es el mismo que el del contrato laboral común, como tampoco es en principio igual la productividad de un aprendiz y la de un trabajador ya formado, aparte de que la Ley, al permitir la reducción del salario del aprendiz, ha perseguido una finalidad de fomento del empleo de un grupo con especiales dificultades (los jóvenes en busca de primer empleo), finalidad que también resulta relevante para diferenciar los supuestos que intentan compararse.» (STS 4ª - 17/07/1997 - 28/1997 -EDJ1997/5399-). 3.6. Evolución normativa y jurisprudencial sobre el contrato para la formación en el particular relativo al incumplimiento -total o parcial- de la obligación de formación teórica por parte del empresario. Consecuencias de tal incumplimiento «a).- Previamente a la normativa aplicable en autos regía la redacción dada al art. 11 ET ("Trabajo en prácticas y para la formación") por la Ley 32/1984 (2/Agosto) -EDL1984/9075-, cuyas líneas básicas desarrolla el RD 1992/1984 (31/Octubre) -EDL1984/9357-. En tales disposiciones se señala el carácter formativo del contrato ("para la adquisición de conocimientos teóricos y prácticos que les permitan desempeñar un puesto de trabajo") y se regulan "los tiempos dedicados a la enseñanza" ("sin que el tiempo global (...) pueda ser inferior a un cuarto ni superior a un medio del convenido en el contrato"), pero no se contemplan las consecuencias derivables

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del hechos de incumplir tal obligación (Es la legislación interpretada en la STS 19/02/96 -rcud 2906/95- -EDJ1996/281-). b).- En la época que el contrato de autos había sido suscrito (11/01/96), el contrato de Aprendizaje se regía por el art. 3.2.e) de la LFO (Ley 10/1994, de 19/Mayo) -EDL1994/16073-, en el que señala la cualidad formativa del contrato ("tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajado cualificado"), se reduce el necesario tiempo de formación (no puede "ser inferior a un 15 por 100 de la jornada máxima prevista en convenio colectivo"), y en cuya tramitación parlamentaria se añade (esta es una de las variaciones al RD-Ley 18/1993, de 3/Diciembre -EDL1993/18796-, y a su desarrollo reglamentario constituido por el RD 2317/1993, de 29/Diciembre -EDL1993/19407-), la siguiente -decisiva- precisión: "Las empresas que incumplan sus obligaciones en relación con la formación teórica deberán abonar al trabajador, en concepto de indemnización, una cantidad igual a la diferencia que exista entre el salario percibido por el trabajador, en virtud del tiempo de formación teórica pactada en el contrato, y el salario mínimo interprofesional o el pactado o (establecido en) convenio colectivo, sin perjuicio de la sanción que proceda de acuerdo con los previsto en el artículo 7 número 5 de la Ley 8/1988, de 7 de abril -EDL1988/11436-" (Se trata de la norma aplicada por la STS 30/06/98 -rcud 3675/97- -EDJ1998/17617-). c).- Actualmente, el contrato se rige por el art. 11.2 ET (redacción obra de la Ley 63/1997, de 23/Diciembre) y el RD 488/1998 (27/Marzo) -EDL1998/43265-, manteniendo básicamente su objeto ("formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación") y el tiempo de formación (no "inferior al 15 por 100 de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal"), pero que en su apartado k) contiene el novedoso mandato de que "El contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica" (Tal norma es la que sirve de sustrato a la STS 10/02/03 -rcud 2355/02-EDJ2003/3782-). (...) Abundando en tal línea -teniendo siempre presente que tratamos de la exégexis correspondiente a la norma de la Ley 10/1994 -EDL1994/16073-- nos parece oportuno señalar que si bien pudiera ser discutible la desnaturalización del contrato en todos los supuestos de ausencia total de formación teórica (muy particularmente tratándose de actividades no requirentes de amplios conocimientos teóricos, sino más bien de la habilidad práctica que proporciona el desempeño efectivo del trabajo), siendo así que en la disposición normativa que examinamos no se explicita la obligada relación causal entre la falta de instrucción y la frustración del contrato, de todas formas -como con acierto observa el Ministerio Fiscal- esta consideración no

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impide que en tales supuestos -siquiera no necesariamente- pueda apreciarse fraude de ley en la contratación. Y al efecto bien pudiera distinguirse dos tipos de incumplimiento de la obligación de formación teórica: el consistente en exigir al aprendiz que trabaje durante el tiempo de teoría y aquel otro que se limita a excluir la preceptiva formación [no asignación de centro; formación inadecuada al trabajo efectivo que se presta (...)]; en el primer caso realmente no se incumple una obligación, sino el propio contrato de Aprendizaje, que no existe más que en apariencia, porque su real contenido se encuentra extramuros de la definición que del mismo proporciona el art. 11.2 ET, de manera que el trabajador mantiene un vínculo laboral de naturaleza ordinaria y tiene derecho a la retribución en los mismos términos que un trabajador común; en tanto que en el segundo supuesto es sostenible que existe un verdadero contrato formativo, siquiera con omisión del tiempo que legalmente ha de invertirse en preparación teórica, de manera que han de seguirse necesariamente -en la versión de la Ley 10/1994- las consecuencias patrimoniales (indemnización) y administrativas (sanción prevista en la LISOS -EDL1988/11436-) fijadas por el legislador, y eventualmente las atribuibles a una posible contratación fraudulenta. Se insiste en que no tratamos de la redacción actual de la norma, que contiene expreso mandato al efecto (apartado k): presunción de "carácter común u ordinario").» (STS 4ª - 31/05/2007 401/2006 -EDJ2007/68267-).

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Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo [80] . [81] 1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable [82] . A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo pre[80] Dada nueva redacción leyenda por art. 1 apartado 3 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [81] Dada nueva redacción por art. 1 apartado 1 de Real Decreto-Ley 15/1998 de 27 de noviembre de 1998, con vigencia desde 29/11/1998 [82] Véanse arts. 18 a 20 RD 2317/1993, de 29 diciembre, por el que se desarrollan los Contratos en Prácticas y de Aprendizaje y los Contratos a Tiempo Parcial y dtrs. 1 y 2 RDL 15/1998, de 27 noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el Trabajo a Tiempo Parcial y el fomento de su estabilidad

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vista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal [83] . [84] 2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación [85] . 3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa [86] . [87] 4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 8 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución [88] . De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios [89] . [90] b) La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida. Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior [91] . c) Los trabajadores a tiempo parcial podrán realizar horas extraordinarias. El número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada. [83] Véanse art. 110.4 y disposición adicional 7 LGSS [84] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 1 apartado 3 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [85] Véase Dir. 97/81/CE del Consejo, de 15 diciembre 1997, relativa al acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEE y la CES [86] Véase art. 15.8 de la presente Ley [87] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 1 apartado 4 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [88] Véase disposición final 1.2 RDL 15/1998, de 27 noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el Trabajo a Tiempo Parcial y el fomento de su estabilidad [89] Véase art. 9.1 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada [90] Dada nueva redacción apartado 4 letra a por art. 1 apartado 5 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [91] Véase art. 6.5 LISOS

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Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones. [92] La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo. En todo caso, la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado uno de este artículo. [93] d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) apartado 1 art. 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el párrafo precedente, soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su [92] Véase la disp. adic. 7ª.3 RDLeg. 1/1994 de 20 junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social [93] Dada nueva redacción apartado 4 letra c por art. 5 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante 3 o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa. Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada. f) Los Convenios Colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales. g) Los Convenios Colectivos sectoriales y, en su defecto, de ámbito inferior, podrán establecer, en su caso, requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello esté motivado principalmente por razones familiares o formativas. 5. Se consideran horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. La realización de horas complementarias está sujeta a las siguientes reglas: a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito, en el modelo oficial que al efecto será establecido. b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario. El número de horas complementarias no podrá exceder del 15 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas

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complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo. d) La distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias. Salvo que otra cosa se establezca en convenio, el trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un preaviso de siete días. e) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los arts. 34, apartados 3 y 4; 36, apartado 1, y 37, apartado 1, de esta Ley. f) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social. g) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el art. 37.5 de esta Ley. Por necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria. Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. h) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos al cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras anteriores y, en su caso, al régimen previsto en los convenios colectivos de aplicación. En caso de incumplimiento de tales requisitos y régimen jurídico, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable. [94] 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, conforme al citado art. 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado si[94] Dada nueva redacción apartado 5 por art. 1 apartado 6 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001

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guiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el art. 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social [95] . La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial [96] . La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador [97] . [98] 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: [99] a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos [95] Téngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 1 a 9 y disposición adicional 1 RD 1131/2002, de 31 octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial [96] Véase arts. 165.1 y 166 LGSS [97] Véase RD 1132/2002, de 31 octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible [98] Dada nueva redacción apartado 6 por disposición final 1 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, modificado por art. 9 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013 [99] Véase disposición adicional 2 RD 1131/2002, de 31 octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial

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años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el art. 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social, o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social. e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo. [100] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. 1. Introducción En el precepto que analizamos se contienen dos modalidades contractuales distintas: de un lado el contrato a tiempo parcial (contrato en el que la jornada desarrollada es inferior a la de un trabajador «comparable» a tiempo completo, ya sea en forma de cómputo diario -se trabaja todos los días pero menos horas-, semanal -se trabaja algunos días de la semana en jornada ordinaria pero otros no- o anual), y el contrato de relevo, conforme reza la rúbrica del precepto, siendo de destacar que el [100] Dada nueva redacción apartado 7 por disposición final 1 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, modificado por art. 9 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013

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contrato a tiempo parcial incluye lo que se llama el contrato fijo de servicios o actividad continuados a tiempo parcial y el contrato fijo periódico (aquel que se trabaja sólo en épocas fijas o ciertas del año, a diferencia del fijo discontinuo, que es aquel que se desarrolla en una determinada época del año que no se repite en fechas ciertas, y que se regula en el art. 15.8 ET -EDL1995/13475-, precepto que se remite precisamente al contrato a tiempo parcial para el caso de trabajo fijo en fechas ciertas). Debe resaltarse, asimismo, que el contrato de relevo y el contrato a tiempo parcial a él vinculado están desarrollados en el RD 1131/2002, de 31 de octubre (Disposiciones Adicionales primera -EDL2002/47781- y Segunda -EDL2002/47781-). El precepto que comentamos ha sido modificado en su letra c) respecto del contrato a tiempo parcial por el RDL 3/2012, de 10 de febrero y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que ha procedido a suprimir la previsión anterior de imposibilidad de realización de horas extras, que ahora se admiten, en proporción a la jornada pactada, y dentro del límite legal del propio contrato a tiempo parcial, horas extras que se computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones. En palabras de la EDM del Real Decreto-Ley -EDL2012/6702-, casi literalmente reproducidas en la Ley 13/2012 -EDL2012/130651- «El trabajo a tiempo parcial no sólo es un mecanismo relevante en la organización flexible del trabajo y en la adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades profesionales y personales de los trabajadores, sino que es un mecanismo de redistribución del empleo. La reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial pretende buscar un mayor equilibrio entre flexibilidad y protección social, admitiendo la realización de horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, e incluyendo las mismas en la base de cotización por contingencias comunes.». 2. Contrato a tiempo parcial 2.1. Objeto del contrato a tiempo parcial 2.1.1. Lo es el trabajo con jornada reducida, siendo el contrato a tiempo parcial una verdadera modalidad contractual y no una variante reducida del contrato a tiempo completo «El contrato de trabajo a tiempo parcial se caracteriza por el hecho de que en él se trabajan menos horas al día o a la semana, o menos días a la semana o al mes (y hoy, después del citado Real Decreto-ley 18/1993 -EDL1993/18796- también menos horas al año), que en el contrato a tiempo completo; pero no presenta singularidad alguna en lo que se refiere al carácter temporal o indefinido que en él se pueda aplicar; por lo que en este aspecto las reglas que se han de tener en cuenta son las generales que rigen para toda clase de contratos de trabajo, las cuales están recogidas fundamental-

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mente en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.» (STS 4ª 06/04/1998 - 2857/1997 -EDJ1998/4690-). «(...) aunque también se haya mantenido que "todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es un contrato a tiempo parcial", lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada (contrato de trabajo a tiempo completo con jornada reducida) o de utilización reducida del tiempo de trabajo ("jornada parcial"). Así lo ponen de manifiesto su compleja configuración legal [particularmente la voluntariedad, las específicas reglas de distribución del tiempo, la singularidad del sistema de protección social (...)], las exigencias formales y la posible conversión del contrato de tiempo completo a contrato a tiempo parcial y viceversa. Esta diversidad de naturaleza -en gran medida aceptada- necesariamente comporta, pese al principio de conservación del negocio y al carácter excepcional de la novación extintiva, ambos tan presentes en el Derecho del Trabajo [de ello son manifestación la sustitución de las cláusulas nulas por los preceptos debidos, la variedad de suspensiones de la relación laboral, la subrogación empresarial (...)], que en los supuestos de la referida conversión no estemos en presencia de una novación modificativa de la relación laboral, sino ante la novación extintiva de la preexistente y su sustitución por la nueva (así ya la había indicado la STCT 22/11/88, para contexto normativo menos concluyente que el actual), habida cuenta de que el fenómeno extintivo no solamente tiene lugar cuando el contrato de trabajo finaliza para dar paso a una relación no laboral, sino también cuando se transforma en modalidad o especie distinta.» (STS 4ª - 14/05/2007 - 85/2006 -EDJ2007/80459-). 2.1.2. Puede pactarse en un contrato de Alta dirección «El art. 7 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto, sobre la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección -EDL1985/8994-, deja a la libertad de las partes la regulación de la jornada, al establecer que "el tiempo de trabajo en cuanto a jornada (...) será el fijado en las cláusulas del contrato, en cuanto no configuren prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente". Tal libertad de regulación sirve para fundamentar la posibilidad de contratación a tiempo parcial del alto directivo, pues nada obsta a que las funciones que éste haya de desarrollar (véase art. 1.2 del Real Decreto -EDL1985/8994-) puedan ser limitadas en cuanto al tiempo de dedicación, ya que puede ser también limitado el propio ámbito de actuación de la empresa, bien territorialmente bien por las características de la actividad que constituye su objeto. Ello se corresponde, además, con la naturaleza propia de una relación jurídica que, sin perjuicio de su carácter laboral especial, se halla tan próxima al ámbito jurídico-civil (en que prima la libertad de contratación, artículos 1255 y concordantes del

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Código Civil -EDL1889/1-) que, como establece el art. 3 de dicho Real Decreto -EDL1985/8994-, habrá de estarse a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales en lo que, sin remisión explícita a la legislación laboral común, no esté regulado por pacto entre las partes o por dicho Real Decreto. En el supuesto de autos es clara la voluntad de las partes, ya inicialmente establecida, de que el contrato fuera a tiempo parcial, como así figura explícitamente en el documento suscrito, en el que asimismo se contiene remisión expresa al artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sin que se rectificaran tales extremos en ningún momento posterior de la vida del contrato. Por otra parte, no consta que tal tipo de contratación fuera inadecuado a la concreta actividad, geográficamente limitada, que se había encomendado a la actora. Por su parte, partiendo del hecho de la contratación a tiempo parcial del alto directivo, que acaba de ser examinada, nada obsta a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 12 ET, tanto en su redacción anterior como en la actual, sobre bases de cotización.» (STS 4ª - 04/02/1997 - 2277/1996 -EDJ1997/1450-). 2.1.3. No puede ser un contrato a tiempo parcial el contrato «a llamada» previsto en convenio, que es una forma contractual nula «El mandato convencional cuya legalidad se cuestiona se incluye en el art. 4 del referido convenio -EDV2000/106254-. En dicho precepto, que regula los diferentes contratos en razón de la permanencia, se incluye el eventual en los siguientes términos: "los trabajadores que se contraten bajo esta modalidad, bien sea por acumulación de tareas, exceso de pedidos, circunstancias de la producción o mercado, aún tratándose de la actividad normal de la Empresa, deberán suscribir el correspondiente contrato, con duración máxima de 180 días de trabajo efectivo, dentro del período de 265 días, pero serán llamados al trabajo, y lógicamente retribuidos exclusivamente los días en que sean precisos sus servicios a la Empresa, dentro del período pactado, y ello por posibilitarlo el art. 3º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-, que desarrolla el art. 15 del ET -EDL1995/13475-, ya que se está en presencia de Convenio Colectivo sectorial, y se establece la duración de estos contratos en la forma expuesta, en atención al carácter estacional de la actividad. Las partes suscritoras del convenio entienden ajustada a Derecho esta modalidad de contratación, en función de las características del sector a que se aplica y las peculiaridades del mismo. [(...) Pero (...)] sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado. Así el Real Decreto 2720/1998, norma de desarrollo del art. 15 ET, permite, respecto al contrato eventual, que el convenio colectivo que sea de aplicación determine las actividades en las que pueda contratarse trabajadores eventuales, o la relación entre fijos y eventuales. Los convenios de sector, estatal o, en su defecto, de ámbito inferior,

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pueden establecer, dentro de los límites fijados, la duración máxima del contrato, y el período de referencia dentro del cual podrán celebrarse. Pero nada más. El resto de la regulación del contrato eventual, queda sustraída a la posibilidad negociadora de la contratación colectiva." (...) Pues bien, y como resumen de lo expuesto, el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos, constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar más que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparición no puede ser elevada a la categoría de causa de la temporalidad, y, menos aún, de la indeterminación del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente. La intermitencia está reservada para los trabajos fijos discontinuos. El contrato a tiempo parcial, exige la precisión del tiempo de efectividad servicios por el que se concierta, y el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos.» (STS 4ª - 17/12/2001 - 66/2001 -EDJ2001/71015-). 2.1.4. Contenido necesario del contrato a tiempo parcial: la fijación de la jornada resultante de la parcialidad (conforme a la anterior regulación). No cabe su modificación unilateral por el empresario, por más que lo permita el convenio «(...) cabe afirmar como punto de partida que en cada contrato de trabajo, tal y como dispone el número 1 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, aparecerá la referencia a la jornada a anual que, en principio, será el porcentaje que se haya pactado (entre el 50 y el 90) sobre la jornada anual ordinaria. Ese es uno de los elementos característicos del contrato a tiempo parcial, de forma que si no contiene esa especificación, no cabe identificarlo, reconocerlo como tal. En suma: la jornada resultante será para cada uno de aquéllos la general del Convenio prevista para los trabajadores a tiempo completo a la que se aplicará el porcentaje correspondiente. Y esa jornada resultante es producto de la propia negociación colectiva, incorporada por exigencias de la norma a los contratos individuales, de forma que han de coincidir así la jornada pactada y la prevista en el Convenio Colectivo, al igual que ocurre en el caso de los trabajadores fijos. (...) si admitiésemos que la empresa puede modificar, por autorizarlo el Convenio, la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo, tal y como exige el artículo 12 ET, se estaría haciendo irreconocible esa modalidad contractual, desde el momento en que la exigencia prevista en el número 4. a) del precepto podría resultar alterada de manera unilateral por una de las partes en perjuicio de la otra, colocando así el Convenio al empresario en una posición de ejercicio de prerrogativas exorbitantes y desproporcionadas en el cumplimiento de lo

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previsto en el contrato de trabajo.» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). 2.1.5. Pueden celebrarse dos contratos temporales a tiempo parcial con la misma empresa en determinados casos «(...) ningún precepto prohíbe la posibilidad de varios contratos simultáneos con la misma empleadora, si así expresamente se hubiera pactado, y, dada la naturaleza temporal del extinguido, no necesita resolución alguna para acceder a la prestación de desempleo. Argumentos que, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, merecen favorable acogida. Los dos contratos que la actora concertó con el Ayuntamiento para el que prestó sus servicios obedecían a distintas causas de temporalidad. Uno de interinidad por sustitución. El otro de eventualidad por acumulación de tareas. Distinto era su objeto y diferente su regulación legal. No hay, en efecto, precepto alguno que impida esta contratación fraccionada con un mismo empleador. De hecho es situación que esta Sala ya había aceptado en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2000 (Recurso 3343/1999) -EDJ2000/24275-, de profesora de centro de enseñanza. Conclusión que no se opone a lo señalado en las Sentencias de 7 de abril y 20 de noviembre 2000 (Recursos 1746/99 -EDJ2000/7052- y 1417/2000, respectivamente -EDJ2000/44329-). En esas sentencias se declara que una reducción de jornada, consecuencia de la pérdida de un contrato de arrendamiento de servicios por la empleadora, no constituye despido. Lo cierto es que, inexistente prohibición de contratación plural a tiempo parcial, las que se efectúen, únicamente podrán ser tachadas de ilegalidad, por esa circunstancia, cuando los contratos fueran concertados en fraude de Ley y, como señalaba la sentencia de instancia, en el actual supuesto ni siquiera se ha alegado que lo hubiera. Admitida la posibilidad legal de la contratación plural, concertada como tal, no cabe duda que la extinción de uno de los contratos, por la expiración del término pactado, ha de dar lugar a la percepción de la prestación contributiva, de conformidad con lo previsto en el art. 208.1. f) de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, sin que sean de aplicación las previsiones legales en orden a los supuestos de reducción de jornada a que se refiere el art. 203.3 de la propia Ley -EDL1994/16443-.» (STS 4ª - 17/05/2004 - 3223/2003 -EDJ2004/44805-). En igual sentido STS 4ª - 21/03/2005 - 4951/2003 -EDJ2005/55275-. 2.2. El elemento de comparación: hoy es el «trabajador a tiempo completo comparable» (Sobre un Alto Directivo a tiempo parcial) «El art. 7 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto, sobre la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección -EDL1985/8994-, deja a la libertad de las partes la regulación de la jornada, al

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establecer que "el tiempo de trabajo en cuanto a jornada (...) será el fijado en las cláusulas del contrato, en cuanto no configuren prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente"». (STS 4ª - 04/02/1997 - 2277/1996 -EDJ1997/1450-). «Resulta que en el Convenio Colectivo de aplicación, el artículo 5 -EDV2001/91206- no reconoce a los trabajadores de actividad continuada a tiempo parcial una retribución proporcional, en atención a las horas trabajadas, a la que correspondería a un trabajador a tiempo completo comparable -de la misma empresa, con el mismo tipo de contrato de trabajo, excepto la duración de la jornada y que realice un trabajo idéntico o similar-, tal como señala el apartado 1 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores. Basta realizar una sencilla operación aritmética, partiendo de los propios datos suministrados por la demandada, en cuanto a retribución de un trabajador a tiempo completo y horas efectivas realizadas por los actores, a los que se remite el hecho probado sexto de la sentencia, para comprobar que la aplicación de la fórmula contenida en el artículo 5 de la parte segunda del Convenio Colectivo -EDV2001/91206no arroja una retribución proporcional, sino inferior, para los trabajadores a tiempo parcial fijos de actividad continuada que para los de esta misma actividad con contrato a tiempo completo.» (STS 4ª - 13/02/2008 - 4352/2006 -EDJ2008/73342-). «La cuestión aquí planteada ha de resolverse, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos los contratos se celebran, al menos parte de ellos, vigente la modificación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- introducida por la Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492-, que añade el apartado 8 en donde se dice que "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido". A ello procede añadir que, como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos-discontinuos y, como la demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante 11 meses dentro de cada año natural por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis del mes de agosto que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores (...). Por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y no la de contraste, dado que el artículo 15.3 del Es-

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tatuto de los Trabajadores establece que "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley."» (STS 4ª - 20/04/2005 1075/2004 -EDJ2005/55272-). 2.3. La posible conversión de contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial y viceversa 2.3.1. La negativa a la petición del paso de contrato a tiempo parcial a contrato a tiempo completo puede ser vulneradora de derechos fundamentales si la causa real de la negativa es el ejercicio del derecho de huelga «La controversia planteada en la jurisdicción social, en el caso enjuiciado, consistía en resolver si la decisión empresarial de denegar a la trabajadora su petición de transformar el contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo venía en realidad motivada por la participación de aquélla en una convocatoria sindical de huelga y era, en consecuencia, discriminatoria (...). La sentencia impugnada se ha limitado a considerar que el convenio colectivo confería al empresario un margen de discrecionalidad en la selección de los trabajadores a tiempo parcial que debían pasar a ocupar un puesto vacante a tiempo completo, ya que la norma convencional no establecía ninguna preferencia y operaba sobre igualdad de condiciones y aptitudes profesionales. Esa discrecionalidad se enlaza, en la argumentación del órgano judicial, con el papel que a su juicio debe orientar la evolución del Derecho del Trabajo, tendente a ampliar la autonomía empresarial en la selección y promoción del personal. Al margen de esta segunda parte del razonamiento, es evidente que la resolución judicial ha prescindido, lisa y llanamente, de la dimensión constitucional del conflicto, limitándose a realizar una interpretación del convenio colectivo y a comprobar si la decisión de la empresa estaba o no comprendida en lo regulado por aquél. Sin embargo, esta reducción del problema a la mera justificación de la negativa empresarial en el margen de discrecionalidad conferido por el convenio, produce consecuencias inaceptables desde el plano constitucional.» (STC 90/1997, de 6 de mayo -EDJ1997/2617-). 2.3.2. Es imprescindible para la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, la voluntad del trabajador «(...) para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta -conforme a lo más arriba indicado- que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal (reducción de horas al día), vertical (disminución de días al año) o mixta (horas/día y días/ año), sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada ("cuando se haya acordado", dice el art. 12.1 ET) con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas,

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técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (art. 47 ET -EDL1995/13475-); la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar (art. 37.5 ET -EDL1995/13475-); y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud (arts. 34.7 -EDL1995/13475-, 36.1 -EDL1995/13475- y 37.1 ET; RD 1561/1995, de 21/septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo -EDL1995/15657-). (...)» (STS 4ª 14/05/2007 - 85/2006 -EDJ2007/80459-). 2.4. Duración del contrato a tiempo parcial 2.4.1. El contrato a tiempo parcial puede ser indefinido o temporal, presumiéndose lo primero, y debiendo sujetarse a las normas de contratación temporal correspondientes para poder pactar la temporalidad Doctrina establecida para la regulación anterior pero perfectamente aplicable a la redacción vigente, art. 12.2 ET: «Así se observa que el artículo 3.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 octubre -EDL1984/9358-, que regula el especial contrato a que nos estamos refiriendo, proclama que "los contratos de trabajo a tiempo parcial se presumirán concertados por tiempo indefinido". Norma ésta idéntica a la que se recogía en el primer párrafo del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, antes de la Ley 11/1994, de 19 mayo -EDL1994/16072-, según el que "el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido". Y el número 2 de dicho artículo 3 del Decreto comentado estableció que "no obstante lo dispuesto en el número anterior, podrán celebrarse contratos a tiempo parcial por tiempo determinado en los supuestos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores"; añadiéndose a continuación que "a los contratos de trabajo a tiempo parcial de duración determinada, les será de aplicación lo establecido en la normativa específica de estos últimos, según la modalidad de que se trate". Lo cual pone claramente de manifiesto que los preceptos legales reguladores de la contratación temporal se aplican, sin distinción, tanto a los contratos por tiempo completo como a los contratos a tiempo parcial.» (STS 4ª - 21/12/1995 - 1646/1995 -EDJ1995/6802-). «El válido acogimiento a modalidad contractual que corresponda requiere, en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas como justificativa de la temporalidad que le es propia; no basta, por tanto, que la concorde voluntad de las partes, aun explícita en el contrato, pretenda someter la relación laboral que constituyen a una de tales modalidades, pues éstas, por su carácter causal, sólo se hacen viables cuando median en la realidad dichas circunstancias justificativas. Las normas que consagran lo expuesto son de carácter necesario, por lo cual los derechos que en favor del trabajador de ellas derivan, escapan de su poder de disposición, antes o después de ser adquiridos, tal como establece el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Y d) En los contratos

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controvertidos se estableció un plazo determinado inicial de duración (seis meses), pero sin causa alguna que lo justificase y sin encajar en ninguno de los supuestos del art. 15 del Estatuto -EDL1995/13475-, con lo que es forzoso concluir, aplicando la presunción del art. 15.1 de esta norma legal y del art. 3.1 del Real Decreto 1991/1984 -EDL1984/9358-, que estaban vigentes cuando se suscribieron, que tales contratos han sido concertados por tiempo indefinido. Ello implica que deba acogerse favorablemente la demanda origen de estas actuaciones.» (STS 4ª - 06/04/1998 - 2857/1997 -EDJ1998/4690-). En el mismo sentido STS 4ª - 27/10/1998 - 3671/1997 -EDJ1998/27090-. 2.5. Derechos del trabajador a tiempo parcial 2.5.1. La regla general es el principio de igualdad de derechos con los trabajadores a tiempo completo, salvo cuando el derecho venga modulado por la jornada reducida, en cuyo caso se aplicará el principio de proporcionalidad Establece el art. 12 que comentamos que «los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado». Ello significa un trato igualitario como regla general, debiendo analizar caso por caso si ha de acudirse a la modulación proporcional del derecho en atención a la jornada efectivamente realizada, ya que como ha dicho la Sala Cuarta: «Con carácter previo debe partirse de que en orden a determinar el contenido de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los trabajadores con contrato a tiempo parcial no debe aplicarse con carácter automático y genéricamente el principio de proporcionalidad en función al tiempo efectivamente trabajado, sino que debe examinarse cada supuesto concreto a la luz de la normativa aplicable y, en defecto de ésta, atender a la finalidad y compatibilidad de dicho principio en relación con la condición laboral o prestación cuestionada» (STS 4ª - 11/05/1998 3879/1995 -EDJ1998/7401-). En el mismo sentido, «Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CE -EDL1978/3879-, pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en ple-

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nitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición.» (STS 4ª - 15/09/2006 - 103/2005 -EDJ2006/319338-). En los mismos términos pueden consultarse: STS 4ª - 15/09/2006 - 103/2005 -EDJ2006/319338- y STS 23/01/2009 - 1941/2008 -EDJ2009/15252-. 2.5.2. Supuestos de derecho a trato proporcional: el plus de antigüedad, permisos por asuntos propios y ayudas sociales 2.5.2.1. Plus de antigüedad «En definitiva no existe violación del bloque normativo que la parte recurrente alega en el motivo segundo del recurso. La regulación del complemento de antigüedad se aborda en la estructura salarial del convenio litigioso y esta regulación no permite, como pretende el recurrente, que la cuantía reconocida como promoción económica se satisfaga en forma única e invariable, abstracción hecha de la duración de la jornada legal, cuando la norma paccionada incluye el repetido complemento en su estructura salarial y determina su cuantía, aplicando el principio de proporcionalidad. No se ha violado pues el art. 37 CE -EDL1978/3879-, pues, justamente, lo que ha hecho la sentencia recurrida es aplicar los preceptos acordados por la autonomía colectiva. Tampoco se han violado los artículos 12.4 y 37.5 del ET -EDL1995/13475-. En primer lugar hay que reafirmar la prevalencia del convenio colectivo sobre las disposiciones estatutarias de carácter dispositivo. En segundo lugar, estos preceptos estatutarios parten del principio consagrado en el convenio litigioso, en el sentido (art. 12.4) de que, los derechos del trabajador a tiempo parcial "cuando corresponde (...) serán reconocidos (...) de manera proporcional, en función del tiempo trabajado", y de que la disminución que proceda "por razones de guarda legal acarrea la disminución proporcional del salario"». (STS 4ª - 25/01/2005 - 24/2003 -EDJ2005/7090-). 2.5.2.2. Permisos por asuntos propios «La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero, cuando, como en este caso, no contiene criterios específicos en orden a distinguir cuales sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en cuales procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del ET, que dispone: Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. (...) Que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la sentencia recurrida, que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la

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proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa. Por último parece lógico entender, con la empresa recurrente, que la finalidad de este beneficio es la de facilitar a los trabajadores, que tienen ocupado todos los días laborables con la jornada de trabajo, tiempo para gestiones personales que no puedan efectuarse durante el descanso semanal, con lo que ya se comprende la situación más favorable que a este respecto tienen los trabajadores a tiempo parcial que sólo trabajan los fines de semana». (STS 4ª - 15/09/2006 - 103/2005 -EDJ2006/319338-). 2.5.2.3. Ayudas sociales «(...) a lo que cabe añadir la constante evolución legislativa en materia de contratación a tiempo parcial, que desde la redacción original del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que únicamente tuvo en cuenta el factor de la proporcionalidad para la cotización a la Seguridad Social y para la percepción de prestaciones por desempleo, se ha pasado al texto actual de la norma en el que se reconocen los derechos en función del tiempo trabajado, y justamente a este principio se acomoda la cláusula cuya nulidad se solicita; como advierte la sentencia de última cita, el efecto de la diferencia de trato responde a un criterio lógico y muy frecuentemente utilizado en la práctica de las relaciones laborales, que es el criterio de la condición más beneficiosa o del mantenimiento de derechos o expectativas del trabajador en materia de condiciones de trabajo y empleo. Al personal contratado después del 1 de enero de 1985 se le reconoce el mismo derecho que a los trabajadores más antiguos y la excepción, referida a los contratados a tiempo parcial, se garantiza respecto de los mismos derechos aunque en la proporción establecida legalmente, por cuyas razones el motivo es desestimado.» (STS 4ª - 05/05/2006 - 18/2005 -EDJ2006/84025-). 2.5.3. Supuestos de derecho del contratado a tiempo parcial a un trato igual que a un trabajador a tiempo completo: plus de festivos y cuantía de la indemnización por seguro de vida pactado en convenio «El Convenio Colectivo examinado -EDV1993/20953-, pues, ha plasmado de manera precisa el contenido de la regla d) del apartado 4 del arto 12 del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece que "los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo", como también constata la sentencia impugnada, sin que se advierta que la indicada resolución lo haya infringido como pretende la parte recurrente, pues es claro que ese precepto lo que trata de conseguir es que los trabajadores a tiempo parcial tengan "los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo"; y, luego consagrado y tutelado este principio-

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-derecho de igualdad, acude al principio de proporcionalidad, habida cuenta de la diferente situación en que se encuentran los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, estableciendo una diferenciación razonable, mediante la aplicación imperativa del principio de proporcionalidad, cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, por lo que no es dable ampararse en la interpretación de ese precepto estatutario y convencional para negar a los trabajadores a tiempo parcial la compensación litigiosa. Lo que, realmente, viene a paliar el recargo litigioso es la penosidad de trabajar aquellos días festivos destinados al esparcimiento junto al resto de la familia y compañeros, quienes en su mayoría no trabajan en días "feriados", ni acuden a la escuela los hijos, y esa penosidad se produce de la misma forma y manera cualquiera que sea la duración de la jornada de trabajo o su distribución.» «Siendo la finalidad de la referida mejora voluntaria el paliar los perjuicios materiales y morales originados a los causahabientes del trabajador fallecido o al propio trabajador que resulte incapaz permanente y absoluto para su trabajo o gran inválido, existe base analógica en el propio Convenio -EDV1993/20953- para entender que las partes pretendieron dar un valor universal a tales bienes, vida e integridad física, para todos los afectados, pues al igual que expresamente a efectos del importe de esta prestación no establece distinciones entre los trabajadores con mayor nivel retributivo respecto de los perceptores de salarios inferiores, cabe entender que idéntico principio de igualdad quisieron establecer a estos propios efectos entre los trabajadores a tiempo completo y los a tiempo parcial, no existiendo, por tanto, circunstancias objetivas y razonables que justifiquen en esta prestación un trato desigual a la vista de la normativa convencional en la que se pacta la mejora.» (STS 4ª 11/05/1998 - 3879/1995 -EDJ1998/7401-). 2.5.4. Derecho al preaviso suficiente en caso de horas complementarias La STS 4ª - 09/03/2011 - 87/2010 -EDJ2011/34905- ha establecido, en el caso de trabajadores a tiempo parcial en empresa cuyo convenio contempla la posibilidad de establecer horas complementarias con un preaviso de 7 días -como la previsión del art. 12.5 letra d) del ET-, salvo circunstancias especiales del tráfico aéreo, en cuyo caso el convenio contempla la validez de un preaviso en el mismo día, que esa comunicación de variaciones en el mismo día no es supuesto de preaviso en sentido estricto, y por ello no es válido y se somete al régimen de las horas extras y no de las horas complementarias. 2.5.5. Supuestos de inexistencia de derecho a trato igual que un trabajador a tiempo completo: los casos de reducción de jornada acordada en convenio, y el derecho al plus dominical 2.5.5.1. Reducción de jornada «El que la reducción de la jornada de trabajo de los trabajadores a tiempo completo deba alcanzar al trabajo a tiempo parcial no se deriva ni de la regulación gene-

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ral de éste, contenida en los arts. 12 ET y 1 a 6 del Decreto 1991/1984 -EDL1984/9358- ni de la regulación sectorial de las medianas y grandes empresas de distribución, establecida en el art. 11 del convenio colectivo. El criterio normativo de la proporcionalidad (o igualdad de trato en proporción al tiempo trabajado) tiene vigencia en la regulación de otras condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, señaladamente las salariales, pero carece de sentido en la condición de trabajo concreta -el tope máximo de la jornada ordinaria- al que se pretende aplicar, puesto que el trabajo en jornadas reducida o a tiempo parcial se singulariza precisamente por la exceptuación de la jornada ordinaria.» (STS 4ª - 11/05/1992 - 1159/1990). 2.5.5.2. Plus dominical Sentencia con doctrina que en cierto modo contradice la contenida en STS 4ª 24/04/2007 - 73/2006 -EDJ2007/70506- que hemos citado más arriba: «La tercera de las cuestiones en litigio, que tiene por objeto el abono o no del plus dominical a los trabajadores a tiempo parcial contratados específicamente para prestar servicios en los tres días finales de la semana, ha sido resuelta por la sentencia impugnada mediante el rechazo de la pretensión de los trabajadores. El comité de empresa impugna este pronunciamiento proponiendo que el referido plus sea abonado a los trabajadores a tiempo parcial, bien en su integridad (petición principal) bien en proporción al tiempo trabajado (petición subsidiaria). (...) Esta raíz histórica del precepto que instauró el plus dominical en "El X" puede justificar que el campo de acción del mismo se limite a los trabajadores que prestan servicios en la empresa todos los restantes días de la semana (sea a tiempo completo, sea a tiempo parcial por reducción del horario de trabajo diario), que son los que se vieron y se ven afectados por dicha ampliación de la actividad productiva, y no a los trabajadores a tiempo parcial de los días finales de la semana. Por definición, estos últimos se han incorporado a la empresa periodística en un momento posterior a la implantación del régimen de trabajo a lo largo de todos los días de la semana; y se han incorporado además para hacer frente a dicha extensión del tiempo de producción, constando de manera expresa en su contrato de trabajo a tiempo parcial que han de prestar servicios precisamente en domingo. Una segunda razón en favor de la solución adoptada se refiere a la finalidad del plus dominical. Tal finalidad, como resulta del art. 45 del convenio colectivo anteriormente reproducido, consiste en compensar a los trabajadores que prestan servicios todos los días ordinarios de trabajo de las desventajas o inconvenientes familiares y sociales de trabajar en una fecha en el que descansa la mayoría de la población ("compensar la pérdida del derecho al descanso durante el domingo"). Pues bien, es de experiencia común que estas desventajas no producen el mismo efecto, ni siquiera seguramente un efecto comparable o proporcional, para los trabajadores que prestan servicios todos los días de trabajo ordinario que para los trabajadores a tiempo parcial de los días finales de la semana. Como apunta la sentencia recurrida,

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estos últimos tienen oportunidades de las que no disponen los primeros de neutralizar tales inconvenientes de convivencia familiar y social, y el consiguiente coste psicológico del trabajo en domingo, durante los restantes días de la semana no ocupados en la empresa demandada.» (STS 4ª - 26/09/2002 - 7/2002 -EDJ2002/54267-). 3. El contrato fijo periódico Del contenido de los arts. 12 y 15.8 ET -EDL1995/13475-, puede deducirse la existencia de una modalidad de contrato a tiempo parcial con una peculiaridad propia, y es que se despliega en determinadas épocas del año, en fechas fijas: el contrato a tiempo parcial de fijo periódico, frente al contrato de fijo o indefinido discontinuo, que es aquel que se desarrolla en épocas no fijas, respondiendo a una necesidad de trabajo intermitente o cíclica el contrato fijo discontinuo se abordará más específicamente en el comentario al art. 15 ET. 3.1. Diferencias con el fijo discontinuo -que es hoy modalidad de contrato a tiempo parcial- y de éste con el contrato por obra o servicio determinado «(...) en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, sucediéndose periodos de trabajo con periodos de percepción de prestación de desempleo, habiendo mantenido entre 5 y 7 relaciones contractuales, constando en su contrato que el servicio específico que se contrata consistirá, entre otras cuestiones, en dar clases de tecnología y práctica de la profesión (...) (pintura, jardinería, mantenimiento, cada trabajador, según el caso) a los alumnos del programa. La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 -EDJ2007/92402-, siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: "La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998) -EDJ1999/21586- al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 -EDJ1997/5888-, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 -EDJ1998/1033- ha recordado que 'la condición de

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trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el curso 93/94 las áreas de enseñanza para las que se contrata a los demandantes se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.» (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-). STS 4ª - 26/05/2008 - 3802/2006 -EDJ2008/119133-: «De los términos de la sentencia y del planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso suscitado en el segundo motivo pasa por decidir si los contratos temporales de los demandantes han de tener o no la calificación de fijos-discontinuos. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha por esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 -EDJ1995/5920- y 26 de mayo de 1997 -EDJ1997/5888-, en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998) -EDJ1999/21586-, que precisamente analiza determinados contratos eventuales realizados por el INE para tareas cíclicas propias de su actividad normal en condiciones muy similares a las de los presentes autos, en tesis reiterada, entre otras, en la de 4 de mayo de 2004 (Rec. 4326/2003) -EDJ2004/31772-.- Señalábamos allí que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado". En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 y 2-11-2005, Rec. 73/02 -EDJ2002/63111- y 3893/04 -EDJ2005/207401-; también como "obiter dicta" en F. 6º STS 11-3-2004, R. 3679/03 -EDJ2004/31849-) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16-5-2005, R. 2412/04 -EDJ2005/103641-). Por el contrario, existe un contrato

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indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en "intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (SSTS 5-7-1999 y 4-5-2004, R. 2958/98 y 4326/03 -EDJ2004/31772-). Esto último es lo que ocurre en el caso aquí analizado, en el que los demandantes fueron contratados para prestar servicios en la confección de dos encuestas estructurales que vienen elaborándose entre los meses de enero y junio desde hace 16 años la primera (la "Industrial") y entre septiembre y diciembre desde hace seis años la otra (la de "Servicios"). Las contrataciones han tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible. Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter público del empleador, consistente en reconocerles una relación no fija sino indefinida.» (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-). 4. El contrato de relevo El precepto que comentamos contiene la regulación del contrato de relevo -modificado su régimen jurídico por la Ley 27/2011, de 1 de Agosto -EDL2011/152630-- que es aquél que se concierta para cubrir la parte de jornada que queda liberada por un jubilado parcial, en atención a lo previsto en el número 6 del art. 12. Téngase presente el contenido de las Disposiciones Adicionales Primera -EDL2002/47781- y segunda del RD 1131/2002 -EDL2002/47781-. Las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo respecto de esa modalidad contractual -que son la esencia y la razón de ser de este trabajo sobre el ET- son escasas, y la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia no es en absoluto uniforme (baste comprobar por ejemplo la disparidad de criterios que se dan respecto de, vgr. la necesidad de sustitución del trabajador relevista -puestas de manifiesto por ejemplo en la STSJ Madrid-26/12/2008 - 2316/2008 -EDJ2008/355199-), razón por la que nos limitaremos a la cita de las sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con esta modalidad contractual y a la mención de sólo algunas de los Tribunales Superiores de Justicia sobre el objeto de este contrato y algunos de sus requisitos sobre los que no existan excesivas discrepancias en la doctrina judicial. En cualquier caso, y en cuanto a la naturaleza del contrato de relevo, el TS ha establecido que puede ser concebido y configurado como contrato temporal en lo que respecta a la modalidad contemplada en el segundo párrafo de la letra b) del art. 12.7 ET (STS 4ª - 02/01/2012 - 34/2011). 4.1. Objeto del contrato de relevo «Indagando en los objetivos antes señalados, sustancialmente en el de fomento del empleo, la jubilación parcial siempre se ha unido genéticamente al inadecuada-

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mente denominado "contrato de relevo". Esto es, simplificando, sin jubilación parcial no hay contrato de relevo, sin éste no hay acceso a la jubilación parcial o, lo que es lo mismo, el de relevo está previsto legalmente como tipo contractual específico para "sustituir" la jornada dejada vacante por el trabajador que simultanea una jubilación parcial con un contrato a tiempo parcial; la jubilación parcial sólo se reconoce por el Sistema de Seguridad Social si ese trabajo a tiempo parcial se acompaña simultáneamente de un contrato de relevo que, obligatoriamente, deberá concertar la empresa con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (RD 1131/2002, art. 10 -EDL2002/47781-). Al margen de la imprecisión terminológica "contrato de relevo", puesto que no hay sustitución subjetiva por el relevista (nadie releva a nadie ya que el jubilado sigue trabajando en la empresa) ni relevo objetivo (se aprecia cada vez más una independencia objetiva del contrato de relevo respecto del contrato del jubilado parcialmente), alejándole de otras figuras de reparto de tiempo de trabajo implantadas en otros ordenamientos jurídicos, lo cierto es que el contrato de relevo se ha configurado por el legislador como el mecanismo jurídico necesario para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ex ante. Pero más allá de esa interdependencia genética (derivada de su finalidad prioritaria de fórmula de fomento del empleo), entre el contrato de relevo y el del relevado hay una escasa conexión, que, lejos de ser criticable, responde, a nuestro juicio, a otro de los objetivos de esta fórmula de trabajo compartido, a saber, el de la flexibilización en la gestión del trabajo en la empresa para hacerla atractiva también para el empresario e, indirectamente, para contribuir desde su articulación jurídica a un efectivo fomento de empleo, esto es, a la no amortización del puesto de trabajo del relevista cuando el jubilado parcial cumpla la edad ordinaria para acceder a la jubilación completa.» (STSJ Navarra-Sala de lo Social-04/12/2008 - 589/2007 -EDJ2008/351500-). 4.2. Evolución legislativa del contrato de relevo Consúltese la STSJ Aragón-Sala de lo Social-23/05/2007 - 383/2007 -EDJ2007/188200-. 4.3. Límites apreciables en la contratación mediante esta modalidad contractual 4.3.1. El trabajador contratado debe ser desempleado o un contratado temporal, por lo que no puede contratarse en relevo a un trabajador contratado a tiempo parcial en otra empresa «De la lectura de los preceptos citados se deduce claramente que es requisito esencial para el contrato de relevo que posibilita la jubilación parcial en supuestos como el presente que el trabajador contratado se halle desempleado o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, y ninguno de estos supuestos se produce en este caso. El trabajador con quien se pretendió realizar el

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contrato de relevo no tenía un contrato de duración determinada con la misma empresa lo que sí es posible en el redactado actual del art. 12 del ET sino que estaba de alta en otra aunque fuera con un contrato a tiempo parcial por lo que técnicamente no puede considerarse un desempleado aunque días antes de la celebración del contrato de relevo se hubiera formalmente inscrito como demandante de empleo.» (STSJ Cataluña-14/12/2004 - 9564/2003 -EDJ2004/248555-). 4.3.2. El trabajador contratado para el relevo no tiene por qué ser de la misma categoría que ostenta el trabajador jubilado parcialmente «(...) una modalidad específica de contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que pacta con su empresa una determinada reducción de jornada y salario cuando reúna las condiciones precisas para acceder a la pensión de jubilación contributiva, excepto la edad, siempre que ésta no sea inferior en 5 años a la exigida. En tal caso la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo (denominado contrato de relevo) con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la misma empresa un contrato de duración determinada con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. La Ley admite [art. 12.6 c) ET] que el puesto del trabajador relevista sea el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. (...) La dificultad para formalizar un contrato de relevo que cubra la parte de jornada que deja vacante el Sr. Eduardo tras su jubilación parcial proviene de que, estando declarada a extinguir la categoría de este trabajador y siendo obligado que la cobertura de vacantes de tal categoría se efectúe mediante sistema de promoción interna entre trabajadores de otras categorías también a extinguir, no sería posible la contratación externa de un relevista, y, por otra parte, el INSS no admite lo que denomina "sustitución en cascada", la cual supondría la cobertura de la vacante del actor por parte del trabajador con categoría a extinguir, y la cobertura de la vacante de este último por otro que también reuniese las condiciones previstas en convenio y así sucesivamente hasta llegar a un punto cuya cobertura pudiese hacerse por contratación de trabajador desempleado o por contrato temporal. (...) Estos preceptos revelan, de forma clara, que la contratación del relevista "como capataz para sustituir al demandante, como encargado, está respetando lo dispuesto en el contrato de relevo, al ocupar aquél un puesto similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional -mandos intermedios- o categoría equivalente, que la tienen, según el convenio, las que están dentro de cada grupo profesional (...)".» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-26/05/2008 - 4236/2007 -EDJ2008/107218-).

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4.3.3. Cabe la posibilidad de un contrato de relevo a tiempo parcial para sustituir al trabajador con contrato a tiempo parcial que se jubila «A los efectos de un adecuado análisis del supuesto examinado es necesario partir de las siguientes consideraciones: 1) La sustitución realizada por las dos empresas -Universidad y Colegio Mayorpara las que trabajaba la demandada y que se distribuían, parcialmente, la jornada del actor, sumando entre ambas la jornada completa ha ocasionado la ocupación del puesto de trabajo de la trabajadora -que pretendía su jubilación anticipada- por otros dos empleados, de forma que la suma de una y otra, correspondía a lo establecido para la jornada laboral normal de un trabajador a tiempo completo. 2) El artículo 3, párrafo d) del RD 1194/1985, de 17 de julio -EDL1985/8878-, preceptúa que "los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen, podrán concertarse al amparo de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1 b) del ET -EDL1995/13475-, con cualquiera de los trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en las oficinas de empleo". (STS 4ª - 18/03/2002 - 532/2001 -EDJ2002/10167-). Este artículo debe ser interpretado, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 3 del Código Civil -EDL1889/1-, es decir, atendiendo ante todo a su naturaleza y finalidad y a la realidad socio-jurídica en que ha de ser aplicado. Atendiendo a estos principios es de resaltar: a) La finalidad del RD 1174/1985 es fomentar el empleo mediante la jubilación de trabajadores con 64 años por otro trabajador contratado en la misma situación que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel de empleo. Ninguno de los tres apartados del artículo 3 del citado RD -EDL1985/8878- excluye de la jubilación anticipada a quienes estén vinculados con la empresa por un contrato a tiempo parcial, y, por lo tanto, debe entenderse que la existencia de una relación de pluriempleo no impide al trabajador a tiempo parcial acceder a la jubilación anticipada a los 64 años, máxime cuando su jornada laboral normal, aunque fraccionada a tiempo parcial en diferentes empresas, es sustituida, como en el caso presente, por otros trabajadores que continúan su actividad profesional en las mismas condiciones que el jubilado anticipadamente. Si lo que persigue la norma es fomentar el empleo y que no se produzca reducción alguna en el nivel de empleo, ni ocupación de la empresa, este fin se ha cumplido, en el actual caso, en el que se ha mantenido el mismo puesto de trabajo y de horas trabajadas, aun cuando con empleados distintos. Una interpretación rígida del precepto examinado conduciría al absurdo de que la posibilidad de acceso a la jubilación de un pluriempleado exige el otorgamiento de un contrato de trabajo a jornada completa por cada contrato a tiempo parcial del que pretende jubilarse, lo que con-

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duciría prácticamente a restringir o eliminar la posibilidad de acceso a esta especial jubilación de pluriempleados. b) Como hemos indicado la norma interpretada no prohíbe expresamente el acceso a la jubilación especial del trabajador vinculado a la empresa por un contrato de trabajo a tiempo parcial, y, consecuentemente, el precepto debe interpretarse en el sentido de que el trabajador «sustituto» debe pasar a realizar la prestación de servicio realizada por el sustituido, de modo que si la contratación de éste es a tiempo parcial, igual naturaleza y carácter debe tener la de trabajador sustituto, que va a realizar la misma jornada a tiempo parcial, que desempeñaba el prejubilado.» (STS 4ª 18/03/2002 - 532/2001 -EDJ2002/10167-). 4.3.4. Es obligatorio sustituir al trabajador relevista si cesase por cualquier causa, incluso en el caso de que pidiese excedencia (cuestión controvertida con discrepancia en la doctrina judicial). Si así no se hiciese, se incurre en responsabilidad empresarial en orden al pago de la jubilación parcial «Resulta ahora preciso hacer referencia al apartado 4 (antes transcrito) de la DA 2ª del RD 1131/2002 -EDL2002/47781-, conforme al cual ha impuesto el INSS a la empresa la responsabilidad que aquí se debate. Del citado precepto ha tenido ocasión de ocuparse esta Sala en las Sentencias de 29 de Mayo de 2008 (rec. 1900/2007) -EDJ2008/124186-, 23 de Junio de 2008 (rec. 2930/2007) -EDJ2008/119130- y 16 de Septiembre de 2008 (rec. 3719/2007) -EDJ2008/222465-, que se refieren todas ellas a si es exigible o no la responsabilidad empresarial prevista en la DA 2ª RD 1131/2002 en supuestos de extinción de los contratos conexos a tiempo parcial, el del jubilado y el del relevista, como consecuencia de la aprobación de un expediente de regulación de empleo (ERE). La posición acogida en estas Sentencias sobre el problema señalado es que nos encontramos ante una norma "de evidente contenido sancionador y antifraude", premisa jurisprudencial que condujo, junto con otras consideraciones (extinguido el contrato del jubilado parcial, ya no había trabajador alguno al que relevar), a la exclusión en aquellos casos de la responsabilidad empresarial. Pero el litigio que ahora se nos plantea es distinto, por cuanto aquí se trata de que el contrato del trabajador jubilado parcial sigue vigente y, tras el cese del relevista, no se contrata a otro relevista hasta pasados más de dos años a partir de dicho cese, situación fáctica ésta que es precisamente la descrita en el apartado 4 de la DA 2ª del RD 1131/2002. (...) la responsabilidad que la norma contempla es la correspondiente al incumplimiento total de la antedicha obligación, esto es, ausencia de relevista durante todo el tiempo que media entre el cese del anterior y el momento en el que tenga lugar la jubilación ordinaria o anticipada del jubilado parcial. Por ello, a la hora de interpretar y aplicar este precepto, no puede prescindirse de la contemplación del grado de incumplimiento, en el caso concreto, de la obligación a la que nos estamos refiriendo. De tal manera que, si el incumplimiento hubiere sido el que antes hemos califica-

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do de total, la responsabilidad derivada del mismo habrá de exigirse en toda la extensión reglamentariamente prevista; pero si tal incumplimiento fuera meramente parcial (falta de contratación de un nuevo relevista durante más de 15 días a partir del cese del anterior, pero por un periodo concreto que sea menor de aquél en el que deba producirse la jubilación total o anticipada del jubilado parcial), en ese caso la responsabilidad del empleador deberá atemperarse para ser exigida en forma proporcional a la entidad del incumplimiento.» (STS 4ª - 08/07/2009 - 3147/2008 -EDJ2009/217620-). En los mismos términos se ha pronunciado la STS 4ª - 04/10/2010 - 4508/2009 -EDJ2010/269869-, para el caso de un relevista que pasa a excedencia por cuidado de un hijo menor. 5. La extinción del contrato de relevo y su relación con la jubilación parcial y el contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado «Primera, aunque el jubilado parcialmente acceda a la jubilación completa anticipada [extinguiéndose entonces su jubilación parcial, RD 1131/2002, Art. 16, b) -EDL2002/47781-], el contrato de relevo no se extinguirá cuando se haya concertado inicialmente por tiempo indefinido o cuando se haya concertado por tiempo determinado, en este caso, por duración igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria y completa (es decir, la prevista a los 65 años o a la que pudiera corresponder en virtud de su bonificación). Segunda, aunque el cedente, jubilado parcial, cese anticipadamente en su contrato a tiempo parcial, puede mantener su jubilación parcial y con ella, mantenerse también el contrato de relevo. Subsistencia de la jubilación parcial, con plazo "ad quem" diferente y condiciones legales diferentes según cual sea la causa de extinción del contrato a tiempo parcial del jubilado [RD 1131/2002, Art. 16, d) -EDL2002/47781-], y subsistencia del contrato de relevo, sometido a las reglas generales sobre su duración, pero respecto del que se prevé una regla especial (RD 1131/2002, Disp. Adic. 2ª -EDL2002/47781-) cuando la extinción del contrato a tiempo parcial del relevado es declarada improcedente; a saber, ofrecimiento al relevista de ampliación de su jornada o, en caso de no aceptación por éste (o, hay que añadir, imposibilidad de ampliación porque el relevista puede estar ya disfrutando de un contrato a tiempo completo concertado así inicialmente), contratación a otro trabajador relevista para cubrir la jornada dejada vacante por el relevado. Tercera, aunque el término general del contrato de relevo haya que referirlo a la edad ordinaria de jubilación completa (o la aplicable en virtud de su bonificación) o este contrato no esté sometido inicialmente a término alguno porque se haya concertado indefinidamente, puede extinguirse ante tempus. Expresión que aquí ha de entenderse como extinción del contrato de relevo antes de que el trabajador sustituido o relevado alcance la edad que le permite acceder a la jubilación completa, sea ésta la

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ordinaria o la anticipada.» (STSJ Navarra-Sala de lo Social-04/12/2008 - 589/2007 -EDJ2008/351500-). 6. Es posible contratar en interinidad para sustituir al trabajador que se ha jubilado anticipadamente, hasta la cobertura de vacante Aunque, en sentido estricto, no se trata de la celebración de un contrato a tiempo parcial ni de relevo para sustituir al trabajador jubilado parcial, es interesante recoger aquí estas sentencias del Tribunal Supremo, que se refieren a la sustitución por otro trabajador del jubilado anticipadamente. «(...) el artículo 61, párrafo 4º del Convenio Colectivo que fue publicado en el Boletín del Estado de 1 de diciembre de 1998 -EDV1998/52284- dispone que "Los trabajadores podrán jubilarse voluntariamente al cumplir los sesenta y cuatro años de edad en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio -EDL1985/8878-. De acuerdo con las limitaciones de las Leyes de Presupuestos y normativa concordante, la Administración sólo podrá llevar a cabo la contratación necesaria para sustituir al trabajador que solicite la jubilación en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador"». (STS 4ª - 20/03/2002 - 778/2001 -EDJ2002/10935-). «Este precepto establece la posibilidad de que durante la vigencia del Convenio se realicen contrataciones de sustitución de trabajadores que soliciten la jubilación al cumplir los 64 años de edad "en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985 de 17 de julio, en los casos en que se justifique la urgencia y necesidad de la sustitución del trabajador". Por su parte el número 1 del artículo 3 del antes mencionado Real Decreto -EDL1985/8878- dispone que "Los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigente, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-", añadiendo el número 2 de dicho precepto que "Tales contratos se regirán por la normativa especifica que regule la modalidad contractual que se trate, tendrán una duración mínima de un año". (...) A ello se añade que el art. 4.2 c) del Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre -EDL1994/19152-, que precisamente regula los contratos de interinidad, dispone que los mismos se extinguirán, entre otras razones o motivos, "por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo". Poniendo en relación las dos premisas que se acaban de exponer, es forzoso concluir que en los especiales contratos de interinidad por vacante efectuados a consecuencia de lo que establece el Real Decreto 1194/1985, dada la singular trascendencia que en ellos tiene el plazo del año a que se viene haciendo alusión, el citado art. 4.2 c) debe interpretarse en el sentido de que la particular extinción contractual mencionada, que se produce cuando desaparece la causa de los mismos, les alcanza y comprende; de tal modo que, cuando se consigna en ellos, el

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transcurso del año referido determina la extinción del vínculo». (STS 4ª 20/03/2002 - 778/2001 -EDJ2002/10935-). En el mismo sentido, nuestras sentencias de 5 de julio de 1999 (rec. 2709/1998) -EDJ1999/27873- y de 25 de octubre de 2004 (rec. 4475/2003) -EDJ2004/184938- se han ocupado de las causas de extinción del contrato regulado en el RD 1194/1985 -EDL1985/8878- sentando la siguiente doctrina: 1) dicho RD 1194/1985, y por tanto el singular supuesto de contratación laboral contemplado en el mismo, siguen vigentes a la vista de la disposición final 4ª de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-; y 2) con las excepciones expresamente señaladas, para este supuesto de contrato de trabajo pueden ser válidas, en principio, las modalidades contractuales reconocidas en el ordenamiento vigente en cada momento, como es el caso del contrato de interinidad por vacante (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 5 de julio de 1999 -EDJ1999/27873-) y también el contrato de interinidad por sustitución (a él se refiere la citada sentencia de unificación de doctrina de 25 de octubre de 2004). (Citando otras STS dictadas en esta materia y resumiendo su doctrina, STS 4ª - 28/03/2007 - 761/2006 -EDJ2007/29059-). 7. Incidencia sobre el contrato de trabajo del relevista de la muerte del trabajador relevado o sustituido durante la jubilación parcial «La extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador relevado no determina en principio, el cese del contrato del relevista, que se mantiene en sus propios términos, tanto si se concertó por tiempo indefinido como si fue por tiempo determinado, hasta la jubilación total del relevado o sustituido.» (STS 4ª - 25/02/2010 1744/2009 -EDJ2010/26517-) 8. Derecho a indemnización en el caso de la extinción de contrato de relevo Establece la STS 4ª - 11/03/2010 - 135/2009 -EDJ2010/45333- que el contrato de relevo no está excluido de la indemnización por finalización de contrato del art. 49.1 c) ET -EDL1995/13475-.

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Trabajo a distancia. [101] 1. Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa [102] . 2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera pos[101] Dada nueva redacción por art. 6 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [102] Véase O APU/1981/2006, de 21 junio, por la que se promueve la implantación de programas piloto de teletrabajo en los departamentos ministeriales

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terior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el art. 8.3 de esta Ley para la copia básica del contrato de trabajo. 3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. 4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo. 5. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. 1. Concepto de contrato a distancia y regulación legal El RDL 3/2012, de 10 de febrero de 2012 ha dado nueva redacción al art. 13 del ET, mantenida básicamente igual por la Ley 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-, suprimiendo la regulación del antiguo contrato de trabajo a domicilio, y regulando definitivamente el «teletrabajo» o trabajo a distancia que al decir de su EDM -EDL2012/6702- es «(...) una particular forma de organización del trabajo que encaja perfectamente en el modelo productivo y económico que se persigue, al favorecer la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementar las oportunidades de empleo y optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar. Se modifica, por ello, la ordenación del tradicional trabajo a domicilio, para dar acogida, mediante una regulación equilibrada de derechos y obligaciones, al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías.». Su régimen jurídico -muy próximo al que se contenía en el precepto para el contrato a domicilio- se caracteriza por tener que realizase por escrito necesariamente,

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teniendo los trabajadores a distancia los mismos derechos que los trabajadores del centro de trabajo de la empresa, así como debe garantizarse la prevención de riesgos de estos trabajadores, que percibirán como mínimo la retribución total de los empleados de su mismo grupo profesional y funciones. Como quiera que dado lo reciente de la modificación legal no existe jurisprudencia al respecto de esa figura contractual, a salvo de la que más abajo se mencionará, se mantiene en el presente comentario la doctrina jurisprudencial referida al contrato a domicilio, en principio extensible al trabajo a distancia, pese a sus diferencias con el teletrabajo según la jurisprudencia. Debe tenerse presente que con el desarrollo de las conexiones telemáticas e informáticas, la forma de trabajo con el ordenador en el propio domicilio ha proliferado, hasta el punto de se aprobó el llamado Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo de fecha 16 de julio de 2002, que quedó incorporado al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003 pactado entre CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 31-01-2003, BOE 24-02-2003 -EDL2003/1951-, y reiterado en el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2007 (BOE 24/02/2007) -EDL2007/4911-. 2. Diferencias entre el antiguo contrato a domicilio y el teletrabajo, aunque puedan ser conceptos coincidentes «El contrato de trabajo a domicilio se define en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores como aquél en el que la prestación de trabajo de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador o el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario. Por su parte, el teletrabajo es "una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular" (punto 2 del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo). No se trata de conceptos coincidentes, porque el teletrabajo puede prestarse en lugar no elegido por el trabajador y distinto de su domicilio y porque además puede haber formas de teletrabajo en la que exista una vigilancia empresarial (algunas manifestaciones de trabajo "on line"), aunque este elemento del control pudiera ser hoy menos decisivo en orden a la calificación y en cualquier caso las formas de control a través de las tecnologías informáticas no siempre son equiparables a la vigilancia tradicional, que es la que menciona el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores por referencia a los tipos también tradicionales del trabajo industrial a domicilio. Pero hay formas de teletrabajo que se ajustan al modelo de trabajo a domicilio y en este sentido la doctrina se refiere a un "nuevo" contrato a domicilio vinculado a las nuevas tecnologías frente al "viejo" contrato a domicilio.» (STS 4ª - 11/04/2005 143/2004 -EDJ2005/62273-).

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3. Requisitos generales 3.1. Es preciso que se reúnan los requisitos propios de toda relación laboral «Regula el art. 13 ET el contrato de trabajo a domicilio, precisando su Ap. 1 que por tal se entiende "aquel en que la prestación de actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario". Es decir, las notas propias del contrato de trabajo deben existir, aun cuando no conste presencia física del empresario que supervise su ejecución "in situ". Cuáles sean esas notas es una pregunta que tiene respuesta en el art. 1.1 ET -EDL1995/13475-, a propósito del cual la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 29/12/99 -EDJ1999/53932- nos dice que "Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995, recurso 1463/1994 -EDJ1995/4772-, 15-6-1998, recurso 2220/1997 -EDJ1998/13890-, 20-7-1999 recurso 4040/1998 -EDJ1999/25798-) y que la dependencia entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994, recurso 123/1992 -EDJ1994/1218-, 27-5-1992, recurso 1421/1991 -EDJ1992/5392-, 10-4-1995, recurso 2060/1994 -EDJ1995/2031-, 20-9-1995, recurso 1463/1994 -EDJ1995/4772-, 22-4-1996, recurso 2613/1995 -EDJ1996/2071-, 20-10-1998 recurso 4062/1997, Sala General -EDJ1998/28340-); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 recurso 615/1993 -EDJ1994/2077-), aunque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma' y 'también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial'" (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993, recurso 1712/1992 -EDJ1993/7273-, 18-3-1994 recurso 558/1993 -EDJ1994/2506-)». (STSJ País Vasco-Sala de lo Social-06/09/2005 - 1111/2005 -EDJ2005/212571-). En el mismo sentido otras muchas, vgr. STSJ País Vasco-Sala de lo Social-14/05/2002 - 529/2002 -EDJ2002/39189-. 3.2. Datos fácticos concretos justificadores de la existencia o inexistencia de contrato de trabajo a domicilio «En casos en que se ha alegado la figura del contrato a domicilio, se ha negado su existencia por falta de sometimiento a jornada, horario, disciplina y dirección de la empresa, unido ello a que la retribución era variable según los trabajos realizados

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(STS 17-5-1988 -EDJ1988/4239-). También se ha rechazado la existencia de relación laboral en esta modalidad a domicilio porque las operaciones concertadas se habían llevado a cabo tanto personalmente como con colaboración o sustitución de otras personas (STS 12-9-1988 -EDJ1988/6951-). Por el contrario, se ha apreciado la laboralidad de la relación concurriendo una estricta dirección de los trabajos informativos, una penalización por el retraso o incumplimiento del trabajo, la exigencia de realización personal del trabajo y la exclusividad en su desempeño (STS 22-4-1996 -EDJ1996/2071-).» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-08/03/2002 - 4891/2001 -EDJ2002/17618-). En el caso de la STSJ Madrid-Sección 2ª - 30/9/1999 - 2938/1999 -EDJ1999/80003-, citada por el recurrente, se estimó la laboralidad de la relación partiendo de unas circunstancias por completo distintas de las que en el presente caso concurren. En la citada sentencia se expresa que la empresa impartía órdenes continuamente a través de Internet, que los trabajadores estaban permanentemente localizados y sujetos a las instrucciones de la empresa para realizar su trabajo, en equipo con otros empleados de la empresa y sometidos siempre a las variaciones que aquélla introdujera, siendo el trabajo personalísimo y percibiendo sus retribuciones en idéntica cantidad cada mes con independencia de la cifra de ventas y de la complejidad del trabajo, viviendo exclusivamente del fruto de su trabajo para la empresa. También en el supuesto examinado por la STSJ Asturias 14/4/2000 - 51/2000 -EDJ2000/15499- igualmente citada en el recurso se daban una serie de indicadores de la relación laboral que no están presentes en el actual. Así, se señala que la prestación de servicios era diaria, las retribuciones mensuales y fijas, percibiendo pagas extraordinarias y disfrutando descansos y vacaciones retribuidos, y el trabajo se desempeñaba sometido al programa de necesidades de la empresa, la cual facilitaba al trabajador el ordenador y equipo informático y le compensaba los gastos telefónicos y los de desplazamiento. Por último, las tres sentencias del TS citadas en el desarrollo del motivo (2/2/1998 -EDJ1998/292-, 27/4/1998 -EDJ1998/4364- y 6/7/1998) se refieren a supuestos de contratos concertados como administrativos, que no guardan similitud con el caso de estos autos. 3.3. Supuestos concretos No hay relación laboral ni contrato de trabajo a domicilio en el caso de una modista en cuya relación «la organización del trabajo era acordada libremente por la recurrente, limitándose la empresa a proporcionarle las prendas de confección que aquélla tenía que retocar, actividad que realizaba en su propio domicilio, valiéndose de sus propios medios materiales (hilos, máquina de coser, etc.), sin que previamente se hubiese estipulado nada sobre el número de prendas a realizar en un concreto período, como tampoco se había fijado jornada u horario de trabajo, al igual que no existían instrucciones sobre la forma de trabajar o el período de disfrute de vacacio-

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nes, que la hoy recurrente decidía libremente sin otro requisito que su previa comunicación a la empresa» (STSJ País Vasco-14/05/2002 - 529/2002 -EDJ2002/39189-; en el mismo sentido, también para una modista que hacía arreglos de prendas de un comercio, STSJ Valencia-05/06/2008 - 2645/2007 -EDJ2008/142042-; STSJ Andalucía-05/09/1995 - 1255/1994). Tampoco hay relación laboral en el caso de un tutor de educación no reglada que se auto-organiza, y a quien nadie le fija el trabajo a realizar, ya que «en el contrato de trabajo a domicilio es elemento esencial la determinación de la cantidad de trabajo y la fijación de un salario igual al de un trabajador de la misma categoría en el sector económico de que se trate (art. 13.3 y 4 ET)» (STSJ Madrid-8/03/2002 - 4891/2001 -EDJ2002/17618-). Sin embargo, sí hay relación laboral con contrato a domicilio en el caso de quien «en su propio domicilio, con la maquinaria, herramientas y moldes así como con el material y piezas que le venía suministrando la sociedad X., S.L. para la realización del trabajo y quien al mismo tiempo la retribuía, abonándole mediante cheques "el pago de esas tareas", es indudable que la relación establecida viene incardinada en los artículos 1.1. -EDL1995/13475- y 8.1. del ET -EDL1995/13475- que viene referida a los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario.» (STSJ Cataluña-11/03/2003 - 7138/2002 -EDJ2003/258250-). 4. Es posible un contrato mixto, a domicilio y en el local de la empresa, pero en cualquier caso laboral «Si la empresa aquí demandada declaró en confesión judicial en el acto del juicio que "ejerce la actividad desde el mes de octubre de 1990"; "que se llevaban el trabajo para casa y cuando eran cajas grandes decidieron hacerlo (el trabajo) en el local (...)"; "que venían ganando una media de unas 30.000 ptas. mensuales, a tanto la pieza"; "que el trabajo era esporádico (lo que por otra parte es típico en trabajos a domicilio)" y que "no había horario" (excluida la jornada laboral en tales trabajos en el domicilio del operario, según el art. 3 del Real Decreto 2001/1983, de 28 julio -EDL1983/8405-, sobre regulación de jornada de trabajo), resulta evidentemente notorio que se está declarando con plenitud, amén de las coincidentes declaraciones de los testigos, que estamos en presencia de contratos típicamente de trabajo, mixto, a domicilio y en local de la empresa, pero siempre como relación laboral.» (STSJ Castilla y León-29/10/1992 - 833/1992). 5. No es posible que el empresario modifique el contrato ordinario en uno a domicilio por su propia voluntad, o mediante negociación colectiva, ni siquiera respetando las previsiones del ET sobre modificación de condiciones sustanciales de trabajo del art. 41 -EDL1995/13475-, pues este cambio desborda las condiciones de trabajo para alcanzar

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las condiciones «de empleo» e incluso, en determinados casos, afectar a la intimidad del trabajador. Sí podría admitirse en caso de aceptación voluntaria por el trabajador «(...) hay formas de teletrabajo que se ajustan al modelo de trabajo a domicilio y en este sentido la doctrina se refiere a un "nuevo" contrato a domicilio vinculado a las nuevas tecnologías frente al "viejo" contrato a domicilio. Este es, sin duda, el caso del supuesto aquí analizado, pues, a partir del texto del acuerdo impugnado, no consta el establecimiento de técnicas específicas de control informático de la prestación laboral. En este sentido puede afirmarse que hay un cambio parcial del régimen contractual, pues al menos una parte de la actividad laboral va a realizarse "a domicilio" y sin vigilancia del empresario. Y este cambio excede del ámbito de las modificaciones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, porque este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de régimen contractual, como muestra la regla del apartado d) del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- para el contrato a tiempo parcial, y tampoco sería posible autorizar el cambio de una relación indefinida por una temporal o de una relación común por una especial.» (STS 4ª 11/04/2005 - 143/2004 -EDJ2005/62273-).

CAPÍTULO II Contenido del contrato de trabajo

SECCIÓN PRIMERA Duración del contrato

14. Período de prueba. 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajado-

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res el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados [103] . El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba [104] . Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación [105] . 2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. 3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa. Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes [106] . 1. Concepto de «período de prueba» El art. 14 regula el régimen jurídico de una figura propia del contrato de trabajo, cual es el período de prueba, que es el pacto incluido formalmente en el contrato de trabajo, en virtud del cual ambas partes, empresario y trabajador someten la vigencia del contrato a la superación de un determinado periodo en el que cada parte podrá comprobar la capacidad de la otra para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. La regulación contenida en el art. 14 del ET es la regulación general, por lo que las normas específicas sobre la prueba en determinados contratos y la jurisprudencia a ella asociada deberá consultarse en el precepto correspondiente (así vgr. en el contrato en prácticas, o respecto del contrato a tiempo parcial), sin que [103] Véanse art. 18 RD 488/1998, de 27 marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET en materia de Contratos Formativos, art. 5 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, art. 5 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, art. 5 RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, art. 4 RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos y art. 8.2 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos [104] Véase art. 52 a) de la presente Ley [105] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 13.3 Ley 44/2007, de 13 diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción [106] Téngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 128 y 133.bis LGSS

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pueda olvidarse que las relaciones laborales especiales contienen también normas especificas sobre el pacto de periodo de prueba. Así el Tribunal Supremo ha señalado «La resolución de la cuestión planteada requiere recordar en primer lugar lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo número 1 comienza disponiendo "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos (...)" para seguidamente añadir "El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba", así como que "Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación". Posteriormente, el número 3 del citado artículo dispone: "Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa"». (STS 4ª 23/10/2008 - 2423/2007 -EDJ2008/227901-). De las disposiciones que se han transcrito debe destacarse el párrafo segundo del citado art. 14,1, por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. En el mismo sentido: «(...) como esta Sala ya declaró en su sentencia de 6-7-1990 (R-3669/89) siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral (...)» (STS 4ª - 02/04/2007 5013/2005 -EDJ2007/25412-). 2. Características del período de prueba 2.1. No es obligatorio fijar un pacto de período de prueba, es facultativo de las partes «La expresión "podrá concertarse por escrito un período de prueba", implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba.» (STS 4ª - 05/10/2001 - 4438/2000 -EDJ2001/35520-). (En el mismo sentido, STS 4ª - 06/07/1990 - 3669/1989). 2.2. Forma del período de prueba: su inclusión escrita en el contrato es imprescindible. Forma «ad solemnitatem» para su constitución, que sólo puede introducirse en el contrato al tiempo de su celebración, no después de comenzada la relación laboral «El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración, que en su

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caso, se establezcan en los Convenios Colectivos". Esta redacción del texto legal, exige para que opere el período de prueba en el contrato de trabajo, los siguientes requisitos 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión "podrá concertarse por escrito un período de prueba", implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba. (...). El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que "se concierte por escrito", porque el período de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983, no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo sino existe pacto expreso y escrito, criterio que también han mantenido las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia como la de Andalucía (Sevilla), Aragón, Cantabria, Galicia y Canarias (Las Palmas) en sus sentencias respectivamente de 18 de septiembre de 1998, 18 de febrero de 1998, 11 de noviembre de 1998 -EDJ1998/35614-, 13 de octubre de 1998 -EDJ1998/31372- y 28 de abril de 2000 -EDJ2000/52287-, y esta Sala ya desde antiguas sentencias, como las de 16 de noviembre de 1978 -EDJ1978/5064- y 12 de enero de 1981 -EDJ1981/7950-.» (STS 4ª - 05/10/2001 - 4438/2000 -EDJ2001/35520-). 2.3. Duración del período de prueba Los plazos fijados en el ET pueden ser variados por los convenios colectivos, salvo que sean plazos irrazonables o abusivos. No sería plazo abusivo aquel que, aún siendo más amplio que el fijado en el ET, responde a las necesidades del puesto de trabajo, y menos aún si el ejercicio extintivo al amparo del período de prueba tiene lugar dentro del plazo de período de prueba fijado en el ET. «(...) se ha de convenir que el período de prueba que podía pactarse no habría de exceder de dos meses, pues tal duración es la máxima permitida para el personal administrativo por el artículo 13 de la citada Ordenanza Laboral, a la que hace expresa remisión la disposición final segunda del Convenio Colectivo aplicable. Es cierto que el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el período de prueba para los trabajadores no contratados como técnicos titulados ni como no cualificados, no podrá exceder de tres meses. Pero tal norma, si bien no autoriza el establecimiento de duración superior, es obvio que posibilita la instauración de plazos menores cual

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es el caso, pues la Ordenanza Laboral antes citada mantiene vigencia, como derecho dispositivo (transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores), vigencia en este caso reforzada por la remisión que a ella hace el convenio colectivo. De ahí que el período de prueba pactado, inicialmente fijado en el correspondiente, hubiera de ser entendido en dichos dos meses, sin que a ello afectare la fijación de seis meses en el que después se suscribió, pues tal cláusula devenía ilícita, en tanto que rebasaba el máximo permitido. Lo hasta ahora expuesto permite deducir que el cese impuesto al hoy recurrente, invocando desistimiento en período de prueba cuando dicho período había quedado vencido, carecía de causa válida. Siendo ello así, se ha de concluir según antes se apuntaba, que la firma por el trabajador del recibo de finiquito, teniendo en cuenta que en él se aducía causa torpe para la extinción contractual, quedó privado de validez, lo que impide, como también se dijo, que dicha firma situara la causa de extinción en un mutuo disenso, que nunca existió.» (STS 4ª - 19/06/1990 -EDJ1990/6552-). «El art. 14 ET otorga preferencia, en cuanto al plazo de periodo de prueba, a la regulación que se establezca en los Convenios Colectivos, en este caso el X Convenio Colectivo de la empresa (...) publicado en el BOE de 14 de diciembre de 2004, que en su art. 14 e) -EDV2004/270429- dispone lo siguiente: (...) La cuestión litigiosa estriba por tanto en decidir si esa cláusula de duración de dos años del periodo de prueba establecida para el Promotor de Entrada constituye o no un abuso de derecho, teniendo en cuenta que el tiempo de prueba debe adecuarse a la finalidad misma de la institución que no es otra que posibilitar el conocimiento recíproco entre las partes del contrato, de manera que el empresario pueda valorar las actitudes del trabajador y la conveniencia de mantener el vínculo contractual asumido. En el caso que nos ocupa, parece claro que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, pues, como en ella se señala, no parece razonable admitir que el empresario necesite de un periodo de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad de estas características (la captación de clientes para anunciarse en una guia telefónica)» (STS 4ª - 12/11/2007 - 4341/2006 -EDJ2007/251680-). Reitera la misma doctrina para un caso de un periodo de prueba convencional de un año para un "promotor de ventas" la STS 4ª - 20/07/2011 - 152/2010 -EDJ2011/198198-. Partiendo de la doctrina de la anterior STS que acabamos de citar, pero para llegar a solución contraria atendido el caso concreto: «Estas circunstancias son por completo ajenas al supuesto de la sentencia combatida, pero es que además en este caso la relación laboral se extingue con bastante anterioridad a la expiración del periodo pactado como de prueba, concretamente antes de cumplir el plazo de 2 meses a partir de la iniciación de la relación laboral y, por tanto dentro del plazo de 2 meses establecido como máximo de duración para los trabajadores que no son técnicos titulados (titulación que no consta si es necesaria en la categoría profesional de comer-

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cial) que recoge el antes citado artículo del Estatuto de los Trabajadores, para el supuesto en que no exista pacto sobre ello en el Convenio. Lo que hace que desde ningún punto de vista pueda considerarse abusivo el plazo pactado como el reclamante solicitaba.» (STS 4ª - 04/03/2008 - 1210/2007 -EDJ2008/90854-). 3. Contrato temporal y período de prueba 3.1. Cabe la posibilidad de pactar en un contrato temporal un período de prueba de la misma extensión que el contrato celebrado «La cuestión planteada en unificación de doctrina versa sobre la posibilidad de que, en un contrato temporal, se pueda establecer un periodo de prueba igual a la duración del contrato. La sentencia recurrida admite la validez del periodo de prueba siempre que este permitida tal duración por el Convenio Colectivo aplicable o en su defecto por la Ley. Por el contrario la sentencia de contraste estima abusivo el establecimiento de un periodo de prueba igual a la duración del contrato de trabajo y, en consecuencia considera que la cláusula es nula por aplicación de los artículos 7.2 del Código Civil -EDL1889/1- y 9.1.b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. (...) Para la debida interpretación de las normas anteriores aludidas a efectos de su aplicación al supuesto de autos, aparece en los hechos probados que la demandante inició la relación laboral, mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con la categoría profesional de comercial, con una duración del 13 de enero al 12 de julio de 2006, estableciendo un periodo de prueba de seis meses y, que con fecha 6 de marzo la empresa procedió a extinguir el contrato de trabajo. Como el plazo de duración del periodo de prueba de seis meses se ajusta a lo dispuesto en el Convenio Colectivo teniendo en cuenta los aludidos hechos probados, en ningún momento cabe entender que exista abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, pues, para poder apreciar abuso de derecho se requiere que se hayan acreditado circunstancias que determinen que no es razonable admitir la necesidad de un periodo de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad de las características de la demandante.» (STS 4ª 04/03/2008 - 1210/2007 -EDJ2008/90854-). 4. Período de prueba: no es válido si ya se trabajó antes en igual puesto en la misma empresa o en otra empresa con vinculaciones con la actual que permiten afirmar que la nueva empresa conoce la capacidad del empleado «Ahora bien, si en el primer contrato no se superó la prueba, o no se agotó el periodo pactado por desistimiento del trabajador, nada impediría pactar en el nuevo contrato un nuevo periodo de prueba.» (STS 4ª - 23/10/2008 - 2423/2007 -EDJ2008/227901-). No es válido si ya se trabajó antes en igual puesto en la misma empresa o en otra empresa con vinculaciones con la actual que permiten afirmar que la nueva empresa

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conoce la capacidad del empleado. Ahora bien, si en el primer contrato no se superó la prueba, o no se agotó el periodo pactado por desistimiento del trabajador, nada impediría pactar en el nuevo contrato un nuevo período de prueba. «1.-El art. 14.1 en su párrafo final del Estatuto de los Trabajadores (ET), ya transcrito, declara nulo el pacto sobre período de prueba si el trabajador hubiese ya desempeñado las mismas funciones en la empresa. No es éste el caso, atendiendo a la literalidad de la norma, pues en el recurso no se plantea cuestión (ni se postula declaración al efecto) sobre una supuesta unidad empresarial de (...). Ahora bien, con ello no se soluciona el problema planteado, pues se trata de establecer si puede justificarse la aplicación de tal norma, atendiendo a la ratio que la inspira. Cabe señalar, a este respecto, la inmediata sucesión temporal de los contratos habidos, la realización de las funciones en el mismo edificio y con los mismos material y mobiliario y siempre también bajo las órdenes directas de la misma persona, la cual era a la vez Coordinador del Consorcio Salamanca 2002. Consta además que la Presidencia del Consorcio (...) la ostentaba el Alcalde del Ayuntamiento de la Ciudad. Sentado lo anterior, carece de justificación la actuación empresarial, que impuso un período de prueba a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, aptitud conocida además por la empresa, dadas las circunstancias concurrentes, que acaban de exponerse (STS 4ª 25/11/2005 - 5064/2004 -EDJ2005/307111-). (En el mismo sentido STS 4ª 18/01/2005 - 253/2004 -EDJ2005/7094-). «El espíritu de la norma es evitar que, acreditada la idoneidad del operario, la empresa burle sus derechos o las normas que regulan la contratación temporal, estableciendo un periodo de prueba innecesario que sólo persigue el fraude de ley, pero no impedir que se de una segunda oportunidad al trabajador, cuando no ha acreditado su idoneidad para determinada labor, sea porque el periodo de prueba de un contrato anterior no se agotó, sea porque, incluso, la empresa no lo consideró apto en aquél momento. Esta segunda oportunidad que se da en muchos ámbitos de la vida, sobre todo en materia de formación, no se puede negar al trabajador que por su edad y circunstancias de todo tipo ha mejorado su preparación y tiene más interés en conseguir un puesto de trabajo, cosa que acaecería si se vedara en absoluto la posibilidad de establecer un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar a quien anteriormente no acreditó su aptitud. Consecuentemente, salvo que se evidencie que la empresa obra en fraude de ley, es lícito pactar un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar de nuevo a quien no superó el anterior, cualquiera que fuese la causa de ello.» (STS 4ª - 23/10/2008 - 2423/2007 -EDJ2008/227901-). 5. Período de prueba e incapacidad temporal Cabe extinguir el contrato por no superación del período de prueba aun cuando el trabajador sometido a dicha prueba se encuentre en incapacidad temporal.

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Establece el art. 14 ET que las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes, lo que planteó la duda de si, independientemente de que se haya pactado que el plazo de prueba se suspenda para reanudarse una vez terminadas esas situaciones, el empresario puede extinguir el contrato durante las mismas por no superación de la prueba pactada. «(...) La cuestión que se trata de resolver en el presente procedimiento es la relativa a determinar si los efectos de la interrupción del período de prueba previsto en el art. 14.3 "in fine" del Estatuto de los Trabajadores para los supuestos allí previstos de pacto en el que van más allá de la mera posibilidad de prórroga temporal de dicho período como dispone literalmente en precepto legal ("interrumpen el cómputo"),cual ha entendido la sentencia recurrida o por el contrario no solo sirve para interrumpir y alargar en los días de IT aquel período inicial, sino que tiene efectos también sobre la posibilidad de desistimiento del contrato que constituye la característica particular de esta institución laboral de conformidad con lo señalado al respecto por el apartado 2 del indicado precepto. (...) En definitiva, el pacto de prórroga de la duración del período de prueba que la norma legal autoriza a celebrar inicialmente constituye una garantía para ambas partes en cuanto a que el período de prueba puede ser alargado más allá de los límites legales, pero de ello no se desprende que la facultad empresarial de desistir del contrato quede enervada por la existencia de dicho paréntesis, de conformidad con el criterio mantenido sobre tal particular por la sentencia recurrida. Por lo que, cuando el desestimiento se produce en el periodo de interrupción debe estimarse que los efectos extintivos que le son propios, sin poder por ello hablar de despido improcedente como entendió la sentencia de contraste, en tanto en cuanto no puede considerarse abusivo ni discriminatorio en el caso aquí contemplado.» (STS 4ª 12/12/2008 - 3925/2007 -EDJ2008/272961-). 6. Período de prueba y pacto de no competencia El hecho de extinguir el empresario el contrato durante el período de prueba no impide que actúe con plena eficacia el pacto de no competencia. «La cuestión litigiosa ha sido ya, unificada por esta Sala, en su reciente sentencia de 6 de febrero de 2009 (Rec. 665/2008) -EDJ2009/19193-, que desestima un recurso sustancialmente igual al presente interpuesto por el empleador, en el que también se alegaba violación de los artículos 14.2 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. A tenor de esta sentencia: "Durante el periodo de prueba el contrato surte sus plenos efectos como si se hubiese celebrado sin condicionamiento resolutorio alguno, y, si se activa esta condición resolutoria, cesarán sus efectos, salvo aquellos pactados precisamente para des-

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pués de extinguido, del mismo modo que si la extinción hubiese tenido lugar después del transcurso de dicho período de prueba, tanto más cuanto que en este supuesto se pactó la indemnización para el caso de terminación del contrato "cualquiera que sea su causa". El pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla), expectativas que quedarían frustradas si la eficacia del referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes. Precisamente, en nuestra citada sentencia de 5/4/04 -EDJ2004/40569- se declara nula la cláusula por la que el empresario queda autorizado a rescindir de forma unilateral el pacto de no competencia postcontractual, y el mismo resultado se produciría si admitiésemos el mismo efecto extintivo del pacto de no competencia por la libre resolución del contrato de trabajo por el empresario durante el período de prueba. En definitiva, se trata de un pacto asumido libremente por los contratantes y que responde a la finalidad prevista en el art. 21 del ET -EDL1995/13475-, sin que se haya puesto de relieve por ninguna de las partes que resulte abusivo o contrario a la buena fe.» (STS 4ª - 14/05/2009 - 1097/2008 -EDJ2009/120316-). 7. Período de prueba y cesión ilegal No impide ésta que pueda activarse la extinción por desistimiento unilateral del empresario al no considerar superada la prueba. «Sin embargo no puede eludir la Sala que el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores es el precepto regulador del período de prueba y que el litigio gira en torno a si aquel debe subsistir una vez que se declara la cesión ilegal. Prescindiendo por lo tanto de la inicial desviación que pudiera suponer intentar ceñir la cita de la infracción del párrafo 2º del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, y extendiendo la tutela judicial efectiva a una interpretación que involucra a la totalidad del precepto, desconectada eso sí, de toda cuestión atinente a la realidad de las experiencias en el período de prueba y quienes las tuvieron a su cargo, procede abordar el motivo, estableciendo como premisa general que, al igual que la cesión lo es por responder a un caso de interposición, de igual modo opera la ejecución de la totalidad de las cláusulas del contrato. Dichas cláusulas no devienen nulas salvo las que resulten incompatibles con las consecuencias de la cesión. De este modo, lo convenido acerca de antigüedad, categoría y salario subsisten, siendo irrelevante que fuera la empresa cedente la que atribuyó la categoría y ordenó los cometidos aunque fuera inicialmente, lo mismo ocurre con la antigüedad y el salario a menos que, como se ha indicado, las

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consecuencias de la declaración de cesión ilegal, como la fijeza y en su caso, la incidencia de un convenio de empresa pudiera alterar los parámetros que afectan al contrato y en el último caso ello dependería de la opción ejercitada por el trabajador. En consecuencia debe afirmarse que la buena doctrina, no afectación de la cláusula relativa al período de prueba fue la aplicada por la sentencia recurrida que se confirma.» (STS 4ª - 30/05/2006 - 675/2005 -EDJ2006/83998-). 8. La extinción del contrato por no superación del período de prueba 8.1. No está sujeta a forma alguna, siendo válida la extinción por no superación de la prueba comunicada verbalmente «Debe aceptarse la tesis de la sentencia de contraste; como esta Sala ya declaró en su sentencia de 6-7-1990 (R-3669/89) siendo el período de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el período de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE -EDL1978/3879- o vulnere cualquier otro derecho fundamental, lo que aquí no se ha probado ni alegado, la conclusión tiene que ser, que en el caso de autos, debe estimarse del motivo de la empresa, pues su decisión de dar por extinguido el contrato, notificada verbalmente al trabajador el 6-01-05 respeta el art. 14-2 del ET, al haberse adoptado vigente el período de prueba; por dicha razón el argumento de la sentencia recurrida, de que lo antes dicho, no implica que por imperativo del art. 55-1 del ET -EDL1995/13475- no deba quedar constancia clara de la fecha de extinción del contrato y del motivo, no puede aceptarse, al tratarse de una interpretación contraria al art. 14-2 del ET y a lo antes dicho, dado su carácter excepcional respecto a los despidos en que no exista en los contratos períodos de prueba.» (STS 4ª - 02/04/2007 - 5013/2005 -EDJ2007/25412-). 8.2. No está sujeta a justificación de ningún tipo por parte del empresario «De las disposiciones que se han transcrito debe destacarse el párrafo segundo del citado artículo 14-1, por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del período de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud debida puede el patrono desistir del contrato libremente, pero si se supera el período de prueba, al entenderse acreditada la idoneidad, no cabe rescin-

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dir lícitamente el contrato por ineptitud, salvo que sea sobrevenida». (STS 4ª 23/10/2008 - 2423/2007 -EDJ2008/227901-). 8.3. Pese a la no necesidad de justificación, no cabe que la no superación del período de prueba esconda una decisión discriminatoria por atentar a los derechos fundamentales del trabajador sometido a prueba «El recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de febrero de 1993, que en trámite de suplicación revocó la de instancia y consideró ajustada a Derecho la decisión empresarial de desistir unilateralmente del nexo contractual durante el período de prueba. Unicamente debemos dilucidar si, como sostiene la recurrente, el órgano judicial ha perpetuado una discriminación indirecta por razón de sexo, al ignorar que el cese deriva de su imposibilidad biológica para desarrollar las funciones de un puesto de trabajo que requiere poseer una fuerza física superior a la media de las mujeres. (...) En el caso, como se ha visto, el INSALUD, como pudo haber hecho, no dio más explicación al despido que la de su voluntad resolutoria. Ante la presencia de un derecho a no ser discriminada, que la actora alegó informando de su embarazo, la empresa debió explicitar que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria. Este deber ha sido señalado, por lo demás, por este Tribunal Constitucional al propugnar con su doctrina el uso de la inversión del onus probandi. Así se dijo ya en su STC 38/1981 fundamento jurídico 3.º -EDJ1981/38-: "un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la prueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad, se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional". Doctrina reiterada mutatis mutandi, en las SSTC 103/1983 -EDJ1983/103- y 104/1983 -EDJ1983/104-. Es aplicable aquí, en consecuencia, por semejanza de los hechos, sustancialmente considerada, la doctrina precedentemente expuesta, y estimar que el INSALUD, pese a sus facultades resolutorias al amparo del art. 14.2 E.T., traspasó indebidamente el ámbito de la legalidad, contra un derecho fundamental (art. 14 C.E. -EDL1978/3879-), produciendo un acto arbitrario en cuanto discriminatorio por razón del sexo. La demanda, por tanto, debe ser estimada.». (STC 166/1988 - 26/09/1988 -EDJ1988/482-). No obstante lo anterior, el cese de un trabajador en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo acontecido el primer día de labor, sin otras cir-

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cunstancias particulares, no constituye conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales, ni concurre tampoco fraude de ley o abuso de derecho, debiendo en estos casos el juzgador limitarse a la constatación de si hay vulneración de derecho fundamental, y si la decisión extintiva se ha sujetado a la lógica de la economía de costes de transacción que inspira este instituto jurídico del periodo de prueba. (STS 4ª - 12/07/2012 - 2789/2011 -EDJ2012/206744-). 8.4. Período de prueba y embarazo: no es despido nulo automáticamente Según ha establecido la sentencia 4ª - 18/04/2011 - 2893/2010 -EDJ2011/131421la protección a dispensar en estos casos de trabajadora embarazada que es cesada por no superar el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido. Así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo podrá ser nulo si dicho cese vulneró derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el art. 55.2 b) ET -EDL1995/13475-. En palabras de la citada Sentencia: «(...) durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.»

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Duración del contrato. 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada [107] . Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos [108] : a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcu[107] Véase art. 11.1 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [108] Véanse art. 6.2 Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, art. 12 Ley 44/2007, de 13 diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, y RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada

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rridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa [109] . Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. [110] b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa. [111]

[109] Véase disposición transitoria 6ª RDLey 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral [110] Dada nueva redacción apartado 1 letra a por art. 1 apartado 1 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [111] Dada nueva redacción apartado 1 letra b por art. 1 apartado 8 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001

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c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución [112] . [113] Apartado 1 letra d (Derogado) [114] 2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho [115] . 3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley [116] . 4. Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos [117] . 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o [112] Véanse art. 4 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, RD 1295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, disposición adicional 9 Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, disposición adicional 2 y 6 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, art. 21.3 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y disposición adicional 14 de la presente Ley [113] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 1 apartado 4 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [114] Derogado apartado 1 letra d por disposición derogatoria única apartado 1 letra a número 1 de Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio de 2006 (reiterándose su derogación por disp. derog. única Ley 43/2006 de 29 diciembre), con vigencia desde 15/06/2006 [115] Véanse art. 9.2 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, arts. 100 y 106 LGSS, arts. 7.2 y 22.2 LISOS, y art. 311 CP [116] Véanse art. 9.3 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, art. 7 Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y art. 7.2 LISOS [117] Véanse art. 15.4 LISOS y arts. 8.3 y 64.1.1 de la presente Ley

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diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos [118] . Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado [119] . [120] 6. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado [121] . Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos

[118] Suspendida la aplicación de este apartado, hasta el 31 diciembre 2012, conforme al art. 5 RDL 10/2011 de 26 agosto. Véase disposición transitoria 2 Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo [119] Véanse art. 147 LRJS y disposición adicional 15 de la presente Ley [120] Dada nueva redacción apartado 5 por art. 1 apartado 2 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [121] Véase disposición adicional 6 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad

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criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación. [122] 7. El empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información [123] . Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos [124] . Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional continua, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales. [125] 8. El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria [126] . Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. [122] Dada nueva redacción apartado 6 por disposición derogatoria única apartado 1 letra a número 2 de Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio de 2006 derogando las referencias al contrato de inserción, (reiterándose la derogación por disp. derog. única Ley 43/2006 de 29 diciembre), con vigencia desde 15/06/2006 [123] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 6.5 LISOS [124] Téngase en cuenta lo establecido en el art. 3 RDLey 20/2011, de 30 diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público [125] Dada nueva redacción apartado 7 por art. 1 apartado 10 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [126] Véanse arts. 1 a 8 RD 1131/2002, de 31 octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, y art. 207.1 a) LGSS

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Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos. [127] 9. En los supuestos previstos en los apartados 1.a) y 5, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa. En todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios. [128] 10. Se autoriza el Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo previsto en este artículo [129] . [130] 1. Contratos temporales 1.1. Introducción En el art. 15 ET se contienen la regulación básica de la contratación temporal y las modalidades de contrato temporal, desarrolladas en el vigente RD 2720/1998 de 18 de diciembre -EDL1998/46406-. El contrato temporal se contrapone al contrato indefinido, en tanto aquel tiene una duración limitada, frente a la vocación de duración de éste, pero en la jurisprudencia del TS hallamos una distinción entre contratos fijos, temporales e indefinidos no fijos, categoría ésta última elaborada a fin de salvar las exigencias constitucionales de mérito, publicidad y capacidad para el acceso al servicio de la Administración Pública (art. 103 CE -EDL1978/3879-). Téngase presente la jurisprudencia citada al comentar los arts. 1 -EDL1995/13475- y 8 ET -EDL1995/13475- (presunción de laboralidad, y presunción de indefinición del contrato temporal no celebrado por escrito) así como en el art. 9 ET -EDL1995/13475[127] Dada nueva redacción apartado 8 por art. 1 apartado 10 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [128] Dada nueva redacción apartado 9 por art. 1 apartado 3 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [129] Véase RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada [130] Renumerado apartado 9 por art. 1 apartado 4 de Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio de 2010 como apartado 10, reiterándose la renumeración conforme al art.1.4 de Ley 35/2010 de 17 septiembre, con vigencia desde 18/06/2010

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(nulidad de la cláusula de temporalidad). Téngase también en cuenta que el apartado d) y la expresión «contrato de inserción» del apartado 6 fueron derogados por la disposición derogatoria única 1,a).1 de Ley 43/2006, de 29 diciembre -EDL2006/324694-. Debe tenerse presente que todos los aspectos modificados por la ley 35/2010, de 17 de septiembre -EDL2010/177120-, y que se resaltan en los apartados correspondientes del texto del artículo carecen de jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de la modificación legal. 1.2. Contrato temporal «versus» contrato fijo 1.2.1. El contrato temporal ha de ser necesariamente causal «La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa.» (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-, reiterando la doctrina de STS 4ª - 21/03/2002 - 2456/2001 -EDJ2002/10942-). «(...) que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-. Por esa razón los artículos 2 -EDL1998/46406-, 3 -EDL1998/46406- y 4 del Real Decreto de referencia -EDL1998/46406- exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique» (STS 4ª - 05/05/2004 - 4063/2003 -EDJ2004/44793-). 1.2.2. El contrato temporal debe exponer los datos objetivos que justifican la temporalidad, de lo contrario se presume la indefinición del contrato «Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos arts. 8.2 -EDL1995/13475- y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre -EDL1998/46406- que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 -EDL1998/46406-,

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3 -EDL1998/46406- y 4 del R.D. citado -EDL1998/46406-, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.» (STS 4ª - 06/03/2009 3839/2007 -EDJ2009/32346-). 1.2.3. Es precisa la forma escrita, y aunque no es requisito «ad solemnitatem», su falta genera la presunción de indefinición del contrato «Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.» (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). 1.2.4. Los defectos del contrato temporal pueden generar la indefinición del contrato, que ya no puede perjudicarse celebrando otro nuevo contrato temporal, ni firmando finiquito, ni buscando artificiales interrupciones entre contratos «Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito -que por otro lado no refleja, normalmente, mas que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción». (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). 1.2.5. En definitiva, utilizar la forma del contrato temporal indebidamente es un actuar en fraude de ley «(...) cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código civil -EDL1889/1-: el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir» (STS 4ª - 06/05/2003 2941/2002 -EDJ2003/81028-). En la actualidad, la norma que se trata de eludir sigue siendo el art. 15,1 ET («El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada»), precepto del que hemos de continuar entendiendo que mantiene la tradicional presunción en favor del contrato por tiempo

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indefinido porque esa sigue siendo la regla mientras que la duración determinada se contempla como excepción para los supuestos concretos que la propia disposición regula. Sigue siendo válida, pues, nuestra doctrina cuando afirmaba que «como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida». (STS 4ª - 06/05/2003 - 2941/2002, FJ 3º.3. -EDJ2003/81028-). 1.2.6. Conversión en indefinido por el transcurso del plazo de dos años. Encadenamiento de contratos temporales. Forma de cómputo de esos periodos y contratos Téngase presente que el RDL 10/2011, de 26 de agosto ha establecido en su artículo 5 -EDL2011/180950-, titulado «Suspensión temporal de la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores» que «Se suspende, durante el periodo de los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.» Contempla el art. 15 ET, tras las reforma efectuada por la Ley 43/2006, de 29 diciembre -EDL2006/324694-, una forma de alcanzar la indefinición por el mero transcurso del tiempo para aquellos trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o distinto (según la reforma efectuada por Ley 35/2010 -EDL2010/177120-) puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, que adquirirán la condición de trabajadores fijos. Se trata de una reacción al encadenamiento de contratos temporales, situación «a priori» válida siempre que se respete cada formula contractual temporal, pero que resulta ideal para camuflar una verdadera relación indefinida. En todo caso la jurisprudencia del TJCE ya se había opuesto a que la legislación nacional considerase «contrato sucesivo» para alcanzar la indefinición sólo aquellos que presenten entre ellos una solución de continuidad menor a 20 días: «1º. La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada -EDL1999/66412-, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por una disposición legal o reglamentaria general

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de un Estado miembro. Por el contrario, a efectos de dicha cláusula, el concepto de «razones objetivas» exige que la normativa nacional justifique la utilización de este tipo particular de relaciones laborales por la existencia de factores concretos, derivados principalmente de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla. 2º. La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que considera que únicamente deben calificarse de "sucesivos" a efectos de dicha cláusula los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a veinte días laborables. 3º. En circunstancias tales como las del asunto principal, el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que, si el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trata no contiene, en el sector considerado, ninguna medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos, dicho Acuerdo impide aplicar una normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe absolutamente transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto, de hecho, hacer frente a «necesidades permanentes y duraderas del empleador y deben considerarse abusivos.» (STJCE 04/07/2006 - 212/2004 -EDJ2006/89232-) En todo caso en STS 4ª - 19/07/2010 - 3655/2009 -EDJ2010/201554- ha resuelto la improcedencia del despido por haber ganado la indefinición no fija en un Ayuntamiento a causas de las superación de esos 24 meses en un periodo de 30 con dos o más contratos, señalando que el 15 de junio de 2006, a la vista del contenido de RDL 5/2006 -EDL2006/75744- y L 43/2006 -EDL2006/324694- y en particular de su disposición transitoria segunda, es la fecha a tener en cuenta para saber el número de contratos computables suscritos por el trabajador y conocer así también en el periodo de 30 meses si la prestación de servicios se había llevado a cabo mediante dos o más de aquéllos durante un plazo mayor de 24 meses, doctrina que ha reiterado la STS 4ª - 09/12/2010 - 321/2010 -EDJ2010/285039-. 1.2.6.1. Encadenamiento de contratos temporales: interrupciones superiores a 20 días 1.2.6.1.1. En caso de despido, para el cálculo de la antigüedad deben computarse los contratos separados por más de 20 días de caducidad, salvo que no se aprecie la unidad esencial del vínculo «La cuestión controvertida consiste en determinar la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, en el caso de que entre las partes hayan existido contratos temporales sucesivos. Más concretamente, el problema consiste en determinar si las interrupciones superiores a veinte días hábiles

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rompe el nexo contractual inicial y comportan un nuevo cómputo de la antigüedad a estos efectos, cual sostiene la sentencia de contraste, o no tiene relevancia cuando, aunque sean de treinta días, no rompe la unidad esencial del vínculo laboral. La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92) -EDJ1993/10222-, 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94) -EDJ1995/1700-, 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95) -EDJ1996/76-, 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04) -EDJ2007/58652- y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04) -EDJ2007/274879- a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998) -EDJ1999/30599-; 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999) -EDJ2000/1635-; 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000) -EDJ2000/44327-; 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000) -EDJ2001/35536-; 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) -EDJ2002/123392- 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) -EDJ2005/55273- y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005) -EDJ2006/89232- y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos"». Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) -EDJ1995/1700- y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999) -EDJ1999/43984-, con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001) -EDJ2002/123399-. (STS 4ª - 18/02/2009 3256/2007 -EDJ2009/22976-). 1.2.6.1.2. Respecto del cálculo del complemento de antigüedad, debe estarse a todos los contratos, aunque la interrupción sea superior a 20 días si hay unidad esencial del vínculo «Por lo que se refiere al segundo punto de debate [la incidencia de las interrupciones superiores a veinte días en la serie contractual, a los efectos del cómputo de antigüedad], también hemos de referir que tras superarse doctrina anterior restricti-

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va (SSTS 22/06/98 -rcud 3355/97 -EDJ1998/16620-, para Telefónica de España, SA; y 28/02/05 -rcud 1468/04- -EDJ2005/30526-, precisamente para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos), la vigente doctrina de la Sala al respecto es que el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último. La tesis se ha mantenido para diversidad de empresas (así, para el Ayuntamiento de X, la STS 26/09/06 -rcud 4369/05-EDJ2006/319321-; para "X., SA", las sentencias de 01/03/07 -rcud 5050/05-EDJ2007/21188-, 15/03/07 -rcud 5048/05- -EDJ2007/40397-, y 03/04/07 -rcud 5049/05- -EDJ2007/25386-; y para Telefónica de España SAU, la sentencia de 04/04/07 -rcud 4221/05 - -EDJ2007/68197-) y más en concreto para Correos y Telégrafos, tanto cuando era Entidad Pública Empresarial (SSTS 11/05/05 -rcud 2353/04, de Sala General -EDJ2005/108924-; 16/05/05 -rcud 2425/04- -EDJ2005/83728-, también del Pleno de la Sala; 23/05/05 -rcud 1401/04- -EDJ2005/83746-; 07/06/05 -rec. 2370/04- -EDJ2005/108903-; 28/06/05 -rcud 1185/04- -EDJ2005/117022-; 07/10/05 -rcud 5045/04- -EDJ2005/171837-; y 24/10/05 -rcud 3069/04 - -EDJ2005/171096-), como cuando pasó a convertirse en Sociedad Estatal (SSTS 13/10/05 -rcud 2908/04-EDJ2005/180501-; 26/06/07 -rcud 1634/06- -EDJ2007/144157-; 12/06/08 -rcud 2544/07- -EDJ2008/155886-; 21/05/08 -rcud 3420/06- -EDJ2008/155916-; y 10/07/08 -rcud 3760/07- -EDJ2008/166863-). Y en sus justificación se ha mantenido "que una discontinuidad o interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos, pero de duración no prolongada teniendo en cuenta el conjunto del tiempo de trabajo al servicio del mismo empresario, no debe afectar, salvo que el convenio colectivo diga otra cosa, al cómputo en el complemento de antigüedad del tiempo total de actividad de trabajo". Doctrina que fue sentada respecto del art. 86.1 del anterior Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos, pero es igualmente aplicable al art. 60.b) del Primer Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima -EDV2003/242147-, porque cualquier otra conclusión "es contraria a la ya citada orientación igualitaria entre trabajadores fijos y temporales a efectos de antigüedad, que viene manteniendo la Sala (...) cuando (...) -se aprecia la existencia entre los contratos celebrados con los actores, de lo que la doctrina de la Sala viene denominando como "unidad esencial del vínculo laboral" en las sentencias de 8 de marzo de 2007 (rec. 175/2004) -EDJ2007/58652- y 17 de diciembre de 2007 (rec. 199/2004) -EDJ2007/274879-"». (STS 4ª - 03/06/2009 - 2542/2007 -EDJ2009/166014-).

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1.3. Igualdad de derechos de los trabajadores temporales con los fijos. Principio de proporcionalidad 1.3.1. Diferencias retributivas y de otro tipo entre temporales y fijos «No puede negarse, ciertamente, que entre los trabajadores fijos y los de carácter eventual haya diferencias apreciables. Tampoco lo niega la Sentencia del TCT que ahora se impugna, en la que, siguiendo una línea tradicional en la jurisprudencia, se viene a afirmar expresamente que pueden encontrar justificación las "diferencias retributivas, asistenciales o de otra índole, entre los trabajadores fijos y permanentes y los de vinculación temporal con la Empresa". La resolución judicial impugnada no rechaza, por tanto, toda diferencia de trato entre los trabajadores fijos y el resto del personal de la Empresa, sino sólo que se establezcan diferencias en aquellos aspectos de la relación de trabajo en los que exista una igualdad "radical e inicial" entre unos y otros trabajadores, descartándose en concreto que puedan fijarse diferencias salariales, en perjuicio de los trabajadores temporales, cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar». (STC 136/1987 - 22/07/1987 -EDJ1987/136-). «Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE -EDL1978/3879- un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas.» (STC 104/2004 - 28/06/2004 -EDJ2004/58856-). 1.3.2. Derecho al complemento de antigüedad y contratos temporales Véase la sentencia citada en el apartado 1.2.6.1.2 que a su vez hace repaso de la doctrina al respecto de la antigüedad y las interrupciones entre contratos temporales citando «la STS 26/09/06 -rcud 4369/05- -EDJ2006/319321-; para "X., SA", las sentencias de 01/03/07 -rcud 5050/05- -EDJ2007/21188-, 15/03/07 -rcud 5048/05-EDJ2007/40397-, y 03/04/07 -rcud 5049/05- -EDJ2007/25386-; y para Telefónica de España SAU, la sentencia de 04/04/07 -rcud 4221/05- -EDJ2007/68197- y más en

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concreto para Correos y Telégrafos, tanto cuando era Entidad Pública Empresarial (SSTS 11/05/05 -rcud 2353/04, de Sala General -EDJ2005/108924-; 16/05/05 -rcud 2425/04- -EDJ2005/83728-, también del Pleno de la Sala; 23/05/05 -rcud 1401/04-EDJ2005/83746-; 07/06/05 -rec. 2370/04- -EDJ2005/108903-; 28/06/05 -rcud 1185/04- -EDJ2005/117022-; 07/10/05 -rcud 5045/04- -EDJ2005/171837-; y 24/10/05 -rcud 3069/04- -EDJ2005/171096-), como cuando pasó a convertirse en Sociedad Estatal (SSTS 13/10/05 -rcud 2908/04- -EDJ2005/180501-; 26/06/07 -rcud 1634/06-EDJ2007/144157-; 12/06/08 -rcud 2544/07- -EDJ2008/155886-; 21/05/08 -rcud 3420/06- -EDJ2008/155916-; y 10/07/08 -rcud 3760/07- -EDJ2008/166863-).» (STS 4ª - 03/06/2009 - 2542/2007 -EDJ2009/166014-). Asimismo, analizando el juego del art. 15.6 ET a este respecto puede destacarse, entre muchas otras sobre esta misma materia y referidas a la empresa Correos y Telegrafos, la sentencia que recuerda que: «(...) aún cuando la doctrina en relación con el complemento de antigüedad y los trabajadores temporales no hubiese sido siempre uniforme y tuviese divergencias en función de las distintas disposiciones de cada Convenio a interpretar (las SSTS 31/10/97 -rec. 33/97- -EDJ1997/8119-, 02/10/00 -rec. 984/00- -EDJ2000/33433ó 25/04/01 -rec. 2749/00- -EDJ2001/5787-, admitieron la correcta existencia de trato diferencial entre ambos colectivos; y las SSTS 10/11/1998 -rec. 1909/1998-EDJ1998/27100-, 06/07/00 -rec. 4316/1999- -EDJ2000/15735- ó 03/10/00 -rec. 4611/1999- -EDJ2000/33434-, que no aceptaron la diferencia), de todas formas el criterio de este Tribunal al respecto ha quedado definitivamente fijado por la STS 07/10/02 (-rec. 1213/01-) -EDJ2002/51529-, dictada en Sala General, que ha tomado en consideración tanto lo dispuesto en la Directiva CE 1999/1970 CEE -EDL1999/66412-, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, como el art. 15.6 ET ("los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida"), para precisar que, aún no aplicables tales preceptos a la situación contemplada por razones temporales, había que tenerlas en cuenta a la hora de interpretar los preceptos de cualquier Convenio anterior a la hora de resolver problemas concretos de aplicación de lo dispuesto en ellos a situaciones anteriores, en clara defensa de un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato (en el mismo sentido, con carácter general, las SSTS 23/10/02 -rec. 3581/01- -EDJ2002/515-; y 19/11/02 -rcud 4130/01-EDJ2002/61455-. Ya para la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos e interpretando el art. 86 del correspondiente Conflicto Colectivo, la 11/05/05 -rcud 2353/04 -EDJ2005/108924-, dictada por el Pleno de la Sala-, y la de 07/06/05 -rec. 2370/04- -EDJ2005/108903-. Y con interpretación del art. 60 del I Convenio Colecti-

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vo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos -EDV2003/242147-, las sentencias de 21/05/08 -rcud 3420/06- -EDJ2008/155916-, 10/07/08 -rcud 3760/07-EDJ2008/166863- y 07/04/09 -rcud 3/08- -EDJ2009/128278-).» (STS 4ª 30/06/2009 - 3066/2006 -EDJ2009/166030-). Es de destacar, también sobre el art. 15.6 ET, la STC 104/2004 - 28/06/2004 -EDJ2004/58856-, que señala: «Así, el apartado 6 del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492-, establece que «los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. (...) En el caso que ahora analizamos, está fuera de toda duda que se ha producido una diferencia de tratamiento entre trabajadores en función de la duración de su contrato, dado que una determinada condición requerida para el acceso a un sistema de previsión social -la de haber ingresado en la empresa antes de una fecha determinada- se ha aplicado de distinta manera a los trabajadores fijos que a los trabajadores temporales. Utilizando la terminología de la norma legal para alcanzar a través de ella el juicio de constitucionalidad, hemos de señalar que en la aplicación de la normativa del plan de pensiones analizado los trabajadores con contratos de duración determinada no han tenido los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida; a los segundos se les ha reconocido su "ingreso en la empresa", a efectos del cumplimiento del requisito previsto para el acceso al subplan 1, desde el inicio mismo de su relación laboral, mientras que a los primeros se les ha negado tal reconocimiento mientras han mantenido la condición de trabajadores temporales» (STS 4ª - 30/06/2009 3066/2006 -EDJ2009/166030-). 1.3.3. Doble escala salarial: no cabe establecer trato salarial diferenciado entre temporales y fijos en materia de antigüedad si no hay una justificación objetiva y razonable «La doctrina sobre la cuestión debatida ya ha sido unificada en las sentencias de esta Sala a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, [sentencias de esta Sala de 17 de julio de 2008 (recursos 4321/2007 -EDJ2008/155969- y 4315/2007 -EDJ2008/166856-), 18 -EDJ2008/178573- y 22 de septiembre de 2008 -EDJ2008/197306- (recursos 4272 y 4312/2007)] que, en síntesis, establecen que la doble tabla retributiva, que es fruto de un convenio colectivo estatutario y no de un acuerdo privado o una decisión empresarial, conculca el principio constitucional de igualdad, al no ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. Podría admitirse -señalan estas sentencias con cita de la 21 de diciembre de 2007 -EDJ2007/347258-- que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento por la cantidad hasta entonces cobrada, como garantía de los derechos adquiridos, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, se generen derechos distintos en orden al complemento de antigüedad, ya que "es rechaza-

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ble una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida", sino que establece dos sistemas diferentes de retribuir la antigüedad. De ahí que no puedan acogerse los argumentos de la Sala de suplicación de procedencia porque no estamos ante una condición más beneficiosa que se mantiene para los trabajadores que la tenían reconocida, sino que se trata del establecimiento de un trato más favorable en el futuro, sin que exista razón objetiva que justifique el que ese beneficio no se reconozca a quienes están en la misma situación, salvo en lo relativo a la fecha de ingreso o a la del acceso de la antigüedad.» (STS 4ª 15/12/2008 - 4280/2007 -EDJ2008/272951-). En el mismo sentido STS 4ª - 18/09/2008 - 4272/2007 -EDJ2008/178573-; STS 4ª - 22/09/2008 - 4312/2007 -EDJ2008/197306-; STS 4ª 25/09/2008 - 4323/2007 -EDJ2008/197295-; STS 4ª 09/10/08 - 4311/2007 -EDJ2008/203704-; STS 4ª 03/11/2008 - 4326/2007 -EDJ2008/227903-; STS 4ª 12/11/2008 - 4273/2007 -EDJ2008/227891-. «La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina (interpuesto por "Correos y Telégrafos, S.A." -C y T- contra la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el recurso 1230/07 -EDJ2008/273246-) estriba en determinar si, conforme al art. 60.b) del I Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos -EDV2003/242147-, el complemento de antigüedad previsto en dicho precepto convencional resulta aplicable a los trabajadores "eventuales" en atención a todo el tiempo servido para la empresa -aunque lo sea en virtud de varios contratos de dicha índole-, o si, por el contrario, únicamente tendrán estos trabajadores derecho al complemento mencionado en el caso de que la antigüedad precisa para su devengo la alcancen durante la vigencia de uno de esos contratos, debido a haberse prolongado la vigencia de éste durante todo el tiempo necesario para que se alcance la antigüedad de la que el complemento nace. (...) sin que pueda deducirse que los que no sean contratados no los percibirán, por cuanto seguirán teniendo derecho a ellos por la vía del apartado 1, siempre y cuando estuvieran prestando sus servicios bajo una misma "unidad de vinculo contractual", como esta Sala ya ha establecido en nuestras Sentencias de 21 de Mayo de 2008 (rec. 3420/06) -EDJ2008/155916- y 12 de Junio de 2008 (rec. 2544/2007) -EDJ2008/155886-». (STS 4ª - 07/10/2009 - 3583/2008 -EDJ2009/240075-). 1.4. La extinción del contrato temporal: puede ser despido improcedente o nulo Será improcedente si no concurre la causa de extinción invocada, o si el contrato es fraudulento, o no concurre la causa de temporalidad, y será nulo si la extinción del contrato se produce con vulneración de derechos fundamentales, aunque formalmente la extinción se haya sujetado a la expiración del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria pactada.

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1.4.1. Despido improcedente «Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito -que por otro lado no refleja, normalmente, mas que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción». (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). «Las de 21-9-93 (rec. 129/1993) -EDJ1993/8134-, 26-3-96 (rec. 2634/1995) -EDJ1996/1720-, 20-2-97 (rec. 2580/96) -EDJ1997/1379-, 21-2-97 (rec. 1400/96) -EDJ1997/897-, 14-3-97 (rec. 1571/1996) -EDJ1997/1399-, 17-3-98 (rec. 2484/1997) -EDJ1998/1324-, 30-3-99 (rec. 2594/1998) -EDJ1999/13948-, 16-4-99 (rec. 2779/1998) -EDJ1999/6339-, 29-9-99 (rec. 4936/1998) -EDJ1999/30599-, 15-2-00 (rec. 2554/1999) -EDJ2000/1635-, 31-3-00 (rec. 2908/1999) -EDJ2000/12166-, 15-11-00 (rec. 663/2000) -EDJ2000/44327-, 18-9-01 (rec. 4007/2000) -EDJ2001/35536- y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 -EDL1984/9449-, 2546/1994 -EDL1994/19152- y 2720/1998 -EDL1998/46406-. Todas ellas ponen de manifiesto (...) que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad». (STS 4ª 15/09/2009 - 4303/2008 -EDJ2009/245802-). 1.4.2. Despido nulo «No puede mantenerse que en el presente caso no se ha producido una discriminación por el solo dato de que el empresario se ha limitado a ejercitar un acto de libertad al margen del contrato de trabajo. La conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo, no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho. La trascendencia del acceso al empleo como vehículo de superación de la situación social peyorativa de los colectivos discriminados no puede ser negada, como lo ratifican los instrumentos internacionales citados. Y por ello mismo, la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario, es jurídicamente relevante desde el momento en que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el

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ámbito de aplicación del art. 14 CE -EDL1978/3879-, y deben serle aparejadas las consecuencias lógicas que derivan de esta calificación.» (STC 173/1994 - 07/06/1994 -EDJ1994/14452-). «(...) es de recoger aquí nuestra reiterada doctrina mantenida en las recientes sentencias de 14 de enero de 2009 -recurso 996/2008- -EDJ2009/32351-, 28 de enero de 2009 -recurso 1576/2008- -EDJ2009/16996-, 30 de enero de 2009 -recurso 1082/2008- -EDJ2009/42671- y 2 de febrero de 2009 -recurso 768/2008-EDJ2009/50834- y para no incurrir en ociosas reiteraciones procede transcribir aquí el fundamento jurídico 4º de la primera de las sentencias dictadas: "Quedan por exponer, para una adecuada motivación de la presente sentencia, las razones de fondo para entender vulnerada la garantía de indemnidad de los derechos fundamentales de los docentes de religión en casos como el presente. Tales razones constan de manera extensa y completa en varias sentencias recientes del Tribunal Constitucional, en una serie que se ha iniciado con STC 38/2007 -EDJ2007/3978- (recurso de inconstitucionalidad Profesores de Religión y Moral católicas- I), ha continuado con las sentencias STC 80/2007 -EDJ2007/23185- a 90/2007 -EDJ2007/23213-, dictadas también en recursos de inconstitucionalidad, y ha seguido luego con STC 128/2007 -EDJ2007/40130- (recurso de amparo). La doctrina constitucional sentada en esta sentencias se puede resumir, en lo que concierne al caso enjuiciado, en los siguientes puntos: 1) la libertad de las confesiones de establecer contenidos de las enseñanzas religiosas y criterios de cualificación de los profesores no es absoluta, sino que debe respetar tanto 'las exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucional' como las 'previsiones legales' sobre el proceso de selección; 2) por tanto, 'no cabe aceptar que los efectos civiles de una decisión eclesiástica puedan resultar inmunes a la tutela jurisdiccional de los órganos del Estado'; 3) para comprobar la legalidad y la constitucionalidad de los referidos actos de las autoridades eclesiásticas, éstas, en caso de no renovación de una habilitación otorgada anteriormente, deben motivar que la decisión está basada en razones 'de índole religiosa o moral'; 4) una vez verificada la 'motivación estrictamente religiosa', la causa invocada de inhabilitación ha de ser, además, compatible con los 'derechos fundamentales de los trabajadores en su relación de trabajo'; y 5) el control de legalidad y de constitucionalidad de la contratación de estos 'trabajadores de la Administración pública educativa' se atribuye a los órganos del orden social de la jurisdicción y, en vía de amparo, al Tribunal Constitucional. En nuestro caso, como ya se ha dicho, el Obispado de Canarias, tras la aportación de un panorama lesivo por parte del trabajador, ha omitido toda explicación justificativa de su conducta, contraviniendo así la jurisprudencia constitucional en el pun-

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to 3) de la precedente exposición resumida"». (STS 4ª - 06/10/2009 - 3397/2009 -EDJ2009/245793-). Asimismo, en caso de contrato temporal válidamente celebrado y extinguido ante tempus, aunque la trabajadora estuviese embrazada y el despido hubiese sido declarado nulo por tal razón, se producirá la extinción cuando llega el día pactado, y aun cuando el vencimiento haya tenido lugar durante la tramitación de ese proceso por despido, por lo que los efectos de la anulación del cese se limitarán simplemente a los salarios de tramitación de ese periodo. Así lo ha establecido el Pleno de la Sala en STS 4ª - 28/04/2010 - 1113/2009 -EDJ2010/133557-. 1.5. La contratación temporal en la Administración 1.5.1. Sujeción a las reglas generales de contratación temporal. Especialidad de los trabajos de colaboración social «Cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios -en el sentido a que se refiere el art. 1.2 del ET -EDL1995/13475-- y celebran contratos temporales, el principio de legalidad establecido por el art. 9.1 CE -EDL1978/3879- les lleva a sujetarse la normativa general, coyuntural o sectorial, debiendo someterse -con el mayor rigor posible- a las específicas normas reguladoras del contrato de trabajo (entre las más recientes, SSTS 07/10/04 -rcud 2182/03- -EDJ2004/234958-, de Sala General; 16/05/05 -rec. 2646/04- -EDJ2005/96744-; 14/03/06 -rco 99/05- -EDJ2006/37460-; 21/12/06 -rcud 4537/05- -EDJ2006/364933-; 27/02/07 -rcud 4220/05-EDJ2007/25445-; y 18/07/07 -rcud 3685/05- -EDJ2007/144116-).» (STS 4ª 21/07/2008 - 2121/2007 -EDJ2008/166865-). Por lo que se refiere a los trabajos de colaboración social el TS ha establecido que «a) Dispone el artículo 213.3 de la Ley General de Seguridad Social -EDL1994/16443-, que "los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda". El precepto, pues, en forma clara y tajante excluye toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y el desempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carácter laboral, impide que el cese sea calificado de despido. b) A su vez, concurren, en el caso examinado, los requisitos, que conforme a los artículos 38 -EDL1982/9408- y 39 del Real Decreto 1445/82 -EDL1982/9408-, condicionan la validez de un trabajo temporal de colaboración social, cuales son que los trabajos a realizar sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad; tengan carácter temporal y duración máxima -artículo 38.1 del Real Decreto de 1.982, reformado por Real Decreto de 28 de junio de 1.986- hasta el periodo que le

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falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador. De las citadas normas se desprende, pues, que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/94 -EDL1994/19152-, sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter "ex lege" temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido.» (Entre otras, STS 4ª - 09/05/2011 - 2928/2010 -EDJ2011/131433-; STS 4ª - 24/11/2011 - 4743/2010 -EDJ2011/306721-; STS 4ª - 22/10/2012 - 4113/2011 -EDJ2012/248913-). 1.5.2. Perspectiva del TJCE sobre el encadenamiento de contratos en la Administración Pública «La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a que las autoridades de un Estado miembro apliquen una normativa nacional, como la controvertida en los procedimientos principales, de manera que la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público se considere justificada por "razones objetivas" en el sentido de dicha cláusula por el mero hecho de que estos contratos se basen en disposiciones legales que permiten celebrarlos o renovarlos para atender determinadas necesidades temporales, aunque, en realidad, dichas necesidades sean "permanentes y duraderas". En cambio, esta misma cláusula no se aplica a la celebración de un primer o único contrato o relación laboral de duración determinada. (...) La cláusula 8, apartado 3, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como el Decreto Presidencial 164/2004, que, a diferencia de una norma de Derecho interno anterior, como el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920, por una parte no obliga, cuando se ha recurrido de manera abusiva a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en el sector público, a considerarlos celebrados por tiempo indefinido o supedita dicha calificación a la observancia de determinados requisitos acumulativos y restrictivos y, por otra parte, excluye de las medidas de protección que establece a los trabajadores que hayan celebrado un primer o único contrato de trabajo de duración determinada, cuando tales modificaciones se refieran a una categoría limitada de trabajadores que hayan celebrado un contrato de trabajo de duración determinada o puedan ser compensadas mediante la adopción de medidas preventivas de los abusos derivados de la utiliza-

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ción de sucesivos contratos de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, extremo éste que corresponde comprobar al tribunal remitente. (...) En circunstancias como las de los asuntos principales, el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión cuenta, en el sector de que se trate, con medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo, éste no se opone a la aplicación de una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada que, al tener por objeto cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador, deben considerarse abusivos. No obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes de Derecho interno las convierten en medidas apropiadas para prevenir y sancionar, en su caso, el uso abusivo por la Administración pública de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.» 1.5.3. Contrato fijo «versus» contrato indefinido no fijo 1.5.3.1. Indefinición no fija frente a fijeza: conceptos «Para resolver la cuestión debatida hay que tomar en consideración que el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". En el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 -EDJ1998/1305-, seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998, recurso 315/97 -EDJ1998/1306-, en la que se establece: Para dar respuesta al motivo hay que tener en cuenta la evolución de la doctrina de la Sala desde la sentencia de 18 de marzo de 1991 -EDJ1991/3001hasta la sentencia de 7 de octubre de 1996 -EDJ1996/6654-, en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". El alcance de esta doctrina ha sido precisado por la sentencia de 20 de enero de 1998, dictada por esta misma Sala General en el recurso 317/1997 -EDJ1998/1305-, en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero "implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está some-

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tido, directa o indirectamente a un término", pero "esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De esta forma, la Administración afectada "no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato"». (STS 4ª - 03/04/2009 - 773/2007 -EDJ2009/63162-). 1.5.3.2. El indefinido no fijo es asimilable a un interino hasta la cobertura de vacante: la extinción del contrato se producirá cuando se cubra la plaza mediante concurso Reiterando doctrina de la STS 4ª - 29/11/2005 - 3796/2004 -EDJ2005/307114-: «Como precisaron luego las sentencias de 20 de enero de 1998 -EDJ1998/1305-, 13 de octubre de 1998 -EDJ1998/22094-, 29 de mayo de 2000 -EDJ2000/14776- y 27 de mayo de 2002 -EDJ2002/32114-, el estatuto del trabajador indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante desde el momento que la existencia del vínculo pende de la provisión del puesto desempeñado a través de los procedimientos legales; en ese momento, como señala, la sentencia citada en último lugar, el contrato se extingue en virtud del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sin que sea aplicable lo previsto en los artículos 52 -EDL1995/13475- y 53 del mismo texto legal -EDL1995/13475-.» (STS 4ª 03/05/2006 - 1819/2005 -EDJ2006/83984-). En el mismo sentido «La irregular celebración de contratos temporales por las Administraciones Públicas se salda con su conversión en contratos indefinidos que perviven hasta la cobertura del puesto por los trámites reglamentarios, lo que no equivale a adquisición por el trabajador de fijeza en plantilla con adscripción definitiva de puesto de trabajo, de forma que la ocupación definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de la plaza desempeñada, hace surgir una causa de extinción del contrato subsumible en las enunciadas genéricamente por el art. 49.1.b) ET -EDL1995/13475-, lo que equivale a afirmar que la extinción por tal causa, como todas las encuadrables en el citado numero, no precisa acudir al cauce de los despidos objetivos, ni genera derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador (en tal sentido, SSTS 20/01/98 SG -rcud 317/97- -EDJ1998/1305-; 21/01/98 SG -rcud 315/97- -EDJ1998/1306-... 27/05/02 -rcud 2591/00- -EDJ2002/32114-; 06/05/03 -rcud 2941/02- -EDJ2003/81028-; 02/06/03 -rcud 3243/00-; 26/06/03 -rcud 4183/03-; 03/06/04 -rcud 1466/03- -EDJ2004/83101-; 21/12/06 -rcud 4537/05-EDJ2006/364933-; 18/07/07 -rcud 3685/05- -EDJ2007/144116-; y 20/07/07 -rcud 5415/05- -EDJ2007/144085-).» (STS 4ª - 21/07/2008 - 2121/2007 -EDJ2008/166865-).

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1.5.3.3. No se puede alcanzar fijeza tampoco en empresas públicas en sus diversas formas, «vgr.» Correos y Telégrafos (ni aún después de su conversión en SAE), Televisión Española, Radio Nacional o una Televisión Autonómica Véanse las sentencias citadas al comentar el art. 8 ET -EDL1995/13475-, y en particular STS 4ª - 15/12/2006 - 1653/2005 -EDJ2006/364928-; STS 4ª - 29/01/2009 326/2008 -EDJ2009/15236-; y STS 4ª - 14/05/2009 - 1206/2008 -EDJ2009/143980-. 1.5.3.4. El indefinido no fijo no tiene derecho a excedencia por incompatibilidad, pero sí tiene derecho a la progresión del salario base en TVE Sobre la excedencia por incompatibilidad pueden consultarse las dos sentencias citadas más arriba: STS 4ª - 03/05/2006 - 1819/2005 -EDJ2006/83984-; STS 4ª 21/07/2008 - 2121/2007 -EDJ2008/166865-. Sobre el derecho a la progresión al salario base en TVE del indefinido no fijo, puede consultarse, entre otras: «(...) La indefinición temporal no es en absoluto equivalente a la temporalidad pura y sólo a ésta última se refería nuestra sentencia de 1-6-1996 -EDJ1996/6288-. Los motivos que entonces justificaban el trato diferenciado establecido en los preceptos convencionales en discusión para los temporales con respecto a los fijos, carecen ahora por completo de justificación porque, según vimos antes, la única diferencia entre los fijos y los indefinidos viene determinada por el modo de acceso a la plaza que ocupan (es decir, por la necesidad de cumplir con los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el empleo público) y por la garantía de permanencia en ella, que, para los "indefinidos", sólo alcanza, como dijimos, hasta que sea cubierta por los pertinentes procedimientos reglados. (...) Cualquier otra diferenciación entre los fijos y los indefinidos, sobre todo las que incidan exclusivamente en el sistema retributivo, y, desde luego, la que aquí es objeto de debate, esto es, la "progresión del salario" prevista en el art. 61 del Convenio arriba transcrito -EDV1994/20923-, por carecer de justificación objetiva y razonable (que ni siquiera se ha intentado acreditar), entraña para el demandante un trato prohibido por el ordenamiento, en tanto en cuanto cumple con los mismos requisitos exigidos a los trabajadores fijos (pueden verse al respecto nuestras sentencias de 30 de junio -EDJ2008/166844- y 9 de julio de 2008 -EDJ2008/178586-, R. 1838/07 y 2408/07).» (STS 4ª - 26/01/2009 - 364/2008 -EDJ2009/13505-). 1.5.3.5. El indefinido no fijo, pese a todo, no es exactamente un «interino por vacante» Por ello puede accionar en ejercicio de acción declarativa de tal condición una vez fue contratado como interino hasta la cobertura de vacante si la acción se sustenta en las irregularidades contractuales anteriores. «En suma, si bien los trabajadores indefinidos pueden ser cesados por la cobertura reglamentaria de la plaza, vienen prestando servicios sin causa de temporalidad

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alguna, sin vinculación directa con vacante concreta. No hay, por tanto, equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso de cobertura. Por ello, entendemos, que la pretensión del actor contiene un interés real y susceptible de acceder a la tutela, que, como indica el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, debe dar lugar a la desestimación del recurso». (STS 4ª - 16/09/2009 2570/2008 -EDJ2009/245796-). 2. El contrato de obra o servicio determinado 2.1. Concepto «Esta Sala, en su sentencia de 26 de octubre de 1.999, (recurso 818/1999) -EDJ1999/32602-, recordada por la de 27 de marzo de 2002 (recurso 2267/2001) -EDJ2002/10944- tuvo ocasión de resolver sobre una situación semejante a la que ahora se aborda y allí se decía que "el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores regula, tanto en las previsiones del Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152- como en las del Real Decreto Ley 8/1997 -EDL1997/23328-, permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta"». (STS 4ª 15/07/2009 - 3787/2008 -EDJ2009/229111-). 2.1.1. Diferencias entre el contrato de obra o servicio y el contrato de fijo discontinuo: ha de estarse al tipo de actividad, pues si ésta es cíclica y no ocasional e imprevisible, se trata de un fijo discontinuo «Para determinar la verdadera naturaleza del contrato suscrito entre las partes hay que tener en cuenta, como hechos relevantes, que los actores han venido prestando servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, sucediéndose periodos de trabajo con periodos de percepción de prestación de desempleo, habiendo mantenido entre 5 y 7 relaciones contractuales, constando en su contrato que el servicio específico que se contrata consistirá, entre otras cuestiones, en dar clases de tecnología y práctica de la profesión (...) (pintura, jardinería, mantenimiento, cada trabajador, según el caso) a los alumnos del programa. La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 -EDJ2007/92402-, siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: "La sentencia de 5 de julio de 1999 (R.C.U.D. núm. 2958/1998) -EDJ1999/21586- al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 -EDJ1997/5888-, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante

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un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 -EDJ1998/1033- ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 -EDL1995/13475- responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'"». (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-). Es por ello que los aparentes contratos de obra o servicio celebrados por la Comunidad de Madrid con diversos trabajadores paras las tareas de extinción y prevención de incendios forestales, tareas cíclicas de año en año, con muy leves variaciones mensuales en función de las sequía de cada temporada, son en realidad contratos indefinidos discontinuos. (STS 4ª - 19/01/2010 - 1526/2009 -EDJ2010/11626-, reiterada por otras muchas para casos semejantes, como STS 4ª - 03/02/2010 - 1710/2009 -EDJ2010/11624-; STS 4ª - 03/03/2010 - 1527/2009 -EDJ2010/26516-; STS 4ª 11/03/2010 - 4084/2008 -EDJ2010/62140-; STS 4ª - 25/03/2010 - 862/2009 -EDJ2010/53620-; STS 4ª - 17/05/2010 - 3740/2009 -EDJ2010/92329-; STS 4ª 04/11/2010 - 160/2010 -EDJ2010/251964-). En el mismo sentido, y respecto de formales contratos de obra o servicio par atender la «Operación paso del estrecho» que son calificados por el TS realmente como de indefinido discontinuo, puede verse la STS 4ª - 24/10/2012 - 749/2012 -EDJ2012/246421-. 2.2. Requisitos del contrato de obra o servicio determinado: exposición de conjunto 2.2.1. Exposición de conjunto de los requisitos exigibles «Pero, en casos análogos al ahora enjuiciado, la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008) -EDJ2009/16988-, con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008) -EDJ2009/205417-, recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003) -EDJ2005/83724-, se razona señalando que es aplicable

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tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: "son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) -EDL1998/46406- -vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda -EDL1998/46406- y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado-, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. - Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho (...) Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993) -EDJ1993/8134-, 26-3-96 (rec. 2634/1995) -EDJ1996/1720-, 20-2-97 (rec. 2580/96) -EDJ1997/1379-, 21-2-97 (rec. 1400/96) -EDJ1997/897-, 14-3-97 (rec. 1571/1996) -EDJ1997/1399-, 17-3-98 (rec. 2484/1997) -EDJ1998/1324-, 30-3-99 (rec. 2594/1998) -EDJ1999/13948-, 16-4-99 (rec. 2779/1998) -EDJ1999/6339-, 29-9-99 (rec. 4936/1998) -EDJ1999/30599-, 15-2-00 (rec. 2554/1999) -EDJ2000/1635-, 31-3-00 (rec. 2908/1999) -EDJ2000/12166-, 15-11-00 (rec. 663/2000) -EDJ2000/44327-, 18-9-01 (rec. 4007/2000) -EDJ2001/35536- y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 -EDL1984/9449-, 2546/1994 -EDL1994/19152- y 2720/1998 -EDL1998/46406-. -Todas ellas ponen de manifiesto (...) que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".» (STS 4ª - 15/09/2009 4303/2008 -EDJ2009/245802-). Con exhaustiva cita de otras sentencias, puede consultarse la STS 4ª 21/07/2008 - 2121/2007 -EDJ2008/166865-, que destaca idénticos requisitos y recuerda la doctrina jurisprudencial reciente al respecto: «a) que la obra o servicio presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (recientemente, SSTS 15/11/04

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-rcud 2620/03- -EDJ2004/197494-; 23/11/04 -rcud 4924/03- -EDJ2004/219450-; 30/11/04 -rcud 5553/03- -EDJ2004/248079-; 31/01/05 -rec. 4715/03-EDJ2005/13398-; 11/05/05 -rec. 4162/03- -EDJ2005/83724-; 30/06/05 -rec. 2426/04-EDJ2005/180506-; 24/04/06 -rec. 2028/04- -EDJ2006/76719-; 22/02/07 -rcud 4969/04- -EDJ2007/25445-; 18/07/07 -rcud 3685/05- -EDJ2007/144116-; y 04/10/07 -rcud 1505/06- -EDJ2007/184501-)». (STS 4ª - 21/07/2008 - 2121/2007 -EDJ2008/166865-). 2.2.2. La autonomía y sustantividad propias: no la tiene la docencia de un profesor de música de una academia o de un ayuntamiento en el curso escolar, pero sí la actividad de extinción de incendios forestales para la empresa contratista, así como la obtención de datos estadísticos para el Instituto Nacional de Estadística «Esta Sala en sus Sentencias de 26 de octubre de 1999 (Rec. 818/1999) -EDJ1999/32602- y 27 de marzo de 2002 (Rec. 2267/2001) -EDJ2002/10944-, ha tenido ya ocasión de resolver sobre situaciones semejantes a la aquí planteada. Decíamos en dichas sentencias, que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores regula, tanto en las previsiones del Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152- como en las del Real Decreto Ley 8/1997 -EDL1997/23328-, permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Poniendo en relación las exigencias legales descritas con la actividad que el Profesor demandante desarrollaba en el Centro Musical en el caso de la sentencia recurrida, como en los que se acaba de citar de esta Sala -profesoras ordinarias- se ha de extraer la conclusión de que en modo alguno se puede atribuir a esas funciones una sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa. Las tareas que realiza un profesor en un Centro Musical en que se imparten enseñanzas musicales constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que la actividad docente del recurrente sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de los profesores, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo del centro que se dedica a la enseñanza. En el mismo sentido la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2005 (Rec. 3779/2004) -EDJ2005/237485-.» (STS 4ª - 22/02/2007 - 4969/2004 -EDJ2007/21120-). «Es verdad que entre las competencias y funciones propias y específicas de un Ayuntamiento no se incluye el impartir clases de música; y en lo que atañe a la Fundación cultural de un Ayuntamiento la situación también es bastante parecida, dado

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que aún cuando la docencia musical entra dentro del ámbito cultural sobre el que actúa tal clase de fundación, es obvio que ésta puede fácilmente no dedicarse a dar clases de música, por referir su actuación y funciones a otros espacios o parcelas de la cultura. Esto significa que si un Ayuntamiento o la Fundación cultural del mismo incluyen, dentro del conjunto actividades por ellos desplegadas, la dación de enseñanzas musicales en un conservatorio de música, no cabe duda que esta enseñanza tiene "autonomía y sustantividad propias" dentro de ese conjunto de actividades; y por tanto se cumple y concurre el primer requisito que para la existencia del contrato temporal para obra o servicio determinados exige el art. 15-1-b) del ET.» (STS 4ª 30/10/2007 - 2585/2006 -EDJ2007/260413-). «La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias precedentes, versa sobre la calificación que corresponde a la situación laboral del actor en la empresa, el cual viene siendo contratado en la modalidad de "obra o servicio determinado" desde el año 1994, pidiendo ser declarado "fijo de plantilla en la misma". Las circunstancias de empleo relevantes para la calificación son las siguientes: a) la empresa X es la adjudicataria de la actividad de prevención y extinción de incendios en la Comunidad Valenciana por encargo de ésta; b) el demandante presta servicios en dicha actividad de prevención y extinción de incendios desde la campaña iniciada en 1 de enero de 1995; y c) mediante acuerdo colectivo entre la dirección de X y la representación de los trabajadores (1998) se reconoce la condición de "fijos de servicios" a los trabajadores adscritos al "servicio de emergencias de la Conselleria de Presidencia de la Comunidad Valenciana", condición que se mantiene "mientras que a dicha empresa sea encargado el servicio", y que comporta el derecho a llamamiento para el año siguiente "siempre que el servicio encomendado a dicha provincia coincida en número, composición modalidad o localización de las brigadas con el prestado en el año anterior". La sentencia recurrida ha denegado la calificación de fijo de plantilla solicitada por el actor con base en el art. 15.1.a. del Estatuto de los Trabajadores, tal como ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia en casos similares. La sentencia de contraste, en cambio, ha llegado a la conclusión contraria en un supuesto en el que, si bien por la vía de la acción de despido, se ha resuelto sobre la misma cuestión litigiosa. Procede entrar en el fondo del asunto, como ya lo ha hecho la Sala en reciente sentencia de 6 de octubre de 2006 (rec. 4243/2005) -EDJ2006/278542-, recaída en asunto prácticamente idéntico al actual en que se ha aportado la misma sentencia de contraste. La doctrina de esta sentencia, que ha desestimado la pretensión declarativa ejercitada con apoyo en otras anteriores, se comparte y debe mantenerse en esta resolución.» (STS 4ª - 06/03/2007 - 409/2006 -EDJ2007/25439-).

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Téngase muy presente que esta doctrina ha sido seriamente matizada por la contenida en STS 4ª - 22/09/2011 - 12/2011 -EDJ2011/224479-, reiterada luego en la STS 4ª - 27/09/2011 - 4095/2010 -EDJ2011/287013-, que han establecido -retomando jurisprudencia anterior- que en el caso de empresas públicas dedicadas a las tareas de prevención y extinción de incendios la contratación bajo la forma de obra o servicio determinado no es la adecuada, por tratarse de trabajadores fijos discontinuos. «La obtención de datos demográficos mediante la realización de encuestas, entrevistas u otros medios homólogos y su posterior tratamiento u ordenación, con el fin de elaborar los censos demográficos 2001/2002, constituye una actividad susceptible de ser objeto del contrato temporal para obra o servicio determinado, definido en el artículo 15.1-a) del Estatuto de los Trabajadores, porque su concreción, en términos significativos de los expuestos, le confiere autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad del Instituto Nacional de Estadística y su ejecución, aunque temporalmente limitada, puede tener una duración no previsible con exactitud, tal como requiere el citado precepto para que sea utilizable dicha modalidad contractual.» (STS 4ª - 02/11/2005 - 3893/2004 -EDJ2005/207401-). 2.2.3. La necesaria forma escrita: de lo contrario el contrato se presume indefinido «Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido». (STS 4ª - 15/07/2009 - 3787/2008 -EDJ2009/229111-). Respecto de regulación anterior del art. 15 ET, y el RD 2546/1994, de 29 de diciembre -EDL1994/19152-, antecesor del vigente RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-, pero sentando doctrina perfectamente extensible a la legislación actual: «El artículo 15.1, a) del ET, Texto Refundido de 1995, dispone que podrán celebrarse contratos de duración determinada: "a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado. Los Convenios Colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza". (...) El artículo 8.2 del ET -EDL1995/13475- dispone, como se ha dicho, que "Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, (...) los contratos para la realización de una obra o servicio determinado (...) De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal (...)". A su vez el Real Decreto 2546/1994 decía del contrato para obra o servicio determinado lo siguiente "(...) cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta"; y este precepto se incorpora con rango

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de Ley al Real Decreto-ley 8/1997 -EDL1997/23328-, con lo que se quiere decir que estamos ante un contrato que no es de duración indefinida, sino de duración incierta. (...) El artículo 8.2 no establece la necesidad de la forma escrita como requisito constitutivo de este contrato. Rige la norma del contrato indefinido cuando no se celebre por escrito, pero con valor de presunción que admite prueba en contrario.» (STS 4ª - 17/11/1997 - 1528/1997 -EDJ1997/8748-). 2.2.4. Especificación clara de la obra o servicio contratado «Esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del artículo 2.2.a) del R.D. citado -EDL1998/46406-, que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cual es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican.- Y es que, como advierte la ya citada de 26-3-96 -EDJ1996/1720-, "este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado. En análogo sentido se pronuncian las de 22 de junio de 1990 -EDJ1990/6698-, 26 de septiembre de 1992 -EDJ1992/9249- y 21 de septiembre de 1993 -EDJ1993/8134-, estas dos últimas ya recaídas en recursos de casación para la unificación de doctrina".- Ahora bien, como que exige el citado artículo 2.2.a) destaca la recurrente, ni la forma escrita con inclusión de ese dato constituye una exigencia "ad solemnitatem", ni la presunción que establece el artículo 9.1 del R.D. 2720/1998 -EDL1998/46406- para los incumplimientos formales es "iuris et de iure". Es destruible pues, por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.» (STS 4ª 11/05/2005 - 4162/2003 -EDJ2005/83724-). «El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. En el caso enjuiciado, según resulta de la ya inalterable versión judicial de los hechos, no quedaron cumplidos los mencionados requisitos; ni la que como obra de-

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terminada se alegó al respecto presenta las indicadas características ni en el respectivo contrato que se concertó bajo dicha modalidad se incluyó descripción suficiente de aquélla ni en su desarrollo se encomendó a los trabajadores tareas correspondientes a obra o servicio que ofrecieran sustantividad y autonomía propias, dentro de lo que constituye la actividad normal del INEM, pues las realizadas, tanto durante el tiempo que abarcó la duración del primer contrato, como en el transcurrido en el desarrollo del segundo, concertado con forzado amparo en el artículo 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores, dichas tareas fueron las mismas, siempre ajenas a las fijadas en éste y dirigidas a actividades carentes de las notas referidas (...)» (STS 4ª 10/12/1996 - 1989/1995 -EDJ1996/8978-). 2.2.5. La obra o servicio tiene que ser limitada en el tiempo «Pero para la válida constitución del contrato temporal para obra o servicio determinados no es suficiente con que se cumpla este primer requisito [autonomía y sustantividad propias] que se acaba de señalar, pues además es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir sea una duración limitada en el tiempo. Y este requisito no puede considerarse cumplido en el caso enjuiciado en la presente litis. La sentencia recurrida, como ya se ha indicado, considera que este requisito de temporalidad se cumple, con base en unos argumentos no desdeñables. Sin embargo, la Sala, tras un detenido examen de la cuestión, llega a la conclusión contraria, concluyendo que en el supuesto aquí debatido no puede calificarse de temporal la actividad de enseñanza musical que desarrolla la Fundación demandada. Téngase en cuenta que difícilmente puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con el número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla, lo cual podría justificar, en el caso de que no se lograsen matrículas suficientes, acudir a la extinción contractual que permite el art. 52-e del ET -EDL1995/13475-, pero difícilmente puede constituirse en razón determinante de que la actividad de que se trate, tenga "per se" carácter temporal. Es más, en el presente caso las claves del actor se han venido impartiendo durante ocho años consecutivos en el conservatorio de música de Miranda de Ebro, y este hecho indiscutible y objetivo, no se compagina, en absoluto, con la calificación de temporal de tal actividad docente.» (STS 4ª - 30/10/2007 - 2585/2006 -EDJ2007/260413-). 2.2.6. No es posible fijar en el contrato de obra o servicio un plazo concreto de cumplimiento, aunque de fijarse no anula la cláusula de temporalidad y sirve como dato de referencia «De esta formulación legal se deduce, clara y repetidamente, que la duración del contrato no viene determinada por un mero dato temporal -su establecimiento no

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hubiera podido ampararse en el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores-, sino por la realización efectiva de la obra o servicio contratado, de modo que la referencia a un periodo de tiempo debe tener el carácter de simple previsión y no el de inserción de un término cierto y fatal. Es decir, el contrato es temporal porque su extinción se basa en un hecho que, ciertamente, va a sobrevenir: la realización del servicio, pero sin embargo es incierto en cuanto a la fijación exacta de tal ejecución.» (STS 4ª 28/12/1993 - 808/1993 -EDJ1993/11926-). 2.2.7. Las funciones del trabajador deben ser las propias de la obra o servicio contratado, y no otras distintas, pues de lo contrario deviene indefinido, salvo que se trate de una dedicación ocasional a tareas distintas «La cuestión debatida ha sido resuelta por la Sala en sus sentencias de 10 de diciembre de 1996 -EDJ1996/8978- y 30 de diciembre de 1996 -EDJ1996/8980-, dictadas en controversias que afectaban a trabajadores contratados en el Instituto Nacional de Empleo en las mismas condiciones que el actor. En estas sentencias se fija la doctrina correcta consistente en que "el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas". Por tanto, cuando consta que en la ejecución del contrato las funciones desarrolladas no se han atenido a la obra o servicio determinado que se fijó como objeto de aquél, sino que han consistido en la realización de actividades normales y permanentes del organismo demandado, la relación laboral concertada ha de considerarse indefinida. La sentencia de 20 de enero de 1998 -EDJ1998/1305- aclara que "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", aunque "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". La sentencia citada añade que "en virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato"». (STS 4ª - 03/02/1999 - 818/1997 -EDJ1999/1742-). En el mismo sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, cuando señala que: «Además, a lo largo del desarrollo de la relación laboral, tras haber finaliza-

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do a los pocos meses del inicio de aquélla la reparación del parvulario y sin que conste que en ningún momento hubiera trabajado el actor en actividades de limpieza, fue ocupado éste en las actividades más diversas, a ninguna de las cuales se había hecho alusión en el documento que reflejaba el contrato, por lo que debe estimarse ajustada a derecho la decisión de la Sentencia recurrida, que se basó en considerar desnaturalizado el contrato para obra determinada, al no poder saberse nunca cuándo concluía la obra para la que el trabajador fue contratado». (STS 4ª - 21/09/1999 341/1999 -EDJ1999/30579-). 2.3. El contrato de obra o servicio no es nulo ni se gana la indefinición porque el objeto de la «obra o servicio» sea cubrir una vacante hasta su cobertura reglamentaria: en este caso estamos ante un contrato de interinidad «(...) el hecho de que se utilice el cauce de contrato para obra o servicio determinado previsto en el artículo 15.1.a) del ET y artículo 2 del RD 2104/1984 -EDL1984/9449- -como sucede en el presente caso- sólo implicar una irregularidad formal, que no desvirtúa su naturaleza real de interinidad por vacante sin que pueda transformar un contrato temporal para la cobertura provisional de vacante en un contrato por tiempo indefinido, ni de ello se deriva fraude de ley en la contratación; dicha posibilidad está justificada en la necesidad de cubrir plazas vacantes en las Instituciones de la Seguridad Social.» (STS 4ª - 26/06/1995 - 2957/1994 -EDJ1995/4635-). En el mismo sentido otras muchas, por todas: STS 4ª 12/06/1998 - 4116/1997 -EDJ1998/8701-. 2.4. El contrato de obra y servicio sujeto a la dotación presupuestaria o la subvención: no es válido el contrato, y su extinción constituye un despido si no reúne el resto de las características exigibles legalmente, pues el hecho de que la obra o servicio esté supeditada al mantenimiento de la dotación o subvención no es determinante de la validez de la temporalidad «La Sala viene manteniendo una reiterada doctrina en relación con la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, habiendo establecido, entre otras, en la sentencia de 8 de febrero de 2007, recurso 2501/05 -EDJ2007/8710-, lo siguiente: "La doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de Febrero de 2002 (Recurso 1151/01) -EDJ2002/27036-, que la parte recurrente invoca en apoyo de sus tesis, en el pasaje en que se dice que 'hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado', ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de Abril

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de 2002 (Recurso 2806/01) -EDJ2002/27119-, en la que se argumenta que por su parte, la sentencia de 21 de marzo de 2002 (Recurso 1701/01) -EDJ2002/27064- aclara que esta Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal', precisando que 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'. Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación". Y más adelante añade que de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ('certus an'), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ('incertus quando'). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta (sentencias de 26 de septiembre de 1992 -EDJ1992/9249- y 4 de mayo de 1995 -EDJ1995/2786-), sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los trabajadores, pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente». (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-). 2.5. El contrato de obra o servicio mientras dura la contrata 2.5.1. Es válido el contrato de obra y servicio sujeto a la duración de la contrata «Esta Sala ha venido configurando una doctrina acerca de la extinción de los contratos de trabajo producidos con ocasión de la extinción de la contrata entre empresa principal y contratista: La STS de 10 de junio de 2008, (R.C.U.D. núm. 1204/2007)

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-EDJ2008/111789- que resumió lo unificado en las STS de 15 de enero de 1997 (Rec. 3827/95) -EDJ1997/226-, 8 de junio de 1999 (Rec. 3009/98) -EDJ1999/13536-, 20 de noviembre de 2000 (Rec. 3134/99) -EDJ2000/55658-, 26 de junio de 2001 (Rec. 3888/00) y 14 de junio de 2007 (Rec. 2301/06) -EDJ2007/100958-, afirmando que en las anteriores "tras reconocer la existencia en la doctrina de dicha Sala de algunas divergencias de criterio sobre la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado, se unifica la doctrina en los siguientes términos: 1º) Se recoge, en primer lugar, que en estos casos es claro que no existe, desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, "un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización". 2º) Pero se reconoce que en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que "esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste". 3º) Se precisa también que no cabe objetar que "la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción) y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato.». (STS 4ª 17/07/2008 - 2852/2007 -EDJ2008/197284-). 2.5.2. Extinción por voluntad unilateral de la contratista o por acuerdo entre contratista y empresa principal No es válida la extinción de un contrato de obra o servicio sujeto a lo que la contrata dure cuando dicha extinción se produce por la voluntad unilateral de la contratista, o por acuerdo de ambas, principal y contratista, por lo que estamos ante un despido. «(...) lo que no es factible, es que antes de llegar el tiempo de finalización de la campaña, quienes concertaron la contrata unilateralmente pongan fin a la misma y como consecuencia extingan el contrato del actor, ya que no estamos ante una finalización de la contrata por causa ajena a la empresa, o por transcurso del plazo con-

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tractualmente previsto de duración de la contrata que impusiera la terminación del encargo, sino que fue la voluntad de los contratistas quienes por causa a ellos imputable pusieron fin a la contrata, causa por la cual, no cabe invocar como causa de la extinción del contrato con el actor, el cumplimiento del termino.» (STS 4ª 14/06/2007 - 2301/2006 -EDJ2007/100958-). 2.5.3. Extinción del contrato de obra o servicio por reducción de la contrata: no es válida la extinción y hay despido «La doctrina antes expuesta que, como se ha visto, consagra la licitud de la cláusula que limita el tiempo de duración de la relación laboral con la empresa contratista a la propia duración de la contrata concertada por parte de ésta con la comitente, no resulta de plena aplicación al supuesto aquí enjuiciado, pues lo que en este caso se ha producido no ha sido la finalización de la contrata, sino que la empleadora contratista ha acordado poner fin a dicha relación laboral cuando todavía estaba vigente la contrata para cuyo cumplimiento había concertado ésta los servicios del trabajador, pero se había producido un hecho (comunicación por parte de la comitente de que, a partir de determinado momento, necesitaba los servicios de un menor número de trabajadores de la contratista) al que la aludida empleadora atribuía virtualidad suficiente para dar por finalizado el contrato en su día convenido con uno de sus trabajadores. Ello no obstante, la repetida doctrina si puede servir de base y apoyo para la solución que proceda adoptar en el presente caso. Con arreglo a dicha doctrina, está clara la validez del contrato de trabajo celebrado entre la empresa aquí recurrente y el actor, con la cláusula de que dicha relación duraría "hasta fin de obra", esto es, en este caso hasta la terminación de la contrata; pero de la misma manera que el trabajador no podría pretender válidamente que su contrato de trabajo se prolongara más allá de lo que se acaba de expresar, tampoco le resulta lícito a la empresa, en principio, prescindir de los servicios del trabajador antes del fin de la obra, que fue lo contractualmente pactado. (...) Y como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista (la demandada y aquí recurrente) destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil -EDL1889/1-.» (STS 4ª - 10/06/2008 - 1204/2007 -EDJ2008/111789-). En el mismo sentido STS 4ª - 23/09/2008 - 2126/2007 -EDJ2008/197287-).

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No obstante, esta doctrina debe entenderse matizada por la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que concluye la nulidad de una cláusula genérica incluida en el contrato de obra o servicio determinado que contemple la extinción por reducción de la contrata, dada «La generalidad de los términos en que aparece redactada la cláusula contractual controvertida en la que se condiciona la duración del contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito por la trabajadora demandante, limpiadora, con la empresa ahora recurrente, dedicada a la limpieza industrial, entre otras causas, a la "descontratación total o parcial del servicio" por parte de la empresa cliente en cuyas dependencias se efectuaba la limpieza, y en base a una alegada "descontratación parcial del servicio" la empleadora ha procedido a la extinción de la relación laboral con la actora, privaba desde su inicio la posibilidad de determinación la obra o servicio objeto del contrato temporal por carecer de virtualidad suficiente para delimitar la causa del contrato, con la derivada consecuencia de la imprevisibilidad de su duración, al vulnerarse las exigencias legales y reglamentarias, antes trascritas, en orden a que en el contrato temporal de esta naturaleza se debe "especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto."» (STS 4ª - 08/11/2010 - 4173/2009 -EDJ2010/265396-). En el mismo sentido, debe destacarse que la extinción del contrato por disminución del trabajo en la empresa usuaria no es causa justificativa del despido y ello pese a lo previsto en el art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center -EDV2007/274828- (STS 4ª - 22/12/11 - 357/2011 -EDJ2011/340674-). 2.5.4. Contrato de obra o servicio y renovación de la contrata Tampoco es válida la extinción del contrato de obra o servicio sujeto a la duración de la contrata -y estamos pues ante un despido- cuando tiene lugar una extinción de la contrata pero es seguida de otra nueva para el mismo servicio por la misma empresa. «La doctrina en la materia ha sido ya unificada por nuestras dos Sentencias de 17 -EDJ2008/155870- y 18 de Junio de 2008 -EDJ2008/166837- (recursos 4426/06 y 1669/07), ambas dictadas por el Pleno de la Sala, que han venido a rectificar el criterio mantenido anteriormente. (...) Por ello, cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desaparición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la "obra o servicio" que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación temporal que en otro caso no sería acorde con la norma.» (STS 4ª - 28/04/2009 - 1419/2008 -EDJ2009/92561-).

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2.6. Modificación del contrato de obra o servicio determinado para adaptarlo a una nueva obra o servicio: es posible «En esa misma fecha, la empresa y la trabajadora suscriben un Anexo al contrato inicial por el que acuerda lo siguiente: "Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido: Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos. Residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffice, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SA U, que se presta en la provincia de Madrid. Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores". De esta cláusula y otras análogas que afectaron a distintos trabajadores se remitió comunicación al Comité de Empresa. Con esta cláusula novatoria cuya validez no ha sido impugnada y que en todo caso no constituye vulneración de la prohibición que afecta a la renuncia de derechos, en los términos del artículo 3-5º del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, puesto que lo modificado es el objeto del contrato en la extensión del mismo, sin ver afectada su naturaleza ni contravenir otros derechos que pudieran corresponder a la trabajadores por disposiciones legales de Derecho necesario que se reconozcan como indisponibles por Convenio Colectivo, el objeto del contrato de obra o servicio se ciñe a los términos del anexo y de este modo el contrato deberá correr la suerte que corresponda a la contrata en los límites del Anexo.» (STS 4ª - 12/05/2009 - 2076/2008 -EDJ2009/134887-). En el mismo sentido STS 4ª - 20/05/2009 - 3792/2009. 2.7. Contrato de obra o servicio y convenio colectivo: previsión convencional de prestar servicios en distintas obras. Validez si se cumplen los requisitos del ET «A la luz de la anterior doctrina, es evidente el acierto de la sentencia recurrida al calificar de indefinida la relación laboral del actor y su cese como un despido improcedente, pues si bien el contrato suscrito entre las partes cumplía correctamente con las exigencias legales y convencionales en relación con la primera obra contratada, las desconoció frontalmente respecto de las restantes, lo que debe producir la consecuencia que señala la sentencia que acabamos de comentar. Con tal solución, no cuestionamos la legalidad de la previsión del art. 18 del Convenio de la Construcción de Málaga -EDL2004/184036-, trasunto por cierto de la idéntica que contiene el Convenio General de la Construcción. El precepto asume lo que constituye en dicho sector una antigua y pacifica práctica contractual, la prestación por el trabajador fijo de obra de sucesivos servicios en otras distintas de la contratada, que ya encontraba apoyo legal en el art. 43 de la antigua y derogada Ordenanza de Trabajo de la Construcción del año 70 -EDL1970/1745-. La previsión del convenio de Málaga, al igual

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que el General del sector, es pues, absolutamente respetuosa con las actuales exigencias legales. (...) Lo que no cabe admitir es que la cláusula contractual de merito a cuyo tenor "el trabajador podrá prestar sus servicios profesionales en diversas obras dentro de la misma provincia por un periodo máximo de tres años, otorgándose desde este mismo momento mutua conformidad en tal sentido" sea conforme con las previsiones del art. 28.2 del Convenio General, invocado expresamente en ella. Y tampoco que se ajuste al mandato del art. 18.3 del Convenio de la Construcción de Málaga que, en literal sintonía con el Convenio General, exige para que el trabajo en sucesivas obras no desnaturalice el contrato del fijo de obra, que exista un "acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos". Tal mandato solo se puede cumplir, válidamente, de dos modos. O reseñando en el propio contrato todas y cada una de las obras en las que se va a prestar servicios con expresa aceptación del trabajador, o bien suscribiendo acuerdos posteriores con igual y plena concreción antes de iniciar el trabajo en cada nueva obra.» STS 30/06/2005 - 2426/2004 -EDJ2005/180506-. 2.8. No es una subespecie del contrato de obra o servicio determinado el hoy derogado contrato de inserción «De la lectura el precepto y su interpretación cabe afirmar que la estructura, el objeto y la finalidad del contrato de inserción están alejadas de la figura del contrato de trabajo para obra o servicio determinado a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y cuenta con sustantividad propia que le hace disponer de características perfectamente diferenciadas de aquél, tal y como se sostiene en la sentencia recurrida. Las razones que cabe exponer al respecto son las siguientes: 1.- En primer lugar, la sustantividad e independencia de este contrato de inserción en relación con el de obra o servicio determinado lo proporciona la realidad de que aparece en un apartado distinto, formando un conjunto con otras modalidades de contratación temporal de naturaleza también diferente, como el contrato eventual o el de interinidad. 2.- En la configuración del contrato de inserción se observa además que se contiene características propias, diferenciadas, muy definidas en cuanto a las partes contratantes. Así se exige que el trabajador esté en situación de desempleo e inscrito en la oficina de empleo y que sea necesariamente una Administración pública o una entidad sin ánimo de lucro la que lo suscriba. 3.- El objeto del contrato está enormemente impregnado de características de naturaleza pública, desde el momento en que el mismo lo constituye la realización de una obra o servicio de interés general o social cuyo desarrollo compete a la Administración y por eso ha de enmarcarse necesariamente en el seno de los programas públicos que se determinen reglamentariamente, programas que sirven al contrato de base de funcionamiento imprescindible y justificación de su propia existencia y que

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cuentan con financiación de los servicios públicos de empleo a través de las correspondientes partidas presupuestarias. 4.- El contrato además tiene una finalidad formativa para el trabajador, pues la realización de esa obra o servicio de interés general o social se pretende que sea un medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, con la contrapartida de que los trabajadores contratados en esta modalidad no podrán repetir su participación en aquéllos programas públicos hasta transcurridos tres años desde que finalizase el anterior contrato, siempre que su duración hubiese sido superior a nueve meses en los últimos tres años.» (STS 4ª 05/05/2009 - 286/2008 -EDJ2009/128276-). 3. El contrato eventual por circunstancias de la producción Regula el art. 15 ET, y desarrolla el art. 3 RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-, esta modalidad de contractual temporal, que se concierta para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. 3.1. Objeto y modalidades del contrato eventual por circunstancias de la producción 3.1.1. La acumulación de tareas «La sentencia recurrida contempla una contratación (la tercera) de la accionante, en régimen laboral, donde se utiliza expresamente la modalidad de contratación temporal prevista en el art. 15.1.b) y en el RD mencionado, concretamente en su art. 3º -EDL1998/46406-, sobre "contratación eventual por circunstancias de la producción"; su núm. 1 habla, entre otros posibles motivos, de la "acumulación de tareas"; y su núm. 2.a) exige, entre otras cosas, que "el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique"». (STS 4ª - 20/03/2002 1676/2001 -EDJ2002/10937-). «Lo que caracteriza a la "acumulación de tareas" es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. Y si bien en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que

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la contratación temporal; en cambio, en la Administración Pública, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarán siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes.» (STS 4ª - 23/05/1994 871/1993 -EDJ1994/4669-). Es por ello lógico que en sentencia STS 4ª - 12/06/2012 - 3375/2011 -EDJ2012/140511-, el Tribunal Supremo haya resuelto que hay válida extinción de contrato y no despido en el caso de cese de trabajadores con contratos eventuales por acumulación de tareas celebrados para sustituir a empleados durante sus vacaciones, cuando la causa está claramente expuesta y la persona de los trabajadores debidamente identificada, habiendo coincidido la duración del contrato con los periodos de vacaciones de los trabajadores sustituidos. Sin embargo, este tipo de contrato no es válido para cubrir permisos de otros trabajadores si no aparecen concretados (STS 4ª - 26/03/2013 - 1415/2012 -EDJ2013/46903-). 3.1.2. Insuficiencia de plantilla en la Administración «En realidad, estamos ante una justificación mixta de la contratación, pues frente a la presencia de razones coyunturales lo que se produce es también la actuación de otra causa: la insuficiencia de la plantilla del organismo. La recepción de esta causa en el marco del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores es ciertamente polémica, como se vio en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1994, que va acompañada de un voto particular, en el que se sostiene que esta causa es en principio ajena "a los contratos eventuales por circunstancias de la producción", pues lo que se pretende en realidad es "una cobertura de vacantes temporales" que "es propia, en cambio, de los contratos de interinidad". Pero la sentencia citada, así como otras anteriores y posteriores, entre las que pueden citarse las de 30 de abril de 1994 -EDJ1994/3862-, de 16 -EDJ1994/4365-, 20 -EDJ1994/4592- y 27 de mayo de 1.994 -EDJ1994/4870-, 4 -EDJ1994/11901-, 5 -EDJ1994/5818- y 12 de julio de 1.994 -EDJ1994/5965-, 30 de septiembre de 1.994 -EDJ1994/8150-, 5 -EDJ1994/7899-, 27 -EDJ1994/9816- y 31 de octubre de 1.994 -EDJ1994/9125-, 21 de enero de 1.995 -EDJ1995/3005-, 3 -EDJ1995/235- y 15 de febrero de 1.995 -EDJ1995/892- y 17 de noviembre de 1.997 -EDJ1997/9900-, considera que en el caso de las Administraciones Públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de "acumulación de tareas", pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa "desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen

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de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste". (...) Por ello, se concluye que es "lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación"». (STS 4ª 16/05/2005 - 2412/2004 -EDJ2005/103641-). 3.1.3. No hace falta que la actividad a desarrollar sea distinta de la normal de la empresa «(...) en virtud de lo que dispone el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 3 del citado Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449-, los contratos de carácter eventual tienen que fundarse en la existencia de alguno de los siguientes supuestos o situaciones "circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos". No siendo preciso, en cambio, que la actividad que vaya a desarrollar el empleado eventual sea extraordinaria o anómala dentro de la que lleva a cabo la empresa, pues estas normas admiten perfectamente esta clase de contratación "aún tratándose de la actividad normal de la empresa" (En el mismo sentido, entre muchas otras, la STS de 16/05/1994 -2437/1993 -EDJ1994/4365-)». (STS 4ª - 03/02/1995 2232/1994 -EDJ1995/235-, refiriéndose al Real Decreto antecesor del 2720/1998 -EDL1998/46406-). 3.1.4. Diferencias entre el contrato eventual por circunstancias de la producción y el fijo discontinuo «De los términos de la sentencia y del planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso suscitado en el segundo motivo pasa por decidir si los contratos temporales de los demandantes han de tener o no la calificación de fijos-discontinuos. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha por esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 y 26 de mayo de 1997 -EDJ1997/5888-, en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998) -EDJ1999/21586-, que precisamente analiza determinados contratos eventuales realizados por el INE para tareas cíclicas propias de su actividad normal en condiciones muy similares a las de los presentes autos, en tesis reiterada, entre otras, en la de 4 de mayo de 2004 (Rec. 4326/2003) -EDJ2004/31772-.- Señalábamos allí que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado". En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 -EDJ2002/63111- y 2-11-2005 -EDJ2005/207401-, Rec. 73/02 y 3893/04; también como "obiter dicta" en FJ 6º STS 11-3-2004, R. 3679/03 -EDJ2004/31849-) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas

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ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16-5-2005, R. 2412/04 -EDJ2005/103641-).- Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en "intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (SSTS 5-7-1999 -EDJ1999/21586- y 4-5-2004 -EDJ2004/31772-, R. 2958/98 y 4326/03).» (STS 4ª 26/05/2008 - 3802/2006 -EDJ2008/119133-). 3.1.5. La irregularidad en el contrato eventual generará despido improcedente, y en su caso fijeza, pero no en la Administración donde sólo se podrá alcanzar la indefinición no fija «El recurso debe tener favorable acogida como propone el Ministerio Fiscal, porque la cuestión debatida ha sido resuelta por la Sala en la sentencia de 20 de enero de 1998 -EDJ1998/1305- y otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 21 del mismo mes y año, 22 de abril, 12 de junio -EDJ1998/8701-, 22 de septiembre -EDJ1998/21096- y 13 de octubre de 1998 -EDJ1998/22094-. En estas sentencias se establece que: 1º) las normas sobre provisión de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas determinan que éstas tienen "una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo publico", 2º) la infracción de las normas laborales sobre contratación temporal, aunque pueda determinar el reconocimiento de la relación como indefinida, no puede suponer la declaración de fijeza, porque la Administración está obligada a adoptar las medidas precisas para la provisión regular del puesto de trabajo y "producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".» (STS 4ª 18/11/1998 - 1449/1998 -EDJ1998/27127-). 3.1.6. El contrato eventual tiene carácter excepcional «Es éste un contrato en el que la temporalidad ha de justificarse en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que

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altere la línea normal de producción) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa. La concreta duración de estas circunstancias puede ser conocida o desconocida en el momento de la celebración del contrato. En el primer supuesto el contrato debería concertarse con un término cierto; en el segundo el contrato podría vincular su duración a la subsistencia de esas circunstancias y actuar así como una condición resolutoria, si existe la posibilidad de que la circunstancia excepcional que justifica el carácter temporal de la contratación desaparezca antes del vencimiento del término máximo de duración (artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y artículo 1113 del Código Civil -EDL1889/1-), o como un término cierto en su producción, aunque incierto en cuanto al momento, como en el contrato para obra o servicio determinado.» (STS 4ª - 04/02/1999 - 2022/1998 -EDJ1999/1610-). 3.2. La duración del contrato eventual por circunstancias de la producción 3.2.1. Análisis de conjunto: es imprescindible fijar un tiempo máximo de duración independientemente de la subsistencia de la continuidad de la causa «(...) en las regulaciones históricas del contrato eventual se han fijado, directamente o por remisión a las normas sectoriales, un término cierto que actúa necesariamente sobre la duración del contrato. De esta forma, se introduce una desconexión entre la causa de la temporalidad y la vigencia del contrato: la causa justifica el recurso a la temporalidad, pero no determina, al menos de forma completa, la duración del contrato, pues la relación puede extinguirse aunque subsista la causa y ésta podría desaparecer y mantenerse, sin embargo, el vínculo si no ha vencido el término pactado o el máximo aplicable. (...) El artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal.» (STS 4ª - 04/02/1999 - 2022/1998 -EDJ1999/1610-). En términos parecidos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo: «Para marcar la frontera entre la necesidad contingente y la permanente, el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten esas circunstancias. A falta de convenio habilitado al efecto, la duración máxima de esta modalidad de contratación será de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, es decir, la ley no toma un solo

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módulo de cálculo, sino dos; en un periodo de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual más de seis meses, así es que esto puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobraría la referencia a los doce meses, o en varios contratos cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta clase no pueden superar los seis meses en un año. La habilitación al convenio colectivo estatal, sectorial o de ámbito inferior, para modificar la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir, no quiebra el anterior discurso, sino simplemente que los módulos de cálculo no serán los legales sino los pactados convencionalmente. Por tanto, cabe concluir afirmando que el plazo señalado actúa como límite total y absoluto, tanto para la duración del contrato como para la celebración de otros contratos en razón a las mismas circunstancias, para preservar la naturaleza de la eventualidad.» (STS 4ª - 21/04/2004 - 1678/2003 -EDJ2004/55081-). 3.2.2. El convenio puede perfilar la duración o prórrogas de este tipo de contratos con los límites que señala el ET, pero no puede hacerse por convenio extraestatutario «(...) ofrece el precepto la posibilidad de que un convenio colectivo de ámbito sectorial estatal ó, en su defecto, un convenio sectorial de ámbito inferior puedan modificar la duración máxima de estos contratos, hasta un tope de doce meses. (...) La doctrina en la materia ya ha sido unificada, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 17 de Noviembre de 2003 (Recurso 4582/02) -EDJ2003/187369-, 18 de Noviembre de 2003 (Recurso 4895/02) -EDJ2003/180947- y 20 de Noviembre de 2003 (Recurso 4579/02) -EDJ2003/158564-, recaídas en supuestos idénticos al presente y en los que se citaba la misma resolución para el contraste, todas las cuales declararon como correcta la doctrina que se contenía en las respectivas resoluciones recurridas -de signo idéntico a la que aquí nos ocupa-, y ello con base a dos argumentos: por un lado, que el Convenio siderometalúrgico de la provincia de Álava tiene carácter extraestatutario, por lo queda fuera del ámbito de regulación que acerca de la negociación colectiva se contiene en el ET, tal como claramente se desprende de su art. 82.3 -EDL1995/13475-, que limita la normativa de su Título III a "los convenios colectivos regulados por esta Ley", y el art. 90 -EDL1995/13475- a los convenios "a que se refiere esta Ley"; y por otro, que, dado este carácter extraestatutario, la única posibilidad que existiría para que dicho convenio obligara a la trabajadora, sería que, bien ella misma o bien el Sindicato al que perteneciera, lo hubieran negociado o se hubieran adherido a él posteriormente, y no sucedió ni lo uno ni lo otro.» (STS 4ª - 19/01/2004 - 1363/2003 -EDJ2004/14593-). En semejante sentido «en buena lógica, la remisión que hace el artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores a los convenios colectivos para que amplíen la dura-

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ción máxima de los contratos eventuales, lo es a los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general; a ese mismo resultado lleva la evolución legislativa española de los últimos tiempos, explicitando en las exposiciones de motivos de las Leyes 63/97 -EDL1997/25449- y 12/2001 -EDL2001/23492- la tendencia a limitar la temporalidad de las relaciones laborales, la precariedad laboral y la alta rotación de los contratos, teniendo como objetivo las reformas potenciar la contratación indefinida, así como especificar y delimitar los supuestos de utilización de la contratación laboral, especialmente los contratos de obra o servicio o eventual por circunstancias de la producción (exposición de motivos de la Ley 63/97); la Ley 12/2001 siguió la misma tendencia reduciendo el tiempo de duración máxima de contrato eventual y afirmando en la exposición de motivos la necesidad de plantear nuevas formas que sigan favoreciendo el empleo y que se orienten, particularmente, a reducir las aún excesivas tasas de temporalidad existente.» (Entre otras muchas, STS 4ª - 20/11/03 - 457/2002). 3.2.3. No cabe que mediante convenio colectivo se cree una nueva forma de contrato eventual: las facultades del convenio se extienden sólo a la duración «La contratación temporal en nuestro sistema legal de relaciones laborales está sujeta a normas de Derecho necesario, de modo que el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada únicamente en los supuestos que a renglón seguido enumera: obra determinada, eventuales, interinidad y, el recientemente incorporado, de inserción. Una doctrina jurisprudencial reiterada ha señalado que "para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (...)" (Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1.990 -EDJ1990/6698-). Quiere ello decir que, como expresa esa doctrina sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado. Así el Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406-, norma de desarrollo del art. 15 ET, permite, respecto al contrato eventual, que el convenio colectivo que sea de aplicación determine las actividades en las que pueda contratarse trabajadores eventuales, o la relación entre fijos y eventuales. Los convenios de sector, estatal o, en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer, dentro de los límites fijados, la duración máxima del contrato, y el período de referencia dentro del cual podrán celebrarse. Pero nada más. El resto de la regulación del contrato eventual, queda sustraída a la posibilidad negociadora de la contratación colectiva. De no ser así carecería de sentido el que se precisen unas determinadas materias como susceptibles de negociación, especificando, por añadidura, los niveles a los que forzosamente ha de ser llevada a cabo. Como más arriba se ha indicado, permite el tenor literal de la cláusula del con-

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venio que se impugna que el empleador pueda prescindir de los servicios cuando deje de necesitarlos, con olvido de que la desaparición de la necesidad que legitima el uso del contrato eventual, no es legalmente causa de su extinción, como en fecha reciente señaló la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1.999 (Recurso 2022/1998) -EDJ1999/1610-.» (STS 4ª - 17/12/2001 - 66/2001 -EDJ2001/71015-). 3.2.4. La duración no puede ser alterada ni aún cuando el contrato eventual lo fuera para poner al trabajador a disposición de la empresa usuaria a través de una ETT «(...) la cuestión controvertida, es si se entienden prorrogados los contratos y hasta cuando es su duración máxima, cuando llegada la fecha del vencimiento expresamente pactado, no media denuncia o prórroga expresa previa y se continuan prestando los servicios. (...) Es doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 4 de febrero de 1999 (recurso 2022/1998) -EDJ1999/1610-, que sobre las especialidades de contratación temporal en el marco del Estatuto de los Trabajadores, el precepto básico en esta materia "es el artículo 10.1 de la Ley 14/1994 -EDL1994/16258-, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición. Así es, pero esta regla ha de ponerse en relación con el artículo 6.2 de la misma Ley -EDL1994/16258- a tenor del cual la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, que constituye el objeto del contrato de puesta a disposición, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal y entre ellas la de atender las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, lo que significa que el contrato de puesta a disposición no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Así se desprende además del artículo 7 de la Ley 14/1994 -EDL1994/16258- sobre la duración máxima del contrato de puesta a disposición, que también es de seis meses cuando se trata de una necesidad eventual y que sólo para la obra o servicio determinado y la interinidad por sustitución se remite a la subsistencia de la causa que motivó el respectivo contrato, aparte del caso especial de la interinidad en el proceso de selección para la que se reitera el máximo de tres meses del artículo 4.2 b) del Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152-. En cuanto a la duración estimada, a la que se refieren los artículos 14.f) -EDL1995/12623- y 15.2.f) del Real Decreto 4/1995 -EDL1995/12623-, al regular la forma de los contratos de puesta a disposición y de trabajo, es obvio, que ni por su contenido, ni por la materia, ni por el rango de la disposición pueden interpretarse tales preceptos como una autorización para excluir la necesidad de término cierto en contrato eventual."» (STS 4ª - 22/10/1999 - 177/1999 -EDJ1999/32599-).

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3.3. Irregularidades en la contratación eventual: generan la indefinición del contrato 3.3.1. No expresar la causa, es decir, las necesidades de producción que justifican el contrato «Así mismo hemos venido proclamando con reiteración "que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-. Por esa razón los artículos 2 -EDL1998/46406-, 3 -EDL1998/46406- y 4 del Real Decreto -EDL1998/46406- de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique".» (STS 4ª 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). «El primer contrato denominado eventual por circunstancias de la producción perdió el carácter de la temporalidad al haberse prolongado la prestación de los servicios desde el 11-10-2001 hasta el 13 de diciembre de 2002, aunque desde el 9 de abril de 2001 se diera cobertura a la relación mediante un contrato para obra determinada, al haberse sucedido ambos contratos sin solución de continuidad y desarrollando la demandante idénticas labores. El artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores, modificado por las leyes de 7 de mayo de 1994 y 26 de diciembre de 1997 -EDL1997/25449-, regula el contrato eventual, justificado por circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, poniendo de manifiesto la temporalidad de la contratación, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de la mayor actividad sin incremento de la plantilla.» (STS 4ª - 05/05/2004 - 4063/2003 -EDJ2004/44793-). «En consecuencia, -y en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS/IV 24-VI-1996 (recurso 150/96) -EDJ1996/4820-, 25-

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-XI-1996 (recurso 3075/96) -EDJ1997/3113-, 4-XII-1996 (recurso 1006/96) -EDJ1996/9673-, 10-XII-1996 (recurso 1989/95) -EDJ1996/8978- y 30-XII-1996 (recurso 637/96) -EDJ1996/8980--, partiendo de que el válido acogimiento de la modalidad contractual que se establecía en el artículo 15.1.b) ET/1980 -EDL1980/3059-, en relación con el artículo 3º del Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449-, no solo requiere que "se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa", sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique (...) comporta, en suma, entender que las relación laboral traída al proceso devino en por tiempo indefinido.» (STS 4ª 11/03/1997 - 3940/1996 -EDJ1997/1217-, en los mismos términos, STS 4ª 07/11/1995 - 3662/1994 -EDJ1995/6051-). Reiterando la doctrina tradicional que acaba de exponerse, relativa a que la defectuosa expresión de la causa en un contrato por acumulación de tareas transforma el contrato en indefinido, puede consultarse la STS 4ª - 25/01/2011 - 658/2010 -EDJ2011/16713-. 3.3.2. No concurrencia de la causa invocada en el contrato 3.3.2.1. Reglas generales «La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 -EDL1995/13475- y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre -EDL1998/46406- que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 -EDL1998/46406-, 3 -EDL1998/46406- y 4 del R.D. citado -EDL1998/46406-, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido». (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). «(...) si esa actividad se hace permanente, el tipo de contratación permitida ya no será la temporal, sino la vinculación con contrato indefinido. La sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1990 -EDJ1990/11896- declaró que el criterio decisivo en la

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modalidad contractual analizada es la nota de la temporalidad y la necesidad coyuntural u ocasional del mayor volumen de trabajo.» (STS 4ª - 05/05/2004 - 4063/2003 -EDJ2004/44793-). «(...) la contratación por parte la entidad pública empleadora de la ahora recurrente bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción, en cuyo contrato no se consignaba con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justificaba, no es dable deducir que tuviera realmente por finalidad atender concretas y esporádicas "exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa" al figurar que durante su relación con la empleadora, bajo diversas modalidades contractuales, siempre ha realizado la recurrente las mismas funciones que no se constatan como no ordinarias en la actividad de la empleadora, que tampoco justificó que existiera un déficit de plantilla, circunstancia que no es dable presumir, ni que concurriera en el período cuestionado un especial incremento de la actividad productiva, es decir una acumulación de tareas real y efectiva que no pudiera, en suma, ser atendida por el personal fijo que prestaba servicios en ese determinado momento.» (STS 4ª - 11/03/1997 - 3940/1996 -EDJ1997/1217-). 3.3.2.2. Sí hay justificación cuando se trata de cubrir vacantes de organismos públicos por insuficiencia de plantilla -excepto si se trata de necesidad cíclica- o para suplir vacaciones de personal «El contrato eventual por circunstancias de la producción es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual. Y esta circunstancia se produjo en el supuesto hoy enjuiciado. Obviamente la reducción de la jornada de trabajo en un centro asistencial, que requiere de servicios continuos, exige una mayor necesidad de trabajadores. Necesidad que persiste como extraordinaria en tanto no se provea la creación de los puestos de trabajo necesarios para cubrirla con carácter definitivo. Incremento de plantilla que, cuando se trata de centros de trabajo de la Administración, está sometida a un proceso imposible de realizar de modo instantáneo. Así ocurrió en el presente supuesto: en el acuerdo de 16 de enero de 2003 entre la Junta y el comité de empresa, se pactó la creación de una plaza de enfermera en la residencia en la que la demandante pasó a prestar servicios. Pero no fue hasta el 11 de septiembre de aquel año que se aprobó por la Gerencia la creación de esa plaza (Decreto 109/2003 -EDL2003/89420-). Que el 27 de enero de 2003, (fecha comprendida entre el acuerdo con el comité y creación de la plaza) se contratara a la actora para cumplir su cometido con contrato eventual fue actuación ajustada a Derecho y, en absoluto constitutiva de fraude de Ley, habida cuenta de que la duración fue la pactada y se hallaba dentro de los límites temporales establecidos en el convenio colectivo de aplicación.»

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(STS 4ª - 13/02/2006 - 3503/2004 -EDJ2006/21472-). En el mismo sentido STS 4ª 16/05/2005 - 2412/2004 -EDJ2005/103641-, con la matización del supuesto contenido en STS 4ª - 21/12/2006 - 4537/2005 -EDJ2006/364933-. «(...) la causa de interinidad aducida -sustitución de un empleado en vacacioneses en realidad una causa de eventualidad, puesto que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera una vacante reservada propiamente dicha.» (STS 4ª - 12/07/1994 - 121/1994 -EDJ1994/5965-). 3.3.3. Superación del plazo máximo de duración pactado «Para señalar la fronteras entre lo eventual y lo permanente, la ley toma dos módulos de cálculo temporal: en un periodo de doce meses no puede un trabajador prestar servicios eventuales más de seis meses, lo que puede ocurrir celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobraría la referencia a los doce meses, o mediante varios contratos, cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten los mismos servicios no pueden exceder de seis meses en un año, lo que en este caso se superó con creces.» (STS 4ª - 05/05/2004 - 4063/2003 -EDJ2004/44793-). «Para marcar la frontera entre la necesidad contingente y la permanente, el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten esas circunstancias. A falta de convenio habilitado al efecto, la duración máxima de esta modalidad de contratación será de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, es decir, la ley no toma un solo módulo de cálculo, sino dos; en un periodo de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual más de seis meses, así es que esto puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobraría la referencia a los doce meses, o en varios contratos cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta clase no pueden superar los seis meses en un año. La habilitación al convenio colectivo estatal, sectorial o de ámbito inferior, para modificar la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir, no quiebra el anterior discurso, sino simplemente que los módulos de cálculo no serán los legales sino los pactados convencionalmente. Por tanto, cabe concluir afirmando que el plazo señalado actúa como límite total y absoluto, tanto para la duración del contrato como para la celebración de otros contratos en razón a las mismas circunstancias, para preservar la naturaleza de la eventualidad.» (STS 4ª- 21/04/2004 - 1678/2003 -EDJ2004/55081-).

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«La Sala sigue manteniendo lo que ha sido doctrina constante suya de que un contrato temporal invalido por falta de causa o infracción de limites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que "en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos" es una afirmación que solo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de ley. (...) Aplicando pues la doctrina expuesta al caso ahora planteado se observa que los cuatro contratos antes aludidos suscritos para atender las necesidades de producción infringe claramente lo dispuesto en el artículo 3.2.b) del Real Decreto 2104/84 de 21 de Noviembre -EDL1984/9449-, al superar la duración máxima admitida para ellos de 6 meses dentro de un período de doce. De aquí que al exceder de ese tiempo, la relación laboral entre las partes, al carecer de contrato temporal que la ampara, se convirtió en indefinida, y por ello, carecen de eficacia los posteriores contratos de fomento de empleo e interinidad suscritos por el actor y la demandada.» (STS 4ª - 17/03/1998 2484/1997 -EDJ1998/1324-). 3.4. Extinción del contrato eventual por circunstancias de la producción: tiene lugar cuando llega la fecha pactada, pero si es contrato fraudulento o con graves irregularidades, genera indefinición y su extinción constituye despido, sin que a ello pueda ser obstáculo la celebración de un nuevo contrato temporal ni siquiera mediando la firma de finiquito «"(...) los artículos 2 -EDL1998/46406-, 3 -EDL1998/46406- y 4 del Real Decreto de referencia -EDL1998/46406- exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique" (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03 -EDJ2004/44793-). (...) Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de fini-

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quito -que por otro lado no refleja, normalmente, mas que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado. Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción. (...) La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en si mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial. (...) El fraude que conduce a la fijeza de la relación no viene, en fin, de una presunta confusión en los requisitos del tipo de contrato (el recurso parece sostener que se ha confundido el contrato por obra o servicio determinado con el suscrito por la actora por acumulación de tareas) sino de la ausencia de causa en la contratación temporal.» (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). «El contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina, fijando la ley una duración máxima (seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzca la causa) evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida; cabe la prórroga, siempre que sumada a la duración inicial ya transcurrida, no se supere el plazo máximo de duración permitido.» (STS 4ª - 17/01/2008 - 1176/2007 -EDJ2008/3333-). 4. El contrato de interinidad 4.1. Concepto y clases El contrato de interinidad aparece regulado en el art. 15,1 c) ET y en el art. 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-, y dentro de esta modalidad de contratación temporal pueden distinguirse dos clases, el contrato de interinidad por sustitución o de interinidad pura (para sustituir a trabajador con reservad e puesto de trabajo), y el contrato de interinidad hasta la cobertura de vacante (para cubrir la

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vacante mientras se sustancia el correspondiente concurso). No obstante el art. 4 del Real Decreto citado contiene otra forma más, cual es la del contrato de interinidad para sustituir a trabajador autónomo, a un socio trabajador o un socio de trabajo de sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embarazo, o en los periodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo y permanente. Las sentencias del Tribunal Supremo, describe así esta modalidad de contrato temporal: «El contrato de interinidad por vacante se encuentra hoy regulado en el art. 4 del Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406-, dictado en desarrollo del art. 15 del Estatuto de los trabajadores -en donde únicamente se hace referencia a la interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, si bien fue, al amparo de la Ley 14/1994 -EDL1994/16258- que, en el Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152- se produjo su admisión para todas las Administraciones Públicas-. Se circunscribe a la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva y está sujeto a la exigencia de identificación del puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se ha de producir mediante el proceso de selección o promoción (sentencias de esta Sala de 20 de junio de 2000 -rec. 4282/1999- -EDJ2000/15718-, 21 de marzo de 2005 rec. 1198/2004- -EDJ2005/40744- y 29 de junio de 2005 -rec. 2170/2004-EDJ2005/149538-, dictadas para supuestos de relación laboral personal civil no funcionario al servicio de la Administración Militar, por ser ese el marco en que aparece por vez primera esta figura, a raíz del art. 9.2 del Real Decreto 2205/1980 -EDL1980/3612-), coincidiendo su duración, en el caso de las Administraciones Públicas, con la del tiempo de tal proceso de selección o promoción, según la normativa correspondiente en cada caso.» (STS 4ª - 16/09/2009 - 2570/2008 -EDJ2009/245796-). 4.1.1. Legalidad de las previsiones del RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406La legalidad del RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-, en relación al contrato de interinidad -que se puso en duda en tanto incluía la modalidad de interinidad por cobertura de vacante que parecía ir más allá de la previsión legal, pues el ET no lo recogía- fue afirmada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo «El artículo 1.cuarto del RDL 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida -EDL1997/23328- dio nueva redacción al artículo 15.1 LET (redacción confirmada por el artículo 1, cuatro, de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre -EDL1997/25449-), donde se determinan legalmente los supuestos en que pueden celebrarse contratos de duración determinada, aunque las novedades legales no afectan sustancialmente al contrato de interinidad, y la modalidad recurrida puede entenderse como complementaria de lo dispuesto en el citado precepto de la LET en relación con la sustitu-

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ción de un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, como tuvo ocasión de señalar esta Sala en sentencia de 9 de diciembre de 1998 -EDJ1998/34145-, reconociendo la legalidad y la conformidad a Derecho de los artículos 4.1 y 4.2.c) del Real 2546/1994, de 29 de diciembre -EDL1994/19152-, que, en términos coincidentes con los preceptos que ahora se examinan, por una parte, aplicaban la modalidad del contrato "para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante la selección o promoción para su cobertura definitiva" y, por otra, consideraban como causas extintivas del contrato el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo y, en los procesos de selección para la provisión definitiva de puestos de trabajo, el transcurso del plazo de tres meses establecido en párrafo b) de este artículo o el que resulte de aplicación en el supuesto de contratos celebrados por las Administraciones Públicas. De esta manera, ha de entenderse que los preceptos del Reglamento impugnados se inscriben en la autorización conferida al Gobierno en el apartado 3 del reiterado artículo 15 LET.» (STS 3ª - 19/06/2000 - 76/1999 -EDJ2000/21890-). 4.1.2. Aceptación jurisprudencial de la modalidad de interinidad por vacante antes de su inclusión en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406La modalidad de interinidad hasta la cobertura de vacante fue admitida por la jurisprudencia del TS antes de que se incluyese expresamente en el RD 2546/1994 -EDL1994/19152-, antecesor del RD 2720/1998 -EDL1998/46406-, y así lo establecía, la sentencia del Tribunal Supremo: «En lo que respecta a los restantes contratos, todos ellos correspondientes a interinidad, su duración se acomodó a la sustitución a que atendían, sin que quedaran perjudicados por la circunstancia concurrente en algunos de ellos de que la plaza sustituída estuviera vacante, que, como tiene declarado esa Sala, entre otras, en su sentencia de 27 de junio de 1993, el artículo 15.1c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4.1 del Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449-, deben ser interpretadas en el sentido de que en ellos se incluyen y comprende los contratos de interinidad concertados por las Administraciones Públicas a fin de ocupar provisionalmente plazas o puestos vacantes de las mismas, en tanto no sean designados oficialmente las personas que han de ostentar su titularidad, por los cauces legalmente establecidos al respecto.» (STS 4ª - 04/07/1994 2513/1993 -EDJ1994/5785-). 4.1.3. Diferencias entre el indefinido no fijo y el interino: son figuras muy próximas pero no iguales «La figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones Pú-

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blicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por aplicación de las reglas del art. 15 del Estatuto de los trabajadores, propició una doctrina que buscaba acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del acceso al empleo público y el respeto a los mandatos constitucionales sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en la aproximación jurisprudencial a la cuestión, la Sala dejó sentada la ya consolidada doctrina sobre la matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para adecuar la situación al empleo público (sentencia de 20 de enero de 1998 rec. 317/1997 -EDJ1998/1305-). En suma, si bien los trabajadores indefinidos pueden ser cesados por la cobertura reglamentaria de la plaza, vienen prestando servicios sin causa de temporalidad alguna, sin vinculación directa con vacante concreta. No hay, por tanto, equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso de cobertura. Por ello, entendemos, que la pretensión del actor contiene un interés real y susceptible de acceder a la tutela, que, como indica el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, debe dar lugar a la desestimación del recurso, en el que, por otra parte, no se plantea la cuestión del fraude en la contratación que regía en el momento de la demanda.» (STS 4ª - 16/09/2009 - 2570/2008 -EDJ2009/245796-). 4.1.4. No es posible -con base en la no incorporación del sustituido- pretender la conversión del contrato de interinidad por sustitución en uno de interinidad por vacante «En rigor, lo que hace el RD 2720/98, en su art. 4º.1 -EDL1998/46406-, es establecer que el contrato de interinidad "es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo (...)" (párrafo I), a lo que añade que ese contrato "se podrá celebrar, así mismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo, durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva"; es decir, que cabe la celebración de un contrato de interinidad por vacante, con una u otras características, pero en modo alguno se previene que el primero se convierte en el segundo de manera automática, si el sustituido perdiera definitivamente (aquí por invalidez permanente) el derecho de reserva depuesto. Por lo demás, tal es la doctrina que ha sentado este Tribunal en su sentencia de 20 julio 2001 (rec. 2397/00) -EDJ2001/35664-.» (STS 4ª - 02/04/2002 - 1031/2001 -EDJ2002/27096-). 4.2. El contrato de interinidad por sustitución 4.2.1. Supuestos 4.2.1.1. Para sustituir a trabajadores en incapacidad temporal «La actora en el proceso de origen suscribió un contrato de interinidad con la empresa "X., Alquile un Coche, S.A." en la modalidad de interinidad para sustituir a una trabajadora -cuyo nombre y puesto de trabajo se especificaron- en tanto ésta última permaneciera en situación de incapacidad temporal. Esta situación finalizó el

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17 de Febrero de 2006, si bien la sustituída pasó seguidamente a situación de baja por maternidad. La empresa comunicó a la sustituta el cese como consecuencia de la finalización de la situación de incapacidad temporal de la sustituída, (...) En consecuencia, la decisión que adoptó la empresa demandada, en el sentido de cesar a la demandante con efectos de la fecha del alta médica de la trabajadora a la que interinamente sustituía aquélla, no constituyó un despido, sino una lícita extinción del contrato de trabajo, producida con arreglo al repetido artículo 4.b) del R.D. 2720/98 -EDL1998/46406- que expresamente establece que la duración de este tipo de contratos será el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo, situación que finalizó cuando la sustituida fue dada médicamente de alta, lo que puso fin a su situación de incapacidad temporal.» (STS 4ª 13/05/2008 - 1561/2007 -EDJ2008/90867-). «Es claro, por consiguiente, que el contrato de trabajo del trabajador sustituido, Sr. G.G., se extinguió a fines de junio del 2005 cuando el INSS dictó la resolución en que le declaró afecto de IPA, dado lo que dispone el art. 49-1-e) del ET -EDL1995/13475-. Por ende, en esa fecha tuvo que haberse extinguido también el contrato de interinidad del actor, y como no sucedió así, pues este contrato de interinidad pervivió hasta el 31 de agosto del 2005, (disponiendo el Instituto demandado tal extinción por causa de la muerte del trabajador sustituido, acaecida el 21 de ese mismo mes y año), no cabe duda que los dos últimos meses de trabajo del actor dejaron de estar amparados en alguna modalidad de contratación temporal prevista en el art. 15-1 del ET; lo cual significa que su relación laboral con el organismo demandado se ha convertido en indefinida, dado lo que estatuye el párrafo tercero del art. 49-1-c) del ET.» (STS 4ª - 31/01/2008 - 3812/2006 -EDJ2008/25836-). «1. El artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET) preceptúa que el contrato de interinidad podrá celebrarse cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, y el artículo 4 del Real Decreto 2720/98 -EDL1998/46406-, que desarrolla reglamentariamente el precepto legal, manifiesta, en su ordinal 2 b), que "su duración será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo". La sentencia de contraste ha razonado que el trabajador fue contratado para sustituir a otro trabajador mientras permaneciese en incapacidad temporal, y al producirse el alta médica y subsiguientemente extinción de su incapacidad temporal desaparece la causa determinante de la reserva del puesto, lo que implica la extinción del contrato, acorde con lo dispuesto en el art. 131 bis 1 de la L.G.S.S. -EDL1994/16443- y del art. 49.1.b) del ET -EDL1995/13475-.» (STS 4ª - 05/05/2005 - 1706/2004 -EDJ2005/83715-). 4.2.1.2. Interinidad para sustituir a trabajador en excedencia «Doña X.S. suscribió el 15 de enero de 1990, al amparo del Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449-, un contrato de interinidad con el Instituto de la Mujer

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por hallarse la trabajadora sustituída, Doña Y, en situación de excedencia forzosa; pero al finalizar esa excedencia la titular no se reintegró al servicio activo ni la vacante se cubrió reglamentariamente. El Instituto comunicó a la actora la terminación de su contrato y en esa misma fecha, 20 de septiembre de 1993, suscribieron un nuevo contrato de interinidad, también al amparo del Real Decreto 2104/1984, por hallarse la trabajadora sustituída, Doña V, en situación de excedencia forzosa. Dicha excedencia finalizó el reincorporarse la sustituída el 7 de mayo de 1996, según declara en el primer fundamento de derecho de la sentencia.» (STS 4ª - 20/05/1998 - 4350/1997 -EDJ1998/8692-). 4.2.1.3. No es posible para sustituir a trabajador en vacaciones «(...) en el precitado art. 45 del Estatuto -EDL1995/13475-, entre los diversos casos que cita, no están comprendidas las vacaciones, porque naturalmente, tanto durante éstas, como mientras se disfruta un festivo o un domingo, se descansa, pero no se suspende el contrato que queda vivo, por lo que no precisa de reserva de puesto, quien se encuentre en tales situaciones; por eso el Médico demandante que contrató sus servicios para cubrir temporalmente los puestos de los que disfrutaban de vacaciones, no puede ampararse en tal precepto para lograr mantenerse con carácter indefinido en la plaza en el Hospital Universitario de la Facultad de Medicina de la Universidad de Sevilla, cuyas plazas han de cubrirse cumpliendo otros requisitos, y por tanto, la ausencia de indicación del nombre del que se encuentra ausente disfrutando de tales vacaciones, es irrelevante en el caso contemplado, por lo que su falta no determina la conversión del contrato temporal en otro por tiempo indefinido.» (STS 4ª - 06/10/1983). 4.2.2. Requisitos formales e irregularidades 4.2.2.1. La forma escrita «Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.» (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). 4.2.2.2. Es imprescindible que se consigne el nombre del sustituido y la causa de la sustitución, de lo contrario se presume indefinido el contrato «"(...) la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de

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la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-. Por esa razón los artículos 2 -EDL1998/46406-, 3 -EDL1998/46406- y 4 del Real Decreto -EDL1998/46406- de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad (sic) de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique" (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03 -EDJ2004/44793-).» (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). «En relación concreta con el contrato de interinidad celebrado por la actora con la Administración, el Real Decreto precitado prevé la posibilidad de aceptar dos modalidades de interinidad: la interinidad por sustitución, y la interinidad por vacante (adelantándose en relación con este segundo supuesto a lo que en la legislación general se incorporó en 1994, a través del Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152-, dictado en desarrollo de las previsiones que sobre contratación temporal se contienen en el art. 15 del Estatuto). (...) para acabar por señalar en el apartado c) que "la duración en el supuesto previsto en el apartado a) será el tiempo que transcurra hasta la reincorporación al trabajo del sustituido; en los casos del apartado b) hasta tanto se cubran las vacantes, sin que puedan exceder de un año" añadiendo que "en los respectivos contratos se especificará el nombre del trabajador sustituido o la denominación y características de la vacante provisionalmente atendida"». (STS 4ª 20/06/2000 - 4282/1999 -EDJ2000/15718-). «No obstante el contrato de interinidad está regulado en los artículos 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Real Decreto 2104/1984 de 21 noviembre -EDL1984/9449-, que exigen para su validez que conste la identificación de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En el presente caso el segundo requisito está cumplido puesto que se hace constar que el contrato se extinguirá cuando la plaza fuera provista, lo que deja claro cuál es la causa de la sustitución. No ocurre lo mismo con el primer presupuesto, la identificación de la persona sustituida, ni siquiera en la forma que permiten las Sentencias de esta Sala de 19 mayo 1992 -EDJ1992/4940- y 21 junio 1993 -EDJ1993/6101-, entre otras, de perfecta determinación de la vacante que debe ocupar el interino mientras se supere el procedimiento de cobertura reglamentaria. Esta identificación cumple la función exigida en los artículos citados de dar certidumbre sobre las condiciones en que se sustenta el contrato, que son la actuación provisional del trabajador suplente hasta tanto el titular del puesto de trabajo se incorpore al mismo y esta certeza sólo se produce cuando la

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identidad del sustituido esté determinada, bien conociendo sus datos personales (artículo 15.1,c ET), o a través de elementos objetivos como son el conocimiento preciso de la vacante que está pendiente de cobertura y el sistema de nombramiento del titular de esa misma plaza.» (STS 4ª - 18/06/1994 - 182/1994 -EDJ1994/5455-). 4.2.2.3. No es necesario que el sustituto se dedique a las mismas tareas que el sustituido «(...) lo mismo se ha de decir con respecto al contrato de interinidad que se pactó el 16 de Noviembre de 1992, pues cumple adecuadamente los requisitos y condiciones que con respecto a esta modalidad contractual imponen el art. 15-1-b) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 4 del Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449-, sin que el hecho de que la actora no pasara a ocupar el mismo puesto y funciones que la trabajadora sustituída suponga un incumplimiento de tales exigencias, toda vez que, como se ha dicho con reiteración, esa particular situación no determina la quiebra del carácter interino del contrato, pues es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituído sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituido.» (STS 4ª - 30/04/1994 - 2446/1993 -EDJ1994/3862-). 4.2.2.4. Particularidades en la Administración Pública 4.2.2.4.1. La no reincorporación del sustituido, cuando ello no era causa de extinción del contrato de interinidad (bajo el RD 2104/1984, de 18 de diciembre -EDL1984/9449-, pues hoy sí lo es), provocaba la indefinición del contrato, pero no producía fijeza en la Administración «La doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, que es plenamente coincidente con la que esta Sala ha establecido en numerosas sentencias a partir de la de 17 de noviembre de 1987 -EDJ1987/8422- y hasta las más recientes 28 de enero de 1993 -EDJ1993/615- y 24 de enero de 1996 -EDJ1996/74-, dictadas ya en el recurso de casación para la unificación de doctrina. Reconocen estas sentencias que en la regulación del contrato de interinidad contenida en el artículo 4 del Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449- prevalecía "la condición resolutoria, por lo cual la no reincorporación del trabajador sustituido en el plazo correspondiente determinaba que dicho contrato quedara convertido en un contrato por tiempo indefinido". Pero señalan también estas sentencias que esta regla tiene una importante excepción en los supuestos en que el contrato se suscribe con una Administración Pública, porque, como precisaba la sentencia de 17 de noviembre de 1.987, "en los mencionados supuestos (...) la no reincorporación del sustituido en el plazo establecido no producía el efecto indicado, conservando el contrato de interinidad tal carácter, bien que extendiendo su duración hasta que la vacante así generada fuera definitivamente cu-

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bierta por el procedimiento adecuado".» (STS 4ª - 20/12/1996 - 1117/1996 -EDJ1996/9441-). 4.2.3. Duración y extinción del contrato de interinidad por sustitución El contrato de interinidad dura hasta la incorporación del trabajador con reserva de puesto de trabajo. Sin embargo: 4.2.3.1. La muerte, jubilación, incapacidad permanente o la no reincorporación del sustituido no genera fijeza (acabamos de ver que antes, bajo el RD 2104/1984, de 18 de diciembre -EDL1984/9449-, sí se ganaba la fijeza, salvo en la Administración) y es también causa de extinción del contrato «El problema de fondo se refiere a determinar si el contrato de interinidad válidamente suscrito al amparo de lo que establece el artículo 4 del R.D. 2546/1994 -EDL1994/19152- se extingue "por la extinción de la causa que dio origen a la reserva del puesto de trabajo", tal y como se dice en el número 2 c) del citado precepto y por ello la comunicación del empleador para el cese en la actividad del trabajador interino cuando el titular de la plaza pierde su derecho a ocuparla cuando cese la causa de la reserva, no constituye un despido sino una extinción del contrato de trabajo. Esta Sala ha resuelto el tema en la sentencia de 20 de enero de 1.997 (recurso 967/96) -EDJ1997/490- que es precisamente la invocada por el recurrente como de contraste, y en una situación similar, aunque se trata de una interinidad por vacante, la de 22 de octubre de 1.997 (recurso 3765/96) -EDJ1997/7030-. También se reitera esa doctrina en Autos de inadmisión dictados por esta Sala acogiendo la falta de contenido casacional en situaciones idénticas, como el de 9 de junio de 1.998 (recurso 188/1998) -EDJ1998/58839-. Después de analizar la sentencia de contraste la normativa anterior derogada, en su fundamento jurídico tercero, se dice literalmente: "Sin embargo, el antedicho Real Decreto 2546/1994 ha derogado expresamente el Real Decreto 2104/1984, tal como prescribe su Disposición Derogatoria única -EDL1984/9449-. Y además ha reformado de forma manifiesta la regulación de la específica materia que estamos tratando, pues de su texto se ha eliminado la disposición que establecía el art. 4-2-d) del Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449- sobre la conversión en indefinidos de los contratos de interinaje cuando no tenía lugar la reincorporación del sustituido en el plazo fijado al respecto; lo cual hace lucir con nitidez que tal conversión ya no puede tener efectividad en los contratos concertados en el ámbito temporal de vigencia de la nueva normativa. A lo que se añade, para disipar toda clase de dudas, que, como se expuso más arriba, el art. 4-2-c) del nuevo Decreto incluye entre las causas de extinción del contrato de interinidad, 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo', de lo que se desprende que la muerte, la incapacidad permanente, la jubilación o la no reincorporación en tiempo del empleado sustituido producen la extinción o quiebra del contrato de

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interinidad, no lo convierten en indefinido".» (STS 4ª - 24/01/2000 - 652/1999 -EDJ2000/120-). En igual sentido, respecto de un trabajador sustituido que se jubila: STS 4ª 24/01/2000 - 652/1999 -EDJ2000/120-. 4.2.3.2. La muerte, incapacidad o la no reincorporación del sustituido, si era contrato de interinidad por sustitución con la Administración, no genera su conversión en interinidad por vacante «Sobre la cuestión aquí debatida, ya se pronunció esta Sala en unificación de doctrina, no solo en la sentencia de contraste sino tambien ante supuesto análogo y con la misma demandada en sentencia de fecha 2 de abril de 2002 (recurso 008/1031/01) -EDJ2002/27096-, estableciendo "Lo que el recurso sostiene, en el fondo, es la existencia de una especie de novación, con derecho de la trabajadora accionante a desempeñar la vacante hasta su provisión por el procedimiento reglamentario. Pero esa novación o derecho no se desprende del RD citado que se limita a prevenir la extinción, ni tampoco surge de la cláusula IV del contrato, cuya licitud deriva del art. 3.1 del ET -EDL1995/13475-. Reglas que deben ser interpretadas en el sentido propio de las palabras, que no establecen una continuación automática de la relación, ni la obligación también automática de celebrar un nuevo contrato de interinidad, sino que se limitan a conceder una opción, o más exactamente, una preferencia para celebrar un nuevo contrato de interinidad con el fin de desempeñar provisionalmente la plaza durante el periodo necesario para su cobertura reglamentaria. (...) no hay norma alguna, ni regla que derive de la interpretación del contrato suscrito, que lleven a pensar, como el recurso sostiene, en la producción de una automática conversión del vínculo inicial de interinidad por sustitución en interinidad por vacante. En rigor, lo que hace el RD 2720/98, en su art. 4º.1 -EDL1998/46406-, es establecer que el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo (...) (párrafo I), a lo que añade que ese contrato se podrá celebrar, así mismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo, durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva; es decir, que cabe la celebración de un contrato de interinidad por vacante, con una u otras características, pero en modo alguno se previene que el primero se convierte en el segundo de manera automática, si el sustituido perdiera definitivamente (aquí por invalidez permanente) el derecho de reserva depuesto. Por lo demás, tal es la doctrina que ha sentado este Tribunal en su sentencia de 20 julio 2001 (rec.2397/00) -EDJ2001/35664-".» (STS 4ª - 18/07/2003 - 4175/2002 -EDJ2003/241327-). 4.2.3.3. Es despido improcedente si el cese tiene lugar por el alta de la trabajadora sustituida cuando ha pasado sin solución de continuidad de IT por contingencia común a descanso por maternidad Así lo ha establecido la sentencia 4ª - 10/05/2011 - 2588/2010 -EDJ2011/104021-, siempre que la causa expresada en el contrato fuera, como en el caso, sustituir a tra-

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bajadora con «derecho a reserva de puesto de trabajo» sin otra especificación ni alusión alguna a la IT. 4.3. Contrato de interinidad por vacante Es preciso recordar que dentro de los contratos de interinidad por vacante, debemos distinguir los ordinarios, sujetos al RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406- y los regulados en el RD 2205/1980, de 13 de junio -EDL1980/3612-, referidos al personal civil al servicio de los establecimientos militares, cuyo régimen jurídico aunque hoy básicamente coincidente, tiene alguna especialidad (mantiene el tope de duración de un año en la interinidad por vacante). 4.3.1. Causa de esta modalidad contractual «(...) procede señalar que la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406- y se define como la que tiene por objeto cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el desarrollo del proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. En esta interinidad se distinguen dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración "será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción", pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica.» (STS 4ª - 07/06/2006 2129/2005 -EDJ2006/89411-). 4.3.2. Peculiaridades en la Administración Pública, y organismos autónomos, que son extensibles a las sociedades estatales, en concreto a Correos y Telégrafos: no rige la regla de los tres meses en estos casos «Sobre las cuestiones que esta dualidad presenta, ya se pronunció este Tribunal constituido en Sala General en sentencias de 11 de abril de 2006 (recursos 1184, 1262 y 1394/05) -EDJ2006/89407-, estableciendo la siguiente doctrina unificada: "La especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995 -EDL1995/13303-; disposición que se aplica a la Administración General del Estado y a sus organismos autónomos, según especifica su artículo 1, aunque por imperativo del artículo 55.2.b) de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado (LOFAGE) -EDL1997/22953- el sistema se extiende también a las entidades públicas empresariales. En principio, por tanto, desde el momento en que Correos y Telégrafos, dejó de ser entidad pública empresarial -carácter que le había atribuido la disposición adicional 11ª de la LOFAGE -EDL1997/22953-- para convertirse, por mandato del artículo 58 de la Ley 14/2000 -EDL2000/89101- y tras su inscripción en el Registro Mer-

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cantil el 3 de julio de 2001, en una sociedad anónima estatal, parece que el régimen aplicable a esta sociedad debería ser el del párrafo 2º del apartado b) del artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406- (límite de tres meses) y no el del párrafo tercero (duración del contrato coincidente con la del proceso de provisión), pues una sociedad anónima estatal se rige por las normas de Derecho Privado. A esta conclusión podría llevar también una examen aislado del número 17 del artículo 58 de la Ley 14/2000, a tenor del cual a partir de la fecha del inicio de la actividad de la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", el personal que la sociedad necesite contratar para la adecuada prestación de sus servicios lo será en régimen de derecho laboral. Sin embargo, la situación es más compleja. Las sociedades estatales o sociedades de ente público, definidas en el artículo 166.1.c) de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas -EDL2003/108869-, forman parte del sector público pero, según el artículo 2 de la Ley General Presupuestaria -EDL2003/127843- y la disposición adicional 12ª de la LOFAGE -EDL1997/22953-, se rigen por el ordenamiento jurídico privado. No obstante, hay que indicar que esta remisión al ordenamiento privado no es completa, pues la propia disposición adicional 12ª de la LOFAGE exceptúa de esta aplicación de las normas privadas aquéllas materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control y de contratación. Esta referencia a la contratación apunta, como sucede en otros ámbitos, precisamente a las reglas sobre la selección de contratistas; reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal (...)"» (STS 4ª - 07/06/2006 - 2129/2005 -EDJ2006/89411-). 4.3.3. Utilizar por la Administración un contrato de obra o servicio para cubrir una plaza vacante en vez de acudir a la interinidad por vacante no es irregularidad grave generadora de fijeza «Es indiscutible, a la vista de los hechos declarados probados y que se han relacionado, que -como señala la sentencia recurrida- el Organismo demandado debió acudir al contrato de interinidad a que hace referencia el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, porque dicha figura contractual es la adecuada para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, y no la del contrato para obra o servicio determinado, prevista en el artículo 2 del mismo Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406-, que fue la elegida por el INE. Sin embargo, hay que tener en cuenta, de una parte, que en el contrato suscrito entre las partes se hizo constar como objeto del mismo la recogida de datos CATI prevista en el plazo de actuación del INE del año 2005 al no existir personal fijo suficiente para acometer la obra descrita, y de otra parte, hay que ponderar asimismo, que el cese de la demandante se produjo, precisamente, por haber sido cubierto el

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puesto que ocupaba por personal fijo que había superado el correspondiente proceso de consolidación de empleo temporal, por lo que no cabe entender que exista despido, sino que la extinción del contrato fue válida al producirse por la no superación, por parte de la demandante, del proceso de consolidación de empleo temporal creado, precisamente, con el objetivo de cubrir las plazas con personal fijo, conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, no siendo ocioso recordar la conocida doctrina de esta Sala al respecto, sobre el rechazo del fraude de ley en casos análogos, sentada entre otras en las sentencias de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997) -EDJ1998/1305-, 10 de noviembre de 1998 (rec. 1382/1998) -EDJ1998/27099-, 21 y 28 de diciembre de 1998 (rec. 1517/1998 -EDJ1998/33449- y 1515/1998 -EDJ1998/33475-), 26 de enero y 30 de marzo de 1999 (rec. 2338/1998 -EDJ1999/895- y 2815/1998 -EDJ1999/9115-) y 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) -EDJ2002/32114-.» (STS 4ª - 19/05/2009 - 746/2008 -EDJ2009/128287-). 4.3.4. Requisitos formales de esta modalidad de interinidad por vacante y posibles irregularidades 4.3.4.1. Forma escrita, como en todos los contratos temporales «De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 -EDL1998/46406-, 3 -EDL1998/46406- y 4 del R.D. citado -EDL1998/46406-, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.» (STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 -EDJ2009/32346-). 4.3.4.2. Identificación de la vacante ocupada. Es imprescindible, aunque no tiene porqué ser exhaustiva «Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido tradicionalmente que ni los requisitos de forma exigidos para válida contratación temporal de trabajadores podían ser valorados como requisitos sustanciales, ni cualquier exigencia temporal podía ser interpretada de forma que impidiera la introducción de matices justificativos de una temporalidad superior a la establecida, pero en lo que no ha sido transigente es en la necesidad de que la contratación laboral, dado su carácter causal, estuviera basada en alguno de los supuestos justificativos de la misma. En concreto, respecto de la interinidad por vacante a la que aquí nos referimos, la jurisprudencia de esta Sala -que en el régimen general laboral la introdujo antes que el legislador- la ha

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aceptado en relación con las Administraciones públicas, con enorme flexibilidad, pero condicionando en todo caso su validez a la constancia de que se había efectuado para cubrir una plaza vacante. En un resumen del camino seguido alrededor de esta figura se aprecia cómo se comenzó diciendo que sólo era admisible para los supuestos en que "la vacante esté identificada y vinculada a una oferta pública de empleo" -SSTS 19-V-1992 (Rec.- 1737/91) -EDJ1992/4940-, 21-VI-1993 (Rec.- 3013/92) -EDJ1993/6101- -pero más adelante se aceptó que la plaza no estuviera identificada "ab initio" al admitir como válidos contratos formalmente celebrados para obra o servicio determinado cuya finalidad era la cobertura de una plaza vacante -SSTS 2-XI-1994 (Rec.- 638/94) -EDJ1994/10282-, 7-XI-1995 (Rec.- 473/95) -EDJ1995/6693-, 23-IV-1996 (Rec.- 2177/95) -EDJ1996/3260--, habiéndose aceptado incluso que la identificación de la vacante se haga sin ninguna formalidad especial como sería su vinculación a un número de la relación de puestos de trabajo, catálogo, plantilla o cuadro numérico de personal existente, bastando que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad -SSTS 26-XII-1995 (Rec.3184/96) -EDJ1995/12203-, 14-I-1998 (Rec.- 1994/97) -EDJ1998/272- o 1-VI-1998 (Rec.- 4063/97) -EDJ1998/6613--.» (STS 4ª - 20/06/2000 - 4282/1999 -EDJ2000/15718-). Al respecto de la regulación anterior, pero plenamente aplicable hoy: «Sobre la identificación de la plaza -como han declarado sobre este particular las sentencias de esta Sala de 2 de Diciembre de 1.994, 26 de Junio de 1.995 -EDJ1995/4635-, 17 de Agosto de 1.995 y 29 de Enero de 1.996 -EDJ1996/67-- no se precisa una formalidad particular, bastando con que se realice con criterios objetivos, de modo que la actitud posterior de la Administración no ocasione indefensión al afectado. Y en todo caso -como declaró la citada sentencia de 2 de Diciembre de 1.994- la alegación de que existió fraude por parte de la Administración en este particular está sometida a la carga de la prueba que compete a quien la aduce (artículo 1214 del Código Civil -EDL1889/1-), lo que no han conseguido las actoras en el presente caso, máxime cuando en el supuesto debatido, en que las actoras continúan trabajando, se ignora la actuación de la Administración sobre este particular cuando convoque las vacantes y por tanto no hay base para comparar la correspondencia entre una y otra.» (STS 4ª 06/11/1996 - 1435/1996 -EDJ1996/8957-). 4.3.4.3. No es irregularidad generadora de fijeza que el concurso tarde más de un año en sacarse para cubrir la plaza Doctrina vertida con la regulación anterior al RD 2720/1998, de 18 de diciembre -EDL1998/46406-: «En relación con el tiempo de permanencia en la situación de interinidad tampoco se ha considerado trascendente que la cobertura de la plaza se demore más allá del año natural en que se concreta la oferta pública de empleo sobre el argumento fundamental de que las normas sobre creación y dotación de plazas en

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las Administraciones Públicas no vienen determinadas por la protección del trabajador sino por el interés público, en el doble sentido de interés en que las contrataciones se acomoden a las normas constitucionales y presupuestarias y de interés de todos los ciudadanos en acceder al empleo público en términos de igualdad -STS 24-VI-1996 (Rec.- 2954/95) -EDJ1996/5479--. Pero en lo que no se ha cedido es en la necesidad de que la contratación se produzca para cubrir una plaza que se halle vacante -SSTS 7-V-1996 (Rec.- 1360/95) -EDJ1996/2685-, 3-II-1998 (Rec.- 400/97) -EDJ1998/689- o 4-V-98 (Rec.- 1358/97) -EDJ1998/3222-- en tanto en cuanto constituye el requisito condicionante de la aceptación de esta modalidad de contratación, dado que en el propio concepto de la palabra interinaje se halla inserta la necesidad de una sustitución, como situación vicaria de una titularidad reservada respecto de una plaza vacante preexistente, y todavía no cubierta por los procedimientos reglamentarios.» (STS 4ª - 20/06/2000 - 4282/1999 -EDJ2000/15718-). 4.3.4.4. Falta de identificación suficiente de la vacante: genera fijeza o indefinición no fija en caso de ser la Administración «(...) la demandante fue contratada en 1992 para prestar sus servicios en el Hospital Militar Central Gómez Ulla, de Madrid, primero como interina para sustituir a una trabajadora en baja por enfermedad y luego, sin solución de continuidad, desde el 6 de octubre de 1992, también con carácter interino, pero para desempeñar plaza vacante, "habida cuenta de que existe vacante de tal categoría y especialidad en el establecimiento y de la necesidad imperiosa de hacerlo en tanto tal vacante se provea reglamentariamente con carácter definitivo", y desde entonces permanece realizando las mismas funciones. Pero, en el indicado caso se utilizó la denominación de contrato de interinidad para cubrir una plaza vacante, y en ningún momento se ha acreditado no ya solo cuál fuera esa plaza, sino su existencia misma. No se trata de exigir que en el contrato se hubiera identificado como requiere textualmente el precepto, porque podía tratarse de una plaza del cuadro numérico identificada por otros medios; ni tampoco se trata de exigir que el contrato no hubiera tenido duración superior a la del año, sino de exigir la justificación de la causa por la que la contratación temporal se admite en estos casos, que se centra en la realidad de una plaza preexistente y vacante en la Administración contratante.» (STS 4ª 29/06/2005 - 2170/2004 -EDJ2005/149538-). En el mismo sentido, y también referido a un contrato de interinidad por vacante celebrado al amparo de la regulación especial del personal civil no funcionario al servicio de la Administración Militar, contenida en el Real Decreto 2205/1980, de 13 junio -EDL1980/3612-, puede citarse la STS 4ª - 21/03/2005 - 1198/2004 -EDJ2005/40744-.

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4.3.4.5. No es necesario que el interino se dedique a las tareas propias de la vacante ocupada Como así ya señaló la Sala Cuarta para el contrato de interinidad por sustitución (STS 4ª - 30/04/1994 - 2446/1993 -EDJ1994/3862-), respecto del contrato de interinidad por vacante la STS 4ª - 17/12/2012 - 4175/2011 -EDJ2012/295721- ha dicho lo mismo: no existe fraude de ley en la contratación, ni por ende despido improcedente, cuando el interino fue destinado a realizar funciones diferentes del puesto vacante para el que fue contratado, siempre que la plaza a la que se vinculó su contrato esté perfectamente indentificada y ese amortizase realmente (en el caso, por una modificación de la relación de puestos de trabajo). 4.3.5. Duración del contrato de interinidad por vacante 4.3.5.1. Duración en empresas privadas «(...) la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406- y se define como la que tiene por objeto cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el desarrollo del proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. En esta interinidad se distinguen dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración "será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción", pero con un límite de tres meses (...)» (STS 4ª 07/06/2006 - 2129/2005 -EDJ2006/89411-). 4.3.5.2. Duración en la Administración «(...) y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica.» 4.3.5.3. Duración en Sociedad Anónima Estatal como Correos y Telégrafos, S.A. «Ya desde la concreta perspectiva de la norma examinada, se suscita la duda acerca de si la expresión "Administraciones públicas" que utiliza el art. 4.2.b RD 2720/98 -EDL1998/46406- ha de ser entendida en sentido estricto o finalístico. Con arreglo al primer criterio, todo contrato de interinidad por vacante suscrito por entidad que no se haya constituido a través de los tipos administrativos de personificación pública conforme a la LOFAGE (Administración del Estado, Organismos autónomos y entidades públicas empresariales; y sus equivalentes en los ámbitos autonómico y local), estará sometido al plazo máximo de tres meses. Pero una interpretación finalista -que es la que ha de imponerse- tiene en cuenta que el objetivo de aquel límite temporal es la de evitar el abuso y el fraude en la contratación, por lo que en el caso de la sociedad estatal "la limitación temporal específica no se justifica, pues la garantía surge de la propia regulación legal o convencional", al carecer el empresario de "disponibilidad sobre la aplicación de un proceso reglado". De ahí que en las interinida-

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des por vacante que se producen fuera del ámbito de las Administraciones Públicas sea preciso distinguir entre aquellos procesos en los que el empresario actúa con plena libertad en la forma de organizar la selección y promoción (a los que aplicar la examinada limitación de tres meses), y aquellos otros en los que una norma con rango suficiente -incluido el convenio colectivo- impone unos trámites determinados, que no siempre pueden cumplirse en el periodo de tres meses" que fija el art. 4.2.b) RD 2720/98 (caso en el cual no procedería exigir aquella duración máxima a la interinidad concertada).» (STS 4ª - 20/02/2008 - 3832/2006 -EDJ2008/56622-). En el mismo sentido y como recuerda con profusión de citas jurisrpudenciales: «La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por este Tribunal en unificación de doctrina -constituido en Sala General- y en varias resoluciones que llegan a la misma conclusión de inaplicabilidad del referido plazo máximo de duración al personal interino de la demandada, tanto si se trata de contrataciones precedentes a su transformación en sociedad estatal (SSTS 11/04/06 -rec. 1387/04- -EDJ2006/89407-; 11/04/06 -rec. 2050/05- -EDJ2006/89410-; 19/04/06 -rec. 385/04- -EDJ2006/103067-; 19/04/06 -rec. 2635/04- -EDJ2006/253493-; 23/05/06 -rec. 2553/05-EDJ2006/71284-; 24/05/06 -rec. 2962/05- -EDJ2006/277463-; 30/05/06 -rec. 1709/05- -EDJ2006/83994-; 14/06/06 -rec. 4413/04- -EDJ2006/89426-; y 4/10/06 -rec. 2792/05- -EDJ2006/278562-), cuanto si las mismas se hubiesen producido con posterioridad a tal subrogación (SSTS 11/04/06 -rec. 1184/05- -EDJ2006/59643-; 11/04/06 -rec. 1394/05- -EDJ2006/89407-; 19/04/06 -rec. 385/04- -EDJ2006/103067-; 19/04/06 -rec. 2635/04- -EDJ2006/253493-; 29/05/06 -rec. 2045/05-EDJ2006/84015-; 07/06/06 -rec. 2129/05- -EDJ2006/89411-; 12/07/06 -rec. 2335/05-EDJ2006/266059-; 21/07/06 -rec. 1652/05- -EDJ2006/278537-; y 26/10/06 -rec. 3532/05- -EDJ2006/306441-).» (STS 4ª - 21/12/2006 - 159/2005 -EDJ2006/345876-). 4.3.5.4. Puede extenderse más allá del año previsto para la oferta de empleo público sin alcanzar por ello indefinición ni fijeza, sin que tenga eficacia la fijación de un plazo máximo de duración pactado o fijado en convenio «(...) la Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2006 (recurso 4648/04) -EDJ2006/325779-, dictada en unificación de doctrina, ha establecido que: "El problema surge por el hecho de que el convenio colectivo aplicable a la relación controvertida señala, a propósito del contrato de interinidad, que se podrá formalizar para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual o para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, añadiendo que en los procesos de selección de los hospitales concertados para la contratación definitiva, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con el tiempo que dure este proceso siempre que, al menos una vez al año, se haga este proceso de selección para la contratación indefinida. La doctrina en esta

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cuestión ha sido unificada por esta Sala en la sentencia de contraste de 11 de diciembre de 2002 (recurso 901/02) -EDJ2002/61477- que, reiterando lo declarado por la anterior sentencia de este Tribunal de 23 de marzo de 1999 -EDJ1999/9102-, declaró que no puede alterar la naturaleza de la relación de interinidad la fijación de un plazo máximo de duración de la misma, bajo la vigencia de una misma normativa, y ello por la fuerza de las siguientes razones: 1ª. El límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido, como había declarado la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1996 -EDJ1996/5479-; 2ª. No se produce la transformación del contrato en indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas (STS de 24 de junio de 1996 -EDJ1996/5479-) y 3ª. Para situaciones posteriores a la promulgación del Real Decreto 2546/1994 -EDL1994/19152-, la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 1997 -EDJ1997/7030-, señala que el mero transcurso del plazo, cualquiera que sea éste no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato indefinido. Para el caso que ahora nos ocupa podría añadirse que en las previsiones del convenio colectivo, respecto de los contratos de interinidad por vacante, no se aprecia ninguna en cuanto a los efectos que sobre las relaciones laborales de esa naturaleza pueda provocar la demora en la convocatoria, y desde luego no se deduce de su texto que, por eso mismo, la relación se vaya a transformar en otra de duración indefinida".» (STS 4ª - 19/12/2007 - 4410/2006 -EDJ2007/243326-). 4.3.6. Extinción del contrato de interinidad por vacante 4.3.6.1. La incorporación del titular de la vacante en el concurso es la causa esencial de extinción, y ello aún cuando se trate de la adscripción provisional de un fijo por recolocación prevista en el convenio colectivo «De cuanto se deja razonado se concluye que la parte demandante de autos no puede esgrimir el derecho a mantenerse en la empresa en base a lo previsto en el artículo 4 del repetido Real Decreto 2720/1998 -EDL1998/46406-, toda vez que, al haberse cubierto reglamentariamente la plaza que venía ocupando deviene, de forma inevitable, su cese en la misma, sin que, al respecto, pueda sostener, con las más mínima solidez jurídica, su derecho a permanecer en la plaza laboral que ocupa por el transcurso de más de tres meses en la misma, ya que para la Entidad Correos y Telégrafos no rige la aplicación de dicho plazo, como tampoco, puede resultar argumento de convicción, al respecto, el hecho de la larga cadena contractual que vino manteniendo el trabajador con dicha Entidad, por cuanto lo cierto y verdad es que los últimos contratos suscritos por dicho trabajador y, concretamente, el último vigente en el momento del cese, fue un contrato de interinidad en cuanto se procedía a la cobertura de la plaza vacante.» (STS 4ª - 25/09/2007 - 3708/2005 -EDJ2007/159415-).

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«El problema fundamental que el recurso plantea, esto es, la posibilidad de que, en el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia, un contrato de interinidad por vacante pueda ser válidamente resuelto en razón a la adscripción provisional de un trabajador fijo al mismo puesto ocupado por el interino, ha sido resuelto en sentido positivo por esta Sala en dos recientes sentencias, dictadas el 26 de julio y el 28 de noviembre de 2006 (R. 3160/05 -EDJ2006/278539- y 3102/05 -EDJ2006/325782-), a cuya doctrina hemos de estar por elementales motivos de seguridad jurídica, pese a que, como seguidamente se verá, el presente supuesto presenta algún elemento distinto a los casos analizados con anterioridad. Los argumentos de las sentencias precedentemente citadas pueden resumirse así: 1) no se trata aquí de un problema de jerarquía de fuentes porque aunque sea cierto que el convenio colectivo no puede prevalecer en contra de una norma legal o reglamentaria (art. 3 ET -EDL1995/13475-), también lo es que las leyes o los reglamentos pueden delegar en la negociación colectiva determinadas materias que no impliquen derechos necesarios o irrenunciables, cabiendo la regulación (art. 85 ET -EDL1995/13475-) de materias que afecten, entre otras cuestiones, al empleo y al ámbito de las relaciones de los trabajadores con el empresario; 2) a partir de este principio, y sin dejar de reconocer que, de ordinario, el interinaje constituye una situación precaria, pues pende de la condición resolutoria de que el sustituto se reincorpore o de que se cubra la vacante que ocupa, sin que el art. 15 del ET haya previsto de forma expresa tal modalidad para cubrir vacantes en la Administración, ni su extinción específica en ese caso, aunque el reglamento contemple normas sobre su duración (art. 4.2.b RD 2720/98 -EDL1998/46406-) y extinción (art. 8.1.4ª -EDL1998/46406-), cabe perfectamente que la negociación colectiva se ocupe de estas materias siempre que sus contenidos sean lícitos y no incluyan condiciones más desfavorables que las previstas en normas de superior rango jerárquico; 3) en este sentido, el art. 7 del IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia -EDV2008/111074- señala que el personal laboral fijo, en determinados casos, podrá ser removido por desaparición del puesto que ocupa como consecuencia de una modificación de la relación de puestos de trabajo, quedando el afectado a disposición del órgano competente en materia de personal, quien le atribuirá el desempeño provisional de un puesto correspondiente a su categoría profesional en la misma localidad o en la más próxima al puesto de trabajo del que es removido; y 4) aunque la norma convencional no ha previsto de manera expresa, como causa de extinción del contrato de interinidad, la adscripción temporal de un trabajador fijo removido por aquel motivo a la plaza que ocupa el interino, cabe aplicar, para colmar esa laguna, el RD 2720/98, en cuanto se refiere, con carácter general, a la extinción de tales contratos.» (STS 4ª - 30/10/2007 - 3848/2006 -EDJ2007/206272-).

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En el mismo sentido, la STS 4ª - 03/11/2011 - 666/2011 -EDJ2011/298431-, para un supuesto de interinidad por vacante extinguido por cobertura de plaza por atribución a un trabajador por movilidad funcional justificada en motivos de salud. 4.3.6.2. Es causa de extinción del contrato de interinidad por vacante la cobertura de la plaza, aunque se trate de una cobertura formal «La circunstancia, ciertamente singular, concurrente en las situaciones enjuiciadas en las dos sentencias comparadas dentro del presente recurso, de que la persona que adquiere en propiedad la plaza, ocupada interinamente, y se posesiona de ella, con simultaneidad, pida una excedencia u ocupe otro puesto distinto que deje, nuevamente, en situación de vacante dicha plaza que, luego, es ocupada por personal interino que ostenta un mejor puesto en la bolsa de trabajadores existente en la empresa para cubrir estas situaciones de emergencia laboral, en modo alguno, permite entender que se ha violado derecho alguno consolidado de la persona que, inicialmente, ocupó esa plaza como trabajador interino, por cuanto, ese derecho se consumó con el nombramiento y la toma de posesión en propiedad llevados a cabo por la empresa, a través del proceso selectivo reglamentario correspondiente. La hoy parte recurrida D. Santiago agotó su derecho al interinaje que vino desarrollando desde el momento en que la plaza laboral por él ocupada con carácter temporal fue asignada en propiedad a otra persona que se posesionó de la misma para consolidar, como es obvio, los derechos correspondientes a toda obtención y adjudicación de un puesto de trabajo en propiedad, razón por la que cabe invocar con éxito las infracciones jurídicas que se denuncian en el presente recurso casacional de unificación de doctrina. La ulterior circunstancia de que, en razón a la ocupación de otros puestos distintos por el adjudicatario de la plaza, la misma se hubiese adjudicado a otra persona distinta, en mérito al mejor puesto que ocupaba en la bolsa laboral de interinos existente en la empresa demandada, en manera alguna, constituye violación de ningún derecho de la parte recurrida, habida cuenta la extinción del derecho preexistente, producida por el nombramiento en propiedad para la plaza ocupada interinamente y la subsiguiente toma de posesión de la misma por quien alcanzó su titularidad.» (STS 4ª - 25/01/2007 - 5482/2005 -EDJ2007/5504-). En el mismo sentido STS 4ª 16/05/2005 - 2646/2004 -EDJ2005/96744-. 4.3.6.3. Es causa de extinción del contrato de interinidad por vacante la amortización de ésta, pero es preciso que la amortización sea real y que se comunique individualizadamente al trabajador «(...) es doctrina correcta la recogida en la sentencia combatida, al afirmar que cuando el contrato es de interinidad por vacante y los servicios se prestan a la administración, el contrato puede extinguirse, no solo por las causas de carácter general previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sino

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también por la causa especifica de la amortización de la plaza servida, aún cuando las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, pues la eficacia de tales pactos debe entenderse sometida a la condición subyacente de la pervivencia de los puestos.» (STS 4ª - 20/01/2004 - 1502/2003 -EDJ2004/1454-). En igual sentido, por ejemplo, STS 4ª - 02/04/1997 - 2760/1996 -EDJ1997/2691-. No obstante lo anterior, la amortización ha de ser real y no ficticia, no siendo pues válida la invocación del cese con causa en amortización de vacante cuando se trataba de puestos necesarios que inmediatamente han sido cubiertos mediante «externalización» del servicio de socorrista a una empresa privada. (Así STS 4ª Pleno-27/02/2012 - 3264/2010, con Votos Particulares -EDJ2012/89417- y STS 4ª 06/06/2012 - 1623/2011 -EDJ2012/161289-). Además es precisa, para la valida extinción del contrato de interinidad por vacante por supresión del puesto de trabajo, la individualizada notificación al trabajador interino por escrito o por cualquier otro medio posible (en el caso se suprimió por imperativo legal la entrega de correo los sábados y se cesó a los interinos por vacante de forma generalizada, alertándolo por la web de la empresa y genéricamente por la intranet, sin notificación individual). Si no se hace así es despido improcedente. (STS 4ª - 24/09/2012 - 4350/2011 -EDJ2012/225308- y STS 4ª - 27/09/2012 - 3835/2011 -EDJ2012/219978-). 4.3.6.4. No es causa de extinción del contrato de interinidad por vacante el haber obtenido otra plaza en propiedad y no presentarse a la toma de posesión «(...) la cuestión sometida a la consideración de la Sala se concreta en determinar si la no incorporación voluntaria de los trabajadores a sus puestos de trabajo, obtenidos tras el proceso de consolidación de empleo temporal llevado a cabo por Correos y Telégrafos S.A. supone automáticamente la extinción de la relación laboral de carácter temporal anterior, o si ello no debía entenderse así. La decisión de la Sala es que de aquella no reincorporación no se derivaba "per se" la extinción de la relación de interinaje que antes tenían, siendo en tal sentido en el que debe ser confirmada la sentencia recurrida, sin prejuzgar el alcance temporal de la readmisión o de los salarios de tramitación que en la misma se acordaron para el supuesto en que la relación de interinidad haya debido extinguirse, o se extinguiera, por las causas legales a ella atinentes, dada la resultancia probatoria que en tal sentido se contiene en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.». (STS 4ª - 17/07/2007 - 4748/2005 -EDJ2007/184487-). En el mismo sentido la sentencia del Pleno de la Sala 4ª - 19/07/2007 - 1192/2006 -EDJ2007/166155- que expresamente abandona la tesis contraria seguida en STS 4ª 18/12/2006 - 2736/2005 -EDJ2006/397976-; STS 19/12/2006 - 2659/2005 -EDJ2006/353383-.

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5. El contrato de fijo discontinuo 5.1. Concepto y clases El art. 15.8 contiene la regulación de los contratos llamados fijos-discontinuos, que, con carácter general son aquellos en los que la prestación de servicios tiene lugar sólo en determinadas épocas del año sin sujeción a fechas exactas, es decir trabajos que no se repiten en fechas ciertas. Si el trabajo a desarrollar es discontinuo pero se repite en fechas ciertas, el régimen jurídico aplicable es del contrato a tiempo parcial, al que se remite este precepto y a cuyas sentencias allí citadas nos remitimos nosotros. «(...) existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». (STS 4ª - 15/09/2009 - 4303/2008 -EDJ2009/245802-). En el mismo sentido STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-. «(...) dicho contrato laboral se ajusta a lo prevenido en el párrafo 8 del indicado artículo 15 del Texto Estatutario que regula el contrato "indefinido" del personal fijo discontinuo para el que se prevén dos modalidades, según se repita, o no, la actividad laboral en fechas ciertas o inciertas, entendiéndose que, para el primer caso, será de aplicación la regulación prevista para el contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.» (STS 4ª - 12/02/2007 - 3072/2005 -EDJ2007/13584-). 5.2. Diferencias con figuras contractuales próximas 5.2.1. Diferencias entre el contrato eventual por circunstancias de la producción y el fijo discontinuo «De los términos de la sentencia y del planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso suscitado en el segundo motivo pasa por decidir si los contratos temporales de los demandantes han de tener o no la calificación de fijos-discontinuos. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha por esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 y 26 de mayo de 1997 -EDJ1997/5888-, en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998) -EDJ1999/21586-, que precisamente analiza determinados contratos eventuales realizados por el INE para tareas cíclicas propias de su actividad normal en condiciones muy similares a las de los presentes autos, en tesis reiterada, entre otras, en la de 4 de mayo de 2004 (Rec. 4326/2003) -EDJ2004/31772-.- Señalábamos allí que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado". En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal

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fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 y 2-11-2005, Rec. 73/02 -EDJ2002/63111- y 3893/04 -EDJ2005/207401-; también como "obiter dicta" en FJ 6º STS 11-3-2004, R. 3679/03 -EDJ2004/31849-) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16-5-2005, R. 2412/04 -EDJ2005/103641-).- Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en "intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (SSTS 5-7-1999 y 4-5-2004, R. 2958/98 -EDJ1999/21586- y 4326/03 -EDJ2004/31772-). Esto último es lo que ocurre en el caso aquí analizado, en el que los demandantes fueron contratados para prestar servicios en la confección de dos encuestas estructurales que vienen elaborándose entre los meses de enero y junio desde hace 16 años la primera (la "Industrial") y entre septiembre y diciembre desde hace seis años la otra (la de "Servicios"). Las contrataciones han tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible. Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua (...) que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter público del empleador, consistente (...) en reconocerles una relación no fija sino indefinida (...)». (STS 4ª - 26/05/2008 - 3802/2006 -EDJ2008/119133-). 5.2.2. Diferencias entre el contrato de obra o servicio y el contrato de fijo discontinuo: ha de estarse al tipo de actividad, pues si ésta es cíclica y no ocasional e imprevisible, se trata de un fijo discontinuo «Para determinar la verdadera naturaleza del contrato suscrito entre las partes hay que tener en cuenta, como hechos relevantes, que los actores han venido prestando servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, sucediéndose periodos de trabajo con periodos de percepción de prestación de desempleo, habiendo mantenido entre 5 y 7 relaciones contractuales, constando en su contrato que el servicio específico que se contrata consistirá, entre otras cuestiones, en dar clases de tecnología y práctica de la profesión (...) (pintura, jardinería, mantenimiento, cada trabajador, según el caso) a los alumnos del programa. La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 -EDJ2007/92402-, siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: "La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998) -EDJ1999/21586- al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '(...) Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados

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por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 -EDJ1997/5888-, entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-2-98 -EDJ1998/1033- ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 -EDL1995/13475- -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa- de ahí la condición de fijeza que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual".» (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-). 5.3. Supuestos concretos 5.3.1. Profesores para cursos de Casas de oficios autonómicas para la formación: si es actividad fija discontinua «Para determinar la verdadera naturaleza del contrato suscrito entre las partes hay que tener en cuenta, como hechos relevantes, que los actores han venido prestando servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado, sucediéndose periodos de trabajo con periodos de percepción de prestación de desempleo, habiendo mantenido entre 5 y 7 relaciones contractuales, constando en su contrato que el servicio específico que se contrata consistirá, entre otras cuestiones, en dar clases de tecnología y práctica de la profesión (...) (pintura, jardinería, mantenimiento, cada trabajador, según el caso) a los alumnos del programa. (...) En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el curso 93/94 las áreas de enseñanza para las que se contrata a los demandantes se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Tra-

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bajadores.» (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-). En el mismo sentido STS 4ª - 15/09/2009 - 4303/2008 -EDJ2009/245802-. 5.3.2. No es relación fija discontinua la mantenida entre el trabajador y una empresa contratada por la Comunidad Autónoma para la prevención de incendios forestales, salvo que se trate de empresa pública íntimamente vinculada a la correspondiente Comunidad Autónoma En esta materia la doctrina de la Sala no ha sido del todo uniforme, pudiendo encontrar pronunciamientos que contienen aparentemente doctrinas contrarias. En la actualidad debe estarse a la doctrina contenida en STS 4ª - 22/09/2011 - 12/2011 -EDJ2011/224479- y STS 4ª - 27/09/2011 - 4095/2010, que contienen un resumen de la jurisprudencia aplicable al caso y reconducen los pronunciamientos distintos detectados en periodos anteriores. Así por ejemplo se afirmó con anterioridad a estas sentencias que «Tal como informa el Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser estimado, rechazandola existencia de la relación indefinida pretendida (fija discontinua) y proclamando la validez de la limitación temporal de cada contrato de obra suscrito. Y ha de serlo, manteniendo el criterio ya expuesto por esta Sala -para la misma empresa demandada y actividad- en sentencias de 06/10/06 (-rcud 4243/05-) -EDJ2006/278542-, 05/03/07 (-rcud 298/06-) -EDJ2007/21163-, 06/03/07 (-rcud 409/06-) -EDJ2007/25439-, 02/04/07 (-rcud 444/06-) -EDJ2007/33255- y 03/04/07 (-rcud 293/06-) -EDJ2007/29040-». En palabras de la dictada en STS 4ª - 06/03/2007 -EDJ2007/25439-, «El razonamiento que conduce a la conclusión señalada se puede resumir así: 1) el contrato para obra o servicio determinado "tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta" (STS 22-10-2003, rec. 107/2003 -EDJ2003/158565-); 2) esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra "entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin" o de un "servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización" como en el supuesto de "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida", como es el caso de una actividad que "se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga" dicho encargo (STS 22-10-2003, rec. 107/2003 -EDJ2003/158565-); 3) a lo anterior no cabe objetar el que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa o que dicha actividad constituya una exigencia permanente de la entidad comitente, ya que "lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial" en el contrato de trabajo cuya calificación se discute (STS 18-12-1998, rec. 1767/1998 -EDJ1998/33441-; 28-12-1998, rec. 1766/1998 -EDJ1998/33477-; STS 8-6-1999, rec. 3009/98 -EDJ1999/13536-); y 4) en el presente

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caso, al igual que en el de la sentencia de 6 de octubre de 2006 -EDJ2006/278542(citada), "existe para TRAGSA una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente de la Generalidad" mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando (STS 6-10-2006, citada)». (STS 4ª - 21/11/2007 4141/2006 -EDJ2007/243346-). Sin embargo, como se advirtió más arriba, debe tenerse muy presente que esta doctrina ha sido seriamente matizada por la contenida en STS 4ª - 22/09/2011 12/2011 -EDJ2011/224479-, reiterada luego en la STS 4ª - 27/09/2011 - 4095/2010, que han establecido -retomando jurisprudencia anterior- que en el caso de empresas públicas dedicadas a las tareas de prevención y extinción de incendios la contratación bajo la forma de obra o servicio determinado no es la adecuada, por tratarse de trabajadores fijos discontinuos. 5.3.3. Es indefinida y no fija discontinua ni por obra o servicio determinado la relación de un profesor de música con el Centro musical perteneciente al Ayuntamiento, o la de una profesora preescolar con la guardería infantil en la que presta servicios «Esta Sala en sus Sentencias de 26 de octubre de 1999 (Rec. 818/1999) -EDJ1999/32602- y 27 de marzo de 2002 (Rec. 2267/2001) -EDJ2002/10944-, ha tenido ya ocasión de resolver sobre situaciones semejantes a la aquí planteada. (...) Poniendo en relación las exigencias legales descritas con la actividad que el Profesor demandante desarrollaba en el Centro Musical en el caso de la sentencia recurrida, como en los que se acaba de citar de esta Sala -profesoras ordinarias- se ha de extraer la conclusión de que en modo alguno se puede atribuir a esas funciones una sustantividad o autonomía dentro de la actividad de la empresa.» (STS 4ª - 22/02/2007 4969/2004 -EDJ2007/21120-). «(...) como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos-discontinuos y, como la demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante 11 meses dentro de cada año natural por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis del mes de agosto que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, al establecer que "El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo comparable". Por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y no la de contraste, dado que el

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artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que "Se presumiran por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley". En este sentido ya se pronunció esta Sala en unificación de doctrina en sentencia de 26 de octubre de 1999 (recurso 818/99) -EDJ1999/32602-, aunque en supuesto de profesora que prestaba sus servicios en centro de enseñanza privada, que había suscrito un primitivo contrato para obra o servicio determinado con fecha de 1 de septiembre de 1996 y finalización el 31 de agosto de 1997, determinando como objeto contractural la temporada escolar 1996-1997 y que en fecha 1 de septiembre de 1997, suscribió nuevo contrato con análogo contenido, habiéndosele notificado el 1 de septiembre de 1998 la extinción del mismo.» (STS 4ª - 20/04/2005 - 1075/2004 -EDJ2005/55272-). 5.3.4. Es fija discontinua la tarea de los encuestadores del Instituto Nacional de Estadística (INE) «La cuestión que se plantea. celebración por los trabajadores del Instituto Nacional de Estadística de sucesivos contratos temporales cuyo objeto es la realización de Encuestas Estructurales en sus diversas modalidades, y posterior despido por finalización de la obra o servicio, ha sido abordada por esta Sala en diversas resoluciones, pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 (R.C.U.D. núm. 2958/1998) -EDJ1999/21586- y la de 21 de diciembre de 2006 (R. C.U.D. núm. 4537/2005) -EDJ2006/364933- con remisión a la citada en primer lugar. (...) En todos los casos, su contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, como es la realización de la Encuesta Industrial Anual, que la sentencia califica de obligatoria, sin que se haya formulado reparo alguno al respecto por la parte impugnante del recurso. Y no podía ser de otro modo ya que su obligatoriedad viene señalada por la Disposición Adicional 4ª de la Ley 4/1.990 de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.99º -EDL1990/13929-, por el Real Decreto 136/1993 de 29 de Enero -EDL1993/15120-, por la Adicional 2ª de la Ley 13/96 de 30 de Diciembre -EDL1996/17822-, y por el art. 2º -EDL1998/45692- y Adicional 2ª del Real Decreto 2.220798 de 16 de Octubre -EDL1998/45692-. La Encuesta Industrial Anual forma, por tanto, parte de la actividad ordinaria del Instituto demandado que tiene encomendada, ex. art. 26 de la Ley 12/89 de 9 de Mayo reguladora de la Función Estadística Publica -EDL1989/13132-, la ejecución de los proyectos estadísticos que le sean requeridos por el Gobierno en el seno del Plan Estadístico Nacional con vigencia de 4 años, según enseña el art. 8º dela citada Ley -EDL1989/13132-. (...) Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como afirma la sentencia de contraste aplicando la doctrina correcta que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter publico del empleador consistente en reconocer una relación no fija

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sino indefinida, con las consecuencias que ello provoca, ya expuestas en el fundamento segundo 3.D.» (STS 4ª - 30/05/2007 - 5315/2005 -EDJ2007/92402-). 5.3.5. Es actividad fija discontinua la tarea de los contratados por la Agencia Tributaria en las sucesivas campañas de la renta «"El tema litigioso queda circunscrito a decidir si la reiteración de contratos temporales para la realización de idénticas tareas debe ser calificada como un único contrato de trabajador fijo-discontinuo. Y esta delimitación legal ya ha sido hecho por esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 -EDJ1995/5920-, 26 de mayo de 1997 -EDJ1997/5888-, en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998) -EDJ1999/21586-. Señalábamos allí que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado'. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". (...) Con igual criterio han sido dictadas por esta Sala en casos homólogos varias sentencias: 26-10-2004 (rec. 3878/2003) -EDJ2004/174295-, 12-11-2004 (rec. 4669/2003) -EDJ2004/184913- y 2-12-2004 (rec. 5895/03) -EDJ2004/229550-, entre otras. Esta aplicación de aquella doctrina debe ser también íntegramente efectuada en el presente caso, tanto más cuanto que la sentencia propuesta para su contraste con la impugnada en aquel recurso había fundado la improcedente desestimación del pretendido carácter cronológicamente indefinido de la relación laboral discontinua en la inexistencia de una plena homogeneidad y total previsibilidad de los sucesivos ciclos o campañas de trabajo, al igual que lo hace la sentencia aquí recurrida. La respuesta complementaria a tal repetida objeción es que debe considerarse elemento definitorio de la contratación indefinida a tiempo parcial, como variedad de la discontinua, la repetición cíclica de la necesidad productiva motivadora de aquélla, aunque no se presente en todas las ocasiones con idénticas duración e intensidad. Los hechos probados y la bien conocida realidad muestran el incremento periódico anual del trabajo en la Administración tributaria durante los meses en que los contribuyentes han de presentar la declaración del IRPF, sin que obste a esa cíclicamente reiterada causa de las contrataciones laborales que se enjuician las ocasionales alteraciones originadas por cambios normativos o de los métodos de trabajo, como principales circunstancias modificativas, pero no excluyentes, de la repetida necesidad de reforzar las tareas de gestión propias del organismo demandado.» (STS 4ª - 24/10/2005 3635/2004 -EDJ2005/171095-).

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5.3.6. Artistas en espectáculos públicos: puede ser relación fija discontinua, aunque es excepcional Sentencia que aunque termina por declarar la inexistencia de contradicción entre la recurrida y la de contraste, reitera la doctrina precedente al respecto señalando que: «esta Sala ya se ha pronunciado en dos ocasiones en unificación de doctrina señalando como criterios de interpretación de tales preceptos, tomando en consideración incluso el Convenio Colectivo que rige las relaciones de los trabajadores de X Aventura S.A., cual puede apreciarse tanto en la sentencia de 15-7-2004 (Rec.-4443/03) -EDJ2004/83158- que se ha aportado como sentencia de contradicción, como en la STS 17-5-2005 (Rec.-2700/04) -EDJ2005/90312- en las que en interpretación de tales preceptos se mantuvo la doctrina de que, frente a la regla general de la temporalidad del trabajo de los artistas se había de aceptar la existencia de trabajadores fijos discontinuos cuando se trata de trabajadores contratados por temporada pero para "trabajos que se repiten de forma cíclica en su identidad" y en concreto cuando se trata de artistas "contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante", mientras que no tendrían esta condición los artistas contratados para actividades que no se repiten en su misma identidad en cada temporada.» (STS 4ª 29/12/2005 - 5419/2004 -EDJ2005/250650-). 5.4. Relevancia de los períodos de no prestación de servicios en el contrato fijo discontinuo: se computa el tiempo de servicios a efectos del complemento de antigüedad desde el primero de los contratos, pero no se incluyen a efectos de antigüedad los períodos intermedios de no trabajo «Como hemos dicho el problema litigioso ya ha sido resuelto por las sentencias antes citadas, en la de 11-11-2002 (R-1886/02) -EDJ2002/51485- se decía: "la cuestión queda limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua; y es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa (...) Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo, por tanto, a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, o sea desde el contrato (inicial) hay que calificar a la recurrente como tal 'fija discontinua' y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad." Doctrina que hemos de seguir en el presente supuesto dada la identidad de situaciones y, al no haberlo hecho así la Sentencia recurrida, ha infringido los preceptos del Convenio Colectivo

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reguladores de dicho concepto retributivo y del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que encomienda a la negociación colectiva regularlo». (STS 4ª - 28/06/2007 - 2461/2006 -EDJ2007/144145-). «En el siguiente motivo del recurso vuelve a denunciarse la infracción del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- para negar a los trabajadores fijos discontinuos, a los efectos de antigüedad, el cómputo del tiempo que permanecen en inactividad. Según la recurrente la nueva redacción del artículo dada por la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- condiciona el derecho a la promoción económica, que el complemento de antigüedad implica, al trabajo realmente desarrollado. La segunda de las peticiones deducidas en el conflicto, que aceptó la sentencia impugnada, se refería a los trabajadores fijos discontinuos: que se les compute, a los efectos del artículo 43 del Convenio, el tiempo que permanecen en inactividad. No obstante, este artículo no ampara la pretensión de los demandantes, ya que lógicamente el tiempo de trabajo desarrollado no es equiparable al de actividad, lo que no implica que el trabajo discontinuo no se refleje en el concepto de antigüedad. Un indicio de la falta de equiparación entre los trabajos continuos y los discontinuos nos lo da el artículo 41 del Convenio al referirse al trabajo a tiempo parcial o a jornada reducida reconociendo para este personal fijo una reducción proporcional en todas y cada una de las retribuciones incluida la antigüedad. Una cosa es período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividad real del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad. Lo que nos conduce a estimar el presente motivo del recurso al no poder aceptarse la petición tan generalmente solicitada por los demandantes respecto a los trabajadores fijos discontinuos.» (STS 4ª - 05/03/1997 - 2827/1996 -EDJ1997/1985-). 5.5. El llamamiento por el empresario 5.5.1. Concepto El llamamiento por el empresario es el acto de convocatoria al trabajo por parte de aquél dirigido al trabajador fijo discontinuo, y se configura como un momento de gran importancia en el devenir de la relación laboral, pues de su existencia depende la continuidad de la relación laboral, la existencia de un despido en caso de no llamamiento, o de una posible dimisión, caso de no atenderlo. 5.5.2. Es despido improcedente -no nulo- la falta de llamamiento «La especial naturaleza del trabajador fijo discontinuo, que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, obliga a distinguir el incumplimiento, por parte de la empresa, de incorporar al trabajador al inicio de cada campaña, que ha de hacerse por orden de rigurosa antigüedad en cada especialidad, según previene el Real Decreto 2104/84 -EDL1984/9449-, y la rescisión definitiva de su adscripción a la

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misma. Es cierto que el primer incumplimiento se estima, por la ley, como despido, pero esta asimilación legal no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias, pues, como ha quedado dicho, la ley no le impone formalidades escritas y otorga al trabajador una gran flexibilidad para el ejercicio de la acción, lo que le constituye en un despido "sui géneris", cuya finalidad exclusiva es garantizar que la empresa cumpla la obligación legal de convocar al trabajador, convocatoria que puede ser omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente, piénsese en los múltiples errores en la antigüedad de los trabajadores, de sus domicilios, etcétera, etcétera. Por ello, aunque la Sala ha extendido la obligación de comunicar por escrito el despido, aunque éste no sea disciplinario, esta extensión sólo es posible hacerla a aquellas rescisiones de la relación laboral, que implican, por parte de la empresa, una indiscutida voluntad expresa o tácita de rescindir el vínculo laboral, y no a este especialísimo despido, y así, no es subsumible el supuesto de autos en el artículo 108 a) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, como pretende el recurso, y ya en esta línea, no puede olvidarse que los supuestos en que el despido debe ser declarado nulo, a tenor del citado artículo 108.2, viene siendo interpretada como enumeración cerrada.» (STS 4ª - 06/02/1995 - 1662/1994 -EDJ1995/3271-). Ahora bien, siendo que el no llamamiento de trabajadores fijos discontinuos configura un despido improcedente, debe excepcionarse el caso especial de que la campaña se haya cubierto, ante la caída de consumo, por los propios trabajadores fijos de la empresa, existiendo acuerdo de llamamiento de al menos tres meses al año. En tal caso no constituye despido la comunicación de la empresa en tal sentido para la campaña del 2009 y anunciando el llamamiento para la campaña de 2010 que efectivamente se produjo, ello al margen de que el no llamamiento durante todo el año 2009 pueda suponer un incumplimiento de otro tipo, pero no un despido. (SSTS 4ª 24/04/2012 - 3340/2011 -EDJ2012/153988-; 223/04/2012 - 3106/2012). 5.5.2.1. Plazo para demandar: veinte días como en cualquier despido, pero contado desde que se tiene conocimiento por el trabajador de la falta de llamamiento «Continuando con el razonamiento anterior, si las demandantes tenían la condición de fijas, que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que al inicio del año escolar 1.999/2000 se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, tal y como postularon en las demandas iniciales. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que las trabajadoras firmasen a la finalización del curso recibos de finiquito, pues tales documentos producían sus efectos en relación con el curso que terminaba y en absoluto suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo, teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada año escolar que se reanudaría unos meses después. Ese despido se produjo, no en la

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fecha que se dice en la sentencia recurrida, el 30 de junio de 1.999, en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, el 2 de septiembre, dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en ésta última fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que las acciones de despido, ejercitadas el día 23 de septiembre, están dentro del plazo citado y no cabe acoger la caducidad de las mismas. (...) El conocimiento, la materialización de esos factores sobre la continuidad de la relación de trabajo solo se despejaron en el mes de septiembre, cuando, a diferencia de años anteriores, no fueron llamadas las demandantes para llevar a cabo sus funciones docentes en el centro.» (STS 4ª - 27/03/2002 - 2267/2001 -EDJ2002/10944-). «De lo que en definitiva se trata, como ya se dijo, es de la determinación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores dice que el plazo se iniciará desde el día en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Ello se referirá, normalmente, al comienzo de la campaña o temporada, que es cuando deben llevarse a cabo los llamamientos.» (STS 4ª - 08/06/1992 - 1016/1991 -EDJ1992/5926-). 5.5.3. Forma y requisitos del llamamiento: el llamamiento no está sujeto a una forma concreta, y el convenio no puede fijar cualquier requisito que no esté sujeto a criterios de objetividad en el orden de llamamiento Referida a la regulación anterior, pero perfectamente aplicable hoy. «El contrato de trabajo de los fijos discontinuos venía regulado en el apartado sexto, del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/84 de 21 de noviembre -EDL1984/9449-. En ambos textos se impone a la Empresa, que tenga a su servicio este tipo de trabajadores, el que sean llamados cada vez que la actividad para que fueron contratados se inicie, y que esta convocatoria sea realizada por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad. No exige ninguno de los textos legales que este llamamiento sea realizado por escrito, y ambos establecen como derecho del trabajador, frente al incumplimiento por la empresa de su obligación de llamarlos, el poder reclamar por despido, estableciendo como día inicial del plazo para la reclamación, aquel en que tuvieran conocimiento de la falta de convocatoria. El hecho de que la ley no imponga obligación de realizar el llamamiento por escrito, y, de modo recíproco, fije el día inicial del plazo, para reclamar por el incumplimiento, el del conocimiento de éste, es indicio claro de que el comienzo del trabajo y el despido implícito, por falta de convocatoria, no están sujetos a la formalidad escrita». (STS 4ª - 06/02/1995 - 1662/1994 -EDJ1995/3271-). «Se trata de determinar en definitiva, si el art. 8.8 del Convenio Colectivo respeta o no las exigencias legales establecidas en relación con el llamamiento de los trabaja-

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dores fijos discontinuos, y para determinar hasta qué punto es cierta aquella denuncia de infracción legal se impone partir de la redacción de dicho precepto de Convenio en el aspecto concreto de referencia, que dice así: "Para la admisión de los trabajadores fijos discontinuos se tendrá en cuenta la antigüedad del llamado y las exigencias técnicas del puesto a cubrir y a la vista de las necesidades productivas del centro de trabajo, departamento o sección". (...) El problema a resolver en relación con el indicado precepto se concreta en decidir si su redacción cumple las exigencias estatutarias. Para llegar a decidir sobre tal cuestión lo primero que la Sala rechaza es la interpretación mantenida en la sentencia de instancia, según la cual el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluída la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir, y se rechaza esta interpretación porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo que los convenios colectivos fijaran "el orden y la forma" del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto.» (STS 4ª - 07/03/2003 - 36/2002 -EDJ2003/15620-). 5.5.4. Carga de la prueba de la falta de llamamiento constitutivo de despido: es del trabajador, aunque para que exista despido debe constar con claridad la voluntad inequívoca en tal sentido del empresario «Centro de su argumentación es que la demandante no está obligada a probar cuál sea el período de la temporada, porque las normas citadas se limitan a permitir la reclamación por despido del trabajador "desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria", lo que en su caso ocurrió al finalizar el mes de enero de 1986. Esta tesis, sin embargo, no puede en modo alguno compartirse, porque el número 6 del artículo 15 del Estatuto contiene expresa alusión a "la realización de trabajo fijos y periódicos"; y el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984 -EDL1984/9449determina la obligación de la empleadora de llamar a los trabajadores fijos discontinuos "cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades". De uno y otro se sigue, pues, que sólo la constancia de la falta de llamamiento en el período concreto en que los trabajos contratados hayan de realizarse, legitima al no llamado para ejercitar acción de despido. Y no es, en absoluto inadecuado ni extravagante que la prueba de tal dato se atribuye a la trabajadora por el Juzgador de instancia, pues está perfectamente a su alcance y a ella quedó obligada cuando en su demanda inicial -hecho segundo- alega que se la ocupaba anualmente en los meses de enero, junio, julio, sep-

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tiembre y octubre; siendo de notar -dígase a título ilustrativo- que no hay en autos constancia de ocupación alguna durante el mes de enero de ningún año y sí que la última reflejada corresponde al mes de julio de 1985.» (STS 4ª - 03/03/1988 -EDJ1988/1786-). «La comunicación a los actores de la extinción de los últimos contratos suscritos, por la finalización del tiempo de duración fijado en los mismos, que era el propio de cada ciclo, no puede entenderse, partiendo de la doctrina de la Sala antes mencionada, constitutiva de una manifestación de la empresa, de extinguir la relación laboral, ya que alude a la finalización de unos contratos que, por las razones ya apuntadas, son totalmente ineficaces a tal fin, utilizando en la temporada última de 1987 la misma fórmula que en la anterior de 1986, lo que no ha impedido su continuación otro año. Por ello dicha comunicación sólo tendría un claro significado de extinción que la relación laboral, si en ella se hubiera puesto en conocimiento de los demandantes que, apartándose de la práctica anterior, no serían admitidos en las temporadas siguientes.» (STS 4ª - 18/12/1991 - 1282/1990 -EDJ1991/12058-). En el mismo sentido, la más reciente ya citada en el punto 5.2.1, STS 4ª - 27/03/2002 - 2267/2001 -EDJ2002/10944-. 5.5.5. Consecuencia de no acudir al llamamiento: puede interpretarse como una dimisión, salvo causa justificada «Es evidente que cualquiera que pueda ser la responsabilidad asumida por la empresa que no da de alta en Seguridad Social a su trabajador fijo discontinuo que, al tiempo de incorporación a la campaña anual de trabajo, no puede incorporarse por encontrarse en situación de Incapacidad Laboral Transitoria pese a haber sido llamado, oportunamente, por la empresa, en modo alguno, puede calificarse tal responsabilidad como la propia de un despido no ajustado a la Ley. La empresa, mediante el llamamiento del trabajador al tiempo de iniciarse la campaña anual correspondiente, lejos de romper el vínculo jurídico-laboral que le une con el trabajador, lo pretende mantener vivo y subsistente, lo que no se consigue por la forzada falta de incorporación del trabajador a causa de su situación de Incapacidad Laboral Transitoria. Es cierto que la situación de Incapacidad Laboral Transitoria constituye causa de suspensión del contrato de trabajo, en este caso, de carácter fijo discontinuo y que, obviamente, de tal situación se derivan ciertas obligaciones para la empresa, en orden a al cobertura de la expresada contingencia de índole sanitaria. Pero no cabe duda que reconducir la exigencia de tales obligaciones al cauce procesal de la acción de Despido no resulta, en manera alguna, adecuado ni se corresponde con la situación fáctica, determinante del ejercicio de dicha acción, cual es la rotura del vínculo jurídico laboral por parte de la empresa, situación, ésta, que para nada se da en el supuesto de hecho contemplado en el recurso, en el que la empresa, rigurosamente, llamó, en momento oportuno, al desempeño de la actividad laboral al trabajador, siendo, éste,

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el que, por causas justificadas, ciertamente, no respondió al citado llamamiento.» (STS 4ª - 05/03/1997 - 3443/1994). «Pero pueden concurrir circunstancias que obliguen o permitan retrasar la fecha del llamamiento. Por lo que al presente caso se refiere es preciso poner en relación el ya aludido precepto del artículo 15.6 con el del artículo 45.1.c), también del E.T. -EDL1995/13475-, según el cual es causa de suspensión del contrato de trabajo la situación de incapacidad laboral transitoria. Cuando esta situación se produce el contrato de trabajo queda suspendido. Es interesante poner de relieve, aunque tampoco deba ser considerado como un dato decisivo, que, tanto en el caso de Málaga como en el de Madrid, se inicia la ILT durante el transcurso de la temporada, lo que significa que tuvo que ser conocida por la empresa. Y la suspensión del contrato subsiste hasta el momento del alta médica. En consecuencia, ni la empresa podía llamar a la trabajadora al inicio de la temporada del año 1990 (1988 en el caso de Madrid), ni ésta tenía en todo caso motivo alguno para reaccionar frente al no llamamiento en tal fecha, porque su situación de incapacidad laboral transitoria era incompatible en aquel momento con toda pretensión de trabajo por su parte. Y como el alta médica se produce una vez comenzada la nueva temporada y al intentar incorporarse se le deniega su pretensión, sólo a partir de este momento puede entenderse producido el despido, constituyendo en consecuencia el "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción correspondiente.» (STS 4ª - 08/06/1992 - 1016/1991 -EDJ1992/5926-). 5.5.6. Fijo discontinuo y salarios de trámite: se deben hasta la fecha en que habría terminado la actividad cíclica que motiva el contrato Así lo ha establecido la STS 4ª 23/03/2011 - 2199/2010 -EDJ2011/51506-, y STS 4ª - 04/04/2011 - 2175/2010 -EDJ2011/51513- resolviendo en coordinación con la doctrina contenida en STS 4ª - 16/01/2009 - 3584/2007 -EDJ2009/42667-, de tal suerte que los «salarios de trámite se adeudan hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes finalice la temporada que motiva la contratación, supuesto en el que se adeudan sólo hasta ese día.». En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª - 24/09/2012 - 2821/2011 -EDJ2012/216856-. 6. El contrato de inserción Se trata de figura hoy derogada por Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio -EDL2006/75744- y ratificada por la Disposición Derogatoria única de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre -EDL2006/324694-. 6.1. El contrato de inserción no precisa que vaya concertado para la realización de obra o servicio con sustantividad propia «El contrato de inserción se estableció en el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento

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del empleo y la mejora de su calidad -EDL2001/17636-, con los perfiles que aparecen en el artículo 15.1 d) del Estatuto de los Trabajadores. Como recuerda acertadamente la sentencia recurrida, la Ley 12/2001 -EDL2001/23492- introdujo algunas modificaciones y fijó su entrada en vigor el 1 de enero de 2.002, la Ley 62/2003 -EDL2003/163154- modificó levemente el precepto y finalmente se derogó la letra d) del número 1 del artículo 15 ET por la disposición derogatoria única del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo -EDL2006/75744-, explicándose como razón en la exposición de motivos que "la figura del contrato temporal de inserción (...) no ha cumplido las expectativas para las que se había creado". (...) De la lectura el precepto y su interpretación cabe afirmar que la estructura, el objeto y la finalidad del contrato de inserción están alejadas de la figura del contrato de trabajo para obra o servicio determinado a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y cuenta con sustantividad propia que le hace disponer de características perfectamente diferenciadas de aquél, tal y como se sostiene en la sentencia recurrida. (...) No era por tanto preciso que en el contrato figurase una obra o servicio determinados suficientemente especificados, pues el objeto del contrato ya se ha dicho que no era ese, ni por tanto la conclusión del contrato dependía de la finalización de esa obra o servicio, sino de la conclusión del programa subvencionado y su financiación, tal y como se hacía constar en el contrato, de forma que si el cese del demandante se produjo en la fecha en el mismo prevista, coincidente con tales previsiones, no cabe afirmar que existiese despido alguno, sino terminación del contrato por las causas lícitamente pactadas, en este caso, vencimiento del plazo previsto para la actividad, tal y como se sostiene en la sentencia recurrida.» (STS 4ª - 05/05/2009 286/2008 -EDJ2009/128276-).

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Ingreso al trabajo. 1. Los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito [131] . [132] [131] Véanse O TAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla y RD 1424/2002, de 27 diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla [132] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 32 apartado 1 de Ley 14/2000 de 29 de diciembre de 2000, con vigencia desde 01/01/2001

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2. Los Servicios Públicos de Empleo podrán autorizar, en las condiciones que se determinan en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, la existencia de agencias de colocación públicas o privadas. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate [133] . Las agencias de colocación en sus actuaciones deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios [134] . [135] 3. La actividad consistente en la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente por empresas de trabajo temporal autorizadas de acuerdo con su legislación específica. Las empresas de trabajo temporal podrán, además, actuar como agencias de colocación cuando cuenten con la correspondiente autorización de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. [136]

SECCIÓN SEGUNDA Derechos y deberes derivados del contrato

17. No discriminación en las relaciones laborales. 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición so[133] Véanse RD 1796/2010, de 30 diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación y Convenio181 de la OIT sobre las Agencias de Empleo Privadas, hecho en Ginebra el 19 junio1997 [134] Las disposiciones sobre agencias de colocación son de aplicación a partir del 1 enero 2011, conforme a la disp. final 4ª.2 Ley 35/2010 de 17 septiembre [135] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 15 apartado 1 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [136] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 1 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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cial, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español [137] . [138] Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación [139] . [140] 2. Podrán establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente [141] . 3. No obstante la dispuesto en el apartado anterior, el Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo [142] . Asimismo, el Gobierno podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mis-

[137] Véase Convenio 111 OIT, de 25 junio 1958, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación [138] Dada nueva redacción apartado 1 párrafo 1 por disposición adicional 11 apartado 1 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [139] Véanse arts. 14, 28, 35 y 37 CE, art. 8.12 LISOS, arts. 5 y 19 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, art. 314 CP, Res. de 9 febrero 2007, por la que se registra y publica el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2007, art. 6.2 Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, art. 23.2 c) y e) LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y disposición adicional 7 Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social [140] Dada nueva redacción apartado 1 párrafo 2 por disposición adicional 11 apartado 2 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [141] Véanse art. 38.1 Ley 13/1982, de 7 abril, de Integración Social de los Minusválidos, disposición adicional 3 RD 290/2004, de 20 febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad, Ley 53/2003, de 10 diciembre, sobre empleo público de discapacitados, RD 364/2005, de 8 abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad, y O PRE/1822/2006, de 9 junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad [142] Véanse Ley 63/1997, de 26 diciembre, de medidas urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el fomento de la Contratación Indefinida y Ley 64/1997, de 26 diciembre, por la que se regulan Incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la Contratación Indefinida y la Estabilidad en el Empleo

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mas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas [143] . Las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se orientarán prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido [144] . [145] 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate [146] . Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate [147] . [148] 5. El establecimiento de planes de igualdad en las empresas se ajustará a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. [149] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. [143] Véanse RD 870/2007, de 2 julio, por el que se regula el programa de empleo con apoyo como medida de fomento de empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo y RDL 2/2008, de 21 abril, de medidas de impulso a la actividad económica [144] Véanse arts. 2 d), 21 a 23, y disposiciones adicionales 7, 8 y 16 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, O PRE/525/2005, de 7 marzo, RD 1370/2007, 19 octubre, Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, arts. 5 a 11 y disposición final 1, 2, 3 y 4 Ley 36/2003, de 11 noviembre, de medidas de reforma económica, O TAS/816/2005, de 21 marzo, O TAS/1622/2007, de 5 junio y O TAS/1157/2008, de 10 de abril [145] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 2 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [146] Véanse art. 11 y disposición adicional 1 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres [147] Véase art. 85 de la presente Ley [148] Añadido apartado 4 por disposición adicional 11 apartado 2 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [149] Añadido apartado 5 por disposición adicional 11 apartado 2 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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Número 1 1. Contenido del derecho 1.1. Concepto «(...) no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879- y 4.2.c) -EDL1995/13475- y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. Pues bien, el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1c) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores -estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías- y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -"cualquier otra condición o circunstancia personal o social"-, porque, pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la temporalidad del vínculo laboral no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa. En consecuencia, tampoco cabe considerar discriminatoria la diferencia establecida» (STS 4ª - 17/05/2000 - 4500/1999 -EDJ2000/11793-). 1.2. Diferencia entre igualdad y discriminación «(...) los recursos parten de un desconocimiento de la diferencia que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han establecido entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, como puede verse en la STC 62/2008 -EDJ2008/81707- y las que en esta se citan y en las sentencias de esta Sala de 17 de mayo de 2000 -EDJ2000/11793-, 23 de septiembre de 2003 -EDJ2003/152956-, 9 de marzo de 2005 -EDJ2005/40762-, 7 de julio de 2005 -EDJ2005/140032-, 8 de mayo de 2006 -EDJ2006/71270-, 21 de diciembre de 2007

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-EDJ2007/347258- y 14 de enero de 2008 -EDJ2008/56611-, entre otras muchas. Estas sentencias distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879- dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 -EDJ1984/34-, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (STC 161/1991 -EDJ1991/8070- y 2/1998 -EDJ1998/2-). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista» (STS 4ª - 11/11/2008 - 120/2007 -EDJ2008/227894-). 1.3. Criterios para afirmar la discriminación «En materia de igualdad es criterio básico que no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879-, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. Ello comporta que la desigualdad únicamente sea calificable de constitucional cuando se superan dos juicios: (a) el "causal o finalista", es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el "de adecuación o proporcionalidad", cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados (entre las recientes, SSTC 256/2004, de 22/Diciembre -EDJ2004/196997-; 88/2005, de 18/Abril, FJ 5 -EDJ2005/61643-; 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4 -EDJ2006/76180-; 38/2007, de 15/ Febrero, FJ 8 -EDJ2007/3978-; y 5/2007, de 15/Enero, FJ 2 -EDJ2007/2492-. Doctrina citada por las SSTS 14/03/06 -rco 181/04- -EDJ2006/53152-; 18/07/06 -rco 144/05-

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-EDJ2006/253514-; 05/07/07 -rcud 1194/06- -EDJ2007/92422-; 27/09/07 -rcud 2742/06- -EDJ2007/199873-; y 22/07/08 -rco 69/07- -EDJ2008/161773-)» (STS 4ª 26/11/2008 - 95/2006). 2. Discriminación salarial 2.1. Inexistencia de obligación de trato igual en materia retributiva Ni la Constitución Española ni el Estatuto de los Trabajadores imponen una identidad de trato en materia retributiva, siempre que se respeten los mínimos legales o convencionalmente establecidos «(...) las sentencias de esta Sala de 15 de junio -EDJ1989/6105- y 23 de octubre de 1989 -EDJ1989/9364- resuelven casos semejantes al presente sentando el criterio de que el trato desigual no constituye por sí discriminación, salvo que tal medida tuviera por causa alguna de las circunstancias previstas en los artículos 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879- y 17 del Estatuto de los Trabajadores, de tal modo que el hecho de que existan diferencias retributivas entre los trabajadores de la misma categoría siempre que se respeten los mínimos legales o convencionales, no constituye en sí discriminación» (STS 4ª - 04/02/1994 2009/1992 -EDJ1994/909-). «(...) reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de Abril de 1.990 -EDJ1990/4436- y 31 de Mayo de 1.993 -EDJ1993/5185-) así como de esta Sala (sentencias de 27 de Noviembre de 1.991 -EDJ1991/11279-, 28 de Enero de 1.993 -EDJ1993/618- y 22 de Enero de 1.996 -EDJ1996/501-) se desprenden los siguientes rasgos esenciales en relación con el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley en materia retributiva: 1º.- No es contrario al principio de igualdad la regulación diferente de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades laborales o profesionales y responde a las peculiaridades de cada una de ellas.- 2º.- El principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879impide que se puedan establecer diferencias de trato arbitrarias o irrazonables entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente en caso de identidad de trabajo.- 3º.- Las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo deben ser razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social, entre las que figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de la empresa, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes, coste de vida, etcétera. El trato diferenciado para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas, de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución, al menos en el nivel básico y abstracción hecha de algunos complementos como la antigüedad, igual para todos los supuestos. Este principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa se recoge también en el Convenio 107 de la O.I.T.

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-EDL1973/767- (...) .- Proyectando la anterior doctrina al presente caso hay que entender que los mencionados preceptos del Convenio Colectivo que se impugnan en cuanto excluyen de sus efectos retroactivos a los trabajadores, que con anterioridad a su firma habían extinguido sus contratos de trabajo, no obstante haber prestado sus servicios en dicha etapa, supone una evidente discriminación respecto de sus compañeros de trabajo que en tal momento tenían contratos en vigor; discriminación carente de justificación objetiva y razonable, que contraviene lo dispuesto en los artículos 14 de la Constitución y 4-2-c) -EDL1995/13475- y 17 del Estatuto de los Trabajadores.» (STS 4ª - 22/06/1997 - 178/1997 -EDJ1997/5084-). 2.2. Respeto de los mínimos legales y convencionales No se considera discriminatorio el diferente trato retributivo entre trabajadores de una misma categoría profesional siempre que se hayan respetado los mínimos legales y convencionales (STS 4ª - 04/02/1994 - 2009/1992 -EDJ1994/909-). «En el enjuiciamiento de los problemas que, desde la perspectiva del principio de igualdad, se han suscitado en relación con las denominadas dobles escalas salariales que en ocasiones se han introducido por la negociación colectiva, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 2/1998 -EDJ1998/2-, 119/2002 -EDJ2002/18845- y 27/2004 -EDJ2004/6839- y esta Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 3 de octubre de 2000 -EDJ2000/33434-, 17 de junio de 2002 -EDJ2002/26682-, 20 de septiembre de 2002 -EDJ2002/37356-, 1 de abril de 2003 -EDJ2003/241273-, 26 de abril de 2004 -EDJ2004/55049-, 28 de mayo de 2004 -EDJ2004/60757- y 20 de abril de 2005 -EDJ2005/76854-, han establecido un cuerpo de doctrina, que parte de que las diferencias que se establecen normalmente en las mencionadas escalas, ponderando la fecha de ingreso en la empresa, la de adquisición de la fijeza o el carácter temporal o indefinido del vínculo contractual, no afectan propiamente a la cláusula de prohibición de la discriminación en la medida en que la utilización de esos factores de diferenciación no queda comprendida entre los que enumera el inciso segundo del artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879(...) esta exigencia de justificación se produce en el ámbito de enjuiciamiento que aquí se suscita, porque la diferencia de trato que se denuncia, aunque no se funda en ningún móvil discriminatorio en el sentido ya precisado, tampoco ha sido establecida en el marco de la autonomía privada en sentido estricto -la actuación negocial del empresario, el contrato de trabajo o un convenio colectivo extraestaturario-, sino mediante un convenio colectivo que, "aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación" (sentencia de 3 de octubre de 2000 y las que allí se citan) y ello, aunque la propia doctrina constitucional reconozca que en el ámbito del convenio colectivo "los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse

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matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad" (...) por ello, "establecer una diferencia de retribución por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente que dé razón de esta desigualdad" (sentencia de 3 de octubre de 2000)» (STS 4ª - 20/06/2005 - 29/2004 -EDJ2005/139467-). 2.3. Justificación objetiva y razonable En el ámbito del convenio colectivo, las diferencias de retribución no se considerarán discriminatorias en la medida en que obedezcan a una justificación objetiva y razonable, no resultando desproporcionada la medida para el fin pretendido; en ese caso, las cláusulas convencionales resultarán «admisibles bajo la cobertura de la libertad de negociación» «(...) reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de Abril de 1.990 -EDJ1990/4436- y 31 de Mayo de 1.993 -EDJ1993/5185-) así como de esta Sala (sentencias de 27 de Noviembre de 1.991 -EDJ1991/11279-, 28 de Enero de 1.993 -EDJ1993/618- y 22 de Enero de 1.996 -EDJ1996/501-) se desprenden los siguientes rasgos esenciales en relación con el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley en materia retributiva: 1º.- No es contrario al principio de igualdad la regulación diferente de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades laborales o profesionales y responde a las peculiaridades de cada una de ellas.- 2º.- El principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- impide que se puedan establecer diferencias de trato arbitrarias o irrazonables entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente en caso de identidad de trabajo.- 3º.- Las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo deben ser razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social, entre las que figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de la empresa, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes, coste de vida, etcétera. El trato diferenciado para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas, de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución, al menos en el nivel básico y abstracción hecha de algunos complementos como la antigüedad, igual para todos los supuestos. Este principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa se recoge también en el Convenio 107 de la O.I.T. -EDL1973/767-» (STS 4ª - 22/07/1997 - 178/1997 -EDJ1997/5084-). «La doctrina constitucional acerca de este problema aparece sintetizada en el fundamento segundo de la Sentencia 2/1998 de 12 de enero -EDJ1998/2-, según la cual (...) esta Sala, en la sentencia que el recurrente invoca de 22 de enero de 1.996

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-EDJ1996/617-, señalaba que 1) la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales, y 2) para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido "superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos". Igualmente ha dicho la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la igualdad es violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable (sentencias de 11 de noviembre de 1.986 -EDJ1986/7227- y 28 de septiembre de 1.993 -EDJ1993/8406-). Por tanto diferencias en convenio que obedezcan a causa suficiente y no sean desproporcionadas, son admisibles bajo la cobertura de la libertad de negociación» (STS 4ª - 19/06/2000 4557/1999 -EDJ2000/14121-). 2.4. Doble escala salarial Por lo que atañe al fenómeno patológico de la doble escala salarial en relación con el complemento de antigüedad, «El problema ha sido tratado reiteradamente por esta Sala, en numerosas sentencias, así como también por el Tribunal Constitucional. 1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 27/2004, de 4 de marzo -EDJ2004/6839-, según resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2007 (rec. num.1/2007) -EDJ2007/347258-, expresa, en relación a un supuesto en donde el convenio colectivo establecía una doble escala salarial de las características aludidas, las siguientes consideraciones: "a) la desigualdad atribuible a la fecha de ingreso 'no ofrece otro soporte visible que una minusvaloración de un grupo segregado y peor tratado, lo que no tiene acomodo en la Constitución a la luz del principio de igualdad (art. 14 CE -EDL1978/3879-) ni tampoco en la perspectiva social que impone esa connotación de nuestro Estado de Derecho en conexión con la igualdad efectiva de los individuos y los grupos en que se integra (art. 9.2 CE -EDL1978/3879-)'; b) la diferencia así planteada 'es igualmente ajena, ad intra del convenio, a algún tipo de contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE. No consta pacto alguno que implique compromisos empresariales dirigidos efectivamente a compensar, favoreciendo a los trabajadores perjudicados, por el trato salarial peyorativo al que se les somete, ni siquiera previsiones que con base en pautas de compensación o reequilibrio determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva'; c) la solución podría haber sido distinta si la desigualdad de trato hubiese venido completada 'por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia de manera que la relación entre la

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medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido supere un juicio de proporcionalidad'; y d) que tras la Ley 11/1994 -EDL1994/16072-, por la que el derecho a la promoción económica pasó a ser dispositivo, 'pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores (art. 25.2 LET -EDL1995/13475-). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'".» (STS 4ª - 16/12/2008 4319/2007 -EDJ2008/282638-). 2.5. Supuestos concretos de tratos retributivos no discriminatorios 2.5.1. Retribución por jornada partida No es discriminatoria por ejemplo la retribución que se mantiene a favor de aquellos trabajadores que aceptaron realizar jornada partida antes de una determinada fecha. «En el supuesto presente, a unos trabajadores que con arreglo al convenio de la empresa tenían derecho a realizar jornada continuada, se les dio una cantidad a cambio de aceptar la realización de jornada partida. Derecho por tanto no dimanante del convenio colectivo, sino de unos pactos individuales. Posteriormente se generalizó la jornada partida para todos los trabajadores que ingresaran a partir de 1 de enero de 1.990, y al propio tiempo se introdujo en convenio que aquellos que venían percibiendo la retribución específica por cambio de jornada seguirían percibiéndola. La diferencia resultante entre unos y otros trabajadores aparece suficientemente justificada y no obedece a una de las causas prohibidas [religión, raza, sexo, (...)]. La cuantía de la compensación es proporcionada y adecuada a los sacrificios que se aceptaron, por quienes renunciaron a uno de sus derechos. En consecuencia, la diferencia no vulnera los principios de igualdad y no discriminación sancionados en los artículos 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y 17 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 19/06/2000 - 4557/1999 -EDJ2000/14121-). 2.5.2. Retribución por «salario de ocupación» Tampoco constituye discriminación salarial el complemento «salario de ocupación», estipulado en el art. 125 del convenio colectivo de AENA -EDV2002/115330cuya cuantía está establecida en función de la antigüedad en la ocupación: «El mismo criterio se mantuvo por esta Sala en sentencia de 17 de enero de 2002 (recurso núm. 1204/2001) -EDJ2002/2615-, también en relación con la retribución de la antigüe-

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dad, bien que por medio de complemento compensable previsto en el II Convenio Colectivo de AENA. Dijimos en dicha sentencia que "la antigüedad es un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-". Añadimos a continuación que "esta antigüedad puede afectar tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría, y por ello el que el Convenio colectivo regule en su art. 107 -EDV1999/72627- el complemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de los servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo". En este sentido cabe señalar que el hecho de la mayor o menor antigüedad impide que pueda afirmarse que se esté ante supuestos realmente iguales» (STS 4ª 13/10/2004 - 132/2003 -EDJ2004/160256-). 2.5.3. Complemento de antigüedad proporcional en caso de jornada reducida Asimismo no existe discriminación salarial entre los trabajadores con jornada reducida y a tiempo completo cuando se abona proporcionalmente el complemento de antigüedad en función de la jornada efectiva que se realice cuando así se establezca por convenio colectivo, en el caso, en el sector de los grandes almacenes: «"El art. 23 del convenio colectivo -EDV2001/91194- aplicable establece efectivamente el complemento de antigüedad para los trabajadores comprendidos en el ámbito del presente procedimiento de conflicto colectivo. Pero este complemento tiene sin duda carácter salarial, con independencia de que sea calificado como complemento 'personal', calificativo que tiene que ver con que la causa del mismo es el tiempo de antigüedad acumulado personalmente por cada trabajador, y no con la desvinculación de su devengo del trabajo realizado pretendida por el sindicato actor. Siendo como es salarial el complemento de antigüedad, y rigiéndose como debe regirse por lo dispuesto en el art. 9 del convenio colectivo aplicable -EDV2001/91194-, no hay razón para entender que el abono del mismo a prorrata de la reducción de jornada incurre en vulneración alguna del ordenamiento jurídico. Incluso en el supuesto hipotético de que el convenio colectivo no hubiera dicho nada sobre el particular habría que llegar que llegar a la misma conclusión en aplicación del art. 37.5. ET -EDL1995/13475-, precepto que se encarga de precisar que el ejercicio del derecho legal a reducción de jornada por cuidado de niños pequeños, minusválidos o familiares dependientes comporta 'disminución proporcional del salario', con independencia de cual sea la naturaleza jurídica de dicha reducción de jornada.".» (STS 4ª 25/01/2005 - 24/2003 -EDJ2005/7090-).

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3. Discriminación por razón de sexo 3.1. Concepto «La doctrina del Tribunal Constitucional sigue el mismo criterio; así la sentencia de 22 de marzo de 1999 -EDJ1999/5111-, incorporada a las presentes actuaciones, que anuló la de instancia y la de esta Sala, expone: «Por lo que atañe a la prohibición de discriminación por razón de sexo, hemos establecido que tal prohibición constituye un límite al ejercicio de la libertad empresarial de contratación, también aplicable en la fase de acceso al empleo (STC 173/1994, fundamento jurídico 3º -EDJ1994/14452-), lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun siendo formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso. Procede, pues, considerar que tal regla procesal, en el contexto de una conducta discriminatoria en el acceso a empleo, se encamina derechamente a hacer transparentes, a fin de que sean ponderados por el órgano judicial en su función tuteladora del derecho fundamental, los criterios que para la selección de los trabajadores ha utilizado el empleador (STJCE de 30 de junio de 1988, asunto Comisión contra República Francesa), dada la singular dificultad probatoria que reviste en tales casos la constatación de la conducta empresarial discriminatoria, máxime en la modalidad calificada como indirecta o de resultado adverso.- Ahora bien, esta exigencia al empleador de acreditar los criterios seguidos son ajenos a todo móvil de trato discriminatorio, por descansar en razones objetivas, sólo es procedente en aquellos casos en que la parte demandante aporte al proceso un mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia". (...) [Como continúa diciendo la sentencia] En el presente caso -sigue diciendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional"el sindicato demandante adujo una conducta negativa de la empresa (...) en orden a la contratación de mujeres en sus factorías de Palencia y Valladolid, y ello a pesar del compromiso alcanzado entre la citada empresa y el comité Intencentros. Se alegaba, pues, una discriminación indirecta por razón de sexo, referida, como sujeto pasivo a un colectivo femenino no individualizado pero susceptible de serlo mediante datos objetivos que, de modo indiciario, acreditasen la realidad del comportamiento empresarial lesivo del derecho fundamental objeto de tutela judicial".» (STS 4ª 04/05/2000 - 3708/1999 -EDJ2000/11416-). 3.2. El embarazo como elemento de discriminación por razón de sexo «(...) el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda

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situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetivade la Directiva 92/85/CEE (19/Octubre/92) -EDL1992/16806- de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley -EDL1999/63356- se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre".» (STS 4ª - 06/05/2009 - 2063/2008 -EDJ2009/112247-; STS 4ª 16/01/2009 - 1758/2008 -EDJ2009/15985-; STS 4ª - 13/04/2009 - 2351/2008 -EDJ2009/72867-). 3.3. Trato genérico diferencial entre hombres y mujeres «Por lo que se refiere a la cuestión relativa a si estamos en presencia de una práctica empresarial constitutiva de discriminación por razón de sexo (lo que supondría un quebrantamiento por parte de la empresa demandada de los arts. 14 -EDL1978/3879- y 35.1 CE -EDL1978/3879- y arts. 4.2 -c) -EDL1995/13475- y 17.1 ET), para llegar a la conclusión afirmativa basta con acudir al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, donde, entre otros extremos, se constata que "es práctica empresarial constante, invitar sugerir o recomendar a determinadas personas empleadas que cursen la solicitud para el cargo de delegado o subdelegado en la Caixa de Catalunya, antes de que efectivamente los empleados la formalicen; en el entendido de que ello es un paso previo que avala la solicitud, resultando inusual y extraño presentarla si no ha mediado la indicación de hacerlo. Tales sugerencias e indicaciones son al margen de los informes anuales que se efectúan sobre los empleados por los jefes inmediatos" (hecho probado décimo). así como que del colectivo de hombres y mujeres que entraron a Caixa Catalunya desde 1986 hasta el 15 de Junio de 1998 han accedido al cargo de delegados 40 de los 799 hombres (5% respecto del colectivo de varones) y 12 de las 780 mujeres (1,5 % del colectivo femenino) que habían sido contratados durante el expresado periodo (hecho probado undécimo). No se produce la desigualdad de trato en el momento de seleccionar para el cargo a los solicitantes, pues tal como se dice en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida con valor de hecho probado (F. J. 4º), de 95 hombres peticionarios del cargo de delegado lo obtuvieron 40, y de 31 mujeres que lo solicitaron accedieron a él 12, lo que arroja un porcentaje del 42,10 % de varones y del 38,71 % de

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mujeres, entre cuyos porcentajes no existe una diferencia llamativa. Sin embargo, la discriminación se lleva a cabo por vía indirecta, y estriba en que de hecho solicitan el puesto muchas menos mujeres que hombres, debido a la práctica empresarial (carente de aval en la reglamentación interna y también de justificación por razones objetivas) inveterada de que sólo se permite "de facto" la petición del cargo -independientemente de cuál fuera el sentido de los informes anuales emitidos sobre los empleados por sus jefes inmediatos- a aquellas personas a las que previamente se les ha sugerido que lo hagan; y como el puesto de referencia conlleva no sólo una mayor responsabilidad sino también una superior retribución que hace variar sustancialmente los ingresos con respecto a los subdelegados (hecho probado duodécimo), resulta que la discriminación en el plano laboral comporta asimismo otra en el estrictamente salarial» (STS 4ª - 01/06/1999 - 4521/1998 -EDJ1999/10336-). Resolviendo un caso de discriminación por razón de sexo vinculado con el sistema de ascensos en unos grandes almacenes, puede consultarse la STS 4ª 18/07/2011 - 133/2010 -EDJ2011/216909-, que establece que «(...) no puede estimarse que el sistema de promoción profesional que nos ocupa sea neutro porque, aunque tenga apariencia de tal, produce resultados discriminatorios sin justificación objetiva. Los datos numéricos son siempre fríos y admiten varias lecturas, pero, si se controvierte la promoción profesional, la cuestión no está en examinar el ascenso a categoría ordinaria, como la de profesional, sino el pase a la categoría de coordinador y a la de mando. Es en el ascenso a estas categorías donde se produce una desproporción adversa para las mujeres, porque esos puestos son ocupados, principalmente, por los hombres en porcentajes muy superiores a los cubiertos por mujeres, dado el número de personas de uno y otro sexo que emplea la empresa.». 3.4. Discriminación por razón de sexo y uniformes obligatorios La sentencia 4ª - 19/04/2011 - 16/2009 -EDJ2011/85428-, ha declarado que la práctica empresarial consistente en obligar a las trabajadoras -enfermeras o auxiliares de enfermería que prestan servicios para la empresa en sus hospitales en planta y consultas externas- a que vistan un uniforme consistente en cofia, delantal con peto, falda y medias, sin posibilidad de opción por el pijama sanitario que visten los hombres de las mismas categorías y servicios y otras enfermeras y auxiliares de otros departamentos, es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo que se contiene en el art. 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879-. 4. Discriminación entre trabajadores fijos y temporales 4.1. Regla general de prohibición de trato desigual En lo que atañe a la discriminación entre trabajadores fijos y temporales, es doctrina constitucional consolidada que a través de los convenios colectivos no se pueden consagrar diferencias retributivas para el mismo trabajo o trabajo de igual valor

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que tengan como único o principal fundamento el tipo de contrato utilizado sin más justificación que la temporalidad del vínculo que les une con la empresa. Se ha considerado contrario al principio de igualdad el reconocimiento de un plus de festivos para los trabajadores fijos y no para los eventuales con el único fundamento de la distinta duración del vínculo, «(...) dentro de ese conjunto de trabajadores se distinguen perfectamente dos grupos diferentes, a saber: uno formado por los empleados fijos, los cuales cobran 9.000 pesetas por cada domingo o festivo que trabajen; y otro los "eventuales de campaña" que no perciben cantidad alguna por tal causa. Además ni en esa declaración de hechos probados, ni en las demás manifestaciones o aseveraciones de la sentencia recurrida, se afirma la concurrencia de algún otro dato, situación o elemento que pudiera explicar ese dispar tratamiento retributivo entre uno y otro grupo de trabajadores, con lo que es forzoso considerar que esa diferencia de trato se debe, única y exclusivamente, a la condición de fijos de los primeros y de eventuales de campaña los segundos, al no existir ni aparecer ninguna otra divergencia de base justificativa de la referida desigualdad remuneratoria.» (STS 4ª 15/07/1995 - 3021/1994 -EDJ1995/4280-). 4.2. Posibilidad de trato proporcional «Sin duda es verdad que distintas resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala IV del Tribunal Supremo declararon que eran contrarias al principio de igualdad las normas legales de convenio colectivo o las actuaciones empresariales por las que se había establecido para los trabajadores temporales un salario inferior al de los contratados por tiempo indefinido (sentencias del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de Julio -EDJ1987/136-, y 177/1993, de 31 de Mayo -EDJ1993/5158- y del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 1991 -EDJ1991/5405- y 11 de Octubre de 1994 -EDJ1994/8155-); pero ésto no significa, ni puede significar que la totalidad de las condiciones de trabajo que han de disfrutar los empleados de carácter temporal hayan de ser exactamente iguales que las que tienen reconocidas los trabajadores fijos de similar categoría o condición, sin que pueda disponerse al respecto divergencia ni disparidad alguna. Por el contrario, la propia naturaleza y estructura de uno y otro supuesto está evidenciando la clara diferenciación que, "ab initio" y en esencia, existe entre ellos; pues una de las mayores faltas de equivalencia que puede darse entre vínculos laborales es precisamente aquélla que se produce por el hecho de que algunos de tales vínculos tengan una duración limitada en el tiempo, que puede ser breve e incluso muy breve, y otros, en cambio, nazcan sin limitación temporal alguna, pudiendo mantenerse de por vida; diferenciación sumamente relevante y que repercute de modo muy acusado en los derechos e intereses esenciales de toda persona trabajadora, pues incide de lleno sobre la estabilidad en el empleo, principio básico en el ámbito del derecho laboral, aún cuando en los tiempos actuales, por unas razones o por otras, resulte un tanto quebrantado. Pero a pesar de esa

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marcada y trascendente diversidad de trato, a nadie medianamente consciente se le ha ocurrido afirmar que la misma infringe el art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y el art. 17 del Estatuto, pues son claras y evidentes las razones que la explican y justifican su existencia. Así pues, es indiscutible que la desigual duración fijada contractualmente a distintos vínculos laborales, con respecto de las pertinentes prescripciones legales, no vulnera la Constitución, pues tal desigualdad no es arbitraria ni injustificada; ahora bien, esta diferencia inicial genera nexos contractuales dispares, entre los que es perfectamente razonable, en virtud precisamente de esa diversidad fundamental, que tengan condiciones, datos o elementos no coincidentes» (STS 4ª - 01/06/1996 - 1568/1995 -EDJ1996/6288-). 4.3. El complemento de permanencia y desempeño en Correos y Telégrafos Por lo que respecta al plus de permanencia y desempeño, «"(...) las SSTS 28/05/04 -rec. 3030/03- -EDJ2004/60757- y 27/09/04 -rec. 4506/03- -EDJ2004/144057- entendieron que la diferenciación entre trabajadores fijos y temporales a efectos de la percepción del "plus convenio" (año 1999) era del todo injustificada -carente de elemental razonabilidad- y contraria al principio de igualdad". Y así la sentencia del Pleno de la Sala cuya doctrina estamos aplicando, después de reflejar con extensión y detalle los argumentos manejados por esa jurisprudencia, alude expresamente a que "también se afirmaba por esta Sala que 'no encontramos causa objetiva alguna bastante para justificar el trato diferenciado que la empresa demandada viene dispensando a los demandantes, comparados con el personal fijo, pues la temporalidad del vínculo laboral de los primeros no legitima ese trato desigual, al faltar todo elemento de prueba acreditativo de que el personal temporal no realice las mismas tareas ni en forma y condiciones distintas al personal fijo (...)' (...) 'no cabe oponer que en los trabajadores temporales afectados no concurren los requisitos establecidos en el número tercero del referido precepto convencional, antes transcrito (...) y por ello también por esta vía la situación entre fijos y temporales aparece así mismo idéntica a estos efectos, de forma que la distinción prevista en el Convenio carece de justificación razonable' (STS 28/05/04 -rec. 3030/03- -EDJ2004/60757-)".» (STS 4ª - 15/01/2007 5003/2005 -EDJ2007/2812-; STS 4ª - 27/09/2006 - 294/2005 -EDJ2006/282236-). 4.4. Paga de resultados y contratos temporales en Correos y Telégrafos Y en lo que atañe a la paga de resultados de Correos y Telégrafos «(...) la solución correcta a la cuestión planteada es la de la sentencia aportada para comparación. Esta solución es la que adoptamos también en la presente resolución, por las razones siguientes, que se hacen eco de las expresadas en las sentencias precedentes citadas: 1) el enunciado de la claúsula VIII. 2.2.1. del Acuerdo Marco citado no es nada claro en el punto controvertido, refiriéndose al "empleado" sin más restricciones en el pasaje que establece la paga, y al "personal laboral fijo" en el pasaje que señala la fuente fi-

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nanciera de la correspondiente a 1999; 2) el abono de la paga en litigio depende de los "resultados de la cuenta de explotación" y de la "disminución del índice de absentismo", criterios ambos que tienen en cuenta el rendimiento de todos los trabajadores sin distinción, por lo que "no existen razones que puedan justificar una diferencia de trato entre trabajadores fijos y no fijos" (STS 6-6-2003); 3) la tendencia legislativa en España (nueva redacción del art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en la Ley 12/2001 -EDL2001/23492-) y en la Comunidad Europea (claúsula 4 de la Directiva 1999/70 -EDL1999/66412-) es que los trabajadores vinculados por un contrato de duración determinada disfruten de los mismos derechos reconocidos a los trabajadores con contrato indefinido con las lógicas salvedades en materia de extinción (STS 6-6-2003); y 4) no es de aplicación al caso la doctrina establecida en nuestras sentencias de 28 de enero -EDJ2003/1700-, 3 de febrero y 9 de abril de 2003 -EDJ2003/15608- sobre admisibilidad de la diferencia de trato entre funcionarios y trabajadores de régimen laboral en cuanto a la percepción de la misma paga de resultados en Correos y Telégrafos para el año 1998» (STS 4ª 31/03/2004 - 2817/2003 -EDJ2004/31777-). 4.5. Planes y fondos de pensiones y contratos temporales Son admisibles las diferencias de regulación entre trabajadores fijos y temporales, cuando es necesaria una mínima permanencia en la empresa, en relación con la incorporación a los planes y fondos de pensiones: «El propio art. 5.1.a. LPFP -EDL1987/11479- concreta el principio de no discriminación en materia de planes y fondos de pensiones en la garantía de acceso al plan de "cualquier persona física que reúna las condiciones de vinculación o capacidad de contratación con el promotor que caracterizan cada tipo de contrato". En lo que concierne a la contratación de trabajo, no son indiferentes para el acceso a un plan de pensiones las condiciones de vinculación de trabajadores fijos y trabajadores temporales, teniendo en cuenta que éste es un instrumento de ahorro a largo plazo en el que, como apunta la sentencia recurrida, cuentan significativamente las previsiones de duración del vínculo contractual» (STS 4ª - 26/01/1993 - 2457/1991 -EDJ1993/521-). 4.6. Diferencias específicas en el complemento de antigüedad e incentivos anuales extraconvenio Tampoco es discriminatoria la existencia de un complemento de antigüedad con tres niveles para distintos tramos temporales: «(...) es claro que la antigüedad es un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Esta antigüedad puede afectar tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría, y por ello el que el Convenio Colectivo regule en su art. 107 -EDV1999/72627- el com-

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plemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo. Por otra parte, que la cuantía de este complemento sea de mayor o menor entidad, tampoco afecta a la igualdad una vez que, del Estatuto de los Trabajadores se suprimió la necesidad de premiar la antigüedad y los topes máximos que podía alcanzar su retribución, dejando ambos elementos a la libertad contractual ejercitada tanto en Convenio Colectivo como en contrato individual, por último que el art. 109 del Convenio -EDV1999/72627- en su punto segundo asigne como objetivo del complemento discutido, orientarse a "profundizar en los criterios de eficacia, eficiencia y responsabilidad (...) añadiendo: "Este complemento retribuye, así mismo la peligrosidad, penosidad y toxicidad que el ejercicio de las funciones inherentes al desempeño de la categoría suponga (...)" podrá no ser un modelo de determinación de finalidades a un complemento cuya cuantía depende de la antigüedad en la categoría, pero de ahí no puede deducirse que atente al principio de igualdad ante la ley, pues por una parte la percepción mínima de este complemento remunera holgadamente estos conceptos y lo perciben por igual todos los trabajadores de la empresa, y el hecho de que sirva como base para retribuir la antigüedad en la categoría, será una manifiesta imperfección si se quiere, pero nunca una violación de la igualdad.» (STS 4ª - 17/01/2002 - 1204/2001 -EDJ2002/2615-). Tampoco lo es la marginación de los trabajadores temporales del abono de los «incentivos anuales extraconvenio», «(...) el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879- -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1c) -EDL1995/13475y 17.1 Estatuto de los Trabajadores -estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías- y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -"cualquier otra condición o circunstancia personal o social"-, porque, pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la temporalidad del vínculo laboral no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa» (STS 4ª - 17/05/2000 - 4500/1999 -EDJ2000/11793-).

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5. Discriminación por razón de la fecha de ingreso en la empresa 5.1. En principio la fecha de ingreso no es motivo genérico de discriminación «De conformidad con doctrina jurisprudencial reiterada (STS 18-12-1997 -EDJ1997/21298-, 17-5-2000 -EDJ2000/11793-, 3-12-2000), la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 de la Constitución española -EDL1978/3879- ("nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social"), o en la relación más amplia de "discriminaciones favorables o adversas" en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4.2.c. -EDL1995/13475- y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores ("sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español"; también, en principio, "disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales"). Sentada la anterior premisa, las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdos colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional (STC 2/1998, de 12 de enero -EDJ1998/2-, y las que en ella se citan), según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable. Siguiendo esta línea jurisprudencial, en el ámbito de las relaciones de trabajo el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad (STC 34/1984, de 9 de marzo -EDJ1984/34-), o el propio principio de autonomía colectiva (STC 177/1988, de 10 de octubre -EDJ1988/493-). Entre los factores objetivos que justifican las diferencias de trato en materia de remuneraciones se reconocen expresamente, entre otros, los que derivan del contenido de los actos de trabajo, de la intensidad o duración del mismo, de la calidad de su realización, de los factores circunstanciales del medio de trabajo que influyen en la penosidad o peligro de su ejecución o en el esfuerzo laboral, o de las propias necesidades del trabajador (STC 34/1984 -EDJ1984/34- y STS 3-12-2000)» (STS 4ª - 12/11/2002 - 4334/2001 -EDJ2002/61480-). 5.2. No tiene carácter discriminatorio el abono de una cantidad sólo a ciertos trabajadores como consecuencia del cambio de legislación tributaria «No se aprecia tampoco en la práctica de empresa objeto del litigio propósito de dispensar trato diferente a trabajadores exclusivamente según la fecha de ingreso, sino más bien el reconocimiento de un complemento retributivo personal a quienes vieron menguadas sus comisiones por el paso del impuesto sobre el tráfico de empresas al impuesto sobre el valor añadido. Según explica el escrito de impugnación del recurso, este cambio de gravamen tributario dio lugar a que el importe del im-

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puesto quedara desglosado del precio del producto en el IVA, lo que no ocurría en el ITE. El cálculo de las comisiones sobre el precio global en este último, y sobre el precio y no sobre el importe del IVA desglosado a partir de 1986, ha sido el factor determinante de la asignación del citado complemento retributivo 'ad personam', dato que, por razones obvias, concurre en los trabajadores ingresados antes de 1986, que a la sazón percibieron sus comisiones sobre bases más elevadas, y no en los trabajadores ingresados con posterioridad. Siendo ello así, como consta en los hechos probados, la compensación a los trabajadores veteranos de la desventaja por cambio de la legislación tributaria en el cálculo de las comisiones que venían percibiendo es un motivo suficiente y justificado de trato diferente, que no puede considerarse discriminatorio por ninguna de las circunstancias expresadas en el art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879- o en el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª 27/09/2000 - 449/2000 -EDJ2000/33430-). 5.3. Reconocimiento de niveles retributivos por convenio No es discriminatorio el reconocimiento por convenio de antiguos niveles retributivos ya alcanzados por aplicación de convenios anteriores que no se aplican a los trabajadores de nuevo ingreso: «El que se reconozcan antiguos niveles retributivos ya alcanzados por aplicación de convenios anteriores no implica discriminación para los trabajadores que ingresan, vigente un convenio, y a quienes se aplica la estructura salarial establecida en el mismo. Con mayor concreción y en esta misma línea, el artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en la redacción dada por la ley 11/94 de 19 de Mayo -EDL1994/16072-, establece que el Convenio colectivo que sucede a otro anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél y en dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio» (STS 4ª - 06/04/1995 - 1210/1994 -EDJ1995/1834-). 5.4. Cambio de horario y de retribución Tampoco es discriminatorio el establecimiento por convenio de diferencias de horario y de retribución según la fecha de incorporación del trabajador a la empresa: «Por tanto diferencias en convenio que obedezcan a causa suficiente y no sean desproporcionadas, son admisibles bajo la cobertura de la libertad de negociación. En el supuesto presente, a unos trabajadores que con arreglo al convenio de la empresa tenían derecho a realizar jornada continuada, se les dio una cantidad a cambio de aceptar la realización de jornada partida. Derecho por tanto no dimanante del convenio colectivo, sino de unos pactos individuales. Posteriormente se generalizó la jornada partida para todos los trabajadores que ingresaran a partir de 1 de enero de 1.990, y al propio tiempo se introdujo en convenio que aquellos que venían percibiendo la retribución específica por cambio de jornada seguirían percibiéndola. La diferencia resultante entre unos y otros trabajadores aparece suficientemente justifi-

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cada y no obedece a una de las causas prohibidas [religión, raza, sexo, (...)]. La cuantía de la compensación es proporcionada y adecuada a los sacrificios que se aceptaron, por quienes renunciaron a uno de sus derechos. En consecuencia, la diferencia no vulnera los principios de igualdad y no discriminación sancionados en los artículos 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y 17 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 19/06/2000 - 4557/1999 -EDJ2000/14121-). 5.5. Premios de permanencia La Sala Cuarta ha descartado que las diferencias en el premio de permanencia resulten ilícitas, porque no responden a un criterio discriminatorio: «(...) en el presente caso la diferencia de trato no tiene carácter discriminatorio ni se ha establecido a través de una actuación pública que esté vinculada por el principio de igualdad. En efecto, como ya señaló la sentencia de 23 de septiembre de 2003 -EDJ2003/152956-, con cita de otras anteriores, la fecha de ingreso en la empresa -y lo mismo cabe decir de la fecha de la fusión de las empresas- no es un factor de discriminación a los efectos del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879-, porque no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1.c) -EDL1995/13475- y 17.1) del Estatuto de los Trabajadores (estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías). Tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -"cualquier otra condición o circunstancia personal o social"-, porque, como dijo la sentencia de 17 de mayo de 2000 -EDJ2000/11793-, pese a la aparente amplitud de esta expresión, la misma ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la fecha de la contratación no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa. Y lo mismo hay que decir de la circunstancia de que los trabajadores procedan de las distintas empresas que se han integrado, por vía de fusión o absorción, en OHL, SA, en las que no regían los mismos regímenes de trabajo. Por otra parte, a efectos de la eventual aplicación del principio de igualdad es obvio que no estamos ante una norma estatal, ni ante un convenio colectivo, ni ante la actuación de un sujeto público. [Como continúa razonando la sentencia] (...) estamos ante condiciones de origen contractual a las que no es aplicable el principio de igualdad. En este sentido hay que indicar que las sentencias que alega la parte recurrente de 22 de enero de 1996 -EDJ1996/501-, 18 de diciembre de 1997 -EDJ1997/21298-, 6 de julio de 2000 -EDJ2000/15735-, 3 de octubre de 2000 -EDJ2000/33434-, 15 de mayo de 2002 y 7 de marzo de 2003 -EDJ2003/15620- se refieren todas ellas a tratamientos desiguales es-

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tablecidos por convenio colectivo, que, como razona la última sentencia citada, tiene "en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación", que, por esta condición, está vinculado por el principio de igualdad, lo que no sucede con las actuaciones unilaterales del empresario, con el contrato de trabajo o con los acuerdos colectivos no estatutarios» (STS 4ª - 11/11/2008 - 120/2007 -EDJ2008/227894-). 5.6. Aplicación retroactiva de tablas salariales En cambio, sí es discriminatorio no aplicar retroactivamente las tablas salariales a los trabajadores cuyo contrato se extinguió antes de la firma del convenio «(...) en principio y como regla general, tal como declara esta Sala en su sentencia de 23 de Noviembre de 1.992 -EDJ1992/11546- -que sorprendentemente la recurrente cita en su apoyo- cuando el Convenio fija con efectos retroactivos una determinada fecha de vigencia en materia salarial, ésta es aplicable a todos los trabajadores que en tal fecha prestaban sus servicios en la empresa, aunque los contratos se hubieran extinguido antes de la publicación del convenio. Es cierto que dicha sentencia examinó un supuesto en el que no existía una cláusula expresa de exclusión o inaplicación como ocurre en el presente caso y margina expresamente de su análisis tal eventualidad, pero ello no impide que esta Sala comparta el principio general expuesto, sin perjuicio de que en el motivo siguiente se examine la legalidad de tal cláusula» (STS 4ª 22/07/1997 - 178/1997 -EDJ1997/5084-). 5.7. Doble escala De manera más matizada, la Sala IV ha considerado que no es razonable establecer diferencias retributivas entre unos y otros trabajadores por el hecho de haber ingresado en la empresa en una fecha distinta: «Si la diferencia retributiva por el concepto de antigüedad que se pactó en el art. 10 del Convenio Colectivo de la empresa xxx, S.A. hubiera tenido una justificación distinta a la que se invoca, cual es la fecha de ingreso en el trabajo, podría admitirse la constitucionalidad de dicho precepto paccionado, pero, cuando como aquí ocurre, el único elemento de diferenciación se halla en la fecha de incorporación del trabajador a la empresa hay que entender que, pese a la desregulación producida por la Ley 11/94 de 19 de mayo -EDL1994/16072y a las posibilidades conferidas al respecto a la autonomía de las partes del contrato de trabajo, no cabe considerar como razonable la diferencia de retribución que se establece entre unos y otros trabajadores, simplemente por el hecho de haber ingresado en la empresa en una fecha distinta. Si en la norma paccionada en cuestión se hubiera suprimido de futuro el complemento de antigüedad para todos los trabajadores del sector, reconociendo, únicamente, como derecho adquirido, el consolidado por los trabajadores hasta el 31 de mayo de 1995, nada habría que objetar, pero lo que no

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resulta aceptable es el que, en función simplemente de la fecha de ingreso en la empresa, se establezca una diferente modalidad de abono del complemento de antigüedad con muy gravosas consecuencias económicas para los trabajadores ingresados con posterioridad al 1 de junio de 1996» (STS 4ª - 20/04/2005 - 51/2004 -EDJ2005/76854-). 6. Administraciones Públicas 6.1. Diferencias entre el personal laboral y el funcionario Cuando la posición de empresario es la Administración Pública, las relaciones jurídicas no se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, sino que toda su actuación está sometida a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE -EDL1978/3879-) con interdicción expresa de la arbitrariedad (9.3 CE -EDL1978/3879-), estando vinculada al principio de igualdad ante la Ley. Así, las cosas, el Tribunal Supremo ha admitido diferencias de trato respecto del otorgamiento de gratificaciones al personal funcionario y no al laboral «(...) la sentencia de 23 de Julio de 1993 -EDJ1993/7602- que se acaba de mencionar, sienta la siguiente doctrina: "conviene partir de que la raíz de la diferencia entre los actores y los funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral, como entidad revestida de 'imperium' frente a los funcionarios. Con un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta diversidad trasciende como no puede ser menos al sistema retributivo que en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características del trabajo desempeñado. Por ello como ya declaró esta Sala en sentencia de 14 de Octubre de 1989 -EDJ1989/9071- al estudiar un supuesto similar 'no se produce una desigualdad discriminatoria, sino consecuencia de estados diferentes que se retribuyen de manera distinta en cuantía', y el propio Tribunal Constitucional en sentencias de 27 de Julio de 1982 -EDJ1982/57- y 5 de Octubre de 1984 -EDJ1984/90- ha admitido 'la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos' diversidad que justifica un distinto tratamiento. No existe pues discriminación porque los funcionarios perciban un complemento que no se abona al personal laboral, pues es una diferencia justificada por el distinto régimen jurídico de unos y otros." Resulta claro, por tanto, que los actores no tienen derecho a percibir la gratificación, tan repetida, que reclaman en la demanda origen de esta litis.» (STS 4ª - 18/02/1994 232/1991 -EDJ1994/1469-).

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No es, por lo tanto, contraria al principio de igualdad y no discriminación la distinción que atiende al estatuto jurídico del trabajador: «(...) es claro que la diferencia de trato que establece el referido Acuerdo Marco, respecto del año 1998, entre personal funcionarial y personal laboral no cabe tildarlo de irrazonable, dado el diferente régimen jurídico, administrativo y laboral, que regula la relación de servicios del personal al servicio de la Entidad Pública demandada» (STS 4ª - 03/02/2003 - 1593/2002 -EDJ2003/258495-). «(...) los principios generales de igualdad de trato o de no discriminación que se contienen en los art. 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución -EDL1978/3879- no sirven en modo alguno para justificar su pretensión de equiparación, por cuanto constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala la que entiende que el mero hecho de que el régimen jurídico de los funcionarios sea distinto del de el personal laboral, pues, como señala la STC 9/1995, de 16 de enero -EDJ1995/11-, resumiendo su doctrina anterior sobre este particular, "Desde la STC 7/1984 -EDJ1984/7- este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores. Por tanto, al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean. La discriminación, de existir únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales (SSTC 68/1989 -EDJ1989/4186-, 77/1990 -EDJ1990/4436-, 48/1992 -EDJ1992/3212-, 293/1993 -EDJ1993/9178-, 82/1994 -EDJ1994/2298-, 236/1994 -EDJ1994/10584- y 237/1994 -EDJ1994/10585-)". (...) [Como continua razonando la sentencia] el trato diferenciado que tiene el personal laboral, tanto fijo como temporal, con el personal funcionario deriva precisamente del hecho de que la normativa aplicable les da un tratamiento diferenciado fundado en datos objetivos cuales los que derivan del hecho de que cada uno de los grupos lleva a cabo trabajos de naturaleza diferente en la relación de puestos de trabajo creada al amparo de las previsiones legales, y esa propia diferenciación en los trabajos justifica el diferente tratamiento y su plena acomodación a la legalidad vigente.» (STS 4ª - 11/11/2004 - 40/2004 -EDJ2004/192550-). 7. Disfrute de vacaciones y disfrute del permiso de maternidad «Así concebido el derecho a vacaciones, con la naturaleza y finalidad que se han referido, la conclusión que se nos impone -con absoluta independencia del obligado acatamiento a la STJCE 20/Enero/2009 -EDJ2009/794- y utilizando el Derecho Comunitario únicamente como mero canon de interpretación- es precisamente la que ya anteriormente mantuvo la Sala en la sentencia de contraste, extendiendo a la baja

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por enfermedad común la doctrina sentada para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004 (Asunto Merino Gómez) -EDJ2004/4574-, y afirmando al efecto que "(...) la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso (...) necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual" (SSTS 10/11/05 -rcud 4291/04- -EDJ2005/206263-; y 21/03/06 -rcud 681/05-EDJ2006/43114-)» (STS 4ª - 24/06/2009 - 1542/2008 -EDJ2009/171920-). 8. Prueba de discriminación y distribución de la carga de la prueba 8.1. Prueba del indicio e inversión de la carga «(...) el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL -EDL1995/13689- (...) pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 (rcud 1092/07) -EDJ2008/56640-- para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio (STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2 -EDJ1993/8039-), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido" (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 -EDJ1989/6389-; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4 -EDJ1995/2463-) (SSTC 144/2005, de 6/ Junio, FJ 3 -EDJ2005/67809-; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 -EDJ2005/118939-), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5 -EDJ2001/38145-] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (...) y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad

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de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (...) "en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (...) de esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental (SSTC 197/1990, de 29/Noviembre, FJ 4 -EDJ1990/10905-; 136/1996, de 23/Julio, FJ 4 -EDJ1996/4532-) (SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 -EDJ2005/213415-; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 -EDJ2006/80231-; y 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 -EDJ2006/88985-)» (STS 4ª - 26/02/2008 - 723/2007 -EDJ2008/82893-). 8.2. Regla legal de reparto de prueba específicamente prevista para la discriminación por el art. 96 LRJS -EDL2011/222121«El derecho a no ser discriminado está consagrado de manera general en el art. 14 CE -EDL1978/3879-, que también prohibe (art. 35.1 -EDL1978/3879-) la discriminación por razón de sexo en la relación laboral, tanto en lo relativo a la promoción profesional como en lo atinente a la remuneración, y asimismo los arts. 4.2 -c) -EDL1995/13475- y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) proscriben tal discriminación. Por otra parte, la carga de la prueba acerca de su realidad, que a tenor del art. 1214 del Código Civil (C Cv) -EDL1889/1- estaría atribuída a la parte actora, ha quedado mitigada, dada la dificultad de conseguirla de forma plena, por la norma general contenida en el art. 96 LPL -EDL1995/13689-, en cuya virtud a dicha parte le basta con introducir la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo, correspondiendo al demandado la aportación de una justificación acerca de que las aparentes medidas discriminatorias no lo son realmente, por responder a criterios objetivos y razonables que justifiquen tales medidas. Sin duda fué este último precepto el que la recurrente quiso invocar, y no el art. 179.2 (que fué el que citó), ya que, aun cuando el contenido de ambos es similar en cuanto a la distribución del "onus probandi", el art. 96 es el que comprende cualquier discriminación por razón de sexo, mientras que el 179.2 -EDL1995/13689- (radicado en el Capítulo XI, Título II del Libro II de la Ley -EDL1995/13689-) está llamado a regular la materia especificamente en la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical, por lo que no era aplicable en el supuesto aquí enjuiciado» (STS 4ª - 01/06/1999 4521/1998 -EDJ1999/10336-). 8.3. Regla legal de reparto de prueba prevista en el art. 181,2 LRJS -EDL2011/222121-, anteriormente regulado en el art. 179,2 LPL -EDL1995/13689«(...) si no se ha establecido un panorama indiciario del que surja la apariencia de una finalidad de discriminación antisindical (artículo 12 de la Ley Orgánica de Li-

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bertad Sindical -EDL1985/9019-) o de una injerencia empresarial con finalidades de control (art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-), no puede concluirse que la sentencia recurrida haya infringido la regla del artículo 179.2 de la LPL -EDL1995/13689- sobre la inversión de la carga de la prueba, que parte de la previa acreditación por el demandado de la concurrencia de indicios de la vulneración que alega. Por otra parte, como muestra el examen de la propia doctrina constitucional invocada en el motivo, la carga de la prueba del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral opera para establecer el móvil discriminatorio antisindical o de otro signo en la conducta del demandado, de forma que existiendo indicios que generen "una razonable sospecha, apariencia o presunción" de motivación antisindical, el demandado asume la obligación de probar los hechos que legitiman su decisión o que, al menos, la sitúan en un plano razonablemente ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales (sentencia del Tribunal Constitucional 136/1996 -EDJ1996/4532-, que cita la sentencia 38/1981 -EDJ1981/38-). Y aquí lo que se pretende no es tanto acreditar el móvil antisindical de la empresa (la finalidad propia de un acto típico de injerencia), sino el propio alcance de la conducta lesiva (la financiación indirecta de un sindicato por el empresario). Por estas razones la presunción no juega y, en consecuencia, tampoco cabe apreciar la infracción de las normas sustantivas cuya violación también se denuncia, porque la conducta que se ha probado no puede considerarse en sí misma lesiva para la libertad sindica» (STS 4ª - 17/03/1998 - 2075/1997 -EDJ1998/2719-). 9. Afectación del Convenio Colectivo por el principio de igualdad y no discriminación «"El Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1988 -EDJ1988/493-, 171/1989 -EDJ1989/9284-, 28/1992 -EDJ1992/2278-, entre otras)". A esos dos rasgos esenciales que el Tribunal Constitucional destaca en la sentencia citada y que han sido asumidos por la Sala IV en múltiples sentencias (entre otras, en las de 16 de febrero de 1.987 -EDJ1987/1275-, 31 de julio y 27 noviembre 1991 -EDJ1991/11279-, 28 enero -EDJ1993/612-, 28 de septiembre -EDJ1993/8406- y 14 de octubre de 1.993 -EDJ1993/9066-, 11 de octubre de 1.994 -EDJ1994/8155-, 22 enero 1996 -EDJ1996/501-, 22 de julio DE 1.997 -EDJ1997/5084-, 2 de octubre de 1.998, y 17 de mayo de 2.000 -EDJ2000/11793-), cabe añadir los siguientes, igualmente recogidos por esta Sala (sentencias de 22 de enero de 1.996 -EDJ1996/617-, 18 de diciembre de 1.997 -EDJ1997/21298- y 6 de julio de 2.000 -EDJ2000/15735-): 1º). La desigualdad con relevancia constitucional vie-

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ne determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. 2º) El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social. 3º) No es contraria por tanto a dicho principio, la regulación diferente en Convenio Colectivo de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades y responde a las peculiaridades de cada una de ellas y las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción son adecuadas y proporcionadas. 4º) Establecer una diferencia de retribución por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, sino existe una justificación suficiente que de razón de esta desigualdad» (STS 4ª - 02/10/2000 - 4611/1999 -EDJ2000/33434-). Número 2 Ineficacia de la cláusula convencional a estos efectos «(...) el artículo 17.2 del Estatuto de los Trabajadores, rige el principio de reserva de ley para el establecimiento de exclusiones, reservas y preferencias de contratación, lo que, como ha puesto de relieve la doctrina científica, supone una limitación de la regulación de la autonomía colectiva en esta materia como excepción a la regla general de la coexistencia funcional de ambas fuentes del Derecho del Trabajo. Esta excepción se justifica por la necesidad de prevenir regulaciones que, superando la esfera propia de la negociación (artículo 1257 del Código Civil -EDL1889/1-), introduzcan limitaciones en las oportunidades de empleo de terceros y por la necesidad de garantizar un tratamiento uniforme de alcance general en esta materia. De ahí que carezca de validez la cláusula del convenio que introduce esta preferencia y que además en la medida en que la establece a favor de los becarios que son "los hijos e hijas de los trabajadores" está incursa también en la prohibición del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, que declara nulas las cláusulas de los convenios colectivos que contengan discriminaciones favorables en el empleo por vínculos de parentesco con otros trabajadores de la empresa» (STS 4ª - 21/06/1994 - 3210/1993 -EDJ1994/5518-).

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Número 3 1. Jubilación forzosa establecida en los convenios colectivos, igualdad y no discriminación 1.1. Constitucionalidad de las cláusulas de jubilación forzosa «En la larga trayectoria normativa de esa Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y a la hora de resolver los problemas que su aplicación ha planteado en el terreno del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de edad, el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo siempre la constitucionalidad de las cláusulas de los Convenios Colectivos que establecen la jubilación forzosa siempre y cuando se produzca una vinculación entre ese instrumento de extinción del vínculo laboral por cumplimiento de una edad determinada y una política de empleo establecida en los términos antes transcritos. Así, las SSTC 22/1981, de 2 de julio -EDJ1981/22-, 58/1985, de 30 de abril -EDJ1985/58-, 95/1985, de 29 de julio -EDJ1985/95-, 111/1985, de 11 de octubre -EDJ1985/7590-, o las citadas en la sentencia recurrida, 280/2006, de 9 de octubre -EDJ2006/275099- y 341/2006, de 11 de diciembre -EDJ2006/325502-. [Como continúa razonando la sentencia] (...) el bloque normativo examinado que se incorpora al desarrollo y aplicación del articulo 55.1 del Convenio de AEAT -EDV2006/88943- como política explícita de empleo determina la legalidad del precepto, que de esta forma se ajusta plenamente a las previsiones de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y no contiene discriminación alguna por razón de edad. También se ajusta el precepto discutido, por la misma razón, a lo dispuesto en la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de fecha 27 de noviembre de 2.000, que fijando su objetivo en el establecimiento de un marco general para luchar contra la discriminación por motivos, entre otros, de edad, y que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato en el empleo, previene en el artículo 6.1 -EDL2000/90175- que "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 -EDL2000/90175-, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios» (STS 4ª - 14/05/2008 - 56/2007 -EDJ2008/90879-). 2. Evolución de la previsión legal de jubilación forzosa desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental a no discriminación por razón de edad «(...) la jubilación forzosa salió a la palestra de la democracia con la versión original de la Disposición Adicional 5ª ET/1980 -EDL1980/3059-, en la que se fijaba como edad máxima de trabajo los 69 años; objeto de recurso de inconstitucionalidad

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(...) doctrina -inicial- de la STC 22/1981 -EDJ1981/22- que fue seguida por la jurisprudencia social, al sostener la validez de la jubilación pactada en Convenio cuando la misma se estableciese con la finalidad de promover una política de empleo y de mitigar en lo posible una situación de paro (...) algunos años más tarde la inicial formulación constitucional se incorporó al Texto Refundido del ET (RD Legislativo 1/1995, de 24/Marzo), con una DA 10ª -EDL1995/13475- por cuya virtud se habilitaba expresamente al Gobierno y a la negociación colectiva para incorporar edades de jubilación forzosa, pero como medida de fomento del empleo; con lo que -es clarose descartaba de forma definitiva la fijación de una jubilación forzosa de alcance general, pero a la par se ofrecía a la negociación colectiva -también al Gobierno- un instrumento para minorar el desempleo padecido en algunos sectores de producción (...) quizás el uso excesivo de la habilitación convencional y el recelo doctrinal que tal uso había generado, determinaron que la situación normativa diese un giro copernicano con la Ley 12/2001 (9/Julio) -EDL2001/23492-, que hace desaparecer la habilitación legal de la jubilación forzosa, por entender que se correspondía con "una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas distintas" a las entonces vigentes (...) en la actualidad, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional (Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04), la Ley 14/2005 -EDL2005/76914- resucita la DA 10ª, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva (pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible), sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109-; STS 4ª - 12/05/2009 - 2153/2007 -EDJ2009/134910-).

18. Inviolabilidad de la persona del trabajador. Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible [150] . [150] Véase art. 6 RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad

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1. Intimidad personal: alcance «(...) es preciso significar que el derecho a la intimidad personal tiene, como es obvio, una clara configuración, como patrimonio moral interno de la persona, que excluye la actuación externa de la misma, cuya natural publicidad enerva cualquier pretendida violación de aquel derecho (...) El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42-e) -EDL1980/3059-, 18 -EDL1980/3059- y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo -EDL1980/3059-, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española -EDL1978/3879-» (STS 4ª - 19/07/1989 -EDJ1989/7506-). «(...) este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE -EDL1978/3879-, se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE -EDL1978/3879- reconoce e implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 170/1997, de 14 de octubre, F. 4 -EDJ1997/6340-; 231/1988, de 1 de diciembre, F. 3 -EDJ1988/547-; 197/1991, de 17 de octubre, F. 3 -EDJ1991/9838-; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5 -EDJ1994/1755-; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6 -EDJ1994/4114-; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3 -EDJ1996/9681-; y, F. 2, entre otras muchas). Asimismo hemos declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente STC 98/2000, de 10 de abril (FF. 6 a 9) -EDJ2000/4330-. Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" (SSTC 57/1994, F. 6 -EDJ1994/1755-, y 143/1994, F. 6 -EDJ1994/4114-, por todas).» (STC 186/2000 10/07/2000 - 2662/1997 -EDJ2000/15161-).

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2. Restricción de derechos fundamentales y juicio de proporcionalidad «Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993, de 18 de octubre, F. 4 -EDJ1993/9177-). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11 de abril, F. 7 -EDJ1994/3085-; 6/1995, de 10 de enero, F. 3 -EDJ1995/6-, y 136/1996, de 23 de julio, F. 7 -EDJ1996/4532-). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC 94/1984, de 16 de octubre -EDJ1984/94-, 108/1989, de 8 de junio -EDJ1989/5851-, 171/1989, de 19 de octubre -EDJ1989/9284-, 123/1992, de 28 de septiembre -EDJ1992/9310-, 134/1994, de 9 de mayo -EDJ1994/4107-, y 173/1994, de 7 de junio -EDJ1994/14452-), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC 11/1981, de 8 de abril, F. 22 -EDJ1981/11-). (...) [Como continua razonando la sentencia] En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 -EDJ1995/2054-; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9 -EDJ1996/976-; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.e) -EDJ1996/9681- y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8) -EDJ1998/479- para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» (STC 186/2000 - 10/07/2000 2662/1997 -EDJ2000/15161-). 3. Registro de útiles personales «Cuando, ante una sospecha fundada de actuación fraudulenta por parte del trabajador, la empresa arbitra una modalidad de pesquisa que se revela como la única

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posible en orden a la averiguación de los hechos y la que, a su vez, se practica en términos carentes de violencia alguna, subjetiva u objetiva, y con la adecuada garantía para el trabajador empleado, no es dable admitir, en tales casos, la pretendida violación del derecho fundamental que, ahora, se invoca en apoyo del motivo impugnatorio, sujeto a enjuiciamiento. En este aspecto, conviene significar que las propias características del vehículo de motor y su susceptibilidad en orden al encubrimiento u ocultación de las secuencias derivables de una actuación fraudulenta obliga a adoptar la exigencia legal establecida en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al registro de efectos personales del trabajador dentro del propio centro de trabajo, a las necesidades impuestas por aquellas características del vehículo de motor» (STS 4ª - 11/07/1990 -EDJ1990/6200-). 4. Registro de los medios informáticos y de comunicación El art. 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral: «(...) el artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura- una función de "policía privada" o de "policía empresarial" que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes -EDL1882/1-). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario "como propietario o por otro título" y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabaja-

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dores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador. De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos» (STS 4ª 26/09/2007 - 966/2006 -EDJ2007/166164-). En el mismo sentido, y declarando la ilegalidad de la prueba obtenida por la empresa a través del acceso del ordenador del empleado despedido que había navegado durante el trabajo en diversas páginas de internet no relacionadas con su labor, no constando la existencia previa de reglas para el uso de dichos medios ni la previa advertencia por parte de la empresa de medidas de control de aquéllos, puede consultarse la STS 4ª - 08/03/2011 - 1826/2010 -EDJ2011/19877-. El Tribunal Supremo en STS 4ª - 06/10/2011 - 4053/2010 -EDJ2011/308825- dictada por el Pleno de la Sala y con voto particular firmado por cinco magistrados, ha abordado la licitud de la prueba de examen de los contenidos del ordenador del empleado a través de un programa espía, programa que sólo permitía visualizar las pantallas que se habían ido visitando por Internet, cuando existía de antemano una prohibición absoluta -conocida perfectamente por todos los empleados- respecto del uso para fines personales de cualesquiera medios de la empresa (ordenador, móviles, Internet), concluyendo que la prueba obtenida es lícita y por ello el despido procedente. Para la Sala, la existencia de una prohibición absoluta lleva implícita la lógica existencia de un sistema de control del cumplimiento de esa obligación, mientras que para los magistrados firmantes del voto, en tanto que no se advirtió del sistema de control instaurado, la prueba obtenida sigue siendo ilícita, por entender que para que el control del ordenador por parte del empresario sea válido es preciso, primero, que se hayan fijado previamente las reglas de uso de esos medios- lo que si se da en este caso al constar la prohibición absoluta-, y segundo, que se hubiese advertido a los trabajadores de que va a existir un control y de los sistemas empleados para ello, advertencia que no se dio en el caso. En la misma línea que la sentencia citada, puede verse la STC 241/2012, de 17 de diciembre -EDJ2012/305655-, que deniega el amparo solicitado, al descartar la vulneración del derecho a la intimidad y del secreto a las comunicaciones en la actuación de una empresa que -teniendo prohibido expresamente la instalación de programas en los ordenadores del trabajo- casualmente descubre un programa instalado en un ordenador de acceso libre para todos los empleados y sin clave, programa a través del cual dos empleadas intercambiaron mensajes insultantes y muy críticos contra la empresa y algunos de sus jefes y compañeros. Esta sentencia cuenta con un voto particular. Es preciso destacar también que, según doctrina de la Sala 4ª contenida en STS 4ª - 16/02/2010 - 57/2009 -EDJ2010/14364-, para un caso de una cuenta de correo habilitada para el uso de los sindicatos, no se atenta contra la libertad sindical ni

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el derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de que el sistema informático de la empresa (residenciado en Londres) condicione su activación a que se identifique una persona (owner) que asuma la administración de la cuenta, con responsabilidad de almacenar y distribuir los correos. 5. Requisitos para proceder al registro «(...) la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL1882/1- para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo» (STS 4ª 26/09/2007 - 966/2006 -EDJ2007/166164-). «(...) la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18, que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario» (STS 4ª - 26/09/2007 - 966/2006 -EDJ2007/166164-). 6. Seguimiento del trabajador fuera de la empresa Si la actividad laboral se desarrolla fuera del centro de trabajo y no existe otro medio de control admisible que el seguimiento del trabajador, la medida de control o vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la dignidad personal o intimidad del trabajador «(...) en el caso de autos, que el seguimiento personal de que se hizo objeto a la parte, hoy recurrente, se mantuvo, como era lógico y obligado, en el marco de su actuación externa y vino motivado por la fundada sospecha de un incumplimiento contractual para cuya subsanación se hallaba plenamente legitimada, dado el interés que en ello le concernía, la empresa demandada. Conjugando, pues, ambos aspectos,

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el de la actuación externa de la persona vigilada y el del interés legítimo del ordenador de la vigilancia que carecía de otros medios eficaces de comprobación de la actividad atentatoria a ese interés contractual, no cabe, en modo alguno, configurar la pretendida violación del derecho fundamental en que se apoya el motivo de casación propuesto que, por ende, tiene que ser desestimado» (STS 4ª - 19/07/1989 -EDJ1989/7506-). 7. Vigilancia con cámaras de seguridad «Pues bien, del razonamiento contenido en las Sentencias recurridas se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE -EDL1978/3879-» (STC 186/2000 - 10/07/2000 - 2662/1997 -EDJ2000/15161-). 8. Reserva y confidencialidad de datos personales 8.1. Libertad sindical y censos «La Caixa "sólo está obligada a entregar el censo electoral a los sindicatos con presencia en los órganos de representación unitaria en la misma" (...) Y para rechazar las imputaciones que ambos recurrentes efectúan en torno a la vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18.1 de la Constitución -EDL1978/3879- y de las garantías que, con sustento en el nº 4 del mismo precepto, establecen al respecto las Leyes Orgánicas 1/1982 -EDL1982/9072- y 15/1999 -EDL1999/63731-, nos basta con reiterar, resumidos, y por compartirlos, los argumentos expuestos por la Sala de instancia. En efecto, como la sentencia recurrida sostiene, si la totalidad de los datos profesionales y personales que contienen los censos laboral y electoral de la empresa demandada, recogidos en el nº 2 de su hecho probado sexto, son objeto de la publicidad prevista y ordenada legalmente en el artículo 74.3 del Estatuto -EDL1995/13475-lo que, sin perjuicio de la persecución de aquellas conductas concretas que pudieran sobrepasar los límites de las referidas leyes orgánicas, elimina la necesidad de solicitar y obtener un consentimiento personal específico como medio alternativo al contemplado en dichas normas-, es claro que no se produce la conculcación del artículo

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18.1 CE y de la citada legalidad orgánica por el simple hecho de que a tal publicidad se le pueda añadir otra complementaria, dirigida a determinadas entidades o agrupaciones, y con la exclusiva finalidad de facilitar su natural actividad sindical dentro de un muy concreto proceso electoral a representantes unitarios de los trabajadores, sobre todo cuando, como antes de dijo, la mejora que constituye esa extensión de la publicidad es el producto de un pacto colectivo del que sin duda se beneficia también el sindicato demandante y que no consta impugnado en forma alguna» (STS 4ª 27/09/2007 - 78/2006 -EDJ2007/184492-). 8.2. Obligación empresarial de facilitar al sindicato información de los salarios de los trabajadores de la empresa «(...) la retribución o salario no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad. Se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional, no siendo necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder, en su caso, a dicho dato. Ahora bien, estas consideraciones no implican el éxito del recurso, en cuanto está aquí acreditado que la empresa demandada ha entregado la copia básica de los contratos y ha facilitado la información de los salarios por categorías y departamentos, información que cumple suficientemente con las exigencias que al respecto establece el artículo 1 de la Ley 2/1991, de enero -EDL1991/12622-, que regula los derechos de información de los trabajadores en materia de contratación, en cuanto dispone este precepto que "con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del DNI, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo -EDL1982/9072-, pudiera afectar a la intimidad personal", sin que el convenio colectivo de empresa aplicable amplíe en esta materia los derechos establecidos en dicha Ley, y sin que el Sindicato demandante haya expuesto algún tipo de concreta justificación, que hiciera necesario el conocimiento de los datos solicitados en relación con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente tiene reconocidas» (STS 4ª - 19/02/2009 - 6/2008 -EDJ2009/22965-). 8.3. Justificación de licencia «El objeto de protección del derecho a la intimidad "no se encuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática, con excepción del derecho de sufragio activo dado el carácter secreto del voto (...) el ejercicio de los derechos fundamentales por el trabajador únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente (los protegidos por

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los citados arts. 38 -EDL1978/3879- y 33 CE -EDL1978/3879-) y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 4 -EDJ1994/3085-; 6/1995, de 10/Enero, FJ 2 -EDJ1995/6-; 106/1996, de 12/Junio, FJ 5 -EDJ1996/3054-; 136/1996, de 23/Julio, FJ 6 -EDJ1996/4532-), perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 4 -EDJ1994/3085-; 6/1995, de 10/ Enero, FJ 2 -EDJ1995/6-) (STC 98/2000, de 10/Abril, FJ 5 -EDJ2000/4330-). (...) Lo precedentemente indicado excluye que la exigencia empresarial de justificante sea atentatoria del derecho a la intimidad del trabajador, porque: a) es él quien decide si comunica o no a la Compañía su ejercicio del derecho de sufragio; b) la mera comunicación de haber votado por correo supera los necesarios juicios de idoneidad (permite conocer si se ha producido la causa de la licencia), el de necesidad (no hay otra forma posible de acreditar tal causa) y también el de proporcionalidad (únicamente se revela el hecho del voto, no su sentido); y c) todas las causas de licencia afectan igualmente a hechos que se desenvuelven en el ámbito de la intimidad [matrimonio, fallecimientos, enfermedades, cambio de domicilio (...)] y a nadie se le escapa la necesidad de acreditar su concurrencia para poder disfrutar del derecho, al tratarse de presupuesto que ha de acreditar el que quiera ejercitar el beneficio» (STS 4ª - 13/03/2007 - 39/2006 -EDJ2007/21175-). 8.4. Examen médico No vulnera la intimidad del trabajador la cláusula convencional que establece la obligatoriedad del examen médico antes de la contratación: «(...) los reconocimientos dejan de ser voluntarios para el trabajador, según el citado artículo 22.1 LPRL -EDL1995/16211-, cuando sean "imprescindibles" para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro, tanto para sí mismo como para otras personas, o cuando así esté establecido en una disposición legal con referencia a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En realidad, se trata de tres excepciones concebidas de forma tan amplia, que en la práctica anulan realmente el requisito general de que el trabajador preste su consentimiento, de modo que la excepción se convierte en norma general, siempre, naturalmente que la medida no se acuerde fraudulentamente -a lo que, en principio es contrario, una medida asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo- y se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud a que se refieren los apartados 2 y 4 del repetido artículo 22 y tengan por objeto vigilar el estado de salud de los trabajadores "en función de los riesgos inherentes al trabajo", de manera que solamente el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas, podría constituir, salvo expreso consentimiento indivi-

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dual del trabajador afectado, una intromisión ilegitima en el ámbito de la intimidad personal, lo que no ocurre en el caso que, ahora se examina» (STS 4ª - 28/12/2006 140/2005 -EDJ2006/388368-). 8.5. Tique de compra con el nombre o apellidos del vendedor No quebranta el derecho fundamental a la intimidad plasmar en el tique de compra el nombre o apellidos del vendedor «(...) se interesa la la nulidad de la practica de empresa de hacer constar en los tiques, resguardos o justificantes de compra que se entregan a los clientes, el nombre y apellido, o apellidos, del trabajador vendedor que interviene en la operación de venta, así como las expresiones, siglas o abreviaturas "Sr/Srta" que anteceden en su caso a los datos personales anteriores (...) la utilización del nombre del trabajador por la empresa en el tique de venta pero que no tiene un fin publicitario comercial o de naturaleza análoga, sino que su finalidad es la de dar a conocer al cliente, la identidad del trabajador que intervino en la operación mercantil, sin ofrecer una imagen de cualesquiera otros de los aspectos vinculados a la intimidad, como puedan ser domicilio, edad, estado civil (pues de la expresión "Aten. Sr/Srta" cuyo uso es de trato social respetuoso, no cabe deducir aquella circunstancia, ni aún de forma implícita dado que además de comprender ambos sexos, se utiliza tanto para referirse a persona soltera, casada, viuda o divorciada), por lo que no lleva la puesta en peligro de la esfera de la intimidad del interesado y en consecuencia no quebranta el contenido esencial del derecho como afirma la sentencia de instancia.» (STS 4ª - 18/12/2006 - 112/2005 -EDJ2006/370620-). 8.6. Comunicación extintiva: expresión de la causa y derecho a la intimidad «La cuestión a resolver es, entonces, la compatibilidad entre las limitaciones impuestas a tal comunicación como consecuencia del derecho fundamental del trabajador a su intimidad y el derecho, también fundamental, del mismo a la oportunidad de defensa frente a la decisión empresarial, por ello necesariamente expresiva de sus causas (artículo 53.1-a del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, citado). (...) La colisión que así viene a producirse entre lo dos referidos derechos fundamentales del trabajador, que la empresa ha de respetar, no puede resolverse prescindiendo de la terminante reserva de toda la información médica que impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -EDL1995/16211-, como hace la sentencia recurrida. Tal vez esta Ley pudo haber regulado tal reserva con criterio más flexible, puesto que no todos los datos de salud afectan de igual modo a la intimidad personal (...) el derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisión extintiva del contrato de trabajo no puede considerarse gravemente afectado en el presente caso por la ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberle hecho saber que tal decisión venía determinada por el dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud de la Mutua de Accidentes de Trabajo consecuente al reconocimiento médico

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practicado en virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador pudo recabar de dicho servicio la comunicación del "resultado" del reconocimiento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de dicha Ley -EDL1995/16211-» (STS 4ª - 22/07/2005 - 1333/2004 -EDJ2005/188488-).

19. Seguridad e higiene. 1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene [151] . 2. El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene [152] . 3. En la inspección y control de dichas medidas que sean de observancia obligada por el empresario, el trabajador tiene derecho a participar por medio de sus representantes legales en el centro de trabajo, si no se cuenta con órganos o centros especializados competentes en la materia a tenor de la legislación vigente [153] . 4. El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, ya sea con servicios propios, ya sea con la intervención de los servicios oficiales correspondientes. El trabajador está obligado a seguir dichas enseñanzas y a realizar las prácticas cuando se celebren dentro de la jornada de trabajo o en otras horas, pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en las mismas [154] . 5. Los órganos internos de la empresa competentes en materia de seguridad y, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo, que aprecien una probabilidad seria y grave de accidente por la inobservancia de la legislación aplicable en la materia, requerirán al empresario por escrito para que adopte las medidas oportunas que hagan desaparecer el estado de riesgo; si la petición no fuese atendida en un plazo de cuatro días, se dirigirán a la autoridad competente; ésta, si apreciase las circunstancias alegadas, mediante resolución fundada, requerirá al empresario para que adopte las medidas de seguridad apro[151] Véanse Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 26 y ss. y 186 y ss D 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, art. 8 b) Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, arts. 195 y ss. LGSS, arts. 11 a 13, 14, 18, 19 y 42 LISOS, y art. 316 CP [152] Véanse art. 29 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y art. 5 b) de la presente Ley [153] Véanse arts. 18, 33 y ss. Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y arts. 64.1.7 y 64.1.8 b) de la presente Ley [154] Véanse art. 12.2 Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y arts. 19 y 28.5 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales

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piadas o que suspenda sus actividades en la zona o local de trabajo o con el material en peligro. También podrá ordenar, con los informes técnicos precisos, la paralización inmediata del trabajo si se estima un riesgo grave de accidente [155] . Si el riesgo de accidente fuera inminente, la paralización de las actividades podrá ser acordada por decisión de los órganos competentes de la empresa en materia de seguridad o por el setenta y cinco por 100 de los representantes de los trabajadores en empresas con procesos discontinuos y de la totalidad de los mismos en aquéllas cuyo proceso sea continuo; tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada [156] . Número 1 1. Deber de seguridad La doctrina científica señala «(...) que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones» (STS 4ª - 08/10/2001 - 4403/2000 -EDJ2001/49262-). La diligencia del empresario como deudor de seguridad para amplio sector doctrinal no se agota con el cumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado dañoso. (STS 4ª - 20/09/2007 - 3326/2006 -EDJ2007/184519-). 2. Concepto de riesgo «El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL -EDL1995/16211- como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. La Directiva 89/391/ CEE, de 12 de junio de 1989 Directiva Marco -EDL1989/13468-, que es traspuesta al [155] Véanse art. 26 Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad, art. 188 LGSS de 1974, y art. 21 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [156] Véase Dir. 1989/391/CE, del Consejo, de 12 junio 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo

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derecho interno por la LPRL, no contiene una definición de "riesgo laboral", limitándose en su artículo 3º a definir, a efectos de la Directiva, los conceptos de "trabajador", "empresario", "representante de los trabajadores" y "prevención", señalando que esta última es "el conjunto de disposiciones o de medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos profesionales", definición que también adopta la LPRL, si bien utiliza la expresión "riesgos derivados del trabajo", en lugar de "riesgos profesionales". El RD 374/01, de 6 de abril sobre protección de la Salud contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, en su artículo 2.4 -EDL2001/20261- define el riesgo como la "posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado de la exposición a agentes químicos". La Directiva 98/24/CE -EDL1998/46995traspuesta al derecho interno por el citado RD, define el riesgo como "la probabilidad de que la capacidad de daño se materialice en las condiciones de utilización o exposición", definiendo el "peligro" como "la capacidad intrínseca de un agente químico para causar daño". Por su parte el RD 1245/99, de 16 de julio -EDL1999/66307-, sobre medidas de control de los riesgos en accidentes con sustancias peligrosas, en su artículo 3 define el riesgo como la capacidad intrínseca de una sustancia peligrosa o la potencialidad de una situación física para ocasionar daños a las personas, los bienes y al medio ambiente. La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su artículado, así en los artículos 1 -EDL1995/16211-, 2.1 -EDL1995/16211-, 4.1.2.5.7.8 -EDL1995/16211-, 5.3 -EDL1995/16211-, 6.1 -EDL1995/16211-, 11 -EDL1995/16211-, 14.1.2 -EDL1995/16211-, 15.5 -EDL1995/16211-, 16.1.2 -EDL1995/16211-, 21 -EDL1995/16211-. 22 -EDL1995/16211-. 25 -EDL1995/16211-. 27.1 -EDL1995/16211-, 28.2 -EDL1995/16211-, 29.5 -EDL1995/16211- (...) el examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral" únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales (...) a continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de "condición de trabajo", finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan "todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador» (STS 4ª - 25/06/2008 - 70/2007 -EDJ2008/166843-). 3. Recargo de prestaciones El concepto de responsabilidad por «(...) "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el

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artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) -EDL1995/16211-, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 -EDL1995/16211-, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...)". En el apartado 4 del artículo 15 -EDL1995/16211- señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 -EDL1995/16211- establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 -EDL1985/8921-, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".» (STS 4ª - 12/07/2007 - 938/2006 -EDJ2007/135898-; STS 4ª 26/05/2009 - 2304/2008 -EDJ2009/143988-). Número 2 1. Conducta del trabajador: relevancia «En singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988 -EDJ1988/3282-, 6 de mayo de 1998 -EDJ1998/3214-, 30 de junio de 2003 -EDJ2003/139947- y 16 de enero de 2006 -EDJ2006/4063-). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS -EDL1994/16443- y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador» (STS 4ª - 12/07/2007 938/2006 -EDJ2007/135898-).

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2. Distracciones e imprudencia no temeraria del trabajador «La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" (art. 20 ET -EDL1995/13475-), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" (art. 14.2 y 4 LPRL -EDL1995/16211-)- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (art. 15.4 LPRL -EDL1995/16211-). Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención (arts. 19.1 ET y 14 LPRL). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad (art. 19.2 ET), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL -EDL1995/16211-. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada» (STS 4ª - 26/05/2009 - 2304/2008 -EDJ2009/143988-). 3. Irrelevancia del no ejercicio del derecho de resistencia «El accidente resulta imputable al incumplimiento de la empresa, pues si ésta hubiera cumplido las medidas de seguridad exigibles (instalación de barandillas o redes y provisión de anclajes para los cinturones de seguridad) el daño no se hubiera producido y esta relación de imputación del resultado dañoso no se altera por la conducta que la sentencia recurrida reprocha al trabajador accidentado porque: 1º) no consta que éste haya incumplido su deber de colaboración o información a la empresa, 2º) el eventual incumplimiento de esas obligaciones no tendría en cualquier caso entidad suficiente para alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada directamente a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, adoptando las medidas que la legislación establece con esta finalidad (art. 19.1 del Estatuto de los Trabajadores), 3º) aunque pudiera reconocerse al trabajador un posible derecho de resistencia para negarse a cumplir la prestación de trabajo en condiciones que suponen una amenaza para su seguridad, la falta de ejercicio de este derecho, que es lo único que aparece acreditado en el caso, no supone consentimiento en la producción de daño, ni culpa concu-

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rrente que pueda compensar la de la empresa» (STS 4ª - 06/05/1998 - 2318/1997 -EDJ1998/3214-). Número 3 1. Participación de los trabajadores 1.1. Comité de seguridad y salud «El artículo 38 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) -EDL1995/16211- establece que el Comité de Seguridad y Salud es el órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos, que estará formado por los Delegados de Prevención, de una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de los Delegados de Prevención, de la otra. Estos Delegados de Prevención, según el art. 35 de la propia Ley -EDL1995/16211-, son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos y serán designados por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación -Comités de Empresa, Delegados de Personal y representantes sindicales, en el número que se determina en el nº 2 del propio art. 35- designación respetada con la elección de cuatro» (STS 4ª - 31/03/2009 - 81/2008 -EDJ2009/72879-) «Ciertamente ni el artículo 34 -EDL1995/16211- ni el 35 de la Ley citada -EDL1995/16211-, que se denuncian como infringidos, referentes a los derechos de participación relacionados con la prevención de riesgos y con la misión y funciones de los delegados de prevención, tratan del tema de la proporcionalidad en la designación de representes de los trabajadores aquí suscitado. Cuestión específica que tampoco aborda el artículo 38 -EDL1995/16211- dedicado expresamente al Comité de Seguridad y Salud (...) la inclusión, pues, de estos Comités dentro de las excepciones al principio de proporcionalidad discutido, queda también implícitamente justificado en la propia ley comentada de 8 de Noviembre de 1995 cuando en su exposición de motivos (punto 6º) se alude a que (...) por otra parte no hay que olvidar que el artículo 35.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales autoriza que por la vía del Convenio Colectivo podrán establecerse otros sistemas de designación de los delegados de prevención. Y a su vez, el artículo 38 siguiente mantiene el carácter paritario y abierto del Comité de Seguridad y Salud, dando entrada en sus reuniones bien que con voz pero sin voto, a los Delegados Sindicales, a los responsables técnicos de la prevención de la empresa, a los trabajadores que cuenten con especial modificación en las cuestiones tratadas e, incluso, a técnicos de prevención ajenos a la empresa si lo solicita alguna de las representaciones en el comité.» (STS 4ª - 15/06/1998 4863/1997 -EDJ1998/9923-).

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«Para conseguir una interpretación correcta del precepto mencionado, debe en primer lugar relacionarse con el artículo 34 -EDL1995/16211- del mismo texto legal incluido también en el Capítulo V del mismo, referente a la consulta y participación de los trabajadores, el cual dispone que los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa en las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos en el trabajo; en las empresas o centros de trabajo que cuenten con seis o más trabajadores, la participación de éstos se canalizará a través de sus representantes y de la representación especializada que se regula en este capitulo, correspondiendo a los Comités de Empresa, a los Delegados de Personal y a los representantes sindicales, en los términos que, respectivamente, les reconocen el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Órganos de Representación del Personal al Servicio de las Administraciones públicas -EDL1994/16616- y la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-, la defensa de los intereses de los trabajadores en la materia de prevención de riesgos en el trabajo (...) una interpretación literal de tales preceptos determina la posibilidad de constitución del Comité cuestionado cuando se trate de una empresa con 50 o mas trabajadores o cuando se trate de un centro de trabajo también con igual número de empleados, habida cuenta que quedó probado que el ámbito de representación del Comité de Empresa supera los 2.000 trabajadores, correspondiéndole el nombramiento de 6 delegados de prevención según dispone el artículo 35 de la ley comentada -EDL1995/16211- (...) si se admitiera la tesis de la recurrente, se dejaría sin participar a los trabajadores en la seguridad y prevención de posibles riesgos laborales en aquellos casos, como el presente, en que existe un elevado número de trabajadores pero dispersos en muchos centros de trabajo, lo cual iría en contra el espíritu de la ley» (STS 4ª - 03/12/1997 - 1087/1997 -EDJ1997/9898-). 1.2. Delegados de prevención «(...) la repetida excepción del art. 35.4 LPRL -EDL1995/16211-, que autoriza a establecer en los convenios colectivos otro sistema de designación de los Delegados de Prevención, debe entenderse que se refiere no solo al número de Delegados de Prevención que se establecen en el nº 2 de dicho artículo en relación con el número de trabajadores de cada centro de trabajo, sino también, en una interpretación sistemática coherente, a lo dispuesto en el art. 38.2 -EDL1995/16211- que ordena la constitución de un Comité de Seguridad y Salud en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores, como se desprende de la Exposición de Motivos de dicha Ley -EDL1995/16211-, que a modo de interpretación auténtica señala: "todo ello sin perjuicio de las posibildiades que otorga la Ley a la negociación colectiva para articular de manera diferente los instrumentos de participación de los trabajadores, incluso desde el establecimiento de ámbitos de actuación distintos a los propios del centro de trabajo, recogiendo con ello diferentes experiencias positivas de regulación convencional cuya vigencia, plenamente compatible con los objetivos

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de la ley, se salvaguarda a través de la Disposición Transitoria de ésta".» (STS 4ª 22/12/2008 - 17/2008 -EDJ2008/314106-).

20. Dirección y control de la actividad laboral. 1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue [157] . 2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe [158] . 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso [159] . 4. El empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones [160] .

[157] Véanse art. 15 Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y art. 6 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos [158] Véanse art. 2 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, art. 7.1 RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, art. 6.2 RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos, y art. 6 a) RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad [159] Téngase en cuenta, en relación con la capacidad de los trabajadores disminuidos, lo dispuesto en al art. 12 c) RD 1368/1985, de 17 julio, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de los Minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, y véanse arts. 2.2 y 7 LO 1/1982, de 5 mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y art. 19 Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad [160] Véase art. 54.2 d) de la presente Ley

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Numero 1 1. Contenido del poder de dirección: adaptación no sustancial de condiciones laborales El poder de dirección permite al empresario, con determinados límites, adaptar las prestaciones laborales a los cambios organizativos siempre que no se alteren los aspectos fundamentales de la relación laboral «(...) el "ius variandi" que compete a la empresa como derivado de su poder de dirección en orden a adaptar las prestaciones laborales a sus cambios organizativos está sujeta a determinados límites, entre ellos, que se trate de modificaciones accidentales, no de modificaciones esenciales que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros completamente distintos, como ocurre, entre otras, con las prevista "ad exemplun" en el art. 41,2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que es lo ocurrido en el presente caso, ya que se ha modificado el sistema de trabajo del actor.» (STS 4ª - 15/03/1991 - 943/1990 -EDJ1991/2909-). 2. Limitación del poder de dirección El poder de dirección no es absoluto, sino que ha de ejercerse dentro del respeto a las normas jurídicas que regulan la relación laboral, por ejemplo la orden de suspender las vacaciones no encuentra amparo normativo en el art. 20 ET «(...) las vacaciones del trabajador no pueden ser interrumpidas por la empresa, como en el presente caso ha sucedido, ni tampoco corresponde a ella acordar arbitrariamente el lugar donde aquél debe desempeñar en cada momento su trabajo, pues, ello afecta al derecho que tiene a la inamovilidad, excepción hecha de los casos que el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- enumera que serán seguidamente objeto de examen. Con cuya conducta, el empresario demandado conculcó los artículos 38,5 c) -EDL1995/13475- y 20 del Estatuto de los Trabajadores.» (STS 4ª 07/03/1986 -EDJ1986/1792-). Igualmente, no cabe conceptuar como regular ejercicio del poder directivo la actuación de la empresa que «se desentendió del pactado carácter voluntario de las sustituciones, y adoptó una actitud que comportaba una peyorativa consideración del operario afectado, al encargar provisionalmente una concreta actividad laboral a quién reiteradamente había negado y sigue negando aptitud para su desempeño, habiéndose incluso opuesto a que obtuviese la categoría correspondiente» (STS 4ª 20/03/1990 -EDJ1990/3130-). 3. Ejecutividad de las órdenes empresariales Es doctrina jurisprudencial reiteradísima la que entiende que las órdenes dadas por el empresario o su representante, aunque se entiendan inadecuadas, deben cumplirse y luego reclamar contra ellas salvo si concurren circunstancias de peligrosidad y otras razones que justifiquen la negativa (STS 4ª - 10/05/1988 -EDJ1988/3991-).

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«El incumplimiento de las órdenes e instrucciones dadas por el empresario puede justificar incluso un despido, pues la desobediencia ni puede minimizarse al amparo de una duda, siquiera sea razonable, pues la doctrina de esta Sala tiene resumido "que en el contrato de trabajo son muchas las normas que por razones de justicia sitúan al trabajador en una posición especialmente protegida, pero en la que el principio de buena fe y la lealtad recíproca -del empresario al trabajador y de éste a aquéladquiere especial significación y trascendencia (...)" -sentencia de 13 de marzo de 1984-; y que tales principios deben inspirar al empresario para evitarle dar órdenes inadecuadas y no concordes con el mejor servicio de la empresa, en cuanto unidad de producción, precisada de una rectoría "(...) no arbitraria ni omnímoda (...)" -sentencia de 19 de enero de 1984- pero si respetada por los trabajadores, que han de obedecer sus decisiones (salvo cuando muestren manifiesto y objetivo abuso de derecho) incluso en el supuesto de que las consideren desacertadas o incorrectas, pues "(...) no por ello están facultados para desatenderlas, sino que, sin perjuicio de utilizar los medios legales procedentes contra la misma ante los órganos correspondientes, han de acatarlas para no incurrir en indisciplina o desobediencia sancionable con el despido (...)" -sentencias de 13 de mayo de 1982, 28 de febrero, 13 de julio y 2 de noviembre de 1983, entre otras- ya que, precisa la de 26 de marzo de 1984, "(...) la desobediencia no puede minimizarse al amparo de una duda, siquiera sea razonable (...)"» (STS 4ª - 23/10/1984). 4. Excepciones al deber de obediencia Únicamente se exceptúan de este deber de obediencia, las órdenes del empresario que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales, o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa (STS 4ª - 14/10/1988 -EDJ1988/8053-). Número 2 1. Síntesis y alcance del precepto El Tribunal Supremo ha sintetizado el contenido del precepto en los tres siguientes puntos: «(...) a) los principios de buena fe y de lealtad han de presidir las relaciones recíprocas del empresario con el trabajador, hasta el punto de ser inspiradores del actuar de uno y de otro, con la finalidad de evitar que aquél, el empresario, dé órdenes inadecuadas y no concordes con el mejor servicio de la empresa en cuanto unidad de producción, precisada de una rectoría ni arbitraria ni omnímoda y, desde luego, respetada por el trabajador; b) el trabajador debe obedecer las decisiones del empresario que se encuentren dentro del marco del ejercicio regular de sus facultades directivas, e incluso debe cumplirlas en el supuesto de que las considere desacertadas o incorrectas, pues las ha de acatar para no incurrir en indisciplina o desobe-

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diencia sancionable con el despido, sin perjuicio de que pueda utilizar los medios legales procedentes contra ellas ante los órganos y por el cauce que corresponda; c) se exceptúa de este deber de obediencia, cuando las órdenes del empresario afecten a derechos irrenunciables del trabajador, al ser ilegales, o si concurren circunstancias de peligrosidad y otros análogos que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa» (STS 4ª - 07/03/1986 -EDJ1986/1792-). 2. Significado de la lealtad y buena fe La lealtad en la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo, a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero este deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, «(...) la buena fe contractual obliga al trabajador a no hacer "concurrencia desleal" al empresario (artículos 5 -EDL1995/13475- y 21 ET -EDL1995/13475-). Y también es verdad, que la lesión de la buena fe contractual puede producirse, como ha señalado la jurisprudencia, por la existencia de un acto o "elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal" -sentencia de 17 de abril de 1984 -EDJ1984/2475-. (...) [Como continúa razonando la sentencia] La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero este deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio.» (STS 4ª - 17/05/1991 - 1219/1990 -EDJ1991/5201-). Número 3 1. Uso particular de herramientas informáticas y control por el empresario Las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de los poderes recogidos en el art. 20.3 ET: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen «(...) en el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinados

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archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste "podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales", aunque ese control debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador» (STS 4ª - 26/09/2007 966/2006 -EDJ2007/166164-). «El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde "en su adopción y aplicación la consideración debida" a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98 -EDJ2000/4330- y 186/2000 -EDJ2000/15161- (...) de esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) -EDJ1997/15630- y 3 de abril de 2007 (caso Copland) -EDJ2007/19077- para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos -EDL1979/3822-. La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador» (STS 4ª - 26/09/2007 - 966/2006 -EDJ2007/166164-).

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2. Vigilancia por detectives «El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42-e) -EDL1980/3059-, 18 -EDL1980/3059- y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo -EDL1980/3059-, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española -EDL1978/3879-. Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial» (STS 4ª - 19/07/1989 -EDJ1989/7506-).

21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa. 1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan [161] . 2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y [161] Véanse art. 8.1 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, arts. 9 f) y 10.4 RD 1438/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, y arts. 10 y ss. RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos

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b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada [162] . 3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación [163] . 4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios [164] . Número 1 1. Concepto de competencia desleal «La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Esta Sala, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, si, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987 -EDJ1987/2537-, y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, [162] Véanse art. 8.3 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, arts. 10.4 RD 1438/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, y art. 10 y 12 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos [163] Véase art. 6.4 RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos [164] Véanse art.8.2 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, y art. 11 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos

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y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990 -EDJ1990/3530-, entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario» (STS 4ª - 08/03/1991 - 921/1990 -EDJ1991/2570-). 2. Delimitación de actividades prohibidas «El ámbito de tal prohibición se limita a la concurrencia desleal; es decir, a actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes, realizándose aquéllas de manera desleal, con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa que son conocidos por su trabajo en ésta y que cuando se refieren a su sistema organizativo o de producción o versan sobre la relación de sus proveedores o clientes, pueden ocasionar un potencial perjuicio a aquélla, por alterar el juego de la libre competencia, a través de proporcionar una posición de ventaja para la segunda actividad» (STS 4ª 29/03/1990 -EDJ1990/3530-). Se entiende por concurrencia desleal «(...) la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas -sentencias de 25 de abril -EDJ1990/4397- y 28 de mayo de 1990 -EDJ1990/5600- circunstancias que evidentemente concurren en el presente caso, sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa- como ha declarado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 -EDJ1983/6098- y 7 de febrero -EDJ1984/769- y 17 de abril de 1984 -EDJ1984/2475-, ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5,a -EDL1995/13475-) lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54,2,d -EDL1995/13475-) como entendió con acierto el juzgador, que, por tanto, ha aplicado correctamente el precepto invocado» (STS 4ª - 22/03/1991 - 665/1990 -EDJ1991/3175-). El Tribunal Supremo no ha dudado en afirmar que la concurrencia desleal puede producirse mediante la realización de trabajos por cuenta ajena como propia: «Esta

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Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que este deber legal comprende tanto a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta ajena, como a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta propia. Ciertamente, no toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquélla en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta» (STS 4ª - 21/03/1990 -EDJ1990/3175-). 3. Elemento intencional y perjuicio intencional «(...) la transgresión de la buena fe contractual que tipifica la infracción mencionada está constituida por la falta de fidelidad del empleado para con la empresa (...) sin que a ello obste el que la nueva Sociedad, por no haber sido puesta en marcha, no haya podido materializar ninguna operación competitiva, pues lo que caracteriza, esencialmente, el tipo de infracciones como la que aquí se enjuicia, es el elemento intencional, revelador de una premeditada conducta desleal, que una vez comprobada, justifica la separación de quien la observa de su puesto de trabajo» (STS 4ª 07/02/1984 -EDJ1984/769-; STS 4ª - 17/04/1984 -EDJ1984/2475-). El perjuicio llega incluso a adelantarse a su consumación por los meros actos de preparación: «Hay, por el contrario, un principio de ejecución dotado de una intencionalidad suficientemente relevante a efectos de establecer una acción contraria a los deberes de conducta derivados del contrato de trabajo y, en concreto, de la prohibición que establece el artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues el propósito de competencia del demandante se traduce en un intento de reclutamiento de otros trabajadores de la empresa, que se materializa en las reuniones que tienen lugar en el mes de junio de 1985, con la finalidad -expresamente recogida en afirmación de valor fáctico contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurridade recabar su concurso para "hundir" a la demandada, utilizando no sólo su cartera de clientes, sino, incluso, las propias liquidaciones retenidas que servirían como base inicial de financiación sin perjuicio de su posterior devolución a la empresa, con lo que queda patente la realización de actos preparatorios de una competencia desleal con gravedad suficiente para justificar la sanción de despido» (STS 4ª - 07/10/1987). La consumación del incumplimiento grave examinado, no requiere un efectivo y real resultado perjudicial para la empresa «Como sienta la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1988 -EDJ1988/6181-, la conducta desleal -que configura la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza del artículo 54.2.d) estatutario -EDL1995/13475-- "no requiere la existencia de un perjuicio real, bastando que sea potencial", llegando incluso a "adelantarse" su consumación por los meros actos de preparación, en la Sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 1987, que afirma existir "un principio de ejecución" dotado de intencionalidad suficiente, a efectos de establecer una acción contraria a la prohibición del artículo 21.1 del Estatuto (...) con lo

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que queda patente la realización de actos "preparatorios" de una competencia desleal» (STS 4ª - 05/06/1990 -EDJ1990/5922-). 4. Concurrencia desleal: requisitos «Para que exista concurrencia desleal son necesarios los siguientes requisitos: a) la dedicación a actividades por cuenta propia o ajena de igual o similar naturaleza o ramo de producción de las que se están llevando a cabo en virtud de contrato de trabajo, dirigidas a una potencial clientela común, con ofrecimiento de productos o servicios equivalentes sin autorización del empresario; b) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio; y c) que tal utilización redunde en demérito o perjuicio de los intereses de dicha empresa» (STS 4ª - 05/06/1990 -EDJ1990/5922-). Número 2 1. Pacto de no competencia postscontractual: requisitos acumulativos de validez «El deber laboral de no concurrencia previsto para después de la finalización del contrato de trabajo se establece como consecuencia de un pacto específico que requiere de precisas e insoslayables exigencias: "a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada; c) que la prohibición de concurrencia convenida no dura más de dos años para los técnicos ni de seis meses para los demás trabajadores, contándose estos períodos a partir de la fecha de cese en el trabajo» (STS 4ª 02/01/1991 - 725/1990 -EDJ1991/28-; STS 4ª - 08/03/1991 - 921/1990 -EDJ1991/2570-). 2. Compensación económica: requisito inexcusable «La prohibición de concurrencia desleal, durante el "iter" obligacional del mismo, se halla ínsita "ex lege" (artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) en la propia esencia de la relación laboral, partiendo, repetimos, de dicho supuesto, la eficacia "ex post contractu" (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo -artículo 35 de la Constitución -EDL1978/3879--, por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que "se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada"» (STS 1ª - 06/11/1990). La ausencia de este requisito determina que el pacto sea nulo «ab origine», no pudiéndosele reconocer efectividad alguna, ni ser subsanada la omitida compensación económica por el Juzgador mediante un pronunciamiento constitutivo: «Ha errado el Juzgador de instancia (...) cuando dice que la omitida compensación económica puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo que produce la integración del pacto con la propia actividad judicial. Siendo,

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como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo "ab origine" y no puede reconocérsele efectividad alguna» (STS 4ª - 10/07/1991 - 1079/1990 -EDJ1991/7629-). 3. Compensación económica: cantidades líquidas y no brutas «La compensación económica establecida en contrato por no competencia postcontractual, referida al salario mensual, necesariamente ha de incluir la parte proporcional que corresponde a las gratificaciones extraordinarias "(...) la compensación económica por pacto de no competencia post-contractual, entendiendo que, la misma, ha de venir referida a cantidades liquidas y no brutas (...) Desde esta doble perspectiva que plantea la impugnación por la empresa de la sentencia recurrida, que denuncia la infracción jurídica de los artículos 1281 del Código Civil -EDL1889/1- y 21.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 73 del Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio -EDL2004/63311-, ha de llegarse, inevitablemente, a la conclusión de que si, en orden a la configuración de las percepciones como brutas o líquidas le asiste la razón a la sentencia referencial y, ello, porque el propio pacto de no concurrencia post-contractual en cuestión, explícitamente, así lo establece -Fundamento Jurídico 3º de la sentencia recurrida, párrafo 11- y la sentencia impugnada, en su parte dispositiva, hace alusión a cantidades brutas, sin embargo, lo que, en modo alguno, puede prosperar es la exclusión en tal compensación económica de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por cuanto estas son de devengo diario y forman parte del salario, conforme a lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 04/03/2008 - 575/2007 -EDJ2008/25869-). 4. Ausencia de forma escrita El pacto de no competencia postcontractual previsto en el Estatuto de los Trabajadores no exige forma escrita expresa: «(...) la forma escrita no es necesaria aparte de darle un alcance a aquel precepto de naturaleza excepcional unos efectos interpretativos que no tiene, plantea un problema, que nadie discute; una cosa es que no sea necesario que el pacto no sea escrito, y otra que no tenga que ser expreso y probarse el mismo» (STS 4ª - 06/03/1991 - 975/1990 -EDJ1991/2470-). 5. La limitación alcanza a las actividades por cuenta propia «Como ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo (...) y como también señaló reiteradamente la autorizada doctrina del Tribunal Central de Trabajo, la prohibicion del art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores alcanza no sólo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios, sino también, con igual o mayor razón, a la actividad concurrente desleal por cuenta propia. El criterio de la interpretación lógica o finalista debe completar o integrar en este sentido la la-

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guna legal apreciable en la materia en el Estatuto de los Trabajadores en el sentido de extender a todo régimen de trabajo lo que el tenor literal del art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores declara prohibido respecto de la "prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios"» (STS 4ª - 02/07/1990). «Reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 4 noviembre 1982 -EDJ1982/6683-, 2 julio 1985 -EDJ1985/4022- y 7 marzo 1990 -EDJ1990/2569-, entre otras- ha declarado que la prohibición de la competencia o concurrencia desleal establecida en el artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores alcanza no sólo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios, sino también, con igual o mejor razón, a la actividad concurrente desleal por cuenta propia; conclusión que es consustancial con el pacto previsto en el núm. 2, ya que de otra forma se vaciaría de contenido su regulación; por lo que, en este supuesto, no es de aplicación la regla general de la Disposición Final Primera del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 18/05/1998 - 2108/1997 -EDJ1998/4749-). 6. Pacto de no competencia y período de prueba «La cuestión litigiosa consiste en determinar si una vez extinguido el contrato laboral por voluntad del trabajador, durante el periodo de prueba, éste devenga la cantidad correspondiente al pacto de no concurrencia pactado para después de extinguirse el contrato (...) la condición resolutoria, implícita en el período de prueba, hace referencia únicamente a la posibilidad de resolverlo mientras transcurre dicho período por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, pero no afecta a la eficacia jurídica de los pactos establecidos para surtir efectos después de extinguido el contrato como ocurre con el pacto de no competencia postcontractual (...) el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla), expectativas que quedarían frustradas si la eficacia del referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes (...) en definitiva, se trata de un pacto asumido libremente por los contratantes y que responde a la finalidad prevista en el art. 21 del ET, sin que se haya puesto de relieve por ninguna de las partes que resulte abusivo o contrario a la buena fe» (STS 4ª - 14/05/2009 - 1097/2008 -EDJ2009/120316-; STS 4ª 06/02/2009 - 665/2008 -EDJ2009/19193-). 7. Compensación económica: carácter indemnizatorio Es criterio jurisprudencial consolidado el que declara la naturaleza indemnizatoria de las cláusulas que regula el apartado segundo del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores (STS 4ª - 21/01/1991 - 725/1990).

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8. Duración máxima: dos años para los técnicos No se precisa que el trabajador sea titulado: «Alega también el recurrente la inadecuada fijación del plazo de duración de la no concurrencia, por establecerse la propia de los técnicos, sin que en ello pueda apreciarse infracción alguna, pues dicho concepto, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del mismo Estatuto -EDL1995/13475-, no se limita en el 21 a los titulados, y se emplea en un sentido amplio, en contraposición a los demás trabajadores, que comprende la categoría del demandante que requiere estar en conocimiento de las técnicas del comercio internacional, como así lo entendieron las partes al fijar las condiciones del cese» (STS 4ª - 28/06/1990 -EDJ1990/6940-). 9. Renuncia unilateral del empresario: no procede Al tratarse de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca: «La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil -EDL1889/1- según el cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes", y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código -EDL1889/1- en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC. La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil según el cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes", y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC» (STS 4ª 08/11/2011 - 409/2011 -EDJ2011/287025-; STS 4ª - 15/01/2009 - 3647/2007 -EDJ2009/10545-; STS 4ª - 02/07/2003 - 3805/2002 -EDJ2003/215720-; STS 4ª 21/01/2004 - 1707/2003 -EDJ2004/2296-; STS 4ª - 05/04/2004 - 2468/2003 -EDJ2004/40569-).

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10. Incumplimiento del pacto: efectos El incumplimiento del pacto por alguna de las partes da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del CC -EDL1889/1-. La jurisprudencia admite la validez de los pactos con cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de la obligación de no concurrencia, aunque advierte que las cláusulas penales deben ser interpretadas restrictivamente para no incurrir en abusos injustificados (STS 4ª - 16/03/2005 - 188/2003). Incluso se ha considerado válida la cláusula penal que establece como indemnización el doble de la cuantía recibida en compensación económica por la no competencia postcontractual: «El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada", a la que alude el art. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil -EDL1889/1-), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula. Pero en este supuesto, ni la sentencia recurrida resolvió la cuestión con arreglo a tal planteamiento -se limitó a invalidar la cláusula penal en cuanto a la obligación del trabajador de devolver una cantidad superior a lo que había recibido como compensación económica-, ni tampoco se plantea en el recurso» (STS 4ª - 09/02/2009 1264/2008 -EDJ2009/19194-). 11. Nulidad parcial del pacto de no competencia: alcance de la devolución de la compensación económica «La sentencia recurrida, para justificar la devolución del íntegro percibido, argumenta que si bien el plazo de no concurrencia no podía exceder de seis meses (art. 21.2 ET), la nulidad del pacto únicamente alcanzaba a ese extremo (art. 9.1 ET -EDL1995/13475-) y no se extendía a la obligación de devolver lo entregado como compensación en caso de incumplimiento de la obligación convenida, por haberse producido éste dentro del referido plazo legal y ser ello consecuencia -se razona- de la obligada "bilateralidad" que deriva del concurso de una "compensación económica adecuada" (...) pero una reconsideración de la materia sometida a debate nos lleva a rectificar la precedente doctrina y a estimar el recurso, por considerar que la prevención contenida al efecto en el art. 1.303 CC -EDL1889/1- (contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada

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nula) no agota la regulación legal en la materia (...) resulta claro que el establecimiento -en el caso debatido- de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo en tal extensión temporal, pero válido en la que legalmente le correspondía de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.2 ET y en razón a que el trabajador no ostentaba la cualidad de técnico (sobre este punto no se ha planteado cuestión). Pero esta nulidad parcial del pacto (en la duración que excedía de seis meses) plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, para el supuesto de que el trabajador hubiese desatendido la inconcurrencia pactada en el plazo que legalmente correspondía (de seis meses). Supuesto que ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET, que contiene una previsión cuya especialidad se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y también a las reglas del art. 1306 CC -EDL1889/1- que el recurso pretende de aplicación directa; sin perjuicio de que las mismas puedan ser tenidas en cuenta, en los términos que la analogía consiente (art. 4 CC -EDL1889/1-), pero teniendo siempre presente la prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET, conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente (...) hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones".» (STS 4ª - 10/02/2009 - 2973/2007 -EDJ2009/19203-). En el mismo sentido, STS 4ª - 20/06/2012 - 614/2011 -EDJ2012/141934-. Número 4 1. Pacto de permanencia: significado «Es ciertamente, en la esfera de la autonomía de la voluntad y dentro de los límites que la ley autoriza, donde tiene su asiento el pacto de permanencia en la empresa, acordado en conformidad a lo establecido en el artículo 21-4 del Estatuto de los Trabajadores, que contempla una modalidad contractual en la que la específica y singular prestación del empleador de sufragar gastos para la especialización profesional del empleado, justifica la contraprestación de éste de permanecer en la empresa durante un período no superior a dos años, y la obligación de indemnizar daños y perjuicios en otro caso. No ha dispuesto el trabajador, mediante el repetido pacto, de ningún derecho inalienable o indisponible y de contrario, la posición precaria que pudiera tener, vigente el plazo de prueba, ha desaparecido mediante la viabilidad práctica del pacto de permanencia, que "per se" ha hecho ineficaz, en su favor, el período probatorio, de modo que el contrato deviene ya, indefinido, aunque con su obligación de continuar en el servicio el tiempo de dos años. Es claro que al ser personalísima la obligación de trabajar no puede imponerse al trabajador su cumplimiento de donde se desprende -en análoga secuencia al artículo 924.1 de la Ley de

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Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-- que la reparación del incumplimiento se haga por la vía de indemnización de daños y perjuicios -como de un modo general ocurre, según los artículos 1101 y siguientes del Código Civil -EDL1889/1-- en todo caso de incumplimiento contractual; resarcimiento que, en el supuesto litigioso ha sido fijado equitativamente en razón a los desembolsos realizados por el empleador para la especialización del trabajador» (STS 4ª - 14/02/1991 - 829/1990 -EDJ1991/1550-). 2. Pacto de permanencia: requisitos «Antes de otra cosa, habrá que precisar los presupuestos necesarios para la validez y puesta en práctica de las denominadas cláusulas de permanencia en la empresa; el artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores ha previsto este tipo de pactos, pero sometiendo su validez a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Que su aplicación sea efectiva para el caso de que el trabajador haya recibido una especialización profesional; 2º.-Que el proceso de especialización lo sufrague la empresa; 3º.-Su finalidad es la de poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico; 4º.-Que su duración no vaya más allá de dos años y 5º.-Que la cláusula se constate por escrito. La concurrencia de todas estas circunstancias determina la responsabilidad del trabajador que rescinde el contrato de trabajo antes de que concluya el tiempo de vigencia de la cláusula, sin causa que lo justifique, de abonar al empresario una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados» (STS 4ª - 29/12/2000 4464/1999 -EDJ2000/55106-). «Los supuestos en que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido pactos de permanencia mínima del trabajador en la empresa confirman esta exigencia de compensación del sacrificio que tal pacto comporta para el trabajador con una especialización singular o cualificada; así sucede en las sentencias de 18 de mayo de 1990 -EDJ1990/5267-, de 23 de julio de 1990 -EDJ1990/7985-, de 14 de noviembre de 1990 -EDJ1990/10373-, de 14 de febrero de 1991 -EDJ1991/1550- y de 27 de marzo de 1991 -EDJ1991/3345-. Todas estas resoluciones justifican el pacto de permanencia mínima del trabajador en la empresa en el desembolso de gastos especiales de formación (cursos de instrucción en el manejo de concretos y determinados modelos de aeronaves), efectuados por cuenta del empresario (compañías aéreas), en favor de determinados trabajadores contratados por tiempo indefinido (pilotos destacados para realizar tales cursos especiales). Para estos supuestos u otros semejantes, y no para compensar la formación profesional ordinaria debida por el empresario, está previsto el pacto de permanencia mínima en la empresa, que comporta un sacrificio de la libertad profesional y de trabajo del trabajador que puede ser costoso, al exigirle vinculación a la misma empresa por un período más o menos prolongado. No reuniendo estas características la cláusula controvertida, es obligado considerarla inválida o nula por falta de causa suficiente, con los efectos de nulidad parcial establecidos

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en el art. 10 del ET -EDL1995/13475-. (...) el sacrificio de las libertades profesional y de trabajo consentido por el trabajador al suscribir la cláusula en cuestión es manifiestamente desproporcionado a la ventaja de formación obtenida a cambio. En estas condiciones, la suscripción de tal cláusula constituye una disposición de un derecho del trabajador que contraria a ley, que desborda el espacio de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, al no estar compensada por una especialización profesional singular recibida del empresario. Por su parte, la imposición o predisposición de la susodicha cláusula por el empresario supone un ejercicio abusivo o antisocial del derecho a la libertad de empresa, que merece ser invalidado» (STS 4ª 21/12/2000 - 443/2000 -EDJ2000/55082-). 3. Especialización profesional: alcance «La especialización profesional a cargo de la empresa, que justifica el pacto de permanencia mínima no es de formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo [art. 4.2b) ET -EDL1995/13475-]. Por consiguiente, la "especialización profesional" a la que alude el art. 21.4 del ET, a cuyo amparo se acogió la cláusula que viene siendo objeto de controversia, es en todo caso ajena al derecho de todo trabajador a la formación profesional que acabamos de examinar, y va más allá de lo que esta formación supone. No en vano el pacto de permanencia constituye una importante limitación al derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola voluntad, mediante la dimisión que se contempla en el art. 49.1.d) de la norma estatutaria -EDL1995/13475-, por cuya razón no debe bastar para la validez de dicho pacto con el mero cumplimiento formal de los requisitos que se desprenden del citado art. 21.4 (...) sino que asimismo la cláusula de referencia "debe estar fundada en causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses", como razona (F. 6º) nuestra Sentencia, también reseñada, de 21 de diciembre de 2000 -EDJ2000/55082-. (...) En consecuencia, en caso de controversia incumbe a la empresa la probanza acerca de que la formación proporcionada al trabajador ha supuesto realmente una auténtica "especialización profesional" que, por una parte, redunde en un plus de cualificación del trabajador respecto de la que corresponde habitualmente a la función laboral contratada, permitiendo a quien la ha recibido mayores facilidades de colocación en el futuro, y por otra, que origine al propio tiempo a aquélla un verdadero perjuicio la marcha anticipada del trabajador sin haber resarcido a la empleadora del esfuerzo (no necesaria y exclusivamente financiero) que le ocasionó la especialización a su cargo del empleado» (STS 4ª - 06/05/2002 - 3669/2001 -EDJ2002/26576-). 4. Pacto de permanencia y contratación temporal Aunque la experiencia demuestra que el pacto de referencia suele darse con mayo frecuencia en supuestos de contratos temporales de duración indefinida en los que la

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empresa se ha visto obligada en la mayoría de las ocasiones a realizar gastos de cierta entidad para proporcionar a los empleados la especialización a que se refiere el art. 21.4 del ET, nada impide que se formule este pacto en un contrato en prácticas «Es importante poner de manifiesto que la cláusula litigiosa se consignó precisamente en un contrato de trabajo en prácticas, modalidad contractual esta que se regula en el art. 11.1 del ET -EDL1995/13475- (...). Es precisamente esta peculiaridad del contrato de trabajo en prácticas, consistente en tratar de proporcionar una práctica profesional a quienes están en posesión de amplios conocimientos teóricos para el puesto que van a desempeñar, junto con la limitación temporal de este tipo de contrato -máximo de dos años, según hemos visto-, lo que ha hecho negar a buena parte de la doctrina científica la posibilidad de que en el mismo (así como en cualquier otro de tipo formativo), quepa el pacto de permanencia; ello no obstante y como quiera que la cuestión no es totalmente pacífica, no debemos acoger de manera rotunda el mencionado criterio. Lo que sí es cierto, tal como la experiencia demuestra, es que el pacto de referencia suele darse con mayor frecuencia en supuestos de contratos laborales de duración indefinida en los que la empresa se ha visto obligada en la mayoría de las ocasiones a realizar gastos de cierta entidad para proporcionar a los empleados la especialización a la que se refiere el art. 21.4 del E.T.» (STS 4ª 26/06/2001 - 3825/2000 -EDJ2001/31152-; STS 4ª - 06/06/2002 - 3669/2001 -EDJ2002/26576-).

SECCIÓN TERCERA Clasificación profesional y promoción en el trabajo

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Sistema de clasificación profesional. [165] 1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales [166] . 2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. [165] Dada nueva redacción por art. 8 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [166] Téngase en cuenta la Res. de 13 mayo 1997, de la Dirección de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del acuerdo de cobertura de vacíos

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3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres. 4. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. Debe repararse en que el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero de 2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, han procedido a modificar de nuevo este precepto, esta vez con la finalidad de establecer como parámetro de referencia los grupos profesionales de forma exclusiva, ya que, según su EDM -EDL2012/130651-: «(...) el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz.». Apartado 1 «(...) a) Con carácter general, hay que resaltar que el criterio de la sentencia de instancia es el mas acorde con la Ley 11/1994 de 19 de Mayo -EDL1994/16072-vigente cuando los actores presentaron su demanda- expresando su exposición de motivos que "una definición mas flexible, ya desde el ingreso al trabajo, del contenido de la prestación laboral pactada, superando los rígidos esquemas de la clasificación subjetiva de los trabajadores, y una mayor facilidad para adaptar dicha prestación a la variación de las necesidades, son los objetivos de las modificaciones introducidas en los artículos 16 -EDL1995/13475-, 22 y 34 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, siempre en el ámbito de lo que constituyen las aptitudes profesionales del trabajador contratado". De tal forma que dichos preceptos han flexibilizado toda la materia de la clasificación profesional, abandonando el rígido sistema que suponía encasillar a los trabajadores en categorías profesionales independientes e incomunicadas para dar paso a un mejor aprovechamiento de los recursos humanos en la empresa, desplazando el núcleo de la clasificación profesional desde la categoría al grupo profesional, admitiéndose la polivalencia funcional y la movilidad funcional entre categorías equivalentes.

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b) El artículo 23 del citado convenio colectivo establece cuatro grupos profesionales. El primero es el de Redacción-locutor; incluyendo el artículo 24 -EDL1995/13475- dentro del mismo las categorías profesionales de redactor-locutor A, B, C y D y la de animador musical; estableciendo este precepto con carácter general que "en caso necesario y por necesidades organizativas de la empresa, ningún trabajador podrá negarse a realizar tareas superiores o inferiores a las definidas para su categoría dentro de su grupo profesional". El artículo 25 -EDL1995/13475- define dichas categorías profesionales; es cierto que dentro de las funciones designadas a los Redactores-locutores en sus cuatro categorías A, B, C y D no se les encomienda expresamente la realización de cuñas publicitarias comerciales; funciones que si le asigna a los animadores comerciales. En todo caso, en las definiciones de las distintas categorías sólo se recogen las prevalentes. c) La pertenencia al grupo profesional definido en el artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores sirve como presupuesto básico fundamental -a la par que la titulación exigida, que no se debate en el presente caso- para que la empresa pueda decidir la movilidad funcional prevista en el artículo 39.1 -EDL1995/13475-. Siendo claro que el grupo profesional incluye por definición categorías profesionales equivalentes, tal como han decidido las partes firmantes del convenio colectivo, al configurar cada grupo» (STS 4ª - 13/07/1999 - 4151/1998 -EDJ1999/21589-). Apartado 2 1. El nuevo concepto de grupo profesional «En cualquier caso, y aun aceptando que todos los actores ostentaban con anterioridad a la vigencia del Convenio de Defensa -EDV1998/52284-, la categoría de oficiales de 1ª y están en posesión de la titulación exigida en el C.C.U para el Grupo 4, resulta que, por ese solo dato, no estaría justificada la estimación de sus demandas. La titulación es, en efecto, un elemento al que el art. 22 del Estatuto de los Trabajadores otorga un valor cualificado en el establecimiento de un sistema de clasificación profesional. Pero también lo es que dicho precepto, de un lado sitúa la titulación al mismo nivel que las "aptitudes profesionales" y el "contenido general de la prestación", y de otro atribuye a la negociación colectiva la facultad de concretar las variables del sistema aplicable. Esa concreción es, precisamente, la que lleva a cabo el C.C.U que incluye la titulación junto a otros muchos elementos. Su artículo 16 -EDL1995/13475- la tiene cuenta, pero solo en el seno de uno de los seis factores que establece, el de "conocimientos y experiencia" (factor a); y aun entonces, como señala la sentencia referencial, no como criterio exclusivo, puesto que además de la formación necesaria se tiene en cuenta la experiencia adquirida. El encuadramiento en el Convenio Unico constituyó pues una operación compleja, que no cabe reputar errónea atendiendo exclusivamente a parte de uno de los seis factores que la Comisión

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General debía respetar. Solo la conclusión de que el encuadramiento se realizó contraviniendo el conjunto o la mayor parte de esos factores, autorizaría a desconocer el amplio margen de libertad que el Estatuto de los Trabajadores otorga a la autonomía colectiva y a modificar el sistema de clasificación del C.C.U» (STS 4ª - 18/07/2003 4855/2002 -EDJ2003/92975-). 2. El título profesional como elemento definidor del grupo profesional «Se denuncia como infringidos los artículos 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y 17 -EDL1995/13475- y 22.5 del Estatuto de los Trabajadores, infracción consistente en valorar como discriminación salarial el distinto nivel retributivo establecido para las categorías de Titulado Superior y para las tareas de Titulado Medio. Es evidente que cuando un Convenio Colectivo regula las dos categorías profesionales y sus respectivas remuneraciones y atribuye la más elevada a la de más elevada Titulación, no establece discriminación, puesto que la atención a la preparación profesional teórica, reflejada en la titulación superior obtenida y exigida para la clasificación profesional, está contemplando distintas situaciones de hecho, que no merecen tratamiento igual. En este sentido la Sentencia condenatoria infringe los preceptos al establecer una igualdad que no existe dentro de la norma que fija los diferentes niveles retributivos. Ahora bien, un segundo fundamento de la condena pronunciada y ahora recurrida, consiste en la realización por los accionantes de las mismas tareas que los Titulados Superiores, habida cuenta de que en la norma profesional se enuncian de modo idéntico las propias de los Titulados Medios y las de los Titulados Superiores. En este sentido, el recurso denuncia interpretación errónea de los artículos 16.4 -EDL1995/13475-, 23 -EDL1995/13475- y 24 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en relación con el artículo 20 del Convenio Colectivo aplicable, porque se razona que, aunque la enunciación de las tareas de una y de otra de las categorías profesionales consideradas coinciden literalmente, es claro, y está previsto en el precepto del Convenio, que serán llevadas a cabo con arreglo al grado de preparación exigido para cada uno de los niveles profesionales. Así ha concluido esta Sala en su Sentencia de 23 de Mayo de 1996 en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina núm. 3843/95 -EDJ1996/2733-), decidiendo la misma cuestión aquí enjuiciada, criterio que invoca el recurso en su último motivo, para alegar el Principio de Seguridad jurídica, que debe actuar en este momento con la consecuencia de que la Sala no decida de modo diferente a como lo hizo en la meritada Sentencia. Pues bien, allí se razonó que para determinar si se realizan o no funciones superiores a la categoría profesional que se tiene reconocida, es presupuesto necesario establecer las funciones de ambas categorías y las de hecho realizadas por el trabajador reclamante. En este aspecto, tanto de los hechos probados como de la legislación aplicable se concluye que las funciones encomendadas a los actores en los contratos celebrados con ellos no son inadecuadas a su categoría y a su titulación de grado medio, pues

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dado el carácter genérico de las tareas y la falta de referencia a conocimientos específicos, es obvio que su desempeño puede ser llevado a cabo por cualquier persona que tenga un nivel cultural medio acreditado por el título que les es exigido (...) Es verdad que las funciones mencionadas en los contratos de los trabajadores con categoría de Titulados Superiores son iguales a las que figuran en los contratos de los actores, pero tanto unos como otros contratos especifican que estas funciones se realizarán de acuerdo con la titulación exigida. Por tanto, en el contrato se atiende a la titulación para conferir la categoría, y las funciones o tareas se realizarán con arreglo a esa misma categoría atendida para la contratación, porque lo que no cabe pretender es que las tareas se valoren por la titulación personal de quien las realiza, sino que han de serlo por la categoría profesional a la que están encomendadas» (STS 4ª 05/02/1998 - 2124/1997 -EDJ1998/269-). Apartado 5 1. Principio de equivalencia función-categoría «Según opinión compartida en la doctrina y la jurisprudencia, el principio de equivalencia función-categoría impone en el acuerdo de clasificación profesional previsto en el art. 16.4 ET -EDL1995/13475- la asignación de la categoría correspondiente a los cometidos laborales para los cuales el trabajador haya sido contratado. Cabe hablar así de un derecho del trabajador a la clasificación profesional adecuada, que comprende la calificación correcta de las funciones efectivamente desempeñadas. No obstante, la propia formulación literal del art. 16.4 ET limita su alcance al declarar que tal acuerdo clasificatorio se realizará "con sumisión y en los términos establecidos en convenios colectivos y, en su defecto, en las normas reglamentarias laborales". (...) [Como continúa diciendo la sentencia] El principio de equivalencia función-categoría no agota sus efectos en el acuerdo de clasificación profesional de ingreso regulado en el art. 16.4 ET y en sus normas complementarias. También se manifiesta en la regulación de las vicisitudes de la relación de trabajo, en la forma que regula el art. 23 ET -EDL1995/13475-, y con las propias matizaciones y salvedades previstas en el mismo. Entre esta manifestaciones se encuentran la facultad de "reclamar ante la dirección de la empresa la clasificación profesional adecuada" a partir de unos tiempos mínimos de realización de funciones de categoría superior (art. 23.1), y el derecho subsiguiente de elevar tal reclamación "ante la jurisdicción competente" cuando la respuesta de la empresa ha sido negativa (art. 23.2). En fin, constituye también proyección de este principio la regla del art. 23.3 ET, en virtud de la cual la equivalencia función-categoría alcanza de manera incondicional a los aspectos económicos de esta última cuando se desempeñen funciones de categoría superior, pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso» (STS 4ª 27/12/1991 - 352/1991 -EDJ1991/12363-).

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En las Administraciones Públicas, el principio de equivalencia función-categoría ha de compatibilizarse con la regla de selección con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad (STS 4ª - 27/12/1991 - 352/1991 -EDJ1991/12363-). Por lo demás, el principio de equivalencia función-categoría se manifiesta, teniendo en cuenta la posible modificación de funciones (art. 39 ET -EDL1995/13475-), en la facultad de reclamar la clasificación profesional adecuada a partir de tiempos mínimos de realización de funciones de superior categoría, lo que dará lugar al reconocimiento de salarios superiores (STS 4ª - 27/12/1991 - 352/1991 -EDJ1991/12363-). «En relación con una clasificación profesional incorrecta cuando un trabajador viene realizando desde el inicio de su relación laboral las funciones correspondientes a una determinada categoría profesional y, no obstante, el empresario le viene atribuyendo una inferior, debe serle reconocida al empleado la categoría que realmente le corresponda. En cambio, cuando el trabajador fue correctamente clasificado al ser contratado por la empresa y después paso a desempeñar funciones correspondientes a una categoría superior, sin perjuicio de que a partir de tal momento tenga derecho a la diferencia de retribución entre la que percibe por categoría que tiene reconocida y a la asignada a la superior que realmente desempeña, no tiene derecho a consolidar la categoría si no concurren las circunstancias legal o convencionalmente exigidas para el ascenso» (STS 4ª - 03/06/1992 - 1930/1991 -EDJ1992/5706-). En general, sobre las discrepancias entre la categoría profesional convencional, pactada ab initio, y la categoría objetiva o correspondiente con el trabajo efectivamente realizado, señala el TS que «(...) se está ante un caso de anomalía de clasificación profesional inicial por existir una discrepancia entre la categoría profesional convencional -la pactada "ab initio" o asignada por el empleador sin oposición del trabajador- y la objetiva, la que en realidad se corresponde con el trabajo que efectivamente realiza aquél. No se trata de que el actor haya sido cambiado de puesto de trabajo a otro de superior categoría o se le hayan encomendado por la empleadora con posterioridad funciones propias de otra categoría superior, en cuyo caso sería aplicable el artículo 23.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-precepto incluido dentro de la sección dedicada a "la promoción en el trabajo"- sino que se trata de clasificar profesionalmente a un trabajador de forma correcta con arreglo a las funciones realmente desempeñadas en el momento inicial, por lo que es aplicable el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-precepto incluido bajo el epígrafe "ingreso al trabajo"-; siendo claro que la remisión que hace este artículo a los Convenios Colectivos y en su defecto a las normas reglamentarias laborales se refiere a la descripción que realizan estos textos de las funciones que corresponden a cada una de las categorías profesionales que establecen, que en el presente caso, aparecen en el anexo II del citado Convenio Colectivo. Y por

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otra parte, la referencia que hace el artículo 23.3 a las normas legales o convencionales es obvio que se remite a las reglas relativas a la promoción o ascenso contenidas en tal normativa sectorial» (STS 4ª - 03/06/1994 - 2562/1992 -EDJ1994/5105-). «(...) la doctrina de la "falta de adecuación inicial" función-categoría. Presume esta teoría la existencia de una clasificación inicial incorrecta imputable al empleador y que debe ser rectificada conforme al principio de adecuación y categoría, implícitamente reconocido en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Tal clasificación irregular no se ha dado en la situación litigiosa, dado que, tanto la reglamentación originaria -Ordenanza del I.N.A.S, de 1974- como la actual -Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid de 1988, y Actas de su Comisión Paritaria- exigían y exigen para el reconocimiento de categoría una titulación, de la que las demandantes carecen. Es de resaltar, además, que precisamente la norma paccionada en un intento de promoción del grupo al que pertenecen las trabajadoras -y con motivo del paso de un sistema asistencial a otro educativo- habilita unos cursos en un período prefijado que concluye en 1991, y que las actoras no han realizado; otorgando, de otra parte, la calificación de Educador a quienes están en posesión de la titulación o condición requerida. No podían, pues, consumar las actoras un derecho a la categoría de Educador bajo la vigencia de la Ordenanza citada al faltarles un requisito condicionante del reconocimiento, cual es la titulación. Tampoco pueden adquirir dicha categoría por oponerse a ello el artículo 23.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, y el artículo 22.3 del Convenio Colectivo de referencia, expresivos ambos de que no procede reconocer una categoría superior, aunque se realicen funciones propias de ésta, "cuando no proceda legal o convencionalmente", y es claro que, por falta de la titulación exigida, -legal o supletoria citadalas demandantes no pueden acceder a la categoría que reclaman» (STS 4ª 03/06/1992 - 1930/1991 -EDJ1992/5706-). 2. Titulación profesional y adscripción a una determinada categoría Es evidente que ciertas actividades o profesiones solo pueden ser desempeñadas por los trabajadores que han obtenido la titulación exigida para su desempeño, lo que no impide que en otros casos, cuando el título no constituye elemento legal necesario (aunque esté convencionalmente pactado) para ejercitar una actividad laboral, entonces, el trabajador no quede privado de la percepción de las retribuciones correspondientes a la misma, y ello con independencia de lo que disponga el convenio sobre el derecho que a aquél corresponda en relación con los ascensos: «La cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por esta Sala, en supuestos esencialmente iguales, de realización efectiva de tareas de categoría superior, entre otras en las sentencias de 19 de abril de 1.996 -EDJ1996/2728-, 26 de octubre de 1.999 -EDJ1999/36161-, 8 de febrero de 2.000 -EDJ2000/703-, 21 de junio de 2.000 -EDJ2000/15579-, en las que los reclamantes carecían del título exigido en el Convenio Colectivo reclamando dife-

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rencias salariales y en donde se discutía, si existe o no por parte del organismo empleador obligación de pagar las diferencias salariales reclamadas. Dicha doctrina puede resumirse en la forma siguiente: La exigencia de título puede constituir no solo requisito inexcusable para la realización de una actividad profesional -en cuyo caso solo se puede adquirir la categoría si se ostenta la titulación requerida- sino también impedimento para que puedan realizarse accidentalmente las funciones correspondientes, cuando una norma imperativa prohibe el ejercicio profesional sin la debida titulación y su violación puede ocasionar infracciones de otro orden. Ahora bien, en otros casos, cuando el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral, sino que su imposición viene impuesta por Convenio Colectivo, con la finalidad de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada, entonces, si bien las normas convencionales impiden el reconocimiento de la categoría superior, ello no debe privar al trabajador que validamente ejercen dichas funciones, por encima de su categoría, a la percepción de las retribuciones correspondientes a la misma» (STS 4ª 15/11/2000 - 1527/2000 -EDJ2000/44326-). 3. Categoría profesional y cualificación personal Si en el contrato se atiende a la titulación para conferir la categoría, y las funciones o tareas se realizan con arreglo a esta última, no cabe pretender que las tareas se valoren por la titulación personal de quien las realiza, sino que han de serlo por la categoría profesional a la que están encomendadas «(...) tanto de los hechos probados como de la legislación aplicable se concluye que las funciones encomendadas a los actores en los contratos celebrados con ellos no son inadecuadas a su categoría y a su titulación de grado medio, pues dado el carácter genérico de las tareas y la falta de referencia a conocimientos específicos, es obvio que su desempeño puede ser llevado a cabo por cualquier persona que tenga un nivel cultural medio acreditado por el título que les es exigido (...) Es verdad que las funciones mencionadas en los contratos de los trabajadores con categoría de Titulados Superiores son iguales a las que figuran en los contratos de los actores, pero tanto unos como otros contratos especifican que estas funciones se realizarán de acuerdo con la titulación exigida. Por tanto, en el contrato se atiende a la titulación para conferir la categoría, y las funciones o tareas se realizarán con arreglo a esa misma categoría atendida para la contratación, porque lo que no cabe pretender es que las tareas se valoren por la titulación personal de quien las realiza, sino que han de serlo por la categoría profesional a la que están encomendadas» (STS 4ª - 17/06/1998 - 3370/1997 -EDJ1998/5875-; STS 4ª 05/02/1998 - 2124/1997 -EDJ1998/269-).

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Promoción y formación profesional en el trabajo. [167] 1. El trabajador tendrá derecho: a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional. b) A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional. c) A la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. d) A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo [168] . 2. En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores de uno y otro sexo [169] . 3. Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.

[167] Dada nueva redacción por art. 2 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [168] Véanse Convenio 140 OIT, relativo a la Licencia Pagada de Estudios, del 24 junio 1974, RD 395/2007, de 23 marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, y O TAS/2307/2007, de 27 julio, por la que se desarrolla parcialmente el anterior [169] Véanse arts. 51 y cc. Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

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Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. El RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero de 2012 y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-, han procedido a dar nueva redacción al art. 23 ET, para cumplir con la finalidad ofrecida en la EDM del Real Decreto-Ley -EDL2012/6702-, a saber, apostar «(...) por una formación profesional que favorezca el aprendizaje permanente de los trabajadores y el pleno desarrollo de sus capacidades profesionales. El eje básico de la reforma en esta materia es el reconocimiento de la formación profesional como un derecho individual, reconociéndose a los trabajadores un permiso retribuido con fines formativos. Asimismo, se reconoce a los trabajadores el derecho a la formación profesional dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. También se prevé que los Servicios Públicos de Empleo otorgarán a cada trabajador una cuenta de formación asociada al número de afiliación a la Seguridad Social, y se reconoce a los centros y entidades de formación, debidamente acreditados, la posibilidad de participar directamente en el sistema de formación profesional para el empleo, con la finalidad de que la oferta formativa sea más variada, descentralizada y eficiente.». Evidentemente la jurisprudencia que mencionamos es la emanada con las versiones anteriores de este artículo, pues dado lo reciente de su modificación no existe aún pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto de estos permisos en su actual redacción. Apartado 1 1. Derecho a la elección de turnos y sistemas de turnos existentes en la empresa «La interpretación del art. 23.1.a) no puede conducir al otorgamiento del derecho que reconoce en función de que los turnos sean fijos o rotatorios, pues el precepto no alude a esta circunstancia ni hace depender la preferencia del trabajador a elegir uno u otro al establecimiento en la empresa de un determinado sistema de turnos. Entre los medios previstos en la norma para facilitar la promoción profesional de los trabajadores está el de preferencia para la elección de turno, y este derecho solamente estará condicionado por otros factores, como puede ser el derecho de los restantes trabajadores en plano preferente o por la contratación del trabajador para prestar servicios en turnos determinado. La interpretación del artículo 23.1, a) referenciado no puede conducir al otorgamiento del derecho que reconoce en función de que los turnos sean fijos o rotatorios, pues el precepto no alude a esta circunstancia ni hace depender la preferencia del trabajador a elegir uno u otro al establecimiento en la empresa de un determinado sistema de turnos; entre los medios previstos en la norma para facilitar la promoción profesional de los trabajadores está el de preferencia

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para la elección de turno, y este derecho solamente estará condicionado por otros factores, como puede ser el derecho de los restantes trabajadores en plano preferente o por la contratación del trabajador para prestar servicios en un turno determinado, circunstancias cuya concurrencia no quedó demostrada en este caso. Las normas fundamentales (artículos 27.1 -EDL1978/3879-, 35.1 -EDL1978/3879- y 40 de la Constitución -EDL1978/3879-) y las de rango de legalidad ordinaria, (artículos 4.2, b -EDL1995/13475- y 23.1, a del Estatuto de los Trabajadores) hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y el efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna; ya el extinguido Tribunal Central de Trabajo había declarado en las sentencias de 5 de abril de 1984 y 5 de octubre de 1988 que esas normas no son susceptibles de una interpretación restrictiva, sino que deben ser aplicadas con criterio amplio, para dotarlas de una eficacia real; por tanto, aceptando la corrección de tal doctrina, hay que rechazar toda interpretación que imponga al derecho invocado otras limitaciones distintas a las que son propias de su naturaleza, y de ahí que los trabajadores que cursen estudios para la obtención de un título académico o profesional, hecho que en este caso no se ha cuestionado tienen preferencia a elegir turno de trabajo, con independencia del régimen instaurado por la empresa, ya se trate de turno fijo o rotatorio, siempre que este sistema de trabajo sea el implantado en la empresa» (STS 4ª 25/10/2002 - 4005/2001 -EDJ2002/51541-). «Las normas fundamentales (artículos 27.1 -EDL1978/3879-, 35.1 -EDL1978/3879- y 40 de la Constitución -EDL1978/3879-) y las de rango de legalidad ordinaria, (artículos 4.2, b -EDL1995/13475- y 23.1, a del Estatuto de los Trabajadores) hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y el efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna; ya el extinguido Tribunal Central de Trabajo había declarado en las sentencias de 5 de abril de 1984 y 5 de octubre de 1988 que esas normas no son susceptibles de una interpretación restrictiva, sino que deben ser aplicadas con criterio amplio, para dotarlas de una eficacia real; por tanto, aceptando la corrección de tal doctrina, hay que rechazar toda interpretación que imponga al derecho invocado otras limitaciones distintas a las que son propias de su naturaleza, y de ahí que los trabajadores que cursen estudios para la obtención de un título académico o profesional, hecho que en este caso no se ha cuestionado tienen preferencia a elegir turno de trabajo, con independencia del régimen instaurado por la empresa,

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ya se trate de turno fijo o rotatorio, siempre que este sistema de trabajo sea el implantado en la empresa» (STS 4ª - 06/07/2006 - 1861/2005 -EDJ2006/282221-). Por supuesto, no existe preferencia en la elección de turno si el trabajador fue contratado para prestar servicios en turno determinado (STS 4ª - 25/10/2002 4005/2001 -EDJ2002/51541-). La jurisprudencia insiste en que este derecho se hace depender de que el régimen de turnos se halle instaurado en la empresa y el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, de tal modo que, ante la inexistencia o falta de alguno de tales presupuestos cualquier pretendido derecho resulta jurídicamente inatendible (STS 4ª - 25/10/002 - 4005/2001 -EDJ2002/51541-). 2. Duración del permiso para acudir a exámenes «La duración por días no es contraria a la finalidad de la licencia, como tampoco lo sería su concesión por el tiempo necesario para el examen. El criterio de la concesión por días es más generoso y evita conflictos de aplicación, mientras que el criterio del tiempo necesario pondera más la limitación del coste que las licencias suponen para el empleador, pero ello no es razón para estimar que el primer criterio sea ilógico o contrario a la finalidad de la norma. Por ello, no se han vulnerado las reglas de los artículos 1284 -EDL1889/1- y 1286 del Código Civil -EDL1889/1-, pues no hay, como se ha dicho, dualidad de sentidos en la expresión literal y la interpretación establecida por la sentencia de instancia no es contraria a la eficacia de la cláusula, ni a su naturaleza y objeto. La interpretación de la sentencia recurrida se ajusta también al artículo 3.1 del Código Civil -EDL1889/1-, pues se atiene al sentido propio de las palabras de la norma y a su finalidad. Tampoco se infringe el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, porque la delimitación por convenio colectivo de la duración de una licencia no es contraria al ámbito del poder de dirección empresarial que fija ese artículo. La solución que propugna el recurso puede ser adecuada desde la posición de la empresa, pero, por las razones indicadas, esa solución no puede imponerse por vía interpretativa, sino sólo en su caso mediante una modificación de la regulación del convenio» (STS 4ª - 15/07/1998 - 3589/1997 -EDJ1998/17663-).

24. Ascensos. 1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

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2. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación. [170] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. 1. Titularidad y contenido del derecho a la promoción profesional «Como ha subrayado la sentencia de la Sala de 11 de diciembre de 1991, dictada también en proceso de impugnación de convenio colectivo, el derecho a la proporción profesional es un derecho del trabajador individual y no de un colectivo o grupo de trabajadores. El contenido típico del mismo es la facultad de acceder a un trabajo más cualificado, o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional. Siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva, que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas» (STS 4ª - 29/01/1992 - 881/1991; STS 4ª - 13/12/1991 - 209/1991 -EDJ1991/11862-; STS 4ª - 07/05/1992 - 1755/1991 -EDJ1992/4403-). «(...) promoción a través del trabajo no significa la obligación de promocionar a todo el que trabaje con independencia de los criterios objetivos que determinan los distintos ascensos o provisión de mejores puestos, por ello el que la empresa retorne al actor al puesto de trabajo de su categoría profesional, después de haberlo promocionado y no haber conseguido el actor en el puesto de confianza otorgado alcanzar las expectativas de la empresa, no es desconocer el art. 35 de la Constitución -EDL1978/3879-, sino una falta de éxito, lo que evidentemente la Constitución no garantiza» (STS 4ª - 09/04/1990 -EDJ1990/3980-). 2. Regulación convencional de los ascensos «(...) partiendo de la base de que el derecho a la promoción profesional de todo trabajador tiene cobertura constitucional y legal, no es menos cierto que en ninguno de los preceptos en los que el mismo se reconoce se dispone que dicho derecho tenga carácter absoluto o haya de funcionar con ninguna clase de automatismo de origen legal, sino que, por el contrario, lo que se preve es que todo ascenso habrá de acomo[170] Dada nueva redacción apartado 2 por disposición adicional 11 apartado 4 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010

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darse a las previsiones contenidas en la normativa vigente. En el caso, la normativa básica es la que se contiene en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y en el art. 24 del mismo cuerpo legal, y más específicamente en el segundo que en el primero en el que únicamente se limita a prever una posibilidad de ascenso cuando el desempeño de funciones de categoría superior se prolonga durante un tiempo. Ahora bien, tanto en el art. 39 -EDL1995/13475- como en el art. 24 queda bien claramente condicionado el ascenso a una serie de requisitos de capacidad, formación, tiempo y condicionamiento que en cada caso quedan remitidos a lo que se disponga en convenio colectivo o, en su defecto, a acuerdos colectivos específicos -art. 24-; e incluso en el art. 39.4 ET -EDL1995/13475-, cuando contempla el supuesto concreto de ascenso derivado de movilidad funcional admite la posibilidad de que el convenio pueda establecer períodos de trabajo superiores a los allí establecidos para que el trabajador pueda solicitar el ascenso. (...) no hay que olvidar que el art. 24 ET deja a la negociación colectiva el sistema de ascensos y que, aunque el Convenio no lo haya dispuesto expresamente también juegan en este caso las exigencias de que los mismos se produzcan "teniendo en cuenta la formación, mérito, antigüedad del trabajador así como las facultades organizativas de la empresa" y acomodados "a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo" (contenidas en los apartados 1 y 2 de art. 24 ET), puesto que rigen en todo caso como normas claramente de derecho necesario, y por lo tanto exigentes de que el ascenso, cualquiera que sea el método utilizado, se realice con sujeción a tales criterios igualmente controlables por vía judicial» (STS 4ª - 01/10/2008 - 63/2007 -EDJ2008/197308-). Por otra parte, en aquellos casos en los que existiendo un procedimiento pactado de ascensos la empresa lo incumpliere, el trabajador tiene acción para exigir el cumplimiento del sistema convencional pero no para obtener la declaración de derecho al ascenso (STS 4ª - 03/02/1993 - 546/1992 -EDJ1993/20366-; STS 4ª - 26/04/1993 996/1992 -EDJ1993/3846-). 3. Libertad de empresa para convocar y cubrir vacantes El derecho a la promoción en el trabajo no constituye un derecho absoluto e ilimitado, bien entendido, que ha de conciliarse con la libertad y disponibilidad de la empresa en la cobertura de vacantes: «(...) la interpretación que se propone sería contraria al reconocimiento del derecho de los trabajadores a la promoción en el trabajo [artículos 4.2.b) -EDL1995/13475- y 24.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 35.1 de la Constitución Española], que no resulta conciliable con la plena disponibilidad de la empresa en la cobertura de las vacantes» (STS 4ª 26/09/2006 - 2826/1995 -EDJ1996/7194-). 4. Competencia del orden jurisdiccional social «La pretensión ejercitada se concreta, fundamentalmente y en último y principal término, en el tema de acceso a un nuevo puesto de trabajo. Es éste el tema relevante

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e integrador de la pretensión, de indubitada naturaleza laboral en cuanto constituye expresión de los derechos del trabajador a la ocupación efectiva (artículo 4.2.a/ del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-), a la movilidad funcional (artículos 4.2.h/ -EDL1995/13475- y 39 del mencionado texto legal -EDL1995/13475-) y a la promoción en el trabajo (artículos 4.2.b/ -EDL1995/13475- y 22 también del Estatuto -EDL1995/13475-), por lo que debe atribuirse su conocimiento al orden jurisdiccional social (artículo 2.a/ de la vigente Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, amén de los ya citados, 1 de la misma Ley -EDL1995/13689-, y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL1985/8754-). Es oportuno, además, resaltar que en el supuesto de autos la actuación del órgano administrativo no se enmarca en el ámbito de las decisiones relativas al acceso a la función pública, sino propiamente en el ámbito de unas relaciones laborales ya establecidas y vigentes, pues el concurso afectaba a quienes eran ya "contratados laborales fijos de trabajo continuo", de modo que cobra especial significación en este caso el marco empresarial propio de la relación que vinculaba a las partes, y en consecuencia el carácter también empresarial de la actuación de la Administración (véase en este sentido, la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1.992 -EDJ1992/968-). Las razones expuestas son de suyo suficientes a fin de fundamentar la atribución de la competencia para conocer de la pretensión deducida al orden social de la Jurisdicción. Esta es también la doctrina mantenida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, que expresamente afirma en los Autos de 28 de marzo de 1.990 -EDJ1990/3495- y 8 de marzo de 1.991 -EDJ1991/2572-, que el criterio directivo para la delimitación de competencias "no reside en el carácter del órgano, ni tampoco en el carácter del acto, sino que resulta decisivo el área jurídica en que éste incide", criterio que sustancialmente ya había expresado con anterioridad el Auto de 16 de octubre de 1.986 de la misma Sala» (STS 4ª - 16/03/1992 - 941/1991 -EDJ1992/2554-).

25. Promoción económica. 1. El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual. 2. Lo dispuesto en el número anterior se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente. Apartado 1 1. Alcance y límites del derecho a la promoción económica El derecho a la promoción económica de los trabajadores no constituye un derecho absoluto, sino que su relatividad deriva de los términos en que se haya pactado en el convenio colectivo «El derecho a la promoción económica de los trabajadores

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no cuenta con reconocimiento expreso en el art. 25 de la Ley Estatutaria, de suerte que no puede entenderse como un derecho necesario absoluto de obligado respeto; el origen del derecho está en el texto del convenio y, por la razón ya apuntada, quienes lo negociaron tenían legitimación y capacidad suficiente para reconocerlo dentro de ciertos límites e, incluso, para haberlo eliminado sin conculcar los mandatos legales, y si eso es así, el límite que han impuesto para su cómputo, referido a ciertos servicios con exclusión de otros, no puede ser calificado como discriminatorio» (STS 4ª - 30/04/2001 - 3967/2000 -EDJ2001/10567-). «El texto original del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores experimentó una modificación sustancial; la ley de 1980 -EDL1980/3059- reconocía al trabajador un derecho a la promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual, es decir, el derecho a la promoción económica contaba con reconocimiento expreso en la Ley, y solamente se reservaba al convenio colectivo y al contrato individual espacio para fijar los términos y las condiciones en que había de materializarse el derecho. La modificación introducida por la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, es mas profunda de lo que en la estimación de las recurrentes representa, porque ahora el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce de entrada el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que, utilizando el potencial, delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y de fijar el alcance que haya que atribuirle. Así pues, a partir de la reforma de 1994, el convenio colectivo se manifiesta como fuente principal y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que en el contrato de trabajo se pueda acordar en sentido más favorable para el trabajador, (...) en lo sucesivo el tratamiento de esta materia podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y la dirección de la empresa o, en su defecto en el ámbito individual del contrato de trabajo» (STS 4ª - 11/03/2000 - 1056/1999 -EDJ2000/4945-; STS 4ª - 23/03/2000 - 762/1999 -EDJ2000/3438-; STS 4ª 31/05/2000 - 639/1999 -EDJ2000/14778-; STS 4ª - 31/05/1999 - 429/1999 -EDJ2000/15571-; STS 4ª - 09/06/2000 - 2649/1999 -EDJ2000/15574-; STS 4ª 17/07/2000 - 1239/1999 -EDJ2000/27805-; STS 4ª - 27/09/2000 - 3651/1999 -EDJ2000/30650-). El art. 25,1 del Estatuto prescribe que «(...) es evidente que esta promoción económica no se impone por este precepto con el carácter de norma de derecho necesario; en primer lugar por cuanto que no hay base alguna para poder sostener tal cosa, siendo incuestionable que cabe perfectamente que en una empresa no se abone ningún complemento de antigüedad sin que con ello se conculque este artículo; y en segundo lugar toda vez que mal se puede hablar de norma de derecho necesario cuando este artículo se remite a lo establecido, no sólo en Convenio Colectivo, sino tam-

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bién en contrato individual. Además toda norma de derecho necesario ha de ser clara y precisa, indicando sin vaguedades cuales son los límites que se han de respetar; y en cambio los únicos límites que se determinan en este art. 25-1 son los que se fijan "en Convenio Colectivo o contrato individual", lo cual prácticamente equivale a no establecer límite alguno. Conforme a lo que este artículo expresa todo lo que se estipule en pacto colectivo o individual en cuanto a la remuneración por antigüedad siempre que no se salga de los topes porcentuales del número 2, no sólo es totalmente válido, sino que además queda refrendado por el mandato que en él se contiene, quedando de alguna manera incorporado al contenido de tal artículo» (STS 4ª 04/05/1994 - 3311/1993 -EDJ1994/12130-). 2. Antigüedad y años de servicio Es clásica la distinción entre una y otra figura, pues mientras los servicios prestados en la representan el tiempo durante el que el trabajador ha permanecido vinculado a la empresa, la antigüedad hace referencia al tiempo transcurrido en una determinada profesión «la doctrina de esta Sala, establecida en Sentencias de 13 de julio de 1982 -EDJ1982/4803- y 16 de enero de 1984 -EDJ1984/217-, que destaca la distinción entre antigüedad en una determinada actividad y servicios prestados en la empresa, diversidad que resulta, inequívocamente, de lo establecido en el art. 98 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- que distingue la primera del número de días, meses y años de los segundos que el trabajador llevase prestando en la empresa, doble exigencia a la demanda por despido que no tendría sentido si en todos los casos significase lo mismo, criterio que se reitera en el art. 101.c) -EDL1995/13689- en el que se vuelve a mencionar la antigüedad y la concreción de los períodos de tiempo servidos; de donde la expresada doctrina deduce que mientras los servicios prestados en la empresa representan el tiempo durante el que se han realizado para la determinada entidad que viene obligada al pago de la indemnización a que se refiere el art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, o, en su caso, los artículos 51.10 -EDL1995/13475- ó 53.1 b) de la misma ley -EDL1995/13475-, aquélla, la antigüedad, hace referencia al tiempo transcurrido en una determinada profesión» (STS 4ª - 21/12/1987 -EDJ1987/9585-; STS 4ª 05/02/2001 - 2450/2000 -EDJ2001/2930-; STS 4ª - 26/09/2001 - 4414/2000 -EDJ2001/70721-). 3. Validez de los pactos sobre cómputo de antigüedad «El concepto de antigüedad, como permanencia en el ejercicio de una profesión en distintas empresas, aceptando la validez del pacto de computar todo el tiempo servido en una misma profesión u oficio aunque sea para distintos titulares como factor determinante del complemento salarial por tal concepto, para que el trabajador no vea mermados sus ingresos con ocasión del cambio de empleo, y el concepto

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de años de servicio en la empresa, como módulo de las indemnizaciones por cese en la misma, se ha tenido en ocasiones como no incidentes, mas lo cierto es, como ha afirmado esta Sala en su sentencia de 19 de diciembre de 1989, que esta diversidad conceptual resulta intrascendente cuando las partes contratantes de la relación laboral suscriben unas cláusulas de reconocimiento de antigüedad en la empresa en términos de amplitud e incondicionalidad, como en el supuesto de autos se pacta en el Convenio Colectivo» (STS 4ª - 27/06/1991 - 195/1990 -EDJ1991/6948-). 4. Complemento de antigüedad y principio de igualdad y no discriminación «(...) la introducción de la doble escala se produce tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/94 de 19 de mayo -EDL1994/16072- del que hasta entonces era un derecho necesario, dejando en manos de la negociación colectiva la ordenación de la promoción económica del trabajador. Pero no por ello habría resultado paradójico -como alegan las recurrentes para justificar "a sensu contrario" la regulación que pactaron- que el Convenio se hubiera limitado a eliminar el premio de antigüedad para todos los trabajadores, o incluso a respetar tan solo los derechos adquiridos hasta entonces o en curso de adquisición por los trabajadores fijos. Ambas decisiones habrían sido conformes con el vigente art. 23 del Estatuto -EDL1995/13475-, con tal de que la estructura salarial del nuevo Convenio hubiera tratado por igual a todos los trabajadores. El respeto de los derechos adquiridos o en trance de adquisición esta previsto en su número 2. La posibilidad de disponer sobre los derechos reconocidos en anterior Convenio aparece consagrada en el número 4. Del art. 82 ET -EDL1995/13475-. Y la eliminación del premio para el futuro esta además implícita en el número 1 del art. 23, desde el momento en que el derecho a la promoción económica, hasta entonces de carácter necesario, ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras. Lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad, es que el Convenio Colectivo mantenga el premio de antigüedad, que en efecto pudo validamente suprimir para todos, pero lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos, sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1.995.» (STS 4ª - 03/10/2000 - 4611/1999 -EDJ2000/33434-). «Es cierto que el artículo 25 ET, en la redacción dada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, ha desregulado la promoción económica del trabajador, que ha dejado de ser un derecho de carácter necesario, para tener la consideración de "derecho a la promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual", lo que quiere decir (en el mismo sentido el artículo 11 del Acuerdo de Cobertura de Vacíos de abril de 1997) que sólo se tendrá derecho al cobro del complemento de antigüedad cuando este especifico concepto retributivo sea reconocido en convenio colectivo o contrato individual, y ello (artículo 25.2 ET) "sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal

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correspondiente". Y también, es cierto que, a tenor de la disposición estatutaria, el convenio pudo eliminar el premio de antigüedad para todos los trabajadores, o, incluso, respetar tan solo los derechos adquiridos hasta entonces o en curso de adquisición a los integrantes de la plantilla, pero lo que es reprochable, aunque pueda resultar paradójico, desde el prisma del derecho a la igualdad, es, como igualmente afirma la sentencia antes citada de 3 de octubre de 2000 -EDJ2000/33434-, (fundamento de derecho tercero, in fine): "que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad, que en efecto pudo validamente suprimir para todos, pero lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995"» (STS 4ª - 17/11/2009 - 12/2009 -EDJ2009/283356-; STS 4ª - 27/09/2007 - 37/2006 -EDJ2007/195079-; STS 4ª 01/04/2003 - 85/2002 -EDJ2003/241273-). «La introducción de la doble escala retributiva de la antigüedad se produce tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/94 de 19 de mayo -EDL1994/16072- del que hasta entonces era un derecho necesario, dejando en manos de la negociación colectiva la ordenación de la promoción económica del trabajador. Después de la reforma, el convenio podría haberse limitado a eliminar el premio de antigüedad para todos los trabajadores, o incluso a respetar tan solo los derechos adquiridos hasta entonces o en curso de adquisición por los trabajadores fijos. Ambas decisiones habrían sido conformes con el vigente artículo 23 del Estatuto -EDL1995/13475-, siempre y cuando la estructura salarial del nuevo Convenio hubiera tratado por igual a todos los trabajadores. Lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad, es que el Convenio Colectivo mantenga el premio de antigüedad, que en efecto pudo válidamente suprimir para todos, pero lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos, sea anterior o posterior a la firma del convenio 1995-1996 (...) mantienen los criterios que se acaban de exponer, las sentencias de esta misma Sala de 7 de marzo del 2003, rec. 36/2002 -EDJ2003/15620-; 21 de enero del 2004, rec. 94/2003 -EDJ2004/4046-; 23 de marzo del 2005, rec. 2/2004 -EDJ2005/83718-; 5 de julio del 2006, rec. 95/2005 -EDJ2006/266053-; 5 de marzo del 2007, rec. 187/2004 -EDJ2007/23381-; 27 de septiembre del 2007, rec. 37/2006 -EDJ2007/195079-; 6 de noviembre del 2007, rec. 2809/2006 -EDJ2007/223164-; y 20 de febrero del 2008, rec. 4560/2006 -EDJ2008/25888-. De la doctrina sentada en estas sentencias, la dictada por este Tribunal el 21 de diciembre del 2007 -EDJ2007/347258-, ya citada, destaca las dos siguientes afirmaciones: "a) que 'podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de

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nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años' (STS 06/11/07 -rcud 2809/06-); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que 'no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa'" (STS 05/07/06 -rco 95/05-, reproducida por la de 27/09/07 -rco 37/06-)» (STS 4ª 16/12/2008 - 4319/2007 -EDJ2008/282638-). Respecto de la posibilidad de reservar el complemento de antigüedad sólo para los trabajadores contratados a tiempo indefinido, la jurisprudencia viene entendiendo que, en atención a los dispuesto en el art. 15.6 ET -EDL1995/13475- y Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajado de duración determinada -EDL1999/66412-, el principio general debe ser que toda implantación de un derecho o condición de trabajo ligado a la antigüedad a favor de los trabajadores vinculados a la empresa por tiempo indefinido, ha de reconocerse igualmente y en los mismos términos a los trabajadores temporales. Como excepción se admite un tratamiento diferente si existen razones objetivas que justifiquen criterios de antigüedad diversos «(...) no parece inadecuado consagrar, en unificación de doctrina, una jurisprudencia acorde con una de las finalidades que inspira la regulación del citado Acuerdo Marco, cual es garantizar el principio de no discriminación del trabajador temporal respecto del trabajador con contrato de duración indefinida comparable, siendo de señalar que la citada ley 12/2001 -EDL2001/23492- siguiendo las reglas de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 y, haciendo uso, también de las excepciones de la cláusula 2ª- establece en su artículo 15.6 la norma general igualitaria expresiva de que "los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida", con las excepciones derivadas de: a) las singularidades específicas de cada una de las modalidades de contratación en materia de extinción; b) las expresamente previstas por la ley en relación con los contratos formativos y de inserción. Norma general comunitaria sobre la igualdad que va acompañada de otra de contenido más concreto referente a la antigüedad, "salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas"» (STS 4ª 17/05/2004 - 122/2003 -EDJ2004/63873-; STS 4ª - 07/10/2002 - 1213/2001 -EDJ2002/51529-; STS 4ª - 23/10/2002 - 3581/2001 -EDJ2002/51518-). 5. Cómputo de antigüedad en caso de contratación temporal sucesiva que se convierte en indefinida En supuestos de contratación temporal irregular que se convierte en indefinida, la antigüedad se retrotrae, sin más, a la fecha de inicio de la prestación de servicios. Y

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siempre que estemos ante una prestación de servicios que reúna los requisitos para considerar que se trata de un trabajo fijo discontinuo, la antigüedad ha de computarse desde el inicio de aquélla, aunque el trabajo se haya articulado formalmente a través de sucesivos contratos temporales «El problema litigioso ya ha sido resuelto por la Sala en sentencia de 6 de noviembre de 2002 recurso 1886/2002 -EDJ2002/51485-) según la cual la cuestión queda limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua; y es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa (...). Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, pero sí dentro de la denominada "temporada de verano", respondiendo, por tanto, a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, o sea desde el contrato (inicial) hay que calificar a la recurrente como tal "fija discontinua" y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad» (STS 4ª - 25/04/2005 - 923/2004 -EDJ2005/60156-). 6. Antigüedad y suspensión del contrato por incapacidad temporal «Las situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional son derivadas de causas independientes de su voluntad, quedando el contrato en suspenso de acuerdo con el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sin que dichas situaciones interfieran la vida del contrato nada más que en cuanto a las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, a tenor de lo dispuesto en el n.º 2 del precitado artículo; de ahí que el tiempo transcurrido durante tales situaciones ha de estimarse de servicio y por tanto computado a efectos de determinar la antigüedad del trabajador» (STS 4ª - 25/02/1985). Apartado 2 «Tampoco es de aplicación el criterio establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores norma, que ha quedado con redacción un tanto extraña después de la promulgación de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072-. Esta disposición derogó el número 2 de dicha artículo, en el que se establecían los topes máximos del complemento de antigüedad y dejó vigente el número 3, que ha pasado a ser número 2 en el Texto Refundido. El mandato queda sin sentido al haber desaparecido el anterior que les servía de necesario antecedente. En cualquier caso, el párrafo primero del artículo 25 establece que el complemento posible por antigüedad se devengará en los términos fijados en convenio colectivo o en contrato individual, precisión esta última que evidencia que tal complemento no tiene naturaleza de derecho necesario.

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Que las partes pueden regular en la forma que estimen conveniente a sus intereses y que habrá de ser satisfecho conforme a lo pactado» (STS 4ª - 09/12/1997 - 725/1997 -EDJ1997/9916-).

SECCIÓN CUARTA Salarios y garantías salariales

26. Del salario. 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo [171] . En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el art. 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. [172] 2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos [173] . 3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, [171] Téngase en cuenta, sobre la cuantía del salario en especie, lo dispuesto en el art. 8 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar y véanse arts. 42 y 43 Ley 35/2006, de 28 noviembre, del IRPF y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y arts. 43 a 48 RD 439/2007, de 30 marzo, por el que se aprueba el Reglamento del IRPF [172] Dada nueva redacción apartado 1 por disposición adicional 23 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [173] Véanse arts. 7 y 17 Ley 35/2006, de 28 noviembre, del IRPF y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

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no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa [174] . 4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario [175] . 5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. Apartado 1 1. Concepto de salario, totalización del salario y presunción «En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31) comprendía "la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes". Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social. En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores- describió el salario (artículo 2 -EDL1973/1611-) de la forma siguiente "Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo". Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en el artículo 3 -EDL1973/1611-, como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a [174] Véase disposición adicional 4 de la presente Ley [175] Véase art. 105 LGSS

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traslado, suspensión o despidos. El vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1) que "se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo". El apartado 2 únicamente excluye de la "consideración de salario" las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas "descripciones" legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su "función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de "totalidad", de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la "indisponibilidad" de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.» (STS 4ª - 21/02/2007 - 33/2006 -EDJ2007/21140-). «Como dice la Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse; y de dicha fórmula -sigue la Sentencia de 12 de febrero de 1985, que previamente la ha reiterado- deriva la presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las Sentencias de 5 de marzo de 1985) y 25 de marzo de 1986 -EDJ1986/2248-» (STS 4ª - 25/10/1988 -EDJ1988/8401-). «De la fórmula legal deriva, como dice la doctrina científica, la presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada» (STS 4ª - 12/02/1985). 2. Regularidad de la percepción salarial La retribución salarial que trae su causa de la prestación laboral ha de ser regular, debiendo presumirse que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario: «(...) dicha retribución salarial, que trae su causa de la prestación laboral, ha de ser regulada y regular, sujeta a mínimos, fija, cuando menos determinada por módulos fijos, y por tanto previsible y calculable en su cuantía; (...) dichas características no concurren en aquellas percepciones irregulares o variables en su producción y en su cuantía, imprevisibles e incuantificables, absolutamente inexigibles del patrono o de un tercero, que no retribuyen actividad laboral especí-

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fica, ya retribuida por otra vía, y que dependen de una mera liberalidad de un bienechor (cliente) ajeno a dicha relación laboral; (...) por ello, la doctrina de esta Sala -SS. 1 marzo -EDJ1986/1658- y 1 julio 1986 -EDJ1986/4628- ha mantenido "que no son computables a efectos salariales las cantidades que se reparten entre los empleados procedentes del tronco de propinas voluntariamente entregadas por los clientes con destino a dicho personal en cuanto excedan del salario garantizado establecido"» (STS 4ª - 07/11/1986 -EDJ1986/7097-). 3. Irrelevancia de la calificación dada por las partes La voluntad de las partes es irrelevante en cuanto a al calificación jurídica de la naturaleza de las partidas económicas que perciben los trabajadores: «(...) salario es, de acuerdo con el art. 26.1 del mencionado E. T., la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, y el que éstas sean satisfechas parte de ellas bajo la denominación de salario y otras como honorarios, no alteran el hecho de ser ambas el estipendio con el que se retribuyen los trabajos profesionales al actor por la empresa demandada, actividad que como ya se razonó está regulada por la Legislación Laboral y no por la Civil» (STS 4ª - 21/04/1983). 4. Descuento salarial por huelga Los criterios jurisprudenciales respecto del problema enunciado pueden resumirse como sigue «(...) se ha pronunciado esta Sala directa o indirectamente en sentencias de 26 de mayo de 1992 -EDJ1992/5323-, 22 de enero de 1993 -EDJ1993/365-, 24 de enero de 1994 -EDJ1994/375- y de 18 de abril de 1994 -EDJ1994/3355-. La doctrina contenida en las resoluciones citadas, puede resumirse como sigue: a) La retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada no trabajada, y determinados conceptos de "salario diferido" (TS 24-1-94); b) Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga (TS 26-5-92, 22-1-93, 24-1-94, 18-4-94); c) El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que "no está conectada con un tiempo de trabajo precedente", sino con la "celebración de acontecimientos de orden religioso o civil" (TS 24-1-94); d) En relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para "anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado" (TS 26-5-92); e) Las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo (TS 18-4-94); y f) En relación con la retribución de vacaciones, rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo» (STS 4ª - 11/10/1994 - 190/1994 -EDJ1994/8400-).

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El Tribunal Supremo ha declarado que no procede el descuento salarial respecto de los trabajadores no huelguistas que no pudieron realizar su prestación por causa de la huelga de otros trabajadores «El propósito de este precepto, que trasluce ciertamente la reciprocidad de las obligaciones principales del contrato de trabajo, es la definición del salario y la identificación de los conceptos salariales en los supuestos de normalidad laboral, pero no la distribución de riesgos entre las partes del contrato de trabajo en situaciones de perturbación del proceso productivo. Es claro, por otra parte, que el art. 26.1 ET ha de ser objeto de una interpretación sistemática e integradora, en la que deben tenerse presentes otras disposiciones legales; no sólo, como reconoce la empresa, el art. 30 ET -EDL1995/13475- ("imposibilidad de la prestación"), sino también, y sobre ello en cambio no dice nada el escrito de formalización del recurso, el art. 45 ET -EDL1995/13475- ("causas y efectos de la suspensión" de la relación de trabajo) (...) la obligación de trabajar subsiste para el no huelguista precisamente por su voluntad de no sumarse a la huelga; puesto que esta obligación no satisface el interés del empresario cuando no se traduce en actividad laboral la ley establece diversos supuestos de exoneración de la obligación recíproca de remunerar el trabajo; pero si no concurren estos supuestos o los requisitos legales para hacerlos valer tal exoneración de la obligación de remuneración no tiene lugar» (STS 4ª 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-). 5. Percepciones en especie: supuestos concretos 5.1. Vivienda La vivienda, en su doble modalidad de «ayuda a la vivienda» o disfrute directo de la misma (en especie), reviste casi siempre, según el criterio mayoritario mantenido por los Tribunales, el carácter de salario en especie «La cesión del uso de la vivienda al actor aparece configurada en el ámbito contractual con una doble nota: a) en primer lugar, se trata de una vivienda con un destino objetivo ya predeterminado, pues es la casa "destinada al Conserje de la Residencia Juvenil", y 2) en segundo lugar, se establece una específica obligación de uso por parte del actor, pues éste "se compromete a vivir" en dicha casa. Ambas notas ponen de manifiesto la específica vinculación de la cesión cuestionada con el concreto contrato suscrito "inter partes", pues si se cede al actor el uso de la vivienda ello es debido, precisamente, al hecho de que el cesionario es contratado como conserje y como tal va a prestar los servicios pactados (se trata de la casa "destinada al conserje de la Residencia Juvenil"); por ello, el compromiso de habitarla, asumido por el actor, excede, sin duda, de lo que es un mero uso tolerado. Las circunstancias expresadas evidencian que se está ante un pacto contractual, relativo a un derecho-deber del trabajador, susceptible de cuantificación económica, que reúne las características propias de un salario en especie, a que se refieren, teniendo en cuenta la normativa vigente al tiempo de su estipulación, los

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artículos 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), 2 del Decreto 2380/1970, de 17 de agosto -EDL1994/16072-, y 5 de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1.973 -EDL1973/2044-, Decreto y Orden actualmente ya derogados» (STS 4ª 27/06/1990 - 2732/1996 -EDJ1990/6899-). «Atendiendo a los hechos probados, no resulta ilógico sentar que el contrato del conserje-actor se pactó -aunque no se documentara, como en la sentencia de contraste, en forma escrita- la obligación del mismo a ocupar la casa, para el mejor cumplimiento de las específicas funciones anexas al cargo de conserje. Se configura de este modo, el uso de la vivienda como una de las prestaciones contractuales, que conforman un derecho-deber en ambos contratantes: derecho-obligación del empleado de vivir en la casa en aras a una mayor eficiencia de su actividad laboral y derecho-deber del empleador a exigir el cumplimiento de esta específica prestación y a mantener su uso pacífico. Constituyendo, consecuentemente, este disfrute una de las manifestaciones típicas del salario en especie, a que se refiere el artículo 26.1 del ET. En definitiva, -y como se afirma en la sentencia de contraste- el compromiso adquirido por el demandante con el empleador, en la fecha del comienzo de la relación laboral, excede de lo que corresponde a un uso meramente tolerado y evidencia la existencia de un pacto contractual, expresivo de un derecho-obligación del trabajador, remunerado en especie y susceptible de cuantificación económica, que se contempla en el artículo 26.1 ET» (STS 4ª - 27/05/1998 - 2676/1997 -EDJ1998/7079-). La cesión de uso de la vivienda a título gratuito o sin pago de alquiler con un objetivo predeterminado especificado en el contrato de trabajo y con una obligación de uso por parte del trabajador «reúne las características propias de un salario en especie» (STS 4ª - 11/02/1997 - 2732/1996 -EDJ1997/3131-). El Tribunal Supremo ha declarado que no es competente la jurisdicción social cuando la controversia sobre la ocupación de vivienda en alquiler vinculada a la existencia de un contrato de trabajo, surge transcurridos varios años desde que se extinguió la relación laboral: «La solución jurídica a dicha cuestión ya ha sido unificada por la STS de 23 de noviembre de 2000 (Rec.- 2933/98) -EDJ2000/55667- al contemplar un supuesto claramente igual al presente, y en dicha sentencia ya se dijo que el gran lapso de tiempo de varios años (allí cuatro años, aquí seis) que medió desde que se extinguió la relación laboral entre las partes y en ejercicio de la acción resolutoria del arrendamiento "desliga claramente la ocupación de la vivienda del contrato de trabajo al que inicialmente se hallaba vinculado, por lo que deviene en consecuencia la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la acción ejercitada", entre otras razones porque "como la vinculación tiene su causa en la existencia del contrato de trabajo, extinguido éste desaparece la conexión para el ejercicio de una acción como la presente que se ampara en el art. 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- en cuanto establece que los órganos jurisdiccionales del orden so-

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cial conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo", añadiendo que "esta acción como derivada del contrato de trabajo ha de ser ejercitada en un plazo prudencial que por razones de lógica no podrá superar el de un año que para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo señala el art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-", por lo que "transcurrido este plazo prudencial, la acción extintiva ya no se deriva o "no es consecuencia" del contrato de trabajo"» (STS 4ª - 17/09/2002 - 3257/2001 -EDJ2002/123186-). 5.2. Gastos vinculados a la vivienda El derecho a recibir gratuitamente la energía eléctrica para usos domésticos a cargo de la empresa no comporta la obligación de abonar también el impuesto correspondiente, ahora bien, el no haber efectuado dichas retenciones «(...) puede que constituya una infracción legal en materia fiscal que no corresponde calificar a este orden de la Jurisdicción, pero sin que ello pueda constituir un derecho adquirido a favor de los trabajadores, ni una condición más beneficiosa que no puede derivarse de una práctica abiertamente contraria al mandato legal del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores, si es que los correspondientes impuestos fueron satisfechos por la empresa, o a la total de la normativa fiscal si es que tales impuestos no fueron satisfechos, ni por la empresa, ni por los trabajadores. El supuesto derecho invocado a recibir gratuitamente la energía eléctrica para usos domésticos, soportando la empresa las cargas fiscales que de tal suministro se deriven, está carente de cualquier clase de sustento jurídico, en la medida en que trata de derivarse precisamente de incumplimientos legales anteriores y es abiertamente contrario al mandato legal del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 22/11/2004 - 130/2003 -EDJ2004/197496-). 5.3. Vehículo El vehículo utilizado como instrumento de trabajo carece de naturaleza salarial, cuando es un medio o instrumento de trabajo «(...) que además del salario que sostiene le corresponde conforme al motivo anterior, se debe computar también a los mismos efectos de regular las consecuencias del despido improcedente "un salario en especie, compuesto de automóvil, seguro médico, plan de pensiones, seguro de vida, cuota de asociado de AMEX e IAPA". No existe base documental que permita el éxito del motivo, pues si bien a estos conceptos se alude en la oferta de trabajo, ya se ha puesto de relieve que los mismos no se han incorporado al contrato que en definitiva el demandante aceptó. Los documentos obrantes a los folios 64 a 74 no hacen referencia a que se hubiese puesto un automóvil concretamente a disposición del actor, y en ellos se concibe además en términos generales el uso del automóvil por aquéllos a quienes se concede, para un mejor desempeño de los fines de la empresa y no por tanto con destino al beneficio particular y exclusivo del empleado» (STS 4ª 21/12/1990 - 2397/1989 -EDJ1990/11890-).

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5.4. «Stock options». Derecho a su cobro cuando se ha cesado en la empresa «Por otra parte, a la vista de que en el recurso se denuncia como infringido el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, debe añadirse a todo lo dicho que las cantidades que hubiese podido obtener el demandante como consecuencia del ejercicio en tiempo de las opciones sobre acciones suscritas, tendrían naturaleza salarial y serían valorables, en su caso, a efectos de cuantificar la indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Pero solo aquellas que hubiesen ingresado en el patrimonio del trabajador por haber ejercitado la opción en momento anterior al despido, salvo que, como se ha dicho, se acreditara que la empresa hubiese actuado en fraude de ley practicando el despido con la finalidad de impedir que el trabajador ejercitase la referida opción. Ciertamente estamos en presencia de un concepto retributivo nuevo, no previsto por el legislador laboral, cuya naturaleza es compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores, no todos ellos de fácil alineamiento con el concepto tradicional de salario, pero en el que, no obstante, se aprecian las notas o características más importantes del mismo. El artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores determina que (...) Por otra parte y con arreglo al número 2 del mismo precepto, no tienen la condición de salario únicamente las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Vista la definición legal laboral, en positivo y en negativo, del concepto, como premisa básica o elemento de partida debe decirse que en la empresa A., como en otras muchas, los planes de opciones sobre acciones han tenido siempre y tienen un marcado carácter retributivo como incentivo laboral, tratando de incrementar de esa forma el compromiso de los empleados con la empresa y mejorar así sus propios resultados económicos, tal y como se dice expresamente en las distintas descripciones de los planes dados a conocer a aquéllos como marco u oferta de las opciones sobre acciones. Así, cuando se explica la razón de la introducción de un "periodo de carencia de ejercicio", de adjudicación o de bloqueo de tres años, se dice que ese plazo de espera está "mucho más en consonancia con la esencia de un plan de opciones sobre acciones, porque de este modo aumenta la implicación de los empleados con A. y se les estimula a que contribuyan al crecimiento y éxito de la empresa". De esta forma se produce un doble efecto para la empleadora: por un lado la fidelización del trabajador, vinculándolo para que no trate de encontrar empleo en otra empresa distinta, pero también se puede alcanzar, por otro, el objetivo perfectamente valorable de no tener que contratar nuevos empleados si se marchan los experimentados, con el coste de formación y falta de productividad inicial que normalmente seguiría a las nuevas contrataciones. Correlativamente, el trabajador, antes de ser contratado, puede analizar las ventajas

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retributivas que le proporcionarán las opciones sobre acciones si permanece en la empresa hasta, al menos, el momento en que puede hacer efectivo su derecho, y después verá normalmente cumplidas sus aspiraciones de obtener una cantidad de dinero, si opta por la modalidad de compra y venta inmediata de las acciones o bien incluir en su patrimonio el número fijado de acciones de la empresa, que en cualquier momento podrá transformar en dinero si lo desea, mediante su venta en bolsa. La vinculación entre la actividad laboral del empleado, su esfuerzo y dedicación y la obtención de un beneficio económico valorable derivado del ejercicio de la opción, se muestra así evidente y configura el concepto legal de salario al ser una percepción económica que se recibe precisamente a causa o como consecuencia de la actividad laboral desarrollada» (STS 4ª - 15/11/2007 - 3171/2006 -EDJ2007/230132-; STS 4ª 11/04/2002 - 3538/2001 -EDJ2002/27120-; STS 4ª - 24/10/2001 - 4851/2000 -EDJ2001/47584-). «En suma y con independencia de la naturaleza que en otros ámbitos no laborales se atribuya a los rendimientos que se obtengan de las opciones sobre acciones, la solución jurisdiccional que aquí se ha de dar al problema pasa por la necesaria atribución a las cantidades o, en su caso, acciones así obtenidas de salario en metálico. En el caso en que el mismo día del ejercicio de la opción se procede a la venta de las acciones sobre las que recae la opción del trabajador, que normalmente estarán en régimen de autocartera en posesión de la propia empresa, para lo que previamente hizo la oportuna reserva, el dinero ingresa directamente en el patrimonio del hasta entonces titular del derecho, por lo que no cabe conceptuarlo como salario "en especie". Cuando lo que ingresa en su patrimonio por esta causa son acciones de la empresa, su posibilidad de venta en bolsa de forma inmediata convierte al devengo también en salario metálico y no en especie, concepto éste que se vincula más bien con la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios proporcionados por la empresa, como vivienda, electricidad, calefacción, seguros de todo tipo, automóviles, teléfono, agua, formación personal, gastos de docencia de familiares, escolarización, etc.» (STS 4ª - 24/10/2001 - 4851/2000 -EDJ2001/47584-). Al respecto del derecho a la realización de las stocks options de trabajadores que ya han cesado en la empresa, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido insistentemente que se seguiría teniendo derecho a ellas cuando el cese lo ha sido por despido declarado improcedente, y éste ha tenido lugar en fechas próximas a la fecha final de maduración del derecho a dichas acciones (STS 4ª - 24/10/2001 - 4851/2000 -EDJ2001/47584-; STS 4ª - 11/04/2002 - 3538/2001 -EDJ2002/27120-; STS 4ª 15/11/2007 - 3171/2006 -EDJ2007/230132-), pero no se tendrá ese derecho al cobro cuando el cese por despido improcedente haya acontecido con mucha antelación a la

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finalización del periodo de maduración de las stokcs options (en el caso casi dos años y medio). (Así STS 4ª - 03/05/2012 - 2204/2011 -EDJ2012/103663-) Apartado 2 1. Carácter tasado «(...) la tesis que se sostiene en el mismo es contraria a la doctrina unificada de la Sala contenida en la sentencia de 26 de junio de 1995 -EDJ1995/3081-, en la que, después de afirmar con carácter general el principio de compensación en el ámbito de las retribuciones salariales, se añade que "en consecuencia, comprendiendo el concepto de salario, de conformidad con el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores que reproduce la definición contenida en el Decreto 2380/73 de 17 de agosto -EDL1973/1611-, la totalidad de las percepciones del trabajador, sin más excepciones que las relacionadas en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, entre las que no figuran todas las gratificaciones extras aquí debatidas (...) la conclusión que se extrae, tiene que ser la misma que la sentencia recurrida, la procedencia de la compensación pretendida al tratarse de partidas del mismo salario, de cómputo anual, tratándose de conceptos homogéneos". La referencia a las comisiones que realiza luego esta sentencia es sólo un "obiter dictum", pues se trata también de retribuciones originariamente percibidas por transportistas con vehículo propio y lo decisivo, a efectos del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, es que, aunque se incumpla la norma sobre abono independiente de las pagas, por no existir convenio colectivo que autorice el prorrateo, ello no impide que se haya pagado su importe en los abonos mensuales y opere la compensación en los términos de los artículos 1195 -EDL1889/1-, 1196 -EDL1889/1- y 1202 del Código Civil -EDL1889/1-, porque si se ha pagado el importe de las pagas extraordinarias indebidamente en las liquidaciones mensuales la deuda del empresario con respecto a los pagos de periodicidad superior a la mensual quedaría extinguida por la deuda de igual valor del trabajador por cobro indebidamente anticipado del mismo concepto y en el caso de ser la paga de devengo anterior a las mensualidades ordinarias, lo que habría que pedir sería los intereses de mora, pero no el doble pago del mismo concepto, petición que si bien no es constitutiva de fraude, como alegó la empresa en su momento, sí constituye una reclamación manifiestamente infundada y contraria a las exigencias de la buena fé.» (STS 4ª - 01/04/1996 - 2249/1995 -EDJ1996/2147-; STS 4ª - 26/06/1995 - 3847/1994). 2. Gastos para desplazamiento y manutención «No es, en cambio, aceptable atribuir el carácter de salario a los gastos por desplazamiento, asimismo, reclamados en el escrito rector del incidente de ejecución, dentro del que se plantea el presente recurso. Tanto el art. 26-2 del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 3º-a) del Decreto 2380/1973, de 17 de Agosto

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-EDL1973/1611-, no permiten incluir en el concepto salario -en este caso de trámitelos gastos por desplazamiento» (STS 4ª - 06/11/1992 - 524/1992 -EDJ1992/10964-). «Pero estos pluses de distancia y de desplazamiento, que en principio, sí responden a su denominación, no son salario (artículo 3 del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto -EDL1973/1611- y números 2 y 3 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores), aunque no sean en puridad percepciones extrasalariales e indemnizatorias, lo que es cierto es que no integran la base de cotización, pues como tales pluses aparecen excluidos del cómputo de la base de cotización en el artículo 73.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- que reputa también, no computables determinados conceptos salariales, como los salarios en especie y las horas extraordinarias, aunque la normativa posterior sobre la materia haya modificado estos últimos mandatos.» (STS 4ª - 31/07/1991 - 1464/1990 -EDJ1991/8380-). 3. Dieta «El artículo 343 -EDV1993/20948-, supedita el derecho al percibo de las correspondientes dietas al cumplimiento de dos requisitos: 1) Salida a más de cuatro kilómetros y, 2) que no puede el agente realizar las comidas o pernotación a las horas normales en su residencia oficial. Para interpretar el contenido de este segundo requisito, que podría llevarnos a una situación de inseguridad, ya que la hora u horarios para realizar las comidas o pernoctación por parte de una persona atiende a criterios meramente subjetivos, el artículo 344 -EDV1993/20948- establece un dato objetivo que la dieta entera se devenga, cuando los agentes salgan de su residencia antes de las 13 horas y regresen después de las 0 horas y, que se percibirá la parte de la dieta correspondiente a la comida del mediodía, siempre que el agente salga de su residencia antes de las 13 horas y regrese después de las 15 horas. Esta norma interpretativa al establecer unos criterios objetivos ante la indeterminación del apartado b) del artículo 343, implica la automaticidad en el devengo de la dieta entera o de la dieta por comida, al cumplir el requisito de salida y regreso antes y después de las horas establecidas» (STS 4ª - 13/07/2004 - 5546/2003 -EDJ2004/160203-). 4. Pluses de distancia y transporte «La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado -EDV1994/20939- y que figura redactado, bajo el título de "complementos de indemnizaciones y suplidos", en los siguientes términos: a) plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente co-

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rrerán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. o hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, su carácter extrasalarial» (STS 4ª 15/03/1999 - 2175/1998 -EDJ1999/2630-). 5. Quebranto de moneda «El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario (véanse artículos 3 del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto -EDL1973/1611-, y 4 de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1.973 -EDL1973/2044-)» (STS 4ª 04/11/1994 - 3604/1993 -EDJ1994/9804-). 6. Plus familiar y compensación por festivos «Fácilmente se advierte que ni el plus familiar ni las fiestas suprimidas, ni el redondeo de haberes pueden considerarse percepciones compensadoras de trabajo o descanso remunerable. Ninguno de ellos cabe sea tenido como salario, teniendo presente el concepto que de éste tipifica el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, trasunto casi literal de los artículos 2 y 3 del Decreto 2381/73 -EDL1973/1611-. En efecto, el plus familiar es una prestación ajena a la retribución; la compensación por fiestas suprimidas supone una indemnización al trabajar en esos días, por cuyos servicios recibe el interesado el salario correspondiente, a partir de la entrada en vigor del Decreto de 7 de febrero de 1958 -EDL1958/1067-; y el redondeo de haberes, como su propio nombre indica, es una cifra carente de toda relevancia o significación» (STS 4ª - 19/10/1987). 7. Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social El Tribunal Supremo ha declarado que «Es unánime la doctrina de ésta Sala al analizar la naturaleza de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos o pactos de empresa que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social,

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en el sentido de estimar que la fuente reguladora de tales mejoras son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario, como señaló la sentencia del 20 de marzo de 1997 -EDJ1997/1761-, pero no es menos cierto que tales mejoras se integran según la constante doctrina de esta Sala, sentencia entre otras del 25 de septiembre de 1995 -EDJ1995/5548-, en la acción protectora como mejora voluntaria de la Seguridad Social, estando por ello sometidas a los principios generales del sistema, salvo en esos aspectos específicos, que se hubieran establecido en el título de su concesión y bajo esta perspectiva.» (STS 4ª - 13/07/1998 - 3883/1997 -EDJ1998/17255-). 8. Aportaciones a planes y fondos de pensiones: carácter salarial Respecto a las aportaciones al Plan de Previsión con cargo a un fondo interno, la doctrina jurisprudencial ha declarado que: «(...) hay que resaltar la naturaleza jurídica del Régimen de Previsión del Personal de la entidad demandada; según se desprende de los textos citados por el recurrente, se configura como una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social en su modalidad de mejora directa de las prestaciones conforme a lo prevenido en los artículos 181 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social de 1.974 -EDL1974/1308-» (STS 4ª - 06/10/1995 3705/1994 -EDJ1995/5130-). 9. Beneficios sociales accesorios «(...) el disfrute subsidiado de la Ciudad de Descanso de que se trata, que ha sido objeto, según los hechos probados de la sentencia, y según el propio recurrente, de acuerdos anuales entre empresa y trabajadores desde al menos el año 1981, no puede considerarse como integrante de la masa salarial bruta de los trabajadores conforme al artículo 33 del VIII Convenio Colectivo» (STS 4ª - 17/07/1995 - 2198/1994 -EDJ1995/12195-). 10. Propinas «(...) es doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, sentencias de 1 -EDJ1986/4628-, 7 -EDJ1986/4795- y 10 de julio de 1986 -EDJ1986/4937-, 1 de marzo de 1986 -EDJ1986/1658-, 5 de marzo y 9 de mayo de 1987), en función e interpretación de los artículos 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, que la participación en el tronco de propinas no es salario» (STS 4ª - 08/06/1987 -EDJ1987/4574-). «Para ello es necesario partir del criterio jurisprudencial que esta Sala tiene ya establecido sobre lo que en definitiva constituye el punto fundamental objeto de debate: la naturaleza de las cantidades percibidas por los trabajadores por su participación en el tronco de propinas. Sobre esta cuestión la sentencia de 1 de marzo de 1986 -EDJ1986/1658-, declaraba ya con carácter general que "el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los juga-

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dores que no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante (artículo 619 del Código Civil -EDL1889/1-) o mejor impelidos a ellos por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono mas estando su práctica totalmente consolidada". La sentencia añade que "del empresario no proceden las propinas de los trabajadores del Casino -que como señala el Juzgador no integran el acervo patrimonial de la empresa- por más que proporcione la ocasión de obtenerlas". Por su parte la sentencia de 7 de julio de 1986 -EDJ1986/4795-, precisando el alcance de la anterior doctrina en atención a la distinta afectación de las cantidades que integran el fondo de propinas, según el artículo 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 -EDL1979/2226- y las diversas normas profesionales señala que aunque "es cierto que de la masa global de ellas (las propinas) han de abonarse los salarios del personal del Casino, (...) ello no quiere decir que por tal circunstancia, todo el importe de las propinas se convierta en salarios, como lo demuestra el que otros conceptos también han de ser satisfechos con la masa de los mismos, cual la Seguridad Social, las atenciones y servicios sociales al personal y a los clientes, que no son salarios". La sentencia precisa que lo que sucede es que en lo que percibe el trabajador, "aparece una parte fija y determinada o sea cierta, que es el salario y que está constituido por el total garantizado, la antigüedad y las pagas extraordinarias", y otra parte formada por la participación de los trabajadores en el tronco -variable según el total ingresado- que, al vincularse exclusivamente a la liberalidad de los clientes, no puede tener la consideración de salario. Esta distinción se reitera en las sentencias de 1 -EDJ1986/4628-, 10 de julio -EDJ1986/4937- y 10 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7160-, 19 de febrero -EDJ1987/1388-, 20 de mayo -EDJ1987/3995- 8 de junio -EDJ1987/4574-, 14 de septiembre de 1987 -EDJ1987/6329- 9 -EDJ1989/8872- y 25 de octubre de 1989 -EDJ1989/9473-, coincidentes en afirmar que las propinas en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa no tienen la consideración de salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero» (STS 4ª - 23/05/1991 - 1121/1990 -EDJ1991/5441-). 11. Cesta de Navidad y regalos de Reyes «(...) la cesta de Navidad y los regalos de Reyes no son salarios porque no se integran en la contraprestación que se da en el sinelagma funcional que caracteriza al contrato de trabajo, de recíproca interdependencia de las obligaciones de cada una de las partes; las bolsas y regalos navideños no retribuyen el trabajo, sino que son obsequios en consideración a las fiestas tradicionales y no son jurídicamente exigibles. Y claro está que no lo son, por lo que al trabajador que cesa antes de la Navidad

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no se le abona la parte proporcional del valor de la cesta de Navidad» (STS 4ª 21/02/1994 - 3773/1992 -EDJ1994/1516-). Apartado 3 1. Estructura salarial fijada en contrato «No existe, en suma, en nuestro ordenamiento una atribución de exclusiva a la negociación colectiva de sector o de empresa de la regulación de las condiciones de trabajo, que puede ser obstáculo a decisiones empresariales como la debatida en el presente litigio. Así lo han reconocido de manera expresa la jurisprudencia constitucional más reciente (TC 208/1993 -EDJ1993/6335-), oportunamente invocada en el informe del Ministerio Fiscal, y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (TS 17 de julio de 1993, y TS 30 de abril de 1994 -EDJ1994/3851-, entre otras). Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, resolviendo recurso de amparo sobre supuesto similar de complementos salariales establecidos al margen del convenio en la misma empresa Telefónica, no existe lesión de la libertad sindical en la implantación de "gratificaciones adicionales a las previstas en la normativa colectiva, no contrarias a éstas y que operan en un espacio libre de regulación legal o contractual colectiva, y por ello abierto al ejercicio de la libertad de empresa y de la autonomía contractual". Por su parte, la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 1994 puntualiza las relaciones entre el convenio colectivo y la autonomía individual en cuanto fuentes de regulación de las relaciones de trabajo en los siguientes términos: "Lo pactado colectivamente se impone a los contratos individuales, sin que a través de éstos se pueda modificar lo establecido con carácter general en el convenio, pero esto no significa que la autonomía colectiva se sobreponga siempre sobre la individual vaciándola de contenido, puesto que la libertad de contratación se puede ejercer para acomodar las condiciones generales a la organización del sistema productivo, siempre que no se menoscaben los mínimos establecidos en convenio y que la adaptación se justifique en necesidades que sean razonables, y no arbitrarias ni discriminatorias"» (STS 4ª - 21/06/1994 - 2225/1993 -EDJ1994/5525-). 2. Carácter consolidable o no de los complementos «(...) lo cierto es que el actual art. 26.3 del ET mantiene el carácter no consolidable de los complementos de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario, recogiendo expresamente la misma particularidad que venía establecida en el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -EDL1973/1611-, con lo que ello supone de condicionante para dichos complementos, puesto que significa tanto como que sólo se percibirán los mismos cuando se lleven a cabo las concretas funciones de los que dependen. Es cierto que el propio art. 26.3 admite el pacto en contrario, pero ello no se ha producido en nuestro caso en el que el art. 24 del Convenio Colectivo -EDV1995/20914- invocado expresamente dispone al regular los comple-

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mentos de puestos de trabajo que "su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación de trabajo en el puesto asignado, por lo que no tendrán carácter consolidable." Por lo tanto, no puede decirse que la regulación jurídica relativa a la garantía salarial en los supuestos de movilidad descendente se haya modificado con respecto a la regulación anterior, razón por la cual tampoco existirá razón por la que modificar la consolidada jurisprudencia interpretativa de aquella normativa» (STS 4ª - 25/02/1999 - 1944/1998 -EDJ1999/2596-). 3. Complementos personales: antigüedad. Abono proporcional a la jornada efectiva «(...) no debe olvidarse que la estructura salarial pertenece al ámbito de la economía colectiva, y que si bien el artículo 26 ET reconduce las retribuciones del trabajador al salario base, como "retribución fijada por unidad de tiempo", y a los complementos salariales "relativos a las condiciones personales del trabajador al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa", cabe la existencia de otros complementos diferentes pero susceptibles de ser subsumidos en la estructura salarial descrita. Así una vieja jurisprudencia de la Sala (STS 26 de junio de 1995 -EDJ1995/3081-), afirmaba -a efectos de la absorción y compensación- que si bien el complemento de antigüedad reviste carácter personal, conforme el derogado artículo 5.a) del Decreto 2380/70 -EDL1973/1611-, sin embargo, se singulariza en su configuración jurídico retributiva, por cuanto aparece ligado más rigurosamente, a ciertos efectos, al salario base, y no se haya condicionado a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último. Es cierto que, hoy día, modificado por la repetida ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, el propio concepto de promoción económica, el complemento salarial tendrá la configuración que le otorgue la autonomía colectiva, pero, a falta de otra cualificación, siempre pudiera ser catalogado como complemento de carácter personal, que se integraría como complemento, en el salario, que a tenor del referido artículo 9 del Convenio debe ser satisfecho en proporción a la jornada realizada» (STS 4ª - 25/01/2005 - 24/2003 -EDJ2005/7090-). «(...) los trabajadores a tiempo parcial que realicen una jornada igual o superior al 80% de la máxima prevista en el Convenio disfrutaran de iguales derechos que los empleados a tiempo completo, salvo las salariales que se abonaron a prorrata de su jornada, la consecuencia, que se extrae es la de que a los trabajadores, acogidos a la reducción legal de jornada ordinaria en la cuantía a que se refiere el conflicto colectivo, como razona acertadamente la sentencia recurrida, no tienen derecho a lo que pretenden en su demanda, esto es a percibir el complemento de antigüedad como si se realizase la jornada ordinaria, pues así resulta del propio art. 9-1 C. Colectivo -EDV2001/91194-, en relación con los artículos antes citados; con ello no existe infracción del art. 23 del C. Colectivo vigente -EDV2001/91194-, ni del artículo 26-3 del E.T. que regula la estructura del salario, como se deduce de lo antes expuesto;

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aquí no se discute, que el complemento de antigüedad forma parte de la estructura del salario; lo debatido es si el complemento de antigüedad, cuando existe reducción legal de la jornada en menos de un 80% de la jornada diaria, debe o no percibirse como si se trabajasé a tiempo completo; la solución negativa a que llega la sentencia de instancia también se deduce del propio artículo 37-5 del E.T. -EDL1995/13475-, cuando expresamente establece, que en los casos de reducción de jornada por guarda legal, del cuidado de niños pequeños, minusválidos o familiares dependientes comporta disminución proporcional del salario con independencia, de la cual sea la naturaleza jurídica de dicha reducción de jornada» (STS 4ª - 15/03/2005 - 10/2003 -EDJ2005/37537-). 4. Complementos personales: antigüedad. Sucesión de contratos temporales «(...) no resulta aplicable al cómputo de los trienios la doctrina de la misma Sala relativa a la declaración de fraudulencia de los contratos temporales cuando, entre estos, se produce una interrupción superior a los veinte días que, sin embargo, en algunas sentencias -la de 22 de junio de 1998 (recurso 335/97) -EDJ1998/16620- y la de 28 de febrero de 2005 (recurso 1468/2004) -EDJ2005/30526-- se aplicó, también, a la reclamación de trienios por antigüedad, pero que es doctrina necesitada de rectificación en relación a este último extremo para adoptar otra más ajustada a Derecho. El problema de la antigüedad y consiguiente vinculación laboral a la empresa es cuestión distinta a la de la legalidad de los diferentes contratos temporales mantenidos entre el trabajador y la empleadora y para la misma no han de tener trascendencia las interrupciones contractuales, más o menos largas, como sí, en cambio, resultan operativas en orden a la valoración de la cadena contractual en materia de despido o cese en el trabajo» (STS 4ª - 12/06/2008 - 2544/2007 -EDJ2008/155886-). «(...) La solución de la cuestión controvertida ha sido apuntada en sentencias recientes de esta Sala del Tribunal Supremo, reunida en pleno, de fechas 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004) -EDJ2005/108924- y 16 de mayo de 2005 (2425/2004) -EDJ2005/83728-, manteniéndose en otras posteriores como la dictada en fecha 26 de septiembre de 2006 (rec. 4369/2005) -EDJ2006/319321-. Sostienen estas sentencias, matizando doctrina anterior, que una discontinuidad o interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos, pero de duración no prolongada teniendo en cuenta el conjunto del tiempo de trabajo al servicio del mismo empresario, no debe afectar al cómputo del complemento de antigüedad (...). [Como continúa diciendo la sentencia] Las razones a favor de la decisión adoptada se pueden exponer en los siguientes puntos, que se inspiran en el razonamiento de la segunda de las sentencias citadas: 1) el complemento de antigüedad, cuya "fuente principal" de regulación es a partir de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- el convenio colectivo, debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece; 2) el complemento de antigüedad tiene por obje-

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to "compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último"; 3) no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la "interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales" pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el "examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuales de ellos pueden calificarse de fraudulentos", determinando que, salvo supuestos excepcionales, "no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido"; y 4) en el presente caso no consta una interrupción o discontinuidad prolongada entre contratos sucesivos desde el primero celebrado en 20-11-78 hasta el último de fecha 21-6-2002, por lo que no procede excluir del cómputo del complemento de antigüedad el tiempo de servicios acreditado en la serie de contratos temporales sucesivos acreditada por el trabajador» (STS 4ª - 03/04/2007 - 5049/2005 -EDJ2007/25386-). «(...) será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuales de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97) -EDJ1998/16620- y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004) -EDJ2005/30526- se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el calculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último. Quiere decir lo expuesto que el efecto que pudiera tener esta interrupción de

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servicios, vendrá determinada por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación.» (STS 4ª - 04/04/2007 - 4221/2005 -EDJ2007/68197-). 5. Complementos personales: antigüedad. Cómputo de los períodos de excedencia por cuidado de hijos y familiares «Desde esta perspectiva, la norma establece un derecho para el trabajador excedente para el cuidado de un hijo que se incorpora a su relación de trabajo y que consiste en que el tiempo que pase en ella se ha de entender que produce efectos equivalentes a la permanencia real en la empresa, con proyección por tanto en la antigüedad. No cabe entender que la norma estatutaria admita que ese reconocimiento de antigüedad lo sea a los solos efectos de acumulación del tiempo de trabajo a que se refiere el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, al no contener distinción alguna, y no producirlos en otros ínsitos en el propio concepto como es el "premio de antigüedad". Por otra parte, esa interpretación se compagina perfectamente con lo que es la voluntad del legislador a que antes se ha hecho mención, el llevar a cabo esta regulación con la intención de facilitar todo lo posible la conciliación de la vida familiar con el trabajo, tratando de eliminar cualquier distanciamiento entre la situación de trabajador en activo y de aquél que disfruta de la excedencia para el cuidado de un hijo. Cualquier diferencia de trato en materia de cómputo del tiempo entre estos trabajadores y los que permanecen en activo en la misma empresa constituiría indudablemente un elemento disuasorio para el operario que pretendiera acogerse a esa situación de excedencia, al saber que durante ese tiempo, dejaría de devengar determinados derechos, como el que aquí se discute, lo que en definitiva supone un alejamiento entre la norma y el cumplimiento de su verdadero fin» (STS 4ª - 28/06/2002 - 1274/2001 -EDJ2002/32010-). 6. Complementos personales: antigüedad. Cómputo de los períodos dedicados a formación «La cuestión que se plantea en el presente recurso de unificación de doctrina es si corresponde el abono a efectos de complementos salariales por antigüedad del tiempo invertido en el cursillo de capacitación de ingreso en la Compañía Telefónica (...). [Como continúa diciendo la sentencia] Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia sobre la misma cuestión controvertida en fecha 17 de julio de 1993 -EDJ1993/7274-, en la que desestimó el recurso de casación ordinaria interpuesto por Telefónica contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional en proceso de conflicto colectivo, conservando la resolución de este organismo jurisdiccional en la que se reconocía el derecho de los trabajadores al abono del tiempo invertido en el mencionado cursillo a efectos de plus de antigüedad y premio de fidelidad» (STS 4ª 14/02/1996 - 2017/1995 -EDJ1996/579-). «La cuestión planteada, consistente en determinar si es computable a efectos de antigüedad en XXX el llamado "periodo de preparación colegiada" por el que pasa-

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ban los aprendices, ha sido ya resuelta por esta Sala en dos sentencias del pasado 15 de febrero de 2008 (Rec-1718/07 -EDJ2008/25842- y 1895/07 -EDJ2008/25843-) y otra de 24 de junio de 2008 (Rec-3612/07) -EDJ2008/119118- donde se analizó la misma y se estudiaron los artículos 18 a 29 del Reglamento de Régimen Interior de XXX y el artículo 21 de la Normativa Laboral aprobada por el X Convenio Colectivo -EDV1993/20948-. La solución favorable al cómputo del "periodo de preparación colegiada" a efectos de antigüedad [como continúa diciendo la sentencia] (...) es claro que ha de ser necesariamente computado dentro del tiempo de servicios prestados para la empresa, y en consecuencia dentro de la antigüedad del trabajador, tal y como se reconoció en la sentencia de contraste. A lo que cabría añadir que la vigente normativa laboral en XXX, recogida en el X Convenio Colectivo, publicado en el B.O.E. de 26 de agosto de 1993, regula el cómputo de la antigüedad en el artículo 19 -EDV1993/20948-, con arreglo al que la misma se ha de computar desde la fecha efectiva del ingreso, es decir, desde la toma de posesión. Más concretamente, el artículo 21 establece que a los agentes que hubieran ingresado procedentes de las Escuelas de Formación de XXX o Centros Concertados se les computará la antigüedad en la Red desde la fecha fijada de inicio de los cursos de Formación Profesional de Primer Grado» (STS 4ª - 30/06/2008 - 2828/2007 -EDJ2008/119128-). 7. Complementos personales: complemento voluntario «(...) este plus voluntario es una cantidad reconocida a título personal a cada empleado, que, si bien su cuantificación inicial se llevó a cabo teniendo en cuenta la categoría que el mismo tenía en el momento de su constitución, a partir de entonces ni el derecho a percibirlo ni el importe del mismo tienen ya ninguna clase de conexión con la categoría que, en el instante de su devengo, tenga o pueda tener aquél; de ahí que, aún cuando pueda ser ascendido a categoría o categorías superiores, ello, dados los términos y condiciones en que fue concebida esta especial remuneración, no produce ningún incremento en su cuantía, pues el plus está vinculado a la persona del empleado, no a la categoría que ostente» (STS 4ª - 16/10/1995 - 2615/1994 -EDJ1995/5317-). 8. Complementos vinculados al trabajo realizado «El problema de fondo se refiere únicamente, tal y como se ha dicho en el fundamento anterior, a la determinación de la fecha de efectos del reconocimiento del derecho al percibo del complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad (...). [Como continúa diciendo la sentencia] No existiendo por tanto óbice alguno para que la Jurisdicción Social analice la reclamación del complemento cuyos efectos aquí se discuten, la declaración que se contiene en la sentencia ha de tener efectos sustantivos y no declarativos, pues, constatada la realidad de la realización de las funciones que llevan aparejado el cobro del mismo, nada debe impedir que se demande su abono

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en los periodos y cantidades no prescritas, lo que no supone dejar en manos del reclamante la fijación de la fecha de efectos del percibo, sino que, por el contrario, se trata de materializar el derecho del trabajador al percibo de su salario [artículo 4.2 f) -EDL1995/13475- y 26 del Estatuto de los Trabajadores] desde que se realiza la actividad que el empleador está obligado a remunerar. De esta forma, la sentencia constata, valorada la prueba, si se han llevado a cabo las actividades que determinan el devengo, y fija sus efectos en función de la realización de los trabajos que lo motivan» (STS 4ª - 10/10/2000 - 736/2000 -EDJ2000/33443-). «(...) lo cierto es que el actual art. 26.3 del ET mantiene el carácter no consolidable de los complementos de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario, recogiendo expresamente la misma particularidad que venía establecida en el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto -EDL1973/1611- sobre ordenación del salario, con lo que ello supone de condicionante para dichos complementos, puesto que significa tanto como que sólo se percibirán los mismos cuando se lleven a cabo las concretas funciones de los que dependen. Es cierto que el propio art. 26.3 admite el pacto en contrario, pero ello no se ha producido en nuestro caso en el que el art. 24 del Convenio Colectivo -EDV1995/20914- invocado expresamente dispone al regular los complementos de puestos de trabajo que "su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación de trabajo en el puesto asignado, por lo que no tendrán carácter consolidable." Por lo tanto, no puede decirse que la regulación jurídica relativa a la garantía salarial en los supuestos de movilidad descendente se haya modificado con respecto a la regulación anterior, razón por la cual tampoco existirá razón por la que modificar la consolidada jurisprudencia interpretativa de aquella normativa» (STS 4ª - 25/02/1999 - 1944/1998 -EDJ1999/2596-). 9. Complementos vinculados al trabajo realizado: supuestos concretos 9.1. Peligrosidad, toxicidad y penosidad «(...) la penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando "el ruido que llega al oído" del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado elementos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad por ruido. Debiendo reiterar que aquí solo se ha discutido la penosidad causada por el ruido en relación con el riesgo físico de hipoacusia o sordera, sin que por lo tanto se elimine la posibilidad de que exista penosidad superior si se acredita que el ruido produce, además, otro tipo de dificultades físicas o síquicas de las que en este procedimiento ni en la normativa en el que la parte actora se apoyó se han contemplado en ningún momento» (STS 4ª 25/11/2009 - 558/2009 -EDJ2009/338502-). Téngase muy presente que la STJUE 19/05/2011 (asuntos acumulados C-256/2010 y C-261/2010) -EDJ2011/65822- establece doctrina al respecto de la Di-

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rectiva 2003/10/CE sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de agentes físicos (ruido) -EDL2003/1996-, y afecta, de forma clara, a la doctrina de esta Sala Cuarta establecida en sus SS de Sala General de 25/11/2009 (558/2009 -EDJ2009/338502-, 556/2009 -EDJ2009/321844- y 559/2009 -EDJ2009/332712-) en tanto según el TJUE no cabe excluir la penosidad por ruido con el argumento de que con la protección auditiva el ruido que llega al oído es inferior a 80 dB. No obstante lo anterior, y ya a la vista de la sentencia del TJUE -EDJ2011/65822el Pleno de la Sala Cuarta, en STS 30/11/2011 - 2743/2010 -EDJ2011/340662- (esta Sentencia contiene voto particular) ha reiterado su doctrina sobre el complemento de penosidad por ruido cuando se trabaja en un ambiente de más de 80 decibelios pero que en ningún momento esa cifra se alcanza con protectores auditivos, afirmando que la doctrina del TJUE recién referida no permite una alteración de la doctrina de la sala al respecto expuesta en las STS del Pleno más arriba aludidas. 9.2. Toma y deje «(...) los conceptos que integran la remuneración de los trabajadores de XXX en el periodo vacacional aparecen recogidos en el vigente artículo 245 del Convenio Colectivo de XXX -EDV1993/20948- y en el mismo no se incluye el concepto de "toma y deje", por lo que este concepto salarial ha de ser excluido de la retribución vacacional, según lo dispuesto en pacto colectivo concertado entre la compañía demandada y los representantes de los trabajadores que no contempla este concepto en materia de retribución de vacaciones» (STS 4ª - 16/12/2005 - 4790/2004 -EDJ2005/250676-). Apartado 4 1. Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa «Es doctrina consolidada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para la determinación de la procedencia o no de los descuentos o para la fijación de las cantidades a retener por el empresario en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) sobre indemnizaciones o salarios. Esta doctrina ha recaído tanto en sentencias dictadas en recursos de casación unificadora (entre otras, SSTS/IV 25-mayo-1992 -recurso 855/1991 -EDJ1992/5239-, 20-junio-1992 -recurso 2134/1991 -EDJ1992/6632-, 17-octubre-1994 -recurso 898/1994 -EDJ1994/9821-, 16-marzo-1995 -recurso 2969/1994 -EDJ1995/2388-, 9-octubre-1995 -recurso 814/1994 Sala General -EDJ1995/6620-, 24-noviembre-1995 -recurso 394/1995 -EDJ1995/7740-, 23-enero-1996 -recurso 2799/1994 -EDJ1995/7740-, 4-junio-1996 -recurso 2926/1995 -EDJ1996/4548-, 4-febrero-1998 -recurso 1479/1997 -EDJ1998/294-, 6-julio-1998 -recurso 5093/1997 -EDJ1998/17627-, 18-noviembre-1998 -recurso 4879/1997 -EDJ1998/27125-, 8-ju-

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lio-1999 -recurso 3896/1998 -EDJ1999/18435-, 4-abril-2002 -recurso 2649/2001 -EDJ2002/27099-, 2-octubre-2007 -recurso 2635/2008) -EDJ2007/184521- como en recursos de casación ordinaria (entre otras, SSTS/IV 3-diciembre-1993 -recurso 2947/1992 -EDJ1993/11045-, 25-noviembre-1994 -recurso 3461/1993 -EDJ1994/8983-, 5-marzo-2003 -recurso 59/2002 Sala general -EDJ2003/7190-, 23-julio-2008 -recurso 110/2007 -EDJ2008/155927-, 16-marzo-2009 -recurso 170/2007 -EDJ2009/38287-); y tanto cuando el problema se ha suscitado en el ámbito de un proceso declarativo con relación a salarios ordinarios, a salarios de tramitación o incluso a salarios en especie o con respecto a las liquidaciones o indemnizaciones por extinción contractual (entre otras, las citadas SSTS/IV 3-diciembre-1993, 25-noviembre-1994, 23-julio-2008 y 16-marzo-2009), -cual acontece en el supuesto ahora enjuiciado afectante a salarios ordinarios-, como también cuando se plantea en el ámbito de un proceso de ejecución con respecto a las cantidades retenidas en alegado cumplimiento de la obligación empresarial de abono del IRPF (entre otras, las citadas SSTS/IV 25-mayo-1992, 20-junio-1992, 17-octubre-1994, 16-marzo-1995, 9-octubre-1995, 24-noviembre-1995, 23-enero-1996, 4-junio-1996, 4-febrero-1998, 6-julio-1998, 18-noviembre-1998, 8-julio-1999, 4-abril-2002, 2-octubre-2007). Incompetencia del orden jurisdiccional social que en esta última fase procesal podría ser más discutible en determinados casos en los que deberá estarse a la necesaria interpretación del contenido y alcance del concreto titulo ejecutivo que constituya la base delimitadora de todo proceso de ejecución, como cabe deducir, entre otras, de las SSTS/IV 16-marzo-1995 (recurso 2969/1994) y 4-abril-2002 (recurso 2649/2001), en las que se suscitaba la interpretación de títulos ejecutivos constituidos, respectivamente, por una conciliación extrajudicial y otra judicial. En las citadas sentencias casacionales, como recuerda la STS/IV 9-octubre-1995, dictada en Sala General -EDJ1995/6620-, se declara que "la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso por qué importe, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo"; o, como se refleja en la STS/IV 25-noviembre-1994 (recurso 3461/1993) -EDJ1994/8983-, que "el art. 26.3 ET dispone que el trabajador debe soportar a su cargo las cargas fiscales y que el pacto contrario es nulo" pero que "la cuestión que versa sobre la determinación de la procedencia o no de las retenciones a cuenta del IRPF y el importe de las mismas es materia sujeta a leyes fiscales y no laborales, cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales del orden contencioso-administrativo". En esta misma línea interpretativa, se matizaba acertadamente en la STS/IV 3-diciembre-1993 (recurso 2947/1992) -EDJ1993/11045-, en un supuesto en el que las retenciones cuestionadas afectaban al salario en especie, con fundamento en el carác-

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ter de la actuación del empresario en su condición de "retenedor del impuesto", indicándose que "el fundamento de la pretensión que se ejercita, aunque tenga causa remota en el contrato de trabajo, pues se trata de impugnar una actuación del empresario en orden al pago de la retribución, tiene su origen inmediato en la retención de haberes que practica este para ingresarlos en la Hacienda Pública a cuenta del IRPF del trabajador, actuando en esta materia no como empleador, sino en la condición que le viene atribuida de retenedor del impuesto, como sujeto pasivo sustituto del contribuyente, colaborando en la gestión recaudatoria de la Administración Tributaria según le impone el art. 32 de la Ley General Tributaria 230/1963, de 28-diciembre -EDL1963/94- y 98 de la Ley 18/91, de 6-junio -EDL1991/14012- y, por tanto, la esencia de este proceso es una relación jurídica tributaria pues consiste en saber si se debe repercutir sobre el trabajador la retención sobre los salarios en especie, para lo cual se deben estudiar los artículos correspondientes de la Ley 18/1991 y del Reglamento de 30-diciembre-1991 -EDL1991/16102-, lo que constituye el objeto de un pleito contencioso administrativo y no laboral". Precisándose en otras resoluciones que el empresario efectúa por obligación legal la retención de unas cantidades que son "a cargo del trabajador" y "respecto de las cuales el empresario actúa tan solo como intermediario obligado a retener sin ser el deudor de las mismas"» (STS 4ª 05/12/2007 - 4066/2006 -EDJ2007/349649-). La doctrina anterior se matiza posteriormente por la Sala al establecer que: «Solución distinta aceptando la competencia del orden jurisdiccional social se ha sustentado cuando en el litigio no se cuestiona la procedencia o la cuantía de la exacción del impuesto de IRPF sino una resolución empresarial adoptada de forma unilateral en orden a la corrección de los afirmados errores experimentados por ella en el descuento de ese impuesto durante los ejercicios tributarios precedentes, razonándose, como elemento diferenciador en la solución jurídica adoptada, que tal concreta cuestión "reviste, sin la menor duda (...), un claro carácter laboral, por cuanto se orienta a la anulación de una decisión empresarial con la que no están de acuerdo los trabajadores de la empresa demandada sin poner en tela de juicio la obligación del trabajador de abonar las cargas tributarias respecto de las que, ciertamente, se constituye en sujeto pasivo directamente obligado al pago de las mismas" y que "aunque tenga relación con la exacción de un impuesto público, no discute para nada la procedencia o cuantía de la expresa carga tributaria" (STS/IV 23-julio-2008 -recurso 110/2007 -EDJ2008/155927- con cita de las SSTS/IV 20-marzo-2002 -recurso 2203/2002 -EDJ2002/10174- y 27-enero-2005 -recurso 755/2004 -EDJ2005/16395-; STS/IV 16-marzo-2009 -recurso 170/2007 -EDJ2009/38287-). Destacándose específicamente que "igual que dijimos en nuestra sentencia de 27-enero-2005 (R. 755/2004), con cita de la dicta en Sala General el 20-marzo-2002 (R. 2203/2000), "no cabe duda de que estamos en presencia de una cuestión de naturaleza laboral, puesto que se trata de

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decidir únicamente si el empleador está legitimado por su propia decisión para efectuar descuentos, en los términos expresados, de la nómina de sus trabajadores, lo cual configura el problema como una cuestión entre trabajadores y empresarios, derivada del contrato de trabajo e incardinable en las previsiones del art. 2 [a) y l)] de la LPL -EDL1995/13689-" (STS/IV 16-marzo-2009 -recurso 170/2007). La competencia del orden social también se ha proclamado cuando, sin discutirse entre las partes la cuantía de lo descontado, entre otros, por el concepto de IRPF, se debatía estrictamente si la empresa tenía derecho a descontar de los salarios que había de abonar al trabajador con motivo de la liquidación por fin de contrato, las cantidades correspondientes al IRPF cuando efectuaba el abono de los mismos, o si, por el contrario, sólo podrá descontarlos si acreditaba haber hecho previamente el ingreso de aquellas cantidades en Hacienda (STS/IV 25-noviembre-1994 -recurso 3461/1993 -EDJ1994/8983-). En esta línea interpretativa, como señala la STS/IV 12-junio-2001 (recurso 4608/2000) -EDJ2001/16103-, con referencia al Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de fecha 12-julio-2000 -EDJ2000/109655-, que "los litigios que versan sobre si procede o no la retención fiscal aplicada por una empresa a las cantidades que abona al trabajador por razón de su relación laboral deben ser resueltos por el Orden Contencioso-Administrativo" y que "así lo declaró esta Sala Especial de Conflictos de Competencia en su ya lejano auto de 27-noviembre-1989 -EDJ1989/10617-, afirmando que 'la realización de retenciones a cuenta del IRPF viene impuesta, en su caso, por leyes de naturaleza fiscal y no laboral y que, en consecuencia, determinar la procedencia o improcedencia de tales retenciones requiere la aplicación de normas de naturaleza fiscal, por lo que, no siendo subsumible el conflicto planteado, por la materia sobre que versa, entre los que menciona el art. 9.5 LOPJ -EDL1985/8754-, cuando delimita el ámbito jurisdiccional del orden social, no corresponde a éste el conocimiento de tal conflicto, sino al contencioso-administrativo, por afectar a una relación jurídica tributaria'" y que "esa es también la doctrina que estableció la Sala IV de este Tribunal Supremo en su sentencia de 2-octubre-1990 -EDJ1990/8935- y ha reiterado luego en otras muchas como son las de 25-mayo-1992 -EDJ1992/5239-, 16-marzo-1995 -EDJ1995/2388-, 23-enero -EDJ1996/75- y 4-junio-1996 -EDJ1996/4548-, 6-julio -EDJ1998/17627- y 18-noviembre-1998 -EDJ1998/27125-, 8-julio-1999 -EDJ1999/18435- y 4-mayo-2000 -EDJ2000/9111-, dictadas todas ellas en controversias suscitadas por el trabajador en fase de ejecución de sentencia, pretendiendo que Tribunal social se pronunciara sobre la procedencia y cuantía de las retenciones efectuadas por la empresa condenada a cuenta del IRPF sobre el importe de la condena", pero que, como destaca la propia resolución conflictual referida, tal criterio competencial no es, sin embargo, aplicable al caso por aquélla enjuiciado en el que el litigio no versaba directamente sobre la

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procedencia o no de efectuar determinadas retenciones fiscales a las prestaciones complementarias de seguridad social abonadas por el empresario, dado que "la relación jurídica que en materia tributaria pueda corresponder, a uno como retenedor o pagador y a otro como sujeto pasivo, con la Administración Tributaria aparece en este proceso como lejano telón de fondo, sin protagonismo alguno en la verdadera disputa"» (STS 4ª - 14/09/2009 - 3022/2008 -EDJ2009/217639-). 2. Momento de efectuar las retenciones y requisitos «(...) constituye punto de partida obligado el art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que todas las cargas fiscales y de Seguridad Social "a cargo del trabajador " serán satisfechas por el mismo, lo que por su propia naturaleza obligaría a abonarlas al trabajador personalmente en el caso de que no las hubiera de descontar la empresa, y, por supuesto, habría de abonarlas en tal caso nunca antes de haber percibido la renta o salario sobre las que las mismas recaen, cual ocurre en general con las cargas e impuestos directos afecte a las personas físicas o a las sociedades. En nuestro derecho se da la circunstancia de que tanto la normativa reguladora de la renta sobre las personas físicas -art. 101 del Texto Refundido de la Ley Sobre el Impuesto de las personas físicas de 5-3-2004 -EDL2004/3112- y art. 72 y sgs del Reglamento del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de 30-7-2004 -EDL2004/63311-- como la que regula las cotizaciones a la Seguridad Social -en concreto en el art. 22.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre -EDL1995/16912-- establecen que el empresario descontará a sus trabajadores la cantidad por IRPF" en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes", y respecto de las cuotas sociales que "el empresario descontará a sus trabajadores en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos", disponiendo únicamente la norma de Seguridad Social citada que "si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad quedando obligado -el empresario, se entiende- a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo". Ambos preceptos sitúan la obligación empresarial de descontar o retener "en el momento" en que se satisfagan o abonen los salarios correspondientes y no en ningún momento anterior, y, por lo tanto, si la retención se impone cuando se satisfagan los salarios mal se puede exigir al empresario que haya efectuado antes el ingreso de unas cantidades que, como se ha dicho, son "a cargo del trabajador" y respecto de las cuales el empresario actúa tan solo como intermediario obligado a retener sin ser el deudor de las mismas. En tal sentido lo que dispone la norma de Seguridad Social es que correrán a cuenta del empresario las cotizaciones que no haya descontado en el momento del abono de los salarios, pero de ello no se desprende que hayan de ingresarse antes de ese abono, ni tampoco, como sostiene la sentencia de contraste, que esa retención e ingreso hayan de hacerse en el momento de la "percepción" entendiendo por tal el momento en que debieron

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haber sido abonadas, pues la norma refiere el momento de la retención a aquel "en que se satisfagan o abonen las rentas" en el caso de la carga tributaria y al "momento de hacerlas efectivas" -las retribuciones- y no al momento de su devengo. Es cierto que cuando nos referimos a una liquidación por fin de contrato no efectuada en el momento o con ocasión del cese, sino después de una reclamación judicial con lo que supone de retraso en el pago, podría llegar a entenderse, como hace la sentencia de contraste, que, puesto que en este supuesto se está materialmente ante un abono extemporáneo de salarios tal situación conduciría a aceptar tan solo el descuento empresarial cuando por éste se acreditara que había ingresado "a su tiempo" aquellas cantidades que está obligado a retener. Ahora bien, esta solución no se corresponde con la letra de los preceptos ni con las razones que motivan aquellas exigencias de retención por parte del empresario puesto que, mientras la liquidación se halle en discusión y por lo tanto se desconozca su alcance no es posible exigir el pago de la misma, ni por la misma razón, la retención ni abono de los impuestos o cotizaciones correspondientes podría hacerse efectiva en una exacta cuantía en aquel momento. Y, en cualquier caso para este supuesto ya juegan los preceptos civiles o administrativos que penalizan el posible retraso bien con el pago de intereses bien con cualquier otro recargo por mora si a ello hubiera lugar. Ni que decir tiene que la empresa obligada a retener está igualmente obligada a ingresar aquellas cantidades retenidas en la Agencia Tributaria (art. 101 de la Ley reguladora del impuesto sobre la renta -EDL2004/3112-) y en la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 22.6 del RD 2064/95 -EDL1995/16912-) pero ello siempre después de haber efectuado la retención. Por lo tanto, en resumen, la cadencia legal sólo impone la retención cuando se produce el abono, no antes, y sólo exige el ingreso después de hecha la retención (tampoco antes)» (STS 4ª - 05/12/2007 - 4066/2006 -EDJ2007/349649-). 3. Posibilidad de descontar directamente del sueldo del trabajador las retenciones erróneas de IRPF efectuadas e ingresadas en Hacienda e inicio del plazo de prescripción en caso de su reclamación judicial La jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja claro si es posible o no que el empresario, unilateralmente, proceda a descontar del sueldo del trabajador los ingresos efectuados en Hacienda por retenciones de IRPF erróneamente calculadas, pudiendo citarse dos pronunciamientos contrarios: así STS 4ª - 14/12/2009 - 49/2009 -EDJ2009/315122-, que admite tal posibilidad, y STS 4ª - 22/06/2010 - 104/2009 -EDJ2010/153375-, que se opone a tal mecanismo de descuento unilateral. En cualquier caso, si la empresa efectúa reclamación judicial contra el trabajador para recuperar esas sumas que ha ingresado en Hacienda y que retuvo del trabajador en menos cantidad por error, (para un caso de error en la retención efectuada en una indemnización), el Tribunal Supremo ha señalado que el inicio de la prescripción no se

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produce con el hecho imponible (pago de la indemnización) sino con el ingreso del impuesto de Hacienda, por tratarse de una acción de reembolso. (STS 4ª 15/03/2011 - 3772/2008 -EDJ2011/26093-). En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª - 17/04/2013 - 2401/2012 -EDJ2013/55972-. 4. Otros descuentos de la nómina La STS 4ª - 30/11/2011 - 887/2011 -EDJ2011/298440- ha establecido la imposibilidad de descontar de la nómina al trabajador las multas impuestas por irregularidades detectadas en los discos de tacógrafo y documentación correspondiente, y ello por no acreditarse incumplimientos graves del trabajador. Apartado 5 1. Finalidad «Razonábamos en nuestra Sentencia de 26 de Marzo de 2004 (rec. 135/03, F.J. 5º) -EDJ2004/31852- que "como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dice que 'operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'. La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos. No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1.998 (Recurso 4629/97) -EDJ1998/25262-, "(...) ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un conveniocolectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 -EDJ1989/11747-, la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la compara-

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ción y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia".» (STS 4ª 06/03/2007 - 5293/2005 -EDJ2007/25459-). 2. Requisitos «(...) la figura de la compensación y la absorción, actualmente recogida en el precepto citado del Estatuto de los Trabajadores, pero con tradición muy arraigada en nuestro sistema jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en el año 1963, siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 -EDJ1989/11747-, la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia» (STS 4ª - 10/11/1998 - 4629/1997 -EDJ1998/25262-). 3. Posibilidad de pacto en contrario: alcance «Es cierto que, dado lo que este art. 26-5 prescribe, las cantidades que los trabajadores perciben por encima de las remuneraciones estatuídas en el correspondiente convenio colectivo, normalmente se pueden absorber y compensar, con toda licitud, con los incrementos dispuestos en ulteriores convenios, a no ser que se hubiese estipulado que tales cantidades no son absorbibles ni compensables. Y es cierto también que ni en el citado Acuerdo de fusión de 20 de Febrero de 1990, ni en ningún otro pacto o estipulación, aparece manifestación alguna en la que de forma clara, expresa y directa se diga que los conceptos salariales discutidos en este juicio no pueden ser compensados ni absorbidos. Sin embargo, y a pesar de lo que se acaba de decir en el párrafo precedente, es obvio que los mencionados plus de ajuste de fusión, complemento personal revisables y la diferencia de sueldo base de la Caja de Almería no pueden se compensados

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ni absorbidos en los incrementos salariales ordenados en los Convenios Colectivos de las Cajas de Ahorros posteriores a la fecha en que se aplicó el Acuerdo de 20 de Febrero de 1990, por cuanto que, aunque no exista ninguna cláusula que de forma expresa y directa afirme tal cosa, es incuestionable que la estipulación recogida en el apartado f) del punto III-2 del comentado Acuerdo sobre los aspectos laborales de la fusión contiene un mandato del que se deduce, de modo indiscutible, que sobre tales conceptos retributivos no operan las referidas compensación y absorción, Esta Sala en la citada sentencia de 28 de febrero de 2005 -EDJ2005/62711-, seguida por la de 18 de octubre de 2007 (recurso 4167/06) -EDJ2007/213322-, se planteó como cuestión en unificación de doctrina "determinar si es o no compensable o absorbible el plus de penosidad y toxicidad, cuando los recurrentes perciben incluyendo los incentivos retribuciones superiores a las establecidas en el Convenio aplicable". En este supuesto, los actores percibían en nómina como conceptos salariales los denominados "incentivos", "plus de responsabilidad" y "artículo 86.1", cuya cuantía mensual superaba la cuantía del "plus de penosidad, peligrosidad y toxidad". Tales complementos no obedecían a mayor cantidad o calidad de trabajo. En ambas sentencia se trata de cuestiones substancialmente análogas a la planteada en el presente recurso y, por ello la doctrina recogida en la sentencia antes aludida es de entera aplicación al supuesto de autos. Dicha doctrina reitera la ya establecida en sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (recurso 4562/03) -EDJ2004/160152-, cuando dice «El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998 -EDJ1998/25262-, 9 de julio de 2001 -EDJ2001/27619-, 18 de septiembre de 2001 -EDJ2001/35726- y 2 de diciembre de 2002 -EDJ2002/54253-). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 -EDJ1992/10056- y 10 de junio de 1994 -EDJ1994/5278-), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente

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-la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa», de lo que se infiere, con total evidencia, la imposibilidad de que entren en juego las repetidas compensación y absorción en cuanto a esos conceptos, puesto que si los mismos se han de revisar cada año con arreglo a dicho índice, eso significa que su cuantía ha de ser aumentada y lo ha de ser en la misma proporción que el indicado salario base del Convenio, y por el contrario la compensación y absorción produciría una reducción del importe de los complementos comentados o la no aplicación a los mismos de las subidas porcentuales que para ellos estatuye dicho apartado f) del punto III-2. No cabe duda, por ende, que la aplicación a tales conceptos de la compensación y absorción implica vulnerar lo que se ordenó en ese apartado, de lo que se deduce que esta cláusula del Acuerdo de 20 de Febrero de 1990 está proclamando, de modo implícito e indudable, la imposibilidad de que opere la antedicha aplicación de aquéllas.» (STS 4ª - 26/04/1996 - 567/1995 -EDJ1996/2077-). 4. Límites: previsión establecida en convenio colectivo «Este último supuesto excepcional es precisamente el que concurre en el presente debate, en que el Acta 8/2000 (bis) de la Comisión Paritaria del Convenio (CP) cambia -con evidente voluntad de evitar equívocos interpretativos- la denominación del complemento (pasa a ser "salario personal consolidado") y -sobre todo- afirma tajantemente que la retribución no puede ser "absorbida ni compensada"; con ello está claro que aquel concepto salarial no puede verse afectado por las previsiones del art. 26.5 ET. Y aunque hipotéticamente pudiera argumentarse que la primera regulación del "exceso" retributivo del personal procedente del IMAF e integrado en la CAM incluso apuntaba a la aplicación de la norma general sobre la operatividad del mecanismo compensador, como sugiere su propia adjetivación de salario "a extinguir", de forma que la actuación de la CP pudiera ser incluso censurada como indebidamente modificadora de lo pactado (sobre este aspecto volveremos más adelante), lo cierto y verdad es que nadie ha puesto en duda la corrección interpretativa llevada a cabo y la solución se presenta en términos suficientemente razonables como para que hubiesen de vincular -en todo caso- a los Tribunales» (STS 4ª 23/05/2006 - 8/2005 -EDJ2006/84013-). 5. Exigencia de homogeneidad de las partidas objeto de compensación y absorción «También puede afirmarse que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1.997 (recurso 1210/1996) -EDJ1997/76- o 20 de mayo de 2002 (recurso 1235/2001) -EDJ2002/26587-, entre otras muchas. Es cierto, como afirma la parte recurrente,

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que este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1.996 (recurso 2724/1995) -EDJ1996/5158-, en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los periodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de éste último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo» (STS 4ª 26/03/2004 - 135/2003 -EDJ2004/31852-). «Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 -EDJ1992/10056- y 10 de junio de 1994 -EDJ1994/5278-), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran.» (STS 4ª - 21/01/2008 - 4192/2006 -EDJ2008/41762-). 6. Homogeneidad: supuestos concretos «Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes Sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 (rec. 2274/93) -EDJ1994/5278-: en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad" por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 (rec. 684/99) -EDJ1999/43436-: consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 (rec. 4629/97) -EDJ1998/25262-: resolvió que no procedía absorber en el concepto de "comisiones fijas" el denominado "plus de convenio", ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 (rec. 135/03) -EDJ2004/31852-: denegó la absorción del concepto salarial "antigüedad" por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6-VII-2004 (rec. 4562/03) -EDJ2004/160152- y 28-II-2005 (rec. 2486/04) -EDJ2005/62711-: consideraron ambas que no eran homogéneos el "plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado "incentivos", otro denomina-

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do "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I", por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 (rec. 628/05) -EDJ2005/250664-: resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona» (STS 4ª 06/03/2007 - 5293/2005 -EDJ2007/25459-). 6.1. Salario base y antigüedad «Por lo que hace a la alegada falta de homogeneidad entre los conceptos retributivos que se pretenden compensar o absorber es de significar que si bien el complemento de antigüedad reviste carácter personal -artículo 5-A del mencionado Decreto 2380/73 -EDL1973/1611--, sin embargo, se singulariza en su configuración jurídico-retributiva, por cuanto aparece ligado más rigurosamente, a ciertos efectos, al salario base y no se halla condicionado a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base, por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo» (STS 4ª - 18/07/1996 - 2724/1995 -EDJ1996/5158-). «Pero cuando el complemento que ve disminuida su cuantía con el mismo importe en el que se incrementa la antigüedad tiene naturaleza ligada a una mayor productividad o rendimiento, como en este caso acontece, o como se dice con acierto en la sentencia recurrida, cuando ese complemento contiene una retribución especial para una también especial dedicación, no cabe hablar de homogeneidad de conceptos retributivos con la antigüedad, y por ello no cabe la compensación, como se dice -a contrario sensu- en nuestra sentencia de 15 de enero de 1.997 (recurso 1.210/1996) -EDJ1997/76-» (STS 4ª - 26/03/2004 - 135/2003 -EDJ2004/31852-). 6.2. Salario base y paga de beneficios «(...) la paga de beneficios no constituía una condición más beneficiosa, sino una percepción de convenio que como toda percepción salarial no ligada a una mayor productividad o rendimiento esta comprendida dentro de los términos generales del artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores que establece la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y computo anual sean superiores a los fijados en el orden normativo o convencional de referencia» (STS 4ª - 15/01/1997 - 1210/1996 -EDJ1997/76-). 6.3. Complementos de puesto de trabajo y de productividad: improcedencia «Esta Sala en la citada sentencia de 28 de febrero de 2005 -EDJ2005/62711-, seguida por la de 18 de octubre de 2007 (recurso 4167/06) -EDJ2007/213322-, se planteó como cuestión en unificación de doctrina "determinar si es o no compensable o

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absorbible el plus de penosidad y toxicidad, cuando los recurrentes perciben incluyendo los incentivos retribuciones superiores a las establecidas en el Convenio aplicable". En este supuesto, los actores percibían en nómina como conceptos salariales los denominados "incentivos", "plus de responsabilidad" y "artículo 86.1", cuya cuantía mensual superaba la cuantía del "plus de penosidad, peligrosidad y toxidad". Tales complementos no obedecían a mayor cantidad o calidad de trabajo. En ambas sentencia se trata de cuestiones substancialmente análogas a la planteada en el presente recurso y, por ello la doctrina recogida en la sentencia antes aludida es de entera aplicación al supuesto de autos. Dicha doctrina reitera la ya establecida en sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (recurso 4562/03) -EDJ2004/160152-, cuando dice [como continúa diciendo la sentencia] que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998 -EDJ1998/25262-, 9 de julio de 2001 -EDJ2001/27619-, 18 de septiembre de 2001 -EDJ2001/35726- y 2 de diciembre de 2002 -EDJ2002/54253-). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 -EDJ1992/10056- y 10 de junio de 1994 -EDJ1994/5278-), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran» (STS 4ª - 21/01/2008 - 4192/2006 -EDJ2008/41762-). «Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 -EDJ1992/10056- y 10 de junio de 1994 -EDJ1994/5278-), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa» (STS 4ª - 06/07/2004 - 4562/2003 -EDJ2004/160152-). «(...) vemos que fueron los traslados de los actores los que motivaron el compromiso de la empresa de abonar el complemento mientras durase la situación que justificó su implantación vinculada al desempeño de la actividad. Ese compromiso, tal y como consta en las actuaciones, en modo alguno se vinculó, como afirma errónea-

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mente la sentencia recurrida, a un nivel salarial o retributivo determinado, o, lo que es lo mimo, no se pactó un salario determinado, un nivel, un importe global para compensar el traslado, sino que a las condiciones laborales generales, aplicables a todos los trabajadores de su misma categoría, se añadió un complemento a causa de ese traslado, que debe respetarse como tal mientras esa circunstancia no cambie. Se trata entonces de un concepto retributivo ciertamente no consolidable, pero en absoluto compensable con el salario que corresponde a la nueva categoría profesional reconocida, tal y como se afirma acertadamente en la sentencia de contraste» (STS 4ª 26/12/2005 - 628/2005 -EDJ2005/250664-). «(...) este requisito de homogeneidad no concurre en el caso enjuiciado, puesto que el complemento de penosidad por ruido reclamado deriva de las condiciones específicas de los puestos de trabajo desempeñados, mientras que el concepto salarial al que la empresa pretende asignar el papel absorbente o de compensación es una "gratificación voluntaria" asignada y percibida en atención la calidad y cantidad de trabajo, con independencia de las concretas circunstancias del puesto de trabajo (análogamente, STS 28-2-2005 -EDJ2005/62711-, citada)» (STS 4ª - 18/10/2007 4167/2006 -EDJ2007/213322-). 6.4. Complemento personal y de puesto de trabajo «En el supuesto de autos, los complementos a compensar que se refieren a las partidas salariales denominadas "incentivos m" y "complemento personal", en relación a los cuales no aparece probado (como con valor fáctico así se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia combatida) que su percibo se encuentre vinculado a resultado alguno o que obedezca o tuviera su origen en una mayor cantidad o calidad en el trabajo encomendado o se encontraren directamente vinculadas a las condiciones en que se desarrollan las tareas labores en un concreto puesto de trabajo; mientras que el concepto absorbente "plus de penosidad ruido", constituye un complemento vinculado a un puesto de trabajo que tiende a retribuir la penosidad existente en razón a las especiales características que concurren en la forma de realizar la actividad profesional en determinado puesto de trabajo -frente a otros trabajadores que no se ven expuestos a esta singular forma de ejecución-, que supone un mayor gravamen para el trabajador afectado que resulta así acreedor del derecho al percibo de una compensación frente a los otros trabajadores que no se ven expuestos a esta contingencia. Precisamente es hecho probado que "en toda la fábrica se superan los 80 dBA, con excepción del horno número 2 sin paso de piezas" y, el Convenio Colectivo tácitamentese esta reconciendo la falta de homogeneidad cuando en el artículo 5 dice que para el año 2002 el salario del personal es el que figura en la tabla de salarios mensuales y diarios y, en el artículo 9, se recogen el plus de nocturnidad que se abonará según lo establecido en la tabla III y los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad que se pagarán a razón de una cuantía fija por día trabajado. En conse-

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cuencia, no existe en el marco de las retribuciones aludidas la necesaria homogeneidad de los conceptos salariales, que exige la jurisprudencia para la viabilidad de la compensanción en base a lo dispuesto en los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Convenio Colectivo antes citado» (STS 4ª - 21/01/2008 - 4192/2006 -EDJ2008/41762-). 6.5. Complemento voluntario «versus» horas extraordinarias y nocturnidad: improcedencia «En el caso presente, del relato de hechos probados que se contiene en el lugar formalmente indicado de la sentencia de instancia (plenamente acogido por la aquí recurrida), completado con las afirmaciones que, con igual valor de hecho acreditado, se reflejan en la fundamentación jurídica de la primera de ellas, resulta que el llamado "complemento voluntario" que la actora venía percibiendo sin estar comprendido en el convenio colectivo aplicable (éste es el Nacional del Ciclo del Comercio del Papel y Artes Gráficas 2003-2006, publicado en el B.O.E. de 17 de Junio de 2004 -EDV2004/270168-) no tiene un origen conocido, porque la empresa demandada, a la que tal carga incumbía (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-), no logró acreditar la veracidad de su aserto, que consistía en sostener que el aludido complemento (no contemplado en el Convenio Colectivo) estaba precisamente pactado para retribuir las horas extraordinarias y las nocturnas, pese a que así lo deduzcan el juez de instancia y la Sala de suplicación (con un razonamiento que nosotros no podemos compartir) del hecho acreditado de que el tan repetido complemento venía percibiéndose todos los meses. Por ello, el complemento en cuestión no puede considerarse homogéneo con la retribución de las horas extraordinarias ni tampoco de las nocturnas y, en consecuencia, la retribución derivada del trabajo en dichas horas no resulta absorbible por aquél, al amparo de lo dispuesto en el art. 26.5 de ET y en la jurisprudencia de esta Sala» (STS 4ª - 06/03/2007 - 5293/2005 -EDJ2007/25459-). 6.6. Remuneración fija y comisiones «1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste, pues, en determinar si procede o no la compensación y absorción de las cantidades abonadas a la actora en concepto de incentivo o complemento por ventas, denominado "comisiones", expresa y únicamente previsto en la antes transcrita cláusula de su contrato individual de trabajo. 2. La doctrina correcta al respecto se contiene en la sentencia impugnada. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores "tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial con-

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tenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998 -EDJ1998/25262-, 9 de julio de 2001 -EDJ2001/27619-, 18 de septiembre de 2001 -EDJ2001/35726- y 2 de diciembre de 2002 -EDJ2002/54253-)", lo que "implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 -EDJ1992/10056- y 10 de junio de 1994 -EDJ1994/5278-), al menos en el orden de la función retributiva" (STS 6-7-2004, R. 4562/03, FJ 3º -EDJ2004/160152-). Todo ello se haya dicho, precisamente, en un litigio en el que era parte la misma empresa y el problema planteado era también, como ahora, "si resulta procedente la compensación entre un concepto salarial por unidad de tiempo y otro concepto -las comisiones- que retribuyen el resultado del trabajo desde la perspectiva de la intervención del trabajador en una operación entre la empresa y un cliente" (FJ 2º STS 6-7-2004). 3. Y aunque en una primera aproximación al problema debatido parece tratarse también aquí de conceptos heterogéneos, pues, como igualmente dijimos en nuestra precitada sentencia, "los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa" (FJ 3ª "in fine" STS 6-7-2004 -EDJ2004/160152-), lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que, a diferencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a "la posibilidad de compensarlo y absorberlo". 4. Así pues, aún admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- porque la prohibición legal ["los trabajadores no podrán disponer válidamente (...)"] sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insisteel derecho que la actora reclama (la "comisión por ventas") no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponi-

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ble), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones. 5. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 -EDJ2004/31852-, que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 -EDJ1996/5158-, en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (STS 4ª - 29/09/2008 - 2255/2007 -EDJ2008/197293-).

27. Salario mínimo interprofesional. 1. El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta: a) El índice de precios al consumo. b) La productividad media nacional alcanzada. c) El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional. d) La coyuntura económica general. Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado [176] . La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél [177] . 2. El salario mínimo interprofesional, en su cuantía, es inembargable [178] . [176] Véanse RD 1717/2012 de 28 diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013 y art. 1.2 RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía [177] Véase RD 1717/2012 de 28 diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013 [178] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 607 LEC

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Apartado 1 1. Sentido y finalidad El salario mínimo no afecta a la estructura del salario, sino a la cuantía del mismo cuando su aplicación implique una mayor retribución «Constituye doctrina de esta Sala -por todas la S. 13-4-1989 -EDJ1989/3952-- que el efecto garantizador del salario mínimo interprofesional únicamente actúa cuando, previo un juicio de comparación entre la retribución que, en cómputo anual, jornada completa y por todos los conceptos, perciba el trabajador y la que resultara de la aplicación de la normativa sobre salarios mínimos y sus complementos adicionales, se llegara a la conclusión de que el valor de ésta -proyectada, también, en su dimensión anual y de forma concreta, resultado de integrar el salario mínimo estricto con los complementos fijados en el Real Decreto que lo instaura- supera al de aquélla. En otro caso, la remuneración derivada del repetido salario mínimo para nada afectaría a la estructura y cuantía de la que viniera percibiendo el trabajador según el régimen que le fuera aplicable» (STS 4ª - 09/03/1992 - 529/1991 -EDJ1992/2271-). 2. Abono proporcional a la jornada «Es cierto que el salario mínimo interprofesional garantiza un "suelo" irreductible para la retribución de la prestación de servicios por cuenta ajena. Mas no lo es menos, que la cantidad en que queda fijado tal mínimo salarial corresponde a la jornada legal de trabajo en cada actividad, por lo que, de realizarse jornada inferior, dicho mínimo salarial se ha de calcular a prorrata. Consecuentemente, la atípica jornada observada por el hoy recurrente impide la operatividad de la mencionada garantía, dado que el montante de lo que percibía excede del valor prorrateado que corresponde a aquélla» (STS 4ª - 13/04/1989 -EDJ1989/3952-). 3. Forma de determinación del SMI para el cálculo de las prestaciones de garantía salarial «No desconoce la Sala que con anterioridad se había entendido que el límite del duplo del salario mínimo interprofesional debía fijarse añadiendo al establecido en las correspondientes normas el importe de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (sentencia de 13 de octubre de 1986 -EDJ1986/6346-). Pero este criterio debe ser revisado de conformidad con las orientaciones más recientes de la doctrina unificada (sentencias de 26 de mayo -EDJ1992/5324-, 2 -EDJ1992/9564-, 5 -EDJ1992/9625-, 21 de octubre -EDJ1992/10281-, 10 -EDJ1992/12162- y 11 de diciembre de 1992 -EDJ1992/12222- y 28 de enero de 1993 -EDJ1993/612-, entre otras muchas). Esta doctrina establece que la expresión salario mínimo se utiliza con diverso alcance en la legislación laboral, ya que con ella se designa tanto el salario mínimo interprofesional en sentido estricto, que define un tope general de este carácter, como los denominados salarios mínimos adicionales, que son los que en cada

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caso -es decir, de forma variable para cada sector profesional o, incluso, para cada trabajador- surgen como consecuencia de añadir a aquel mínimo los conceptos que enumeran los Decretos anuales de fijación (artículo 2 del Real Decreto 8/1991, de 11 de enero -EDL1991/12653-), entre ellos las pagas extraordinarias. Estos salarios mínimos profesionales o individuales no se confunden con el salario mínimo interprofesional y así se advierte claramente de la redacción de las correspondientes disposiciones cuando establecen que a los salarios mínimos interprofesionales -sólo variables en función de la edad del trabajador- "se adicionarán" los conceptos mencionados. Es cierto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones extraordinarias al año. Pero la generalidad de este reconocimiento no es suficiente para entender comprendidas dichas pagas dentro de la noción de salario mínimo interprofesional, ni su garantía de una percepción mínima anual se confunde con éste". Esta doctrina se ha establecido en relación con la determinación de la cuantía del subsidio asistencial por desempleo, pero resulta plenamente aplicable en el presente caso, ya que el concepto legal interpretado es el mismo y también lo es en lo esencial la función de la norma: establecer el límite aplicable a una prestación pública que ha de tener en cuenta mínimos de ámbito interprofesional. Este límite del duplo del salario mínimo interprofesional. Buena prueba de que éste era el sentido de la doctrina jurisprudencial invocada es que el legislador modificó el párrafo segundo del nº 1 del art. 33 -EDL1995/13475- y en la nueva redacción dada al mismo por el art. 12 del RD-Ley 5/06, de 9 de junio -EDL2006/75744-, para incluir expresamente la parte proporcional de las pagas extraordinarias en el "salario mínimo interprofesional diario", reforma no aplicable al caso de autos por razones de vigencia temporal» (STS 4ª 17/09/2009 - 3072/2008 -EDJ2009/251624-; STS 4ª - 16/05/1995 - 2517/1994 -EDJ1995/2601-). Apartado 2 La Sala se ha pronunciado sobre el alcance de la inembargabilidad de las pensiones de la Seguridad Social, para el reintegro de prestaciones indebidas, habiendo declarado que «Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la inembargabilidad de las pensiones de la Seguridad Social, para el reintegro de prestaciones indebidas, como pude verse con la lectura de las sentencias de 24 de abril de 1997 (recurso 4369/97), 14 de octubre de 1998 (recurso 3961/97) -EDJ1998/27082-, 15 de octubre de 1998 (recurso 4032/97) -EDJ1998/27086- y 26 de octubre de 1998 (recurso 3019/98) -EDJ1998/33388-, pero dando un tratamiento distinto en función del órgano que decide el reintegro, bien en ejecución de sentencia, bien en virtud de resolución de la entidad gestora titular del crédito, interpretando y aplicando la regla contenida en el artículo 40.1, b) de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, en cuanto permite la retención de las prestaciones de la Seguridad

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Social "cuando se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social", añadiendo que "en materia de embargo se estará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-". La licitud de las deducciones compensatorias efectuadas por la entidad gestora ha sido admitida por este Tribunal en distintas ocasiones y, en concreto, en las sentencias reseñadas anteriormente, pero también hemos puesto de relieve que el legislador ha establecido regímenes nítidamente diferenciados para el embargo y para el descuento compensatorio, por lo que no cabe la aplicación del criterio analógico de la interpretación en materia de descuento de prestaciones y la fijación de su límite máximo o, si de prefiere, para preservar un mínimo de ingresos en favor del deudor. (...) Partiendo de esas dos situaciones diferenciadas (embargo y descuento compensatorio), la doctrina mayoritaria de esta Sala se ha inclinado por fijar topes distintos para cada uno de esos procedimientos, advirtiendo que el supuesto específico de compensación o descuento de prestaciones ha merecido al legislador delegado un tratamiento distinto al del embargo de las prestaciones por parte de los acreedores del pensionista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, en tanto que en materia de embargo habrá que estar a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a los topes que al respecto establece ahora el artículo 607 -EDL2000/77463-, y en la antigua Ley el articulo 1449 -EDL1881/1-. En las sentencias de esta Sala antes mencionadas, algunas dictadas por la totalidad de los Magistrados que las componen, se puso de relieve la diferencia que se aprecia entre las rentas de trabajo y las prestaciones de la Seguridad Social que, pese a presentar algunas similitudes, existen entre ellas diferencias importantes en la función institucional y en el título de adquisición, que impide la equiparación del régimen jurídico de las mismas, principalmente en la cuantía de unas y otras, que es donde la diferencia de trato es más acusado, y así, en la actualidad, la cuantía de la pensión de jubilación sólo se acerca a la del salario mínimo interprofesional en el caso de pensiones de jubilación con cónyuge a cargo (artículo 41 de la Ley 65/1997, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1998 -EDL1997/25470-), pero es sensiblemente inferior al mismo en las restantes pensiones de jubilación sin cónyuge a cargo, viudedad, incapacidad y otras. Con ese tratamiento legal se pone de manifiesto que la cifra del salario mínimo interprofesional, aun siendo una referencia frecuente para el cálculo de las prestaciones y cotizaciones a la Seguridad Social, "no desempeña desde luego en este sector del ordenamiento el papel de tope o límite mínimo de las prestaciones", como se dice en nuestra sentencia de 14 de octubre de 1998 -EDJ1998/27082-, porque buena parte de las prestaciones y pensiones del sistema de la Seguridad Social tienen una cuantía inferior, y no sería lógico imponer al descuento compensatorio de pensiones un límite que se encuentre por encima de las

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cuantías mínimas de las correspondientes prestaciones. En la sentencia de este Sala de 26 de octubre de 1998 -EDJ1998/33388- ya se puso de relieve que, en materia de Seguridad Social, el mínimo vital aparece recogido en cuantías inferiores que cuando se trata de salarios, por lo que "de imponer algún límite en este materia (de Seguridad Social, se entiende), habría de ser en relación a las cuantías mínimas de las pensiones del sistema de Seguridad Social". la misma doctrina se refleja en la sentencia de esta sala de 17 de enero de 2002 -EDJ2002/2613-, añadiendo a los argumentos anteriores el texto del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-, en cuanto "establece con mayor claridad la diferencia entre el embargo ejecutivo y la previa retención efectuada en virtud de la legislación fiscal o de la Seguridad Social, aunque lo hace sobre el supuesto de que dichas retenciones dejen libre el importe del salario mínimo interprofesional, no parece vedar que tal importe haya quedado afectado, porque entonces el resto sería inembargable".» (STS 4ª - 03/02/2005 - 314/2002 -EDJ2005/7106-).

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Igualdad de remuneración por razón de sexo. [179] El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla [180] . 1. Criterios generales 1.1. Flexibilidad en la igualdad de remuneración en sentido absoluto «(...) el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE -EDL1978/3879- no impone en todo caso un tratamiento idéntico a todos los que se encuentran en una posición semejante, ya que debe entenderse que la desigualdad en sí no es ilegítima, salvo que sea de tal naturaleza que se convierta en discriminación, que es su cara peyorativa, cuando el trato desigual ofrece como único soporte visible una minusvaloración de grupos o personas marginados y peor tratados por su notoria debilidad y desprotección (STC 177/93 de 31 de mayo -EDJ1993/5185-), datos negativos que pueden tener su origen en la pertenencia a grupos segregados que tiene una posición [179] Dada nueva redacción por art. único de Ley 33/2002 de 5 de julio de 2002, con vigencia desde 26/07/2002 [180] Téngase en cuenta lo dispuesto en las Dir. 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) y Dir. 2000/78/CE del Consejo, de 27 noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y véanse art. 35.1 CE, art. 1 RD 1888/2011, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2012

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social de desventaja por las razones previstas en los arts. 14 CE -EDL1978/3879- y 17 ET -EDL1995/13475- (sexo, raza, etc.), (...) el trato desigual no constituye por sí discriminación, salvo que tal medida tuviera por causa alguna de las circunstancias previstas en los arts. 14 CE -EDL1978/3879- y 17 ET -EDL1995/13475-, de tal modo que el hecho de que existan diferencias retributivas entre los trabajadores de la misma categoría siempre que se respeten los mínimos legales o convencionales, no constituye en sí discriminación» (STS 4ª - 04/02/1994 - 4009/1992 -EDJ1994/909-). «La apelación que, por otra parte, hace el recurrente a los principios generales de igualdad de trato o de no discriminación que se contienen en los art. 17 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 14 de la Constitución -EDL1978/3879- no sirven en modo alguno para justificar su pretensión de equiparación, por cuanto constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala la que entiende que el mero hecho de que el régimen jurídico de los funcionarios sea distinto del de el personal laboral, pues, como señala la STC 9/1995, de 16 de enero -EDJ1995/11-, resumiendo su doctrina anterior sobre este particular, "Desde la STC 7/1984 -EDJ1984/7- este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores. Por tanto, al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean. La discriminación, de existir únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales (SSTC 68/1989 -EDJ1989/4186-, 77/1990 -EDJ1990/4436-, 48/1992 -EDJ1992/3212-, 293/1993 -EDJ1993/9178-, 82/1994 -EDJ1994/2298-, 236/1994 -EDJ1994/10584- y 237/1994 -EDJ1994/10585-)". En el presente caso el trato diferenciado que tiene el personal laboral, tanto fijo como temporal, con el personal funcionario deriva precisamente del hecho de que la normativa aplicable les da un tratamiento diferenciado fundado en datos objetivos cuales los que derivan del hecho de que cada uno de los grupos lleva a cabo trabajos de naturaleza diferente en la relación de puestos de trabajo creada al amparo de las previsiones legales, y esa propia diferenciación en los trabajos justifica el diferente tratamiento y su plena acomodación a la legalidad vigente» (STS 4ª - 11/11/2004 40/2004 -EDJ2004/192550-). 1.2. Eficacia de las cláusulas convencionales El TS ha considerado que «la antigüedad en la ocupación justifica el establecimiento de diferencias en la cuantía de un complemento denominado "salario ocupación". Es obligado señalar, ante todo, que no se está ante un salario base pues el salario de ocupación es propiamente un complemento retributivo: así -como comple-

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mento- lo define específicamente el cuestionado art. 125 -EDV2002/115330- en sus apartados tercero, quinto y sexto. Se afirma, en relación con ello, en el último párrafo del mencioado art. 125.2 -EDV2002/115330- que con los tramos previamente señalados para dicho salario de ocupación se pretende "garantizar una adecuada progresión retributiva del puesto". Indudablemente se hace así referencia a la finalidad -que aparece como objetivamente razonable- de premiar la mayor eficacia, perfección y madurez que, en principio, acompaña al trabajo profesional con el transcurso del tiempo. El mismo criterio se mantuvo por esta Sala en sentencia de 17 de enero de 2002 (recurso núm. 1204/2001) -EDJ2002/2615-, también en relación con la retribución de la antigüedad, bien que por medio de complemento compensable previsto en el II Convenio Colectivo de AENA. Dijimos en dicha sentencia que "la antigüedad es un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-". Añadimos a continuación que "esta antigüedad puede afectar tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría, y por ello el que el Convenio colectivo regule en su art. 107 -EDV1999/72627- el complemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de los servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo". En este sentido cabe señalar que el hecho de la mayor o menor antigüedad impide que pueda afirmarse que se esté ante supuestos realmente iguales» (STS 4ª - 13/10/2004 - 132/2003 -EDJ2004/160256-). También se considera justificado el abono proporcional del complemento de antigüedad en función de la jornada efectiva realizada «La regulación del complemento de antigüedad se aborda en la estructura salarial del convenio litigioso y esta regulación no permite, como pretende el recurrente, que la cuantía reconocida como promoción económica se satisfaga en forma única e invariable, abstracción hecha de la duración de la jornada legal, cuando la norma paccionada incluye el repetido complemento en su estructura salarial y determina su cuantía, aplicando el principio de proporcionalidad» (STS 4ª - 25/01/2005 - 24/2003 -EDJ2005/7090-). «El reconocimiento del plus de puesto de trabajo de carácter circunstancial y singularizado atribuido a los que prestan su actividad en las instalaciones aeroportuarias, se encuentra justificado por el lugar de la actividad y por la formación específica exigida que es impartida por técnicos cualificados y no simplemente por "una empresa privada de escasa duración" y estas especificaciones son relevantes para justificar la diferencia respecto de aquellos trabajadores que prestan también servicios de seguridad en otras instalaciones y no utilizan el equipo de radioscopia aeronáutico» (STS 4ª - 01/02/2007 - 2046/2005 -EDJ2007/18270-).

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2. Supuestos concretos 2.1. Estimación de discriminación Se ha considerado contrario al principio de igualdad el reconocimiento de un plus de festivos para los trabajadores fijos y no para los eventuales con el único fundamento de la distinta duración del vínculo: «(...) se produce, en razón a esta desigualdad no justificada ni razonable, una discriminación conculcadora de los mandatos que se disponen en el art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y en el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. A este respecto basta recordar que la sentencia de esta Sala de 22 de Mayo de 1991 -EDJ1991/5405- ha indicado: "si no es discriminatorio contratar, además de a personal fijo, a otro, de acuerdo con las posibilidades que admite la legislación vigente, con carácter temporal, sí lo es, en igualdad de condiciones de trabajo, aplicar a este personal privado de estabilidad de empleo, por esta sola causa, salvo en lo que afecta a la temporalidad, un régimen jurídico y económico diferenciado, pues el principio de igualdad ante la Ley, con expresión tomada del art. 14 del Convenio 117 de la OIT -EDL1973/767-, determina que las tasas salariales deben fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa". Y el Tribunal Constitucional en su sentencia 177/1993, de 31 de Mayo -EDJ1993/5185-, precisó: "la modalidad de adscripción no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento retributivo de estos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, proporcionalidad que es uno de los aspectos de la igualdad. Se hace así de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la eventualidad del empleo intensificando su situación menesterosa, con lo que en definitiva se enmascara una infravaloración de su trabajo (...)".» (STS 4ª - 15/07/1995 - 3021/1994 -EDJ1995/4280-). Igualmente la fijación de un salario inferior para trabajadores temporales por esta solo causa «"(...) En resumidas cuentas, no se ve en este caso más factor diferencial que el meramente temporal, la duración, insuficiente como fundamento de la menor retribución. La desigualdad se convierte así en discriminación, su cara peyorativa, por no ofrecer más soporte visible que una minusvaloración de las funciones desempeñadas por el grupo segregado y peor tratado". Doctrina mantenida en diversas ocasiones, tanto por el Tribunal Constitucional (citamos como exponente la sentencia 136/1987, de 22 de julio -EDJ1987/136-) como por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 11 de octubre de 1.994 -EDJ1994/8155-, entre otras). Dicha doctrina aplicada al caso de autos conduce a la desestimación del recurso, como se recoge en la sentencia recurrida, con solidos argumentos a los que nos remitimos; es innegable que hay un trato distinto para los trabajadores afectados por el conflicto respecto de los demás siéndoles perjudicial la diferencia en el aspecto eco-

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nómico; no hay razón que justifique el diferente trato, que la simple condición de trabajadores fijos y temporales con independencia de su categoría profesional y trabajo desarrollado por cada uno; la empresa nada ha probado que justifique la desigualdad de trato, ni que el mismo responde a razones objetivas» (STS 4ª 22/01/1996 - 3278/1995 -EDJ1996/501-). Y también lo es la cláusula del convenio colectivo que establece que los trabajadores contratados a partir de la fecha de su firma recibirán solamente el 80 por 100 de las cantidades establecidas en la tabla salarial: «(...) se establece un diferente régimen retributivo entre trabajadores cuya diferencia radica no en la intensidad, naturaleza, duración u otros particulares atinentes a la actividad laboral a desarrollar, sino exclusivamente en el momento de la contratación: es el hecho de la contratación posterior a la firma del convenio el determinante de la menor retribución, sea aquélla de carácter indefinido sea de carácter temporal (con la excepción relativa a los contratos en prácticas o de aprendizaje). Se rompe, pues, el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, que resultan desfavorecidos, con relación a otros de la misma empresa, por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es el de la fecha de contratación» (STS 22/01/1996 523/1995 -EDJ1996/617-). O la no aplicación con carácter retroactivo de las tablas salariales del convenio a los trabajadores cuya relación laboral se hubiera extinguido con anterioridad a la firma de aquél «(...) en principio y como regla general, tal como declara esta Sala en su sentencia de 23 de Noviembre de 1.992 -EDJ1992/11546- -que sorprendentemente la recurrente cita en su apoyo- cuando el Convenio fija con efectos retroactivos una determinada fecha de vigencia en materia salarial, ésta es aplicable a todos los trabajadores que en tal fecha prestaban sus servicios en la empresa, aunque los contratos se hubieran extinguido antes de la publicación del convenio. Es cierto que dicha sentencia examinó un supuesto en el que no existía una cláusula expresa de exclusión o inaplicación como ocurre en el presente caso y margina expresamente de su análisis tal eventualidad, pero ello no impide que esta Sala comparta el principio general expuesto, sin perjuicio de que en el motivo siguiente se examine la legalidad de tal cláusula» (STS 4ª - 22/07/1997 - 178/1997 -EDJ1997/5084-). Sí es discriminatorio el abono de un plus de peligrosidad a unos trabajadores y no a otros, en este segundo caso por considerarse que las condiciones de riesgo son inherentes al centro de trabajo «(...) el argumento que en relación con este tema utiliza la sentencia recurrida es contradictorio con el contenido de su propio relato de hechos probados. Porque rechaza la concesión al trabajador del complemento solicitado, razonando que "falta la prueba concluyente de que su trabajo (el de los compañeros con contrato laboral que perciben el plus) se realice en idénticas circunstancias a las que realiza el actor, por lo que falta el principio de equiparación justificante de

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un eventual trato discriminatorio". Afirmación realizada, posiblemente por olvido de que en el apartado 2º de la narración histórica de instancia, aceptada sin reservas en suplicación, consta, por remisión a los informes obrantes en los folios 216 y 339, que son absolutamente idénticas las funciones que desempeñan todos los trabajadores del Laboratorio con contrato laboral e igual el riesgo al que están sometidos por el manejo de las diversas materias peligrosas antes enumeradas. Lo que pone de manifiesto que no existe ninguna razón objetiva y razonable que justifique el trato distinto que se aplica al actor» (STS 4ª - 11/04/2000 - 3865/1999 -EDJ2000/11185-). También es discriminatorio la introducción de diferencias salariales a favor de los trabajadores que sean al mismo tiempo accionistas de la sociedad «Los hechos declarados probados no evidencian en este caso la existencia de un elemento diferenciador que, objetiva y razonablemente justifique el trato distinto a dos grupos de trabajadores que, a falta de prueba contraria, hay que afirmar que realizan todos un trabajo de igual valor y en idénticas condiciones; la diferencia no obedece a una causa eficiente ni es proporcionada. Lo que sucede es que los favorecidos por las medidas ostentan frente a la empresa la doble condición de accionistas y trabajadores; cada una de ellas opera de manera independiente y está sometida a normativa propia, por lo que no sería aceptable permitir que la interferencia de una condición en la otra pudiera determinar la suerte común de ambas. No se cuestiona que los trabajadores que accedieron a la condición de accionistas se vieran precisados a hacer un desembolso económico, que acaso otros no han podido asumir, pero la suerte de su relación con la sociedad como partícipes en el capital social se traducirá en el beneficio económico que puedan obtener, si hay reparto de dividendo, en tanto que el salario retribuye los servicios prestados, con independencia de cualquiera otra circunstancia de relieve. Esto nos permite concluir afirmando que, a la luz del artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, la circunstancia de ser algunos trabajadores accionistas de la empresa para recibir un trato de favor en el marco del convenio colectivo, por si sola no se manifiesta como elemento diferenciador objetivo y razonable que pueda justificar la distinción reflejada en las cláusulas convencionales analizadas que, por ser contrarias a la ley, deben ser anuladas» (STS 4ª - 25/05/2006 - 21/2005 -EDJ2006/84034-). Los trabajadores contratados a tiempo parcial para prestar servicios en domingo tienen derecho a percibir la compensación establecida en convenio colectivo para trabajar ese día «(...) no se atisba en el Convenio disposición alguna expresiva de que el recargo litigioso no se aplica a los trabajadores contratados solamente para trabajar los días festivos; y, de contrario, como antes se ha dicho y ahora se repite, el Anexo II del Convenio Colectivo -EDV2005/143994- que recoge, entre otros el recargo debatido, no excluye de su percepción a los contratados a tiempo parcial para trabajar sábados, domingos y festivos, ni distingue entre estos y los contratados a tiempo

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completo, por lo que, consecuentemente, se les debe conceder a aquellos tal derecho en la parte proporcional a su jornada de trabajo» (STS 4ª - 24/04/2007 - 73/2006 -EDJ2007/70506-). 2.2. Ausencia de discriminación Por el contrario, no se han considerado discriminatorias las diferencias retributivas que implican la exclusión de los trabajadores temporales de un complemento salarial que presupone vinculación a la empresa: «(...) es claro que no cabe apreciar la infracción del artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879-, pues no es contrario al principio de igualdad que el Convenio Colectivo -que es la norma que introduce y regula este complemento- solamente prevea su abono a los trabajadores fijos y nó a los temporales, dadas las diferencias entre ambos colectivos; no pudiéndose olvidar que este complemento -que ya no tiene el carácter de "ius cogens"- trata de premiar la vinculación del trabajador con la empresa, y en principio, por su propia naturaleza, solo es aplicable a los trabajadores por tiempo indefinido salvo que por pacto o convenio colectivo se disponga expresamente lo contrario» (STS 4ª - 31/10/1997 33/1997 -EDJ1997/8119-). Las diferencias de regulación entre trabajadores temporales y fijos, cuando es necesaria una mínima permanencia en la empresa, en relación con la incorporación a los planes y fondos de pensiones: «(...) la exigencia prevista en la regulación del plan de pensiones de los empleados del Banco Exterior de España de vinculación mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido para la exención del requisito del período de espera de dos años no supone discriminación para los trabajadores temporales, que en su caso podrán acceder al plan desde el mismo momento en que se conviertan en fijos, y en igualdad de condiciones que éstos desde ese mismo día» (STS 4ª - 26/01/1993 - 2457/1991 -EDJ1993/521-). Tampoco es discriminatorio la existencia de un complemento de antigüedad con tres niveles para distintos tramos temporales: «(...) este complemento retribuye, así mismo la peligrosidad, penosidad y toxicidad que el ejercicio de las funciones inherentes al desempeño de la categoría suponga» podrá no ser un modelo de determinación de finalidades a un complemento cuya cuantía depende de la antigüedad en la categoría, pero de ahí no puede deducirse que atente al principio de igualdad ante la ley, pues por una parte la percepción mínima de este complemento remunera holgadamente estos conceptos y lo perciben por igual todos los trabajadores de la empresa, y el hecho de que sirva como base para retribuir la antigüedad en la categoría, será una manifiesta imperfección si se quiere, pero nunca una violación de la igualdad (STS 4ª - 17/01/2002 - 1204/2001 -EDJ2002/2615-).

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3. Las dobles escalas 3.1. Igualdad y retribución «Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2004 -EDJ2004/160256-, con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2002 de 6 de mayo -EDJ2002/15869- y 104/2004, de 28 de junio -EDJ2004/58856-, recogiendo reiterada doctrina expresada en anteriores sentencias, que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 C.E. -EDL1978/3879-, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello"; y añade que "también es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos» (STS 4ª - 20/02/2007 - 182/2005 -EDJ2007/18242-; STS 4ª - 05/07/2007 - 1194/2006 -EDJ2007/92422-). 3.2. Igualdad y relaciones privadas 3.2.1. Igualdad y negociación colectiva El convenio colectivo aprobado conforme a lo que ordena el ET «(...) tiene una eficacia normativa que trasciende el marco normativo de una regulación privada» (STS 4ª - 23/09/2003 - 786/2002 -EDJ2003/152956-; STS 4ª - 17/05/2000 - 4500/1999 -EDJ2000/11793-). Y «(...) en virtud del mandato del art. 37 de la Constitución -EDL1978/3879-, el Convenio colectivo se integra dentro del Ordenamiento Jurídico y es fuente de normas jurídicas. La negociación colectiva deviene así un instrumento público de regulación de las relaciones jurídicas derivadas del contrato de trabajo. Este carácter del convenio colectivo lleva como consecuencia que las normas que crea, como tales, están afectadas por el principio de igualdad que exige que las diferencias de trato obedezcan a causas objetivas y razonables» (STS 4ª - 01/02/2007 - 2046/2005 -EDJ2007/18270-). El principio de igualdad no puede tener en la negociación colectiva -en cuanto manifestación de la autonomía privada- el mismo alcance que otros contextos, dado que el respecto a la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, comos son, entre otras, las que expresamente se indican en el art. 14 de la Constitución Es-

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pañola -EDL1978/3879-(STS 4ª - 01/02/2007 - 2046/2005 -EDJ2007/18270-; STS 4ª 20/02/2007 - 182/2005 -EDJ2007/18242-). «El convenio colectivo, aunque ciertamente ha de respetar las exigencia indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad. Pero también es cierto que el convenio colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución -EDL1978/3879-, de la ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales y, en concreto, le está vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas» (STS 4ª - 27/09/2007 - 37/2006 -EDJ2007/195079-; STS 4ª 06/11/2007 - 2809/2006 -EDJ2007/223164-). «Aunque el convenio colectivo está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, cuando se trata de la retribución del trabajo no caben las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación» (STS 4ª - 27/09/2007 - 37/2006 -EDJ2007/195079-; STS 4ª - 06/11/2007 2809/2006 -EDJ2007/223164-; STS 4ª - 20/02/2008 - 4560/2006 -EDJ2008/25888-). 3.2.2. Armonización de la igualdad con otros principios «(...) el Convenio Colectivo aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1998 -EDJ1998/29837-, 171/89 -EDJ1989/9284-, 28/92 -EDJ1992/2278entre otras).» (STS 4ª - 20/02/2007 - 182/2005 -EDJ2007/18242-; STS 4ª 05/07/2007 - 1194/2006 -EDJ2007/92422-; STS 4ª - 06/11/2007 - 2809/2006 -EDJ2007/223164-). No es discriminatorio establecer en convenio colectivo una mayor indemnización para las extinciones acordadas en ERE que las legalmente establecidas para los supuestos de despido objetivo, porque no son iguales las situaciones comparadas,

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dado que el primero requiere acuerdo entre las partes y los segundos operan por la sola voluntad del empresario» (STS 4ª - 21/06/2007 - 194/2006 -EDJ2007/80475-). 3.2.3. Desigualdad relevante «(...) en la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución -EDL1978/3879- o el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad. El Convenio Colectivo aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1998 -EDJ1998/29837-, 171/89 -EDJ1989/9284-, 28/92 -EDJ1992/2278- entre otras)» (STS 4ª - 03/10/2000 4611/1999 -EDJ2000/33434-; STS 4ª - 08/05/2006 - 179/2004 -EDJ2006/71270-; STS 4ª - 20/02/2007 - 182/2005 -EDJ2007/18242-). 3.2.4. Alcance de la paridad salario/trabajo «(...) aunque el convenio colectivo está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, cuando se trata de la retribución del trabajo no caben las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación» (STS 4ª - 27/09/2007 - 37/2006 -EDJ2007/195079-; STS 4ª - 06/11/2007 2809/2006 -EDJ2007/223164-). «No es contraria por tanto a dicho principio, la regulación diferente en Convenio Colectivo de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades y responde a las peculiaridades de cada una de ellas y las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción son adecuadas y proporcionadas» (STS 4ª - 01/02/2007 - 2046/2005 -EDJ2007/18270-). Se trata del sector de vigilancia y seguridad, y la litis va referida al plus de radioscopia aeroportuaria, que era pretendido por Vigilante de seguridad que presta servicios en instalaciones no aeroportuarias «(...) la Sala ha de concluir que no existe la vulneración que se denuncia por el recurrente del principio de igualdad de trato pues el establecimiento de una retribución económica porcentualmente inferior para los trabajadores de nuevo ingreso, porcentaje que se va incrementado al transcurrir los lapsos temporales señalados en el convenio hasta llegar al 100% de la retribución, a los 21 meses de permanencia de

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los oficiales de 1ª y trabajadores de categoría superior, implicados en el proceso productivo, no obedece a circunstancias o consideraciones arbitrarias o irrazonables, sino a la complejidad del proceso productivo, los distintos productos que se elaboran fórmulas diferentes de composición, así como tiempos distintos de fermentación que exigen un preciso entrenamiento que solo se alcanza con la práctica "in situ", por lo que el trabajador necesita estar cierto tiempo realizando el trabajo para poder adquirir la experiencia, formación y rendimiento necesarios para un adecuado desarrollo de las funciones profesionales que integran el puesto de trabajo y la categoría profesional» (STS 4ª - 20/02/2007 - 182/2005 -EDJ2007/18242-). No es discriminatorio establecer la clasificación en grupos con diferente retribución del complemento de productividad en función de la fecha de ingreso en la empresa «(...) la distinción de las categorías profesionales "especialista A" y "especialista C" responde a una modificación producida en 1998 en el sistema de trabajo y remuneración existente en la empresa. Los trabajadores que habían sido contratados de 1970 a 1993, que son los clasificados en la categoría de "especialistas A", habían trabajado "a incentivo (destajo)", sistema que desaparece a partir de ese año. La reclasificación operada en virtud del convenio colectivo de empresa (1998-2002) tiene por objeto, entre otras cosas, compensar a los veteranos de un cambio de condiciones de trabajo de "tasa horaria", que no ha afectado a los más modernos. Es de notar, además, a mayor abundamiento como se dice expresamente en la sentencia de contraste y se desprende implícitamente del relato fáctico de la recurrida, que la prestación de servicios, aun siendo la misma para ambos grupos de trabajadores, habrá sido desempeñada normalmente "con más destreza", al menos durante un cierto tiempo, por los especialistas A) que por los especialistas C), debido a su mayor antigüedad y experiencia profesionales» (STS 4ª - 30/10/2007 - 425/2007 -EDJ2007/223159-). 3.2.5. Factores objetivos de discriminación «(...) con ello, la sentencia citada sigue la línea doctrinal de la Sala que ha venido admitiendo determinadas justificaciones para el establecimiento de este tipo de diferencias, pudiendo citarse entre ellas la atención a exigencias de entrenamiento derivadas de la complejidad del proceso productivo (sentencia de 20 de febrero de 2007 -EDJ2007/18242-), los compromisos de empleo o de estabilidad en el mismo (sentencia de 3 de octubre de 2000 -EDJ2000/33434-), la compensación de sacrificios realizados por los trabajadores de mayor antigüedad (sentencias de 12 de noviembre de 2002 -EDJ2002/61480-, 14 de marzo de 2006 -EDJ2006/37437-) y la garantía de los derechos adquiridos (auto de 7 de julio de 2005 -EDJ2005/112166-, 10 de octubre de 2006)» (STS 4ª - 14/01/2008 - 143/2006).

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3.3. Ilegalidad de la doble escala retributiva 3.3.1. Concepto de la doble escala salarial «(...) por doble escala salarial -en sentido estricto- se entiende en común doctrina aquella desigualdad retributiva que se establece exclusivamente en función de la fecha de ingreso en la empresa, de forma que en el convenio colectivo se fija para los trabajadores de nuevo ingreso un salario inferior al que disfrutan sus compañeros de igual categoría y actividad, pero que ya forman parte de la plantilla. Se trata -observa la misma doctrina- de una variedad moderna de un fenómeno viejo en Derecho del Trabajo, cual es la determinación convencional de distintas retribuciones para diferentes grupos de trabajadores incluidos en un mismo convenio colectivo (tradicionalmente, el salario de las mujeres frente al de los hombres; o el de los trabajadores temporales frente al de los contratados por tiempo indefinido) y que -en el indicado sentido estricto- se produce fundamentalmente en coyunturas que suponen alguna suerte de necesaria reestructuración económica de empresas que habiendo gozado de una posición prevalente en el mercado, deben de competir con otras, normalmente internacionales. Las primeras manifestaciones de la doble escala salarial se suscitaron de manera indirecta, precisamente al amparo de la redacción dada al art. 25.2 ET -EDL1995/13475- por la Ley 11/1994 (19/Mayo) -EDL1994/16072-, conforme a la que si bien corresponde al convenio colectivo fijar la "promoción económica" de los trabajadores, ello "se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente". Precepto que sirvió de base ("disparo de salida", se le ha llegado a calificar) para establecer diferencias en la retribución de los trabajadores, mediante el artificio de reconocer ad personam un complemento en favor de los trabajadores antiguos, de manera que su salario viniese a resultar superior al de sus compañeros de nuevo ingreso.» (STS 4ª - 21/12/2007 1/2007 -EDJ2007/347258-). 3.3.2. Igualdad y doble escala salarial 3.3.2.1. Inexistencia de respuesta única «De acuerdo con jurisprudencia reiterada (entre otras, STS 14-3-2006, rec. 181/2004 -EDJ2006/53152-; STS 20-4-2005, rec. 51/2004 -EDJ2005/76854-; STS 12-11-2002, rec. 4334/2001 -EDJ2002/61480-), las diferencias salariales derivadas de la fecha de ingreso del trabajador en la empresa pueden ser justificadas o injustificadas, según la significación que dicho factor pueda tener en la regulación de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados y en el desempeño del trabajo contratado. De ahí que no exista una respuesta única sobre la validez o sobre la conformidad a derecho de las cláusulas convencionales de esta naturaleza» (STS 4ª 30/10/2007 - 425/2007 -EDJ2007/223159-).

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3.3.2.2. Validez de diferencia mantenida como condición más beneficiosa No constituye censurable desigualdad el mantenimiento «ad personam» de un complemento personal compensatorio por la supresión de ciertos conceptos retributivos que se venían percibiendo por los trabajadores, y que en un determinado convenio fueron eliminados, si bien se establece que se respeten a título personal los importes reseñados nominalmente en un anexo en concepto de complemento personal compensatorio «(...) el que el complemento personal compensatorio estuviera limitado en el convenio anterior a los trabajadores fijos no es relevante, porque ese convenio ha perdido vigencia y el convenio vigente que lo ha sustituido no incorpora esa exclusión, sino que se limita a establecer una garantía personal para los trabajadores que se mencionan; todo ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a los trabajadores que pudieron haber sido perjudicados por esa diferencia de trato, en lo que aquí no cabe entrar dada la dimensión colectiva de la pretensión que se ejercita en estas actuaciones y las valoraciones individualizadas que exigiría la contemplación de este problema. Por otra parte, el que la naturaleza de los complementos en cuestión -el de producción y el personal- pudiera ser la misma es irrelevante a los efectos que aquí interesan. Lo decisivo en orden a la justificación es si se estamos o no ante una cláusula de garantía de los derechos adquiridos o de respeto a la condición más beneficiosa en los supuestos de sucesión normativa, es decir, ante un criterio que se ha venido aplicando para ordenar esa sucesión en el ámbito laboral y que la Sala ha entendido que puede jugar como elemento de justificación de las diferencias en esta materia» (STS 4ª - 14/01/2006 - 143/2006). «(...) no puede estimarse que estemos ante una condición más beneficiosa reconocida a determinados trabajadores (los ingresados antes de determinado día), porque no se trata del reconocimiento de un derecho ya consolidado, sino del reconocimiento a un trato más favorable en el futuro, sin que exista razón objetiva que justifique el que ese beneficio no se reconozca a quienes están en la misma situación, salvo en lo relativo a la fecha de ingreso. Podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años. Tal diferencia no esta objetivamente fundada cuando para ello se aduce, simplemente, la fecha de ingreso en la empresa» (STS 4ª 06/11/2007 - 2809/2006 -EDJ2007/223164-; STS 4ª - 21/12/2007 - 1/2007 -EDJ2007/347258-; STS 4ª - 20/02/2008 - 4560/2006 -EDJ2008/25888-). 3.3.2.3. Validez de diferencia justificada por circunstancias empresariales No integra desigualdad censurable el mantenimiento de condiciones salariales más beneficiosas para los trabajadores de "CLH A." que ingresaron en determinadas

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fechas, siendo así que «(...) la sentencia recurrida explica de manera razonable que existen circunstancias que obligaron en los negociaciones del Convenio de 1995 así como en los sucesivos, a tomar una serie de medidas que salvaguardaran los intereses colectivos y la propia continuidad de la empresa, evitando que los costes laborables asumibles durante el monopolio no impidieran la competitividad en el libre mercado puesto que las condiciones laborales de los competidos no eran equiparables, lo que avala que en el presente supuesto no se ha producido infracción en el principio de igualdad de trato, al respetar los derechos adquiridos tanto colectiva como individualmente del personal anterior a la creación de CLH A. S.A. y, por ello en el fundamento quinto de la sentencia se expresa que no se da "ex novo" una reprobable "doble escala salarial" sino el respeto de los contenidos contractuales de las relaciones laborales del personal procedente de CLH S.A» (STS 4ª - 16/01/2006 213/2004 -EDJ2006/53136-; STS 4ª - 05/03/2007 - 187/2004 -EDJ2007/23381-). 3.3.2.4. Ineficacia de diferencia que se incrementa con el tiempo Infringe el principio de igualdad el Convenio Colectivo que establece diverso método de retribución de la antigüedad, para los trabajadores anteriores (trienios y quinquenios) y posteriores (quinquenios) a 30/9/2004, porque no se limita a respetar la antigüedad ya consolidada, sino que consagra el derecho a incrementar en el futuro la diferencia (STS 4ª - 21/12/2007 - 1/2007 -EDJ2007/347258-). «Es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, modificó el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en cuanto al premio de antigüedad, dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un "derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual", pero no es menos cierto que el convenio colectivo impugnado pudo, al amparo del artículo 25 -EDL1995/13475- citado, suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijo» (STS 4ª - 27/09/2007 37/2006 -EDJ2007/195079-; STS 4ª - 06/11/2007 - 2809/2006 -EDJ2007/223164-). Es rechazable una cláusula de diferenciación que «(...) no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble del complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa» (STS 4ª - 05/07/2006 - 95/2005 -EDJ2006/266053-; STS 4ª - 27/09/2007 37/2006 -EDJ2007/195079-; STS 4ª - 21/12/2007 - 1/2007 -EDJ2007/347258-).

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3.4. Restablecimiento de la igualdad La igualdad se restablece mediante «(...) la equiparación en lo favorable, de manera que la concurrencia de las normas se resuelve eliminado la que introduce el trato desventajoso y generalizando el tratamiento más beneficioso» (STS 4ª 21/12/2007 - 1/2007 -EDJ2007/347258-; STS 4ª - 14/01/2008 - 143/2006).

29. Liquidación y pago. 1. La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes [181] . El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado [182] . La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan [183] . La liquidación de los salarios que correspondan a quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos, en los supuestos de conclusión de cada período de actividad, se llevará a cabo con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el apartado 2 del art. 49 [184] . 2. El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año [185] . [181] Véanse art. 8.1 LISOS y art. 50.1 b) de la presente Ley [182] Téngase en cuenta lo dispuesto en el D 3084/1974, de 11 octubre, sobre anticipos de salarios en las ofertas de empleo [183] Téngase en cuenta que la referencia al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hay que entenderla hecha al Ministerio de Trabajo e Inmigración, conforme dispone el RD 432/2008, de 12 abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales [184] Véanse art. 7.3 LISOS, y O de 27 diciembre 1994, por la que se aprueba el Modelo de Recibo Individual de Salarios [185] Véase art. 8.3 RD 1438/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas

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El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos. 3. El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado [186] . 4. El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Apartado 1 1. Constancia documental La constancia en el recibo de salarios de los elementos exigidos por la OM 27/12/1994 -EDL1994/19090- es obligatoria para las empresas: «(...) el artículo 29.1 del Estatuto, al remitir al convenio colectivo o al acuerdo de empresa, admite la salvedad de establecer un modelo de recibo justificativo que deberá contener con la debida claridad y separación las diferentes percepciones y deducciones que legalmente procedan. Pero el convenio colectivo de aplicación (artículo 33 del convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Defensa, Boletín Oficial del Estado de 1 de julio de 1.992) se limita a disponer que los establecimientos militares deberán entregar a los trabajadores que de ellos dependan "un documento o recibo justificativo individual que consignará el importe total correspondiente al período de tiempo a que se refieran tales retribuciones, con especificación clara y debidamente diferenciada de las retribuciones básicas y, en su caso, los complementos salariales, indicando igualmente las deducciones que legalmente procedan". La sustitución del modelo del recibo de salarios por el convenio colectivo no se ha llevado a cabo» (STS 4ª 26/01/1999 - 2045/1998 -EDJ1999/6050-). Por su parte la STS 4ª - 22/12/2011 - 3/2011 -EDJ2011/340661- establece que la previsión legal y reglamentaria sobre el recibo de salarios es la de entrega material en soporte de papel, no siendo válida la puesta en conocimiento en soporte informático si así no está específicamente previsto en el convenio colectivo. 2. Pago delegado del salario En algunas ocasiones se imponen obligaciones de pago delegado del salario a terceros que, pese a no ser empresarios, tienen alguna implicación en la relación laboral. Esta obligación se impone, por ejemplo, a la Administración pública respecto de los profesores de los centros de educación concertada: «(...) las aludidas sentencias [186] Véanse art. 576 LEC y disposición adicional 13 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012

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de esta Sala concluyen que es competente por razón de la materia la Jurisdicción del Orden Social para conocer de las demandas formuladas frente a la Administración, que aunque no asume ninguna posición empresarial en el ámbito de la relación laboral entre el titular del centro y sus profesores, si queda obligada al pago delegado del salario por cuenta de aquél, como se ha dicho; lo que determina que está legitimada pasivamente para asumir la posición procesal de codemandada en el presente litigio» (STS 4ª - 16/07/1993 - 1685/1992 -EDJ1993/7245-). 3. Carga de la prueba Es el demandante quien viene obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente, de modo que al demandado, que excepciona el pago, al que incumbe la carga de probar dicho pago: «(...) de conformidad con el artículo 1214 del Código Civil -EDL1889/1-, corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado la de los hechos extintivos o impeditivos, por lo que habiendo probado las demandantes la vigencia del vínculo laboral hasta el 18 de mayo de 1.990 debió mantenerse la condena realizada en la instancia» (STS 4ª - 12/07/1994 4192/1992 -EDJ1994/11795-). 4. Anticipos 4.1. Concepto El art. 29,1 ET contempla la anticipación de un pago sobre la fecha prevista para el mismo cuando la contraprestación que retribuye el trabajo ya se ha realizado «(...) la norma del artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores contempla la anticipación de un pago sobre la fecha prevista para el mismo cuando la contraprestación que retribuye (el trabajo) ya se ha realizado» (STS 4ª - 26/05/1992 - 1244/1991 -EDJ1992/5323-). Este tipo de anticipo alcanza sólo las percepciones de vencimiento mensual y no las de vencimiento superior al mes: «(...) el derecho del trabajador a percibir anticipos a cuenta del trabajo ya realizado, que reconoce el artículo 29.1 del Estatuto, alcanza sólo las percepciones de vencimiento mensual y no las de vencimiento superior al mes. Hay razones varias que abundan en esta idea, a saber: A) Hay pagas extraordinarias que se establecen y se devengan en atención precisamente a las fechas extraordinarias que las motivan y determinan. En ellas se manifiesta claramente el propósito del legislador de que la percepción de las mismas se verifique en las fechas señaladas. B) Ciertas pagas, como alguna de beneficios, sólo pueden determinarse después de realizada la cuenta de pérdidas y ganancias; sólo se devengan "ex post", cuando se cumple el beneficio que las condiciona. Así acontece con determinadas pagas en el convenio de la Banca privada.

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C) El artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- condiciona el prorrateo en doce mensualidades de las gratificaciones extraordinarias a que así se acuerde en convenio colectivo» (STS 4ª - 06/05/1994 - 237/1993 -EDJ1994/4056-). La empresa tiene derecho a que tales anticipos sean reembolsados: «Tratándose en definitiva de anticipos del salario, no a cuenta del trabajo ya realizado al que alude el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino de anticipos de salarios futuros, posibilidad que admite el Decreto de 11 de octubre de 1974 -EDL1974/2046- y que en todo caso entra dentro de la autonomía de la voluntad de ambas partes por pertenecer al campo del derecho dispositivo siendo obvio el derecho de la empresa a que les sean reembolsados tales anticipos» (STS 4ª - 04/11/1989 -EDJ1989/9834-). Los verdaderos anticipos no son objeto de regulación en el Estatuto, al tratarse de préstamos ordinarios: «No existe en nuestro derecho positivo una norma general reguladora de los anticipos sobre salarios futuros. El artículo 57 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo -EDL1944/36- y el artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores regulan anticipos salariales a cuenta del trabajo realizado, esto es el mero cobro anticipado, respecto de la fecha periódica correspondiente, de salarios ya devengados. Sólo el Decreto 3084/1974, de 11 de octubre -EDL1974/2046-) dictado en aplicación del artículo 12, párrafo segundo, del Convenio 117 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 19 de febrero de 1973 -EDL1973/767-, hace una singular regulación de los anticipos encaminados a inducir a la aceptación del empleo, mientras que el párrafo primero de dicho artículo 12 se limita a atribuir a la autoridad competente la fijación de la cuantía y de la forma de reembolsar "los anticipos de salarios" con lo que hace una invocación expresa a la admisión de estos anticipos, pero silencia toda pauta de regulación propia, que remite a la autoridad competente mediante un mandato que en nuestro Derecho no se ha cubierto. Como se ve, lo que se contiene en dicho artículo 12 no resuelve nuestro caso. Son determinadas normas sectoriales las que dentro de su repertorio de acción social, regulan el derecho del trabajador a obtener anticipos o préstamos reintegrables. Se trata, pues, de verdaderos préstamos que concede la empresa a sus empleados que habrán de sujetarse a lo estipulado en el pacto, de préstamo o en las normas sectoriales aplicables» (STS 4ª - 10/02/1990 -EDJ1990/1334-; STS 4ª 12/02/1990 -EDJ1990/1397-). «Se alega que se está ante un anticipo de salarios y no ante un préstamo. Aquí lo que ocurre es que es un anticipo sobre salarios futuros o salarios a devengar, a diferencia de lo que acontece en el supuesto previsto en el artículo 29.1 del Estatuto, que versa sobre anticipos por trabajos ya realizados o anticipos que corresponden a salarios ya devengados, llamados también anticipos impropios. Los anticipos del artículo 246 de la Normativa, que son la materia sobre que versa el conflicto, son propios anticipos de salarios futuros, como sucede con lo previsto en el artículo 12 del convenio

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117 de la OIT -EDL1973/767-, para cuya aplicación se dictó en nuestro país el Decreto 3084/74 -EDL1974/2046-. El texto del artículo 246 deja bien a las claras que son anticipos de mensualidades salariales por trabajos no realizados, que no devengan interés. El propio sindicato recurrente precisó en el acto del juicio, en fase de conclusiones, que se trata de "un anticipo de salarios y no un préstamo"» (STS 4ª 05/06/1995 - 170/1994 -EDJ1995/2635-). 4.2. Descuentos sobre los mismos En los anticipos deberán realizarse los correspondientes descuentos de la cuota obrera de la Seguridad Social en el momento de su abono: «(...) esta denominación no puede ocultar que son cantidades entregadas en retribución del trabajo efectuado en el mes precedente al que se satisfacen, es decir tienen una indiscutible naturaleza salarial, y el carácter de "anticipo y cuenta" no afecta a su naturaleza sino simplemente a la determinación exacta de su cuantía, determinación provisional que como el propio recurrente reconoce se realizo siempre a la baja (...), [Como continúa diciendo la sentencia] y por ello tanto el precepto citado del Reglamento General, artículo 22.4 -EDL1995/16912- como el artículo 104.2 de la ley de Seguridad Social -EDL1994/16443- disponen que si la empresa no realiza el descuento en el momento de hacer efectivas las retribuciones, no podrá realizarse con posterioridad quedando la empresa obligada a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo» (STS 4ª - 07/07/1999 - 89/1999 -EDJ1999/22430-). 4.3. Abono retroactivo El abono retroactivo de los incrementos salariales derivados de revisiones de convenio se aplicará a los trabajadores que en la fecha de aplicación de los mismos tuvieran el contrato vigente, aun cuando en el momento de adoptarse el acuerdo de revisión se hubiera extinguido el contrato de trabajo, siendo aplicable igualmente a los trabajadores con independencia de su fecha de contratación «(...) de lo expuesto se desprende que, en principio y como regla general, tal como declara esta Sala en su sentencia de 23 de Noviembre de 1.992 -EDJ1992/11546- -que sorprendentemente la recurrente cita en su apoyo- cuando el Convenio fija con efectos retroactivos una determinada fecha de vigencia en materia salarial, ésta es aplicable a todos los trabajadores que en tal fecha prestaban sus servicios en la empresa, aunque los contratos se hubieran extinguido antes de la publicación del convenio. Es cierto que dicha sentencia examinó un supuesto en el que no existía una cláusula expresa de exclusión o inaplicación como ocurre en el presente caso y margina expresamente de su análisis tal eventualidad, pero ello no impide que esta Sala comparta el principio general expuesto (...) [como continúa diciendo la sentencia] hay que entender que los mencionados preceptos del Convenio Colectivo que se impugnan en cuanto excluyen de sus efectos retroactivos a los trabajadores, que con anterioridad a su firma habían extin-

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guido sus contratos de trabajo, no obstante haber prestado sus servicios en dicha etapa, supone una evidente discriminación respecto de sus compañeros de trabajo que en tal momento tenían contratos en vigor; discriminación carente de justificación objetiva y razonable, que contraviene lo dispuesto en los artículos 14 de la Constitución -EDL1978/3874- y 4-2-c) -EDL1995/13475- y 17 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 22/07/1997 - 178/1997 -EDJ1997/5084-; STS 4ª 11/10/1994 - 1319/1993 -EDJ1994/8155-). 5. Otros descuentos del salario por parte del empresario: compensación con abonos erróneos La STS 4ª - 21/10/2005 - 1997/2004 -EDJ2005/207393- estableció al respecto que la cuestión «(...) se centra en determinar si la empresa puede llevar a cabo una compensación de las cantidades indebidamente abonadas, cuando no media aceptación por el trabajador por tratarse de cantidades controvertidas, no líquidas o exigibles por tanto. Sobre ese punto, debe comenzarse por decir que de la concordancia de los preceptos contenidos en los artículos 1.156 -EDL1889/1-, 1.195 y siguientes -EDL1889/1- y 1.202, todos del Código Civil -EDL1889/1- -el primero que describe las causas de extinción de las obligaciones, y el último los efectos de la compensación- cabe concluir que se trata de un modo de extinción de las obligaciones entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, sin que sea necesario la realización efectiva de la prestación ya que cada acreedor queda satisfecho con la deuda que debe cumplir. Ambas prestaciones son homogéneas (artículo 1196 del Código -EDL1889/1-) y el efecto extintivo referido evita operaciones innecesarias, sin que sea preciso reclamar aquello que habría que cumplir. Aplicando esos preceptos, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 14 de diciembre de 1.996 (recurso 786/1996) -EDJ1996/9528-, en la que conociendo de las detracciones en nómina efectuadas por una empresa a sus trabajadores, admite en primer término que la misma se pueda hacer por vía de compensación, pero siempre y cuando se trate de deudas en las que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1.196 del Código civil, pues "no puede operar la compensación si no consta claramente que el trabajador sea deudor y que su deuda esté vencida, sea líquida y exigible". Habrá entonces que analizar el caso concreto para poder determinar si existe una verdadera controversia sobre la existencia de la deuda y sobre su exigibilidad, de forma que si no consta la aceptación del deudor o concurren esos factores, no cabrá invocar simplemente la existencia de un error para resarcirse por vía de compensación de lo pretendidamente adeudado por el trabajador.». En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª - 25/01/2012 - 610/2011 -EDJ2012/15947-.

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Apartado 2 1. Concepto y valoración La comisión es una remuneración que se abona por el trabajo realizado, siempre que éste pueda ser medido, lo que implica que aquella es una modalidad de salario a rendimiento o por unidad de obra «(...) toda comisión es una remuneración que se abona al trabajador por el trabajo por él efectuado, "medido" en base a los resultados obtenidos pero medido en definitiva; se destaca que según criterios doctrinales generalmente admitidos, la comisión constituye una forma específica de salario a rendimiento, caracterizado porque la medida de la productividad ya no radica tan sólo en la actividad del trabajador, sino en el resultado final del negocio de que aquélla deriva, y que la retribución que se abona por el concepto de comisiones tiene, y ha tenido desde antiguo, la consideración de salario, bajo la específica variedad de medición por unidad de tarea, en lugar de por unidad de tiempo» (STS 4ª - 26/01/1990 -EDJ1990/657-). En el salario a comisión la valoración del trabajo se hace en función del resultado final del negocio (STS 4ª - 23/01/1990). 2. Requisitos de validez La modalidad retributiva de la comisión por intermediación en ventas se halla plenamente admitida y su devengo se produce al realizarse o pagarse el negocio o venta, tal y como han declarado las «(...) la modalidad retributiva de comisión por intermediación en ventas se halla plenamente admitida y su devengo se produce al realizarse o pagarse el negocio, la colocación o venta -arts. 29-2 del Estatuto de los Trabajadores y 8º 1 y 3 del R. D. 1438/1.985 de 1 de Agosto -EDL1985/8986--» (STS 4ª - 18/12/1992 - 1186/1991 -EDJ1992/12583-; STS 4ª - 17/01/1991 - 6204/1987 -EDJ1991/373-). Ahora bien su validez no queda supeditada a la garantía de un salario mínimo: «(...) la retribución mediante comisión no sólo es lícita, según se ha dicho, sino también frecuente en determinadas actividades, como la de autos siempre que quede cumplida la garantía de un salario mínimo, sin que aquí se pruebe lo contrario, por lo que no se ha infringido el artículo 29.2 del Estatuto» (STS 4ª - 03/11/1986 -EDJ1986/6939-). 3. Cálculo «(...) el art. 29.2 del Estatuto de los Trabajadores conecta las comisiones en cuanto concepto salarial con la realización y pago de una operación comercial (negocio, colocación, o venta) en la que ha intervenido un trabajador. Es por tanto, como ya dijera el Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 13 de enero de 1987, el importe de la venta o negocio, que se plasma en el documento conocido en el tráfico mercantil con el nombre de factura, el que debe regir el cálculo de las comisiones, salvo que

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las partes del convenio colectivo o del contrato de trabajo hayan querido lo contrario.» (STS 4ª - 16/01/1998 - 1530/1997 -EDJ1998/273-). La carga de la prueba corresponde al trabajador: «(...) la sentencia recurrida no niega el carácter salarial de las comisiones que percibía el hoy recurrente, ni la obligación que incumbía al empresario de pagarlas puntualmente, sino que al darse como probado que no aparecen acreditados ninguna de las ventas que decía el actor había realizado en el año 1984, resulta del todo improcedente pretender el abono de unas comisiones sobre dichas ventas, máxime cuando el derecho a dicho abono parece fundarse es una traspolación de la situación acaecida en el año 1983, totalmente gratuita e infundada» (STS 4ª - 17/04/1989; STS 4ª - 16/05/1989; STS 4ª 15/09/1989). «(...) si bien es cierto que conforme dispone el artículo 1.214 del Código Civil -EDL1889/1- incumbe la prueba de la extinción de las obligaciones a quien la opone, no lo es menos que también corresponde la carga de la prueba de una obligación al que reclama su cumplimiento, es decir al demandante le incumbe la prueba de los hechos en que funda su demanda y que son normalmente constitutivos del derecho que reclama, por lo que al demandante le incumbía probar el pacto entre él y la demandada relativo al porcentaje sobre las ventas realizadas directamente por él, así como también las concretas operaciones realizadas, el valor de las mismas y la consumación de los negocios jurídicos que hubiesen dado lugar al nacimiento o devengo de la comisión, lo que no efectuó» (STS 4ª - 13/05/1986 -EDJ1986/3189-). 4. Pago de comisiones y extinción del contrato Si el contrato se extingue antes de que se haya pagado la operación, el trabajador tendrá derecho a percibir la liquidación que corresponda por las transacciones concertadas por él mientras estaba vigente la relación laboral «(...) las operaciones mercantiles fueron concertadas por el actor, vigente el contrato, aunque los suministros que de ellos derivan fueran ejecutados en fecha posterior, por lo que la comisión, que es la contraprestación que corresponde al representante por su trabajo, debe ser percibida por el mismo, aunque sólo se convalide el derecho a devengarla en fecha posterior, sin que exista duplicidad de pago en el período de condena al pago de salarios de tramitación, pues éstos corresponden al período en que el demandante deja de trabajar por el despido, y los reclamados, son la retribución, insistiendo en lo razonado, de trabajos anteriores» (STS 4ª - 06/04/1990 -EDJ1990/3899-). Apartado 3 1. Determinación con arreglo al tiempo de demora «(...) el concepto de "interés", que utiliza el precitado artículo del Estatuto no es jurídicamente equiparable al de pena, multa o recargo, sino al de compensación indemnizatoria por la mora en el pago (véase artículo 1108 -EDL1889/1-, en relación

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con el artículo 1101, ambos del Código Civil -EDL1889/1-). Consecuentemente con ello, su determinación habrá de hacerse en proporción al tiempo de demora: a) ello es coherente con el concepto expresado de indemnización de perjuicios causados al acreedor, que acrecen en la medida en que aumenta la mora; y b) respecto del deudor la solución es equitativa, pues otra conclusión supondría primar a quien más se retrasa en el cumplimiento de sus obligaciones. Tales razonamientos se asientan sobre un claro fundamento legal, que justifica el cómputo anual del interés del diez por ciento pese al silencio del artículo 29 sobre el particular, al ser aplicable el artículo 1108 del Código Civil en virtud de lo dispuesto por el artículo 4.3 del mismo Cuerpo Legal -EDL1889/1-. Posteriormente se concretará en qué términos debe afectar a la sentencia de instancia la estimación de este motivo impugnatorio.» (STS 4ª 09/02/1990 -EDJ1990/1314-). 2. Requisitos 2.1. Incumplimiento grave «Cabe aducir en este sentido la sentencia de 24 de marzo de 1992 -EDJ1992/2870-, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina, según la cual "para que el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera transcendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario". Y la de 12 de febrero de 1990 -EDJ1990/1395-, invocada por la que se impugna, y que contempla un retraso en el pago respecto de los salarios de noviembre y diciembre de 1984 hasta enero de 1985, declara que "se trata indudablemente de una imputabilidad en el pago, que infringe el ordenamiento laboral y genera el interés de demora específico de las deudas salariales, pero que no alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador".» (STS 4ª 25/09/1995 - 756/1995 -EDJ1995/4913-). 2.2. Carácter pacífico e incontrovertido del salario La doctrina tradicional del TS había venido siendo la de que era indispensable que las sumas reclamadas no fueran fundadamente controvertidas y fueran líquidas vencidas y exigibles para poder generar interés de demora, si bien se aprecia un giro de la citada doctrina tras la STS 4ª - 30/01/2008 - 414/2007 -EDJ2008/56645-, seguida por la STS 4ª - 10/11/2010 - 3693/2009 -EDJ2010/259142- y STS 4ª - 23/01/2013 1119/2012. En efecto, históricamente se señaló que: «La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2005 (recurso nº 4460/2003) -EDJ2005/62709- ha seguido el criterio mantenido por nuestra Sentencia de 15 de Junio de 1999 (Recurso

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1938/98) -EDJ1999/26229-, en cuyo tercer fundamento se razona que "es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-85 -EDJ1985/5215- (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/80 de 10 de Marzo -EDL1980/3059-, pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1.995 de 24 de Marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989 -EDJ1989/8471-, 28 de octubre de 21.992 -EDJ1992/10563-, 9 de diciembre 94 -EDJ1994/9833- y 1 de abril de 96 -EDJ1996/1715- que '(...) el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes' (Sentencias de 14-10-85 y 28-8-89), de modo que 'cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses' (sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 -EDJ1996/1715-). Afirmación esta ultima que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida". Debe añadirse que esta doctrina la mantienen también, además de las sentencias citadas por la reseñada de 15 de marzo del 2005, las de 7 de febrero del 2005 (recurso nº 789/2004) -EDJ2005/24017- y 27 de enero del 2005 (recurso nº 5686/2003) -EDJ2005/13377-. A la vista de esta doctrina, debe sostenerse que no procede imponer a la empresa demandada el pago de los intereses referidos dado que el importe o cuantía de la deuda salarial reclamada por el actor en la demanda no puede ser calificado como un dato de carácter pacífico e incontrovertido» (STS 4ª - 06/11/2006 - 1990/2005 -EDJ2006/311916-). No obstante, y como ya se anticipó más arriba, dicha doctrina ha sido seriamente matizada por la contenida en las STS 4ª - 30/01/2008 - 414/2007 -EDJ2008/56645-, seguida por la STS 4ª - 10/11/2010 - 3693/2009 -EDJ2010/259142- y STS 4ª 23/01/2013 - 1119/2012, en virtud de las cuales, y acudiendo a la flexibilización del principio in illiquidis no fit mora que ya se aprecia rotundamente en la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, y que «(...) todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil [lo que justificaría interpretaciones "matizadas" respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código], sino que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendenciaimponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que

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informa la práctica civil (...)» lleva a la Sala cuarta a afirmar que «(...) estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial.» (STS 4ª - 23/01/2013 - 1119/2012). 2.3. Aplicación a partidas estrictamente salariales A partir del concepto de salario que ofrece el art. 26 ET -EDL1995/13475-, la jurisprudencia ha limitado el alcance del recurso por mora a la materia salarial, estrictamente, con exclusión de las partidas extrasalariales, «(...) y ello no tanto porque haya de entenderse que el artículo 29,3 del Estatuto de los Trabajadores constriña su mandato a débitos salariales, sin incluir conceptos indemnizatorios, pues, como tiene declarado esta Sala en su sentencia de 28 de septiembre de 1989 -EDJ1989/8471-, tal consideración pudiera no afectar al fundamento de la pretensión, sino porque lo reclamado como principal era problemático y controvertido, lo cual excluye la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses (Sentencias de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984, 14 de octubre de 1.985 -EDJ1985/5215-, 28 de septiembre de 1.989 -EDJ1989/8471- y 28 de octubre de 1.992 -EDJ1992/10563-)» (STS 4ª 01/04/1996 - 3201/1995 -EDJ1996/1715-). Queda en consecuencia excluida la indemnización pactada por desistimiento de un alto directivo: «(...) el precepto en que esa decisión se basó -art. 29 del ET- no está previsto para las deudas extrasalariales sino para las deudas salariales exclusivamente como se deduce de la propia terminología utilizada y del hecho que se halle introducida tal previsión dentro de un precepto destinado a la liquidación y pago del salario; si tenemos en cuenta que en el Estatuto de los Trabajadores se hallan suficientemente diferenciados los conceptos salariales de los extrasalariales -art. 26 1 y 2 -EDL1995/13475-- y que las indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo constituyen conceptos extrasalariales -art. 26.2- no es necesaria ninguna argumentación más extensa para entender que lo previsto específicamente para aquéllos no tiene por qué ser de aplicación ni lo es a estos. Por lo tanto, ante una reclamación como la que en estos autos se produjo, concretada en el abono de la indemnización pactada en el contrato de trabajo para el caso de desistimiento unilateral del mismo por parte del empresario aquella previsión hecha para los salarios no le era de aplicación en ningún caso» (STS 4ª - 15/11/2005 - 1197/2004 -EDJ2005/230459-). 2.4. Aplicación a las Administraciones Públicas El interés por mora se devenga con independencia de la naturaleza privada o pública del empleador (STS 4ª - 17/04/1995 - 1139/1994 -EDJ1995/2238-; STS 4ª 01/04/1996 - 3201/1995 -EDJ1996/1715-).

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2.5. Diferenciación con los intereses procesales «(...) esta es además la función de los denominados intereses procesales -o de mora procesal- que, con el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero, penalizan el incumplimiento de una resolución judicial y que, por tanto, no pueden aplicarse a un periodo anterior a la condena. En el razonamiento de la parte hay una confusión entre intereses procesales -o de mora procesal- del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463- y los intereses moratorios sustantivos del artículo 1108 del Código Civil -EDL1889/1- o del artículo 29.3 de la Estatuto de los Trabajadores, que se producen no por el incumplimiento de una resolución judicial de condena, sino por el incumplimiento de una obligación no declarada judicialmente» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1767/2008 -EDJ2009/217623-). Apartado 4 «(...) de esta formulación legal se desprende, que corresponde al empresario la opción entre el pago en metálico y el pago mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de créditos. Lo confirma el inciso final del precepto, en cuanto obliga a informar previamente al Comité de empresa o delegados de personal, circunstancias éstas que en el supuesto de autos no son discutidas. Y, al aludir la norma a "modalidad de pago similar a través de entidades de crédito", no cabe duda que alcanza a la transferencia bancaria, que es una modalidad de pago no sólo similar a la realizada mediante talón o cheque, sino que incluso viene dotada de mayor seguridad. Lo que no supone una limitación a la libertad del individuo, que surge extraña al contenido obligacional que comporta la relación determinante de la prestación de servicios, pues como expresa el Ministerio Fiscal en su dictamen "no se trata, por tanto, de incidir en la obligación del trabajador de aperturar una cuenta corriente, sino de decidir sobre el derecho del empresario a cumplir sus obligaciones en la forma que permite el E.T. a cuyo cumplimiento debe colaborar el trabajador de acuerdo a los principios de la buena fe y de las obligaciones que le impone el art. 5 del E.T. -EDL1995/13475- como derivadas del contrato de trabajo". Además la apertura de cuenta corriente o cartilla de ahorros por el trabajador o persona a quien designe, como indispensable receptor de aquella, es una conducta usualmente aceptada y adoptada en la sociedad actual, criterio que resulta apto para enjuiciar el alcance de la norma conforme al artículo 3.1 del Código Civil -EDL1889/1- (de acuerdo con la realidad social en el tiempo en que se aplica), salvo que se pruebe que exista una razón seria y fundada para que el trabajador pueda mantener la negativa al establecimiento de la relación bancaria controvertida. Es más en este sentido ya se pronunció esta Sala en sentencia de 29 de octubre de 1993 (recurso 4088/92) -EDJ1993/9706- al señalar, que "La transferencia bancaria constituye una modalidad de pago admitido por el artículo 29.4 del E.T. Esto supuesto, tal orden de transferencia y el ingreso

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efectivo en la cuenta del trabajador sustituyen a la firma de éste en la nómina, dado que la misma carece, ya, de sentido una vez que el empleado ha recibido el salario mediante el ingreso en su cuenta bancaria, hecho que ha de ser notificado por el Banco correspondiente". (...) [Como continúa diciendo la sentencia] Por último, se podría añadir, que el artículo 2.2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 27 de diciembre de 1994 sobre modelo de recibo salarial, recoge como modalidad de pago similar al abono con talón, la transferencia bancaria, ya que después de aludir en el apartado número 1 al abono en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, expresa que "Cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario entregará al trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma, que se entenderá sustituida, a los efectos previstos en el apartado anterior, por el comprobante del abono expedido por la entidad bancaria"» (STS 4ª 05/11/2001 - 4752/2000 -EDJ2001/47873-).

30. Imposibilidad de la prestación. Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo. 1. Aplicación aunque no se haya iniciado la prestación de servicios No es necesario que haya comenzado la realización efectiva de los trabajos ya que basta con que el contrato empiece a producir efectos, es decir con su vigencia, momento que se identifica con el instante en que se pusieron de acuerdo las partes y se señala una fecha para comenzar aquéllos, «(...) de lo que se infiere que contrato y relación de trabajo no son términos antagónicos, sino complementarios, siendo el contrato el origen y la relación el contenido -conclusión a la que no se opone la presunción establecida en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, porque lo que en él se presume es precisamente la existencia del contrato, no siendo la prestación del servicio mas que la relación de hecho que le sirve de base-, razón por la que no es menester, para que se produzca el supuesto contenido en el precitado artículo 30 del Estatuto y sea éste aplicable, que hubiese comenzado la realización efectiva de los trabajos, ya que basta con que el contrato empiece a producir efectos, es decir con su vigencia, momento que se identifica con el instante en que se pusieron de acuerdo las partes y se señala una fecha para comenzar aquéllos, y así, acreditado en el caso enjuiciado el nacimiento del contrato e iniciados los informes y gestiones asumidas en él por el hoy demandante, que se mantuvo en todo tiempo a disposición de la empresa, evidenciado queda que si no pudo continuar cumpliéndolas

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ello se debió a los impedimentos para él insuperables, concretados en el ordinal duodécimo de los hechos probados de la sentencia de instancia en la paralización de las obras del Hospital Oncológico demandado, que generaron el incumplimiento solamente imputable al empresario por lo que sobre éste recae la obligación de abonar la retribución convenida por imperativo del precepto denunciado como infringido» (STS 4ª - 17/11/1987 -EDJ1987/8415-). 2. Supuestos en los que no procede Este precepto no puede aplicarse a supuestos en los que el contrato está en suspenso o extinguido: «(...) es aplicable al supuesto examinado la regla que sobre la denominada "mora accipiendi" establece el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, porque este precepto contempla el retraso del empleador en proporcionar al trabajador ocupación efectiva, lo que exige, además de la imputabilidad de la mora a aquél, la plena vigencia del vínculo contractual y la consiguiente puesta a disposición del trabajador, circunstancias estas últimas que no concurren en el presente caso, pues el vínculo quedó suspendido o extinguido como consecuencia de unas decisiones que se adoptaron de acuerdo con las formalidades previstas y que están dotadas de una ejecutividad inmediata según establece el artículo 19 n.º 2 del Real Decreto 696/1980 de 14 de abril -EDL1980/3247-, en relación con el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo -EDL1958/101-. El propio artículo 19 n.º 2 del Real Decreto 696/1980, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 2732/1981, de 30 de octubre -EDL1981/3491-, confirma esta conclusión sobre la exclusión de pago automático de salarios, al establecer que "en el supuesto de que se interponga por los trabajadores afectados recurso en la vía contencioso-administrativa no procederá el abono de salarios de tramitación". Es cierto que la norma menciona únicamente la impugnación judicial, pero su aplicación ha de extenderse también a aquellos casos en que el acto administrativo inicial se revisa en alzada dentro de la propia vía administrativa, pues entre ambos supuestos existe identidad de razón, dada la ejecutividad de ambas decisiones y su igual cobertura formal, con lo que, en virtud del artículo 4 nº 1 del Código Civil -EDL1889/1-, procede la aplicación del artículo 19 nº 2 del Real Decreto citado a la modificación o revocación en vía de alzada de las resoluciones administrativas iniciales acordadas en expedientes de regulación de empleo» (STS 4ª - 13/12/1990 -EDJ1990/11435-). «(...) el hecho de presentarse con un notario en unas oficinas que se sabían cerradas y sin servicio, no implica una incorporación a la actividad productiva de la empresa y la consiguiente reanudación de la relación laboral, por ello tampoco es de aplicación el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores, pues este precepto lo mismo que los apartados a) y b) del nº 2 del art. 4 -EDL1995/13475-, suponen la vigencia de un contrato de trabajo no suspendido, situación en la que no se encontraba el actor» (STS 4ª - 05/12/1988 -EDJ1988/9595-).

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La misma doctrina se aplica al caso del trabajador en situación de excedencia voluntaria: «La previsión que contiene el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, aun imponiendo devengo de salarios sin contraprestación de servicios, carece de aplicación al supuesto litigioso, pues el que contempla tal norma se refiere a relación laboral en activo en la que tal falta de prestación de servicios tuviera origen en que el empresario se retrasara en dar trabajo, por impedimentos imputables al mismo; así lo declara la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1985, citada en el recurso. No existe, por tanto, norma legal que genere derecho al devengo de salarios por parte del trabajador excedente voluntario que se viera forzado, para obtener su reincorporación, a impetrar la tutela judicial; distinto es la eventual responsabilidad en que puede incurrir el empresario por demorar dicha reincorporación, tal como antes se apuntaba» (STS 4ª - 06/06/1988 -EDJ1988/4849-). Las horas de presencia no pueden compensarse con horas de trabajo efectivo no realizadas «Por último, el art. 30 ET, relativo a la "imposibilidad de la prestación", dispone que "si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo". (...) La pretensión de la empresa recurrente no puede prosperar, pues la interpretación que de los preceptos invocados como infringidos se efectúa en la sentencia impugnada no vulnera el adecuado sentido y alcance de los mismos, dado que: a) La circunstancia alegada por la empresa, para intentar evitar la aplicabilidad de la norma ex art. 30 ET, de que la imposibilidad material de cubrir el número de horas de trabajo efectivo y dar trabajo durante ellas a sus trabajadores no es debido a causas organizativas sino que viene determinada por causas ajenas a la propia empresa, -además, de no figurar como uno de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y cuya adición tampoco ahora se postula-, no sería dato suficiente, sin otro amparo legal o convencional, para que pudiera efectuarse la compensación pretendida, pues tal no prestación de servicios durante toda la jornada ordinaria pactada tampoco sería imputable al trabajador y, de derivar de circunstancias permanentes ya existentes en el momento de la negociación colectiva debieran haberse tenido en cuenta en la misma para fijar la duración de la jornada de trabajo efectivo, lo que no se realizó. b) El Convenio Colectivo empresarial y la norma reglamentaria sobre jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, reiteran que las horas o tiempos de presencia no se computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, siendo esta norma más beneficiosa para una de las partes contratantes, en concreto para el empleador que gana en flexibilidad horaria y no pierde, con la necesaria y justificada realización de las

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horas de presencia, la posibilidad de exigencia al trabajador del cumplimiento de las correspondientes horas de trabajo efectivas ni viene tampoco obligado a computarlas ni a abonarlas como horas extraordinarias, por lo que la interpretación de las normas cuestionadas debe efectuarse en sus estrictos términos para no incrementar la desigualdad, ésta vez por motivos que pudieran resultar no objetivos ni razonables, tanto más cuanto como se ha indicado no constan acreditados ni justificados. c) La regla analizada establece una fórmula de cómputo separado del las horas de presencia respecto de las horas ordinarias y extraordinarias de trabajo efectivo, la que incide en su forma específica de retribución y en la posibilidad, expresamente prevista reglamentariamente, de que pueda pactarse "su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido", pero no con la retribución a percibir, en todo o en parte, por horas ordinarias no realizadas por causas no imputables al trabajador.» (STS 4ª - 22/12/2000 - 1438/2000 -EDJ2000/55095-). En relación con el mantenimiento de la retribución y el derecho de huelga: «En lo que respecta a la norma del art. 30 ET, la conclusión que se impone es también la de su inaplicabilidad al caso enjuiciado. El derecho del trabajador a la conservación del salario establecido en este artículo está previsto para supuestos de interrupción de actividad por impedimentos imputables al empresario y no al trabajador. Y, en coincidencia con lo resuelto por el Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 7 de febrero de 1989 en un caso semejante, no concurre en el asunto en litigio imputabilidad al empresario, entendida en su doble vertiente de ausencia de culpa o de falta de la diligencia empresarial exigible; el acto impeditivo de la actividad de trabajo procede obviamente de la esfera laboral y no de la esfera empresarial; y, además, el ejercicio del poder de dirección se ha ejercitado por la empresa de forma jurídicamente correcta. Pero tampoco cabe reconocer imputabilidad de la interrupción de actividad a los trabajadores no huelguistas, imputabilidad que ha de valorarse individualmente respecto de cada uno de ellos, y que no concurre cuando, como aquí sucede, el trabajador pone a disposición del empresario sus energías laborales. Es inviable, por tanto, la interpretación "a contrario sensu" del art. 30 ET, que se apunta en la fundamentación de la sentencia de contraste, y que presupone una trasposición al plano colectivo del término "trabajador", que no se corresponde ni con la acepción ordinaria del mismo, ni con el empleo del singular en la dicción del precepto, ni con la colocación sistemática del art. 30 ET en el Título del Estatuto de los Trabajadores dedicado a la regulación de la relación individual de trabajo. (...) Se hace preciso, a la vista de las consideraciones anteriores, identificar una regla última de valor supletorio para casos como el presente en que no concurren los elementos o los requisitos de los supuestos del art. 12.1.c. DLRT -EDL1977/792-, o del art. 45.1.i. ET -EDL1995/13475-, o del art. 30 ET. Tal regla última de cierre para la asignación del riesgo de pérdida de la contraprestación retributiva de los servicios

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del trabajador ofrecidos y no utilizados por causas no imputables ni a él ni al empresario es la enunciada en el art. 45.2 ET. De acuerdo con este precepto legal "la suspensión (de la relación contractual de trabajo) exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; norma que viene a decir, interpretada "a contrario sensu", que fuera de las causas indicadas en el art. 45.1 ET y al margen de los requisitos establecidos para las mismas en los preceptos concordantes, no se produce la exoneración de la obligación empresarial de remunerar el trabajo. La obligación de trabajar subsiste para el no huelguista precisamente por su voluntad de no sumarse a la huelga; puesto que esta obligación no satisface el interés del empresario cuando no se traduce en actividad laboral la ley establece diversos supuestos de exoneración de la obligación recíproca de remunerar el trabajo; pero si no concurren estos supuestos o los requisitos legales para hacerlos valer tal exoneración de la obligación de remuneración no tiene lugar» (STS 4ª - 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-). Tampoco puede considerarse infringido el art. 30 del ET en aquellos supuestos en que la recolocación del incapaz permanente total prevista en el convenio colectivo no puede hacerse por la empresa ya que dicha recolocación está -salvo que el convenio diga lo contrario- supeditada a la existencia de vacante adecuada a sus condiciones, y en tales casos, en el periodo de espera sin prestación de servicios no se tiene derecho a percibir indemnización alguna por la pérdida de salarios. (STS 4ª 01/07/2009 - 2816/2008 -EDJ2009/158166-; STS 4ª - 03/11/2009 - 4314/2008 -EDJ2009/271405-; STS 4ª - 12/07/2010 - 4460/2009 -EDJ2010/185092-).

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Gratificaciones extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades [187] .

[187] Véanse art. 8 RD 1620/2011, de 14 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, art. 15 RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, art. 12 b) RD 1368/1985, de 17 julio, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de los Minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, y art. 7.2 RD 1146/2006, de 6 octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud

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1. Naturaleza salarial A las gratificaciones extraordinarias se les reconoce unánimemente naturaleza salarial, concibiéndose como una percepción económica que el trabajador va obteniendo día a día con la ejecución de su prestación laboral, encuadrándose con claridad en la categoría de salario diferido «(...) que sigue doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 10 de abril de 1990 -EDJ1990/4035-, la cual a su vez mantenía, como señala la propia sentencia de contraste, doctrina consolidada del Tribunal Central de Trabajo (TCT 14-4-1988, 10-12-1988, 16-2-1989; entre otras). El fundamento de esta línea de decisión, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias reguladas en el art. 31 del ET desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas. Esta cualidad de salario diferido de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias se pone de manifiesto en la mencionada posibilidad de que sean prorrateadas.» (STS 4ª - 06/05/1999 - 2450/1998 -EDJ1999/17063-). Su calificación como salario implica que su importe integra la remuneración total que comprende la base de cotización, con la especialidad de su cuantificación que su pago se prorratea a lo largo de los doce meses del año (art. 109,1 LGSS -EDL1994/16443-). 2. Carácter de complemento salarial El Tribunal Supremo ha mantenido que las pagas extraordinarias no forman parte del salario base, sino que se integran en los complementos salariales: «(...) aunque el artículo 52 -EDV1995/20920- de éste considera a las pagas extraordinarias como remuneración básica, al establecer que ésta "se calculará y se abonará en doce mensualidades y dos pagas extraordinarias de igual cuantía de acuerdo con el anexo 4", la distinción entre pagas extraordinarias y salario base está clara dentro del convenio no sólo en el propio artículo 53.c).1 -EDV1995/20920-, sino en el apartado d) de este artículo que considera a las pagas extraordinarias como complementos de vencimiento periódico superior al mes y determina además su cuantía en una mensualidad del salario base más antigüedad. Esta distinción es coherente con la que deriva del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 5 del Decreto 2380/1973 -EDL1973/1611- que, pese a su derogación, conserva valor interpretativo. De ahí que, aunque las pagas se consideren remuneración básica y como tal se incluyan en la columna del salario anual del Anexo 4 -EDV1995/20920-, no se confundan con el salario base que figura en dicho Anexo también sus valores mensuales.» (STS 4ª - 06/07/1998 - 281/1998 -EDJ1998/17623-).

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«La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala de lo social del Tribunal Supremo -entre otras, sentencias de 6 -EDJ1998/17623- y 15 de julio de 1998 -EDJ1998/17665-- y a su doctrina ha de estarse -por elementales razones de seguridad jurídica, acorde también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa-. A su tenor: 1) el concepto salario base mensual es el más idóneo para calcular un complemento de pago mensual, cuando el salario base mensual previsto en el convenio de puertos del Estado no incluye parte proporcional de pagas extras; y 2) dentro de la estructura del salario la paga extraordinaria, al menos cuando es abonada como tal y no prorrateada por meses o días u otras unidades de cómputo temporal, no forma parte del salario base (salario por unidad de tiempo o de obra, según la clásica definición doctrinal, que acogió en su día el hoy derogado Decreto de ordenación de salarios de 1973 -EDL1973/1611-, y que siguen acogiendo las sucesivas normas reglamentarias anuales de salarios mínimos) sino que es un complemento de carácter especial, de vencimiento periódico superior al mes.» (STS 4ª - 26/01/1999 546/1998 -EDJ1999/897-). 3. Procedencia de su abono proporcional al tiempo trabajado Si el trabajador extingue su relación laboral antes de haber cobrado las pagas extraordinarias, tendrá derecho a la parte proporcional que le corresponda en el momento de la extinción, de cuyo abono deberá quedar constancia en el documento de finiquito: «Por lo que se refiere a pagas extraordinarias rige igualmente un principio de proporcionalidad, como es deducible de lo dispuesto por el artículo 46, en relación con el 45, de la Ley de Contrato de Trabajo, también vigentes en el particular indicado, si bien con valor degradado, según resulta de la final cuarta antes citada. La misma solución apunta el Convenio Colectivo aplicable. Ello supone, teniendo en cuenta la fecha en que quedó extinguido el contrato de trabajo, que la cantidad impagada correspondiente a la extraordinaria de julio, ascendiera a diez doceavos de las citadas 992.894 ptas.» (STS 4ª - 10/04/1990 -EDJ1990/4035-). 4. Exclusión general de períodos de inactividad «Acierta la sentencia recurrida cuando señala que, "durante la situación de incapacidad temporal la relación temporal permanece en suspenso (art. 45 ET -EDL1995/13475-) con la consecuencia de quedar exonerados el trabajador y el empresario de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, percibiendo en tal situación el trabajador una prestación de la Seguridad Social que compensa el salario dejado de percibir, incluso la parte prorrateada correspondiente a las gratificaciones extraordinarias, pues (art. 109 de la LGSS -EDL1994/16443-) se incluyen en la base de cotización y, en consecuencia, ya inciden en la base reguladora de la prestación su cuantía". Es por ello que estima que, salvo que por pacto individual o colectivo se establezca lo contrario, el importe de las gratificaciones extraordinarias

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ha de minorarse en proporción al periodo de tiempo en que el trabajador ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal, durante el cual ha percibido la correspondiente prestación económica a cargo de la Entidad Gestora, en la que se incluye la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias; criterio que sostiene la empresa en el recurso.» (STS 4ª - 18/02/2009 - 1657/2008 -EDJ2009/19200-). 5. Cálculo cuantitativo de su importe Salvo pacto en contrario, se ha entendido que como mínimo la paga extraordinaria debe comprender treinta días de salario, debiendo estarse para su cálculo al salario base que le corresponda al trabajador en la fecha en que la gratificación se devenga «(...) las pagas extraordinarias se establecen y se devengan, por término general, en atención precisamente a las fechas extraordinarias que las motivan y determinan (sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1994 -EDJ1994/4056-), para que la percepción se verifique en las fechas señaladas (sigue diciendo esa sentencia) y su cuantía venga establecida, salvo pacto contrario, por la que corresponda en la fecha del devengo» (STS 4ª - 07/06/1994 - 488/1993 -EDJ1994/5175-). 6. Cálculo temporal de su importe: modo de devengo «El fundamento de esta línea de decisión, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias reguladas en el art. 31 del ET desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas. Esta cualidad de salario diferido de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias se pone de manifiesto en la mencionada posibilidad de que sean prorrateadas» (STS 4ª - 06/05/1999 - 2450/1998 -EDJ1999/17063-). «(...) el calculo del importe de cada una de las gratificaciones extraordinarias debe hacerse desde la fecha respectiva de la percepción de la correspondiente al año anterior y ello por su naturaleza de salarios diferidos devengados día a día, cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario en festividades o épocas señaladas, lo que hace que puedan ser prorrateados en doce mensualidades, citando como sentencia de referencia la de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1999 (R. 2450/1008) -EDJ1999/17063- que, en lo que ahora interesa, indica el método de cálculo de las partes proporcionales de la remuneración de las pagas extras en caso de extinción del contrato de trabajo, indicando al respecto que el criterio correcto es el del cálculo de cada una de las dos pagas reguladas en el art. 31 E.T. desde las fechas respectivas de percepción de la del año anterior, habida cuenta de que son salario diferido devengado día a día, y cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas del año señaladas» (STS 4ª - 15/02/2007 - 2903/2005 -EDJ2007/18244-). En el mismo sentido, la STS 4ª - 30/01/2012 - 260/2011 -EDJ2012/15965-.

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El Tribunal Supremo ha establecido también que, en ausencia de un criterio convencional previsto, y atendiendo a una práctica o uso profesional reiterado sin reproche alguno, el cálculo de las forma de devengo de las pagas extras ha de ser el semestral que siempre se había venido haciendo (STS 4ª - 23/12/2010 - 3624/2009 -EDJ2010/298258-, entre otras muchas sentencias iguales afectando a la misma empresa). Asimismo, en el supuesto de que la empleadora de forma unilateral altere los periodos de devengo, con perjuicio para los trabajadores y en beneficio propio, el Tribunal Supremo 4ª - 22/11/2010 - 57/2010 -EDJ2010/298267- ha establecido que dichos cambios deben ser pactados y no están dentro de la potestad discrecional empresarial. 7. Prorrateo: supuestos en los que procede El empresario no puede decidir unilateralmente el prorrateo de las pagas extraordinarias (STS 4ª - 14/06/2002 - 1278/2001 -EDJ2002/32016-). En relación a esta cuestión y, en particular, sobre la previsión del prorrateo de las pagas extraordinarias en el Convenio colectivo de la Construcción de Madrid, ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala Cuarta del Tribunal Supremo señalando que «La clave para decidir este litigio está, básicamente, en los artículos 31 del Estatuto de los Trabajadores y 31 y 34 del Convenio de la construcción aplicable. El primero de esos preceptos, al tratar de las gratificaciones extraordinarias a abonar, una con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra cuando se diga en el convenio colectivo o el pacto entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, termina diciendo que "No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades". El legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas de Navidad; en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el convenio colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de esta condiciones, salvo cuanto tenga por objeto mejorar las que corresponden a los trabajadores. Así pues, y en lo que ahora interesa, el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el artículo 31 de los Estatutos de los Trabajadores reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse

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entre el periodo de devengo de las gratificaciones y el momento en que debe ser satisfechas.» (STS 4ª - 19/09/2005 - 4524/2004 -EDJ2005/157673-; STS 4ª 07/11/2005 - 4526/2004 -EDJ2005/271916-). Sobre la misma cuestión y convenio, la Sala ha establecido la obligatoriedad de que el prorrateo se acuerde expresamente en convenio colectivo, negando virtualidad al prorrateo pactado en el contrato sin habilitación expresa de la norma convencional, rechazando en relación con las cantidades satisfechas por tal concepto que sea aplicable el instituto de la compensación: «"El argumento quiebra en este caso, en primer lugar, porque no se trataría del medio de extinción de la obligación de la compensación, pues no se estamos a presencia de personas que sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, pues el actor no aparece como obligado a prestación alguna, tratándose si acaso del pago regulado en los artículos 1157 y siguientes del Código civil -EDL1889/1-, y en segundo término, el convenio colectivo no consiente el efecto que el recurrente pretende dar al pago efectuado porque, luego de disponer de manera categórica que queda prohibido todo pacto por salario global, el prorrateo de las pagas extraordinarias no libera el empresario, sino que lo abonado se 'considerará como salario o jornal diario correspondiente al periodo en que indebidamente se ha incluido en su prorrateo', estableciendo el pacto una penalidad que debe soportar el empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas previstas para cada una de ellas en el artículo 31 del convenio, más arriba transcrito, sanción que cosiste en lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente, sin que con ello se extinga la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias." Con lo que en forma alguna puede aceptarse la posibilidad de compensación y absorción de las dos diversas cantidades contempladas en este caso.» (STS 4ª - 08/03/2006 - 958/2005 -EDJ2006/31877-). Debe tenerse presente que en los casos en que el convenio no contempla la prohibición de prorrateo ni dispone que si se abonan prorrateadas sean consideradas salario ordinario y visto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores no prohíbe el prorrateo de las pagas extras cuando las partes lo acuerden, debe estimarse que la licitud de ese pacto obliga a estar al mismo y a conceder valor liberatorio al pago prorrateado de las pagas extras, máxime cuando con ese pago se da cumplimiento puntual a lo convenido en el contrato. (STS 4ª - 18/05/2010 - 2973/2009 -EDJ2010/102028-). La doctrina expuesta ha sido reiterada en la STS 4ª - 25/01/2012 - 4329/2010 -EDJ2012/15963-, que ha establecido además que si el convenio contiene la prohibición de prorratear las pagas extras, lo satisfecho en contra de tal previsión y ya que no libera al empresario de la obligación de abonar las pagas, debe tenerse en cuenta a efectos de determinar el salario de despido para el cálculo de la indemnización y los salarios de tramitación, computando esas pagas indebidamente prorrateadas.

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8. Repercusión de la realización del trabajo de superior categoría «La retribución debida por la realización de trabajos de superior categoría no se consagra legalmente para compensar dichas circunstancias sino como garantía de la movilidad funcional ascendente, en tanto que el trabajador afectado, mientras realiza funciones que exceden de las propias de su categoría, ha de percibir la total retribución fijada para la superior que atiende. Por ello, como los complementos de vencimiento periódico superior al mes, aunque venzan en determinado momento, se devengan día a día -lo cual es consecuencia del principio de proporcionalidad que rige para los mismos-, resulta evidente que si en el periodo correspondiente se hubieran realizado trabajos de superior categoría, con consecuente generación del derecho al percibo de las diferencias, ello habrá de repercutir en la cuantificación de dichos complementos de vencimiento periódico superior al mes, pues en aquel periodo, durante los días que sean, se ha tenido que percibir el salario profesional asignado a la superior categoría profesional cuyas funciones se hubieran realizado.» (STS 4ª 11/05/1993 - 1738/1992 -EDJ1993/4391-). 9. Gratificación extraordinaria por antigüedad: procedencia de su abono aunque el contrato se hubiera extinguido Es procedente el abono de la paga extraordinaria por antigüedad, a un trabajador con contrato extinguido de un centro privado concertado de enseñanza, por aplicación retroactiva de los efectos económicos del convenio, cuando a tal fecha el trabajador, además de haber acreditado la antigüedad exigida, estaba prestando servicios para la empresa (STS 4ª - 19/09/2005 - 2803/2003 -EDJ2005/157709-). 10. Paga extra de beneficios En el Convenio colectivo de la Banca privada -EDV2007/100075-, la cuantía distinta fijada para las entidades bancarias nacionales y extranjeras infringe los principios de libertad de establecimiento y de la prestación de servicios del Derecho comunitario. (STS 4ª - 06/07/2010 - 120/2009 -EDJ2010/185135-).

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Garantías del salario. [188] 1. Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca [189] . [188] Dada nueva redacción por disposición final 14 apartado 1 de Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003, con vigencia desde 01/09/2004 [189] Véanse Convenio 173 OIT, sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, adoptado en Ginebra el 23 junio 1992, y disposición adicional 5 de la presente Ley

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2. Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. 3. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. 4. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos. 5. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios [190] . Número 1 1. Generalidades Los privilegios no alcanzan a otras personas que puedan haberse hecho cargo del pago del salario debido por el empresario «(...) a venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, han sido interpretados por la doctrina en el sentido de que la transmisión de los privilegios unidos al crédito sólo se produce respecto a aquellos que nacen o se derivan de la naturaleza o causa del crédito, o de título formal en que consta, no de los que sean de naturaleza personal; por ello y a mayor abundamiento, la subrogación en que se apoya el Banco recurrente no hubiera producido la transmisión del derecho de preferencia o privilegio que a los créditos salariales otorga el art. 32 párrafos 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo -EDL1980/3059-, dado su carácter estrictamente personal, fundado, como dice la Sentencia de 27 de octubre de 1983, en "evidentes argumentos de protección social, que toman en cuenta la debilidad del asalariado, la cobertura de cuyas más perento[190] Véanse arts. 84, 89, 90, 154, 155, y 156 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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rias necesidades se vería muy dificultada y hasta imposibilitada de no serle concedido este singular privilegio rotundamente proclamado por el legislador", intransmisibilidad que viene reconocida, a contrario sensu, en el propio Estatuto de los Trabajadores que en su art. 33,4 -EDL1980/3059- párrafo segundo establece que "para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley", de donde se deduce que la subrogación de otra persona que no sea el Fondo de Garantía Salarial no transfiere el repetido privilegio pues en otro caso no hubiera sido necesaria la atribución expresa al Fondo de Garantía» (STS 1ª - 27/06/1989 -EDJ1989/6537-). Diversas sentencias de la Sala Cuarta del TS han declarado que las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, por no tener la condición de salario, han de excluirse de la preferencia regulada en este precepto «(...) esta Sala ya resolvió la cuestión competencial aquí planteada, a favor del orden jurisdiccional Social, en su sentencia de 2 de junio de 1.998 -EDJ1998/8620-, seguida entre otras de la de 8 de junio de 1.998 -EDJ1998/13876-; a dicha doctrina debe estarse, pues como allí se decía si bien era correcta la tesis sostenida en la sentencia recurrida de que lo reclamado no eran salarios ni indemnizaciones, sino mejoras voluntarias de prestaciones de la Seguridad Social y por tanto no gozaban de los privilegios establecidos en los arts. 1,2 y 3 del art. 32 del E.T., ni tampoco de las garantías procesales del art. 32-5 del E.T., de ahí no podía deducirse que una acción declarativa social, como es la de autos debía ejercitarse en el procedimiento de suspensión de pagos cuando el ejercicio de aquella acción se produce con posterioridad a la iniciación de este procedimiento» (SSTS 4ª - 18/03/1999 - 1062/1998 -EDJ1999/9098-; STS 4ª - 02/06/1998 - 936/1997 -EDJ1998/8620-). 2. Privilegio de los últimos treinta días de salario «En lo que atañe al fondo del asunto que es el alcance de la garantía establecida en favor del salario en el artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores, es claro que se proyecta sobre cualquier hipótesis crediticia y expresamente afecta a aquéllas a las que se añade una garantía real en su modalidad hipotecaria. El crédito por los salarios de los últimos treinta días es preferente respecto del crédito hipotecario, con el significado de que el trabajador ha de cobrar antes que el acreedor con garantía real y, como señala la doctrina científica más caracterizada, para que esa anterioridad sea efectiva y real, la venta de la cosa ha de llevarse a efecto libre de cargas, pues en caso contrario, de subsistir el gravamen hipotecario, el crédito laboral fácilmente quedaría sin satisfacer; la venta pública de un inmueble hipotecado lleva por tanto consigo necesariamente la extinción y subsiguiente cancelación de la hipoteca anterior, como prevé en el similar supuesto el artículo 233 del Reglamento Hipotecario -EDL1947/13- al decir que se cancelarán todas las inscripciones y anotaciones pos-

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puestas al crédito del actor. Este privilegio, que se extiende al crédito objeto de demanda, establecido en norma con rango de ley, no puede ser desconocido, como queda dicho, ni por los Tribunales de cualquier orden jurisdiccional, ni por los Registros de la Propiedad, ni por los acreedores afectados, incluso a la Hacienda Pública, por cuanto el artículo 32.1 no establece en la preferencia excepción alguna, respondiendo a esta idea los fundamentos del Auto de la Sala Especial de Conflictos a que antes se ha hecho referencia» (STS 4ª - 23/03/1988). Número 2 En general, este privilegio afecta tanto los bienes muebles (incluidos los buques y aeronaves y sus pertrechos y pertenencias) como los inmuebles, a los que se incorpore el trabajado del acreedor (edificios o predios construidos), pero no las instalaciones que constituyan el lugar de trabajo, respecto de las que priman los créditos hipotecarios «(...) la preferencia, literalmente limitada en el precepto invocado a los "objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario" debe ampliarse a los inmuebles donde se realizaran tales bienes (...) pues bien, el actual artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores en su número 2 reproduce el anterior apartado a) del artículo 32.1 de la citada Ley de Relaciones Laborales -EDL1976/943-, que, evidentemente, no se refería al inmueble "lugar de trabajo", puesto que a este lugar dedicaba su mencionado número 2, desaparecido en el nuevo precepto, que es el vigente cuando se tramita la ejecución de que se trata, y lo era cuando se presentó la demanda -25 de Marzo de 1992- que dió inicio a las actuaciones. Por consiguiente, ni siquiera la Ley de Relaciones Laborales estableció preferencias del crédito salarial en relación con los hipotecarios establecidos sobre el inmueble donde se trabajaba; y, menos aún lo hace el Estatuto de los Trabajadores, que silencia toda prioridad de tales créditos salariales sobre el inmueble, "lugar de trabajo". No hay, pues, infracción del precepto, y la doctrina establecida por la Sala de Sevilla ha de estimarse la correcta» (STS 4ª - 17/11/1997 - 307/1996 -EDJ1997/10597-). Número 3 1. Criterio general La preferencia alcanza a los conceptos salariales, a las indemnizaciones por despido y a los salarios de tramitación reconocidos en procesos de despido «(...) dentro del ámbito de protección que el art. 32 ET dispensa, deben comprenderse, las indemnizaciones que tengan su origen en la extinción del contrato en base al art. 51 ET -EDL1995/13475- ensanchando el concepto de salario no sólo a las retribuciones percibidas directas e inmediatamente por la prestación de servicios, sino también su totalidad, como consecuencia del contrato laboral, por estar justificado no sólo por las razones históricas enumeradas en dicho auto, sino porque así resulta del art. 33 del ET -EDL1995/13475- al regular el ámbito de protección que el Fondo de Garan-

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tía Salarial dispensa, del cual se deduce que pese al calificativo "salarial" empleado se está refiriendo no sólo a los débitos salariales en sentido estricto, sino también a las indemnizaciones antes dichas, en primer lugar, porque si en dicho artículo se dice "que el FGS asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores -abono a los trabajadores del importe de los salarios pendientes de pago, así como de las indemnizaciones a causa de despido o extinción de los contratos de trabajo conforme a los arts. 50 -EDL1995/13475- y 51 del Estatuto de los Trabajadores-, y que para el reembolso de las cantidades satisfechas 'se subrogará en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el art. 32 de esta Ley', esta última precisión legal -la conservación del carácter privilegiado de unos y otros créditos los que corresponden al salario estricto y los que obedecen a indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo, pues a ambos se refiere el precepto, sin que sea válido introducir una distinción que en el mismo no se hace- (...)"» (STS 4ª - 25/05/1995 - 2249/1994 -EDJ1995/2594-). También deben incluirse las indemnizaciones por despido nulo sin posibilidad de readmisión «A estos argumentos, recogidos también en la citada Sentencia de 29 de marzo de 2007, se añade la consideración de que la consecuencia legalmente prevista de la declaración de nulidad del despido de los trabajadores es la inmediata readmisión de éstos con el abono de los salarios dejados de percibir; y que esta consecuencia legal sólo se sustituye por la indemnización, conforme a lo dispuesto en el artículo 284 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, a resultas de la imposibilidad material de hacer efectiva la sentencia que declara nulo los despidos, lo que sin duda redunda en el carácter sustitutivo del salario que cabe atribuir a las indemnizaciones laborales» (STS 1ª - 21/11/2007 - 5271/2000 -EDJ2007/213153-). 2. Salario mínimo interprofesional: alcance de la expresión «(...) las orientaciones más recientes de la doctrina unificada (sentencias de 26 de mayo -EDJ1992/5324-, 2 -EDJ1992/9564-, 5 -EDJ1992/9668-, 21 de octubre -EDJ1992/10281-, 10 -EDJ1992/12197- y 11 de diciembre de 1992 -EDJ1992/12222y 28 de enero de 1993 -EDJ1993/612-, entre otras muchas). Esta doctrina establece que la expresión salario mínimo se utiliza con diverso alcance en la legislación laboral, ya que con ella se designa tanto el salario mínimo interprofesional en sentido estricto, que define un tope general de este carácter, como los denominados salarios mínimos adicionales, que son los que en cada caso -es decir, de forma variable para cada sector profesional o, incluso, para cada trabajador- surgen como consecuencia de añadir a aquel mínimo los conceptos que enumeran los Decretos anuales de fijación (artículo 2 del Real Decreto 8/1991, de 11 de enero -EDL1991/12653-), entre ellos las pagas extraordinarias. Estos salarios mínimos profesionales o individuales no se confunden con el salario mínimo interprofesional y así se advierte claramente

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de la redacción de las correspondientes disposiciones cuando establecen que a los salarios mínimos interprofesionales -sólo variables en función de la edad del trabajador- "se adicionarán" los conceptos mencionados» (STS 4ª - 11/06/1998 - 3953/1997 -EDJ1998/7083-). 3. Exclusión de las indemnizaciones por despido en las que se subroga el Fondo de Garantía Salarial «La cuestión a decidir es estrictamente jurídica y ha de acudirse a la jurisprudencia que lo ha resuelto últimamente de forma unánime y decidida, en cuanto a que viene a decretar que las indemnizaciones por despido (o por cualquier otro tipo de cese), concedidas a los trabajadores, en las que se subroga el Fondo de Garantía Salarial no son equiparables a los créditos salariales, pues así expresamente lo declara el artículo 26-2 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 -EDL1980/3059-, aplicable a los hechos del pleito, con lo que no están amparadas por la garantía y privilegio que establece el artículo 32 del citado Estatuto. La sentencia de 24 de mayo de 1993 -EDJ1993/4915-, que cita las de 25 de enero de 19911 -EDJ1991/654-) y 11 de mayo de 1992 -EDJ1992/4552-, declaró que las indemnizaciones por despido o cese de la relación laboral son en realidad indemnizaciones por perjuicios y no tienen el carácter de contraprestación laboral y aunque las mismas hubieran sido satisfechas por el Fondo de Garantía Salarial, ya que el apartado cuarto del artículo 33 del Estatuto -EDL1995/13475- autoriza al Fondo a subrogarse en los derechos y acciones de los trabajadores, "conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32", pero la remisión a este precepto no puede ser extensiva a lo que constituye su contenido propio para poder incluir las indemnizaciones y por ello el hecho de la subrogación no puede ir mas allá de los límites marcados por la norma y aumentar nuevos privilegios que no aparecen expresamente incluidos en la misma» (STS 1ª - 21/06/2005 - 336/1999 -EDJ2005/103457-). «La jurisprudencia más reciente de esta Sala, enmarcada en las SS. 11-5-1992 -EDJ1992/4552-, con cita de la de 25-1-1991 -EDJ1991/654- y 12-3-1993 -EDJ1993/2499-, tras un examen detenido de los precedentes legales del actual art. 26 ET -EDL1980/3059- ha llegado a la conclusión de que tales indemnizaciones no están comprendidas ni pueden ser asimiladas al concepto de salario, por lo que no gozan de las garantías que a éste reconoce el art. 32 del mismo Estatuto; teniendo por reproducidos los extensos fundamentos de derecho de las citadas Sentencias de 1992 y 1993, ha de tenerse en cuenta que la S. 11-5-1992 -EDJ1992/4552-, examinando la Ley de Relaciones Laborales 16/1976, de 8 abril -EDL1976/943-, como antecedente legislativo más próximo del régimen legal vigente, afirma que "esta Ley que, entre otras finalidades, pretendió aclarar y mejorar el art. 59 de la precedente Ley de Contrato de Trabajo -EDL1944/36- (sanciona el Fondo de Garantía Salarial) posiblemente haciéndose eco de alguna de las sentencias recogidas en el fundamento 4.º,

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concretamente las SS. 29-5-1970 y 27-3-1971, al establecer la categoría de créditos 'singularmente privilegiados', se refiere a los 'créditos por salarios o conceptos sustitutivos del salario' y a renglón seguido habla de 'créditos salariales o asimilados'. Aunque la extensión de conceptos asimilados o sustitutivos, no incluye, en puridad, las indemnizaciones por despido o cese de la relación laboral, que son, en realidad, indemnizaciones por perjuicios, y no tienen el carácter de contraprestación salarial, durante el debate legislativo se puso de relieve que tales conceptos comprendían las indemnizaciones por despido. En cambio, el actual art. 26 ET (que potenció en notables aspectos la fuerza de los privilegios salariales, especialmente, en relación con el llamado superprivilegio del núm. 1), no sólo eliminó la expresión 'conceptos sustitutivos del salario' o la de 'conceptos asimilados', sino que enfrentando directamente el problema estableció sin ambages en el ap. 2 que las indemnizaciones correspondientes a despidos, entre otras partidas, no tienen la consideración de salarios", doctrina que se reafirma expresamente en la S. 12-3-1993 -EDJ1993/2499- y que lleva a ambas sentencias a negar a tales indemnizaciones la condición de privilegiados que a los créditos salariales reconoce el art. 32 ET» (STS 1ª - 24/05/1993 - 2096/1990 -EDJ1993/4915-). 4. Preferencia de los salarios frente a las anotaciones preventivas de embargo Es abundante la jurisprudencia civil que interpreta este precepto en el sentido de que la primera condición que debe reunir el crédito preferente al de los salarios es que esté dotado con «derecho real», que es una cualidad de la que carecen los créditos asegurados con una anotación preventiva de embargo, pues tal anotación no otorga al crédito ningún derecho real, ni cambia su naturaleza personal, sino que es una medida asegurativa de su efectividad «(...) su artículo 32, después de establecer una preferencia absoluta y total para determinados créditos por salarios en el apartado 1, en los siguientes 2 y 3 también la reconoce, aunque con una eficacia más limitada. Concretamente, el apartado 3 lo hace "sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley Hipotecaria -EDL1946/59-, sean preferentes". Por tanto, la primera condición que debe reunir el crédito preferente al de los salarios (siempre que no sean los del apartado 1 del tan citado artículo 32) es que esté dotado con "derecho real", cualidad que no tienen los créditos asegurados con una anotación preventiva de embargo, pues es doctrina harto reiterada de esta Sala que tal anotación no otorga al crédito ningún derecho real, ni cambia su naturaleza personal, sino que es una medida asegurativa de su efectividad» (SSTS 1ª - 01/02/1994 - 1258/1991 -EDJ1994/735-; STS 1ª - 03/07/1990 -EDJ1990/7125-). De ahí que esta preferencia laboral se anteponga a la reconocida al embargo preventivo no anotado «Por otra parte y como se indica ya en la sentencia impugnada, el crédito de la entidad recurrente al no ser de los con derecho real preferente deter-

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minados en la Ley Hipotecaria -EDL1946/59-, no goza de preferencia respecto del que en estos autos corresponde a los trabajadores terceristas, integrados en el número 3.º del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que la anotación preventiva de embargo según la doctrina de esta Sala no crea ni declara ningún derecho ni altera la naturaleza de las obligaciones, razón por la cual no convierte en real o en hipotecaria las acciones que anteriormente no tenían dicho carácter, consagrándose con esta doctrina algo que ya podía comprobarse en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaría de 1861 (pueden verse a estos efectos, entre otras, las Sentencias de este Alto Tribunal de 20 noviembre 1926, 12 febrero 1975, 6 abril 1978 y 27 enero 1990 -EDJ1990/669-, así como la Resolución DGRN de 12 septiembre 1983 -EDD1983/7187-).» (STS 1ª - 09/06/1995 - 669/1992 -EDJ1995/2644-). Y a los créditos ordinarios de la Hacienda Pública previstos en el art. 77 de la Ley General Tributaria -EDL1963/94- (STS 1ª - 02/02/1995 - 75/1992 -EDJ1995/177-). Número 4 1. Naturaleza del plazo La jurisprudencia ha estimado que el plazo es de prescripción «La tesis de que, el plazo de ejercicio de los derechos de preferencia del crédito salarial que consagra el artículo 33-6, es un plazo de prescripción y no de caducidad es defendida por el Letrado del Estado, negando que en dicha norma se contenga un derecho sujeto a caducidad, tesis que ha de prosperar -con el consiguiente acogimiento del motivo primero del recurso- ya que, aunque la redacción del texto que inicia el citado apartado 6 del artículo 33 de la Ley de 10 de Marzo de 1980 -EDL1980/3059-, pudiera dar pie a la interpretación que, razonadamente, exponen las sentencias de instancia entendiendo que, en él, se consagra un derecho potestativo cuyo prefijado término de viabilidad opera en vía de caducidad, no puede darse al olvido que la Ley, cuyo artículo 59 -EDL1980/3059- revela, inequívocamente, que el legislador ha contemplado tanto las situaciones de prescripción como las de caducidad, puesto que bajo esta precisa rúbrica -prescripción y caducidad- desarrolla la normativa en cuyo seno se albergan las de una y otra naturaleza, utiliza, en aquel mismo discutido precepto -artículo 33-6- el término "prescripción" para referirse al efecto que el transcurso del tiempo produce sobre los derechos de preferencia del crédito salarial a que se contrae, señalando así que la institución legalmente querida es ésta de la prescripción, como, en cierto modo, ya indicó la sentencia de esta Sala de 25 de Septiembre pasado» (STS 1ª - 28/04/1986 -EDJ1986/2832-). 2. Cómputo «La tesis mantenida en el recurso respecto a la dualidad de acciones tendentes al ejercicio del reconocimiento del crédito salarial y al de la preferencia derivada del mismo, al ser cosa distinta el reconocimiento del crédito que el ejercicio de la prefe-

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rencia, no encuentra apoyo en la doctrina establecida por la Sala y caracterizada por su reiterada uniformidad, habiendo quedado consolidada, entre otras, en las Sentencias de fechas 28-4-1986 -EDJ1986/2832-; 22 septiembre -EDJ1987/6553-, 16 octubre -EDJ1987/7382- y 11 noviembre 1987 -EDJ1987/8198-; 21-2-1989 -EDJ1989/1876-; 3-7-1990 -EDJ1990/7125- y 22-11-1991 -EDJ1991/11099-, que viene expresada en los siguientes términos: el plazo de un año del art. 32.6 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo -EDL1980/3059-, está referido al ejercicio de la acción, que empezará a contarse desde el momento en que debió percibirse el salario o el concepto sustitutivo del mismo, y que la preferencia queda definitivamente en el crédito cuando se ejercite reclamación ante la Magistratura de Trabajo dentro del indicado plazo, así como que en los supuestos de subrogación del Fondo de Garantía Salarial, ello acontece, no en el ejercicio de una acción ya agotada, sino en la ejecución de la sentencia dictada como consecuencia del meritado ejercicio. La doctrina así transcrita no puede entenderse desvirtuada por la acogida en la S. 10-7-1989 -EDJ1989/7025-, en cuanto que la lectura de ésta no permite establecer una clara diferenciación entre el reconocimiento del crédito y el ejercicio de la preferencia, e, incluso, hace alusión a las SS. 22 septiembre -EDJ1987/6553- y 16 octubre 1987 -EDJ1987/7382-.» (STS 1ª 19/02/1992 - 45/1990 -EDJ1992/1545-). Número 5 Eliminación del privilegio de ejecución separada «Es indudable que las normas laborales y procesales laborales que han entrado en vigor junto con la Ley Concursal, y por efecto de la reforma operada en ella, no permiten ya, para lo sucesivo, la ejecución separada de los créditos salariales, pero ese nuevo régimen jurídico no puede ser interpretado ni aplicado si no es con referencia a aquél al que habrán de quedar sometidos todos los acreedores de un concurso que se declare y trámite conforme a las disposiciones de la citada Ley Concursal. Dicho de otro modo: la supresión de la ejecución separada requiere inexcusablemente que se haya declarado un concurso conforme a la nueva Ley Concursal y que el mismo quede sometido en su integridad a las normas unitarias que en dicha Ley se contienen. Adviértase que la propia dicción literal de los artículos 32.5 del Estatuto de los Trabajadores y 246.3 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, en su redacción actual, se refieren a la aplicación de las normas de la Ley Concursal sólo para el caso de que se haya declarado el concurso (...) En supuestos como el presente, en los que no es de aplicación la Ley Concursal (...) se regirán en todo caso "por el derecho anterior", como proclama la Disposición Transitoria Primera de la Ley Concursal -EDL2003/29207- (...) entenderlo de otro modo supondría, en primer lugar, escindir el régimen jurídico aplicable, lo que no es admisible en ningún caso, y, en segundo lugar, privar a los trabajadores de unas posibilidades de actuación procesal

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que les ofrecía el derecho anterior (expresamente declarado aplicable por la DT 1ª), pero sin poder utilizar las que les pueda ofrecer la nueva Ley (que no resulta aplicable conforme a lo establecido en esa misma DT 1ª).» (STSJ Valencia-Sala de lo Social-12/07/2005 - 2002/2005 -EDJ2005/211331-).

33. El Fondo de Garantía Salarial. 1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario [191] . [192] A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días [193] . [194] 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme [191] Véase RD 432/1999, de 12 marzo, de adaptación de diversos organismos autónomos a las previsiones de la Ley 6/1997, de 14 abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado [192] Dada nueva redacción apartado 1 párrafo 1 por art. 19 apartado 1 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012 [193] Véase el Convenio 173 OIT, sobre la protección de los Créditos Laborales en caso de insolvencia del empleador, adoptado en Ginebra el 23 junio 1992 [194] Dada nueva redacción apartado 1 párrafo 2 por art. 19 apartado 1 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012

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al art. 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior [195] . [196] 3. En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al FOGASA, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos del abono por el FOGASA de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes: Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida. Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. [197] Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del FOGASA el abono de la parte de indemnización no satisfecha por [195] Véanse disposición transitoria 4 Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y disposición transitoria 2 Ley 38/2007, de 16 noviembre, por la que se modifica el texto refundido del ET, en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario [196] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 19 apartado 2 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012 [197] Dada nueva redacción apartado 3 regla 2 por art. 19 apartado 3 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012

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el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos [198] . [199] 4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia [200] . Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el art. 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes [201] . 5. El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el apartado 2 del art. 1 de esta Ley, tanto si son públicos como privados. El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el cálculo de la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social [202] . 6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial [203] . 7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. [204] [198] Véanse art. 23 LRJS y art. 184 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal [199] Dada nueva redacción apartado 3 por disposición final 14 apartado 3 de Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003, añadido por art. único.120 Ley 38/2011 de 10 octubre, con vigencia desde 01/01/2012 [200] Véase Res. de 3 abril 2008, de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial, por la que se aprueba el modelo de impreso de solicitud de prestaciones [201] Véase art. 24 LRJS [202] Téngase en cuenta, sobre la evolución de este tipo de cotización, lo dispuesto en la disposición adicional 4 Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y véanse art. 120 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, y O ESS/184/2012, de 2 febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012 [203] Véanse arts. 276 y 277 LRJS [204] Dada nueva redacción apartado 7 párrafo 1 por art. 12 apartado 5 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006

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Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción [205] . 8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 de esta Ley o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo. [206] 9. El Fondo de Garantía Salarial tendrá la consideración de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artículo. 10. El Fondo de Garantía Salarial dispensará la protección regulada en el presente artículo en relación con los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, cuando concurran, conjuntamente, las siguientes circunstancias: a) Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo basado en la insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España, previsto por sus disposiciones legales y administrativas, que implique el desapoderamiento parcial o total del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar. b) Que se acredite que la autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones, ha decidido la apertura del procedimiento; o bien que ha comprobado el cierre definitivo de la empresa o el centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento. Cuando, de acuerdo con los términos establecidos en este apartado, la protección de los créditos impagados corresponda al Fondo de Garantía Salarial, éste solicitará información de la institución de garantía del Estado miembro en el que [205] Véase art. 59 de la presente Ley [206] Dada nueva redacción apartado 8 por art. 19 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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se tramite el procedimiento colectivo de insolvencia sobre los créditos pendientes de pago de los trabajadores y sobre los satisfechos por dicha institución de garantía y pedirá su colaboración para garantizar que las cantidades abonadas a los trabajadores sean tenidas en cuenta en el procedimiento, así como para conseguir el reembolso de dichas cantidades [207] . [208] 11. En el supuesto de procedimiento concursal solicitado en España en relación con una empresa con actividad en el territorio de al menos otro Estado miembro de la Unión Europea, además de España, el Fondo de Garantía Salarial estará obligado a proporcionar información a la institución de garantía del Estado en cuyo territorio los trabajadores de la empresa en estado de insolvencia hayan ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo, en particular, poniendo en su conocimiento los créditos pendientes de pago de los trabajadores, así como los satisfechos por el propio Fondo de Garantía Salarial [209] . Asimismo, el Fondo de Garantía Salarial prestará a la institución de garantía competente la colaboración que le sea requerida en relación con su intervención en el procedimiento y con el reembolso de las cantidades abonadas a los trabajadores [210] . [211] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Número 1 1. Posición jurídica del Fondo de Garantía Salarial: naturaleza y función «La Sala, reiteradamente, ha señalado que la posición jurídica del ente es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria, tesis que mantienen las sentencias de 13 de febrero de 1993 recurso 1816/1992) -EDJ1993/1345-, 7 de octubre de 1993 (Recurso 335/1993) -EDJ1993/8812- y 3 de diciembre de 1993 -EDJ1993/11055-. Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente Fon[207] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria 1 Ley 38/2007, de 16 noviembre, por la que se modifica el texto refundido del ET, en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario [208] Añadido apartado 10 por art. único apartado 3 de Ley 38/2007 de 16 de noviembre de 2007, con vigencia desde 18/11/2007 [209] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria 1 Ley 38/2007, de 16 noviembre, por la que se modifica el texto refundido del ET, en materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario [210] Véanse RD 505/1985, de 6 marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, y O de 20 agosto 1985, por la que se desarrolla el anterior [211] Añadido apartado 11 por art. único apartado 4 de Ley 38/2007 de 16 de noviembre de 2007, con vigencia desde 18/11/2007

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do de Garantía con quién asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El FOGASA no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1822 del Código civil -EDL1889/1-, por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso. Como pone de relieve la doctrina científica, es un peculiar ente asegurador que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial. Cumple este organismo las exigencias de protección establecidas en la Directiva Comunitaria 80/987 de 20 de octubre de 1.980 -EDL1980/4720-, modificada por la Directiva 87/164 de 11 de marzo -EDL1987/10557-, que los concibe como institución de garantía o instrumento de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empresario, como los denomina el Convenio 173 de la OIT (ratificado por España el 28 de abril de 1995) -EDL1995/13976-. Son pues características de la institución las siguientes: a) es un ente asegurador de unas determinadas contingencias; b) la protección que dispensa es obligatoria; c) se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social; d) su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)» (STS 4ª - 22/04/2002 - 1545/2001 -EDJ2002/27160-). 2. Ámbito subjetivo de la protección Están incluidos los trabajadores aunque al mismo tiempo sean socios de sociedades capitalistas con la condición de consejeros y sin control del capital social. (STS 4ª - 14/10/1998- 4564/1997 -EDJ1998/22787-; STS 4ª - 30/05/2000 - 2433/1999 -EDJ2000/21778-). 3. Imputación de pagos en caso de insolvencia «La cuestión que plantean los presentes recursos de unificación de doctrina es la imputación de pagos, en el supuesto de que los bienes de la empresa no alcancen a satisfacer los salarios e indemnizaciones por despido adeudados a los trabajadores [como continua razonando la sentencia] ambas deudas, la indemnización y los salarios de tramitación son igualmente onerosas y por lo tanto entra en juego el último párrafo del artículo 1174 -EDL1889/1- que dispone que si las deudas "fueran de igual naturaleza y gravamen el pago se imputará a todas a prorrata"» (STS 4ª 13/10/1995 - 1178/1995 -EDJ1995/4910-; STS 15/07/1997 - 4603/1996 -EDJ1997/6297-). 4. Salarios 4.1. Régimen general 4.1.1. Título: es idónea la conciliación administrativa «Delimitados así los términos del debate en suplicación, es evidente que el recurso debe prosperar, porque lo que reconoció a favor del actor la sentencia de instancia

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fue una prestación de garantía sobre créditos de naturaleza salarial y la exigencia del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores de que el crédito objeto de garantía por el Fondo de Garantía Salarial haya sido reconocido en sentencia o en resolución administrativa dictada en expediente de regulación de empleo sólo es aplicable a las indemnizaciones por despido o resolución del contrato, no a los créditos por salarios. Estos se regulan en el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores y pueden ser objeto de la prestación pública de garantía tanto si han sido reconocidos en resolución judicial, como en conciliación. No es, por tanto, aplicable la doctrina de las Sentencias de esta Sala de 4 -EDJ1990/7210- y 30 de julio de 1990 -EDJ1990/8126-, 18 de diciembre de 1991 -EDJ1991/12061- y 22 de diciembre de 1998 -EDJ1998/37327-, que se refieren al supuesto del número 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, no al del número 1 de este precepto. Por otra parte, la cantidad reclamada por salarios estaba desglosada en el acto de conciliación, si se tienen en cuenta los términos del acta y los de la papeleta y el hecho de que se hayan acumulado en ese trámite administrativo la reclamación con la resolución del contrato -dos acciones no acumulables en el proceso laboral en virtud del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-- no puede perjudicar el derecho a la prestación de garantía» (STS 4ª - 18/01/2000 - 4608/1999 -EDJ2000/80-). 4.1.2. Cantidades abonadas por saldo y finiquito, exclusión por su carácter indeterminado «Alega el recurso la infracción de los artículos 26-1 -EDL1995/13475- y 33-1 del Estatuto de los Trabajadores y 26-2 del RD 505/1985, de 6 de marzo -EDL1985/7973-. Estima la parte recurrente que en su caso la cantidad reclamada por saldo y finiquito estaba desglosada y que no eran precisas más especificaciones para que naciese la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial. Pero no es eso lo que evidencian los hechos declarados probados que no fueron revisados por la sentencia recurrida, al no haber sido impugnados. Del relato de hechos probados se desprende que en concepto de indemnización por el cese improcedente la empresa se comprometía a pagar 18.114,24 euros y además, se comprometía a pagar otros 4.866,76 euros en concepto de "saldo y finiquito". Determinar si el Fondo de Garantía Salarial es responsable subsidiario de las cantidades reconocidas en concepto de "saldo y finiquito" es cuestión que ya ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 17 de enero de 2000 (Rec. 574/99) -EDJ2000/676- y 17 de marzo de 2003 (Rec. 907/02) -EDJ2003/7165- en el sentido que lo ha hecho la sentencia recurrida que debe ser confirmada, al ser acorde con nuestra doctrina unificada. La razón de tal decisión radica en que en el acto de conciliación no se reconoció una deuda estrictamente salarial, al no precisarse los conceptos a los que se imputaba. Tal falta de concreción perjudica a quien intervino en ese acto y luego no especifica y acredita que la deuda tiene naturaleza salarial y a que conceptos se imputa, pues es a él a quien correspondía

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alegar y probar los hechos constitutivos de la pretensión que ejercita frente al Fondo de Garantía Salarial, cual se deriva de lo establecido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-» (STS 4ª - 22/01/2008 - 490/2007 -EDJ2008/56614-). 4.2. Salarios en sentido estricto 4.2.1. Horas extraordinarias que exceden el límite legal «La cuestión que se somete a la consideración de este Tribunal consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (FGS) responde únicamente dentro de los límites establecidos por el Estatuto de los Trabajadores (ET) y -en consecuencia- su responsabilidad en caso de insolvencia no alcanza a horas extraordinarias que superen el máximo anual de 80 horas, previsto en el art. 35.2 ET -EDL1995/13475- (...) si al FGS se le ha de atribuir la finalidad social que tiene reconocida la Directiva 80/1987 -EDL1980/4720- (cuyos objetivos atiende nuestra entidad pública; como los del Convenio OIT nº 173 -EDL1995/13976-), la de garantizar a todos los trabajadores por cuenta ajena un mínimo comunitario de protección en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente a un período determinado (SSTJCE 10/07/97, Asunto Maso y otros, apartado 56 -EDJ1997/15433-; 14/07/98, Asunto Regeling, apartado 20 -EDJ1998/12874-; 18/10/01, Asunto Gharehveran, apartado 26 -EDJ2001/50468-; 11/09/03, Asunto Walcher, apartado 38 -EDJ2003/76531-; y 04/03/04, Asunto Barsotti y otros, apartado 35) -EDJ2004/300760-, no alcanzamos a comprender cómo pueda conseguirse ese designio social si en ausencia de expreso precepto limitativo se excluye la garantía precisamente en supuestos como el que tratamos, en los que el trabajador se ha visto compelido (por necesidades personales y/o imposición), a realizar horas de trabajo por encima de lo que es aconsejable desde el plano personal (agotamiento físico producido por la jornada prolongada en exceso), o con superación de lo que se presenta razonable desde la una óptica estrictamente social (técnica del "reparto de empleo"; víd. 35.2 ET).» (STS 4ª - 29/11/2006 - 4100/2005 -EDJ2006/358974-). 4.2.2. Peticiones sucesivas de garantía: el FOGASA tiene que responder en los casos de sucesivos contratos «Mantener, como se hace en el recurso, que una vez constituida una relación laboral entre una determinada empresa y un concreto trabajador y finalizada la misma con asunción de responsabilidad subsidiaria del FOGASA ya no hay posibilidad legal de que este Organismo asuma una nueva responsabilidad de la misma índole ante futuras concertaciones de nuevos vínculos laborales entre las mismas partes contratantes resulta, realmente, excesivo y, sobre todo, no se compagina con el texto y el significado lógico que ha de darse al art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores. Siem-

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pre y cuando no se ponga de manifiesto que quienes suscriben, con solución de continuidad, sucesivos contratos de trabajo tratan de ocasionar un fraude a los intereses públicos propios del FOGASA no cabe la menor duda que la responsabilidad de dicho Organismo aparece, claramente, dirigida a la protección de los intereses del trabajador en todas aquellas situaciones de insolvencia empresarial que se manifiesten consecuentes a vinculaciones de carácter laboral que se revelen autónomas entre sí, por más que se suscriban por las mismas partes contratantes. Siendo esto así y teniendo en cuenta que en el caso contemplado en el presente recurso entre la primera y la segunda contratación laboral llevada a efecto entre las mismas partes transcurrió un año y dos meses no cabe presumir, con fundamento, ninguna actitud de fraude a los intereses públicos que representa el FOGASA, por lo que, en aplicación del invocado art. 33 del Estatuto de los Trabajadores que no establece restricción alguna al respecto, ha de declararse, como así lo hace la sentencia recurrida cuya fundamentación jurídica se acoge, que corresponde al Organismo recurrente asumir la deuda reclamada en la demanda rectora de autos» (STS 4ª - 20/9/2005 - 4621/2004 -EDJ2005/171840-). 4.2.3. Cálculo: se aplica el salario real, si éste es superior al Salario Mínimo Interprofesional (SMI) «(...) el artículo 33.1 del Estatuto refiere al "salario pendiente de pago", que es el salario debido y reconocido al trabajador. La regla de interpretación ajustada a las soluciones de la lógica permite sostener que cuando el salario del trabajador supere el duplo del salario mínimo interprofesional, operan las funciones de garantía del FOGASA como medida de apoyo o protección, pero cuando el salario del trabajador sea inferior al tope fijado no puede sostenerse la responsabilidad del FOGASA hasta el mismo, pues, como afirma la sentencia de contradicción de 3 de julio de 1996, "ello supondría la quiebra del objetivo de garantía, convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador". Y aun cabría añadir otro argumento de resistencia a las soluciones contrarias a la lógica, como se daría respecto del trabajador con contrato a tiempo parcial, con la consiguiente reducción del salario, que vería favorecida su situación sobre el trabajador a tiempo completo. Otra regla de interpretación que avala la solución que aquí propugnamos es la que resulta del artículo 18 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo -EDL1985/7973-, dictado como precepto reglamentario del artículo 33 del Estatuto, reformado por Ley 32/1984, de 2 de agosto -EDL1984/9075-, que impone al FOGASA el pago de "una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo del salario mínimo interprofesional cuando aquél rebase esta cifra, por el número de días trabajados (...)". Esta dicción del artículo 18 del Real Decreto, que luego se repite en el artículo 19 del mismo -EDL1985/7973-, despeja cualquier duda al efecto (...) cuando se discute si las cantidades con cargo al FO-

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GASA deben ser las establecidas en el convenio de empresa o en el del sector de ámbito provincial, y se decide que el módulo aplicable debe ser el del salario realmente percibido» (STS 4ª - 28/05/1998 - 3462/1997 -EDJ1998/8693-). «No desconoce la Sala que con anterioridad se había entendido que el límite del duplo del salario mínimo interprofesional debía fijarse añadiendo al establecido en las correspondientes normas el importe de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (sentencia de 13 de octubre de 1986 -EDJ1986/6346-). Pero este criterio debe ser revisado de conformidad con las orientaciones más recientes de la doctrina unificada (sentencias de 26 de mayo -EDJ1992/5324-, 2 -EDJ1992/9564-, 5 -EDJ1992/9625-, 21 de octubre -EDJ1992/10281-, 10 -EDJ1992/12162- y 11 de diciembre de 1992 -EDJ1992/12222- y 28 de enero de 1993 -EDJ1993/612-, entre otras muchas). Esta doctrina establece que la expresión salario mínimo se utiliza con diverso alcance en la legislación laboral, ya que con ella se designa tanto el salario mínimo interprofesional en sentido estricto, que define un tope general de este carácter, como los denominados salarios mínimos adicionales, que son los que en cada caso -es decir, de forma variable para cada sector profesional o, incluso, para cada trabajador- surgen como consecuencia de añadir a aquel mínimo los conceptos que enumeran los Decretos anuales de fijación (artículo 2 del Real Decreto 8/1991, de 11 de enero -EDL1991/12653-), entre ellos las pagas extraordinarias. Estos salarios mínimos profesionales o individuales no se confunden con el salario mínimo interprofesional y así se advierte claramente de la redacción de las correspondientes disposiciones cuando establecen que a los salarios mínimos interprofesionales -sólo variables en función de la edad del trabajador- "se adicionarán" los conceptos mencionados. Es cierto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones extraordinarias al año. Pero la generalidad de este reconocimiento no es suficiente para entender comprendidas dichas pagas dentro de la noción de salario mínimo interprofesional, ni su garantía de una percepción mínima anual se confunde con éste". Esta doctrina se ha establecido en relación con la determinación de la cuantía del subsidio asistencial por desempleo, pero resulta plenamente aplicable en el presente caso, ya que el concepto legal interpretado es el mismo y también lo es en lo esencial la función de la norma: establecer el límite aplicable a una prestación pública que ha de tener en cuenta mínimos de ámbito interprofesional. Este límite del duplo del salario mínimo interprofesional." Buena prueba de que éste era el sentido de la doctrina jurisprudencial invocada es que el legislador modificó el párrafo segundo del nº 1 del art. 33 y en la nueva redacción dada al mismo por el art. 12 del RD-Ley 5/06, de 9 de junio -EDL2006/75744-, para incluir expresamente la parte proporcional de las pagas extraordinarias en el "salario mínimo interprofesional diario", reforma no aplicable al

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caso de autos por razones de vigencia temporal» (STS 4ª - 17/09/2009 - 3072/2008 -EDJ2009/251624-). 4.3. Salarios de tramitación 4.3.1. Salarios de tramitación de período excluido por expreso mandato legal «La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial ha de abonar al trabajador como prestación pública de garantía los salarios de tramitación que le fueron reconocidos como consecuencia de un despido que tuvo lugar el 5 de noviembre de 2002, cuando estaba vigente el Real Decreto-Ley 5/2002 -EDL2002/13441-, que no incluía este concepto entre las prestaciones del Fondo. Por sentencia de 18 de febrero de 2003 se declaró la improcedencia del cese, condenando a la empresa demandada al abono de una indemnización y de los salarios de tramitación, declarándose también extinguida la relación laboral en ese fecha, atendiendo a la imposibilidad de readmisión por estar cerrada la empresa. Posteriormente, se consideró a la empresa en insolvencia por auto de 6 de octubre de 2003 (...) de conformidad, con la doctrina de la Sala a la que ya se ha hecho referencia, la determinación en el tiempo de la norma aplicable en relación con las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial ha de realizarse conforme al principio de prestación causada (...) de ahí que se establezca como doctrina legal que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo, la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo de Garantía Salarial" (...) aquí no se trata del régimen jurídico de una extinción del contrato de trabajo, sino del régimen aplicable a una prestación de garantía y ésta se rige por el principio general de Derecho intertemporal, que es el que deriva del artículo 2 del Código Civil -EDL1889/1en relación con la disposición transitoria 1ª de dicho Código -EDL1889/1- y de la propia disposición final 1ª.2 de la Ley 45/2002 -EDL2002/52528-; (...) y es evidente que la prestación de garantía nace a partir de una sucesión de hechos -por una parte, los que delimitan la existencia de la deuda garantizada, pero, por otra, el hecho que establece el juego de la garantía- que termina con la declaración de insolvencia y a esta última hay que atenerse para seleccionar la norma que rige la prestación desde la única perspectiva que puede abordarse en este recurso que, dado el ámbito de la contradicción y de la infracción denunciadas, no es la de la procedencia de la deuda, sino la de la regulación de la garantía del Fondo» (SSTS 4ª - 31/01/2007 - 3797/2005 -EDJ2007/21159-; STS 4ª - 12/02/2007 - 3951/2005 -EDJ2007/8717-; STS 4ª 27/06/2007 - 2624/2006 -EDJ2007/144091-; STS 4ª - 26/12/2007 - 507/2006 -EDJ2007/337968-).

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4.3.2. Tope acumulado de salarios y salarios de tramitación: máximo de 120 días (hoy 150) por salarios y salarios de tramitación «Esta norma preceptúa, con claridad que (apartado primero) "el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios" y añade, (apartado segundo) "que a los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en el acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 -EDL1995/13475-, así como la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la jurisdicción competente, sin que el Fondo pueda abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, por un máximo de 120 días" (...) En el caso examinado, la resolución impugnada, al estimar el motivo de revisión, consistente en la adición del hecho probado séptimo, ha admitido que el trabajador recurrido, don Antonio L., ha percibido ya, por razón de la insolvencia de la empresa codemandada, la cantidad de 190.432 pesetas, equivalentes a 44 días de salario y, de ello se deriva que la condena del Fondo de Garantía Salarial, deba limitarse al equivalente de 76 días de salario, dado que lo abonado conjuntamente no debe superar el máximo legal de 120 días» (STS 4ª - 19/12/2001 - 2319/2000 -EDJ2001/53693-). Número 2 1. Indemnizaciones 1.1. Título habilitante 1.1.1. Sentencia dictada en reclamación de la indemnización en proceso ordinario en reclamación de cantidad «(...) Ha de analizarse el contenido del artículo 33.2 ET y la interpretación que del mismo viene haciendo la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para determinar los requisitos y el alcance de la responsabilidad subsidiaria que el precepto contiene en orden al pago de la indemnización por despido en caso de insolvencia empresarial. Para que nazca esa responsabilidad subsidiaria, se recuerda en la STS de 31 de enero de 2.008 (recurso 3863/2006) -EDJ2008/25819- es necesario que las indemnizaciones por despido que se reclamen al Fondo de Garantía Salarial hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores" (...) "Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judi-

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cial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años". Poniendo en conexión la referida doctrina de la Sala con la literalidad del precepto en cuestión hemos de afirmar que en el mismo no se exige, como se razona en la sentencia recurrida, que el título habilitante para que pueda aparecer legalmente la responsabilidad subsidiaria del FOGASA cuestionada haya de ser necesariamente una sentencia específica de despido, pues en el repetido precepto se dice que ese Organismo y en estos casos abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia. En el caso de autos (...) ese título viene constituido por una sentencia en la que se reconoce como no abonada la indemnización por despido y se condena a la empresa a su abono, sin perjuicio, se dice en ella, de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA. De esta forma esa indemnización no nace, como se ha dicho, de una pura manifestación de voluntad de la empresa de resolver los contratos de trabajo reconociendo su improcedencia, sino de una sentencia judicial consecuencia de un proceso en el que no sólo fue parte el Fondo, sino que en él alegó lo que tuvo por conveniente» (STS 4ª 10/06/2009 - 2761/2008 -EDJ2009/143993-). 1.1.2. Debe abonarse la indemnización del 60% por insolvencia del empresario, aunque se haya abonado la indemnización directa del 40% por el FOGASA «(...) 1.- El art. 33-2 del Estatuto de los Trabajadores contenía una laguna legal, en cuanto limitaba las indemnizaciones a abonar por FOGASA -en los casos de insolvencia, suspensión de pago, quiebras o concurso de acreedores de los empresarios, como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de trabajadores- a los despidos o extinción de los contratos producidos en aplicación de los artículos 50 -EDL1995/13475- y 51 del E.T -EDL1995/13475-. No abarcaba, expresamente, la norma, la extinción de contratos por causas objetivas regulado en el art. 52 c) del E.T -EDL1995/13475-. (...) esta situación determinó que FOGASA, denegara a los trabajadores afectados, por dicha causa el abono de las indemnizaciones litigiosas, a diferencia de lo establecido en la otra garantía de naturaleza y significado diferente, comprendida en el art. 33-8 del E.T., sobre responsabilidad en el pago del 40 % de la indemnización legal en empresas de más de 25 trabajadores, que sí incluía las indemnizaciones previstas en el artículo 52 c) ET.- 2.- Esta laguna legal debe ser cubierta en forma analógica, es decir, aplicando a la extinción contractual, prevista en el art. 52 c) del E.T., la norma contenida en el artículo 51, dado que, ambos casos responden a las mismas causas y participan de la misma naturaleza, por lo que, concurriendo los demás requisitos exigidos legalmente para que nazca la obligación impuesta al Fondo de Garantía Salarial, debe imponerse una misma solución garantista pública. La tesis contraria, produciría una total desprotección del trabajador e iría

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contra el espíritu y finalidad del art. 33.2 del E.T., ya que, no es razonable pensar que la misma causa produce un diferente efecto, según que el procedimiento de extinción de la relación laboral se produzca, por una vía colectiva o individual (...) de modo que la responsabilidad de FOGASA, en las condiciones previstas, de abonar ls indemnizaciones reconocidas, como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores, alcanza, no sólo los supuestos de cese de los artículos 50 y 51 ET, sino, también, los de extinción objetiva del artículo 52.c)» (STS 4ª 12/07/1999 - 3526/1998 -EDJ1999/17082-). 1.1.3. Indemnización por despido objetivo no abonada por el empresario y reconocida en sentencia dictada en proceso de reclamación de cantidad «La prestación de garantía que establece el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores referida a las indemnizaciones parte de la exigencia de que las correspondientes indemnizaciones se hayan reconocido como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 -EDL1995/13475-, 51 -EDL1995/13475- y 52 c) del propio Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Este reconocimiento por sentencia ha de entenderse cumplido en el presente caso por la condena a la empresa al abono de la indemnización por despido prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en un proceso ordinario, en el que se reclame el pago de aquélla ante su falta de abono por parte de la empresa. Es cierto que el artículo 25.1.c) del Real Decreto 505/1985 -EDL1985/7973- exige el testimonio de la resolución judicial en la que se declare o autorice la extinción del contrato de trabajo, lo que excluye obviamente la sentencia dictada en un proceso de reclamación de cantidad. Pero, aparte de que esta norma es más restrictiva que el precepto legal y podría, por tanto, operar "ultra vires", lo cierto es que el precepto reglamentario es anterior a la reforma de 1994 que introduce el despido objetivo económico, en el que carece de sentido condicionar de forma absoluta la prestación de la garantía del FOGASA a una previa calificación judicial del despido, pues la indemnización, aunque en cuantía distinta, se reconoce tanto si el despido es procedente, como si es improcedente y no sería lógico obligar al trabajador a reclamar contra un despido procedente con la única finalidad de prevenir algún efecto perjudicial para la prestación de garantía. La calificación judicial del despido será necesaria cuando se trate de la indemnización por despido improcedente, pero no cuando el despido se ha considerado procedente.» (STS 4ª - 24/03/2004 - 3380/2003 -EDJ2004/40606-). 1.1.4. Indemnizaciones por despido objetivo no abonadas por el empresario reconocidas por sentencia dictada en proceso de reclamación de cantidad en relación con un despido que tenía carácter colectivo «Alega el recurrente para que nazca la obligación para el Fondo, es de todo punto necesario que nos encontremos ante un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de

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los Trabajadores -EDL1995/13475- en el que, como consecuencia del expediente instruido en aplicación de lo que esta norma establece se hayan extinguido los contratos de trabajo de determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal -EDL1995/13475-; de modo que si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el art. 33.8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del FOGASA en relación al pago directo del 40% de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse, ni tampoco del 60% en forma de responsabilidad subsidiaria (...) el motivo no merece acogida. Ciertamente, como señala la sentencia recurrida, reconociéndose los incumplimientos formales por parte empresarial en el cese acordado, no se está reclamando el importe del 40% de la indemnización prevista en el apartado 8 del art. 33, en cuyo caso podría ser de aplicación la doctrina de la Sala a la que se remite el recurrente, con exoneración de responsabilidad al FGS, sino que se está accionando con base en el apartado 2 del mismo precepto y con fundamento en la existencia de sendas sentencias firmes de condena en procedimientos de reclamación de cantidad frente a la empresa, previa reclamación del 40% y del 60% de la indemnización derivada de la extinción contractual acordada, en cuyos procesos ya fue oído el FGS, desestimándose su petición de exoneración de responsabilidad al no postularse frente al mismo el abono del importe previsto en el art. 33-8 ET, entrando en consecuencia en juego el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el art. 222.4 LEC -EDL2000/77463-. Es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET, ha de estimarse que existe en el presente caso, pues la petición se funda en sendos reconocimientos contenidos en sentencias firmes (...) si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos» (STS 4ª - 06/10/2009 - 358/2009 -EDJ2009/259263-; STS 4ª - 12/06/2009 - 3175/2008 -EDJ2009/178837-; STS 4ª - 03/02/2009 - 2226/2008 -EDJ2009/19184-). 1.1.5. No es válida la conciliación administrativa «(...) ese acta de conciliación se recogía de forma global una cantidad que, según se dice, responde a la indemnización por despido y saldo y finiquito, con lo que en la misma podría haber conceptos con regímenes de garantía distintos (...) hay que aclarar que el precepto al que se refiere la denuncia es el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores antes de la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 5/2006 -EDL2006/75744- y la Ley 43/2006 -EDL2006/324694-, que establece que el Fondo "abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos", mientras que la redacción anterior aquí

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aplicable suprime la referencia a la conciliación judicial. Tal como está planteado el recurso el problema se refiere únicamente a la indemnización por despido (...) el problema es aquí más sencillo, porque no estamos ante una conciliación judicial, sino ante una conciliación administrativa, y el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (caso Robledillo) -EDJ2008/6168- que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa (...) el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta decisión por las diferencias que, en orden a la efectividad del control de la realidad del crédito, se derivan de las dos formas de conciliación y, en concreto, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas de control y no interviene el Fondo de Garantía Salarial. Pueden, por tanto, excluirse del ámbito de la garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa y esto es lo que ha hecho el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, tanto en su versión actual como en la anterior, que no son, contrarias al artículo 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879-, ni al Derecho Comunitario» (STS 4ª - 13/10/2008 - 3465/2007 -EDJ2008/222480-). 2. No alcanza a la indemnización por terminación de obra ni tampoco la indemnización por falta de preaviso. Pero sí alcanza a las cotizaciones de la SS por los periodos de IT en el exceso de los 60 días del proceso por despido «La cuestión que se somete a debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en donde se denuncia infracción de los artículos 12.d) -EDL1995/13976- y 22 del Convenio 173 de la OIT, de 23 de junio de 1992 -EDL1995/13976-, publicado en el BOE de 21 de junio de 1995 y, aplicación indebida del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, consiste en determinar si el Fogasa debe responder o no de las indemnizaciones previstas en el Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid por fin de contrato de obra (...) Resulta pues evidente que la garantía del Fondo no se extiende a la indemnización por fin de obra, ni aún tras la modificación del art. 49 ET -EDL1995/13475-, dado el tenor del art. 33 ET que no la contempla y el techo del Convenio 173, que no la incluye. Para que dicha obligación alcance al Fogasa será preciso que el legislador español, asumiendo voluntariamente lo que en la actualidad no es mas que una propuesta de la Recomendación, decida incorporarla al art. 33. Mientras esa extensión legal no se produzca, y la indemnización por fin de obra solo aparezca regulada en Convenio Colectivo, que limita su eficacia normativa a las partes incluidas en su ámbito de aplicación (art. 82 1 y 2 ET -EDL1995/13475-), y no obliga a un organismo autónomo como el Fondo, ajeno a las relaciones laborales que aquel regula, el trabajador solo tendrá derecho a percibirla de su empleador» (STS 4ª - 31/10/2001 - 102/2001 -EDJ2001/70959-; STS 4ª - 26/12/2001 - 4042/2000 -EDJ2001/66370-; STS 4ª - 11/03/2002 - 2492/2001 -EDJ2002/10164-).

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Respecto de la indemnización por falta de preaviso en el caso de despido objetivo, la Sentencia TS 4ª - 10/02/2010 - 1908/2009 -EDJ2010/14351- (reiterando doctrina de STS 4ª - 02/02/2010 - 1587/2009 -EDJ2010/14365-) ha establecido que la garantía del Fogasa no alcanza a dicho concepto, mientras que la STS 4ª - 19/01/2011 1137/2010 -EDJ2011/11855- ha establecido que sí comprende las cuotas de la SS correspondientes a periodos de IT del trabajador despedido cuya obligación legal de abono incumbiera a la empleadora durante la tramitación demorada del proceso de despido. 3. Existencia de despido. El trabajador recolocado tiene derecho al 40% de la indemnización por despido objetivo «(...) al ser la actora uno de los profesores afectados por la extinción, podrá ser recolocada, con reconocimiento de la antigüedad que tenía en el centro de origen a efectos retributivos. También le notifican que en el caso de que pueda ser recolocada, procederá el abono de la indemnización legal conforme a lo establecido en los artículos 49 -EDL1985/8789- y 51 de la LODE -EDL1985/8789- y el párrafo segundo del artículo 53.1.b) ET -EDL1995/13475- y que la parte de la indemnización que corresponde al FOGOSA deberá solicitarla directamente a dicho órgano (...) Ahora bien, la finalidad de la indemnización por el despido objetivo previsto en los artículos 53.1.b) y 51.8 ET -EDL1995/13475- -según el despido sea colectivo o se haya producido, en la dicción legal, la extinción del contrato por la causa objetiva recogida en el artículo 52.c) ET -EDL1995/13475-- es la compensación al trabajador por el daño derivado de trabajo y la pérdida del puesto de trabajo para cuyo desempeño había sido contratado por la empresa que la despidió. Y no cabe la menor duda de que este perjuicio se ha producido (...) parece, pues, claro, a la vista de la literalidad de la cláusula, que la antigüedad del actor en la empresa en la que extinguió su contrato antes de la recolocación, debe ser compensada con motivo de la extinción del contrato por la causa objetiva de falta de financiación pública, dado que en el posterior contrato de "recolocación" se tendrán únicamente en cuenta para "posibles indemnizaciones posteriores" la fecha de inicio de la relación en centro receptor (es decir, en el centro de enseñanza de recolocación)» (STS 4ª- 18/02/2005 - 1196/2004 -EDJ2005/62706-). 4. Importe: límites «La cuestión planteada en este recurso es determinar el alcance de la responsabilidad subsidiaria de Fogasa en supuestos de empresas de menos de 25 trabajadores cuando ya se ha hecho efectiva la responsabilidad directa del 40% de la indemnización por Fogasa, y si en concreto aquella está también sujeta a los límites del artículo 33-2 del ET, debiendo descontarse del tope máximo el referido 40% (...) esta Sala, si bien no ha abordado ni decidido de forma directa el problema aquí debatido, si lo ha hecho indirectamente en sus sentencias de 23-7-93 (R. 2859/92) -EDJ1993/7605- y

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15-3-99 (R. 403/98) -EDJ1999/6078-, ambas referidas a empresas de menos de 25 trabajadores en relación a la aplicación de los topes máximos previstos en el artículo 33-2 del ET al 40% de la indemnización, pagada directamente por Fogasa, cuando los contratos de los trabajadores se han extinguido directamente por la vía del artículo 52 c) del ET -EDL1995/13475- (...) de acuerdo con dicha doctrina, si no existen dos indemnizaciones separadas, sino una única, que se hace efectiva, una de forma directa y otra subsidiariamente, sin que en ningún caso puedan la suma de ambas superar los topes máximos previstos en el artículo 33-2 del ET, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es errónea; el artículo 33-2 del ET, representa el límite de al responsabilidad total del Fondo, es decir, la directa y subsidiaria; por ello debe casarse y anularse la sentencia recurrida, y al resolver el debate de suplicación debe estimarse el recurso de Fogasa, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda en el sentido de condenar a Fogasa al pago del 60% de la indemnización legal determinada de acuerdo con la forma y topes previstos en el artículo 33-2 del ET, descontando del referido tope máximo lo ya percibido del 40% directamente» (STS 4ª - 18/11/2005 - 3472/2004 -EDJ2005/230462-). 5. Límite de las indemnizaciones por extinción de contrato ex art. 50.1 b) -EDL1995/13475- en responsabilidad subsidiaria del Fogasa cuando la empresa está en concurso La sentencia 4ª - 13/04/2011 - 2149/2010 -EDJ2011/109861-, para un caso en el que los once trabajadores de una empresa habían instado demanda en extinción de los contratos por impago de salarios, que fue remitida por el Juzgado de lo Social al Mercantil quien extinguió los contratos mediante Auto de regulación y extinción colectiva, fijando indemnizaciones pactadas de 30 días por año, ha resuelto que la responsabilidad del Fogasa se extiende sólo a la cifra de 20 días por año, que era la que se habría podido obtener por la vía del ERE a la luz del art. 51.8 del ET -EDL1995/13475- en relación con el art. 64.10 de la ley Concursal -EDL2003/29207-, confirmando así que el 51.8 prevalece sobre el 50 del ET -EDL1995/13475- cuando las extinciones colectivas se resuelven en el seno del concurso, como ya apuntara en obiter dicta la sentencia 4ª - 22/12/2008 - 294/2008 -EDJ2008/291529-. Número 3 Este nuevo número 3 incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario en el marco de lo dispuesto en el citado artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Para ello fija una serie de reglas a seguir en el pago de las cantidades que sean reconocidas a los trabajadores en los procesos concursales, que pueden resumirse en la necesidad de que -salvo los casos de responsabilidad directa del Fogasa- dichos créditos estén in-

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cluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso, que las cuantías indemnizatorias se calcularán con arreglo a veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad y a razón del triple del SMI, y finalmente que lo que por esa vía se haya percibido se descontará de lo que se reclame al Fogasa por la parte de indemnización no satisfecha por el empresario. Dado lo reciente de la modificación legal que comentamos, que se enmarca en una nueva regulación que aborda además las modificaciones precisas en el procedimiento del art. 64 de la Ley Concursal -EDL2003/29207- para evitar tanto conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral como incrementando el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impacto sobre los trabajadores, no existe jurisprudencia del TS, de suerte que la que se cita a continuación es anterior a la regulación que comentamos, que entra en vigor el 1/1/2012. 1. Falta de llamamiento al Fondo y nulidad de actuaciones El Tribunal Supremo ha precisado que la falta de llamamiento al Fondo determina la nulidad de actuaciones (STS 4ª - 15/06/1988 -EDJ1988/5205-; STS 4ª 11/07/1989). 2. Particularidades societarias Si la insolvencia afecta a sociedades colectivas personalistas, para que pueda solicitarse la intervención del Fondo basta con la declaración de insolvencia de las mismas, sin que sea precisa tal declaración respecto de sus socios (STS 4ª - 24/09/1996 3884/1995 -EDJ1996/6018-). Por otra parte, si los bienes de la empresa insolvente son transmitidos a otra que continúe con la actividad empresarial (art. 44 ET -EDL1995/13475-) esta otra y no el Fondo será la responsable de las deudas no satisfechas (STS 4ª - 22/12/1993 1206/1993 -EDJ1993/11780-). Número 4 1. Reembolso de cantidades «La sentencia recurrida ha rechazado la pretensión del FGS con base en la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida en sentencia de unificación de doctrina de 15 de abril de 1999 -EDJ1999/9259-, para un caso de reclamación del FGS que contenía una petición sustancialmente idéntica (...) la finalidad del art. 44 del ET -EDL1995/13475-, que es la defensa de la continuidad de la relación de trabajo, no resulta compatible con la tesis de la entidad recurrente, que tiene en cuenta únicamente un interés legítimo pero parcial dentro del conjunto de intereses a considerar en situaciones de dificultad empresarial. La defensa prioritaria de dicho interés parcial que pretende el FGS pondría en peligro un proyecto empresarial nuevo de los trabajadores de la empresa en crisis, trabajadores que, por otra parte, ya

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están desvinculados de la sociedad titular anterior mediante el preceptivo expediente de regulación de empleo. A ello debe añadirse que el proyecto empresarial de los trabajadores, instrumentado a través de una sociedad anónima laboral, satisface las previsiones constitucionales tanto de fomento del empleo, dentro del cual se incluyen el llamado "autoempleo" y el empleo en sociedades cooperativas y de composición similar (art. 41 CE -EDL1978/3879-), como de "acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción" (art. 129 CE -EDL1978/3879-)» (STS 4ª 11/04/2001 - 1245/2000 -EDJ2001/16049-). 2. Pagos realizados por la empresa anteriores a la reclamación al Fondo Los pagos realizados por la empresa antes de la reclamación al Fondo se entenderán hechos a prorrata entre los distintos créditos laborales pendientes, por lo que el Fondo no puede pretender su imputación sobre aquellos de los que sea responsable, con el fin de evitar o limitar su responsabilidad (STS 4ª - 13/10/1995 - 1178/1995 -EDJ1995/4910-). Número 6 Concepto de insolvencia provisional «(...) la interpretación que del concepto de insolvencia contenido en el precepto estatutario referido se ha venido efectuado por la jurisprudencia de esta Sala de casación -doctrina deducible, entre otras, de la STS/Social 21-III-1988 -EDJ1988/2381dictada en interés de ley, SSTS/IV 22-VI-1996 (recurso 3193/1995) -EDJ1996/4413y 24-IX-1996 (recurso 3884/1995) -EDJ1996/6018--, en el sentido de que la insolvencia del empresario a los efectos de la responsabilidad del FOGASA al abono de las prestaciones de garantía salarial a su cargo es un concepto de carácter formal, pues la insolvencia debe darse por existente cuando instada la ejecución en la forma prevenida en la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- no se consiga, en todo o en parte, la satisfacción de los créditos laborales, dictándose la resolución judicial en que conste la declaración de insolvencia con audiencia previa del FOGASA, produciéndose mediante el pago por éste de las obligaciones a su cargo su subrogación necesaria en los derechos y acciones de los trabajadores, quedando por tanto a salvo las acciones de éstos y del FOGASA contra los posibles responsables solidarios o subsidiarios del único condenado como empresario y luego declarado judicialmente insolvente» (STS 4ª - 24/12/1999 - 875/1999 -EDJ1999/49083-). Número 7 1. Prescripción de la garantía por insolvencia «dies a quo» «La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que cabe entender de correcta interposición formal, es la relativa a la determinación del día inicial del plazo de prescripción para el ejercicio por parte del tra-

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bajador frente al Fondo de Garantía Salarial de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de garantía salarial ex art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, y, en concreto, si se inicia en la fecha de notificación al trabajador del auto en el que se declare la insolvencia provisional del empleador o en la fecha de su firmeza (...) la solución, dada en la STS/IV 24-2-1998 (recurso 1287/1997) -EDJ1998/1598-, cuyos argumentos se asumen y se dan por reproducidos, consistía en entender que el día inicial era el de la fecha de firmeza del auto de declaración de insolvencia provisional empresarial (...) como norma general establecida en el art. 1971 del Código Civil -EDL1889/1-, el día inicial del plazo prescriptivo arranca desde la firmeza de la sentencia, -firmeza que, analógicamente debe predicarse respecto de las demás resoluciones judiciales reconocedoras de derechos- y, que, por lo tanto si también, en términos generales, el "dies a quo" de la prescripción coincide con la fecha a partir de la cual la acción puede ser ejercitada, (arts. 59.2 Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 1969 del Código Civil -EDL1889/1-) debe entenderse que es lógico pensar que, la acción en términos de cierta seguridad y razonabilidad -que pudieran ser perturbados por la "provisionalidad" del auto reconocedor del derechonace en la fecha en que la resolución judicial deviene firme"» (STS 4ª - 09/03/1999 4612/1997 -EDJ1999/6074-). 2. La solicitud y el reconocimiento de la indemnización del 40% al Fondo no interrumpe el plazo de prescripción de la garantía del 60% «(...) el artículo 1973 del Código Civil -EDL1889/1- establece que la prescripción de las acciones se interrumpe por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por parte del deudor y la deuda que se reclama en este proceso no puede confundirse con la que reconoció el Fondo de Garantía Salarial en su resolución de 13 de noviembre de 1996. En efecto, esa deuda era la derivada del 40% de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo, que establece con cargo al Fondo de Garantía Salarial el número 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que la que se discute en este proceso es la que deriva del 60% de esa indemnización que corresponde a la empresa. Es cierto que las dos obligaciones derivan de la misma causa -la indemnización por el cese-, pero este elemento común no determina que se trate de una misma deuda, pues tanto el sujeto obligado al pago como el objeto de la prestación del deudor son distintos. En efecto, el Fondo de Garantía Salarial es el obligado directo de la obligación prevista en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que el pago del 60% corresponde directamente al empresario y el citado organismo sólo asume una responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia por la vía de los número 1 y 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto al objeto de la prestación, el importe de la indemnización se ha fragmentado por ministerio de la Ley para determinar dos prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados. De ahí que los plazos de prescripción corran de forma indepen-

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diente y que el reconocimiento de una de las deudas por un obligado no interrumpa el curso de la prescripción de la otra, en la que ese obligado no es deudor principal, sino garante público» (STS 4ª - 29/04/1999 - 1953/1998 -EDJ1999/8027-). 3. Prescripción de la garantía del 40% cuando la empresa abona la totalidad de la indemnización a los trabajadores en plazos «En cuanto al primer problema, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten de que el plazo de prescripción aplicable es el de un año, pese a que el artículo 33.7 ET se refiera sólo a los supuestos previstos en los números anteriores, redactados para caso de insolvencia de la empresa y tal criterio ha de compartirse plenamente, pues, como se argumenta con acierto en la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Murcia, el hecho de que la responsabilidad para el pago del 40% de las indemnizaciones en empresas de menos de 25 trabajadores, derivadas de extinciones contractuales amparadas en los artículos 51 -EDL1995/13475- ó 52 c) ET -EDL1995/13475-, es intrascendente a los fines decisorios, pues resultaría inexplicable que el mismo trabajador despedido tuviera plazos de prescripción distintos para reclamar en estos casos el 40% de la indemnización (art. 33.8 ET) y el 60% que pudiera haber sido impagado por la empresa insolvente (art. 33.7). Por otra parte, aunque se admitiese la existencia de una laguna legal, una falta de regulación específica en materia de prescripción para este tipo de reclamaciones, resultaría aplicable analógicamente el artículo 59.1 ET -EDL1995/13475- en el que se fija, como es sabido, el mismo plazo de prescripción de un año (...) Sobre el problema relativo a la titularidad del derecho para reclamar el importe de las indemnizaciones comprendidas en el artículo 33.8 ET, tal y como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, esta Sala en la sentencia de 27 de junio de 1992 -EDJ1992/6983-, recogida en la más reciente de 11-5-1994 (recurso 1454/1993) -EDJ1994/11242- sentó, con proyección unificadora, la doctrina siguiente: "(...) la determinación de la titularidad de tal derecho de reclamación contra este organismo autónomo (se refiere al de exigir del FOGASA el pago del 40% de la indemnización al que le obliga el art. 33.8 ET) está en función de los propios términos del meritado pacto indemnizatorio (...) tanto la sentencia recurrida como la de contraste contemplan supuestos en los que la empresa abonó la totalidad de la indemnización, por lo que nada debe impedir que se considere a ésta como titular del derecho a resarcirse del 40% legalmente previsto para tales situaciones"» (STS 4ª - 05/12/2000 - 852/2000 -EDJ2000/44342-). 4. «Dies a quo» del plazo de prescripción de la acción por responsabilidad directa del 40% de la indemnización legal por despido económico «El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad directa del 40 % de la indemnización legal de despido económico corre, de acuerdo con la norma del art. 1971 del Código Civil -EDL1889/1-, cuando tal indemnización legal ha sido de-

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clarada en vía jurisdiccional, desde la firmeza de la sentencia de condena al abono de la misma ("El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme"). El plazo de prescripción de la eventual acción de responsabilidad subsidiaria por insolvencia empresarial arranca, como ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, desde la firmeza del correspondiente auto de insolvencia (STS 4ª-13-2-1993 -EDJ1993/1345-; 4ª-14-2-1994 -EDJ1994/1247-, 24-2-1998 -EDJ1998/1598-, 9-3-1999 -EDJ1999/6074- y 17-12-1999 -EDJ1999/40562-)» (STS 4ª - 03/07/2001 - 486/2000 -EDJ2001/29321-). «No cabe por tanto iniciar el cómputo del plazo de un año para reclamar ante el Fondo de Garantía Salarial el 25 de junio de 2000 fecha del auto de insolvencia, habiendo consumido el demandante el plazo de prescripción de un año, a computar desde el 10 de noviembre de 1998, el día que instó la ejecución de la sentencia, que por su inoperancia, al dirigirse frente a la empresa, siendo como es la obligación de pago del 40% una obligación del Fondo de Garantía Salarial, no podía tener efecto interruptivo por no ir dirigida contra el deudor» (STS 4ª - 19/06/2002 - 3340/2001 -EDJ2002/32075-; STS 4ª - 21/11/2001 - 991/2001 -EDJ2001/70969-). «La cuestión planteada en el presente recurso de unificación de doctrina consiste en determinar cuál es la fecha a partir de la cual empieza a contar el plazo de prescripción de un año (art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores -ET-EDL1995/13475-) de la acción para reclamar al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) el 40 % establecido a su cargo, respecto de las empresas de menos de veinticinco trabajadores, de la indemnización por despido colectivo (art. 51 ET -EDL1995/13475-) o por despido objetivo por necesidades de la empresa (art. 52.c. ET -EDL1995/13475-). Más concretamente, se trata de precisar dicha fecha en los supuestos litigiosos, como el de la sentencia recurrida y la sentencia aportada para comparación, en que los trabajadores despedidos no interpusieron reclamación jurisdiccional frente a la decisión extintiva del empresario, conformándose en principio con los términos de la misma, y en particular con el cálculo de la indemnización de despido procedente realizado por el empresario, que finalmente no se haría efectiva por insolvencia del mismo (...) la solución correcta de la controversia es (...) la responsabilidad del Fogasa del 40% de la indemnización por los despidos colectivos o por los despidos objetivos acordados en las empresas de menos de veinticinco trabajadores es pura, al no estar sujeta a condición o término; no requiere acreditación de insolvencia; y es directa e inmediata, en el sentido de imponer la obligación de pago del 40% a cargo del Fogasa desde el momento en que el despido se ha consumado. Así las cosas, aunque la obligación de dicho ente público establecida en el art. 33.8 del ET tenga el mismo origen que la obligación del empresario de pagar la otra porción del 60 %, el objeto de tales obligaciones son dos deudas o prestaciones dinera-

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rias diferentes para cada uno de los obligados, deudas distintas que resultan de la fragmentación por ministerio de la Ley de la indemnización prevista para tales modalidades de despido, y cuyos plazos de prescripción corren por tanto de forma independiente» (STS 4ª - 03/05/2004 - 2303/2003 -EDJ2004/63860-). 5. No alegación de la prescripción por el Fondo en el primer proceso «La cuestión ha sido, ya, unificada por la jurisprudencia de esta sala -y, concretamente, por la sentencia aportada como "contraria"-, y a esta doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A su tenor -SSTS de 8 de julio de 1993 -EDJ1993/6843-, 14 de febrero de 1994 -EDJ1994/1269- y 16 de octubre de 1996 -EDJ1996/7479-, y, en el mismo sentido, STC 90/1994 de 17 de marzo -EDJ1994/2471-- el Fondo de Garantía Salarial fue citado y pudo ser parte en un proceso en el que se debatía la reclamación de cantidad por extinción de la relación laboral autorizada en expediente de regulación de empleo, y, si dicho Fondo, no planteó en dicho proceso, cuestión alguna sobre la realidad y, en su caso, prescripción de lo reclamado, no puede, posteriormente, en un segundo proceso posterior en el que se reclama el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria, "resucitar", como en el caso presente, la prescripción; que resulta ya inoperante, al no haber sido invocada en legal tiempo y forma en el primer e inicial proceso al que fue citado como parte» (STS 4ª - 05/05/1999 - 5132/1997 -EDJ1999/13963-). «La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) puede alegar la prescripción de lo reclamado si no lo hace la empresa demandada. La sentencia de contraste (STS 22.10.2002 -EDJ2002/61460-) establece nueva doctrina unificada, que supera la anteriormente existente, de no condenar ni absolver al Fondo en los procesos del artículo 23.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689(...) la formulación por el Fondo, de la excepción de prescripción amparada en el artículo 1975 del Código Civil -EDL1889/1-, exige una respuesta expresa del órgano jurisdiccional, no sólo en los fundamentos sino también en el fallo de la sentencia. Pues no es lógico, so pena de convertir la defensa del Fondo en un puro formalismo inútil, otorgar al planteamiento de tal excepción un valor meramente cautelar, como si se tratara de cumplir en el proceso con un simple requisito de alegación previa, necesario para poder plantearla formalmente en un momento posterior. Si es parte y puede utilizar todos los medios de defensa válidos en derecho, y su no utilización produce los efectos antes dichos, es lógico concluir que también la estimación de la excepción debe producir efectos de cosa juzgada para la contraparte. Por ello su planteamiento exige que recaiga un pronunciamiento expreso y firme sobre ella, que pueda esgrimir en un segundo proceso si es que el trabajador o los trabajadores deciden suscitarlo frente al Fondo» (STS 4ª - 24/11/2004 - 65/2004 -EDJ2004/242598-).

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6. Efectos de la falta de la alegación de la caducidad o la prescripción en el primer proceso: no puede alegarse por el Fondo cuando se solicita la prestación «(...) el Fondo de Garantía Salarial no compareció en ningún momento en el litigio de despido ni en sus trámites de ejecución de Sentencia; pero ello no responde a que omitiera el ejercicio de una facultad, como es la conferida al mismo por el artículo 23 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, ni tampoco que el Juez no hubiera entendido conveniente llamarle cautelarmente al procedimiento. Siendo ciertas estas dos circunstancias, también lo es que el Fondo de Garantía Salarial aparece expresamente demandado, desde el primer momento, por el trabajador que acciona contra su despido, y, en virtud de esta actividad procesal de parte, es citado a juicio con el traslado de la demanda, se le notifica la Sentencia (...) cuando una persona -natural o jurídica- es constituida parte en un proceso, por admitirse a trámite una demanda dirigida contra ella, debe soportar los pronunciamientos que en dicho proceso le alcancen y que vaya consintiendo sucesivamente (...) la ineficacia de la excepción de caducidad opuesta extemporáneamente, deja sin fundamento la inaplicación del artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en el establecimiento de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, cuando la empresa condenada al pago de la indemnización de despido y de los salarios de tramitación ha sido declarada insolvente» (STS 4ª - 23/04/2001 - 4361/1999 -EDJ2001/10551-). En los mismos términos, la STS 4ª - 12/07/2012 - 3996/2011 -EDJ2012/206756ha señalado que la excepción de prescripción de la acción de ejecución prevista en el art. 277.2 LPL -EDL1995/13689- (hoy 279.2 LRJS -EDL2011/222121-) invocada por el Fogasa en el trámite administrativo no puede prosperar si éste fue parte demandada en el proceso de despido, pudiendo oponer dicha excepción en el mismo. 7. No prescribe la acción para pedir la ejecución «El pronunciamiento de prescripción recogido en ambas sentencias se basaba en que el actor dejó transcurrir más de un año desde que le fue notificado el Auto de 25 mayo 1992, por el que se declaró extinguida la relación laboral entre las partes, en tanto en cuanto no solicitó la ejecución del mismo hasta el día 13 de junio de 1994. Constituyendo hecho igualmente probado que aquel Auto se dictó en la ejecución de una Sentencia de despido de fecha 23 mayo 1991, con posterior aclaración en 6 de junio de 1991, cuya ejecución se había solicitado en 9 de julio de 1991. Se basaba, por tanto, la prescripción en el hecho de haber dejado transcurrir más de un año en la solicitud de ejecución de aquel auto ejecutivo (...) la ejecución de las sentencias de despido tienen establecido un plazo especial de prescripción -artículos 276 -EDL1995/13689- y 277 de la Ley Procesal -EDL1995/13689-- distinto del general del artículo 241 -EDL1995/13689-, y que, por ello, una vez solicitada la ejecución dentro

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de tales plazos debe tramitarse de oficio todo el proceso ejecutivo consecuente a aquella petición, incluida la fase de apremio posterior al auto que declare extinguida la relación laboral, en tanto en cuanto no existe en la Ley Procesal ninguna disposición concreta que diga otra cosa o establezca un concreto plazo prescriptivo aplicable a aquella situación; sin que sea posible aplicar el plazo de prescripción anual del artículo 59 del Estatuto -EDL1995/13475- o del artículo 241 de la Ley Procesal por cuanto, con independencia del carácter general de dicha norma que, por ello debe ceder ante la previsión especial de los artículos 276 y 277 citados, traer aquellos preceptos a esta situación supondría aplicar una institución de utilización restrictiva como es la prescripción, a un supuesto distinto del legalmente previsto para aplicarla, con lo que se estarían introduciendo limitaciones no contempladas en la Ley al ejercicio del derecho a la ejecución de sentencias que por otra parte forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución -EDL1978/3879-» (STS 4ª - 01/07/1998 - 3392/1997 -EDJ1998/8709-). 8. No interrupción por reconocimiento de la deuda por el empresario «La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. Parte esta sentencia de lo dispuesto en el artículo 33.7 del Estatuto de los Trabajadores, a tenor del cual "el derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones", añadiendo el párrafo segundo que "tal pago se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción". El primer párrafo del precepto no es de plena aplicación en el presente caso, porque en él no hay resolución administrativa, conciliación o sentencia que reconozca la deuda, porque la prescripción que ha alegado el Fondo de Garantía Salarial no es la específica que para la prestación de garantía regula el artículo 33.7 del Estatuto de los Trabajadores, sino la general que para las obligaciones laborales prevé el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en la que el plazo se computa desde que la acción pudo ejercitarse, en el caso el momento del devengo de los salarios correspondientes. Pero, aclarado este punto, en el que no hay controversia, el problema consiste en determinar si ha habido o no interrupción de la prescripción por la reclamación extrajudicial contra el deudor. Y la sentencia de contraste señala que reconoce este efecto interruptivo frente al empresario en virtud del artículo 1973 del Código Civil -EDL1889/1-, pero niega que ese efecto alcance al Fondo de Garantía cuando su responsabilidad es la subsidiaria del artículo 33.1 y 33.2 del Estatuto de los Trabajadores y ello porque, de acuerdo con la doctrina de la Sala (sentencias de 13 de febrero de 1993 -EDJ1993/1346-, 7 de octubre de 1993 -EDJ1993/8812- y 3 de diciembre de 1993 -EDJ1993/11055-), la posición jurídica de

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dicho organismo cuando asume este tipo de responsabilidad es similar a la de un fiador, de donde se deduce que es aplicable la regla del artículo 1975 del Código Civil -EDL1889/1-, en el que mientras se acepta que "la interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial de la deuda surte efecto también contra su fiador", se dispone a continuación que "no perjudicará a éste la que se produzca por reclamación extrajudicial del acreedor o reconocimientos privados del deudor"» (STS 4ª - 19/02/2007 - 183/2006 -EDJ2007/25444-; STS 4ª - 24/04/2001 2102/2000 -EDJ2001/5785-). 9. Interrupción por reclamación por papeleta de conciliación «(...) Una vez planteado correctamente el litigio, y en cuanto al tema discutido, de si, la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC produce o no efectos interruptivos de la acción frente al empresario, la solución tiene que ser afirmativa pues si de los hechos probados, resulta que la relación laboral se extinguió el 5 de febrero de 1999 y la papeleta de conciliación se presentó el 1 de febrero de 2000, celebrando el acto de conciliación el 22 de febrero de 2000, cuando se presentó la demanda el 25 de febrero de 2000, la acción frente al empresario no había prescrito, por haberse interrumpido el plazo de un año del art. 59-1 ET -EDL1995/13475-, por dicho acto, de ahí la condena al empresario, lo que no se discute en el recurso y la transcendencia de dicho pronunciamiento vinculante para Fogasa de futuro, de plantearse en su día pleito reclamando el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria en donde podrá alegar otras excepciones pero no ésta. Que la interrupción de la prescripción frente al empresario se produjo por la presentación de la papeleta de conciliación, ante el SMAC resulta del art. 65 de la LPL -EDL1995/13689- que expresamente así lo dice, por constituir la misma una exigencia preprocesal impuesta por el art. 65 de la LPL, previa a la presentación de la demanda, constituyendo una aplicación especial de lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil -EDL1889/1- una verdadera reclamación extrajudicial del acreedor, que interrumpe la prescripción, lo que surte efecto frente a Fogasa en su condición de posible responsable subsidiario, lo que hace que de haberse producido la prescripción de la acción de los trabajadores frente al empresario también al mismo le beneficie. Fogasa cuando compareció al acto del juicio se limitó a alegar la prescripción de un año del art. 59, negando se hubiese producido la interrupción de conformidad con el art. 1973 Código Civil; con posterioridad ni impugnó el recurso de suplicación de la actora ni el de casación, no haciendo alegaciones algunas en relación con las alegaciones de la recurrente tanto en suplicación como en este recurso"» (STS 4ª - 21/03/2007 - 465/2006 -EDJ2007/25389-; STS 4ª - 25/06/2002 - 3834/2001 -EDJ2002/32091-; STS 4ª 22/04/2002 - 1545/2001 -EDJ2002/27160-). 10. Interrupción por procedimiento concursal «La tesis ajustada a los mandatos legales se halla en la sentencia de contraste cuya doctrina ha sido reiterada en las posteriores sentencias de 3 de abril de 2003 (R.

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2544/2002) -EDJ2003/7217- y 21 de julio de 2006 (R. 3322/2005) -EDJ2006/266061-. Señalábamos en dichas resoluciones que: "La solución a este dilema hay que buscarla en la regla que contiene el artículo 33.7, párrafo segundo, a cuyo tenor "tal plazo -se refiere al de prescripción del derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones a su cargo- se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción". Por tanto, la tramitación del procedimiento concursal suspende el cómputo de la prescripción de las acciones, y en buena lógica hay que entender que la suspensión ha de prolongar sus efectos desde la iniciación hasta la conclusión del expediente de suspensión de pagos, pues se trata de una interrupción judicial originada por la solicitud del suspenso y que debe seguir produciendo sus efectos hasta que por decisión judicial se ponga fin al trámite. Ciertamente, el artículo 33.7, párrafo segundo, se refiere a la prescripción del derecho a solicitar cantidades del Fondo de Garantía Salarial y a las causas de su interrupción, sin contemplar el mismo supuesto respecto del empresario deudor, pero si se produce el efecto suspensivo respecto del deudor subsidiario, que realmente es lo que se cuestiona por el Abogado del Estado, también debe reflejarse sobre el deudor principal que, como ya se ha dicho, tiene reconocida la existencia de la obligación en el propio expediente de suspensión de pagos".» (STS 4ª - 03/11/2008 - 4212/2007 -EDJ2008/222475-). Número 8 1. Prestaciones directas del Fondo 1.1. Título. Y número de trabajadores «La resolución de la cuestión planteada debe partir del contenido del art. 33-8 del Estatuto de los Trabajadores (...) la obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario (...) así en el despido colectivo es obligado que se lleve a cabo la tramitación del "procedimiento de regulación de empleo" que prescriben los números 2 y siguientes del art. 51 del Estatuto -EDL1995/13475- y el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero -EDL1996/13799-, y que se dicte por la Autoridad laboral la pertinente resolución autorizando las extinciones de los contratos con arreglo a los números 5 y 6 de ese artículo; y en lo que atañe al despido objetivo del art. 52-c) -EDL1995/13475-, no sólo se han de cumplir las exigencias formales del art. 53 -EDL1995/13475-, sino que además, para que legalmente pueda ser calificado como tal y produzca cualquiera de los efectos propios del mismo, es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52-c) y 51-1; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objeti-

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vo (...) por lo que para que pudiera darse lugar a la comentada responsabilidad del Fogasa del art. 33-8, en el caso que aquí examinamos sin prejuzgar la situación particular de los anteriores despidos, hubiera sido absolutamente necesario que se hubiese hecho a través del cauce propio del despido colectivo del art. 51, y en concreto que se hubiese seguido el "procedimiento de regulación de empleo" previsto en los números 2 y siguientes de este artículo y se hubiese autorizado tal extinción por la correspondiente resolución de la autoridad laboral, y ello por ser el número de trabajadores despedidos superior al límite previsto en el art. 51, apar. a). Es claro que nada de ésto ha existido en este caso, y en consecuencia no puede entrar en juego el art. 33-8» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-). «(...) en todos esos casos se trató de empresas compuestas por muy pocos trabajadores, pero que superaban el número de cinco, las cuales procedieron a cesar en su actividad, cerrando su centro de trabajo, para lo cual despidieron al mismo tiempo a sus empleados mediante despidos objetivos del art. 52-c) del ET -EDL1995/13475-. Como las plantillas de estas empresas no alcanzaban los 25 trabajadores, algunos de ellos formularon las demandas origen de aquellos procesos, dirigidas contra el Fogasa, reclamando que éste les abonase el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo, en base a lo que establece el art. 33-8 del ET. Estas sentencias del Tribunal Supremo desestimaron tales demandas (...) En las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, como se acaba de ver, se reclamó el cumplimiento por el Fogasa de la obligación de abonar el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo que estatuye el art. 33-8 del ET, en cambio en la presente litis se trata de una reclamación dirigida contra el Fogasa sobre la responsabilidad subsidiaria de este organismo, cuestión claramente diferente de aquellas pretensiones. A este respecto, baste citar la declaración de la mencionada sentencia de 14 de diciembre de 1999 -EDJ1999/43442-, cuando precisó que "la obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de 'insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios'; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa".» (STS 4ª - 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-). La fecha a tenerse en cuenta para determinar el numero de trabajadores de la empresa a los efectos de generar la responsabilidad directa y el abono del 40% en el caso

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de despido objetivo es la de la extinción efectiva de la relación laboral y no la de su anuncio preavisado. (STS 4ª - 02/04/2012 - 2951/2011 -EDJ2012/65454-). 1.2. Despido colectivo que se planteó como objetivo «No puede reconocerse la garantía que establece el art. 33.8 ET, porque para que este precepto pueda entrar en acción, es decir, para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los dos supuestos que se acaban de mencionar, esto es que se trate de un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en el que, "como consecuencia del expediente instruido en aplicación" de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal -EDL1995/13475-, lo que no sucede si se trata de un despido colectivo que no se tramita por la vía del art. 51 ET, sino como despido objetivo del art. 52 del mismo texto legal» (STS 4ª - 06/11/2004 - 122/2004). 2. Abono del 40% por el FOGASA al trabajador cuando el empresario paga el 100% de la indemnización «La presente sentencia tiene por objeto determinar quién sea el legitimado para reclamar al FOGASA el 40% de la indemnización por despido objetivo en empresa de menos de 25 trabajadores, cuando el empresario, en conciliación, ya pagó importe superior al 100% de la indemnización. En el caso hoy enjuiciado afirma la sentencia recurrida, por un lado, que la indemnización percibida por el trabajador, supera el 100% de la establecida legalmente y, por otro, que no ha percibido el 40% correspondiente al Fondo de Garantía Salarial. La interpretación de esos dos asertos, aparentemente contradictorios, lleva a una igualdad de situación a la contemplada en la sentencia de contraste: el empresario ha cedido al trabajador aquella suma que, por haberla satisfecho él, estaba legitimado para reclamar del Fondo. Y tal cesión, no tachada de viciada por una de las causas que invalidan los contratos, no vulnera los mandatos que se dicen infringidos, ni existe precepto legal que impida al empresario incrementar el importe de las indemnizaciones legales, que tienen carácter de mínimas, sin que pueda afirmarse que la cesión de estas sumas al trabajador, implique su enriquecimiento injusto» (STS 4ª 04/12/2007 - 3466/2006 -EDJ2007/260387-; STS 4ª - 11/05/1994 - 1454/1993 -EDJ1994/11242-). 3. Las indemnizaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial se calculan sobre el tiempo de prestación de servicios en la empresa, y no sobre la antigüedad «(...) el reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la

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obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes (...) Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8 (...) "la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es (...) un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada" (...) "El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo» (STS 4ª - 03/03/2009 - 950/2008 -EDJ2009/42685-). 4. Importe: límites «La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, en los supuestos en que procede por parte del Fondo de Garantía Salarial el abono del 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido por la causa prevista en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en empresas con plantilla de menos de veinticinco trabajadores, el cálculo del importe de dicho abono debe efectuarse sobre idéntico módulo sobre el que se fija la indemnización a cargo de la empresa o si, por el contrario, debe realizarse sobre las indemnizaciones ajustadas al límite máximo de una anualidad, pero también sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional-. Esta Sala tiene ya doctrina unificada sobre como ha de interpretarse el art. 33.8 ET cuando dispone que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley -EDL1995/13475- o por la causa prevista en el párrafo c) del art. 52", y cuando añade que para tales supuestos "el cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo". La doctrina de esta Sala se contiene en diversas sentencias como las SSTS de 23-7-1993 (Rec. 2859/92) -EDJ1993/7605- o 15-3-1999 (Rec. 403/98)

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-EDJ1999/6078- en las que se ha mantenido con toda claridad que del indicado precepto legal se desprende que la responsabilidad del FOGASA en el 40 por 100 tiene el techo que supone que no podrá exceder de una anualidad, y un segundo condicionante cual es que para este caso el salario a tener en cuenta no es el que percibía solamente el trabajador, sino el duplo del SMI vigente al tiempo del despido» (STS 4ª 14/07/2003 - 170/2003 -EDJ2003/241344-). 5. La prestación del art. 51,12 ET -EDL1995/13475«La parte recurrente sostiene que, como quiera que el art. 2.3 -EDL1985/7973- no remite expresamente al art. 19 del propio RD 505/1985 -EDL1985/7973-, hay que entender que el límite del duplo del SMI que establece este último precepto solo es aplicable en los casos en que, por no haberse producido la exoneración de la empresa, es ésta la responsable directa y se debe esperar a que sea declarada insolvente o se encuentre en procedimiento concursal, para que el FOGASA se haga cargo de las indemnizaciones, en cuyo caso éste si las debe abonar con dicho límite del salario diario. No comparte esta Sala tal conclusión (...) la responsabilidad del Fondo en los casos de fuerza mayor viene determinada por la norma reglamentaria, y, por tanto, no puede quedar al arbitrio de la autoridad laboral que conozca del ERE, ni a su decisión de exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la empresa si es que dicta su resolución amparándose en el art. 17 del RD -EDL1985/7973- ignorando el mandato del actual art. 51.12 ET -EDL1995/13475- (..) fue la sentencia recurrida, por las razones expuestas, y no la referencial la que, al fijar la responsabilidad del FOGASA con el límite del duplo del salario mínimo interprofesional se ajustó plenamente a la normativa aplicable» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). Número 9 1. Posición procesal del Fondo «(...) en relación con la excepción de prescripción de la deuda, el Fondo en el proceso seguido por los trabajadores frente a la empresa puede oponer, evidentemente, la que favorezca a esta de acuerdo con el art. 1.973 del C.Civil -EDL1889/1-. Pero también aquella que le beneficie exclusivamente a el en su especifica condición jurídica, en la que participa de la facultad que concede al fiador el art. 1.975 del Código Civil -EDL1889/1-, conforme al cual "la interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial de la deuda, surte efecto también contra el fiador; pero no perjudicara a este la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o reconocimientos privados del deudor". Esta Sala lo ha señalado así en sus sentencias de 16-3-92 (rec. 1198/91) -EDJ1992/2558-, 13-2-93 (rec. 1816/92) -EDJ1993/1346- y 24-4-01 (rec. 2102/00) -EDJ2001/5785-. Ello obedece a que, refiriéndose dicha prescripción a la deuda de la empresa (muy distinta a la que puede operar cuando los trabajadores se dirigen directamente al Fondo reclamando

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la deuda y este la opone porque entre la obtención del auto de insolvencia empresarial y la reclamación ha transcurrido con exceso el plazo del año), su alegación solo tiene acomodo en este proceso, en el que pueden y deben debatirse todas las cuestiones relacionadas con dicha deuda, ya que, de no hacerlo, entran en juego los efectos preclusivo y positivo de cosa juzgada antes aludidos (...) la formulación por el Fondo, de la excepción de prescripción amparada en el art. 1.975 C.c, exige una respuesta expresa del órgano jurisdiccional, no solo en los fundamentos sino también en el fallo de su sentencia (...) Por ello su planteamiento exige que recaiga un pronunciamiento expreso y firme sobre ella, que pueda esgrimir en un segundo proceso si es que el trabajador o los trabajadores deciden suscitarlo frente al Fondo (...) Lo anterior obliga a superar la doctrina de que no cabe condenar ni absolver al Fondo en los procesos del 23.2 LPL -EDL1995/13689-, que se estableció jurisprudencialmente cuando legalmente su posición en el proceso era muy distinta» (STS 4ª 22/10/2002 - 132/2002 -EDJ2002/61460-). «En atención a ese carácter de asegurador público, el Fondo de Garantía Salarial es parte, por prescripción legal, en los procesos incoados en los casos previstos en el art. 23.2 LPL -EDL1995/13689-. Dicho precepto ordena al Juez citarlo como tal a fin de que "pueda asumir sus obligaciones legales o instar lo que convenga en derecho". (...) no obstante esa previsión legal, es evidente que, aun en los casos del art. 23.2, el Fogasa es sólo parte formal o procesal, como señala la doctrina, razona la propia sentencia recurrida y señaló ya esta Sala (SS. de 6 de julio de 1988 -EDJ1988/5938-), puesto que la titularidad de la única relación jurídico-material discutida en el proceso corresponde en exclusiva al o los trabajadores demandantes y a los empresarios demandados. (...) la cuestión a dilucidar ahora, y que la sentencia de 22-4-02 -EDJ2002/27160- no afronta directamente, es la de determinar la concreta categoría que corresponde al Fondo en su condición de interviniente adhesivo pasivo (...) de la nueva regulación del art. 13 LECiv -EDL2000/77463- cabe concluir que la posición que ocupa el Fondo en los supuestos del art. 23.2 LPL, no se ajusta a los cánones de intervención que la doctrina procesalista diseñó para el proceso civil, pues siendo en principio un interviniente adhesivo simple, participa de facultades que son propias del litisconsorcial (...) lo anterior obliga a superar la doctrina de que no cabe condenar ni absolver al Fondo en los procesos del 23.2, que se estableció jurisprudencialmente cuando legalmente su posición en el proceso era muy distinta, y a concretar los pronunciamientos que deben emitirse y que son los siguientes (...) abonan tales soluciones, amen de las razones ya expuestas, principios de celeridad y economía procesal que deben orientar toda contienda laboral (art. 74.1 LPL -EDL1995/13689-). Pues diferir la solución de la excepción de prescripción al segundo proceso (entre el Fondo y los trabajadores) por un formalista respeto a figuras jurídico-procesales civiles en las que el órgano de garantía no tiene correcto encaje, se-

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ría tanto como dilatar sin razón alguna, una solución que puede conseguirse en el primero (entre empresa y trabajadores) con todas las garantías procesales; duplicar innecesariamente la actuación de los órganos judiciales, que podrían dedicar ese tiempo a resolver otras demandas; entorpecer la gestión administrativa del Fondo con expedientes que no tendrían por qué iniciarse cuando la deuda está ya prescrita; a imponer a los trabajadores la carga de acudir a un expediente administrativo y eventualmente a un segundo proceso, con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero, para debatir allí lo que pudo decidirse, válida y definitivamente, en el primero» (STS 4ª - 14/10/2005 - 2504/2004 -EDJ2005/188490-). «La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (FGS) tiene o no derecho: 1) a alegar la excepción de prescripción de su posible responsabilidad subsidiaria respecto de la deuda que los trabajadores reclaman al empresario; y 2) a recibir en la sentencia que resuelve el litigio un pronunciamiento expreso sobre dicha alegación. La solución correcta a la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste (...) el razonamiento (...) puede resumir en los siguientes puntos: 1) de acuerdo con abundante jurisprudencia, la condición jurídica del FGS respecto de las obligaciones legales establecidas en los artículos 33.1. y 33.2. ET es semejante pero no idéntica a la del "fiador con responsabilidad subsidiaria" del art. 1822 del Código Civil (CC) -EDL1889/1-, definiéndose como la de un "peculiar ente asegurador" que asume "el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial"; 2) "en atención a este carácter de asegurador público", el FGS es "parte formal o procesal" en los casos previstos en el art. 23.2 LPL -EDL1995/13689-, posición que es la propia del "interviniente adhesivo", al que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv) ordena considerar "parte en el proceso a todos los efectos" (art. 13.3. LECiv -EDL2000/77463-); 3) aunque el FGS no sea ni parte principal ni interviniente litisconsorcial en las reclamaciones de los trabajadores frente al empresario, la legislación procesal y la jurisprudencia le han reconocido "plenas facultades de actuación" en dichos procesos, en atención a la singular función que desempeña ("organismo público de garantía; responsabilidad subsidiaria legal y obligatoria; gestión y defensa de los fondos públicos afectados"); y 4) en conclusión "la formulación por el Fondo de la excepción de prescripción amparada en el art. 1975 CC -EDL1889/1- exige una respuesta expresa del órgano jurisdiccional no sólo en los fundamentos sino también en el fallo de su sentencia"» (STS 4ª - 28/04/2005 - 1373/2004 -EDJ2005/83748-). «La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) puede alegar la prescripción de lo reclamado si no lo hace la empresa demandada (...) doctrina

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que se concreta en los siguientes términos: A) Cuando proceda la absolución de la empresa por inexistencia o prescripción de la deuda, no se hará, como es lógico, ningún pronunciamiento respecto del Fondo puesto que si no surge la responsabilidad directa de la empresa, tampoco nace la suya subsidiaria. B) Si la oposición de la empresa y del Fondo no prosperan, deberá condenarse explícitamente a este último, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por la condena que se imponga a la empresa. Pues con ello no se hace, en definitiva, mas que llevar a sus últimas consecuencias las que se derivan del efecto preclusivo que hasta ahora se imponía al Fondo. C) Si es el Fondo el único que alega la excepción al amparo del artículo 1973 del Código Civil -EDL1889/1- y esta es acogida, habrá de emitirse un pronunciamiento declarativo para hacer constar que respecto de la institución de garantía la deuda esta prescrita; y ello aunque se condene a la empresa, bien porque opte por no alegar o renunciar a la prescripción, bien porque no este presente en el juicio. D) Procederá análogo pronunciamiento declarativo a favor de la institución de garantía, cuando esta alegue la prescripción por alguna de las causas previstas al artículo 1975 del Código Civil -EDL1889/1- y se estime por el órgano judicial. Lo que no será óbice para la condena de la empresa, cuando así proceda. E) Finalmente, en ningún caso podrá emitirse pronunciamiento alguno, ni tan siquiera declarativo, referido a la relación jurídico-material del Fondo con los trabajadores, aun no nacida y ajena al pleito; y que deberá debatirse, en su integridad, en el ulterior proceso que pueda suscitarse entre ellos (...) pues no es lógico, so pena de convertir la defensa del Fondo en un puro formalismo inútil, otorgar al planteamiento de tal excepción un valor meramente cautelar, como si se tratara de cumplir en el proceso con un simple requisito de alegación previa, necesario para poder plantearla formalmente en un momento posterior. Si es parte y puede utilizar todos los medios de defensa válidos en derecho, y su no utilización produce los efectos antes dichos, es lógico concluir que también la estimación de la excepción debe producir efectos de cosa juzgada para la contraparte. Por ello su planteamiento exige que recaiga un pronunciamiento expreso y firme sobre ella, que pueda esgrimir en un segundo proceso si es que el trabajador o los trabajadores deciden suscitarlo frente al Fondo» (STS 4ª 24/11/2004 - 65/2004 -EDJ2004/242598-). 2. Exigencia de alegación de la caducidad en pleito sobre el crédito «El núcleo de la cuestión objeto de recurso consiste en determinar, si en los supuestos, como el de autos, en los que Fogasa no fue parte, ni estuvo citado en el proceso anterior de despido, esta entidad puede considerarse indefensa ante una declaración judicial en la que no participó ni tuvo oportunidad para ello y, en consecuencia puede oponer la excepción de caducidad de la acción de despido en el nuevo proceso seguido sobre responsabilidad de dicha entidad ante la insolvencia del empresario, que no fue acogida de oficio en la sentencia dictada por despido (...) esta doctri-

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na viene corroborada "a sensu contrario" por reiterada jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 14 de febrero de 1994 (recurso 1298/93) -EDJ1994/1247-, reiterando doctrina establecida en sentencias 13 de marzo de 1990 -EDJ1990/2833-, 15 de julio de 1991 -EDJ1991/7900- y 13 de febrero de 1993 -EDJ1993/1346- ha señalado, que no puede alegar la decadencia de la acción ejecutiva si había sido parte en el proceso y no formuló recurso contra el auto recaído; la sentencia de 16 de octubre de 1996 (recurso 1429/96) -EDJ1996/7479-, declarando que "si el Fondo que ahora recurre consintió la sentencia condenatoria, también para él como responsable subsidiario, no puede luego oponer la prescripción o caducidad que no alego a su debido tiempo"; la Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (recurso 4565/96) -EDJ1997/9866-, en cuanto el Fogasa parte en el proceso, no impugnó la ejecución ni alego la prescripción de la acción ejecutiva, no puede resucitar la prescripción no alegada; la sentencia de 23 de abril de 2001 (recurso 4361/99) -EDJ2001/10551-, sobre caducidad no alegada en procedimiento por despido mantiene que "Cuando una persona -natural o jurídica- es constituida parte en un proceso, por admitirse a trámite una demanda dirigida contra ella, debe soportar los pronunciamientos que en dicho proceso le alcancen y que vaya consintiendo sucesivamente. Y pretender alterar tales pronunciamientos después de haber dado lugar a su firmeza, por su aquietamiento, es un intento inútil -salvo los excepcionales supuestos de nulidad o de revisión- de desconocer la fuerza de la cosa juzgada y el deber constitucional de acatar y cumplir las Resoluciones judiciales firmes"». (STS 4ª - 08/05/2003 - 2702/2002 -EDJ2003/241306-). 3. Cosa juzgada cuando el Fondo no ha sido parte en el primer proceso «(...) es claro que no cabe aquí aplicar la cosa juzgada, sencillamente porque falta el elemento subjetivo de identidad que exige el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463- tanto en su núm. 3 para el efecto negativo, como en el núm. 4 para el positivo. Ello es así, porque el Fondo de Garantía Salarial no ha sido parte en el primer proceso en el que se dictó la sentencia supuestamente vinculante y porque no estamos en ninguno de los casos de extensión de la cosa juzgada a terceros conforme al núm. 3 del precepto citado. Tampoco de la posición procesal del Fondo de Garantía Salarial cabe deducir esta extensión conforme al artículo 23 de la Ley de Procedimiento -EDL1995/13689-. En el núm. 1 de este artículo se contempla una intervención voluntaria del Fondo en aquellos procesos de "los que pudiera derivar posteriormente una responsabilidad en el abono de salarios o indemnizaciones". En el núm. 2 del precepto citado lo que se contempla es una posición de carácter litisconsorcial para los supuestos de empresas desaparecidas o incluidas en procedimientos concursales (...) en el presente caso, que se incluye en el núm. 1 del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues no hay constancia de que la empresa demandada estuviera desaparecida o sometida a procedimiento concursal, el Fondo

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ni compareció como parte ni fue citado como tal en el primer proceso. No es aplicable, por tanto, el efecto positivo de la cosa juzgada que ha apreciado la sentencia recurrida (...) tampoco puede apreciarse un efecto atípico de vinculación de los hechos probados de una sentencia sobre otra» (STS 4ª - 22/01/2003 - 2468/2002 -EDJ2003/1698-). 4. Cosa juzgada: no alteración en ejecución «De lo antes expuesto resulta evidente, que el Fogasa en el proceso contra el seguido en reclamación de las indemnizaciones por despido y salarios de tramitación, en ningún momento alegó que las cantidades reclamadas, excediesen de los límites establecidos por el artículo 33, por lo que las alegaciones formuladas en trámite de ejecución de sentencia son cuestión nueva no debatida en el pleito en los momentos procesales oportunos de la instancia o del recurso, que no puede ser acogida en trámite de ejecución de sentencia. Pues las sentencia firmes "se ejecutarán en sus propios términos", por imperativo de lo establecido en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL1985/8754- y 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, lo que impide su rectificación, aunque sean erróneas o contrarias a las normas legales salvo por el cauce de la interposición de los pertinentes recursos que contra las mismas se puedan entablar» (STS 4ª - 08/03/2002 - 1556/2001 -EDJ2002/10293-).

SECCIÓN QUINTA Tiempo de trabajo

34. Jornada. 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo [212] . La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual [213] . [212] Véase art. 12.1 de la presente Ley [213] Véanse art. 9 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, art. 9 RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, art. 8 RD 1435/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos, y art. 8 y cc. RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y téngase en cuenta, sobre la jornada en la Administración del Estado, lo dispuesto en O APU/1818/2005, de 15 junio, por la que se introducen mejoras en las condiciones de jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado, y Res. de 20 diciembre 2005, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado

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2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. [214] 3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas. El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas [215] . Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos [216] . 4. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el período de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. 5. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. [214] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 9 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [215] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 7.5 LISOS sobre infracciones en la jornada laboral [216] Véanse art. 1.3 RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, art. 27 RD 395/2007, de 23 marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, y O TAS/2307/2007, de 27 julio, por la que se desarrolla parcialmente el anterior

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6. Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo [217] . 7. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran [218] . 8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla [219] . A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas. [220] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Número 1 1. Jornada y jornada de trabajo: conceptuación y diferencias «Es cierto que en su concepción juridico-laboral estricta el concepto de "jornada de trabajo", que es el termino utilizado por el art. 34.1 ET, equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad. Jurisprudencialmente "La jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio" (Sentencia de 21-10-94 -EDJ1994/8252-) y, en términos del arts. 34.5, es el tiempo en que el trabajador "se encuentra en su puesto de trabajo". Desde esa concepción es evidente que un descanso no retribuido ni considerado tiempo de trabajo, no puede [217] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional 3 RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y véase art. 6.1 LISOS [218] Véase RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo [219] Véase Dir. 2003/88/CE del Consejo, de 23 noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo [220] Dada nueva redacción apartado 8 por art. 9 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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entenderse incluido dentro de la "jornada de trabajo". Pero los conceptos de "jornada de trabajo" y de "jornada" no son iguales. La noción sociológica de esta última es mas extensa y equivalente a todo el tiempo de presencia física del trabajador en la empresa o centro de trabajo. Y así es normal en el mundo del trabajo hablar de jornada de tantas o cuantas horas de duración, aunque en ese tiempo medien descansos no retribuidos. Desde ese prisma, la jornada diaria, que no la "jornada de trabajo", viene a ser entonces la suma del tiempo de trabajo efectivo, mas el tiempo de descanso. Ese concepto amplio de jornada puede inferirse incluso del numero 4 del art. 34 ET (...) pues si en la jornada continuada el descanso debe establecerse "durante" esta, y dicha preposición denota simultaneidad de un acontecimiento con otro, no es ilógico hacerla equivaler a "dentro de la jornada" como entiende la sentencia recurrida, y llegar así a la conclusión de que la jornada mínima de 7 horas establecida por el Convenio incluye, no solo el "tiempo de trabajo efectivo", sino también el tiempo de descanso por bocadillo, que las partes negociadoras acordaron computar como de trabajo efectivo» (STS 4ª - 06/03/2000 - 1217/1999 -EDJ2000/2805-). 2. Jornada «versus» horario de trabajo «Por tanto, el Convenio Colectivo obliga a las partes a la negociación de un calendario laboral, para la distribución de la jornada anual de trabajo, fijando el horario de trabajo, tanto de entrada como de salida, así como el régimen de jornada y, ello es acorde con la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala, dictada en recurso de casación ordinario, con fecha 22 de Julio de 1995 -EDJ1995/4436-, diferenciando y matizando los conceptos de jornada y de horario, en los siguientes términos: "Los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y transcendencia, por cuanto que ella es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos, hay, en principio, una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada.- De ahí que, cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja al ser aplicados en la realidad del trafico jurídico, lógicamente ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados; solo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto (...)".» (STS 4ª - 26/06/1998 - 4621/1997 -EDJ1998/11389-).

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«El horario de trabajo es la distribución en las horas del día de la jornada de trabajo o cantidad abstracta de horas de trabajo a realizar en unas u otras unidades temporales; y esta distribución comprende, en casos como el presente, la precisión o concreción de las libranzas del trabajador que permiten ajustar un horario general de trabajo en el que el número de horas excede de las cifradas en la jornada anual de trabajo o número de horas de trabajo al año» (STS 4ª - 09/12/2003 - 88/2003 -EDJ2003/209452-). 3. Presunción de cumplimiento de la jornada pactada «(...) si un trabajador tiene reconocida una determinada jornada laboral, se presume que normalmente la lleva a efecto, salvo prueba en contrario, y en segundo lugar dado que si, teniendo ese derecho a realizar una jornada o varias de una extensión concreta, es la empresa quien le impide desarrollar la totalidad de las mismas, permitiéndole tan sólo cumplir una jornada más reducida, es obvio que dicho empleado sigue manteniendo el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a la jornada o jornadas íntegras, dado lo que dispone el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; y ello es así aun en los casos en que el empleado cobre sus haberes por horas realizadas, pues esta particularidad no afecta, altera ni merma su derecho a prestar servicio todas las horas de su jornada, que se han de entender cumplidas, salvo prueba en contrario» (STS 4ª - 28/01/1991 - 903/1990 -EDJ1991/781-). Número 2 1. Distribución irregular de la jornada: límites Téngase presente que el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero de 2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-, modificaron el apartado segundo de este artículo con el fin de contemplar la posibilidad de que la empresa, en defecto de convenio o pacto, pueda disponer de la facultad de redistribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo, debiendo mediar un preaviso de cinco días. «Pues esta norma, autoriza que el Convenio Colectivo con los limites que señala, establezca la distribución irregular de la jornada a lo largo del año siempre que respete los periodos mínimos de descanso dispuestos legalmente. Lo que no significa, que el empresario pueda hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente o de manera irracional, como en general, no puede hacerlo con ninguna de las facultades en que se vértebra el poder de dirección de la actividad laboral. Ningún poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso (art. 7.2 C. Civil -EDL1889/1-), cosa que sucede cuando su titular lo emplea, con daño de terceros, para fines ajenos a los que determinaron su concesión. La decisión empresarial de fijar el horario de trabajo,

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siempre habrá de fundarse en causas conectadas con la utilidad y necesidades del funcionamiento de la empresa, la concurrencia de las cuales es aspecto susceptible de someterse al control judicial, caso de discrepancia. Entendido de esta suerte -como así lo hizo la sentencia combatida-, el art. 29 del Convenio no transgrede el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, cuya disposiciones en punto a las acciones individuales y colectivas que los trabajadores tienen a su alcance en los supuestos de producirse una modificación sustancial de su horario de trabajo continúan plenamente en vigor» (STS 4ª - 15/12/1998 - 1162/1998 -EDJ1998/33428-). «(...) cabe concluir que la resolución cuya nulidad se pide es acorde con lo dispuesto en la norma convencional que regula la jornada laboral del personal laboral empleado en la red viaria dependiente de la demandada, pues el Convenio ha acordado que la jornada será irregular, durante cuatro meses y los viernes continuada y el resto del año partida, razón por la que se ajusta a los dispuesto en el Convenio y en el artículo 34-2 del Estatuto de los Trabajadores la resolución impugnada, ya que, la misma se ha limitado a hacer uso de la delegación que le hace el Convenio para concretar el horario, pues, es el Convenio quien establece la jornada irregular y regula el número de meses en que la jornada será partida dejando a elección de la empresa su concreción. Obsérvese que el Convenio establece que la empresa negociará con los representantes de los trabajadores la concreción del acuerdo, por cuánto de la literalidad de ese término se deriva que el Convenio obligaba a la empresa a oír a la parte social, a tratar esa cuestión con ella, pero no a convenirla. Negociar, según el diccionario, no es lo mismo que acordar, pactar, convenir y otros términos que requieren el mutuo consentimiento de los contratantes sobre el objeto del negocio. Y no puede estimarse que la delegación fuese constitutiva de una renuncia contraria a normas de derecho necesario, porque, precisamente, la Ley ha previsto que la jornada irregular se pueda pactar en Convenio Colectivo, cual aquí ocurrió, ya que, el Convenio la estableció, reguló la distribución irregular de la jornada anual y fijó las bases de la misma: que la jornada continua se seguiría los viernes y cuatro meses al año y cual sería el descanso entre jornada los días de jornada partida» (STS 4ª - 22/12/2008 - 49/2008 -EDJ2008/282636-). 2. Jornada semanal irregular y servicios inferiores a un año Tratándose de Convenio Colectivo (Personal Laboral al servicio de la Administración de Castilla/La Mancha) -EDV2005/230232- en el que se contempla una jornada semanal máxima, pero en el que igualmente se autorizan en determinados centros jornadas irregulares, siempre que en cómputo anual no excedan del máximo previsto en el propio Convenio para toda la anualidad (compensando el exceso con descansos), si el trabajador de un Centro de Atención Infantil no ha prestado servicios todo el año, sino que lo ha hecho en aquella parte del año en que la jornada es más larga de lo normal (de Octubre a Marzo), impidiéndose así una posible compen-

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sación, y su jornada semanal ha excedido del máximo previsto, la imposible compensación con descansos determina que el exceso de jornada haya de retribuirse como horas extraordinarias, calculando de forma proporcional (seis meses, respecto de un año) la jornada máxima que habría de realizar y retribuyendo el exceso como horas extras (STS 4ª - 25/02/2008 - 1058/2007 -EDJ2008/25845-). Número 3 1. Aplicación del descanso diario a los médicos residentes «(...) debe aplicarse al colectivo MIR, la norma general, inserta en el art. 34.3 ET, expresiva de que "Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas", sin perjuicio de la legislación especificamente aplicable a estos contratos sobre prácticas y enseñanzas sanitarias a que se refiere el artículo 4 del Real Decreto 127/1984 de 16 de junio -EDL1984/7654-, que detalla las condiciones para la obtención de un título médico de especialista y Real Decreto 931/1995, de 9 de junio, referente a los médicos de familia -EDL1995/14452- y la ley 24/1982, de 16 de junio -EDL1982/9328-, que establecen una duración máxima de cinco años, [como continúa diciendo la sentencia] no se puede negar que el artículo 34.3 E.T. y las Directivas 93/104/CE -EDL1993/18641- y 94/33/CE -EDL1994/16480están presididos por unos principios que actúan, en general, en forma de mínimos, estableciendo limitaciones en la jornada de trabajo y garantizando unos descansos inexcusables, sin perjuicio de su regulación concreta en la negociación colectiva, pactos específicos o contrato de trabajo, pero siempre sometidos a aquellos límites indispensables» (STS 4ª - 08/06/2001 - 4257/2000 -EDJ2001/15981-). 2. Descanso diario «versus» descanso semanal Sobre el descanso semanal de día y medio y su posible solapamiento con el descanso diario de 12 horas, en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, la Sala Cuarta razona: «no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria», [como continúa diciendo la sentencia] a la alegación que se efectuaba en el recurso que dio lugar a la repetida sentencia de 25 de septiembre de 2008 -EDJ2008/197300-, y que aquí se reitera, respecto a que si se mantiene el criterio de la sentencia de instancia, resulta imposible trabajar regularmente seis días a la semana ya que necesariamente hay que descansar dos días, en dicha sentencia la Sala ya mantuvo -y reiteramos- que: «Esta argumentación parte del error de considerar que la sentencia recurrida sostiene que el descanso semanal es de dos días, pero si embargo lo cierto es que ante al contrario lo que sostiene la resolución recurrida es que el descanso diario ha de ser de 12 horas y el semanal, cuando sena sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse». Decíamos allí también, que: «el argumento de que trabajando regularmente

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seis días no es posible cumplir la sentencia, carece de solidez, ya que lógicamente depende de la forma en que se lleve cabo la organización de los horarios y turnos de trabajo. Las facultades de organización del trabajo que evidentemente corresponden al empresario, como se aduce en el recurso, no pueden impedir o limitar el disfrute de los descansos diarios y semanales que el ordenamiento jurídico laboral reconocen y garantizan a los trabajadores.» (SSTS 4ª - 25/09/2008 - 109/2007 -EDJ2008/197300-; STS 23/10/2008 - 151/2006 -EDJ2008/234685-; STS 27/11/2008 99/2007). 3. Fijación de jornada por semanas: interpretación «(...) si una jornada se fija por semanas, se excluye necesariamente de su cómputo el domingo o el día de descanso semanal obligatorio, dado que en él no se presta trabajo alguno, lo que obliga a no tenerlo en consideración a estos efectos. Por consiguiente si partiendo de esa jornada semanal, se quiere determinar el montante horario de la jornada diaria, es obvio que el número de horas de trabajo de la semana se ha de dividir por el número de días laborales, prescindiendo necesariamente del domingo. Es ésta una regla plenamente admitida en todas las áreas del trabajo profesional por cuenta ajena, pues resulta impuesta por la lógica, la razón y el buen sentido; es, en cambio, un verdadero contrasentido el pretender calcular la jornada diaria dividiendo por siete el número de horas de la jornada semanal, pues así se contabiliza como trabajado un día en que no se presta trabajo alguno» (STS 4ª - 20/12/1991 1076/1991). «(...) lo que el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores dice es que en ningún caso se podrán realizar más de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo. Las horas que excedan de esas nueve ordinarias no serán, en principio, ilegales, sino, sencillamente, extraordinarias, siempre que se ajusten a las normas legales o paccionadas sobre estas últimas. Así lo establece el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y así lo declaró la Sentencia de 22 diciembre 1992 -EDJ1992/12733-» (STS 4ª - 14/11/1994 - 1269/1993 -EDJ1994/10056-). Número 4 1. Pausa por bocadillo «(...) la finalidad del descanso de la jornada continuada es romper la permanencia del esfuerzo laboral durante mas de seis horas y proporcionar un tiempo libre para un refrigerio, pues aunque en el artículo 34 nada se dice de "el bocadillo" este es aludido en múltiples textos reglamentarios y en el propio artículo 108 de la normativa -EDL1995/13475-, por ello es plenamente coherente que este precepto establezca turnos para un disfrute entre la segunda y quinta hora ambas inclusive» (STS 4ª 03/06/1999 - 4319/1998 -EDJ1999/13533-).

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«Que la norma que contiene el artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores es de derecho necesario, aunque relativo y no absoluto, se reconoció en nuestra sentencia de 3 de junio de 1999 -EDJ1999/13533-, pero en la misma resolución quedó proclamada la doctrina que aplicó la sentencia recurrida, en la que se hizo una interpretación sistemática y armónica del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo -EDL1995/15657-, dictado en virtud de la facultad que el artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores reconoce al Gobierno para establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades la requieran. Pues bien, interpretando aquella norma reglamentaria, la aludida sentencia de 3 de junio de 1999 -EDJ1999/13533- llegó a la conclusión de que por vía convencional, puede ser sustituido el descanso en la jornada continuada por indemnización en metálico. Esta doctrina tiene perfecto acomodo en el supuesto analizado, si se atiende a las particulares características del servicio prestado por la empresa, y a que el encomendado al personal de mantenimiento se desarrolla en régimen de guardia y con periodicidad de cuatro semanas; con el régimen previsto en el convenio es posible que los trabajadores puedan disfrutar de más de una pausa en su jornada ordinaria de trabajo e incluso tomar algún tiempo libre para alimentarse» (STS 4ª 03/06/1999 - 4319/1998 -EDJ1999/13533-; STS 4ª - 30/04/2004 - 31/2003 -EDJ2004/40575-). La pausa por bocadillo debe necesariamente disfrutarse en el algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una simple reducción de jornada (STS 4ª - 06/03/2000 1217/1999 -EDJ2000/2805-). 2. Retribución de la pausa por bocadillo «Este criterio es también el que inspira el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando previene que el descanso en jornada continuada "se considerará de trabajo efectivo", expresión empleada para contraponerla al derecho al descanso no retribuido, que es el único impuesto imperativamente por el precepto. Resulta claro, en tal dirección, que la remuneración correspondiente a este tiempo de descanso es la misma que la devengada durante los períodos de descanso computables como de trabajo a que se refiere el artículo 26 del Estatuto -EDL1995/13475- y no a otro tipo de remuneraciones esencialmente vinculadas a la efectividad productiva o de estricta actividad laboral, indicadas en el artículo 6, párrafo segundo, del Decreto 2380/1970, de 17 de agosto, que incluyen los complementos por cantidad o calidad de trabajo» (STS 4ª - 31/12/1992 - 242/1992 -EDJ1992/12942-).

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La retribución de la pausa por bocadillo no implica su consideración como trabajo efectivo «En cuanto al tiempo para tomar el bocadillo, que la empresa demandada cifra en 20 minutos diarios, sin oposición de los demandantes, y no la computa como trabajada aunque si como retribuida, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 21/10/94 -EDJ1994/8252- con ocasión de otro conflicto colectivo interpuesto por la Unión General de Trabajadores de Asturias frente a otra empresa del mismo sector con la pretensión de que el tiempo de bocadillo se considerase como de trabajo efectivo. Rechazando tal pretensión, ya dijimos entonces, en síntesis, que: A) "el que la empresa venga retribuyendo el tiempo de 'toma de bocadillo', dentro de la jornada continuada de trabajo, no debe comportar de manera ineludible el que tal período de tiempo deba calificarse como de trabajo efectivo, según así se insta en la demanda de Conflicto Colectivo al que pone fin el presente recurso de casación (...). Para que esto último acaeciera, se hubiera hecho preciso un acuerdo individual o colectivo al respecto, por así exigirlo, de modo ineludible, el mencionado art. 34.4 ET. Tal acuerdo no se advierte en el presente caso y ni siquiera las partes polemizan sobre la existencia del mismo". B) "de la retribución del expresado descanso en jornada continuada no cabe, en manera alguna, inferir una tácita voluntad consensuada entre las partes en orden a la configuración como jornada efectiva de trabajo del señalado descanso, que es lo exigido, para ello, por el repetido art. 34 Estatuto de los Trabajadores"» (STS 4ª - 24/01/2000 - 2600/1999 -EDJ2000/680-). Número 5 Tiempo de trabajo: supuestos En este aspecto, la casuística es palmaria, así (...) existe, de contrario, un verdadero y real trabajo efectivo, bien sea porque en los propios términos del punto I, letra d) del apartado I de la Instrucción RL 1/90, el horario se anticipa para el trabajador a fin de realizar la actividad concreta ordenada en un determinado lugar "fuera de la jornada laboral", ya porque ésta se prolonga "por desplazamiento desde el centro de trabajo al lugar en que se efectúe el mismo" (STS 4ª - 21/10/1994 - 600/1994 -EDJ1994/8252-). «(...) el tiempo invertido en los desplazamientos entre el depósito de armas y el centro donde presta sus servicios el vigilante de seguridad es tiempo de trabajo. Ello es así porque tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están determinados por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencias del servicio. Como ha señalado nuestra sentencia de 24 de junio de 1992 -EDJ1992/6827-, cuando "el horario se anticipa para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar" que no es el de trabajo el "tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar" debe considerarse o computarse como "jornada de trabajo".» (STS 4ª - 18/09/2000 - 1696/1999 -EDJ2000/44485-).

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No se reputa tiempo de trabajo efectivo «(...) si en la negociación colectiva, cuyos pactos deben interpretarse globalmente, se quisiera haber dicho que la jornada de trabajo comienza en los garajes, terminando al volver a estos, lo hubiese dicho expresamente; no cabe vigente el Convenio Colectivo y olvidando la interpretación global que debe hacerse, así como lo expresamente estipulado y su fuerza vinculante, modificar lo allí pactado, acudiendo a normas supletorias, como serán las contenidas en el art. 34-3 del E.T. dado la claridad de la normativa pactada, pero es que además del art. 34-3 E.T. no resulta lo que pretende Sindicato recurrente; de su contenido solo se deduce que la jornada efectiva de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la misma el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, sin que con ello exista contradicción con lo dispuesto en el Convenio Colectivo, cuando se estipuló por las partes negociadoras que la jornada de trabajo comenzará y terminará en la sede de la Unidad, dado que este es el puesto de trabajo; la lectura que se hace del art. 34-3 del E.T., para deducir de la misma, en el caso de autos, que el puesto de trabajo era el garaje, no es es más que una interpretación subjetiva e interesada; en dicho articulo lo que se excluye como jornada laboral es los tiempos de desplazamiento, sin perjuicio de que las normas sectoriales y C. Colectivos, puedan dictar normas más favorables para los trabajadores retribuyendo en alguna forma el tiempo de desplazamiento, como sucede con los trabajos agrícolas» (STS 4ª 12/12/1994 - 1320/1994 -EDJ1994/9743-). «La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias. En consecuencia, el establecimiento en Convenio de esta obligación de disponibilidad es totalmente lícito y válido, sin que vulnere los artículos 37 -EDL1978/3879- y 40.2 de la Constitución -EDL1978/3879-, 34, 35 -EDL1995/13475- y 82.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, ni el artículo 29 bis del Convenio» (STS 4ª 29/11/1994 - 752/1994 -EDJ1994/9513-). «Y el descanso compensatorio, por su propia naturaleza, no es tiempo de trabajo efectivo. Sí lo es el exceso de trabajo que supera la jornada ordinaria, tanto si se retribuye económicamente como con descansos compensatorios, y por esa razón se computa para determinar la jornada real anual y abonar el tiempo excedido. Pero de computarse también a efectos de jornada, como pretenden los actores, además del tiempo de exceso trabajado, el tiempo de descanso compensatorio que lo retribuye, se estaría sumando dos veces un único tiempo de trabajo» (STS 4ª - 20/12/1999 2481/1999 -EDJ1999/45303-). «No pudiendo asignar la condición de jornada de trabajo al tiempo de permanencia en situación de expectativa de avisos para atención domiciliaria, es obvio que

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sólo mediante una adecuada probanza de que, ese tiempo, fue, realmente, utilizado en servicio de la Entidad empleadora cabría admitir el abono del exceso de horas sobre la jornada semanal que se pretende en la demanda instauradora de los autos a los que se contrae este recurso» (STS 4ª - 30/06/1994 - 3619/1993). «La cuestión aquí debatida ha sido resuelta y unificada la doctrina por esta Sala en virtud de sentencias recaídas en otros recursos de casación para la Unificación de Doctrina; así lo ha hecho en Sentencias, entre otras de 19 octubre 1993 -EDJ1993/9269-, 4 febrero -EDJ1994/908-, 1 marzo -EDJ1994/1838- y 4 octubre 1994 -EDJ1994/8149-. La doctrina contenida en las mismas expresa que el trabajo extraordinario requiere que se supere el tiempo de la jornada normal, realizando un trabajo efectivo. Durante el tiempo de asistencia domiciliaria los demandantes han de estar localizables para recibir y cumplir avisos, realizándose la asistencia solamente cuando se produzca su necesidad y haya de atenderse el aviso prestando la asistencial al domicilio solicitado; pero cabe la mera espera en sitio ajeno localizable y hasta la actividad privada en su propia consulta o domicilio. En un tiempo el referido que no forma parte de la jornada de trabajo pues durante él cabe perfectamente que no se realice ningún tipo de trabajo. Sólo si se acreditara que durante ese horario y día a día se había realizado la asistencia a domicilio y que sumando ese tiempo con el que se trabajó en el Ambulatorio se habían sobrepasado las ocho horas diarias, de lunes a viernes, nacería el derecho a reclamar las horas extraordinarias que aquí se piden» (STS 4ª - 22/07/1996 - 197/1996 -EDJ1996/6347-). «La distinción que en la sentencia recurrida se hace entre horas de localización y horas de trabajo efectivo no sólo es concorde con la interpretación que procede hacer de aquellas normas concretas sino que coincide con la que se ha hecho por esta Sala a otros muchos efectos, cual puede apreciarse en SSTS de 30 de junio de 1994 (Rec. 3619/1993) -las horas de localización no computan para la jornada laboral22-7-1996 (Rec. 197/1995) -EDJ1996/6347- -las horas de localización no se pueden considerar horas extraordinarias-, o 12-7-1999 (Rec. 2979/1998) -EDJ1999/21588- y 22-11-1999 (Rec. 2482/1998) -EDJ1999/40535- -las horas de localización no computan para el descanso ininterrumpido de 36 horas-» (STS 4ª - 27/02/2001 - 2827/2000 -EDJ2001/3071-). Número 6 1. Facultad empresarial «(...) el art. 36.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- se limita a establecer que "anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo". Ninguna obligación genera, pues, respecto del tema debatido. La única conclusión que, sobre esa cuestión, cabe extraer de dicho precepto es que la elaboración del ca-

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lendario corresponde a la empresa, como una expresión mas de su poder de dirección. De ahí que la sentencia, para reafirmar la validez de la decisión patronal, cite el art. 20.1 del propio Estatuto -EDL1995/13475-, al ser este uno de los preceptos en que dogmática y jurisprudencialmente se viene residenciando dicho poder» (STS 4ª 24/01/2003 - 175/2001 -EDJ2003/3788-). «El art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la empresa la elaboración del calendario laboral, documento que comprende "el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo" (art. 4.3 del RD 2001/1983 de 28 de julio -EDL1983/8405-)» (STS 4ª - 08/06/1994 - 427/1993 -EDJ1994/5195-). 2. Calendario: contenido «Se invoca, en consecuencia, la facultad organizativa de la empresa, una de cuyas manifestaciones es la elaboración del calendario anual, que el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la empresa. Es evidente que la empresa posee esa facultad, pero no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores» (STS 4ª - 16/06/2005 118/2004 -EDJ2005/135989-). «El calendario laboral puede incluir desde luego, como lo hace el de la empresa demandada hoy recurrente, no sólo la indicación de los días de trabajo del año, sino también el horario de trabajo general y las concreciones o especificaciones del mismo para grupos de trabajadores determinados» (STS 4ª - 09/12/2003 - 88/2003 -EDJ2003/209452-). «(...) es claro, que de la lectura del controvertido artículo 22 del Convenio Colectivo de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de Murcia -EDV2005/187582-, cuando establece que: "Las empresas al inicio del año establecerán un Calendario Laboral. La Comisión Paritaria, a su vez, elaborará un modelo que podrá servir de referencia al que se acuerde", no puede llegarse a la conclusión -como lo hace la sentencia recurrida- de que el Calendario Laboral debe contemplar, forzosamente, la distribución anual de los días laborales y la jornada diaria de trabajo. Pero, es que además, el contenido del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores tampoco avala esta posición, ya que tras establecer que "la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo", señala, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo anual", o dicho de otro modo, al módulo diario tradicional del cómputo diario de la jornada laboral, el precepto adiciona otros dos módulos, el semanal y el anual. De ahí, que la opción por un módulo anual y la confección de un Calendario Laboral sin que en el mismo conste la jornada diaria, como

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aquí acontece, sea respetuosa con las señaladas previsiones del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 14/02/2007 - 93/2006 -EDJ2007/21110-). Número 8 Adaptación y distribución de la jornada La STC 26/2011 de 14 de marzo -EDJ2011/28554-, ha concedido el amparo a un trabajador que solicitó el cambio de turno sin reducción correlativa de jornada, por considerar que los tribunales no analizaron la repercusión que la negativa empresarial de cambio de turno pudiera tener sobre las circunstancias personales y familiares del trabajador, no valorando adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 de la CE -EDL1978/3879- que para al TC alcanza a “cualquier otra circunstancia personal o social” y en ella debe entenderse comprendida la situación familiar y la necesidad de conciliar la situación familiar y profesional. Por su parte la STC 24/2011, de 14 de marzo -EDJ2011/28567- deniega el amparo en supuesto semejante, en este caso con causa en que el Tribunal sí ponderó la dimensión constitucional llegando a la conclusión de que la negativa empresarial estaba justificada y era proporcionada atendida la regulación del art. 34.8 ET, lo que no deja de suponer cierta contradicción con la doctrina de la sentencia anterior.

35. Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización [221] . 2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas [222] . [221] Véase art. 15.1 d) Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [222] Véase RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo

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A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso [223] . 3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias [224] . 4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo. 5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente [225] . Número 1 1. Horas extraordinarias: concepto «(...) si deben calificarse como horas extraordinarias sólo las que exceden de la jornada máxima legal (cuarenta horas), o también las que, como sucede en el caso, sin llegar a dicho límite, rebasan las jornadas máximas pactadas en convenio colectivo, o contrato de trabajo, debe ser despejada en favor de este segundo término de la alternativa. Así resulta de la utilización de distintos criterios o cánones de interpretación» (STS 4ª - 18/09/2000 - 1696/1999 -EDJ2000/44485-). «(...) si extraordinario es lo que excede a lo ordinario, y si por hora extraordinaria se debe entender en consecuencia toda la que se presta en exceso sobre las normales u ordinarias, habrá que atribuir tal carácter a todas las que excedan de su cómputo semanal (las cuarenta del ET, o las inferiores en caso de reducción normativa), de su cómputo anual (el producto de 40, o menos, por las semanas laborales), o de su cómputo diario (las nueve a que se viene aludiendo). Y la existencia de estos tres topes [223] Véanse arts. 6.3 y 12.4 y 5 de la presente Ley [224] Véase art. 14.4 c) de la presente Ley [225] Véase art. 32 de la presente Ley

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temporales, el diario, el semanal y el anual, se encuentra expresamente reconocida en el artículo 40.1 del Real Decreto 2001/83, de 28 de julio -EDL1983/8405-, según el cual serán siempre retribuidas como extraordinarias: a) las horas que se realicen sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo establecida legal o convencionalmente. b) las que excedan de la jornada ordinaria anual o de ciclos inferiores en su distribución semanal, si dicha jornada se hubiese convenido. c) las que excedan de nueve horas diarias» (STS 4ª - 22/12/1992 - 40/1992 -EDJ1992/12733-). Por lo que respecta al complemento de disponibilidad y el exceso de jornada «Esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la interpretación del precepto convencional que ahora nos ocupa, si bien no ha tenido ocasión de tratar hasta ahora el problema especifico aquí planteado. En un supuesto de conflicto colectivo, la Sentencia de 15 de Julio de 1996 (Recurso 711/95) -EDJ1996/5520-, en la que se cita la anterior de 21 de Diciembre de 1993 -EDJ1993/11765-, se dice que "el complemento de disponibilidad no responde a una actividad extraordinaria del trabajador, sino a una característica especial del concreto puesto de trabajo que le obliga a la disponibilidad habitual y a constantes alteraciones de los horarios de trabajo, pues su incompatibilidad con la percepción de horas extraordinarias no permite calificarlo como complemento por actividad extraordinaria, sino por el puesto de trabajo de características especiales", doctrina que han seguido otras Sentencias posteriores, entre ellas las de 15 de Marzo de 1999 (Recurso 836/98) -EDJ1999/9087-, 16 de Julio de 1999 (Recurso 4803/98) -EDJ1999/18437- y 10 de Mayo de 2000 (Recurso 3901/99) -EDJ2000/10410-, a propósito de si este complemento correspondía o no percibirlo a determinados trabajadores» (STS 4ª - 26/09/2001 - 169/2001 -EDJ2001/70726-). 2. Horas extraordinarias: presuponen trabajo efectivo «Las horas extraordinarias lo han de ser de prolongación de jornada, es decir, "de trabajo efectivo" (artículos 34 -EDL1995/13475- y 35 E.T.), y es claro que no han de retribuirse como tales las en que los trabajadores descansan dormidos en el Centro de Trabajo» (STS 4ª - 21/07/1988 -EDJ1988/6547-). «(...) la demanda que da origen a las presentes actuaciones judiciales se contrae a la reclamación de una cantidad, en función de la disponibilidad del trabajador actuante durante las veinticuatro horas del día, convirtiéndose, ulteriormente, esa pretensión judicial en una propia reclamación de horas extraordinarias. Al respecto, conviene señalar la neta distinción que debe asignarse a la efectiva realización de un horario laboral, que excede de la jornada legalmente autorizada, respecto a la permanente disponibilidad del trabajador, mediante la asignación, al mismo, de aparatos de radio-escucha que, como es obvio, no le impiden su libertad de acción y movimientos. Es evidente que, así como en el primer caso se produce un efectivo despliegue de actividad laboral fuera de la jornada legalmente establecida que se halla sujeto a muy precisas exigencias de carácter temporal y probatorio, sin embargo, en el se-

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gundo caso no se produce, ya, esa real y efectiva prestación de trabajo y la sola continuada disponibilidad laboral debe quedar sometida a un distinto criterio normativo» (STS 4ª - 11/07/1990 -EDJ1990/7495-; 23/04/1991 -EDJ1991/4193-). 3. Horas extraordinarias: retribución Tras la reforma de la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072- se mantiene que «(...) como se desprende claramente de su tenor literal "en ningún caso", la norma legal del art. 35.1 ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de Derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere; [como continúa diciendo la sentencia ] y que la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a los trabajadores y empresarios el art. 37.1 CE -EDL1978/3879- no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.3.b. del ET -EDL1995/13475-), y exija también (art. 85.1 -EDL1995/13475-) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respeto a las leyes» (STS 4ª - 01/02/2007 - 3594/2005 -EDJ2007/40400-). El Convenio Colectivo puede establecer que las horas de presencia sólo deban retribuirse como extraordinarias cuando excedan de la jornada máxima legal y aunque con ellas se supere la inferior prevista en el Convenio Colectivo (STS 4ª 20/02/2007 - 3657/2005 -EDJ2007/21161-). «(...) la doctrina de la Sala en su sentencia de 8 de octubre de 2003 -EDJ2003/139946- y en todas las de la serie ya mencionada de la red de hospitales de Cataluña ha precisado que a efectos de la regulación de las retribuciones de las horas extraordinarias en el convenio colectivo hay que distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: las ampliaciones que superan la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la jornada máxima legal y las que exceden de la jornada máxima legal. Para las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque esta regla define "las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo", pero "la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal" y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. Por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a

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una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria» (STS 4ª - 20/02/2007 - 3657/2005 -EDJ2007/21161-). En cuanto a la retribución de las horas extras en las empresas de seguridad, las sentencias STS 4ª - 07/02/2012 - 2395/2011 -EDJ2012/36350-; STS 4ª - 29/02/2012 941/2011 -EDJ2012/46875-; STS 4ª - 29/02/2012 - 2663/2011 -EDJ2012/49647-; STS 4ª - 01/03/2012 - 1881/2011 -EDJ2012/48605-; STS 4ª - 01/03/2012 - 4478/2010 -EDJ2012/36349-; STS 4ª - 02/03/2012 - 4477/2010 -EDJ2012/70610-; STS 4ª 02/03/2012 - 4480/2010 -EDJ2012/60206-; STS 4ª - 02/03/2012 - 1190/2011 -EDJ2012/52497-; STS 4ª - 16/05/2012 - 3687/2011; STS 4ª - 17/05/2012 - 3513/2011 -EDJ2012/103651-, entre muchas otras, han establecido que la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta, por lo que para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias a causa de la inclusión de determinados complementos, hay que realizar las que solicita en las circunstancias que postula (escolta, radioscopia, festivo, tc.) y que el Convenio contempla. 4. Imperatividad del valor mínimo Tras la reforma se mantiene que el mandato del art. 35.1 ET es de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos (irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario) y finalísticos (limitación del trabajo extraordinario) (STS 4ª 29/01/2007 - 4138/2005 -EDJ2007/5522-; STS 4ª - 21/02/2007 - 33/2006 -EDJ2007/21140-). 5. Módulo: valor de la hora extraordinaria «La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET -EDL1995/13475-, disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antiguedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) -EDL1995/13475- que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".» (STS 4ª - 21/02/2007 33/2006 -EDJ2007/21140-). «La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución -EDL1978/3879-) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a

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este minimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial [a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario -EDL1973/1611-] incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria» (STS 4ª - 21/02/2007 - 33/2006 -EDJ2007/21140-). En el mismo sentido, se ha pronunciado reiterando doctrina STS 4ª - 05/10/2010 - 21/2010 -EDJ2010/241858-. 6. Pacto de retribución global «(...) son perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34-2 del ET -EDL1995/13475-) como con el montante de la retribución (art. 35-1 del ET). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto» (STS 4ª - 06/03/2007 - 5293/2005 -EDJ2007/25459-). Pero tal pacto requiere su cumplida prueba y lógicamente ha de documentarse por escrito (SSTS 4ª - 06/03/2007 - 5293/2005 -EDJ2007/25459-).

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7. Absorción y compensación de las horas extraordinarias «De lo que ordenan los arts. 34 -EDL1995/13475- y 35 del ET., en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía» (STS 4ª - 06/03/2007 - 5293/2005 -EDJ2007/25459-). No cabe compensar las horas extras en la entidad «C.T., SA» con lo percibido por el plus «complemento de actividad» «(...) "Este plus no compensa en ningún caso las horas extraordinarias que puedan realizarse a bordo, sobre la jornada ordinaria diaria de ocho horas pactada en el presente Convenio, las cuales se compensarán conforme a lo pactado en el artículo 8 del Convenio Colectivo", donde se establece que su retribución se hará con arreglo a lo establecido en las Tablas anexas al Convenio, esto es pagándolas como horas ordinarias y sin compensarlas con el plus examinado» (STS 4ª - 29/01/2007 - 4138/2005 -EDJ2007/5522-). Número 2 «Y no discutido el hecho de que las horas extraordinarias se han realizado y se ha cotizado por ellas, el exceso del límite de las 80 horas anuales que como extraordinarias pueden realizarse, según dispone el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, no ha de suponer un perjuicio para el trabajador que, sin su cómputo, vería reducida su base reguladora a un importe inferior al que refleja la realidad del total de sus retribuciones. De aquí que dichas horas de exceso han de tenerse en cuenta para el cálculo de aquella base, según dispone el artículo 60, del Reglamento de Accidentes de Trabajo citado -EDL1956/43-. Por otro lado, la incompatabilidad de este precepto con el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores no se produce, pues el trabajar más horas extraordinarias al año que las legalmente permitidas no implica que éstas dejen de abonarse y que haya que cotizar por ellas; todo sin perjuicio de las posibles sanciones sociales a que haya lugar al transgredirse la norma prohibitiva referente al límite de horas extraordinarias anuales que deben trabajarse» (STS 4ª 02/02/1998 - 290/1997 -EDJ1998/685-).

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«(...) a la invocada ilegalidad del cómputo de horas en número que sobrepasa al máximo autorizado por la normativa vigente. Es errónea la interpretación que el recurrente hace del artículo 35 del Estatuto sobre el particular (y lo mismo podría decirse en cuanto a los preceptos del Convenio Colectivo de que ya se hizo mención), pues es claro que no pretende el ordenamiento jurídico premiar a la empresa infractora de tal normativa con la gratuidad de las horas de trabajo de las que se beneficia indebidamente superando dicho límite. No es dudoso que el trabajador debe cobrar tales horas con los recargos establecidos (las equivalentes previsiones del Estatuto y del Convenio Colectivo han sido aplicadas en este caso en la sentencia de instancia). Tal conclusión, con la que se pretende evitar el enriquecimiento injusto de la empresa que incumple sus obligaciones, no precisa de mayores razonamientos por la evidencia con que se impone y basta citar en su apoyo el antecedente de la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1983 -EDJ1983/4597-, y, por razones de analogía, el contenido del artículo 9.2 del Estatuto -EDL1995/13475-, a cuyo tenor si el contrato de trabajo resultase nulo "el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un trabajo válido"» (STS 4ª - 27/01/1990 -EDJ1990/681-). Número 4 Libertad de realización de horas extraordinarias «(...) la iniciativa del trabajo en horas extraordinarias corresponde al patrono y la libre aceptación o denegación al trabajador, salvo que se trate de "prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes" (excepción de emergencia: artículo 35.3.E.T.)» (STS 4ª - 08/05/1986 -EDJ1986/3057-). «La interpretación de la citada norma paccionada, realizada a la luz de lo dispuesto tanto por el art. 3.1 -EDL1889/1- como por los arts. 1281 -EDL1889/1- y 1285 del Código Civil -EDL1889/1-, conduce a entender que su finalidad no es otra que el establecimiento de una compensación retributiva por la libre aceptación por los trabajadores de su plena disponibilidad al puesto de trabajo, entendida ésta como consciente sometimiento a las exigencias propias del mismo, asumiendo deber de cumplir jornada superior a la normal cuando la organización de la actividad así lo requiriere. Disponibilidad plena, así entendida, con la aceptación de la expresada consecuencia, constituye, por tanto, la condición requerida para que se genere el derecho al devengo del complemento litigioso. Esta nota de plena disponibilidad es la que la distingue y diferencia del complemento también por calidad o cualidad de trabajo que remunera la realización de horas extraordinarias, igualmente previsto en el Convenio Colectivo, pues éste, al regularlo en sus arts. 37 -EDL1995/13475- y 72 -EDL1995/13475-, cuida en precisar, siguiendo las pautas marcadas por el art. 35.4 del Estatuto de los Trabajadores, que si bien la iniciativa al respecto corresponde al

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empleador, la realización de dichas horas extraordinarias es de libre aceptación por los trabajadores, libertad que se excluye cuando se hubiera adquirido compromiso de plena disponibilidad» (STS 4ª - 28/10/1992 - 307/1992 -EDJ1992/10563-). Número 5 1. Registro de horas extraordinarias «De forma taxativa e incuestionable, los tres preceptos antes transcritos contienen una obligación de información sobre la realización de horas extraordinarias de forma mensual, no en cómputo anual. Pero además, esa obligación periódica se extiende también a las horas compensadas y a las pendientes de compensación. De hecho, el Pacto de 1.991 tiene como anexo -el número 3- un estadillo modelo que recoge día a día las horas de exceso en la jornada del trabajador y las compensaciones habidas, para que en el correspondiente resumen mensual se consigne la jornada que se ha realizado en cada caso» (STS 4ª - 25/04/2006 - 147/2005 -EDJ2006/65500-). 2. Prueba «Constante jurisprudencia -la reiteración evita su cita concreta- ha venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización "día a día y hora a hora" -incluso el artículo 35 n.º 5 del Estatuto, sin duda en garantía de las dos partes de la relación laboral, y aunque, naturalmente, no como prueba única, exige que la realización de horas extraordinarias se registre día a día, totalizándose, semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen semanal-» (STS 4ª - 21/01/1991 - 638/1990 -EDJ1991/496-).

36. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo. 1. A los efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias. Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual. Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el apartado 7 del art. 34 de esta Ley. Igualmente, el Gobierno podrá establecer li-

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mitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad [226] . 2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. 3. Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas. En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana [227] . 4. Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. El empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posterior mente, a intervalos regulares, en los términos que se establezca en la normativa específica en la materia. Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de traba[226] Véase art. 32 RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo [227] Véase art. 19 RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo

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jo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39 y 41, en su caso, de la presente Ley [228] . 5. El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada de trabajo [229] . Número 1 Noción de trabajador nocturno «El artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores es suficientemente explícito al respecto cuando distingue entre trabajo nocturno, que es, según su número 1, "el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana", y trabajador nocturno, que es "aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual". Lo importante a efectos de esta definición no es la constatación real a final del año del número de horas de trabajo cumplidas en período nocturno por cada trabajador, es decir, la cuenta individualizada en la que insiste la parte recurrente, sino la programación del trabajo que recoge el hecho probado cuarto, pues de lo que se trata es de una previsión que opera sobre un supuesto de normalidad en el desarrollo del trabajo, lo cual es además adecuado a las exigencias de la norma, ya que si hubiera que estar al cómputo real al final del año no podrían aplicarse las limitaciones que la ley prevé en orden al ajuste de la jornada o al juego de las excepciones del artículo 32 del Real Decreto 1561/1995 -EDL1995/15657-» (STS 4ª - 10/12/2004 - 63/2004 -EDJ2004/219444-). En el mismo sentido, las Sentencias STS 4ª - 23/05/2011 126/2010 -EDJ2011/104024-; STS 4ª - 18/06/2012 - 3755/2011 -EDJ2012/140519-; STS 4ª - 18/06/2012 - 132/2011 -EDJ2012/140512-. Número 2 Trabajo nocturno: retribución «La segunda es la relativa al carácter de Derecho necesario absoluto de la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores que establece que el trabajo nocturno debe tener una retribución específica. Esta exigencia sólo se dispensa cuando el [228] Véase art. 15.1 d) Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [229] Véase art. 6.2 de la presente Ley

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trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o cuando se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente caso. No costa compensación alguna de esta clase, ni el trabajo de la actora es nocturno por naturaleza. Por ello, lo que hay que decidir es si la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores es aplicable al contrato de trabajo y, aunque en principio podría serlo, lo cierto es que lo que dice el precepto es que la retribución específica del trabajo nocturno se determinará en la negociación colectiva. La regla excluye al contrato de trabajo y sólo prevé el establecimiento de una retribución por la negociación colectiva. Cumplida por ésta el mandato legal, nada impide que el contrato pueda regular como condición más beneficiosa una retribución global de los complementos salariales que supere la que procedería de aplicar esos complementos en su regulación convencional. Es cierto que con ello se produce una retribución para el trabajo nocturno y el diurno, pero se ha hecho respetando el nivel marcado por el convenio para el primero, con lo que se cumple la exigencia del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, la autonomía privada actúa aquí dentro del margen que le es propio sin vulnerar el orden público laboral -exigencia de una retribución específica del trabajo nocturno en el convenio-, ni el principio de norma mínima» (STS 4ª - 10/04/2001 - 3192/2000 -EDJ2001/5782-). «El precepto de 1995 dispone que el que trabaje dentro de las horas comprendidas en el período de nocturnidad, percibirá el complemento por las horas que trabaje. Porque una cosa es el período nocturno y otra distinta el número de horas que se trabaje durante ese período. El plus de nocturnidad -complemento funcional, de puesto de trabajo y no consolidable- no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el período legalmente calificado como nocturno. Y eso era así en el artículo 23 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 abril 1976 -EDL1976/943-, en el artículo 34.6 del Estatuto de 1980 -EDL1980/3059- y en el artículo 36.1 del propio Estatuto reformado por Ley 11/1994 -EDL1994/16072-, pues en ellos se decía que se pagaba el plus por "las horas trabajadas durante el período comprendido entre (...)", y se sigue diciendo en el vigente artículo 36.1, aunque diga en el párrafo tercero que "Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno (...)", esto es para el promedio de jornada de trabajo y para la prohibición a los trabajadores nocturnos de hacer horas extraordinarias» (STS 4ª - 01/12/1997 1709/1996 -EDJ1997/9899-). «La Sala no admite esta interpretación, pues el hecho de que el Convenio no contemple, ni haga alusión, en forma expresa, al plus de nocturnidad no implica concluir, mecánicamente, que el trabajo nocturno no ha sido objeto de consideración, por lo que, derivadamente, procede suplir el silencio o laguna con el incremento legal. Realmente lo determinante, al efecto de apreciar la excepción señalada por el mencionado artículo 34.6 -EDL1995/13475-, es determinar si concurren, en el caso,

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los dos requisitos señalados como condicionantes, al principio general de retribución del trabajo nocturno, a saber, la naturaleza nocturna del trabajo y su influencia en la fijación del salario» (STS 4ª - 25/02/1994 - 1036/1993 -EDJ1994/1703-). Número 3 Trabajo a turnos «El mejor entendimiento de la regla que contiene el artículo 23.1, a) -EDL1995/13475- ya aludido se logra acudiendo al artículo 36.3 de la propia ley estatutaria, para determinar el sentido y alcance del trabajo en el sistema de turnos, como forma de organización del trabajo en equipos según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas, de manera que esta modalidad de trabajo presupone la ocupación sucesiva de los mismos puestos de trabajo por distintos trabajadores, con la obligación de éstos de rotar o cambiar de horario en carencia de días o semanas. Conjugando esas notas extraídas de la literalidad de la norma con el significado del vocablo turnar, como equivalente a alternar con una o más personas en el repartimiento de una cosa o en el servicio de algún cargo, cabe concluir afirmando que el sentido de las normas citadas permite subsumir en el supuesto que contemplan, tanto el sistema de trabajo a turnos consistente en la ocupación de manera sucesiva en los mismos puestos de trabajo a distintos trabajadores, como el caso de que se adscriban de manera permanente a los trabajadores a cada uno de los turnos que se puedan haber establecido, sin la obligación de rotar. El entendimiento de los preceptos aludidos con esta amplitud de miras, responde más justamente a la finalidad que persigue» (STS 4ª - 25/10/2002 - 4005/2001 -EDJ2002/51541-; STS 06/07/2006 - 1861/2005 -EDJ2006/282221-). El problema aquí suscitado ha sido ya resuelto por esta Sala, en su sentencia de 28 junio 2002 (rec. 008/2745/2001) -EDJ2002/32122-. A la doctrina en ella sentada hay que estar, por obvias razones de seguridad y congruencia, incluso aunque en la misma se abordara un conflicto individual, pues recurrían cuatro trabajadores (tres telefonistas y un ordenanza). Afírmase en este pronunciamiento que la sentencia entonces recurrida «contiene la solución mas ajustada a derecho»; y recordaba al efecto cuál era la argumentación de la misma: «de un lado se afirma que la obligatoriedad en la rotación de turnos se establece en el artículo 24 del Convenio para los "componentes del grupo laboral afectado", y no para la entidad empleadora. Y de otro lado se refuerza esta conclusión con el criterio de interpretación combinada o conjunta de los preceptos reproducidos (se refiere a los artículos 24.2 y 54.11 del Convenio), viniendo a decir que si se ha previsto la limitación del llamado complemento de turnicidad a los que "efectivamente realicen turnos rotativos", es porque no siempre ha de

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imponerse esa rotación». Nuestra sentencia prosigue, en su fundamento jurídico tercero, que aun cabe «añadir un argumento de interpretación sistemática, que se extrae del articulo 36.3 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto solo establece la rotación obligatoria en turnos de trabajo en el supuesto de "procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día", y no en casos como el presente de mañana y tarde, (...) [por lo que] no parece haber justificación para restringir la potestad de organización del trabajo de la Administración con la imposición de turnos rotativos». En nuestro caso se habla con más genericidad de turnos; pero es evidente que no se está suscitando un supuesto de trabajo que dura las 24 horas del día al menos específicamente y en función de esa circunstancia, sino más bien, la relación de trabajo mañana/tarde, cuya prohibición expresamente se propone (STS 4ª - 28/06/2002 - 2745/2001 -EDJ2002/32122-; STS 4ª - 26/12/2002 - 97/2002 -EDJ2002/61504-).

37. Descanso semanal, fiestas y permisos. 1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos [230] . Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 del art. 34 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas [231] . 2. Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España [232] . Respetando las expresadas en el párrafo anterior, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, [230] Véanse art. 12.1 Ley 25/1992, de 10 noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España, y art. 12.1 Ley 26/1992, de 10 noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España [231] Véase RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo [232] Véase Res. de 7 octubre 2010, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2011

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siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo [233] . Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, podrán hacer uso de la facultad de traslado a lunes prevista en el párrafo anterior. Si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce [234] . 3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio [235] . b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días [236] . [237] c) Un día por traslado del domicilio habitual. d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del art. 46 de esta Ley. [233] Véase RD 2001/1983, de 28 de julio, sobre Regulación de la Jornada de Trabajo, Jornadas Especiales y Descansos [234] Véanse art. 12.2 Ley 25/1992, de 10 noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España, y art. 12.2 Ley 26/1992, de 10 noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España [235] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 44 CC [236] Véase art. 48.1 a) Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [237] Dada nueva redacción apartado 3 letra b por disposición adicional 11 apartado 4 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa. e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente [238] . f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo [239] . [240] 4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples [241] . Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen [242] . [243] 4 bis. En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con [238] Véanse arts. 9.1 a), 9.2 y 10.3 LOLS, art. 37 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y art. 68 c) de la presente Ley [239] Téngase en cuenta lo dispuesto en la O APU/3902/2005, de 15 diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación por el que se establecen medidas retributivas y para la mejora de las condiciones de trabajo y la profesionalización de los empleados públicos, Res. de 20 diciembre 2005, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado, y art. 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [240] Añadido apartado 3 letra f por disposición adicional 11 de Ley 31/1995 de 8 de noviembre de 1995, con vigencia desde 10/02/1996 [241] Véase disposición adicional 1 RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural [242] Véanse arts. 48.1 f) y 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [243] Dada nueva redacción apartado 4 por disposición final 1 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 6 de este artículo [244] . [245] 5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla [246] . [247] Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. [248] El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. [249] Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo [244] Véanse disposición adicional 8.3 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, disposición adicional 1 RD 295/2009, de 6 marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, y arts. 48.1 g) y 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [245] Añadido apartado 4 bis por disposición adicional 8 apartado 1 letra a de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [246] Véanse arts. 48.1 h) e i) y 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [247] Dada nueva redacción apartado 5 párrafo 1 por disposición final 1 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [248] Dada nueva redacción apartado 5 por art. 2 apartado 2 de Ley 39/1999 de 5 de noviembre de 1999, con vigencia desde 07/11/1999 [249] Añadido apartado 5 párrafo 3 por disposición final 22 apartado 1 de Ley 39/2010 de 22 de diciembre de 2010, con vigencia desde 01/01/2011

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sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. [250] [251] 6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. [252] 7. Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a éstos, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias [253] . [254] [250] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional 1.7 RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural [251] Renumerado apartado 5 párrafo 3 por disposición final 22 apartado 2 de Ley 39/2010 de 22 de diciembre de 2010 como párrafo 4, con vigencia desde 01/01/2011 [252] Dada nueva redacción apartado 6 por disposición final 1 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [253] Véanse arts. 49 d) y 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [254] Dada nueva redacción apartado 7 por disposición final 15 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Debe tenerse presente que el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-, han procedido a modificar este precepto, para aclarar en materia de reducción de jornada que la misma será diaria, poniendo fin al debate judicial sobre otro período de cómputo, permitiendo al convenio determinar criterios de concreción horaria y se da un nuevo redactado a la previsión de retorno a la jornada ordinaria aceptando la fuerza mayor y permitiendo disponibilidad colectiva. La Ley 39/2010 de 22 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, ha introducido en su Disposición Final vigésima segunda -EDL2010/258404- una modificación en este precepto del ET para contemplar el supuesto de reducción de jornada del progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, para el cuidado de hijo o menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad de larga duración, cuestión sobre la que -evidentemente- no existe aún pronunciamiento alguno del Tribunal Supremo. Número 1 1. Sustitución del descanso en domingo por otro día de la semana «De lo que disponen el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 44.1 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio -EDL1983/8405-, se deduce con toda claridad que el descanso semanal que en ellos se establece puede disfrutarse en cualesquiera de los días de la semana, dado que, aun cuando estas normas hablan de que la regla general a este respecto es el disfrute de tal descanso en domingo y en sábado, o en su caso en lunes, esto no significa, de ninguna manera, que no pueda hacerse efectivo en otros días de la semana. Y si por esta causa un empleado presta su servicio en domingo, pero goza del correspondiente descanso compensatorio en otra fecha de la semana, es obvio que no tiene derecho a percibir ninguna retribución superior a la que corresponde a su jornada semanal ordinaria. Criterio este que también es perfectamente aplicable a los restantes festivos» (STS 4ª - 23/01/1991 - 818/1990 -EDJ1991/594-). «En cuanto a la concreción del día del disfrute del descanso semanal interesa destacar dos previsiones normativas del complejo de disposiciones que hemos de aplicar en el presente conflicto colectivo. Una de ellas es la facultad expresamente atribuida a la negociación colectiva por el art. 6 del RD 1561/1995 -EDL1995/15657- de separar los días de descanso en los descansos alternativos, apartándose así de la patrón general de descanso ininterrumpido del art. 37.1 ET. Y la otra es la utilización efectiva de esta facultad en el convenio colectivo del sector de grandes almacenes, al orde-

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nar, después de mencionar el descanso alternativo de días completos en compensación de medios días de descanso semanal, que "en este último caso se entenderá (el descanso del día completo) en turnos rotativos a lo largo de toda la semana". Nada dice sobre la concreción del día de disfrute el pacto de empresa de Makro S.A., por lo que ha de entenderse que sobre tal aspecto de la regulación, que es precisamente el controvertido en este conflicto colectivo, rige la mencionada disposición del convenio colectivo del sector de grandes almacenes; premisa interpretativa que se refuerza a la vista de la remisión expresa a dicho convenio colectivo que se contiene en el primer párrafo de la sección sobre "jornada laboral" de dicho acuerdo o pacto de empresa» (STS 4ª - 21/10/2004 - 175/2003 -EDJ2004/184909-). 2. Duración «El primer eslabón de la cadena de habilitaciones normativas se encuentra en el art. 37.1 del ET, que prevé "en actividades concretas" una regulación reglamentaria distinta al patrón general de descanso semanal establecido en dicho artículo (día y medio ininterrumpido, comprendido el descanso dominical). El RD 1561/1995 -EDL1995/15657- precisa las modalidades, condiciones y períodos de referencia de los descansos alternativos, habilitando a su vez a la negociación colectiva ("mediante acuerdo o pacto") la indicación de los "periodos de referencia". De todas maneras, el propio RD 1561/1995 contiene previsiones concretas sobre los descansos alternativos en el sector del comercio relativas tanto a la modalidad de los mismos ["acumulación del medio día de descanso semanal (...)"], como a sus períodos de referencia ["(...) por períodos de hasta cuatro semanas"), como al día de disfrute (posibilidad de "separación respecto al día completo"]. La cadena de habilitaciones continúa en el art. 32.10 del convenio colectivo de grandes almacenes -EDV2001/91194-, que, manteniendo el período de referencia ("cuatro semanas") previsto en la norma reglamentaria, habilita a la negociación colectiva de empresa ("de mutuo acuerdo entre empresas y trabajadores") para la implantación de los descansos alternativos. Es ésto lo que se limita a hacer el pacto de empresa de Makro S. A., que se cuida de decir que el régimen de la jornada laboral y su distribución, incluido por tanto el régimen de los descansos alternativos, será el previsto en el convenio del sector en la modalidad de acumulación de un día completo de descanso una semana al mes» (STS 4ª 21/10/2004 - 175/2003 -EDJ2004/184909-). «(...) el Convenio Colectivo de aplicación -EDV2001/91194- en éste tema se ha limitado a adaptar a las peculiares necesidades de la empresa el mandato del artículo 37 del E.T. Y la sentencia de instancia lo que ha ordenado es que para el descanso semanal no puedan computarse las doce horas del descanso diario entre jornadas. Y ello es así y ajustado a Derecho. La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio,

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descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria» (SSTS 4ª - 10/10/2005 - 155/2004 -EDJ2005/188487-; STS 4ª - 25/09/2008 - 109/2007 -EDJ2008/197300- y STS 4ª 05/10/2010 - 25/2009 -EDJ2010/246770-). 3. Retribución del descanso semanal y ejercicio del derecho de huelga «En el presente caso, habiendo durado los paros sólo un día y cada uno de ellos ha recaído en semanas distintas, se entiende que procede descontar la parte proporcional correspondiente al sábado y domingo de esa semana, ya que al trabajar sólo de lunes a viernes por una distribución de la jornada que se concentra en cinco días de actividad, el sábado viene a constituir una extensión del descanso semanal regulado en el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores y, de acuerdo con el artículo 44.2 del Real Decreto 2001/1983, de 28 julio -EDL1983/8405-, procede la pérdida proporcional de tal retribución en caso de ausencia injustificada, como lo es la huelga, aunque sea legal. El carácter de derecho constitucional que la huelga tiene no puede convertir el día de inactividad que supone su ejercicio en ausencia justificada o asimilarlo al día de trabajo a los efectos del artículo citado» (STS 4ª - 24/01/1994 - 2653/1992 -EDJ1994/375-). «La doctrina contenida en las resoluciones citadas puede ser resumida en los términos en que lo hizo la citada sentencia de 11 de octubre de 1994 -EDJ1994/8400-, que son los siguientes: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de "salario diferido" b) Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga» (STS 4ª - 13/03/2001 - 3163/2000 -EDJ2001/2953-). Número 2 Festividades laborales y ejercicio del derecho de huelga «Los festivos establecidos en el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores no responden de manera directa e inmediata a la necesidad de descansar después del trabajo, sino que su significado consiste en la plasmación legal del derecho a descanso retribuido en determinados días al año en que se produce la celebración de acontecimientos de orden religioso o civil en los que, sin trabajar se cobra el salario, por lo que no se les puede aplicar el régimen de descuento proporcional que sufre la retribución del descanso semanal por ausencias injustificadas durante una semana concreta y distinta a la del festivo, pues eso supondría exceder las facultades que con-

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cede el artículo 44.2 citado -EDL1983/8405-, aplicándolo a supuestos no previstos en el mismo» (STS 4ª - 24/01/1994 - 2653/1992 -EDJ1994/375-). Número 3 1. Permisos 1.1. Justificación «Plantea de nuevo el presente recurso la necesidad de justificar el disfrute del permiso del artículo 29-2 del Convenio Colectivo -EDV2005/143994- para la viabilidad del mismo y la posibilidad de que la empresa, haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, desarrolle el precepto convencional, máxime cuando los permisos convencionales retribuidos, al igual que los legales, conforme al artículo 37-3 del citado texto legal, necesitan ser justificados. La aplicación de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2007 -EDJ2007/80440- obliga a desestimar el recurso porque la empresa restringe unilateralmente el derecho reconocido por el Convenio -EDV2005/143994- cuando requiere una justificación que va más allá de lo establecido por la norma que lo reconoce. El Convenio establece que la posterior justificación del disfrute del permiso retribuido debe ser la oportuna, o empleando las palabras del Convenio que se debe presentar la "justificación oportuna". Por "justificación oportuna" debe entenderse la que requieran las circunstancias de cada caso y no la que requiera la empresa, quien no puede limitar el ejercicio del derecho exigiendo unos justificantes, sobre la hora de cita médica, el inicio de la misma y su fin, que resultan difíciles, cuando no imposibles, de obtener, sin que tampoco se ajuste a las circunstancias de cada caso la concesión de una hora para ir y volver de la consulta médica. El único límite que establece el Convenio es el de 35 horas de permiso al año, límite que se debe respetar, aunque exigiéndose la "justificación oportuna" del uso del permiso a los fines del mismo, justificación que será la exigible según las circunstancias concurrentes en cada supuesto» (STS 4ª - 22/09/2009 - 45/2008 -EDJ2009/229122-). 1.2. Permisos para consultas médicas Se anula un anota informativa emitida por la empresa demandada sobre franjas horarias para ausencias para acudir a consulta médica, porque aún a pesar de que posteriormente se incorporara a un acuerdo entre el Comité de Empresa y la dirección, la nota supone una restricción de las condiciones en que el derecho se regula en el III Convenio Colectivo Estatal del sector de Telemarketing -EDV2005/143994(STS 4ª - 25/05/2007 - 105/2006 -EDJ2007/80440-). 1.3. Recuperabilidad de permisos Los permisos retribuidos por asuntos propios tienen carácter recuperable y no inciden sobre la jornada anual pactada en convenio colectivo, porque así lo impone

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la consideración de que no se trata de trabajo efectivo y porque entender lo contrario dejaría sin efecto la jornada pactada, que no establece excepción alguna (STS 4ª 29/05/2007 - 113/2006 -EDJ2007/70597-). 1.4 Concepto de desplazamiento para el permiso de 4 días La sentencia STS 4ª - 04/06/2012 - 201/2011 -EDJ2012/133314- ha establecido al respecto de la regulación convencional aplicable al caso, de contenido igual que la del art. 37.3.b) del ET, que para tener derecho a los cuatro días de desplazamiento por nacimiento de hijo o por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica de parientes hasta el segundo grado es preciso atender a las circunstancias del viaje (distancia, duración medios de transporte etc.) por lo que considera válida la conducta empresarial de tomar en cuenta esos parámetros para su concesión. 2. Matrimonio «La cuestión que se plantea en el presente conflicto colectivo, sobre si a efectos del cómputo de los quince días laborables de licencia por matrimonio solo deben computarse cinco días a la semana excluyendo los dos días de descanso semanal o por el contrario como sostiene la demandada RENFE el sábado debe incluirse en dicho cómputo [como continúa diciendo la sentencia] en el art. 156 -EDL1971/799- se específica que la licencia por matrimonio será de quince días laborables; para la determinación de cuales son estos debe estarse al art. 37-2 E.T., que contrapone el concepto de días laborables como opuestos a festivos, limitándose estos a 14 al año, aparte los de descanso semanal, todo ello en relación con el Real Decreto 2001/83 de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descanso, en su art. 44-45 -EDL1983/8405- y 46 -EDL1983/8405-; en consecuencia todos los días de la semana, salvo domingo y sábado cuando sea festivos tienen la condición de laborables y son computables a los efectos aquí debatidos» (STS 4ª - 12/07/1993 1000/1992 -EDJ1993/6999-). «(...) en relación al permiso por matrimonio, en que la parte recurrente considera debe anularse la norma en lo referente al día de la boda como incluido dentro de los 15 días de permiso por matrimonio, el recurso no merece acogida, atendiendo a la norma legal y convencional reguladora del permiso a cuya literalidad ha de estarse como señala la sentencia recurrida, "salvo en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de días libres del trabajador", en cuyo caso el tiempo del permiso comenzará a contar desde el primer día laborable del trabajador; sin que ello vulnere la normativa denunciada» (STS 4ª - 12/05/2009 - 4/2008 -EDJ2009/171921-). 3. Nacimiento de hijo, fallecimiento, enfermedad y hospitalización Según el Tribunal Supremo «(...) el artículo 37.3,b) del ET es una norma de derecho necesario cuyo contenido debe respetar el Convenio que puede, consiguiente-

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mente, mejorar los derechos reconocidos por ella, pero no restringirlos o limitarlos.» (STS 4ª - 23/04/2009 - 44/2007 -EDJ2009/151071-; STS 4ª - 25/01/2011 - 216/2009 -EDJ2011/6799-). «En su redacción original, la de Ley 8/1980 -EDL1980/3059- que aprobó el Estatuto de los Trabajadores, el art. 37.3.b) ET reconocía el derecho de estos a disfrutar de dos días de permiso retribuido "en los casos de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad". La Directiva 96/36/CE estableció que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo (...) por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador". Y, en consecuencia, la Ley 39/1999 de 5 de noviembre -EDL1999/63356- con la intención, expresamente declarada, de hacer "concordar los permisos o ausencias retribuidas con la Directiva 96/34/CE -EDL1996/15432-, previendo la ausencia del trabajador en los supuestos de accidente y de hospitalización", procedió a introducir dos nuevos motivos de permiso, el accidente y la hospitalización, con lo que el art. 37.3.b) quedó así: "dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad". Esta última era la redacción vigente en la fecha de planteamiento del conflicto y, por tanto, el referente legal para interpretar la disposición del Convenio Colectivo de empresa de 2.001. Con posterioridad, la Disposición Adicional Undécima de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo -EDL2007/12678-, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, dio la siguiente redacción al precepto, añadiendo un nuevo motivo: "dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad". Modificación que no es aplicable por puras razones temporales. El análisis del precepto estatutario,dejando al margen la imprecisión conceptual que supone la no inclusión del cónyuge del trabajador entre las personas que justifican los permisos (el trabajador no está unido a su cónyuge con vínculo de parentesco, sino matrimonial), permite alcanzar las siguientes conclusiones: I. El único parto que da derecho a permiso es el del cónyuge del trabajador. Y ello por las siguientes razones (...) II. El término "hospitalización", que aparece en el art. 37.3 ET no puede entenderse, como pretenden los iniciadores del conflicto, como un concepto autónomo que llegue a abarcar el parto atendido en un hospital (...) el art. 37.3.b) ET no incluye el ingreso hospitalario por parto, entre las hospitalizaciones por enfermedad o accidente, únicas que dan derecho a un permiso retribuido. Y que, por tanto, la interpretación que hicimos de la norma convencional no precisa de ninguna

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corrección en función de lo que dispone el precepto estatutario» (STS 4ª 24/07/2008 - 456/2007 -EDJ2008/197283-). «Del propio contenido de la doctrina trascrita se desprende su aplicación al presente caso, en cuanto que se constata acreditado que "Desde el año 1980, para acreditar las enfermedades de menos de tres días Iberia no requería el parte de baja, tan sólo un justificante médico, sin excluir los justificantes de facultativos de consultas médicas privadas"; así como que "Iberia venía concediendo permiso retribuido, por el tiempo necesario para la asistencia a consultas médicas, sin hacer distinción entre médicos del Sistema Nacional de Salud y médicos de sociedades privadas, si se acreditaba con el correspondiente justificante médico y se cumplimentaba la correspondiente hoja de movimiento o permiso IB-296"; lo que evidencia a lo largo del tiempo una inequívoca voluntad empresarial, con la correlativa incorporación al nexo contractual de los trabajadores de una práctica que no puede suprimirse por voluntad unilateral de la empresa; por lo que procede su estimación» (STS 4ª - 12/05/2009 4/2008 -EDJ2009/171921-). Por el contrario y en relación a un conflicto colectivo de Aena, se declara ajustado a derecho la exigencia de la empresa de que las ausencias por enfermedad se justifiquen con el parte médico oficial de baja desde el primer día es ajustado a derecho, rechazando la existencia de una condición más beneficiosa «Sobre este primer problema debe comenzarse por decir que, en contra de lo que se afirma en los recursos, la circular o instrucción de la empresa de 6 de septiembre de 2.002 no vino a alterar en nada la situación anterior, regulada en la circular de 2 de enero de 1995, pues en ésta se recordaba a todos los trabajadores que deberían justificar su ausencia al trabajo por enfermedad o similar desde el primer día que ésta se produzca, de o no lugar a baja médica, con el correspondiente documento médico oficial. A continuación debe decirse también que esa decisión empresarial se ajusta a las previsiones del artículo 20.2 ET -EDL1995/13475-, desde el momento en que esa exigencia se incardina dentro del ámbito del poder organizativo y de dirección de empresario y se corresponde también con el artículo 131 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- y más específicamente con el artículo 2 y siguientes de la Orden de 19 de junio de 1997 -EDL1997/23673-, por la que se Desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril -EDL1997/23007-, que modifica determinados aspectos de la gestión y del control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal. Por otra parte, esa cuestionada necesidad de que el trabajador aporte desde el primer día el parte oficial de baja médica tiene una justificación complementaria que reside en el artículo 94.5 del III Convenio Colectivo de AENA, en el que se reconoce a los trabajadores en situación de incapacidad temporal o maternidad el derecho a percibir desde el primer día el 100% de las retribuciones que viniesen percibiendo. Esa mejora prevista en el Convenio se corresponde perfectamente

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con la exigencia razonable de que se acredite desde el primer momento la situación de la que trae causa, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, puesto que al importante efecto de suspensión del contrato de trabajo a que legalmente se anuda la incapacidad temporal [artículo 45.1 c) ET -EDL1995/13475-] desde el primer día, se añaden las ventajas económicas descritas que se contemplan en el Convenio Colectivo» (STS 4ª - 24/09/2004 - 119/2003 -EDJ2004/160232-). En el caso de que el pariente sea dado de alta hospitalaria antes del transcurso del permiso, ello no supone la extinción del mismo, salvo que el alta hospitalaria coincidiese con el alta médica. (Así en STS 4ª - 05/03/2012 - 57/2011 -EDJ2012/43835-, reiterando doctrina contenida ya en STS 4ª - 21/09/2010 - 84/2009 -EDJ2010/226256-). 4. Partos «(...) el artículo 37-3-b) del Estatuto de los Trabajadores tiene por fin facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y especialmente de la mujer trabajadora, para facilitar su acceso y permanencia en el ejercicio de su constitucional derecho al trabajo. En atención a ello y, como desarrollo de acciones positivas a tal efecto, cual ordenan los artículos 11 -EDL2007/12678- y 44 de la Ley Orgánica 3/2007 -EDL2007/12678-, debe ser interpretado el precepto estatutario (...) las normas que regulan la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora y aquellas otras que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, así como que la promoción laboral de la primera no se vea frustrada en todo o en parte por su sexo, obligan a proteger, especialmente, a la mujer con ocasión de la maternidad. Por ello, no puede hacerse una interpretación restrictiva y en contra del tenor literal de los preceptos que nos ocupan, ni, menos aún, puede estimarse que el legislador limita los permisos con ocasión del parto a los que disfrute el padre que tiene un hijo (...) con ello se amplía el número potencial de personas con derecho a licencia retribuida, pero no lo es menos que así lo ha querido el legislador y que no se ofrecen razones para entender el desigual trato que proponen las recurrentes. En efecto, si se aceptaran sus tesis la mujer que da a luz y es hospitalizada sería tratada peyorativamente por razón de sexo: el "test de but for" o de la sustitución lo muestra: si sustituimos a la mujer por un hombre la norma no se aplicará y no se producirá el desigual trato porque la naturaleza impide a los hombres la maternidad. De ahí resulta que la mujer que es hospitalizada para parir sería discriminada por su sexo caso de denegarle la posibilidad de que sus parientes la auxilien sin sufrir merma salarial. Por ello, procede igualmente, rechazar por discriminatoria y contraria al artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 -EDL2007/12678- la interpretación que las recurrentes propugnan» (STS 4ª - 23/04/2009 - 44/2007 -EDJ2009/151071-). 5. Concepto de familiar: alcance «La cuestión que se ha sometido a enjuiciamiento en este litigio es si dentro de la relación de afinidad se comprenden solamente los hermanos (hermanos y herma-

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nas) del cónyuge del trabajador (o trabajadora), o se comprenden también los cónyuges de los hermanos (hermanos y hermanas) (...) el verdadero núcleo de la controversia, tal como está centrada en casación, es si el vínculo de afinidad crea una relación recíproca o bilateral entre los afines, o si se trata de una relación que vincula unilateralmente a un cónyuge con los consanguíneos del otro cónyuge, pero no a éstos con aquél (...) es cierto que los vínculos de afinidad, y específicamente el vínculo entre cuñados al que se refiere el litigio, no constituyen en todos los casos lo que la doctrina ha llamado una relación simétrica en sentido estricto, en las que las posiciones de las partes sean exactamente iguales a todos los efectos. Pero no parece dudoso que nos encontramos ante una relación bilateral, que proyecta sus principales efectos en doble dirección. Esta bilateralidad de la relación de afinidad permite en principio afirmar que no sólo es cuñado el hermano del cónyuge, sino también el cónyuge del hermano, en cuanto que una u otra posición dependen del punto de vista que se adopte para describir la relación, y en cuanto que ésta, descrita en toda su complejidad, comprende los lazos o vínculos en uno y otro sentido existentes en la misma. Conviene detenerse un poco más en la explicación de este carácter bilateral de la afinidad. El sustrato social de la relación jurídica de afinidad es la unión o proximidad entre dos linajes que produce la existencia de un eslabón común entre ellos; así lo recuerdan las propias fuentes romanas que se han examinado en este litigio (Digesto 38.10.4.3). Y es justamente esta proximidad la que ha generado unos deberes o usos sociales, que el ordenamiento jurídico convierte, dentro de ciertos grados o líneas, en obligaciones o normas jurídicas de distinto contenido (deberes, permisos, prohibiciones, incompatibilidades) (...) en suma, el significado y la finalidad del instituto jurídico-laboral del permiso por desgracia familiar es precisamente armonizar o hacer compatibles las obligaciones de trabajo con los deberes sociales y familiares de asistencia y compañía que surgen en los casos de fallecimiento o enfermedad grave de parientes o afines muy próximos, evitando que el cumplimiento de las primeras pueda anular o impedir por completo el cumplimiento de los segundos. Siendo ello así, no puede acogerse la definición del concepto de afinidad propuesta en el recurso como relación que se proyecta solamente en sentido único desde el cónyuge a los consanguíneos del otro cónyuge» (STS 4ª - 18/02/1998 - 539/1997 -EDJ1998/1867-; STS 4ª - 27/05/1998 - 4572/1997 -EDJ1998/7078-). 6. Traslado «El artículo 37.3.c) del Estatuto de los Trabajadores establece un permiso retribuido de un día por traslado del domicilio habitual. La Instrucción RL 5/1990, en el apartado a) del punto 1.5, condiciona la concesión de este permiso a que "el cambio de domicilio implique traslado de muebles". Este requisito no está autorizado por la norma, ni constituye un complemento o condición indispensable para su aplicación. Tampoco puede entenderse implícito en la regulación legal. Es notoria la posibilidad

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de cambios de domicilio sin traslado de muebles y esta circunstancia ni se ha tenido en cuenta por el Estatuto de los Trabajadores para vincular a su concurrencia la concesión del permiso, ni priva a éste de su finalidad, pues, aunque no exista tal traslado, el cambio de domicilio es susceptible por sí mismo de determinar la necesidad de disponer de un tiempo libre adicional para la realización de determinadas gestiones relacionadas con dicho cambio. Por otra parte y frente a lo que se sostiene en la impugnación, es también notorio que el traslado de domicilio puede justificarse por diversos medios sin que sea necesario para ello que tenga lugar un traslado de muebles. Debe, por tanto, acogerse el motivo segundo del recurso que denuncia la infracción del artículo 37.3.c) del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 07/05/1992 1755/1991 -EDJ1992/4403-). 7. Cumplimiento de deber público y personal «(...) la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1993 (Rec. 2545/91) -EDJ1993/8453- "que, abordando un supuesto de total similitud con el presente, declaró que el complemento por trabajar en festivos, abonable además del descanso compensatorio en otro día de la semana, tenía como finalidad resarcir de las incomodidades resultantes de trabajar en domingos o festivos, impuestas por las características del puesto de trabajo (...)"; y concluye que el mencionado plus festivo establecido en el convenio colectivo de Bimbo, S.A. "es un complemento de puesto de trabajo no abonable en las horas en que los trabajadores no prestan realmente servicios en las condiciones previstas cuando hagan uso del permiso retribuido para ejercer el derecho de sufragio activo, excepto en las elecciones a representantes legales de los trabajadores".» (STS 4ª - 09/03/2007 - 1968/2005 -EDJ2007/25441-). Números 4 y 4 bis 1. Permiso de lactancia; parto múltiple «El efecto temporal de la nueva norma que contiene el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción de la Ley Orgánica 7/2007 -EDL2007/12678-, es el denominado efecto directo en los términos que recoge la sentencia recurrida con cita de la STC 210/1990 -EDJ1990/11805-. Para establecer el alcance de ese efecto de la nueva norma hay que tener en cuenta que ésta opera sobre dos términos: 1) la duración del permiso de lactancia y 2) la acumulación por días de las horas disponibles, lo que ya había admitido nuestra sentencia de 20 de junio de 2005 -EDJ2005/131447-. La duración del permiso se aumenta de forma directa por el nuevo precepto cuando establece que el indicado permiso se incrementará proporcionalmente en caso de parto múltiple. Pero ese incremento no se aplica a la acumulación, que ni siquiera es necesaria en el esquema legal, pues el precepto se limita a indicar que "la mujer, por su voluntad" puede acumular el permiso "en jornadas completas

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en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla". De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación. Por ello, hay que concluir que el artículo 41.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes -EDV2006/36557- ha sido alterado por la disposición adicional 11ª de la Ley Orgánica 11/2007 en el sentido de ampliar la duración del permiso que se derivaba de la remisión al texto anterior del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero que la nueva norma no ha introducido variación alguna en lo que se refiere al tope de acumulación de 14 días, pues no contiene en este punto ninguna previsión, aparte de reconocer de manera expresa al convenio y al acuerdo contractual la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que estimen oportunas. Tampoco puede concluirse que la intención de las partes negociadoras haya sido la de establecer un tope de acumulación móvil en función de un hipotético incremento de las horas de lactancia para el parto múltiple, porque si bien una previsión de esta naturaleza podría responder a los intereses de la parte social, la misma podría no ajustarse a las conveniencias de la empresa, como por lo demás muestra su posición en este conflicto, en la medida en que una mayor acumulación es susceptible de generar problemas de organización de trabajo, aparte de que no hay razón alguna que permita concluir que el tope de catorce días se haya fijado en proporción al tiempo disponible para la lactancia y no en función de otro criterio. En este sentido una simple operación aritmética muestra que el tope de acumulación fijado es inferior al número de horas de lactancia computables. Por ello, la conclusión de la sentencia recurrida tampoco puede justificarse como interpretación de la norma convencional a partir de los criterios hermenéuticos de los artículos 1281.2º -EDL1889/1- y 1283 del Código Civil -EDL1889/1-, que remiten a la intención evidente de los contratantes y vedan la extensión del contenido obligacional al margen de los términos del acuerdo» (STS 4ª - 11/11/2009 - 133/2008 -EDJ2009/321854-). 2. Retribución «(...) debe llegarse a la conclusión en el sentido de que la institución de la que tratamos no constituye un permiso más de los contemplados en el apartado 3 del ET, pues, si el legislador hubiera querido asimilarla a tales permisos, la habría incluído en el propio aparatado 3 y no en el 4, como lo ha hecho. La naturaleza y finalidad de las aludidas ausencias o reducción de jornada han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar -EDL1999/63356-, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre

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mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores. Por ello, como acertadamente razona la resolución recurrida, "es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley". Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica» (STS 4ª - 09/12/2009 8/2008 -EDJ2009/315138-). 3. Acumulación de horas correspondientes al permiso por lactancia «(...) el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T» (STS 4ª - 20/06/2005 83/2004 -EDJ2005/131447-). 4. Posibilidad de disfrutar el padre del permiso de lactancia cuando la madre del niño no es trabajadora por cuenta ajena El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009 -EDJ2010/189876-, ha considerado que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena (art. 37.4 LET) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 -EDL1976/2256- y 5 de la Directiva 76/207/CEE -EDL1976/2256-. Números 5 y 6 1. Reducción de jornada por guarda legal: incidencia en los tramos retributivos Dado el sistema retributivo de los pilotos en «A.E.L.A., S.A.U.», que establece tramos horarios en la jornada mensual, primando el sobreesfuerzo a partir de la realización de determinado número de horas, la reducción de un tercio de la jornada por guarda legal de hijo menor de seis años, comporta a efectos retributivos una reducción lineal y no de forma proporcional a cada bloque horario de retribución. (STS 4ª - 21/07/2006 - 4013/2005 -EDJ2006/299718-; STS 4ª - 24/04/2007 1676/2006 -EDJ2007/25431-; STS 4ª - 19/06/2007 - 1952/2006 -EDJ2007/144109-; STS 4ª - 27/09/2007 - 2293/2006 -EDJ2007/159431-; STS 4ª - 27/09/2007 - 2302/2006 -EDJ2007/195089-).

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2. Cambio de horario sin reducción de jornada por razones de guarda legal «(...) aquí no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37-5 y 6 del E.T, sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Organos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del E.T. -EDL1995/13475- en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL2007/12678-. Esta Sala en definitiva, sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario, considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución -EDL1889/1- y por ello, aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en un supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a los principios legales a los que está vinculada» (STS 4ª - 18/06/2008 1625/2007 -EDJ2008/155958-; STS 4ª - 20/05/2009 - 2286/2008 -EDJ2009/134885-). Esta doctrina cabría entenderla seriamente modificada por la contenida en la STC 26/2011 de 14 de marzo -EDJ2011/28554-, que ha concedido el amparo a un trabajador que solicitó el cambio de turno sin reducción correlativa de jornada, por considerar que los tribunales no analizaron la repercusión que la negativa empresarial de cambio de turno pudiera tener sobre las circunstancias personales y familiares del trabajador, no valorando adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 de la CE -EDL1978/3879- que para al TC alcanza a «cualquier otra circunstancia personal o social» y en ella debe entenderse comprendida la situación familiar y la necesidad de conciliar la situación familiar y profesional. Por su parte la STC 24/2011, de 14 de marzo -EDJ2011/28567- deniega el amparo en supuesto semejante, en este caso con causa en que el Tribunal sí ponderó la dimensión constitucional llegando a la conclusión de que la negativa empresarial estaba justificada y era proporcionada atendida la regulación del art. 34.8 ET -EDL1995/13475-, lo que no deja de suponer cierta contradicción con la doctrina de la sentencia anterior. 3. Reducciones de jornada por razones familiares y disminución de las retribuciones «(...) la interpretación gramatical del art. 7.1 y 2 del Decreto 175/2006 -EDL2006/310832- limita la franquicia o exención de reducción de jornada sin reducción de retribuciones a las disminuciones de tiempo de trabajo que no superen una hora diaria. En la sistematización del precepto esta norma es una excepción a la

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regla general de "reducción proporcional de retribuciones" cuando hay disminución de jornada. Y como tal excepción, según apunta el informe de la Fiscal, no puede ser objeto de interpretación extensiva. A ello hay que añadir que la retribución del trabajo se rige por el principio de reciprocidad o correspondencia con el trabajo prestado, que impide reconocer descansos o tiempos de inactividad remunerados distintos de los previstos en las disposiciones reguladoras de las condiciones de vida y trabajo (...) Tampoco es atendible el argumento del trato discriminatorio a los trabajadores o trabajadoras más necesitados, (como continua razonando la sentencia) la ley que desarrolla el principio rector de protección de la familia es el art. 37.5 ET, y lo que hace el Decreto 175/2006 es mejorarlo, en los términos resultantes de la aplicación de los criterios de interpretación expuestos. No hay por tanto discriminación alguna en una norma de mejora, que no puede perder de vista tampoco las razones de "eficacia" en la gestión del empleo público que, según el art. 103.1 CE -EDL1889/1-, han de inspirar la actuación de las Administraciones Públicas» (STS 4ª - 20/01/2009 31/2008 -EDJ2009/16992-). 4. Regulación convencional de la reducción de jornada que no realiza ponderación de los intereses en juego: es nula Así lo ha establecido la STS 4ª - 21/03/2011 - 54/2010 -EDJ2011/51516-, al resolver una impugnación de convenio colectivo que en su art. 42 no realizaba tal ponderación, sino que con carácter general, procedía, bajo unas aparentes parciales mejoras, a establecer una serie de limitaciones al ejercicio del derecho de reducción de jornada en orden a la concreción horaria de la misma, en tanto, de un lado, sólo contemplaba la elección de turno para trabajadores con hijos menores de 4 años, cuando el 37.5 ET extiende ese derecho a los trabajadores con hijos menores de 8 años, y además permitía el ejercicio de ese derecho si la reducción era de menos de 1/5, cuando el precepto estatuario contempla tal derecho a partir de 1/8; además se circunscribía el derecho a los centros que tengan más de 75 trabajadores, e incluso se limitaba porcentualmente (3% del total de la plantilla) el número de trabajadores que podían ostentan ese derecho. Esta sentencia tiene Voto Particular.

38. Vacaciones anuales. 1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales [255] . [255] Téngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 125.1, 209.3 y 210.4 LGSS, sobre la incidencia de las vacaciones no disfrutadas en la fijación del inicio del derecho a prestaciones por desempleo, y véanse arts. 50 y 51 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

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2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente [256] . 3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado [257] . [258] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Número 1 1. Finalidad del período vacacional «El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de la Constitución española -EDL1978/3879- y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -EDL1970/2317-, que forma también parte ya de nuestro Derecho interno (art. 96.1 de la propia Ley Fundamental -EDL1978/3879-) como consecuencia de su ratificación por España y [256] Véanse arts. 125 y 126 LRJS [257] Véase Convenio 132 OIT, de 24 junio 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas [258] Dada nueva redacción apartado 3 por disposición final 1 apartado 4 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute. Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva "in natura" la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser "proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia", tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de Abril de 1996 -EDJ1996/2727-.» (STS 4ª - 25/02/2003 - 2155/2002 -EDJ2003/7204-). 2. Devengo proporcional a la prestación de servicios durante el año «En materia de vacaciones rige un principio de proporcionalidad; la duración que para éstas establezca el orden normativo aplicable se entiende corresponde a la prestación de servicios durante un año completo. Cuando tal prestación de servicios no alcance, en el año de que se trate y en que se produzca el cese, dicha duración, se genera el derecho a la retribución de la parte proporcional correspondiente. Así se deduce de lo establecido por el artículo 27 de la Ley de Relaciones Laborales -EDL1976/943-, vigente en tal punto, aun con valor degradado, por así disponerlo la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Igual regla se establece por el artículo 4.1 del Convenio n.º 132 de la Organización Internacional del Trabajo -EDL1970/2317-, que por su ratificación por España e inserción en el Boletín Oficial del Estado forma parte de nuestro ordenamiento interno -artículo 96.1 de la Constitución -EDL1978/3879- y artículo 1.5 del Código Civil -EDL1889/1--» (STS 4ª - 10/04/1990 -EDJ1990/4035-). No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha venido defendiendo el disfrute de vacaciones con base en los periodos de actividad ya vencidos «La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si, a efectos del abono del período devengado de vacaciones en caso de extinción de la relación laboral, ha de compu-

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tarse el tiempo transcurrido durante el año natural en el que habrían de haberse disfrutado las vacaciones o el que lo ha sido desde la terminación del período de disfrute anterior (...) La expresión vacaciones anuales que utiliza el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del artículo 4 del Convenio 132 de la OIT -EDL1970/2317-, a tenor del cual "toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año". El problema consiste en el que la fecha del disfrute efectivo de las vacaciones, que ha de fijarse por acuerdo entre empresario y trabajador conforme a la planificación anual de las vacaciones, según el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, no tiene por qué coincidir con el "cierre" de cada período devengo, mientras que el disfrute de las vacaciones en cada año comprende o debe comprender, en principio, todas las vacaciones devengadas ese año. En realidad, lo que se producen son ajustes -normalmente, adelantosen el disfrute sobre el devengo. Si no fuera así, el disfrute de las vacaciones tendría que coincidir con cada período de cierre del devengo, lo que obviamente no se ajusta a la regla del artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la fijación de los períodos de vacaciones y es claro que la fijación del período de disfrute no puede perjudicar el derecho de quien a lo largo del año cumple el tiempo de devengo. El artículo 11 del Convenio 132 de la OIT -EDL1970/2317- no lleva a conclusión contraria, pues lo que establece es el derecho a la percepción de la parte proporcional de lo ya devengado, por "la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones", pero esta duración no coincide, por lo ya dicho, con el período posterior al último disfrute de las vacaciones. El período devengado en el año anterior ha sido ya de forma completa disfrutado en ese año, por lo que el criterio de la sentencia recurrida de empezar el devengo en 1 de enero del año del cese no puede considerarse incorrecto. Tampoco se desprende lo contrario del artículo 7.2 de la Directiva 93/104 -EDL1993/18641-, porque, aparte de que en el recurso no se razona su infracción, el principio citado se limita a establecer que "el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, salvo en el caso de conclusión de la relación laboral", pero no fija ningún criterio para precisar el cómputo del período devengado» (STS 4ª - 17/09/2002 - 4255/2001 -EDJ2002/37369-).

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3. Duración: cómputo de fecha a fecha «La sentencia recurrida, lejos de infringir el artículo 5 del Código Civil -EDL1889/1- ha sido cumplido en toda su extensión, por cuanto si los plazos estuvieran fijados por meses o años se computaran de fecha a fecha. Si el artículo 43 del Convenio señala que las vacaciones anuales retribuidas son de un mes de duración por cada año completo de servicios, de conformidad con el referido precepto del Código Civil ese periodo, salvo para las vacaciones partidas donde se establece una regla especial, ha de computarse de fecha a fecha dado que los términos de la regulación son lo suficiente claros para excluir otra fuente de interpretación» (STS 4ª 1572/2000 - 2185/1999 -EDJ2000/1636-). 4. Períodos computables o no a efectos de determinar la duración de las vacaciones «(...) siendo el derecho a la huelga un derecho fundamental consagrado en el art. 28.2 de la Constitución -EDL1978/3879- cuyo ejercicio se desarrolla en el Real Decreto Ley 17/1977 de 4 marzo de Relaciones de Trabajo -EDL1977/792-, que no extingue la relación de trabajo, la participación de una huelga únicamente suspende los efectos del contrato mientras dura la misma -art. 45.1, Ley del ET -EDL1995/13475-- sin que el trabajador tenga derecho al salario ni obligación de trabajar -art. 6.1 y 2 de dicho Real Decreto Ley -EDL1977/792--, en consecuencia el ejercicio de dicho derecho no puede ir más lejos de lo antes dicho; al igual que la huelga no minora la duración de las vacaciones anuales tampoco puede afectar al descanso complementario.» (STS 4ª - 10/12/1993 - 3015/1992 -EDJ1993/11239-). «La empresa opone a esta minoración proporcional de la duración de las vacaciones anuales la realidad de que la interrupción de la prestación de los servicios ha tenido por causa una suspensión de los contratos de trabajo autorizada en expediente de regulación de empleo, lo que pudiera computarse como "tiempo de prestación de servicios", en el sentido de que si no han sido prestados ha sido contra la voluntad del trabajador, que no debe verse perjudicado por tal interrupción. Tal línea de interpretación fue asumida por la doctrina judicial española hace algunos años, sin embargo, aunque con alguna vacilación, el Tribunal Central de Trabajo, desde su Sentencia de 5 enero 1980, declaró que el período no trabajado por suspensión del contrato autorizada en expediente de regulación de empleo, daba lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales. El Convenio Colectivo arriba citado, en su artículo 36, al regular la estructura retributiva enuncia las "retribuciones diferidas", entre las que incluye las pagas extraordinarias, las vacaciones anuales y la antigüedad. Ello evidencia que sólo el día que se devenga salario como contraprestación de la actividad laboral, se devenga vacación, y así el artículo 39 explicita cómo cada una de las dos pagas extraordinarias se devenga en atención al salario ganado en los seis meses anteriores a cada fecha de cómputo. A ello se añade la regla de

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proporcionalidad para el trabajador que origine ingreso o cese en el período calculado. Al regular las vacaciones, en este aspecto de "salario diferido", también se fija la retribución de las vacaciones en atención al "total de salarios y antigüedad devengados por cada trabajador por prestaciones de servicios en las empresas estibadoras, durante el período comprendido entre el 1 de junio del año anterior y el 31 de mayo del año en curso"» (STS 4ª - 14/07/1997 - 4394/1996 -EDJ1997/5403-). «La cuestión que se plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si se mantiene el derecho a la parte proporcional de la retribución de las vacaciones anuales en un supuesto de extinción del contrato de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo en el que la terminación de la relación laboral (producida en fecha 29 de julio de 1992) había venido precedida de un período prolongado de casi siete meses de permiso retribuido sin prestación de servicios (desde el 11 de enero de 1992) (...) la finalidad del derecho a vacaciones anuales es procurar un período retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado; no se cumple, por tanto, el presupuesto del disfrute de las vacaciones en supuestos como el de autos en que el trabajador ha permanecido en situación de licencia retribuida, con apartamiento de la prestación de servicios, durante el tiempo de la relación de trabajo al que pretende imputar el período vacacional.» (STS 4ª - 13/02/1997 - 3265/1996 -EDJ1997/1015-). 5. Prohibición de compensación económica «(...) existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva "in natura" la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser "proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia", tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de Abril de 1996 -EDJ1996/2727-.» (STS 4ª - 25/02/2003 - 2155/2002 -EDJ2003/7204-). «(...) tampoco se desprende lo contrario del artículo 7.2 de la Directiva 93/104 -EDL1993/18641-, porque, aparte de que en el recurso no se razona su infracción, el principio citado se limita a establecer que "el periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, salvo en el caso de conclusión de la relación laboral".» (STS 4ª - 17/09/2002 - 4255/2001 -EDJ2002/37369-). 6. Retribución «(...) la retribución correspondiente al concepto de "vacaciones" es salario a todos los efectos y en concreto a los efectos previstos en el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 09/03/2005 - 6537/2003 -EDJ2005/40759-).

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«La retribución de las vacaciones anuales, sin perjuicio de su abono en caso de extinción del contrato en la proporción devengada y no percibida, es un derecho accesorio al disfrute de las mismas, y, como dice el art. 38 del ET este derecho al disfrute de vacaciones tiene el carácter de no sustituible por compensación económica.» (STS 4ª - 06/05/1999 - 2450/1998 -EDJ1999/17063-). «Es doctrina reiterada de esta Sala que la retribución de las vacaciones, a falta de concreción legal de los conceptos comprendidos en la misma, se ha de regir: a) por la norma del art. 7.1. del Convenio OIT núm. 132 -EDL1970/2317- que establece el principio de remuneración con arreglo a la "remuneración normal o media"; y b) por las disposiciones complementarias de los convenios colectivos, a cuyas precisiones y especificaciones remiten más o menos directamente el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores y el propio art. 7.1. del Convenio OIT núm. 132. Las resoluciones que han establecido esta consolidada línea jurisprudencial son numerosas. Entre ellas, limitando la cita a sentencias de unificación de doctrina, las de 20 -EDJ1991/12185- y 23 de diciembre de 1991 -EDJ1991/12255-; 21 de enero -EDJ1992/449-, 30 de septiembre -EDJ1992/9466-, 6 de noviembre -EDJ1992/10951- y 29 de diciembre de 1992 -EDJ1992/12875-; 1 de febrero de 1993 -EDJ1993/803-; 14 de febrero de 1994 -EDJ1994/1259-; 29 de octubre -EDJ1996/8970- y 17 de diciembre de 1996 -EDJ1996/8982-.» (STS 4ª - 30/05/2000 - 3589/1999 -EDJ2000/18363-). En lo que atañe al «quantum» retributivo la Sala Cuarta de Tribunal Supremo ha tenido ocasión de afirmar que la «(...) expresión "remuneración normal o media" que emplea el precepto tiene un carácter no preciso y es de índole más bien orientativa. Sin duda, la expresión "remuneración normal o media" que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa. Esta Sala, en sus sentencias de 20 de diciembre de 1.991 -EDJ1991/12185-, 13 de marzo de 1.992 -EDJ1992/2476-, y 20 de enero de 1.993 -EDJ1993/253-, tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario» (STS 4ª - 21/10/1994 - 3149/1993 -EDJ1994/10044-). Así las cosas, existe una sólida jurisprudencia y doctrina judicial según la cual es válida la previsión convencional que excluye de la retribución de las vacaciones algunos conceptos retributivos «(...) no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudiera corresponder a una apreciación rigurosamente matemática a la "remuneración normal o media", pues tal negativa supondría una restricción del principio de

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autonomía colectiva que subyace en el reconocimiento de "fuerza vinculante" que a los convenios colectivos de trabajo reconoce el art. 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879-, de todo lo cual extrae como conclusiones las siguientes: "1) La norma del art. 37.1 del Convenio O.I.T. nº 132 -EDL1970/2317- de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2) El Convenio Colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3) El Convenio Colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del periodo de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario". Esta es la doctrina que mantiene la Sala como nos recuerda la reciente sentencia de 26 de enero de 2007 (rec. 4274/05), aclarando, con jurisprudencia también reiterada, que cuando el convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta a tales efectos de retribución de las vacaciones, ello equivale a excluir a los que no cita» (STS 4ª - 02/02/2007 - 57/2006 -EDJ2007/8689-). En relación a la exclusión del plus de mayor dedicación «Aunque la doctrina de esta Sala, en contemplación del principio de equivalencia que se contiene en el art. 7 del Convenio 132 precitado -EDL1970/2317-, argumentó en algún momento sobre dicho principio, utilizando el criterio de que en la retribución de las vacaciones debían computarse todos los conceptos salariales que no tuvieran la condición de extraordinarios con independencia de lo que estableciera cada convenio colectivo en particular -por todas STS de 14 de febrero de 1994 (rec.- 1880/93) -EDJ1994/1259- o 21 de octubre de 1994 (rec.- 3149/93)- -EDJ1994/10044-, no puede decirse que sea ésta la doctrina aplicable pues aun cuando en alguna ocasión tomó en consideración este argumento como se ha dicho, siempre ha prevalecido en la misma el criterio de que es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo -así se desprende de la reiterada doctrina emitida sobre el particular apreciable en SSTS como las de 7-10-1991 (rec.664/91), 22-9-1995 (rec.- 1348/94) -EDJ1995/4912-, 29-10-1996 (rec.- 1030/96) -EDJ1996/8970-, 9-11-1996 (rec. 3318/95) -EDJ1996/7747-, 7-7-1999 (rec.- 4320/98) -EDJ1999/22415-, y en las más recientes de 14-3-2006 (rec.- 998/05) -EDJ2006/37449-, 26-1-2007 (rec.- 4284/05) -EDJ2007/7448-, 2-2-2007 (rec.- 57/06) -EDJ2007/8689- o 30-4-2007 (rec.- 701/06) -EDJ2007/36207-- siempre que en el mismo se respeten los mínimos de derecho necesario; siendo ésta, por lo tanto la doctrina de esta Sala que procede seguir y reiterar por ser doctrina ya unificada sobre esta concreta cuestión. (...) Aplicada dicha doctrina al caso que nos ocupa nos encontramos con un Convenio como el aquí traído a consideración en cuyo art. 6 dispone como se ha dicho

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que "todos los trabajadores afectados por el presente Convenio disfrutarán de unas vacaciones anuales retribuídas al salario base, antigüedad, plus de transporte y plus de asistencia", sin referencia alguna, por lo tanto, al plus reclamado, de donde se desprende que los negociadores del Convenio, si no incluyeron el plus de toxicidad y peligrosidad que aquí se reclama, es porque no quisieron que se percibiera durante las vacaciones y en tal sentido debe interpretarse como ha hecho la sentencia recurrida, en cuanto que con ello no puede apreciarse infringida ninguna norma de derecho necesario» (STS 4ª - 03/10/2007 - 2083/2006 -EDJ2007/184524-). Respecto a la exclusión del plus de nocturnidad «Por otro lado, el artículo 46.2 del Convenio Colectivo citado de empresas de seguridad -EDV1994/20939-, dispone que las vacaciones se abonarán por el total de la tabla y por los conceptos comprendidos en ella no figurando en estas tablas el plus de nocturnidad aunque si otros como el de transporte y vestuario que por su naturaleza extrasalarial y estar incluidos en el artículo 74 del Convenio -EDV1994/20939-, referente a complementos de indemnizaciones o suplidos, podrían estar fuera de la retribución por vacaciones de no establecerlo el Convenio» (STS 4ª - 29/10/1996 - 1030/1996 -EDJ1996/8970-; STS 4ª 09/11/1996 - 3318/1995 -EDJ1996/7747-). Por el contrario, los complementos variables deben formar parte del salario de vacaciones, calculando su montante a través de un promedio «El complemento remuneratorio cuestionado en el presente caso tiene sin duda carácter de "retribución normal" para los trabajadores que realizan trabajo en turnos de domingos y festivos. El carácter variable de dicho incremento retributivo no comporta la calificación de complemento salarial excepcional o extraordinario para quienes de manera habitual prestan servicios en tales condiciones. De ahí que la mención genérica al plus de turnicidad que se hace en el art. 19 del convenio colectivo -EDV1995/20920- aplicable haya de entenderse en su sentido literal, que comprende la integridad de dicho plus, sin distinción entre los componentes del mismo, y sin mengua por tanto del incremento o parte variable que corresponde a los trabajadores demandantes. La expresión "en su caso" que acompaña a la mención del "plus de turnicidad" en el art. 19 del convenio no significa limitación de la cuantía a percibir, sino sencillamente restricción del campo personal de aplicación a quienes efectivamente hayan realizado trabajo a turnos, habiendo percibido por ello las partidas salariales correspondientes en el período de referencia» (STS 4ª - 30/05/2000 - 3589/1999 -EDJ2000/18363-). «El artículo 39 del convenio colectivo de empresa se limita a reconocer al personal un período de vacaciones de 32 días naturales, pero guarda un absoluto silencio acerca de la manera de retribuir las vacaciones, no obstante, la aplicación de la doctrina expuesta por la Sala en las sentencias antes citadas, permite concluir afirmando que el plus que perciben los trabajadores asignados al turno de mantenimiento preventivo, cuando su turno de trabajo sea coincidente con sábado, domingo o festivo,

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debe repercutir en la retribución de las vacaciones, pues el plus de referencia no responde a servicios extraordinarios sino que supone la compensación económica de la jornada normal de trabajo, como lo entendió la sentencia de instancia» (STS 4ª 19/04/2000 - 2980/1999 -EDJ2000/7959-). En todo caso, no se tiene derecho a la retribución de vacaciones por el periodo de los salarios de tramitación que va desde el despido hasta la notificación de la sentencia declarando el despido improcedente, con opción por la indemnización (STS 4ª 12/06/2012 - 2484/2011 -EDJ2012/149785-). Número 2 1. Determinación del período de disfrute «(...) si algo se desprende del régimen legal establecido en los arts. 34.6 -EDL1995/13475- y 38 del ET y del régimen normativo convencional que establece el convenio colectivo del sector, al que se remite el ET, es precisamente la necesidad de negociar con los representantes de los trabajadores el calendario de vacaciones y el cambio de criterios para su disfrute, tanto en el aspecto temporal como en el relativo al sistema de rotación entre ellos.» (STS 4ª - 05/06/2009 - 90/2008 -EDJ2009/158169-). 2. Período de vacaciones y solapamiento con la incapacidad temporal «Así concebido el derecho a vacaciones, con la naturaleza y finalidad que se han referido, la conclusión que se nos impone -con absoluta independencia del obligado acatamiento a la STJCE 20/Enero/2009 -EDJ2009/794- y utilizando el Derecho Comunitario únicamente como mero canon de interpretación- es precisamente la que ya anteriormente mantuvo la Sala en la sentencia de contraste, extendiendo a la baja por enfermedad común la doctrina sentada para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004 (Asunto Merino Gómez) -EDJ2004/4574-, y afirmando al efecto que "(...) la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso (...) necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual"

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(SSTS 10/11/05 -rcud 4291/04- -EDJ2005/206263-; y 21/03/06 -rcud 681/05-EDJ2006/43114-)» (STS 4ª - 24/06/2009 - 1542/2008 -EDJ2009/171920-). Ha de tenerse presente que la sentencia del TJUE, de 20/01/2009, (asuntos C-350/06 y C-520/06) -EDJ2009/794- sobre vacaciones, IT y derecho a periodo alternativo, fue la determinante del cambio de doctrina consagrado en la STS Sala General ya citada STS 4ª 24/06/2009 - 1542/2008 -EDJ2009/171920-, y además, ha de resaltarse la STJUE de 10/09/2009 (Asunto C-277/08, Vicente Pereda) -EDJ2009/189935- que parece despejar cualquier duda al respecto, y ha sido seguida por las posteriores SSTS 4ª, por ejemplo la de 21/01/10 - 546/2009 -EDJ2010/11622-. En lo tocante a la posibilidad de compensación a metálico por vacaciones no disfrutadas coincidentes con IT, puede consultarse la STS 4ª - 18/01/2010 - 314/2009, FD Cuarto -EDJ2010/14370-, así como la STS 4ª - 27/04/2010 - 3038/2009 -EDJ2010/78865-, que resuelve un caso en el que reitera la doctrina de que se tiene derecho al disfrute de periodo alternativo cuando se ha caído en IT antes de llegar el periodo vacacional, pero como era imposible el disfrute de las vacaciones en el periodo anual correspondiente, acaba confirmando la sentencia recurrida que había concedido indemnización por esos daños. Por su parte la STS 4ª - 08/02/2011 2289/2010 -EDJ2011/11868- reitera doctrina, aceptando el disfrute en periodo correspondiente al año natural siguiente al en que debían haberse disfrutado las vacaciones pero el trabajador no pudo por estar en IT. Por su parte la STS 4ª - 23/01/2012 - 87/2011 -EDJ2012/19275-, reiterando doctrina, reconoce el derecho de los trabajadores de la empresa demandada en conflicto colectivo a disfrutar de las vacaciones que no han podido celebrar por encontrarse en IT durante todo el año anterior, de tal suerte que no habían podido trabajar nada durante el año correspondiente. Y ello -dice el propio Tribunal Supremo- a pesar de la doctrina contenida en la STJUE 22/12/2011 (Asunto C-214/10) -EDJ2011/261030-, que si bien ha admitido la posibilidad de que un convenio colectivo limite el derecho al disfrute en periodo alternativo en función de un periodo de aplazamiento, transcurrido el cual no cabría ya disfrutar de ese derecho para evitar así una suerte de acumulación sucesiva de periodos de disfrute, sin embargo en el caso resuelto por el Tribunal Supremo no constaba ninguna previsión convencional semejante. Es preciso también tener presente que el Tribunal Supremo ha planteado ante el TJUE una cuestión prejudicial (ATS 26/01/2011 - 249/2009 -EDJ2011/26135-) solicitando del Tribunal europeo la aclaración sobre si la doctrina emanada al respecto de estos casos de solapamiento sería extensible a los supuestos en que el proceso de IT surge una vez iniciado ya el disfrute el periodo de vacaciones. Dicha cuestión prejudicial ha sido resuelta afirmativamente por STJUE 21/06/2012 (Asunto C-78/2011) -EDJ2012/114491-, en el sentido de entender que la

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Directiva de ordenación de tiempo de trabajo se opone a disposiciones que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de Incapacidad laboral sobrevenida durante el periodo de disfrute de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de dichas vacaciones (lo que dio lugar a la STS 4ª 03/10/2012 - 249/2009 -EDJ2012/228930-). En el mismo sentido, se ha reiterado doctrina en la STS 4ª - 29/10/2012 - 4425/2011 -EDJ2012/259306-, STS 4ª 17/01/2013 - 1744/2010 -EDJ2013/7214- y STS 4ª - 19/03/2013 - 528/2012 -EDJ2013/50397-. Téngase presente, por otra parte, que la doctrina contenida en la STJUE de 22/11/2011 (Asunto C-214/2010) -EDJ2011/261030-, que dejó claro que la previsión convencional o legal de pérdida de vacaciones del año anterior por el transcurso de un plazo razonable podría ser acorde a la normativa comunitaria, impidiendo la acumulación sin límite de periodos vacacionales, ha sido muy probablemente la inspiradora de la reforma del art. 38 en el último párrafo de su número 3 efectuada por el RDLey 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-. 3. Modalidad procesal «Según el tenor literal del art. 125 TA LPL -EDL1990/13310-, la modalidad procesal especial de vacaciones está prevista exclusivamente para las controversias que versan sobre "la fecha de disfrute" de las mismas. El objeto del litigio al que se aplican las reglas particulares de los citados artículos no es por tanto la duración o el número de días de descanso sino la concreción de las fechas del calendario a que tal descanso se extiende. Partiendo de esta premisa se aprecia claramente que la cuestión del cómputo de los días no laborables coincidentes con el final del período de vacaciones, si bien puede tener una repercusión mediata en las fechas del mismo, afecta directa y primordialmente a la duración o cantidad de días de dicho período vacacional. De ello se desprende que el conocimiento jurisdiccional de controversias de esta clase excede del campo de aplicación de la modalidad procesal especial de los artículos 125 y 126 TA LPL -EDL1990/13310-, y debe ser encauzado por la vía del proceso ordinario» (STS 4ª - 29/03/1995 - 2223/1994 -EDJ1995/1553-; STS 4ª - 17/02/1997 899/1996 -EDJ1997/800-). Número 3 Vacaciones y maternidad «(...) la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señala que la finalidad del derecho a disfrutar de vacaciones anuales es diferente del derecho al permiso de maternidad, dado que, este último, tiene por objeto la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y, de otra parte, la protección de las particulares relaciones de la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. De aquí que el Tribunal de Justicia Europeo entienda que el

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art. 7 de la ya mencionada, Directiva 93/104 -EDL1993/18641- deba interpretarse en el sentido de que la coincidencia entre las fechas del permiso de maternidad de una trabajadora y el de vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla de la empresa a la que, la misma, viene prestando servicios no puede impedir el ulterior disfrute de la vacación anual por parte de la trabajadora que hubo de estar sujeta al periodo de descanso por maternidad. Además el art. 11.2.a) de la Directiva 92/85 -EDL1992/16806- establece que, en el caso de maternidad, habrán de respetarse los derechos derivados del contrato laboral, uno de los que, sin duda y de toda relevancia, es el correspondiente al disfrute de la vacación anual. Desde otra perspectiva enjuiciadora, la sentencia del Tribunal Comunitario, incide en lo que ya, también, se deja razonado en la presente resolución, en el sentido de que negar el derecho a la compatibilización de la baja por maternidad con la vacación anual constituiría incurrir en una manifiesta discriminación en el tratamiento jurídico del varón y de la mujer en el desarrollo de la relación laboral. Por todo ello, concluye el Tribunal de Justicia Europeo que la Directiva 76/207 -art. 5.1- -EDL1976/2256- ha de interpretarse en el sentido de que una trabajadora deberá poder disfrutar de sus vacaciones anuales durante un período distinto del de su permiso por maternidad y que en caso de coincidencia de ambos períodos de descanso, podrá hacer uso del derecho a la vacación anual en tiempo distinto al establecido en la empresa para la vacación anual» (STS 4ª - 10/11/2005 - 4291/2004 -EDJ2005/206263-).

CAPÍTULO III Modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo

SECCIÓN PRIMERA Movilidad funcional y geográfica

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Movilidad funcional. [259] 1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador [260] . 2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si [259] Dada nueva redacción por art. 10 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [260] Véanse arts. 83 y cc. Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

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existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. 3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. 4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo [261] . Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Debe tenerse presente que el RD-Ley 3/2012 modificó este precepto con el fin de «(...) hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz» (EDM -EDL2012/6702-), y para ello, suprimió el límite del grupo [261] Téngase en cuenta lo previsto en la Res. de 13 mayo 1997, de la Dirección de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Acuerdo de Cobertura de Vacíos, la Res. de 4 junio 1998, de la Dirección General de Trabajo, por al que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del acuerdo de fecha 31 marzo 1998 alcanzado por la Comisión de Aplicación e interpretación del Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos, relativo a la inclusión de las titulaciones de la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo, y la LO 5/2002, de 19 junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional

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profesional en la movilidad funcional, así como suprimiendo la mención anterior a «categorías equivalentes», y las menciones que la anterior redacción hacía a los límites de la dignidad del trabajador y de la formación y promoción profesional, modificaciones que han sido mantenidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-, con lo que con las debidas cautelas en estos particulares referidos, la jurisprudencia que se cita a continuación sigue siendo de aplicación. 1. Carácter accesorio de las modificaciones funcionales «(...) el artículo 39 del citado cuerpo estatutario, en materia de movilidad funcional en el seno de la empresa, consagra un criterio permisivo aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no se rebasen los límites que al respecto se establecen por el propio precepto. Es claro que uno de tales límites consiste en que el cambio impuesto no determine una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, pues modificación de tal clase rebasa el ámbito del "ius variandi" y sólo resulta posible en función de las causas, siguiendo el procedimiento y, en su caso, con sujeción a las consecuencias que figuran previstas por el artículo 41 del citado Estatuto -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 14/06/1990 -EDJ1990/6367-). No configura modificación sustancial del art. 41 -EDL1995/13475- por alteración de funciones fuera de los límites del art. 39 la asignación a los conductores de autobús la tarea de lavado del vehículo en lavadero automático y la puesta de gasoil, como tampoco la tarea de bajar y subir paquetes del autobús y poner en ellos el cartel y número de destino, y ello por cuanto son tareas mínimas, cuyo desempeño se venía haciendo de forma muy parecida ya con anterioridad y no configura la atribución de tareas inferiores propias de mozos o lava coches, sino de tareas auxiliares mínimas que no afectan a la esencia de su profesión y no suponen ningún menoscabo a su dignidad como trabajadores. (STS 4ª - 24/05/2012 - 157/2011 -EDJ2012/205641-). 2. Ausencia de límites causales «(...) la vigente disciplina legal de la movilidad funcional no atribuye a ésta carácter causal; mas ello no debe suponer que tal facultad pueda ser ejercida de manera arbitraria y con finalidad de situar al trabajador en puesto de trabajo para el que carezca de aptitudes, pues, de esta manera, amén de perjudicar sus derechos profesionales -y el respeto de éstos sí que constituye límite legal de la movilidad funcional- se atendería contra el principio de la buena fe, al cual se hallan recíprocamente sometidos trabajador y empresario (artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-).» (STS 4ª - 27/11/1989 -EDJ1989/10589-). 3. Ausencia de límites temporales «(...) la movilidad de la que estamos hablando es de la regulada por el art. 39.1 del Estatuto, a saber, la producida dentro del mismo grupo profesional (pues se produjo

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"dentro del grupo profesional al que pertenecen" en el decir del hecho probado tercero de la sentencia recurrida), el hecho de que ésta fuera temporal o permanente pasaba a constituir una cuestión accesoria e intranscendente para resolver la problemática de fondo planteada, puesto que la aplicación de la legalidad vigente a la movilidad funcional hace indiferente el problema de la temporalidad, dado que lo discutido atañe a alcance de la garantía salarial en caso de movilidad funcional según la interpretación que proceda hacer de las previsiones del art. 39.3 y para ello carece de trascendencia que la movilidad sea temporal o permanente, sin que, por otra parte, se haya planteado cuestión alguna entre las partes acerca de esta concreta problemática» (STS 4ª - 25/02/1999 - 1944/1998 -EDJ1999/2596-). 4. Movilidad dentro de la empresa «Tampoco se ha vulnerado el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que la movilidad que el precepto autoriza es la que tenga lugar dentro del seno de la empresa conforme pregona el párrafo primero de dicha norma, no pudiendo reputarse tal, la que se pretende imponer para prestar los servicios en empresa diferente, -ambas son sociedades anónimas-, sin mediar el consentimiento expreso o tácito de quien debiera prestarlo» (STS 4ª - 10/10/1990 - 187/1990 -EDJ1990/9215-). Por el contrario «(...) el cambio de centro de trabajo cuando no implica cambio de residencia no es contrario al artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores si se cumplen las condiciones establecidas en dicho artículo» (STS 4ª - 30/09/1986 -EDJ1986/5949-). 5. Movilidad funcional por razones de salud contemplada en convenio: no está sujeta en este caso concreto al previo ofrecimiento de la vacante en concurso de traslado Establece la sentencia 4ª - 10/11/2010 - 4014/2009 -EDJ2010/259157- que «El derecho a la movilidad funcional y geográfica prevista en la norma convencional únicamente está supeditado a la existencia de vacante, que -como razonablemente es deducible de su texto- ha de apreciarse ya en la fecha en que tal derecho se reconoce por la correspondiente Consejería, sin que pueda atribuirse a la Administración Pública la facultad de decidir el momento en que ha de adjudicarse la vacante y por lo mismo cuándo ha de apreciarse la existencia de la misma; b).- No hay indicio alguno de que el precepto configure tal supuesto de movilidad "con un carácter más facultativo o potestativo para la Administración", tal como -sin referencia normativa que avale la afirmación- se sostiene en el recurso. c).- También carece de soporte la pretensión recurrente de que el procedimiento de concurso ostente primacía sobre el traslado por razón de enfermedad. Antes al contrario, aunque aquél haya de considerarse como norma general, la Sala considera que el último pudiera considerarse un ejemplo de discriminación positiva, de la que la más reciente legislación social en el ámbito de la función pública ofrece múltiples

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ejemplos tras la publicación de la Ley 13/1982, de 7/Abril -EDL1982/8904- [valgan, por todos, los que representan la DA Decimonovena Ley 30/1984, de 2/Agosto -EDL1984/9077-, tras la reforma operada por la Ley 53/2003, de 10/Diciembre -EDL2003/144875-; el RD 2271/2004, de 3/Diciembre -EDL2004/180565-; el RD 121/2005, de 4/Febrero -EDL2005/724- (...)], estableciendo medidas de naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja que han merecido refrendo constitucional [STC 269/1994, de 3/Octubre -EDJ1994/9202-], en aplicación de la máxima aristotélica de que «no hay mayor injusticia que el trato igual a los desiguales.». 6. Movilidad funcional por razones de salud está supeditada a la existencia de vacante: no se tiene derecho a indemnización por el retraso mientras no se produzca ésta Establece la sentencia 4ª - 12/07/2010 - 4460/2009 -EDJ2010/185092- (reiterando doctrina STS 4ª - 01/07/2009 - 2816/2008 -EDJ2009/158166-; STS 4ª - 03/11/2009 4314/2008 -EDJ2009/271405-) que la recolocación del incapaz permanente total se condiciona a la existencia de vacante adecuada a sus condiciones, y mientras no surja esa vacante tiene derecho a percibir indemnización alguna por la teórica pérdida de salarios. 7. Movilidad funcional descendente sin cumplir los requisitos legales «Cuando se pretende imponer o mantener una decisión como la que se examina, que como hemos visto, supera con mucho el contenido y los limites que para la movilidad funcional establece el art. 39, la empresa está obligada a cumplir con las exigencias que impone el número 5 del mismo precepto. En otras palabras, debe conseguir un acuerdo con los trabajadores afectados, y no consta que lo alcanzara con cada uno individualmente, ni con todos ellos de modo colectivo, antes bien la presente contienda es signo de lo contrario. En su defecto, esta obligada a someterse a las previsiones del art. 41 ET -EDL1995/13475- para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, entre las que se encuentran, conforme a su número 1.f), "las que afectan a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta ley".» (STS 4ª - 10/04/2000 - 2646/1999 -EDJ2000/10331-). 8. Menoscabo de dignidad y perjuicio para la formación o promoción profesional (Límites exigidos antes de la reforma del RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-) «(...) esta remoción, para la que RENFE goza de amplia libertad, ha de ajustarse a las facultades que se confieren a la empresa en orden a la movilidad funcional en el artículo 39 en relación con el 4.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, y en el supuesto debatido el cambio de puesto de trabajo, se produce, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, con notoria infravaloración del demandante que queda

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desprovisto de sus funciones principales encomendándole otras correspondientes a grado inferior, pasando de controlar un presupuesto de dieciocho mil millones de pesetas con sesenta y cinco agentes a su cargo, a un puesto de control de consumo de aguas de la zona sin ningún empleado bajo la dependencia del jefe del área de contabilidad que asume las anteriores funciones del demandante, produciéndose la amortización de su puesto para asignarle otro privado prácticamente de un contenido correspondiente a su categoría, lo que afecta, como aprecia el Juzgador de instancia, a su formación y dignidad» (STS 4ª - 21/03/1990 -EDJ1990/3186-). En cambio, no constituye vejación el cambio de despacho «No constituye vejación el cambio de despacho, sobre el que no consta exista circunstancia alguna que haya hecho desmerecer la consideración profesional que al actor corresponda, ni en el cambio de horario, que es el adecuado, con moderadas posibilidades de flexibilización, para realizar la tarea que se encomienda» (STS 4ª - 13/03/1991 - 1058/1990 -EDJ1991/2790-). Y de la misma forma, tampoco menoscaba la dignidad del trabajador su remoción de puesto de confianza «(...) la sentencia recurrida no aplica indebidamente el art. 39 del Estatuto, y del mismo modo es necesario aceptar que no se interpretó erróneamente el art. 50.1 a) -EDL1995/13475-, al estimar que la conducta de la empresa no ha significado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación profesional del actor o de su dignidad, pues aunque ciertamente es natural que el demandante se sienta discriminado al perder un puesto de confianza y dirección, esta pérdida no ha sido impuesta arbitrariamente por la empresa, ni hay en los hechos probados dato alguno que induzca a pensar que la dignidad del mismo ha sido menoscabada, o que el desempeño de un trabajo realizado por muchos otros de la misma categoría del actor implique impedimento para su formación profesional» (STS 4ª - 09/04/1990 -EDJ1990/3980-). 9. Garantía de los derechos económicos del trabajador «Las Sentencias de 24 de marzo de 1987 -EDJ1987/2365-, 29 de septiembre de 1986 -EDJ1986/5894-, 27 de julio de 1993 -EDJ1993/7694- y 20 de diciembre de 1994 -EDJ1994/10476-, así como la de 5 de febrero de 1996 -EDJ1996/284-, al interpretar el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores resolvieron que el cambio del puesto de trabajo por decisión empresarial supone la pérdida de los complementos de puesto de trabajo, salvo que "una garantía específica asegure su mantenimiento" o "concurran reglas específicas más favorables que permitan sostener la tesis de una garantía que comprenda el mantenimiento de las retribuciones por puesto de trabajo en caso de movilidad funcional". Esta doctrina se elaboró con la redacción del artículo 39 anterior a la redacción que le da la Ley 42/1994 -EDL1994/19167- y que expresaba "La movilidad funcional en el seno de la empresa se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos y profesionales del trabajador (...)". Es decir el texto legal conte-

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nía una garantía genérica de los "derechos económicos" expresión que esta Sala interpretó, como se ha dicho, en el sentido de que no alcanzaba a los complementos del puesto de trabajo, y es que estos complementos no constituyen propiamente retribución salarial del trabajo ordinario sino retribuciones específicas vinculadas a circunstancias concretas e individualizadas. A la luz de la doctrina expuesta es claro que la expresión del artículo 5.2 del Convenio aplicable, no puede dársele el alcance que le atribuye la sentencia recurrida, pues "no perjudican los derechos económicos del trabajador" es prácticamente equivalente a la empleada en la antigua redacción del artículo 39 del Estatuto "sin perjuicio de los derechos económicos y profesionales del trabajador"» (STS 4ª - 07/07/1999 - 338/1999 -EDJ1999/22418-). «El caso examinado constituye un supuesto de movilidad funcional dentro de la empresa que se concreta en la asignación de un nuevo puesto de trabajo en el marco configurado por el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 23 del propio texto legal -EDL1995/13475-. Establece dicho artículo 39 que la movilidad habrá de efectuarse sin perjuicio de los derechos económicos del trabajador y esta garantía ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que el instrumento garantizador no abarca la consolidación de los complementos ligados al desempeño de un puesto de trabajo -entre otras, Sentencia de 20 septiembre 1984, reiterada en la de 29 septiembre 1986 -EDJ1986/5894- y 24 marzo 1987 -EDJ1987/2365-sino solamente los derechos que, de forma regular y estable, definen el estado profesional del trabajador en la empresa. Siendo inequívoco que los complementos litigiosos no retribuyen una condición o cualidad profesional del trabajador, sino que su devengo atiende a un régimen ligable al cargo de director de banco, deviene lógicamente correcta su supresión cuando en virtud del artículo 39 del Estatuto, el trabajador-director, es destinado a un nuevo puesto de trabajo que no reúne la dedicación, ni responsabilidad del anterior, pues como afirma la Sentencia de esta Sala, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 27 julio 1993 -EDJ1993/7694-, las retribuciones ligadas "a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan a ese status profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar a las mismas o cuando una garantía específica asegura su mantenimiento". A falta, pues, de la garantía legal y no existiendo tampoco disposiciones paccionadas que aseguren el mantenimiento de las percepciones vinculadas al puesto de trabajo, es de apreciar la infracción legal denunciada» (STS 4ª - 20/12/1994 - 2920/1993 -EDJ1994/10476-). «El artículo 39 establece que la movilidad se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos del trabajador y esta garantía ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que la misma no implica la consolidación de los complementos de puesto de trabajo. Así lo establecen las sentencias de 29 de septiembre de 1.986 -EDJ1986/5894- y 24 de marzo de 1.987 -EDJ1987/2365-, que reiteran la doctrina de

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la sentencia de 20 de septiembre de 1.984, para la que los complementos de puesto de trabajo a que se refiere el artículo 5.b) del Decreto 2380/1.973, de 17 de agosto -EDL1973/1611-, no son consolidables, como reconoce este precepto, que tiene en cuenta que se trata de conceptos que por su propia función retributiva están ligados al desempeño de un puesto de trabajo. Este es inequívocamente el caso del complemento que aquí se examina como se desprende tanto de su naturaleza -retribuye no una cualidad o condición personal del trabajador, sino la aplicación de un régimen de dedicación que se establece para determinados puestos de trabajo-, como de la Tabla II del III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Diputación Regional (Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de 19 de diciembre de 1.989, obrante en las actuaciones), que vincula el régimen de dedicación al desempeño de determinados puestos de trabajo, y el Real Decreto 2/1.989, de 31 de enero, del Consejo de Gobierno de Cantabria -EDL1989/15731-, establece para estos puestos una prohibición de cualquier otro tipo de actividad remunerada, que no rige cuando se desempeña otro puesto de trabajo. Por ello no hay obligación de continuar abonando este complemento cuando en virtud del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador es destinado a un puesto de trabajo que no tiene ese régimen de dedicación y en el que no se aplica la prohibición que compensa el complemento» (STS 4ª 27/07/1993 - 629/1992 -EDJ1993/7694-). «La retribución debida por la realización de trabajos de superior categoría no se consagra legalmente para compensar dichas circunstancias sino como garantía de la movilidad funcional ascendente, en tanto que el trabajador afectado, mientras realiza funciones que exceden de las propias de su categoría, ha de percibir la total retribución fijada para la superior que atiende. Por ello, como los complementos de vencimiento periódico superior al mes, aunque venzan en determinado momento, se devengan día a día -lo cual es consecuencia del principio de proporcionalidad que rige para los mismos-, resulta evidente que si en el período correspondiente se hubieran realizado trabajos de superior categoría, con consecuente generación del derecho al percibo de las diferencias, ello habrá de repercutir en la cuantificación de dichos complementos de vencimiento periódico superior al mes, pues en aquel período, durante los días que sean, se ha tenido que percibir el salario profesional asignado a la superior categoría profesional cuyas funciones se hubieran realizado» (STS 4ª 11/05/1993 - 1738/1992 -EDJ1993/4391-). El trabajador conserva la retribución de su categoría de origen en el caso de que se adscriba a una categoría inferior, con excepción de los complementos de puesto de trabajo que están ligados a este último sin incorporarse al status del trabajador (STS 4ª - 25/02/1999 - 1944/1998 -EDJ1999/2596-). La retribución superior es debida si el trabajador posee el título que el convenio colectivo exige para ocupar ese puesto «La única razón por la que se podría denegar

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a dicha demandante tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que la misma careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 23-12-1994 (Rec.-1541/94) -EDJ1994/20290-, 7-3-1995 (Rec.-368/93) -EDJ1995/795-, 12-2-1997 (Rec.-2058/96) -EDJ1997/761- o 4-6-2001 (Rec.-3677/00) -EDJ2001/15917- no solo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio -hecho probado tercero- que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino "el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado" sin trascendencia social -SSTS 20-1-1994 (Rec.-726/93) -EDJ1994/274-, 21-02-1994 (Rec.- 1025/93) -EDJ1994/1524-, 8-2-2000 (Rec.- 974/99) -EDJ2000/703o 21-6-2000 (Rec.- 3815/99) -EDJ2000/15579--» (STS 4ª - 27/12/1994 - 4076/2002). 10. Derecho a reclamar el ascenso: requisitos «(...) el recurrente parte de una base incierta cual es la de entender que el derecho al ascenso por el desempeño de funciones superiores durante más de seis meses en un año o de ocho meses en dos años que se prevé en el art. 39.4 ET es de derecho necesario y opera "ipso iure", lo que no es así en modo alguno, pues bien claramente se aprecia cómo el propio precepto ya dispone que ello es así "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo"; de forma que la conclusión a la que hay que llegar es la de que el ascenso en tales casos está condicionado a lo que la norma convenida diga sobre el particular en todo caso; habiéndolo interpretado ya esta Sala en anteriores ocasiones cual puede apreciarse por todas en la STS 12-5-2008 (rec. 148/06) -EDJ2008/90865- en la que, discutiéndose un problema parecido al aquí planteado se dijo expresamente que "el repetido art. 39.4 estatutario no fija una regulación mínima a la que necesariamente hayan de ajustarse los sujetos de la relación laboral y que no pueda ser desconocida por los convenios colectivos, antes al contrario: los periodos de ejercicio de las funciones superiores a los que se refiere para poder posibilitar el ascenso, así como los límites temporales dentro de los cuales han de estar comprendidos los aludidos períodos (6 ú 8 meses) los fija el Estatuto 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo', lo que significa que en esta materia la ley da prefe-

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rencia al convenio sobre lo legalmente dispuesto"; constituyendo doctrina tradicional de esta Sala la de que el mero desempeño de una función de categoría superior durante un tiempo "solo concede derecho al ascenso cuando así está previsto legal o convencionalmente -STS 6-2-1992 (rec.- 1214/91) -EDJ1992/1048--, con fundamento en el hecho de que el contenido típico del derecho a la promoción profesional" es la facultad de acceder a un trabajo más cualificado o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional", por cuya razón, aun siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas" -STS 29-1-1992 (rec.- 886/91) -EDJ1992/746--. Pues no cabe olvidar que admitir que el ascenso pudiera producirse por la sola decisión empresarial de destinar a un trabajador durante un tiempo a desempeñar funciones de categoría superior podría llegar a ser la más grave fuente de arbitrariedades en los ascensos en cuanto supondría admitir la posibilidad de que el mismo se produjera de forma unilateral por decisión exclusiva empresarial y por lo tanto sin garantía alguna para el resto de los trabajadores que pudieran hallarse interesados; sería la mejor manera de eliminar el derecho a la promoción que la Constitución y la Ley reconoce a todos los trabajadores. (...) En definitiva, partiendo de la base de que el derecho a la promoción profesional de todo trabajador tiene cobertura constitucional y legal, no es menos cierto que en ninguno de los preceptos en los que el mismo se reconoce se dispone que dicho derecho tenga carácter absoluto o haya de funcionar con ninguna clase de automatismo de origen legal, sino que, por el contrario, lo que se preve es que todo ascenso habrá de acomodarse a las previsiones contenidas en la normativa vigente. En el caso, la normativa básica es la que se contiene en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 24 del mismo cuerpo legal -EDL1995/13475-, y más específicamente en el segundo que en el primero en el que únicamente se limita a prever una posibilidad de ascenso cuando el desempeño de funciones de categoría superior se prolonga durante un tiempo. Ahora bien, tanto en el art. 39 como en el art. 24 queda bien claramente condicionado el ascenso a una serie de requisitos de capacidad, formación, tiempo y condicionamiento que en cada caso quedan remitidos a lo que se disponga en convenio colectivo o, en su defecto, a acuerdos colectivos específicos -art. 24-; e incluso en el art. 39.4 ET, cuando contempla el supuesto concreto de ascenso derivado de movilidad funcional admite la posibilidad de que el convenio pueda establecer períodos de trabajo superiores a los allí establecidos para que el trabajador pueda solicitar el ascenso» (STS 4ª - 01/10/2008 - 63/2007 -EDJ2008/197308-). «(...) la Sentencia de esta Sala de 26-1- -EDJ1984/498-, citada en el escrito de formalización del recurso, ha dicho que "la consolidación de categoría prevista en el

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art. 23 del Estatuto de los Trabajadores 10-3-1980 -EDL1980/3059- -que vino a sustituir a la regulación establecida por la O. 29-12-1945- está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso, conforme dispone el núm. 3 del mencionado precepto, supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto -EDL1980/3059- con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes (...), porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas". Criterios que se reiteran en numerosas sentencias, de las que se mencionan las de esta Sala de 20-6-1988 -EDJ1988/5335- y 20-3-1990 -EDJ1990/3140- también citadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina» (STS 4ª - 20/07/1992 - 2503/1991 -EDJ1992/8157-). La realización de funciones superiores a las que alude el precepto exige que éstas se desempeñen plenamente «Es doctrina unificada en casación que se recoge en la sentencia de 23 de mayo de 2003 (recurso 4318/02) -EDJ2003/81027- y que se reitera en la de 27 de mayo de 2003 (recurso 1709/02) -EDJ2003/29890-, la que establece, que "La única razón por la que se podría denegar a dicha demandante tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que la misma careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 23-12-1994 (Rec.-1541/94) -EDJ1994/20290-, 7-3-1995 (Rec.-368/93) -EDJ1995/795-, 10-2-1997 (Rec.-2058/96) -EDJ1997/761- o 4-6-2001 (Rec.-3677/00) -EDJ2001/15917- no solo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma

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alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio -hecho probado tercero- que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino 'el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado' sin trascendencia social SSTS 20-1-1994 (Rec.-726/93) -EDJ1994/274-, 21-02-1994 (Rec.- 1025/93) -EDJ1994/1524-, 8-2-2000 (Rec.- 974/99) -EDJ2000/703- o 21-6-2000 (Rec.3815/99) -EDJ2000/15579--". Esta doctrina se puede resumir señalando: 1) la regla general estatutaria contenida en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, establece que la atribución a un trabajador de funciones superiores propias de la categoría profesional que tiene reconocida le da derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice; 2) es razón por la que se podría denegar tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que el trabajador careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable; y, 3) a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, las meras exigencias de Convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues un fin público el que requiere tal titulación sino "el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado" [como continúa razonando la sentencia] es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que proceda el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas» (STS 4ª - 18/09/2004 - 2615/2003 -EDJ2004/174346-). Procede igualmente el abono de las diferencias retributivas por desempeño de funciones superiores cuando se acredita que se llevan a cabo dichas funciones con carácter principal, aunque además se realicen también otras de categoría inferior (STS 4ª - 12/05/2008 - 2615/2003). «Pese a la redacción del precepto, no cabe entender que en él se niegue para los casos en que proceda el ascenso el derecho a las retribuciones correspondientes a la categoría cuyas funciones se han realizado en el período anterior a dicho ascenso» (STS 4ª - 30/09/1992 - 1238/1991 -EDJ1992/9467-). «Ambas disposiciones, la del número 4 que se refiere al derecho de ascenso, y la del número 3 que se refiere al derecho a la retribución por las funciones superiores

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efectivamente realizadas, tienen fundamentos distintos: La primera, atiende al desarrollo del derecho laboral básico de los trabajadores a la promoción y formación profesional en el trabajo; y la segunda, al derecho a obtener una contraprestación retributiva acorde con la calidad del trabajo que se desarrolla, evitando un enriquecimiento injusto del empresario. En definitiva, como señala la sentencia de contraste, no existe razón alguna para hacer extensiva a esta cuestión, relativa a la percepción de la retribución correspondiente a las funciones superiores efectivamente realizadas, la exigencia específica prevista para promocionar y ascender, pues además se introduciría con ello un elemento de inseguridad, e incluso de arbitrariedad, dejando en manos del empresario la posibilidad de encomendar tareas superiores por largos periodos de tiempo, sin retribuirlos adecuadamente con sólo fraccionarlos intermitentemente en el tiempo» (STS 4ª - 04/07/2008 - 3132/2007 -EDJ2008/166855-). 11. Carácter dispositivo de la norma «(...) el repetido art. 39.4 estatutario no fija una regulación mínima a la que necesariamente hayan de ajustarse los sujetos de la relación laboral y que no pueda ser desconocida por los convenios colectivos, antes al contrario: los periodos de ejercicio de las funciones superiores a los que se refiere para poder posibilitar el ascenso, así como los límites temporales dentro de los cuales han de estar comprendidos los aludidos períodos (6 ú 8 meses) los fija el Estatuto "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo", lo que significa que en esta materia la ley da preferencia al convenio sobre lo legalmente dispuesto. Lo que sí constituye regulación legal mínima es la posibilidad que, a continuación de lo que acabamos de señalar, confiere el tan repetido art. 39.4 ET en el sentido de que, si concurre el aludido tiempo de desempeño de las funciones superiores, pueda el interesado pedir "en todo caso" la cobertura de la vacante» (STS 4ª - 12/05/2008 - 148/2006 -EDJ2008/90865-). 12. Exigencia de titulación correspondiente a funciones superiores «(...) el desempeño de funciones de categoría superior, requiere no sólo el momento negativo, que acentúa la sentencia de comparación, de que las funciones realizadas por el trabajador excedan, de modo evidente, las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso, como señala la sentencia recurrida, el momento positivo de que las funciones realizadas entren de lleno en las asignadas a la categoría superior y sean llevadas a cabo en posesión, no simplemente de un título, sino en función del título que de modo específico habilita o capacita para su realización» (STS 4ª - 23/12/1994 - 1541/1994 -EDJ1994/20290-). «Y es que, si es doctrina unificada en casación que "la exigencia de título puede constituir no solo requisito inexcusable para la realización de una actividad profesional -en cuyo caso, solo se puede adquirir la categoría si se ostenta la titulación requerida- si no también impedimento para que puedan realizarse, aún accidentalmente,

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las funciones correspondientes, en cuanto la norma imperativa prohibe el ejercicio profesional sin la debida titulación y su violación puede ocasionar infracciones de otro orden" -sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 23-12-1994 (recurso 1541/94) -EDJ1994/20290-, 7-3-1995 (recurso 368/93) -EDJ1995/795-, y 46/2001 (recurso 3677/2000) -EDJ2001/15917-, del mismo modo se ha establecido por esta Sala y en concreta aplicación a un caso semejante al de autos que si "no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio -hecho probado tercero- que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el querequiere tal titulación sino 'el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado' sin trascendencia social" -sentencia de esta Sala de 29-4-2003 (recurso 4076/2002)- -EDJ2003/15593-, que cita, a su vez, las sentencias de 20-1-1994 (Rec.-726/93) -EDJ1994/274-, 21-02-1994 (Rec.- 1025/93) -EDJ1994/1524-, 8-2-2000 (Rec.- 974/99) -EDJ2000/703- o 21-6-2000 (Rec.3815/99) -EDJ2000/15579-» (STS 4ª - 27/05/2003 - 1709/2002 -EDJ2003/29890-). 13. Abono de la retribución por funciones superiores; irrelevancia de la ausencia de vacantes de la categoría superior desempeñada «Y tanto el art. 15 del III Convenio colectivo del personal de la Xunta -EDV2008/184838-, como el 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establecen claramente el derecho del trabajador que realiza esas labores superiores a exigir el pago de la retribución propia de la labor realizada, aunque la obtención de la categoría se subordine al éxito en las correspondientes pruebas de acceso. Y no condicionan los preceptos referidos el devengo de esas cantidades a la existencia de plazas en plantilla, o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que sí ostenten esa categoría. Subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior» (STS 4ª - 31/01/2005 - 6373/2003 -EDJ2005/13413-). 14. Art. 39,4 y personal estatutario y funcional El derecho al percibo de las diferencias retributivas reconocido a los trabajadores en este apartado del art. 39 ET no tiene cabida en el ámbito normativo del personal estatutario de la Seguridad Social como tampoco en el de los funcionarios públicos

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«(...) la Sala en numerosas Sentencias, entre las que pueden citarse las de 29 abril -EDJ1993/4010-, 13 mayo -EDJ1993/4495-, 4 -EDJ1993/5370- y 18 junio -EDJ1993/6017- y 26 julio 1993 -EDJ1993/7663-, ha establecido que este precepto no es aplicable como norma supletoria en el ámbito de relaciones estatutarias del personal sanitario al servicio de la Seguridad Social, cuyo régimen de retribuciones está sometido al principio de legalidad completado, en su caso, por las reglas que resulten de la negociación colectiva en los términos previstos en la Ley 9/1987, de 12 junio -EDL1987/11523-, y esta regulación general no es disponible para los actos singulares de gestión de autoridades administrativas cualquiera que sea su nivel jerárquico en virtud del principio de inderogabilidad singular de las disposiciones de carácter general (artículo 30 de la Ley 26 julio 1957 -EDL1957/56- y artículo 52 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre -EDL1992/17271-)» (STS 4ª - 10/03/1994 - 1295/1993 -EDJ1994/2187-).

40. Movilidad geográfica. 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial [262] . La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos [263] . Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se [262] Véase art. 14 RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad [263] Véase art. 44 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen [264] . Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto [265] . [266] 2. El traslado a que se refiere el apartado anterior deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos [267] : a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el [264] Véase art. 138 LRJS [265] Véanse arts. 83 y cc. Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [266] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 11 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [267] Véase art. 64.1 de la presente Ley

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procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La apertura del período de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 1 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución [268] . El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción prevista en el párrafo tercero del apartado 1 de este artículo. El empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas a que se refiere este apartado por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. [269] [268] Véanse arts. 138 y 153 a 162 LRJS [269] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 9 apartado 1 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013

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3. Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo [270] . 3 bis) Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrá una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores. Terminado este periodo, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva [271] . [272] 3 ter) Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado anterior para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo. [273] 4. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en [270] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 44 CC [271] Véanse arts. 21 a 23 y disposición adicional 16 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, disposición adicional 4 RD 1146/2006, de 6 octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, y art. 82 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [272] Dada nueva redacción apartado 3 bis por disposición final 15 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [273] Añadido apartado 3 ter por art. 11 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 de este artículo para los traslados. Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados [274] . 5. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad [275] . [276] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Debe tenerse presente que todos los aspectos modificados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre -EDL2010/177120- y que se resaltan en los apartados correspondientes del texto del artículo carecen de jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de la modificación legal. La misma advertencia debe hacerse respecto de las recientes modificaciones efectuadas por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y por la Ley 3/2012 de reforma urgente del mercado laboral -EDL2012/130651-, en virtud de los cuales se procedió a la modificación respecto de la movilidad geográfica de la causalidad (para hacer referencia a la competitividad, productividad y organización técnica), en lugar de la re[274] Véase Ley 45/1999, de 29 noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional [275] Véase Dir. 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 diciembre 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios [276] Dada nueva redacción apartado 5 por art. 11 apartado 4 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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dacción anterior que aludía a una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, y así mismo desaparece la intervención administrativa a efectos de ampliación del plazo de incorporación, formalizándose legalmente la posibilidad de primacía de determinados colectivos, por su parte la Ley 3/2012 procede además a la equiparación de las víctimas de terrorismo con los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género y reconoce el derecho preferente a la movilidad geográfica de personas discapacitadas, en términos similares a las mujeres víctimas de violencia de género. Número 1 1. Ámbito de aplicación del precepto El cambio de residencia es consustancial a los traslados y desplazamientos «El art. 30 del Convenio -EDV1996/47385- no contempla ningún supuesto de movilidad geográfica, entendida esta en el estricto sentido de movilidad geográfica sustancial o intensa que regula el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores. Y ello, porque los cambios de puesto del art. 30 no exigen el consiguiente cambio de residencia que es consustancial a los traslados y desplazamientos temporales que disciplina el precepto estatutario. Así lo señalo ya esta Sala en su sentencia de 15 de junio de 1.998 -EDJ1998/8000- al pronunciarse sobre el citado art. 30 del Convenio en conflicto colectivo del que fue parte el mismo Banco hoy recurrente, y así lo afirma, con acierto, la sentencia recurrida. Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET -EDL1995/13475- solo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional». (STS 4ª - 27/12/1999 - 2059/1999 -EDJ1999/55552-). La materia relativa a traslados tiene un régimen jurídico diferenciado de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex art. 41 ET -EDL1995/13475-. Y la movilidad geográfica que disciplina el art. 40 ET exige cambio de residencia «(...) el cambio de residencia que es el elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 E.T». (STS 4ª - 12/02/1990 -EDJ1990/1395-). «(...) en el caso que hoy enjuiciamos la movilidad geográfica que se produjo es la que la doctrina ha llamado movilidad débil o no sustancial por no implicar un cambio de residencia». La naturaleza de la orden de traslado no puede depender de la voluntad del trabajador, es decir de que éste decida o no cambiar su lugar de residencia. La regla general que se deriva del artículo 40 ET es que, salvo que el convenio disponga otra cosa como ocurre con el de la Banca Privada que dio lugar a las sentencias de 27-12-99 (rec. 2059/99) -EDJ1999/55552- y 19-12-02 (rec. 2269/01)

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-EDJ2002/61425-, el traslado a centro de trabajo sito en población distinta de aquella en la que se prestan los servicios, implica en sí misma un cambio de residencia, que por ello, constituye un supuesto de movilidad geográfica incardinable en el artículo 40 ET y su impugnación tramitarse por la modalidad específica regulada en el artículo 138 LPL -EDL1995/13689-. Ahora bien, dicha regla no puede aplicarse de un modo automático y objetivo, de forma que obligue a considerar que todo traslado a población distinta implica un cambio de residencia, sino racionalmente y atendidas las circunstancias concretas de cada caso. Y en éste, las especialísimas circunstancias ya expuestas, de trabajador que desde el inicio de su relación mantuvo su residencia habitual en población alejada de aquella en la que prestaba servicios, permite calificar la orden de que, despues de un período de desarrollar su trabajo en otra localidad más próxima a su domicilio, volviera a su inicial puesto sin que ello "supusiera un cambio de residencia", como una excepción a la regla general. (STS 4ª - 18/03/2003 1708/2002 -EDJ2003/7162-; STS 4ª - 16/04/2003 - 2257/2002 -EDJ2003/15595-). Debe destacarse -según lo expuesto por la doctrina ya referida del Tribunal Supremo- que si no hay cambio de residencia no estamos ante un auténtico traslado y por ende no hay movilidad geográfica, de tal suerte que como establece la sentencia 4ª - 09/02/2010 - 1605/2009 -EDJ2010/14372-, la Administración pública, a falta de normativa en la que pudieran mejorarse válidamente a favor de los trabajadores las condiciones contenidas en la normativa estatutaria, puede trasladar a sus trabajadores a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que no exija cambio de residencia ni comporte cambio de categoría y/o grupo profesional, en los mismos supuestos y condiciones que un empresario privado. 2. Cambio de lugar de trabajo con cambio de residencia a los que no se aplica el precepto Las reglas del art. 40 ET no se aplican a los trabajadores que presten sus servicios en centros móviles o itinerantes «(...) es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes. No cabe duda, por consiguiente, que la empresa y los trabajadores de autos se incluyen, en la excepción prevista en el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores; excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación de las normas y reglas de movilidad geográfica que este art. 40 establece». (STS 4ª - 14/10/2004 - 2464/2003 -EDJ2004/234975-).

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3. Compensación por el mayor tiempo invertido en el desplazamiento al nuevo centro de trabajo si no hay cambio de residencia «La reforma operada en nuestro sistema de relaciones laborales por la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- impuso a los trabajadores determinados sacrificios, compensación de la naturaleza del contrato de trabajo como de tracto sucesivo. Entre ellas, las de tener que soportar la movilidad geográfica cuando concurren las circunstancias legales que la hacen posible. Está legalmente prevista la indemnización por gastos de traslado de trabajador y familia, cuando el del centro de trabajo implica la necesidad de cambio de residencia, mas, cuando el traslado no exija cambio de residencia, no establece otras compensaciones que las pactadas entre las partes o impuestas en convenio colectivo, o, en su caso, la posibilidad de extinguir el contrato con la indemnización legalmente establecida. No queda precepto alguno que imponga al empresario la obligación de satisfacer el mayor tiempo invertido en el desplazamiento como hora de trabajo. La sentencia recurrida, basa su pronunciamiento en el art. 1101 del Código Civil -EDL1889/1-, precepto que ordena indemnizar daños y perjuicios a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas". Y en los supuestos de cambio de centro de trabajo, ajustado a los mandatos del art. 40 ET, no concurre ninguna de esas circunstancias, pues la actuación empresarial está autorizada por Ley y no supone incumplimiento de la obligación». (STS 4ª 19/04/2004 - 1968/2003 -EDJ2004/31808-). 4. Resarcimiento de los gastos «La reforma operada en nuestro sistema de relaciones laborales por la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- impuso a los trabajadores determinados sacrificios, compensación de la naturaleza del contrato de trabajo como de tracto sucesivo. Entre ellas, las de tener que soportar la movilidad geográfica cuando concurren las circunstancias legales que la hacen posible. Está legalmente prevista la indemnización por gastos de traslado de trabajador y familia, cuando el del centro de trabajo implica la necesidad de cambio de residencia, mas, cuando el traslado no exija cambio de residencia, no establece otras compensaciones que las pactadas entre las partes o impuestas en convenio colectivo, o, en su caso, la posibilidad de extinguir el contrato con la indemnización legalmente establecida. No queda precepto alguno que imponga al empresario la obligación de satisfacer el mayor tiempo invertido en el desplazamiento como hora de trabajo. La sentencia recurrida, basa su pronunciamiento en el art. 1.101 del Código civil -EDL1889/1-, precepto que ordena indemnizar daños y perjuicios a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas". Y en los supuestos de cambio de centro de trabajo, ajustado a los mandatos del

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art. 40 ET, no concurre ninguna de esas circunstancias, pues la actuación empresarial está autorizada por Ley y no supone incumplimiento de la obligación». (STS 4ª 19/04/2004 - 1968/2003 -EDJ2004/31808-). 5. La impugnación no excluye una posterior opción por la extinción indemnizada del contrato «(...) a) Presupuesta la facultad empresarial de decretar cambios de residencia por razones económicas lato sensu, la cuestión que aquí nos ocupa aparece abordada en el artículo 40.1 párrafo cuarto y quinto, del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido de 1995. De redacción pareja a la que, para los cambios funcionales importantes, aparece en el artículo 41.3, párrafos segundo y tercero -EDL1995/13475-. Los términos empleados por el legislador, propiciadores de un extendido debate doctrinal así como de pronunciamientos dispares en suplicación, son de un tenor que conviene recordar. Según el artículo 40.1, párrafo cuarto, notificada la decisión de traslado (con una antelación mínima de treinta días a la fecha de sus efectos), el trabajador tendrá derecho a "optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción del contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicios (...)". El párrafo quinto añade que "sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de un contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente", para lo que dispone de un plazo de veinte días hábiles (artículo 59.4 -EDL1995/13475-); reacción individual que convive con una eventual impugnación mediante conflicto colectivo, si el traslado alcanza este carácter, bien que aquella quede por el momento paralizada (artículo 40,2, en relación con la Ley de Procedimiento Labora, artículo 138.3 -EDL1995/13689-). b) El análisis literal de la norma pudiera dar la impresión, en una primera lectura, de que la impugnación del traslado excluye la alternativa de extinción. Se hace ver, en este sentido, que el párrafo quinto del artículo 40.1 previene que "el trabajador que no habiendo optado por la extinción de un contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla". Pero un tal razonamiento confunde lo que es consignación de una simple obviedad explicativa, con la imposición de un requisito ineludible. Así se constata con un examen más detenido y completo de la norma. El párrafo cuarto diseña una clara opción del trabajador: o bien acepta el traslado, con una compensación por gastos, o bien insta la extinción del contrato con una indemnización reducida. Pero en manera alguna se exige una reacción integral en casi unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción. De ahí que las expresiones que encontramos en el párrafo quinto no pasen de constituir una explicación adicional: se advierte al trabajador que la orden empresarial es ejecutiva y se le avisa de que, no obstante, le cabe la posibilidad de su impugnación, a condición evidentemente de que no haya optado

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por la extinción, pues estas dos cosas: impugnación y extinción simultáneas sí son incompatibles, porque tienden a finalidades opuestas. Se insiste: la locución "no habiendo optado por la extinción", no introduce secuencia temporal alguna, y menos la impone como exigencia inevitable; sino que queda en una mera manifestación de lo obvio: se puede impugnar porque, hasta el momento, no ha habido intento de extinción. Lo cual no significa en modo alguno que la facultad del trabajador precluya ni que en el futuro no pueda aparecer. c) El entendimiento descrito es el único que ofrece una mínima razonabilidad. Mientras que el opuesto se presenta como solución exagerada e infundada. No existe argumento atendible, y menos una clara imposición legal, que autorice a pensar que la deducción de demanda impugnativa excluye una ulterior petición extintiva si la respuesta judicial fuere desfavorable. Con este planteamiento se está condicionando una de las opciones: extinción indemnizada del contrato, nada menos que a la exclusión de un derecho fundamental, el de someter al juez social, ex artículo 24.1 de la Constitución -EDL1978/3879-, la viabilidad o la justicia de la orden empresarial, máxime cuando lo que se cuestiona es un traslado que, como subraya el Ministerio Fiscal, influye seriamente en la vida del afectado, y empuja a una decisión nunca deseable, como es la ultimación del contrato y la pérdida del puesto de trabajo. Esta alternativa hermenéutica aboca a resultados tan lesivos y exagerados, desde el punto de vista de los valores básicos de nuestro ordenamiento que forzosamente ha de ser rechazada. d) Se cuenta con un argumento adicional. La tesis seguida por el Juzgado de instancia (desestimación de la demanda) y por la sentencia de comparación, insisten en la dicción del precepto, párrafo quinto ya transcrito: "el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente". De donde concluyen, como también veíamos, la suposición de que primero se renuncia a la alternativa de la extinción y luego se deduce demanda impugnativa. Ahora bien: esa secuencia falla, cuando la pretensión se esgrime por la vía de conflicto colectivo, hipótesis en que el trabajador individual no tiene por qué entablar queja alguna, ni por ende entraría en liza esa concatenación de sucesos. En estos casos, ni hay ataque del trabajador afectado, ni ha lugar a pedir un previo rechazo de la extinción». (STS 4ª - 21/12/1999 - 719/1999 -EDJ1999/5321-). En semejante sentido y completando el razonamiento, la STS 4ª - 29/10/2012 3851/2011, ha declarado de forma contundente que en la resolución de contrato prevista en el art. 40.1 ET por disconformidad con la movilidad geográfica, el plazo de caducidad de 20 días previsto en los arts. 59 ET -EDL1995/13475- y 138 LPL -EDL1995/13689- no rige para el ejercicio de la acción resolutoria, sino que se proyecta exclusivamente sobre la que se corresponde estrictamente con la impugnación

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de la decisión empresarial de traslado. Para el ejercicio de la acción de resolución de contrato rige el plazo general de un año previsto en el art. 59.1 ET. 6. Indemnización de daños y perjuicios en traslado injustificado «(...) el precepto estatutario concede al trabajador tres posibles modos de actuación ante la orden de traslado: a) aceptarla, en cuyo caso tiene derecho a compensación de gastos; b) extinguir el contrato de trabajo con el percibo de la correspondiente indemnización y c) impugnación del traslado, sin que, en este caso, la norma contemple compensación alguna para este caso. Nada razona en cuanto a la aplicación indebida del art. 1101 del Código civil -EDL1889/1-. Efectivamente las opciones que contempla el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores, en la versión que arranca de la Ley 11/1994 de 19 de mayo -EDL1994/16072-, que suprimió las autorizaciones administrativas, son las tres que enumera el recurrente. Y cierto es que, en los supuestos de impugnación de la decisión de traslado, el texto estatutario no señala cuales sean las consecuencias, aparte la normal de reintegro del trabajador a su puesto originario de trabajo, si la decisión judicial le es favorable. Pero la existencia de una posible laguna legal en el Estatuto no acarrea las consecuencias que el recurrente pretende. El hecho enjuiciable se forma por una cadena que arranca de una decisión empresarial, que el trabajador debe, generalmente, acatar y cumplir. Impugnación judicial de la decisión del empresario, y, mientras no se produzca esa decisión obligación de seguir acatando la orden empresarial. Obvio es que durante ese espacio de tiempo se han producido al trabajador determinados gastos. Finalmente decisión judicial, no recurrible, que declara que la orden empresarial de traslado no es ajustada a Derecho. En el proceso que al efecto establece el art. 138 de la Ley procesal -EDL1995/13689-, no pueden determinarse las consecuencias de tal decisión. Mas en proceso ordinario posterior, pueden ventilarse las responsabilidades por los perjuicios sufridos por el trabajador, a consecuencia de su forzoso cumplimiento de la orden empresarial cuya ilegalidad ha sido declarada. Y en este caso entra el juego del mandato del art. 1.101 del Código civil que ordena indemnizar los daños y perjuicios a los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier manera contravinieran el tenor de aquellas. No puede aceptarse la tesis que mantiene la sentencia invocada de contradicción y esgrimida por el recurrente, que supone declarar la no responsabilidad del autor de un acto declarado ilícito sobre las consecuencias perjudiciales que de él se deriven para el sujeto directamente perjudicado. Por el contrario la aplicación del mandato referido, rector de la culpa contractual establece la responsabilidad del acto ilegal de una de las partes del contrato, sobre los daños ocasionados a la otra parte. Tesis que se complementa con la expuesta en nuestra sentencia de 19 de abril de 2004 recurso 1968/2003 -EDJ2004/31808-) donde rechazamos aplicar los mandatos del art. 1.101 del Código civil en los supuestos de cambio de centro de trabajo, ajustado a los man-

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datos del art. 40 ET, al estar la actuación empresarial amparada en este caso a los mandatos de la Ley lo que no supone incumplimiento de obligación». (STS 4ª 02/06/2008 - 2552/2007 -EDJ2008/90860-). Número 4 1. Derecho a días de permiso: imposibilidad de compensación en metálico «El derecho cuya declaración y reconocimiento se postula en la demanda, y cuyo contenido se relaciona en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, es un derecho de disfrute "in natura", sin contenido económico, que (como se afirmó en sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo, en su día competente en último grado jurisdiccional para el conocimiento de los procesos de conflicto colectivo) responde a la necesidad de evitar o reducir en lo posible el grave quebranto que para la convivencia familiar y para el ámbito afectivo de la persona suponen los desplazamientos de larga duración. La naturaleza de este derecho y la finalidad de la normativa que lo declara y reconoce evidencian la imposibilidad de su compensación por vía económica. Nada impide, en cambio, que la efectividad de tal derecho se produzca de forma paccionada diferente, si tales naturaleza y finalidad se respetan: tal sucede con el ya meritado pacto (admitido por la sentencia de instancia, no impugnada en este particular) entre la empresa demandada y los trabajadores cuando la duración de los desplazamientos es superior a seis meses. A lo expuesto ha de añadirse que ningún dato permite sentar la conclusión de que las partes firmantes de los expresados "acuerdos" hayan querido compensar tal derecho cuestionado con el mejoramiento, reflejado en los mismos, de las condiciones económicas, laborales y de seguridad social. Basta señalar que para nada se menciona tal derecho en los expresados "acuerdos"». (STS 4ª - 28/05/1994 - 811/1993 -EDJ1994/4922-). 2. Efectos «Es cierto que el texto de este concreto precepto encierra un alto nivel de oscuridad, no siendo nada fácil una adecuada comprensión del mismo. Con todo debe tenerse en cuenta que esta específica norma no dispone que el desplazamiento que supere el límite temporal que en ella se señala, queda automáticamente convertido en traslado; lo que tal disposición ordena es que ese desplazamiento tendrá el tratamiento previsto por Ley para los traslados. Pero la causa esencial de la dificultad interpretativa referida es sin duda la frase "a todos los efectos" que en tal norma se expresa. (...) La oscura y desafortunada redacción actual del precepto que se comenta se debe a la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que es la norma más importante de la reforma laboral de 1994. (...) Y precisamente, para salir al paso e impedir esa torticera y fraudulenta conducta empresarial, es por lo que se incluyó en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores el actual último párrafo de su número 4, por mandato explícito del

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art. 5.2 de la referida Ley 11/1994 -EDL1994/16072-; párrafo que dispone que "los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto por la Ley para los traslados". Por consiguiente, es evidente que esta nueva norma no hizo otra cosa que completar o perfilar el mandato que sobre el límite temporal de los desplazamientos dispuso el art. 40-3 del texto primitivo del Estatuto de los Trabajadores, pero sin alterar, en absoluto, la finalidad y objetivos que ese límite de tiempo tuvo desde un principio. Por tanto, es obvio que el nuevo párrafo cuarto (y último) del número 4 del art. 40, sigue respondiendo a la misma finalidad de protección de los trabajadores que la fijación del límite de un año tenía en el art. 40-3 del texto primitivo del Estatuto de los Trabajadores. De ahí que el nuevo precepto indicado sólo puede ser certeramente interpretado bajo la luz de ese fin protector que lo imbuye y caracteriza, no siendo posible aceptar que el mismo admite soluciones o significados contrarios a la protección de los derechos e intereses de los trabajadores; y ello a pesar de que en él se incluya la frase "a todos los efectos", como antes se indicó, pues esta expresión necesariamente ha de ser entendida en función del cumplimiento de esa finalidad protectora que constituye la razón esencial de ser, la "ratio legis" de este precepto. (...) Esto significa, que esta disposición legal lo que viene a establecer, para que el empresario pueda seguir manteniendo el desplazamiento de un trabajador, a pesar de haberse sobrepasado doce meses en un período de tres años, es la exigencia de que ese empresario cumpla con toda exactitud los requisitos materiales y formales que, para llevar a cabo un traslado, impone el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores; de ahí que, si el empresario no ha cumplido esa fundamental exigencia, el desplazamiento no podrá extenderse más allá de los doce meses iniciales, pudiendo el trabajador oponerse a tal extensión temporal del desplazamiento, o incluso negarse a seguir llevándolo a cabo, una vez que han transcurrido esos doce primeros meses. Por el contrario no se puede interpretar el art. 40-4, párrafo cuarto, de modo que se aumenten las facultades y derechos del empresario en detrimento y merma de los derechos de los operarios y de su protección, pues tal clase de interpretación se opone frontalmente a la razón de ser de esta norma, y la desnaturaliza y quebranta. (...) La exégesis del párrafo cuarto del art. 40-4, que aquí mantenemos, no sólo está respaldada por una interpretación histórica y finalística del mismo, sino además por una interpretación racional; ya que debe ser rechazada toda interpretación que conduzca al absurdo, (...). (...) El límite temporal que marca el art. 40-4, párrafo cuarto, es, como se ha venido exponiendo, de un máximo de doce meses dentro de un período de tres años, lo que supone que esta norma entra en acción aunque el trabajador mantenga su residencia o domicilio en el lugar donde la tenía antes del desplazamiento, y no tenga deseo ni intención de modificarla o cambiarla. Es más, se aplica esta norma aún en

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aquellos casos en que dentro del período de tres años computable, el trabajador ha estado trece meses desplazado y los veintitrés meses restantes haya prestado servicios en la localidad en que reside. (...) Insistiendo en la hipótesis de partida en que se basa el análisis expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, aparecen aún más razones que ponen de relieve que, aún en el ámbito de tal hipótesis, no es posible aplicar el párrafo cuarto del art. 40-4 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto de autos. Todo traslado requiere que el trabajador pase a realizar su función a un nuevo "centro de trabajo distinto de la misma empresa" que le exija cambio de residencia, tal como claramente precisa el art. 40-1. Ello implica que es requisito principal y definitorio del traslado ese hecho específico de cambio de centro de trabajo, pasando a realizar el servicio el empleado trasladado a un nuevo y único centro de trabajo, con la intención empresarial de que el trabajo a desarrollar en ese nuevo centro tenga un sentido o vocación de permanencia. Si el cambio no se refiere a un sólo centro de trabajo, sino a varios diferentes en los que el interesado va desarrollando su labor de forma sucesiva, unos pocos meses en cada uno, no existe ningún tipo de traslado, sino varios desplazamientos continuados; sin que esta conclusión pueda modificarse por el hecho de que esos distintos centros de trabajo estén situados en la misma provincia. Esto es incuestionable dado que, como se acaba de indicar, el art. 40-1 define el traslado refiriéndose a un sólo y único nuevo centro de trabajo, y no a varios; y además el hecho de que el interesado vaya cambiando cada pocos meses el lugar geográfico donde se prestan los servicios, presenta con toda evidencia los caracteres y elementos definidores de los desplazamientos sucesivos, no los del traslado.» (STS 4ª - 14/10/2004 - 2464/2003 -EDJ2004/234975-).

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Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. [277] 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo [278] . b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. [277] Dada nueva redacción por art. 12 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [278] Véase art. 12.4 e) de la presente Ley

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d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley [279] . 2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones [280] . Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a [279] Véase art. 7.6 LISOS [280] Véase art. 66 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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los umbrales que establece el apartado segundo para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto [281] . 4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes [282] . La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia [281] Véase art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal [282] Véase art. 64.1 de la presente Ley

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de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos. 2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen. En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días des-

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de la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo. [283] 5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución [284] . 6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el art. 82.3. [283] Dada nueva redacción apartado 4 por art. 9 apartado 2 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013 [284] Véanse arts. 138 y 153 a 162 LRJS

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7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el art. 40 de esta Ley. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Introducción Debe tenerse presente que todos los aspectos de este precepto modificados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre -EDL2010/177120-, carecen de jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de las modificación legal. Así, no hay pronunciamiento jurisprudencial sobre los supuestos de ausencia de representantes de los trabajadores y la elección de una comisión al efecto, o sobre la posibilidad de someter a arbitraje la cuestión, o la presunción de concurrencia de las causas cuando el periodo de consultas acabe con acuerdo. Del mismo modo, dado lo reciente de la modificación no hay pronunciamientos sobre las modificaciones efectuadas por el RD-Ley 3/2012 de reforma laboral -EDL2012/6702- y por la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, que básicamente se centran en una redefinición de las causas motivadoras de la modificación sustancial en los mismos términos que hemos advertido para la movilidad geográfica (que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa), así como en la inclusión del supuesto de modificación de la cuantía salarial como uno de los posibles. Así mismo, se enfatiza que la diferencia entre supuestos individuales y colectivos reside únicamente en el número de trabajadores afectados, desapareciendo a los efectos de supuestos colectivos las referencias expresas a función y horario, con reducción del período de notificación de los supuestos individuales -de 30 a 15 días- pero previendo un plazo de efectividad de la medida de siete días adicionales. Finalmente se ha procedido a la ampliación de los supuestos susceptibles de extinción del contrato a todos los tipos de modificación sustancial -salvo sistemas de trabajo y rendimiento. Pese a lo importante de la modificación legal, parece en principio aplicable toda la jurisprudencia que a continuación se refleja, con la salvedad referida en el apartado 1. Criterio principal de distinción entre modificaciones individuales y colectivas: la naturaleza de la fuente reguladora, pues tal pronunciamiento jurisprudencial ha quedado seriamente afectado. 1. Concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo «(...) Concepto jurídico indeterminado, el de "modificaciones sustanciales" que no ha sido delimitado por el legislador ni tampoco precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que, hasta 1989, conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del

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contenido del contrato, entendió que "hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable" (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986). Esta Sala, con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- -norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores- ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia de 3 de abril de 1995 (Recurso 2252/1994) -EDJ1995/1547-, declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de diciembre de 1997 (Recurso 1281/1997) -EDJ1997/9923-, en litigio de la misma empresa, recordaba que "la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 -EDJ1986/5187- y 3 diciembre 1987 -EDJ1987/8988-, que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial". La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados. Pues bien estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas» (STS 4ª - 22/09/2003 - 122/2002 -EDJ2003/127788-). Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la listas «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simple modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial (STS 4ª - 28/02/2007 184/2005 -EDJ2007/21968-). «Para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales». (STS 4ª - 15/03/1990 -EDJ1990/2935-). 2. Sustancialidad predicable de la modificación y no de la condición alterada «La aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal

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efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio» (STS 4ª - 09/04/2001 - 4166/2000 -EDJ2001/16048-). «(...) el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo se refiere al alcance o importancia de la modificación y no a la naturaleza de las condiciones modificadas» (STS 4ª - 09/12/2003 - 88/2003 -EDJ2003/209452-). 3. No ha de tratarse de cambios previamente acordados «(...) para que exista una modificación, sustancial o no, de las condiciones de trabajo "reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos", como se describen en el artículo 41.2.III ET las modificaciones de carácter colectivo, es necesario que la variación de posibles condiciones no encaje en las acordadas o permitidas por el propio pacto, acuerdo o decisión unilateral empresarial de efectos colectivos» (STS 4ª - 09/11/1998 - 182/1998 -EDJ1998/25261-). 4. Relación de condiciones sustanciales modificables: lista no exhaustiva «(...) la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del citado artículo es ejemplificativa y no exhaustiva, tanto en la redacción de la Ley 8/1980 -EDL1980/3059- como en la de la reciente Ley 11/1994 -EDL1994/16072-; así se desprende sin duda del inciso "entre otras" que precede a dicha enumeración en una y otra disposición legal» (STS 4ª - 03/04/1995 - 2252/1994 -EDJ1995/1547-). «(...) el art. 41 ET regula específicamente las "modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo", enumerando en lista abierta ("entre otras", indica el precepto) las condiciones de trabajo que ex lege "tendrán la consideración" sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 (rec. 2252/94) -EDJ1995/1547- califica -en efecto- de "ejemplificativa y no exhaustiva", en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00) -EDJ2001/16048-, al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo "pueden" serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está "referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación" (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00- -EDJ2001/16048-). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.» (STS 4ª - 26/04/2006 - 2076/2005 -EDJ2006/76734-).

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5. Poder de dirección «versus» modificación sustancial: supuestos No se considera modificación sustancial «La decisión empresarial cuestionada, consistente, como ya se ha dicho, en cambiar de puesto de trabajo a las demandantes dentro del mismo centro hospitalario, llevándoles desde la planta en que trabajaban como pinches a la cocina del mismo hospital, donde habrían de seguir prestando servicios correspondientes a la citada categoría profesional, no constituye en manera alguna la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores; (...) porque la variación impuesta, limitada al aspecto funcional, no produjo alteración ni transformación en aspectos fundamentales de la relación laboral que vincula a las partes, lo cual, como declara la Sentencia de esta Sala de 3 diciembre 1987 -EDJ1987/8988-, es lo que define el ámbito del citado precepto. El cambio de puesto de trabajo impuesto a las trabajadoras constituyó mera modalización de la prestación de servicios, efectuada desde el respeto de la categoría profesional que ostentaban, dado que las tareas que habían de realizar en su nuevo puesto de trabajo seguían siendo las propias de aquélla, pues así resulta de los hechos declarados probados» (STS 4ª - 06/02/1995 - 1394/1994 -EDJ1995/333-). Tampoco es modificación sustancial la alteración del sistema de pago con tarjeta para descuentos en compras «(...) la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 -EDJ1986/5187- y 3 diciembre 1987 -EDJ1987/8988-, que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial, se llega a la conclusión, que no afectando las medidas empresariales tomadas por "Alcampo", más que el sistema operativo para hacer efectivo el beneficio concedido, trece años antes de pactarse en el Convenio Colectivo 1995-1996 -EDV1995/20914-, ya que aquél se siguió concediendo en igual cuantía (5% de las compras), de que las mismas no implicaron alteración sustancial las condiciones de trabajo no siendo necesario para su modificación acudir a la negociación colectiva, por ser de carácter organizativo, justificadas por aplicación de técnicas innovadoras informáticas» (STS 4ª - 11/12/1997 1281/1997 -EDJ1997/9923-). Ni la imposición de nuevos criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía «(...) Y el complemento personal, voluntario en su concesión y cuantía, es adoptado por la empresa en virtud de los criterios establecidos en el programa que, al no conducir a resultados obligatorios, no tienen otro valor que el orientativo. En consecuencia, la introducción de dos elementos nuevos, o dos criterios más a tener en cuenta, es facultad empresarial, que no ha de

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ser objeto del período de consultas a que se refiere el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Este precepto regula aquellos supuestos en los que se modifican las condiciones existentes» (STS 4ª - 22/06/1998 - 4539/1997 -EDJ1998/7852-; STS 4ª 21/03/2006 - 194/2004 -EDJ2006/43126-). Tampoco el establecimiento de un nuevo sistema de control horario y la flexibilidad de la jornada en 40 minutos «(...) la instauración de una horario flexible no ha implicado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Como afirma la sentencia recurrida, el artículo 17 del Convenio Colectivo, que establece varios tipos de horarios diferentes, no ha sido modificado en el supuesto especial del horario flexible litigioso. Este horario flexible se la limitado a permitir una flexibilidad en la entrada al trabajo de 30 minutos, o bien un incremento de igual duración en las pausas para la comida o la cena, con la consecuencia lógica de que el trabajador debe compensar su disfrute mediante la prolongación de la jornada del día en que haya utilizado este derecho hasta complementar su jornada ordinaria. Se trata, como afirma la sentencia impugnada, "flexibilidad en su cumplimiento"; flexibilidad horaria, en los términos prefijados, que de otra parte tiene carácter voluntario, y que, naturalmente, exige su control informático dentro de un sistema de organización, al que se refiere el hecho probado quinto de la sentencia recurrida» (STS 4ª - 17/12/2004 - 42/2004 -EDJ2004/234942-). O la modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo «(...) la modificación impuesta a los trabajadores, consistente en entrar media hora mas tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos y únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial. No se transforma el contrato. Objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral» (STS 4ª - 10/10/2005 183/2004 -EDJ2005/197780-). Finalmente en el sector de contact center no reviste la condición de modificación sustancial el que al trabajador indefinido con categoría profesional de gestor telefónico se le atribuya una determinada campaña con jornada comprendida en las bandas horarias previstas en el convenio colectivo, aunque ello comporte minoración salarial por los pluses de transporte, nocturnidad y trabajo en domingo. Se trata en definitiva del ejercicio del ius variandi empresarial (así SSTS 4ª - 08/11/2011 -tres sentencias- 885/2011 -EDJ2011/287026-, 3865/2010 -EDJ2011/287023- y 534/2011 -EDJ2011/298432-). Son modificaciones sustanciales «(...) Las decisiones empresariales que implican o puedan implicar modificación en los sistemas de trabajo y rendimiento, y que a su vez pueden acarrear consecuencias en el sistema retributivo y la realización de una mayor cantidad en la prestación laboral, incluso más gravosa y arriesgada, al ejecutar

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el mismo trabajo un solo operario, en vez de dos como se venía haciendo hasta entonces, puede constituir, como se decía, la modificación sustancial de las condiciones laborales y esa cuestión debe ser resuelta por el orden social de la jurisdicción» (STS 4ª - 14/06/2006 - 141/2005 -EDJ2006/89423-). O la modificación del calendario laboral «(...) es conforme a la doctrina de esta Sala sentada, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2003 -EDJ2003/209452-. Esta sentencia recaída en un asunto referente a la modificación de condiciones de trabajo, que determinó un cambio desfavorable para los trabajadores en la concreción de las "horas de ajuste" (horas sobrantes entre horario de trabajo y jornada anual), derivados de la reducción de la jornada convencional y practicada a través del calendario laboral anual, mantuvo que, de acuerdo con el artículo 34.6 ET -EDL1995/13475-, "anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada trabajo", y que según la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/1995 (Reglamento de Jornadas Especiales) -EDL1995/15657- "Los representantes de los trabajadores (...) tendrán derecho (...) a ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral", para concluir, tras la previa manifestación de que la modificación de las horas de reajuste no constituye una modificación de horario insignificante o de escasa importancia, sino de que el cambio de un criterio de distribución de esta masa de horas a otro distinto y menos favorable para el trabajador no puede calificarse de no sustancial o escasamente significativo"; y en el mismo sentido la STS de 16 de septiembre de 2005 -EDJ2005/157691- declaró que la modificación del régimen de trabajo y descanso en fines de semana, que tradicionalmente venían disfrutando los trabajadores del Centro de Transformación de la Comunidad de Madrid, debía llevar a la administración, que varió unilateralmente este régimen, a acudir a la vía prevista en el artículo 41 ET. Igualmente la STS de 8 de enero de 2000 -EDJ2000/78- ha considerado como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la modificación por la empresa telefónica "unilateralmente y sin justificación de los turnos de noche, guardias y desplazamientos", sin acreditar la existencia de una causa legal, que actúe como factor determinante de la modificación» (STS 4ª - 17/01/2007 - 3789/2005 -EDJ2007/4160-). También la variación de horas de reajuste para compensar el desfase entre la jornada anual y la que resulta de aplicar la jornada diaria «No se trata, en fin, de una modificación de horario insignificante o de escasa importancia, sino de una modificación sustancial. Es cierto, como dice la empresa recurrente, que el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo se refiere al alcance o importancia de la modificación y no a la naturaleza de las condiciones modificadas. Pero no es menos verdad que una modificación que afecta al reajuste de 138 horas en el año 2003 entre tiempo libre y tiempo de trabajo es una modificación sustancial, en el

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sentido de altamente significativa para los intereses de los trabajadores. La cifra señalada de horas de reajuste, que no se limita a la reducción del tiempo de trabajo en el año 2003 sino que acumula las producidas en negociaciones colectivas anteriores, se traduce en más de 17 jornadas teóricas de 8 horas de duración por trabajador; y, por benévola que haya sido su aplicación hasta ahora, el cambio de un criterio de distribución de esta masa de horas a otro distinto y menos favorable para los trabajadores no puede calificarse de no sustancial o escasamente significativo» (STS 4ª 09/12/2003 - 88/2003 -EDJ2003/209452-). «(...) el colectivo de auxiliares de clínica afectado, tradicionalmente habían venido descansando alternativamente el sábado y el domingo de una semana y el domingo de la siguiente. Esa regulación tradicional y continuada de su jornada, que afectaba a todo el personal laboral del centro, tenía una evidente y no negada naturaleza colectiva, y se refería tanto al horario como a la jornada, razón por la que, si la demandada pretendía su modificación, tal y como se advierte en la sentencia de contraste, el Servicio Madrileño de Salud debió cumplir con la exigencia prevista en el artículo 41.4 ET, e iniciar previamente el período de consultas con los representantes de los trabajadores con el contenido que exige la repetida norma. No se trataba por tanto de una simple reorganización consistente en atribución individual de jornadas laborales que pudiese autorizar el artículo 21.5 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid -EDV2001/91188-, sino de dejar sin efecto las condiciones colectivas de trabajo establecidas en el Centro, actuación para la que era exigible el cumplimiento de los referidos trámites» (STS 4ª - 16/09/2005 2220/2004 -EDJ2005/157691-). 6. Modificación de horario: concreción casuística de la sustancialidad. Especialidades en los profesores de Religión católica y en el Sector del Contact Center (antes Telemarketing) Constituye modificación sustancial que la empresa, tras dos infructuosas reuniones con el Comité, confeccione unilateralmente un calendario laboral con jornada de 7 horas y 52 minutos, en 22 días al año, en lugar de ocho horas al día y cuatro más de descanso (STS 4ª - 17/01/2007 - 3789/2005 -EDJ2007/4160-). «(...) la naturaleza sustancial de tal modificación no puede ser negada "si se tiene en cuenta que, cual se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia que se recurre (y así lo refleja el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Constitucional) se pasaba de un régimen horario que suponía una jornada diaria continuada de mañana salvo los jueves, a un régimen de jornada partida aplicable a todos los días de la semana, excepto los viernes (pues de un horario generalizado que según el art. 36 del Convenio era de 8 a 15 horas de lunes a viernes salvo el jueves que era de ocho a catorce treinta y de dieciséis treinta a veinte horas, aunque sin horario de tarde del jueves desde el 1 de junio al 30 de septiembre, se pasaba a trabajar de

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lunes a jueves de 9.00 a 15.00 horas, y de 17.00 a 18.45, y los viernes de 9.00 a 15.00 horas que se introdujo por decisión empresarial aceptada) y en este sentido no puede negarse que la modificación es sustancial, de conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala manifestada en SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (Rec.1281/97) -EDJ1997/9923-, 22 de septiembre de 2003 (Rec.- 122/02) -EDJ2003/127788- o 10 de octubre de 2005 (Rec.- 183/04) -EDJ2005/197780- con cita de otras anteriores en el mismo sentido, en todas las cuales, unas veces para calificar la modificación horaria como sustancial y en otras para considerarla accidental ha declarado que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial". A tal efecto, una modificación horaria como la producida no puede por menos de calificarse de sustancial aplicando tales criterios, pues no cabe duda de que se trata de un horario más gravoso y notoriamente distinto del anterior, en cuanto que se traduce nada menos que en la sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida con todas las implicaciones que ello puede acarrear en términos de horas ya no de trabajo sino de dedicación del trabajador al servicio de la actividad empresarial» (STS 4ª - 28/02/2007 - 184/2005 -EDJ2007/21968-). Sin embargo respecto de los profesores de religión y atendidas las características especiales de esta relación laboral así como la normativa de aplicación, las sentencias 4ª - 19/07/11 - 135/2010 -EDJ2011/222614- y 116/2010 -EDJ2011/222606-, dictadas en conflicto colectivo de profesores de la Comunidad de Madrid y de Andalucía han establecido que no se produce la modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de jornada y horario tras la reducción padecida al ajustar la Administración las horas de jornada en atención a las necesidades de cada centro al inicio del curso escolar, y ello no sólo porque no constan acreditadas ni consolidadas las condiciones que reivindican sino porque tanto la jornada como el horario dependen de que la asignatura de religión, aunque de oferta obligatoria para los centros de enseñanza, es de carácter voluntario para los alumnos, siendo pues de aplicación la DA 3ª de la LO 2/2006 -EDL2006/36961- y el RD 696/2007 -EDL2007/35633-. El cambio de horario por modificación de campaña al amparo del art. 27 del Convenio Colectivo de Contact Center -EDV2007/274828-, (respetando el turno y la banda horaria) no constituye modificación sustancial de las definidas en el art. 41 del ET (en este sentido STS 4ª 08/11/2011 - 534/2011 -EDJ2011/298432- y STS 4ª 09/12/2011 - 944/2011 -EDJ2011/298441-).

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7. Modificación de funciones: carácter sustancial del cambio La modificación de funciones es sustancial cuando las nuevas tareas asignadas, aun correspondientes al mismo grupo profesional, difieren notablemente de las antes encomendadas «(...) Para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales. Ello supone, cuando la variación afectare a la clase de tareas a realizar, que su valor sustancial dependerá de que las nuevas asignadas, aun correspondientes al mismo grupo profesional (categoría profesional -artículo 23 Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475--), difieran notablemente de las antes encomendadas, de manera que, por su falta de equivalencia, se pueda acarrear al trabajador afectado unos potenciales perjuicios en la conservación de su empleo, así como en su derecho a la formación y promoción profesional, reconocidos por los artículos 4.2 b) -EDL1995/13475- y 22 del citado Estatuto -EDL1995/13475-, mediante los que se da desarrollo a lo establecido en el artículo 35.1 de la Constitución -EDL1978/3879-» (STS 4ª - 15/03/1990 -EDJ1990/2935-). No configura modificación sustancial del art. 41 por alteración de funciones fuera de los límites del art. 39 -EDL1995/13475- la asignación a los conductores de autobús la tarea de lavado del vehículo en lavadero automático y la puesta de gasoil, como tampoco la tarea de bajar y subir paquetes del autobús y poner en ellos el cartel y número de destino, y ello por cuanto son tareas mínimas, cuyo desempeño se venía haciendo de forma muy parecida ya con anterioridad y no configura la atribución de tareas inferiores propias de mozos o lava coches, sino de tareas auxiliares mínimas que no afectan a la esencia de su profesión y no suponen ningún menoscabo a su dignidad como trabajadores (STS 4ª - 24/05/2012 - 157/2011). 8. Modificación sustancial del sistema de remuneración: supuestos «(...) Con independencia de que este texto legal, al utilizar la expresión "entre otras", no establece una lista cerrada de modificaciones sustanciales, lo cierto es que la medida aquí discutida afecta al sistema de remuneración, pues como ha señalado la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2005 (recurso 94/04) -EDJ2005/117024-, "el concepto de 'remuneración' es más amplio que el de salario ex art. 26.1 del ET -EDL1995/13475-, pues, en lengua castellana, 'remunerar' significa tanto como pagar o retribuir, conceptos éstos últimos que equivalen (Diccionario de Uso del Español) a entregar a una persona dinero 'u otra cosa' por un trabajo o un 'servicio realizado' o por cualquier otra causa. Así pues, de la remuneración también forman parte las 'indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' a los que hace mención el apartado 2 del citado art. 26 -EDL1995/13475y que, conforme al mismo, no tienen la consideración legal de salario"» (STS 4ª 04/04/2006 - 111/2005 -EDJ2006/71277-).

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Se considera incardinable en el supuesto de modificación sustancial del sistema de remuneración, el cambio por el cual un porcentaje del devengo fijo queda convertido en aleatorio «La decisión de la empresa ha consistido en dividir en dos magnitudes un concepto salarial, el Complemento Personal, que, según el hecho probado tercero "consistía en una cantidad fija". Y así ahora un 60% del complemento se dice que es "fijo"; y un 40% se convierte en variable, en función del grado de cumplimiento de los objetivos marcados por la empresa (probado cuarto). Basta con contemplar esta división, y con tener en cuenta que un porcentaje del devengo fijo se ha convertido en aleatorio, para concluir que se está ante una modificación subsumible en el apartado d) "sistema de remuneración", enunciado como una de las condiciones cuya modificación es legalmente "sustancial", a tenor del número 1 del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, del que forma parte el citado apartado d).» (STS 4ª 06/05/1996 - 2682/1995 -EDJ1996/2410-). No obstante la anterior doctrina, lo cierto es que la sentencia STS 4ª 05/06/2012 - 95/2011 parece dar un paso más y entiende que en el caso de la decisión empresarial colectiva de transformar un 10% de la retribución de los trabajadores de fija a variable, desborda los límites del art. 41 del ET en tanto no es ya que se trate de un cambio en el sistema de remuneración (modificación sustancial) sino que se desborda dicha barrera para alcanzar a la disminución de la cuantía salarial, extremo no permitido al menos, dice la sentencia, hasta la reforma adoptada por el RDL 3/2012 -EDL2012/6702- que incluyó en el art. 41.1.d) del ET la referencia a las modificaciones sustanciales en materia de "sistema de remuneración y cuantía salarial", matizando que el supuesto no es igual al que analizó la sentencia STS 4ª - 06/05/1996 2682/1995 -EDJ1996/2410- citada más arriba. Debe tenerse presente que según la sentencia STS 4ª - 17/04/2012 - 156/2011 -EDJ2012/89429-, supone modificación sustancial de condiciones de trabajo la alteración realizada por la empresa de manera unilateral del sistema de cómputo de la jornada de trabajo, que aunque no modificó el número de horas semanales, si afectó al sistema de retribución tradicionalmente vinculado al cómputo diario de la jornada. 9. Modificación del lugar de trabajo sin cambio de residencia «Pues bien, pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f) -EDL1995/13475-], y que muy al contrario el número 5 del precepto se cuida de normar que "En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley -EDL1995/13475-", con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y

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desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia (Sentencias de 14/10/04 -RCUD 2464/03-EDJ2004/234975-; 27/12/99 -RCUD 2059/99- -EDJ1999/55552-; 18/09/90 -rec. 134/90- -EDJ1990/8343-; 05/06/90 recurso por infracción de ley- -EDJ1990/5921-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley- -EDJ1989/3058-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de "elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET" (Sentencia de 12/02/90 -recurso por infracción de ley- -EDJ1990/1395-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse "débil o no sustancial" cuando no exige "el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET" (Sentencias de 18/03/03 -RCUD 1708/02- -EDJ2003/7162-; 16/04/03 -RCUD 2257/02- -EDJ2003/15595-; 27/12/99 -RCUD 2059/99- -EDJ1999/55552-), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) -EDL1995/13475- y 20 ET -EDL1995/13475-, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET -EDL1995/13475-, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]. (...) Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica "débil", sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 -EDL1958/110- y 04/06/58 -EDL1958/153- por la Ley 11/1994, de 19/Mayo -EDL1994/16072- (Sentencia de 19/04/04 -RCUD 1968/03- -EDJ2004/31808-)» (STS 4ª - 26/04/2006 - 2076/2005 -EDJ2006/76734-). 10. El régimen contractual como límite a la modificación vía del art. 41 ET El art. 41 ET se aplica a las alteraciones de condiciones de trabajo que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las que puedan determinar un cambio de régimen contractual, de tal suerte que excede del ámbito del art. 41 ET el cambio de contrato de trabajo ordinario a teletrabajo «(...) hay un cambio parcial del régimen contractual, pues al menos una parte de la actividad laboral va a realizarse "a domicilio" y sin vigilancia del empresario. Y este cambio excede del ámbito de las modificaciones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, porque este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de régimen contractual, como muestra la regla del apartado d) del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- para el contrato a tiempo parcial, y tampoco sería posible autorizar el cambio de una rela-

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ción indefinida por una temporal o de una relación común por una especial. La doctrina científica ha resaltado que el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se aplica a "las condiciones de trabajo", entendidas como los aspectos relativos a la ejecución de la prestación de trabajo y sus contraprestaciones, pero que no alcanza a "las condiciones de empleo", que se proyectan sobre la propia configuración de la relación laboral y sus vicisitudes. Pero es que además el desplazamiento del lugar de la ejecución del contrato del centro de trabajo empresarial al domicilio del trabajador tiene otras implicaciones sobre la esfera personal de éste, que exceden no sólo del ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino del propio poder de disposición de la autonomía colectiva» (STS 4ª - 11/04/2005 - 143/2004 -EDJ2005/62273-). 11. Causas justificativas 11.1. Menor intensidad de la exigencia causal en comparación con figuras suspensivas o extintivas «(...) las circunstancias causales que justifican la modificación, suspensión o extinción del contrato de trabajo deben ser analizadas en forma diferente de mayor o menor intensidad, según que el efecto pretendido sea la modificación, suspensión o la más drástica de la extinción, pero ello no autoriza al empleador a modificar, sin más, una condición sustancial de la relación laboral, sin acreditar la existencia de una causa legal, que actúe como factor determinante de la modificación; y, al efecto, es notoriamente insuficiente para justificar la medida, como afirma el Ministerio Fiscal, la confesión del representante de la demandada expresiva de que "la causa de reducción de turnos obedecía a un ajuste presupuestario". Afirmar, lo contrario, supondría alejarse del sistema causal que rige, legalmente, en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y desembocar en un sistema en el que bastaría alegar la existencia de una causa legal de modificación para apreciar su suficiencia, negando, consecuentemente, al órgano judicial un control, siquiera mínimo, sobre la racionalidad y proporcionalidad de la medida» (STS 4ª - 08/01/2000 - 461/1999 -EDJ2000/78-). 11.2. Control judicial de su concurrencia y suficiencia «Subsiste en el Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/1997 -EDL1997/23328-, a efecto de modificación de las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, la necesidad de que exista una causa legal, -que debe ser probada por el empleador- y la conexión de esta causa con la medida adoptada de cambio en orden a la finalidad requerida por el legislador, circunstancias determinantes de la viabilidad jurídica de la medida, cuyo control de existencia, razonabilidad y proporcionalidad corresponde al órgano judicial -en términos, naturalmente, que no autorizan al Juzgado a sustituir al empresario en la adopción de las

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medidas que adopte con el fin de eliminar los factores desequilibrantes de la empresa-» (STS 4ª - 08/01/2000 - 461/1999 -EDJ2000/78-). 11.3. Causas justificativas: no se exige crisis empresarial «La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el alcance y contenido de las "razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" que, debidamente "probadas", justifican la modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se trata, más concretamente, de precisar si estas razones requieren una situación de crisis de mayor o menor entidad en el conjunto de la empresa o en alguno de sus elementos, o si por el contrario se entiende bastante para apreciar su concurrencia que las razones invocadas y probadas puedan contribuir a la mejora de la situación de la empresa [como continua razonando la sentencia]. La interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la "crisis" empresarial sino la "mejora" de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas. Esta conclusión, que se desprende de la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 -EDL1995/13475- y 52.c. del propio ET -EDL1995/13475- para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa.». (STS 4ª - 17/05/2005 - 2363/2004 -EDJ2005/108914-). En el mismo sentido la STS 4ª - 16/05/2011 - 197/2010 -EDJ2011/114218- y STS 4ª 16/11/2012 - 236/2011. 12. Criterio principal de distinción entre modificaciones individuales y colectivas: la naturaleza de la fuente reguladora (válido sólo antes del RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-) «(...) el que las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo tengan carácter individual o colectivo, dependen, por imperativo legal -art. 41.2 ET-, no del número de trabajadores afectados ni de su identificación sino de que las condiciones sustanciales que han de alterarse tengan su origen en un derecho de disfrute individual o de un acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» (STS 4ª 17/06/1998 - 159/1998 -EDJ1998/11849-).

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13. Modificación de las condiciones pactadas en contrato: carácter individual «(...) la modificación es sustancial, como quedó establecido, pero afecta a una condición contractual fijada y regulada en los respectivos contratos individuales, y no, como con error se razona en la sentencia recurrida, en virtud "de convenio colectivo", por lo que tal novación no merece la calificación de colectiva, a tenor del párrafo tercero del número 2 del tan citado art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, arriba estudiado, por lo que no existe la necesidad de cumplir el número 4 del precepto, a saber, "un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días (...)", y con los contenidos, la buena fe, etc. expresados por el precepto; y menos aún puede mantenerse que la modificación "sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores", aunque se refiere a una materia, el sistema de remuneración, que constituye el apartado d) del número 1 del precepto» (STS 4ª - 06/05/1996 - 2682/1995 -EDJ1996/2410-). 14. Modificación sustancial de condiciones más beneficiosas colectivas «Podría sostenerse que la modificación no es "sustancial" por no referirse a ninguna de las condiciones expresamente recogidas en el art. 41.1 ET, y, en tal sentido podría tener razón la sentencia cuando dice que no se trata de una modificación que afecte al sistema de remuneración de los trabajadores, aunque ello sería discutible si se tiene en cuenta que la tarjeta y el descuento que ella comportaba, aún no constituyendo salario en estrictos términos jurídicos, si que puede estimarse incluido dentro del sistema de remuneración. Pero, en cualquier caso, como se desprende claramente de los términos del art. 41 ET el elenco de posibilidades que en él se contemplan no se halla limitado a las expresamente tipificadas en su apartado 1, sino que las modificaciones posibles son las allí recogidas "entre otras", lo que ha permitido a esta Sala aceptar otro tipo de modificaciones sustanciales cual puede apreciarse, por todas en las SSTS 3-4-1995 (Rec.- 2252/1994) -EDJ1995/1547-, 11-11-1997 (Rec.- 1281/1997) -EDJ1997/9923- -ésta también sobre descuentos de compras- o 20-5-1999 (Rec.3826/98) -EDJ1999/13531-; y (...) La aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio. De acuerdo con ello, dado que en nuestro caso la decisión empresarial que se discute es la de supresión total del beneficio que tenía concedido, la modificación de referencia no puede sino calificarse de totalmente sustancial y por ello exigente de aplicar los criterios condicionantes del precepto estatutario que contemplamos» (STS 4ª - 09/04/2001 - 4166/2000 -EDJ2001/16048-).

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15. Modificación sustancial de convenio colectivo estatutario «(...) la modificación impuesta al trabajador, cualquiera que sea su relevancia, es contraria a lo pactado en el convenio colectivo, y, en el art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, se impone una doble exigencia para poder modificar lo pactado en convenio, además de la existencia de causa legal: la primera, referida a las materias susceptibles de ser modificadas y que legalmente vienen referidas a horario, régimen de trabajo a turnos y sistema de remuneración. Y, la segunda, que exige para que la modificación sea viable que se haya obtenido acuerdo entre empresa y representante de los trabajadores» (STS 4ª - 07/02/2005 - 1963/2004 -EDJ2005/71729-). «(...) el artículo 41.2. del ET establece que (...) Como es sabido, esta disposición fue introducida en nuestro ordenamiento en la Ley 11/1994, de reforma del Estatuto de los Trabajadores -EDL1994/16072-. Tal y como se afirma en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2004 (recurso 95/2003) -EDJ2004/63872- la nueva redacción tiene por finalidad, "como buena parte de las innovaciones normativas de dicha Ley, dotar a las empresas y organizaciones de trabajo de mayor flexibilidad interna o autonomía en la gestión de recursos humanos. (...) Uno de tales instrumentos es justamente el precepto señalado del art. 41.2. ET, que facilita la modificación mediante acuerdos colectivos de empresa pactados con los representantes de los trabajadores de determinadas condiciones de trabajo 'horario', 'régimen de trabajo a turnos', 'sistema de remuneración', 'sistema de trabajo y rendimiento' establecidas en convenios colectivos de eficacia general de ámbito supraempresarial. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el precepto reproducido es, como ha señalado la doctrina científica, una norma especial de concurrencia de regulaciones colectivas, que, al permitir la modificación de las disposiciones de los convenios colectivos del Título III ET -EDL1995/13475- por acuerdos de empresa, otorga a éstos preferencia aplicativa sobre aquéllos. En este supuesto especial de concurrencia de regulaciones colectivas la justificación de la decisión modificativa en 'una más adecuada organización' de los recursos de la empresa se encuentra avalada y acreditada, en principio, por el acuerdo colectivo concluido entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, que tiene un efecto anticipado de legitimación de dicha decisión similar aunque más reforzado que el acuerdo de la representación de los trabajadores en el período de consultas"» (STS 4ª - 21/11/2006 - 174/2005 -EDJ2006/345873-). 16. Modificación de pactos de empresa, que no tienen la consideración legal de convenios del Título III del Estatuto de los Trabajadores «Lógica consecuencia de esa diferente naturaleza jurídica de los convenios colectivos y los pactos extraestatutarios es, además de la exigencia de diferentes requisitos para la validez de uno y otro, la diferencia de efectos de una y otra forma de regulación de las relaciones. Los convenios colectivos tienen eficacia general para todos los

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comprendidos en su campo de aplicación, hayan o no estado efectivamente representados en su negociación y acuerdo y sigue teniendo eficacia el contenido normativo una vez concluida la duración pactada (art. 86.3 ET -EDL1995/13475-), mientras que los pactos extraestatutarios únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en general de efectos más allá de las fechas pactadas (SS. 14 diciembre 1996 rec. 3063/1995 -EDJ1996/10147- y 25 enero 1999 rec. 1584/1998 -EDJ1999/164-). Estas diferencias han sido tomadas en consideración por el legislador al disciplinar los medios de modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solución heterónoma existente en la legislación anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto -EDL1995/13475- sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4» (STS 4ª - 06/10/2009 - 3012/2008 -EDJ2009/265815-). En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª - 23/10/2012 - 594/2012 -EDJ2012/248911-. Asimismo, la STS 4ª - 14/05/2013 - 285/2011 ha establecido que la finalización de vigencia de un pacto extraestatutario que regulaba determinado plus -que no ha pasado a convertirse en condición más beneficiosa-, posibilita la modificación empresarial de su contenido, una vez finalizada su vigencia, y no supone modificación sustancial de las condiciones de trabajo que exija para ello la concurrencia de los presupuestos formales y sustanciales del art. 41 ET. 17. Modificación de condiciones colectivas por el procedimiento individual: requisitos El precepto legal permite que, en ciertos casos, modificaciones de condiciones pactadas o recogidas en fuentes de naturaleza colectiva, se tramiten por el procedimiento individual. Para ello es necesario que el número de trabajadores afectados por la medida no supere unos umbrales cuantitativos que la norma establece, y que se trate de una modificación en materia de funciones o de horario. Por lo tanto, si lo que se pretende alterar es el sistema de turnos establecido en un acuerdo colectivo, en todo caso habrá de llevarse a cabo por el procedimiento colectivo (STS 4ª 18/06/2001 - 2462/2000 -EDJ2001/16105-). «El art. 41.2 ET permite hacer del mismo otra interpretación diferente a la que mantiene la Caja que recurre, que es con la que está de acuerdo la mayor parte de la doctrina científica y la que mejor se acomoda a las exigencias del art. 28 de la Constitución -EDL1978/3879- en relación con la autonomía sindical. Esta interpretación es la que estima que en dicho apartado se contienen dos supuestos de modificación sus-

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tancial de condiciones colectivas que no son equiparables ni en sus exigencias ni en sus consecuencias, y es la que sostiene que en dicho precepto se contemplan dos supuestos de modificación completamente diferenciados: por una parte los que atañen a condiciones de trabajo originadas en convenios colectivos impropios o decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos, y por otra los que se refieren a condiciones de trabajo que tienen su origen en convenios colectivos estatutarios o normativos. Según esta interpretación el régimen de los apartados siguientes del apartado 2 del art. 41 ET, distinguiendo entre modificaciones individuales o colectivas sólo se podría aplicar a aquellos primeros y no a los segundos, por lo que cuando se trate de modificaciones de convenios colectivos éstas siempre serían no solo colectivas "per se" sino necesitadas de un previo acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y ello a pesar de que en su literalidad, como ya hemos visto, aquellos preceptos parecen referirse a ambos tipos de modificación» (STS 4ª 28/02/2007 - 184/2005 -EDJ2007/21968-). 18. Umbral numérico referido a los trabajadores originariamente afectados «(...) el hecho de que la medida a tomar, en el momento en que se acordó, sólo se aplicara a cinco trabajadores del total de 88 que tenía la plantilla no es trascendente, pues lo determinante a estos efectos es el número de aquellos a los que originariamente afecta la medida, no al número a los que terminado el período de consultas se les aplica y en el caso de autos lo fue la totalidad de la plantilla; si durante el proceso, que por la vía del art. 41 ET siguió la empresa, se redujo el número concreto de trabajadores afectados, ello aquí no es trascendente» (STS 4ª - 17/06/1998 - 159/1998 -EDJ1998/11849-). 19. Rescisión del contrato no condicionada a previa impugnación «El art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta» (STS 4ª - 18/09/2008 - 1875/2007 -EDJ2008/203687-). Completando el razonamiento de STS 4ª - 21/12/1999 - 719/1999 -EDJ1999/53210-, la STS 4ª - 29/10/2012 - 3851/2011, ha declarado de forma contundente que en la resolución de contrato prevista en el art. 40.1 ET -EDL1995/13475- por disconformidad con la movilidad geográfica, el plazo de caducidad de 20 días previsto en el art. 59 ET -EDL1995/13475- y 138 LPL

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-EDL1995/13689- no rige para el ejercicio de la acción resolutoria, sino que se proyecta exclusivamente sobre la que se corresponde estrictamente con la impugnación de la decisión empresarial de traslado. Para el ejercicio de la acción de resolución de contrato rige el plazo general de un año previsto en el art. 59.1 ET. 20. Rescisión del contrato: se exige la acreditación de un perjuicio «La de 26 de julio de 1990 -EDJ1990/8086-, citando las de 5 de marzo de 1985 -EDJ1985/1399-, 21 de septiembre de 1987 -EDJ1987/6535-, 23 de abril de 1985 -EDJ1985/2340- y 16 de septiembre de 1986 -EDJ1986/5525- sostiene que "la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el nº 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia (...) la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41 nº 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado artículo 50" a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial solo podría dar lugar a los derechos previsto en el artículo 41 del Estatuto. Todo ello es significativo de que la frase del artículo 41 nº 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50" ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio artículo 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del artículo 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador. Así no basta en este caso que el trabajador manifieste su desacuerdo con el nuevo horario que le impone la empresa con la conformidad de la mayoría de los trabajadores del centro de trabajo, sino que, insistiendo en lo razonado, para obtener la resolución del contrato con la indemnización del artículo 50 nº 2 del Estatuto de los Trabajadores es preciso además que concurra un perjuicio para la formación o un menoscabo de la dignidad del trabajador que aquí no se justifica, quedando excluida la aplicación del artículo 41 nº 3 del Estatuto de los Trabajadores al no ejercitarse en la demanda los derechos que del mismo resultan» (STS 4ª - 08/02/1993 - 772/1991 -EDJ1993/1079-). «(...) la facultad de resolución contractual por parte del trabajador contemplada en el artículo 41-3 del Estatuto de los Trabajadores por modificación de las condiciones sustanciales previstas en los apartados a), b) y c) del artículo 41 se haya condicionada a la existencia de perjuicios para el mismo a causa de tal modificación; por lo que no es dable establecer una presunción "iuris tantun" sobre la existencia del per-

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juicio, sino que hay que estar al resultado de la prueba sobre el particular, valorada por el juzgador de instancia en cada caso» (STS 4ª - 18/03/1996 - 2468/1995 -EDJ1996/1412-; STS 4ª - 18/07/1996 - 767/1996 -EDJ1996/6283-). 21. Extinción del contrato vía art. 50 ET -EDL1995/13475-: se exige un perjuicio específico «La de 26 de julio de 1990 -EDJ1990/8086-, citando las de 5 de marzo de 1985 -EDJ1985/1399-, 21 de septiembre de 1987 -EDJ1987/6535-, 23 de abril de 1985 -EDJ1985/2340- y 16 de septiembre de 1986 -EDJ1986/5525- sostiene que "la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el nº 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia (...) la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41 nº 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado artículo 50" a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial solo podría dar lugar a los derechos previsto en el artículo 41 del Estatuto. Todo ello es significativo de que la frase del artículo 41 nº 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50" ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio artículo 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del artículo 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador» (STS 4ª - 08/02/1993 - 772/1991 -EDJ1993/1079-). 22. Extinción del contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo como situación legal de desempleo «(...) a) El art. 41 ET, reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta. De modo que solo cabría cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresarial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del art. 41 -lo que no se ha cuestionado- y

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el trabajador no lo hubiera combatido judicialmente, alegando la existencia de una actuación en fraude de ley, que nunca se presume y aquí ni tan siquiera ha sido alegada por el SPEE ni mucho menos probada. b) El art. 208.1.1).e) LGSS -EDL1994/16443- reconoce en situación legal de desempleo al trabajador que, en las circunstancias descritas en el apartado anterior, opta por resolver voluntariamente su contrato en el supuesto, entre otros, del art. 41.3 ET, y pese a que en ese caso siempre existe la posibilidad de continuar trabajando en las condiciones modificadas. Y lo reitera en su apartado 2.1). Siendo suficiente para acreditar la situación legal de desempleo la certificación del empresario prevista en el art. 1.1. h) del RD 625/1985 -EDL1985/8175- a la que, como ya hemos anticipado, ninguna tacha de irregularidad se le hace en el recurso. c) La anterior previsión legal, no choca con la del art. 203.1 LGSS -EDL1994/16443-, porque, pese al hecho de rescindir voluntariamente su contrato modificado unilateralmente por el empleador, el trabajador, como se desprende de lo razonado, también "pierde" en este caso su empleo, y puede y quiere seguir trabajando; prueba de ello es que la actora encontró nueva ocupación poco tiempo después de su cese, acreditando así la disponibilidad que le exige el art. 207. c) LGSS -EDL1994/16443-, y que tampoco ha sido cuestionada en el recurso, pese a que en él se denuncie explícitamente dicho precepto». (STS 4ª 18/09/2008 - 1875/2007 -EDJ2008/203687-). 23. Impugnación judicial de la medida: cauce procesal adecuado La doctrina tradicional de la Sala Cuarta sobre el cauce procesal adecuado para impugnar la decisión de modificación sustancial era que había que acudir al proceso especial del art. 138 LRJS -EDL2011/222121- únicamente cuando se hubieran respectado los requisitos de forma del art. 41 -con la consiguiente posible caducidad de la acción-, y por consiguiente, cuando tal medida de modificación no hubiera respetado dichos requisitos el proceso adecuado sería el ordinario. Esta doctrina se ha visto radicalmente alterada por las previsiones de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre. En efecto, la Sala Cuarta había señalado de forma constante que «La doctrina unificada estaba ya contenida en las sentencias de ésta Sala de 10 de abril del año 2.000 -EDJ2000/10331- y la invocada de contradicción de 18 de septiembre de 2.000 -EDJ2000/36249-. Resumidamente la tesis de ambas resoluciones que hoy, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal hemos de ratificar es que el proceso del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- únicamente es viable cuando la modificación sustancial se ha realizado cumpliendo los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Ese proceso tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal como se concibe en el artículo 41 del Estatuto. Cuando, las modificaciones obedecen a un pacto entre empresa y trabajador, o bien cuando no se han cumplido por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de con-

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sultas, cuando se trata de modificaciones colectivas o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el caso de las individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida.» (STS 4ª 25/06/2003 - 4699/2002 -EDJ2003/241338-; STS 4ª - 20/10/2009 - 2956/2008 -EDJ2009/271406-; STS 4ª - 09/12/2010 - 1535/2010 -EDJ2010/269873-). No obstante hoy, tras la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley 36/2011, el nuevo art. 138 de la LRJS -EDL2011/222121- establece que «1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 -EDL1995/13475- y 41 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.». 24. Período de consultas «Se trata, por lo tanto, de determinar si la empresa en nuestro caso cumplió las exigencias procesales del precepto, puesto que, de no haberlo seguido, no podría beneficiarse de la caducidad alegada, de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala en la de 10-4-2000 (Rec.- 2646/2000) -EDJ2000/10331-. Pues bien, del propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende con toda claridad que la indicada empresa negoció con los Comités de Empresa y que dicha negociación se llevó a cabo en tres sesiones con un intervalo superior a quince días, todas ellas a convocatoria de la empresa y con ese único punto del orden del día. Las consultas a las que se refiere el precepto indicado se cumplieron, pues, obviamente, y la decisión posterior de la empresa le fue comunicada a cada Comité negociador, abriendo la puerta a la presente reclamación» (STS 4ª - 09/04/2001 - 4166/2000 -EDJ2001/16048-). Para entender cumplido el requisito del periodo de consultas es imprescindible que la empresa negocie de buena fe con los representantes de los trabajadores con vistas a la consecución del acuerdo (STS 4ª - 26/06/1998 - 4621/1997 -EDJ1998/11389-). La sentencia 4ª - 30/06/2011 - 173/2010 -EDJ2011/198200- ha establecido que la apertura del periodo de consultas no se halla sometida en el texto legal -anterior a la reforma del RDL 10/2011 -EDL2011/180950-- a estrictas formalidades, «(...) al modo que se exige en el art. 89 ET -EDL1995/13475- para la tramitación de los convenios colectivos. Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones son: a) que el pe-

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riodo de consultas sea previo a la adopción de la medida, b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días, c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; de que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión». En el mismo sentido la STS 4ª - 16/11/2012 - 236/2011 ha señalado que «(...) aún cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que -como acertadamente señala la resolución de instancia- ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada (artículo 138 de la Ley procesal laboral -EDL1995/13689-).». 25. Requisitos del acuerdo alcanzado Resulta válido el acuerdo conseguido tras el período de consultas «(...) en cuanto ha sido concertado por la entidad demandante y los sindicatos firmantes que tienen mayoría suficiente, previa una celebración de consultas entre ambas partes, por lo que se cumplen las exigencias legales establecidas en el repetido artículo 41. No existe en el relato histórico -ni siquiera "comienzo de prueba" en el proceso- dato alguno, que permita deducir que el acuerdo está viciado, o que se ha apartado indebidamente a Comisiones Obreras en el proceso de negociación; y es claro que la parte que alega un hecho impeditivo o extintivo sobre el pacto u obligación debe probarlo, según reglas generalmente aceptadas en materia de carga de la prueba. La variabilidad de la estrategia y de las propias relaciones sindicales conllevan la necesidad de evitar rígidos corsés que impidan los distintos procesos de manifestación de la acción sindical en la defensa de los intereses de los trabajadores, siempre, naturalmente, que no se incurra en la discriminación de otros sindicatos o exista una voluntad deliberada de apartar de la negociación a alguno de ellos» (STS 4ª - 21/12/1998 - 1133/1998 -EDJ1998/38404-).

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«En resumen el pacto acordado entre la empresa demandante y su comité era válido por tres órdenes de razones: a) el pacto consistente en la fijación de las tablas salariales, era una negociación encomendada por el propio convenio colectivo a quienes fueron sus negociadores; b) fue adoptado por quienes estaban legitimados para la negociación del convenio; c) el art. 41.2 del Estatuto de los Trabajadores legitimaba este tipo de acuerdo que afecta al sistema de retribuciones y, aunque se ignora si hubo fase de consultas, no se impuso sino que, de conformidad con el art. 41.2 del Estatuto finalizó con un pacto sin protesta ni reserva por parte de nadie» (STS 4ª - 01/02/2007 - 3705/2005 -EDJ2007/8697-). 26. Posibilidad de la negociación colectiva de establecer vías alternativas o previsiones preferentes a lo previsto en el art. 41 ET El Tribunal Supremo ha admitido la licitud de las cláusulas convencionales que alteran, eliminan o completan las previsiones del art. 41 ET, especialmente para proceder a la modificación sustancial de las condiciones previstas en un convenio preexistente «La posibilidad de que por medio de la negociación colectiva se establezcan otros procedimientos de modificación distintos de los previstos en el art. 41 ET se ha aceptado por esta Sala al admitir la aplicación empresarial de modificaciones previstas en Convenio, distintas de las previstas por el citado precepto, como puede apreciarse en SSTS 9-11-1998 (Rec.- 182/98) -EDJ1998/25261-, 17-7-2000 (Rec.4155/99) -EDJ2000/27657-, 5-6-2002 (Rec.- 1222/01) -EDJ2002/26649-, 24-10-2002 (Rec.- 16/02) -EDJ2002/54244- o 24-1-2003 (Rec.- 175/01) -EDJ2003/3788-, y no solo en relación con convenios colectivos estatutarios sino con pactos de empresa que no reúnen aquella condición legal (cual en la STS 5-6-2002 citada -EDJ2002/26649-)» (STS 4ª - 07/03/2003 - 36/2002 -EDJ2003/15620-). 27. Reclamación en conflicto colectivo: no se exige la afectación de intereses generales «La acordada era por tanto una modificación colectiva. Así lo entendió la empresa que cumplió el trámite de consultas establecido para dicho tipo de modificaciones en el precepto estatutario. Y la impugnación de éstas decisiones empresariales puede llevarse a cabo por los trámites de conflicto colectivo, por así ordenarlo expresamente el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, y ello a pesar de que no se cumplan los requisitos procesales establecidos en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- en cuanto a la afectación de intereses generales de un grupo indeterminado de trabajadores. En este caso no se trata de un conflicto colectivo propiamente dicho, incardinable en las previsiones del Real Decreto Ley de 4 de marzo de 1.977 -EDL1977/792-, sino de una pretensión, cuyo ejercicio, está referido por la Ley a los cauces de tal modalidad procesal» (STS 4ª - 18/06/2001 2462/2000 -EDJ2001/16105-). Con posterioridad, el Tribunal Supremo señaló que «(...) los seis operarios afectados por el Conflicto constituyen un conjunto homogéneo de trabajadores afectados

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por la medida empresarial, pues son la totalidad de la plantilla, en el centro de trabajo de Sigüenza; por otra parte, la modificación de los cuadros de servicio del centro de trabajo, que generó la pretensión del Sindicato recurrente, canalizada a través del conflicto de que se dejase sin efecto, constituye un interés de configuración general susceptible de ser analizado con perspectiva homogénea para todo el colectivo afectado» (STS 4ª - 27/05/2004 - 2687/2003 -EDJ2004/55051-). 28. No es procedente alegar la caducidad de la acción para reclamar en conflicto colectivo, si no se ha seguido el procedimiento adecuado de modificación «(...) no se debe de apreciar la caducidad porque la empresa no siguió el procedimiento adecuado para la modificación exigido por el art. 41 ET y, en tanto en cuanto no siguió ese procedimiento no puede ahora beneficiarse de una caducidad que se halla condicionada al previo cumplimiento por la empresa de las exigencias procedimentales establecidas para la validez de aquella supresión» (STS 4ª - 10/04/2000 2646/1999 -EDJ2000/10331-; STS 4ª - 09/04/2001 - 4166/2000 -EDJ2001/16048-). Téngase presente, no obstante el contenido del nuevo art. 138 de la LRJS -EDL2011/222121-, en vigor desde el 11 de diciembre de 2011 (Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social) que impone ese trámite procesal en todo caso, se haya seguido o no el trámite y los requisitos exigidos para la adopción de la media modificativa. 29. La movilidad geográfica queda fuera del art. 41 ET «(...) la movilidad geográfica de que tratamos -traslado del centro de trabajo a 13,4 km. de distancia- no puede calificarse ni obtener tratamiento de modificación sustancial, tanto desde una perspectiva sistemática como desde el plano conceptual» (STS 4ª - 26/04/2006 - 2076/2005 -EDJ2006/76734-).

SECCIÓN SEGUNDA Garantías por cambio de empresario

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Subcontratación de obras y servicios. [285] 1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar [285] Dada nueva redacción por art. 2 apartado 1 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001

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inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. [286] 3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. 4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el art. 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista. b) Objeto y duración de la contrata. c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. [286] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 1 de Ley 13/2012 de 26 de diciembre de 2012, con vigencia desde 28/12/2012

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Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores [287] . [288] 5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4. 6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende. [289] 7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el art. 81 de esta Ley. La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación [290] . [291] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 27/12/2012. [287] Véase art. 7.12 LISOS [288] Dada nueva redacción apartado 4 por art. 12 apartado 7 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006 [289] Dada nueva redacción apartado 6 por art. 12 apartado 8 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006 [290] Véanse arts. 1.1 y 2 y 4 a 11 Ley 32/2006, de 18 octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción [291] Dada nueva redacción apartado 7 por art. 12 apartado 9 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006

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Número 1 1. La definición del término contrata «Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del art. 1257 del Código civil -EDL1889/1-, que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa que deba entenderse por "contrata", término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, debe incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los art. 1.588 -EDL1889/1- y 1.583 del Código civil -EDL1889/1- realizados a través de una empresa» (STS 4ª 17/12/1991 - 244/2001 -EDJ2001/61280-). 2. Licitud de las contratas y subcontratas «Respecto al límite de la actividad descentralizadora, ha de recordarse que, como declaró la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1994 (Recurso 3724/1993) -EDJ1994/9819-, "el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores". La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, como expresa la sentencia recurrida, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa» (STS 4ª - 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280-). «La jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador» (STS 4ª - 17/01/1991 - 2858/1989 -EDJ1991/374-).

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«(...) Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 -EDJ1988/1930-), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 -EDJ1988/6944-, 16 de febrero de 1989 -EDJ1989/1655-, 17 de enero de 1991 -EDJ1991/374- y 19 de enero de 1994 -EDJ1994/242-) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico [capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva (...)]. A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 -EDJ1991/374- cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 -EDJ1993/8907-, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal", [como continúa razonando la sentencia] la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 -EDJ1993/7273- y 15 de noviembre de 1993 -EDJ1993/10254- (...) (sentencias de 31 de octubre de 1996 -EDJ1996/8968-, 19 de noviembre de 1996 -EDJ1996/8962- y 20 de julio de 1999 -EDJ1999/25798-)» (STS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-). 3. Aplicación a las Administraciones Públicas «El problema aquí discutido ha sido resuelto por las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de Julio -EDJ1996/4726-, 27 de Septiembre -EDJ1996/6600-, 18 de Noviembre -EDJ1996/8669-, y 14 -EDJ1996/10090-, 23 -EDJ1996/9518- y 31 de Diciembre de 1996 -EDJ1996/10121-, recaídas en recurso de casación para la unificación de doctrina, en las que se afirma la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento que otorgó el correspondiente contrato administrativo. Las

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razones en que se apoya tal decisión pueden ser resumidas del siguiente modo: a) El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42, in fine, haga mención a "su realización por razón de una actividad empresarial", en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad. b) La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al "solidum" legal examinado. c) Una interpretación del reiterado artículo 42, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto "contratas o subcontratas" celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de "concesión administrativa" ya que, de una parte, la generalidad de los términos "contratas o subcontratas" no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida» (STS 4ª - 18/03/1997 3090/1996 -EDJ1997/2036-). En el mismo sentido y reiterando doctrina, la STS 4ª - 05/12/2011 - 4197/2010 -EDJ2011/320990-, que viene a reconocer como «propia actividad» de un Ayuntamiento el servicio de atención a personas mayores en centros de día de la corporación local, que tenía adjudicado a una empresa, y ello porque esa competencia de atención social es propia de la Entidad Local, aunque no se haya de prestar de manera obligatoria. 4. Contrata lícita «versus» contrata ficticia que constituye cesión ilegal «Es doctrina consolidada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo (STS 11-7-86 -EDJ1986/4987-, 17-7-93 -EDJ1993/7273-, 11-10-93 -EDJ1993/8907-, 18-3-94 -EDJ1994/2506- y 12-12-97 -EDJ1997/10605-, entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al tra-

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bajador concreto que la solicita (STS 12-9-88 -EDJ1988/6944- y 19-1-94 -EDJ1994/242-). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propios de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET -EDL1995/13475-. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas» (STS 4ª 30/05/2002 - 1945/2001 -EDJ2002/27392-). «(...) la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1.998 -EDJ1988/1930-); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1.988 -EDJ1988/6944-, 16 de febrero de 1989 -EDJ1989/1655-, 17 de enero de 1.991 -EDJ1991/374- y 19 de enero de 1.994 -EDJ1994/242-) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico [capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva (...)]. A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 -EDJ1991/374- cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 -EDJ1993/8907- que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 -EDJ1989/1655- estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 -EDJ1994/242- establece que, aunque se ha acre-

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ditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1.997 (rec 1281/1997) -EDJ1997/10605-. De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal» (STS 4ª 03/10/2005 - 3911/2004 -EDJ2005/166174-). 5. La noción de «propia actividad» «Dos teorías doctrinales han procurado precisar el alcance de este concepto jurídico indeterminado que es la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. La primera de ellas es la teoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. Una segunda posición sobre el alcance de las responsabilidades establecidas en el art. 42 del ET es la teoría que podemos llamar de las actividades indispensables, que dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones. La más reciente doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo se ha inclinado por la primera de estas dos tesis, excluyendo del ámbito de la propia actividad de la empresa principal a las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo (STS 18-1-1995 -EDJ1995/12172-). Es ésta también la doctrina que se mantiene en la presente sentencia. El fundamento de esta interpetación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indespensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata» (STS 4ª 29/10/1998 - 1213/1998 -EDJ1998/27092-). «(...) dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 (rec. núm. 150/1994) -EDJ1995/12172- que "para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las

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obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial". Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (rec. núm. 517/1998) -EDJ1998/25267y de 22 de noviembre de 2002 (rec. núm. 3904/2001) -EDJ2002/54257-; esta última reitera que lo determinante de que "una actividad sea propia de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo"» (STS 4ª - 11/05/2005 - 2291/2004 -EDJ2005/108907-). «(...) La noción de "propia actividad" ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 -EDJ1995/12172-, 24 de noviembre de 1998 -EDJ1998/25267- y 22 de noviembre de 2002 -EDJ2002/54257- en el sentido de que lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 -EDJ1998/25267- señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la "actividad indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. (...) Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente"» (STS 4ª - 20/07/2005 - 2160/2004 -EDJ2005/140030-). 6. Casuismo: supuestos concretos La determinación del concepto «propia actividad» es una tarea eminentemente casuística. Señalamos algunos supuestos que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado ajenos a tal noción: «(...) El art. 42 del Estatuto de los Trabajadores regula la responsabilidad de las empresas principales o comitentes respecto a las obligaciones de los contratistas con sus trabajadores, con la doble condición de que se trate de obras o servicios de su propia actividad, y que tal responsabilidad proceda de deudas de naturaleza salarial. En el presente supuesto ni las tareas de vigilancia forman parte de la propia actividad de la empresa eléctrica, Endesa (Sentencias de esta Sala de 18 de enero de 1.995 -EDJ1995/12172- y 24 de noviembre de 1.998 -EDJ1998/25267-), ni la reclamación

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se refiere a salarios, sino a despido» (STS 4ª - 10/07/2000 - 923/1999 -EDJ2000/30506-). «(...) es también jurisprudencia consolidada y doctrina generalmente compartida que la programación o financiación por parte de un organismo público de las actividades formativas o educativas de otras empresas o entidades no convierte a aquél en empresario de los empleados de éstas, ni da lugar tampoco por sí sola al supuesto de hecho del art. 42 del ET (sentencias de 3-2-1993, 4-2-1993, 26-4-1993, 28-5-1993, 3-7-1995 y 18-7-1995). La relación entre empresas o entidades que genera la responsabilidad por deudas salariales no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser, atendiendo a la finalidad del art. 42 del ET, una relación especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria [como continúa razonando la sentencia] teniendo en cuenta el papel que el INEM desempeña en el sector de la formación profesional ocupacional, debe llegarse al resultado de que no concurren en el caso los requisitos que integran el supuesto de hecho del art. 42 del ET. No ha surgido, por tanto, la responsabilidad del empresario comitente por deudas salariales prevista en dicho artículo» (STS 4ª - 29/10/1998 - 1213/1998 -EDJ1998/27092-). Paralelamente, la delimitación conceptual debe complementarse con la enumeración de algunos casos en que el Tribunal Supremo ha apreciado que la descentralización de tareas es incardinable en la «propia actividad» de la empresa principal: «En el caso que hoy se enjuicia, la Fundación cuya responsabilidad se postula -como se desprende de su propio nombre- presta los servicios propios de un Colegio Mayor que comprende tanto colaboración en la formación de los alumnos, como su alojamiento y manutención, proporcionándoles desayuno, comida y cena. Tal servicio de comidas forma parte esencial del cometido del Colegio Mayor de forma que, de no dispensarse la prestación alimenticia a los colegiales, quedaría incompleta la labor del Centro que se integra con dos áreas de actividad: una, la docente y otra, la de hostelería de unas específicas características pues ha de contribuir a la formación integral de los colegiales» (STS 4ª - 24/11/1998 - 517/1998 -EDJ1998/25267-). «(...) la colocación de postes del tendido aéreo de líneas telefónicas forma parte de la actividad propia de la empresa que va prestar sus servicios de telefonía por medio de esa estructura o red, el lugar donde se están realizando esas tareas de colocación de los elementos materiales que la soportan, aunque sea en despoblado o en el campo, como en este caso, realmente constituye un centro de trabajo de la empresa principal que ha contratado las tareas» (STS 4ª - 22/11/2002 - 3904/2001 -EDJ2002/54257-). «La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en su sentencia de 23 de enero de 2008 (Rec-33/2007) -EDJ2008/56608-, dictada en un supuesto idéntico al de autos, pues la controversia era la misma y la empresa principal, la contratista y la subcon-

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tratista también. En esta sentencia se concluyó que la actividad del transporte sanitario formaba parte necesaria de la prestación de asistencia sanitaria que tiene encomendado el Servicio Navarro de Salud, lo que obligaba a estimar que esa actividad era propia de esa entidad, por lo que, al haber contratado la ejecución de servicios que formaban parte de la "propia actividad", era responsable solidaria de las deudas salariales de la contratista» (STS 4ª - 23/01/2008 - 33/2007 -EDJ2008/56608-; STS 4ª 24/06/2008 - 345/2007 -EDJ2008/155926-). Así mismo, la STS 4ª - 05/12/2011 - 4197/2010 -EDJ2011/320990- viene a reconocer como «propia actividad» de un Ayuntamiento el servicio de atención a personas mayores en centros de día de la corporación local, que tenía adjudicado a una empresa, y ello porque esa competencia de atención social es propia de la Entidad Local, aunque no se haya de prestar de manera obligatoria. 7. Exoneración de responsabilidad al empresario principal «(...) artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de prestaciones» (STS 4ª - 19/05/1998 - 3797/1997 -EDJ1998/7406-). Número 2 1. Alcance subjetivo de la responsabilidad La responsabilidad se extiende a todos los empresarios involucrados en la cadena de contratas «la Sala, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET, estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del "empresario principal" por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los "subcontratistas" con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal. En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija tam-

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bién responder de los posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta mas que la figura del empresario principal y la de los "subcontratistas", dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluídos todos los situados en la cadena de contratación» (STS 4ª - 09/07/2002 - 2175/2001 -EDJ2002/37379-). Como excepción, en el sector de la construcción, el promotor queda exento de la responsabilidad establecida en este precepto «(...) En nuestro ordenamiento la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación -EDL1999/63355-, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor. El promotor se define como "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es "el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 -EDL1999/63355-. De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. (...) El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen

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severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado "elemento locativo de la contrata" ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora» (STS 4ª - 20/07/2005 - 2160/2004 -EDJ2005/140030-). 2. Alcance de las «deudas salariales» 2.1. Concepto estricto de salario «El precepto del Estatuto limita la responsabilidad en el ámbito laboral a las obligaciones salariales, frente a la amplitud de la expresión referida de "obligaciones contraidas por los subcontratistas" que contenía el mencionado artículo 19.2 -EDL1976/943-, coincidente a su vez con el artículo 4 del Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre -EDL1970/2127-, que disponía que "la empresa principal será solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por la subcontratista con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata". Si el precepto introducido en 1980 ciñe la responsabilidad a las obligaciones salariales, ello obliga a resolver el supuesto dentro del ámbito de aplicación del artículo 26 del propio Estatuto -EDL1995/13475-, con exclusión de retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo» (STS 4ª 19/01/1998 - 2030/1997 -EDJ1998/275-; STS 4ª - 20/05/1998 - 3202/1997 -EDJ1998/4047-). 2.2. Liquidación de las vacaciones no disfrutadas «(...) Esta Sala en sus sentencias de 20 de mayo de 1.998 -EDJ1998/4047- y 9 de julio de 2.002 -EDJ2002/37379-, ha aplicado el art. 42-2 del E.T. decretando la responsabilidad solidaria de la empresa principal en materia de liquidación de vacaciones no disfrutadas, en supuestos de contratas» (STS 4ª - 23/12/2004 - 4525/2003 -EDJ2004/234963-). 2.3. Exclusión de los salarios de tramitación «(...) si los salarios de tramitación en un despido están comprendidos dentro de las obligaciones salariales a las que se extiende la responsabilidad solidaria de la empresa principal en la contrata relativa a la propia actividad de ésta ha sido objeto de unificación de doctrina en la sentencia de contraste, que fue dictada por el Pleno de la Sala, en criterio que han reiterado con posterioridad las sentencias de 28 de abril -EDJ1999/6863- y 9 de diciembre de 1999 -EDJ1999/43434-. En ellas se establece, re-

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cogiendo la doctrina de la sentencia de 13 de mayo de 1991 -EDJ1991/5022- y rectificando la de la sentencia de 7 de julio de 1994 -EDJ1994/5855-, que "la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de despido y durante la instrucción del despido correspondiente". Por ello, los salarios de tramitación "nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial". Este criterio es aplicable no sólo a la relación entre principal y contratista, sino también a la relación entre el subcontratista y los anteriores» (STS 4ª 02/10/2000 - 3210/1999 -EDJ2000/36275-). 3. Alcance de las «deudas de Seguridad Social» 3.1. Deudas por prestaciones La interpretación de los arts. 42 ET y 127 LGSS -EDL1994/16443- no es cuestión doctrinalmente pacífica ni objeto de unificación en cuanto a la responsabilidad por prestaciones en los casos de contratas y subcontratas de la propia actividad. En lo que atañe a la responsabilidad por incapacidad temporal (...) siempre que la incapacidad temporal que exceda del tiempo de vigencia de la contrata sobre la misma actividad traiga su causa de la enfermedad o accidente acaecido durante ella, tiene consideración de prestación de la Seguridad Social, de la que responde solidariamente el contratista principal cuando sea responsable el subcontratista, contratado para la misma actividad de la contrata principal. 3.2. Mejoras voluntarias: exclusión «(...) no existe obligación solidaria de la Seguridad Social de responder en caso de incumplimiento por el empresario de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, ya que la responsabilidad de la empresa no se ve sustituida por el INSS, como continuador del Fondo de Garantía según señalan las sentencias del 8 de marzo -EDJ1993/2307-, 16 de noviembre de 1993 -EDJ1993/10359- y 31 de enero -EDJ1994/669-, 7 -EDJ1994/973- y 8 -EDJ1994/1026-, 9 -EDJ1994/1078-, 12 -EDJ1994/1195- y 23 de febrero y 20 de mayo de 1994 -EDJ1994/4581- citadas en la sentencia del 22 de septiembre de 1994 -EDJ1994/7882-. (...) Finalmente que si en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectivamente el artículo 97 del Texto de 1974 -EDL1974/1308- y el artículo 127 del Texto vigente -EDL1994/16443- parten de este principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto", -es decir lo referente al pago de cuotas- cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el

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artículo anterior -que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización- "si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente"». «(...) Todo ello lleva a la conclusión que el artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de prestaciones» (STS 4ª - 19/05/1998 - 3797/1997 -EDJ1998/7406-; STS 4ª - 22/12/2000 - 4069/1999 -EDJ2000/55089-). 3.3 Recargo de prestaciones «(...) la doctrina ha sido unificada por la sentencia de 18 de abril de 1992 -EDJ1992/3797-, que señala que cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e, incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste" y por ello en estos casos el empresario principal puede ser "empresario infractor" a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -EDL1974/1308- (hoy artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -EDL1994/16443-). Aunque esta conclusión se establece en un caso claro de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo decisivo no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad» (STS 4ª - 16/12/1997 136/1997 -EDJ1997/10614-). «(...) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 -EDJ1992/3797-- "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de

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la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 -EDJ1999/9260-)» (STS 4ª 26/05/2005 - 3726/2004 -EDJ2005/103653-). «(...) es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 -EDL1995/16211-: contratación por la empresa principal (en este caso la demandante y recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo. Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que la empresa recurrente hubiera realizado inspección alguna de la actividad que la contratista realizaba en el municipio en donde ocurrieron los hechos, ni tampoco consta que los controles efectuados en otros municipios, en relación con la misma empresa contratista, hubieran recaído sobre actividades semejantes a la que se estaba efectuando cuando se produjo el accidente. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijimos en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (rec. núm. 3656/1997) -EDJ1999/9260- "es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad"» (STS 4ª - 11/05/2005 - 2291/2004 -EDJ2005/108907-). La Sala Cuarta del Tribunal Supremo examina el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos -EDL1995/16211-, en relación con el art. 42 ET, acogiendo un criterio restrictivo de la propia actividad, lo que no impide declarar la responsabilidad de la empresa principal en concepto del recargo de prestaciones cuando se aprecia una relación de casualidad entre el accidente acaecido y el incumplimiento -deliberado o no - de las normas en materia de seguridad y salud laboral (STS 4ª - 22/11/2002 3904/2001 -EDJ2002/54257-). Sin embargo, la Sala Cuarta del TS exonera de responsabilidad a la empresa principal respecto del trabajador de la contratista, si la principal no ha participado en la falta de medidas de seguridad. «El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando "no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características

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y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", limita el campo del efecto del recargo, en el párrafo 2, al "empresario infractor". La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -EDL1995/16211- y en el art. 42.2 del Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones en el orden Laboral -EDL2000/84647-, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, "la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Con arreglo a los principios legales más arriba expuestos el empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo.» (STS 4ª - 18/01/2010 - 3237/2007 -EDJ2010/9811-).

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Cesión de trabajadores. [292] 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan [293] . 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas [292] Dada nueva redacción por art. 12 apartado 10 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006 [293] Véanse Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y RD 4/1995, de 13 enero, por el que se desarrolla la anterior

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con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos [294] . 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Apartados 1 y 2 1. Concepto y características Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva sea lícita, «con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores» y ello considerando que el art. 43 ET «prohíbe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas» (STS 4ª - 27/10/1994 - 3724/1993 -EDJ1994/9819-); (STS 4ª 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280-); (STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). Por tanto, «(...) la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta» (STS 4ª - 19/02/2009 - 2748/2007 -EDJ2009/22966-). La cesión ilegal implica la interposición en el contrato de trabajo, lo que «supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías» (STS 4ª - 21/03/1997 - 3211/1996 [294] Véase art. 312.1 CP

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-EDJ1997/3148-); (STS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-); (STS 4ª 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280-); (STS 4ª - 17/01/2002 - 863/2000); (STS 4ª - 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280-); (STS 4ª - 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-); (STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ2006/37440-); (STS 4ª 17/04/2007 - 504/2006 -EDJ2007/25388-); (STS 4ª - 04/03/2008 - 1310/2007 -EDJ2008/31215-). Reiterando doctrina sobre la existencia de cesión ilegal pueden consultarse también la serie de sentencias de la misma fecha 4ª - 17/12/2010 - 1647/2010 -EDJ2010/290712-, 1673/2010 -EDJ2010/298244-, 2114/2010 -EDJ2010/298263-, 2094/2010 -EDJ2010/298276-, 2120/2010 -EDJ2010/298277-, 2412/2010 -EDJ2010/298278-, 1656/2010 -EDJ2010/290705-, 2093/2010 -EDJ2010/290706-, 1655/2010 -EDJ2010/290729-, 1814/2010 -EDJ2010/285030- y 1815/2010 -EDJ2010/290711-, todas ellas para un caso de contratación desde un Ayuntamiento de empresa externa para la llevanza de diversos servicios de la corporación Local, así como recapitulando la doctrina general sobre el concepto de cesión ilegal, la sentencia 4ª - 08/03/2011 - 791/2010 -EDJ2011/19876-. Concurre la cesión ilegal cuando la aportación del contratista «(...) se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial», lo que obliga a decidir si la empresa contratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios (STS 4ª - 20/09/2003 - 1741/2002 -EDJ2003/180953-); (STS 4ª - 03/10/2005 3911/2004 -EDJ2005/166174-); (STS 4ª - 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-); (STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ2006/37440-); (STS 4ª 24/04/2007 - 36/2006 -EDJ2007/68214-); (STS 4ª - 21/09/2007 - 763/2006 -EDJ2007/195081-); (STS 4ª - 26/09/2007 - 664/2006 -EDJ2007/184518-); (STS 4ª 04/12/2007 - 1377/2006 -EDJ2007/274868-); (STS 4ª - 11/12/2008 - 4624/2008); (STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). Además, «(...) mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» (STS 4ª - 17/07/1993 - 1712/1992 -EDJ1993/7273-); (STS 4ª - 17/12/2001 244/2001 -EDJ2001/61280-); (STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). Por ello, «(...) no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista» (STS 4ª - 19/01/1994 - 3400/1992 -EDJ1994/242-) pues la cesión ilegal puede producirse al margen de la realidad o solvencia de las empresas, esto es, entre empresas reales. En definitiva, «(...) la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efec-

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tos de la cesión- consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia», de manera que no implica su organización y riesgos empresariales (STS 4ª - 17/07/1993 - 712/1992 -EDJ1993/7273-); (STS 4ª - 19/01/1994 3400/1992 -EDJ1994/242-); (STS 4ª 12/12/1997 3153/1996 -EDJ1997/10605-); (STS 4ª - 03/02/2000 - 1430/1999 -EDJ2000/1028-); (STS 4ª 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-); (STS 4ª - 27/12/2002 - 1259/2002 -EDJ2002/61484-); (STS 4ª - 16/06/2003 - 3054/2001 -EDJ2003/239086-); (STS 4ª 11/11/2003 - 3898/2002 -EDJ2003/180960-); (STS 4ª - 20/09/2003 - 1741/2002 -EDJ2003/180953-); (STS 4ª - 03/10/2005 - 3911/2004 -EDJ2005/166174-); (STS 4ª 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-); (STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ2006/37440-); (STS 4ª - 24/04/2007 - 36/2006 -EDJ2007/68214-); (STS 4ª 21/09/2007 - 763/2006 -EDJ2007/195081-); (STS 4ª - 26/09/2007 - 664/2006 -EDJ2007/184518-); (STS 4ª - 04/12/2007 - 1377/2006 -EDJ2007/274868-); (STS 4ª 11/12/2008 - 4624/2008). También se ha señalado que «(...) la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque -excepcionalmente el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal» (entre otras, STS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-); (STS 4ª - 17/01/2002 - 3863/2000 -EDJ2002/123187-); (STS 4ª 16/06/2003 - 3054/2001 -EDJ2003/239086-); y (STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ2006/37440-). Por otra parte, «(...) no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio» (STS 4ª 20/07/2007 - 76/2006 -EDJ2007/152517-). 2. Diferencias con las contratas y subcontratas En la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, y cuando «la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores (art. 43 ET) y una descentralización productiva lícita (art. 42 ET -EDL1995/13475-), -(STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-)y "habida cuenta de que los arts. 41 -EDL1995/13475- y 43 ET no fijan los límites

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entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas"» (STS 4ª 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280-); (STS 4ª - 11/12/2008 - 4624/2008). Para ello, «(...) la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS 07/03/88 -EDJ1988/1930-); el ejercicio de los poderes empresariales [SSTS 12/09/88 -EDJ1988/6944-, 16/02/89 -EDJ1989/1655-, 17/01/91 -rcud 990/90- -EDJ1991/374- y 19/01/94 -rcud 3400/92- -EDJ1994/242-] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva (...) (SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00- -EDJ2001/70649-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-EDJ2002/123187-; 16/06/03 -rcud 3054/01- -EDJ2003/239086-; y 14/03/06 -rcud 66/05- -EDJ2006/53135-). También se ha acudido "a la doctrina del empresario efectivo (STS 11/07/86 -EDJ1986/4987-; 17/07/93 -rcud 1712/92- -EDJ1993/7273-; 11/10/93 -rco 1023/92- -EDJ1993/8907-; 18/03/94 -rcud 558/93- -EDJ1994/2506-; y 12/12/97 -rcud 3153/96- -EDJ1997/10605-), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita (STS 12/09/88 -EDJ1988/6944-; y 19/01/94 -rcud 3400/92-EDJ1994/242-)» ( Por todas, STS 4ª - 04/03/2008 - 1310/2007 -EDJ2008/31215-). En conclusión, «(...) para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas» (STS 4ª - 30/05/2002 - 1945/2001 -EDJ2002/27392-); (STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ2006/37440-); (STS 4ª 19/02/2009 - 2748/2007 -EDJ2009/22966-); (STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). 3. Cesión ilegal y grupo de empresas Para la Sala IV «(...) no integra cesión ilegal la circulación de trabajadores entre las diversas empresas del grupo, porque "salvo supuestos especiales (...) los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar el empresario real". Por ello, la circulación de trabajadores en el seno de un grupo empresarial, se trata de una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 26/11/1990 - 645/1990

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-EDJ1990/10768-); (STS 4ª - 21/12/2000 - 4383/1999 -EDJ2000/55084-); (STS 4ª 26/09/2001 - 558/2001 -EDJ2001/70720-); (STS 4ª - 04/04/2002 - 3045/2001 -EDJ2002/27100-); (STS 4ª - 23/01/2002 - 1759/2001 -EDJ2002/2647-); (STS 4ª 13/10/2005 - 5208/2004 -EDJ2005/206268-); (STS 4ª - 04/07/2006 - 1077/2005 -EDJ2006/277464-); (STS 4ª - 28/09/2006 - 2691/2005 -EDJ2006/278559-); (STS 4ª 19/02/2009 - 2748/2007 -EDJ2009/22966-); (STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). La defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (STS 4ª - 04/04/2002 - 3045/2001 -EDJ2002/27100-); (STS 4ª - 28/09/2006 2691/2005 -EDJ2006/278559-). Esta doctrina, contenida en las citadas sentencias, «(...) se basa -frente a quienes defienden la aplicación de un criterio objetivo y la inexigencia legal de ánimo defraudatorio- en una interpretación del art. 43 ET que exige un patógeno elemento subjetivo en la figura ilícita, consistente en su finalidad especulativa y fraudulenta, de manera que por regla general los intercambios personales en el seno del grupo no tienen finalidad interpositoria, sino que obedecen -se dice- "un criterio de técnica organizativa y de perspectiva económica"; lo que no obsta para que tal circulación de trabajadores haya de tener trascendentes efectos respecto de sus derechos». (Por todas, STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). 4. Empresas de trabajo temporal -ETT- y cesión ilegal Resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato (de puesta a disposición) no se hubiese concertado en «(...) los términos que legalmente se establezcan» (STS 4ª - 19/02/2009 - 2748/2007 -EDJ2009/22966-). Es posible la existencia de cesión ilegal de trabajadores por ETT, en aquellos casos en que la contratación temporal, se utiliza fraudulentamente, a través de contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para cubrir necesidades ordinarias y permanentes de la empresa usuaria, desvirtuando la temporalidad aparente que figura en los contratos de trabajo, sin que el art. 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal -LETT- -EDL1994/16258- agote las consecuencias jurídicas de una contratación fraudulenta (STS 4ª - 04/07/2006 - 1077/2005 -EDJ2006/277464-); (STS 4ª - 29/09/2006 - 2691/2005 -EDJ2006/278559-); (STS 4ª 17/10/2006 - 2426/2005 -EDJ2006/311896-); y (STS 4ª - 03/11/2008 - 1697/2007 -EDJ2008/222499-). Y ello supone aplicar las consecuencias establecidas para la institución analizada y en particular los efectos de la solidaridad, contempladas en el art. 43.3 ET y los de la opción concedida al trabajador en el núm. 4 de dicho precepto (STS 4ª - 19/02/2009 - 2740/2007 -EDJ2009/22966-).

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5. Cooperativas de trabajo asociado y cesión ilegal Cabe apreciar la existencia de cesión ilegal en las Cooperativas de Trabajo Asociado, estableciendo al efecto la STS 4ª - 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280que «para el enjuiciamiento de la legalidad de la contratación que, con terceros, realice la cooperativa de la prestación de servicios de sus socios, ha de tenerse en cuenta, de manera primordial, que son los socios que la integran los que trabajan y son ellos los que recibirán los resultados prósperos o adversos de la entidad (...) Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-». 6. Modalidad procesal para la declaración de cesión ilegal 6.1. Proceso de despido Se acepta «la posibilidad de que en el proceso por despido se examine la posible existencia de cesión ilegal entre las varias empresas demandadas y sus consecuencias. La fijación de tales consecuencias, sin embargo, ha de quedar limitada a aquellas que incidan en el pleito de despido, que sirvan para establecer las consecuencias del despido» (STS 4ª - 19/11/2002 - 909/2002 -EDJ2002/61475-); (STS 4ª - 27/12/2002 1259/2002 -EDJ2002/61484-). Y ello porque «no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido. Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata» (STS 4ª - 01/07/2008); (STS 4ª - 08/07/2003 - 2885/2002 -EDJ2003/108449-). Y así se ha entendido «(...) en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido (sentencias de 16-2-1989 -EDJ1989/1655-, 13-12-1990 -EDJ1990/11430-, 19-1-94 (rec. 3400/92) -EDJ1994/242- y 21-3-97 (rec. 3211/96) -EDJ1997/3148-, entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido» (STS 4ª 12/02/2008 - 61/2007 -EDJ2008/82888-). Por ello «(...) la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denomi-

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naron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02) -EDJ2002/61475- y 27-12-02 (rec. 1259/02) -EDJ2002/61484-- sobre la que es necesario decidir» (STS 4ª - 08/07/2003 2885/2002 -EDJ2003/108449-). En aplicación de la anterior doctrina, no procede reclamar «el tiempo de servicios prestados, a efectos de antigüedad, y que se le reconozca la consolidación de un trienio por el tiempo de servicios prestados» dado que dicha cuestión ninguna incidencia representa en el proceso por despido (STS 4ª - 12/02/2008 - 61/2007 -EDJ2008/82888-). Cuestión diferente, a la suscitada en la STS 4ª - 04/07/2006 1077/2005 -EDJ2006/277464-, dictada «(...) en un proceso por despido en el que se apreció cesión ilegal de trabajadores, se pronunció acerca de la antigüedad del trabajador, pero fue únicamente para la fijación de la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización». 6.2. Conflicto colectivo La modalidad procesal del conflicto colectivo puede ser el cauce procesal adecuado para reclamar por cesión ilegal de trabajadores en determinados supuestos en los que «(...) existe un grupo homogéneo de trabajadores afectados por el conflicto, no constituyendo la configuración del grupo una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran», y la conducta empresarial afecte de forma homogénea a un grupo indiferenciado de trabajadores (STS 4ª - 12/06/2007 - 5234/2004 -EDJ2007/184529-). 6.3. Acción declarativa: para poder declarar la existencia de cesión ilegal es preciso que ésta persista en el momento de presentación de la demanda, seguida de su admisión La sentencia 4ª - 07/05/2010 - 3347/2009 -EDJ2010/113436- establece que es «(...) conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 -EDJ1986/5473-). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal". (STS de 8 de julio de 2.003 -rcud. 2885/02- -EDJ2003/108449-, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 -rcud. 61/07- -EDJ2008/82888o 14 de septiembre de 2.009 -rcud. 4232/08- -EDJ2009/229117- entre otras). En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro ante-

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rior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 -EDL2000/77463-, 411 -EDL2000/77463- y 413.1 LEC -EDL2000/77463-, cuando se producen los efectos de la litispendencia». En el mismo sentido, reiterando doctrina, y descartando que para concluir la existencia de acción pueda estarse a la existencia de cesión al tiempo de la demanda de conciliación, sino sólo al de la demanda judicial, la STS 4ª 29/10/2012 - 4005/2011. 6.4. Procedimiento de oficio Cuando se ejercite un acción en procedimiento iniciado de oficio por la autoridad laboral, con el fin de obtener una resolución judicial, de carácter previo, en el marco de un expediente administrativo sancionador, que declare si existe, o no, una cesión ilegal de trabajadores, «(...) no se puede afirmar que se esté ante una acción derivada del contrato de trabajo que no tenga señalado plazo especial de prescripción» por lo que «(...) la prescripción que en su caso pueda alegarse no será la prevista en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sino la específica de la conducta que se pretende sancionar» (STS 4ª - 21/10/2004 - 4567/2003 -EDJ2004/160296-); (STS 4ª - 25/10/2005 - 3078/2004 -EDJ2005/197788-); (STS 4ª 15/11/2006 - 3331/2005 -EDJ2006/319315-). Apartado 3 Estimada la existencia de cesión ilegal, la consecuencia impuesta a los empresarios -cedente y cesionario- es la responsabilidad solidaria de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluidas las penales (STS 4ª - 20/04/1981 -EDJ1981/8246-). 1. Responsabilidad en materia de Seguridad Social El art. 127.2 de la Ley General de Seguridad Social -EDL1994/16443-, establece la responsabilidad solidaria en el abono de las prestaciones de Seguridad Social entre el empresario cedente y cesionario, contemplando igual responsabilidad el art. 104.1 -EDL1994/16443- de dicha ley para las obligaciones de cotización 2. Obligaciones salariales Acreditada la existencia de simulación de un contrato de trabajo bajo la apariencia de un vínculo civil de explotación de un locutorio telefónico, la relación laboral debe desplegar todos sus efectos, entre ellos el relativo a la retribución prevista en las normas profesionales aplicables, que surge en virtud del trabajo prestado (STS 4ª 31/10/1996 -EDJ1996/8968-); (STS 4ª - 03/02/2000 - 1430/1999 -EDJ2000/1028-). Estimada la existencia de cesión ilegal, a tal hecho se reconocen efectos económicos con carácter retroactivo, al extender los mismos a un período anterior al pronunciamiento judicial correspondiente, y en particular el relativo a la reclamación de las diferencias entre lo percibido de la empresa contratista y lo debido percibir según el

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Convenio Colectivo de la empresa principal. El hecho «de que el art. 43.3 ET nada diga acerca de efectos económicos como los ahora postulados no comporta su negativa o exclusión, máxime cuando se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación y actividades realizadas en el marco de una relación laboral existente en la realidad». (STS 4ª - 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-), con cita, entre otras (STS 4ª - 16/06/2003 - 3054/2001 -EDJ2003/239086-); (STS 4ª 03/10/2005 - 3911/2004 -EDJ2005/166174-). Si el trabajador opta por la incorporación a la plantilla de la cesionaria, tiene derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables a la entidad para la que prestó efectivamente servicios, así como a las diferencias por los salarios aplicados en ésta en un periodo anterior a la declaración judicial de la cesión, no limitándose los mismos a los devengados después de la declaración de cesión, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la cesionaria y la cedente (STS 4ª 05/12/2006 - 4927/2005 -EDJ2006/345877-). Por ello, habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación se produjo con la empresa cesionaria «(...) es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha empresa cesionaria, dado que el texto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, por más que pueda guardar silencio sobre este concreto extremo, no se opone a ello» sin que quepa la limitación al momento de la opción o al de la declaración de la existencia de cesión ilegal (STS 4ª - 17/04/2007 - 504/2006 -EDJ2007/25388-), con cita (STS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-). 3. Especial referencia a las Empresas de Trabajo Temporal Por otra parte, no puede olvidarse, en relación con las ETT, que «(...) si bien la responsabilidad de la empresa usuaria respecto "de las obligaciones salariales y de Seguridad Social, será 'solidaria' para 'el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 -EDL1994/16258- y 8 de la presente Ley [LETT ] -EDL1994/16258-', cuando dicho contrato de puesta a disposición resultará integrante de cesión ilegal por ser fraudulento, 'e incurso en la previsión del art. 6.4 CC -EDL1889/1-' ['los actos realizados (...) en fraude (...) no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'], son de aplicación las prevenciones contenidas en el art. 43 ET, entre ellas la responsabilidad solidaria derivada de la calificación del cese como despido improcedente"». (STS 4ª - 04/07/2006 1077/2005 -EDJ2006/277464-) y (STS 4ª - 03/11/2008 - 1697/2007 -EDJ2008/222499-).

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Apartado 4 1. Derecho de opción en la integración 1.1. Características El art. 43.4 ET establece, como efecto de la declaración de cesión ilegal, el derecho de los trabajadores «a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria». Dada «la naturaleza interpositoria» que tiene toda cesión ilegal, «(...) la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía» (STS 4ª - 05/12/2006 - 4927/2005 -EDJ2006/345877-). Por tanto, «(...) el derecho de opción reconocido en el art. 43.3 del ET parte del supuesto de que el empleador cedente tenga entidad real, pues "cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador fijo en una empresa que no existe" y en estos casos la interposición no debe impedir que la relación laboral, generada en la realidad, produzca sus efectos» (STS 4ª - 17/01/1991 2858/1989 -EDJ1991/374-); (STS 4ª - 03/02/2000 - 1430/1999 -EDJ2000/1028-). Esto es, dicha opción «(...) sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva. En otro caso, la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción.» (STS 4ª - 21/03/1997 - 3211/1996 -EDJ1997/3148-). Por lo que se refiere a la forma de ejercicio de este derecho, en principio, la opción debe efectuarla el trabajador de manera expresa, para que «(...) la prestación de trabajo para el empresario real produzca todas las consecuencias, porque la opción es una garantía para el trabajador y no una medida de protección del mecanismo interpositorio» (STS 4ª - 21/03/1997 - 3211/1996 -EDJ1997/3148-), sin embargo, en alguna ocasión se ha permitido que la misma no sea formalmente ejercitada (STS 4ª 17/01/1991 - 2858/1989 -EDJ1991/374-). 1.2. Cesión ilegal y calificación del despido: efectos 1.2.1 Nulidad del despido Cuando la declaración de nulidad del despido, «(...) por vulneración de la garantía de indemnidad, al haberse acordado el despido al día siguiente al acto de concilia-

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ción por cesión ilegal, si bien puede originar una situación equivalente a la que se hubiera producido, vigente la relación laboral, dada la condena a la readmisión inmediata -art. 56 ET -EDL1995/13475-- que el trabajador puede exigir frente a cualquiera de las empresas condenadas solidariamente, sin embargo esa circunstancia, que no deriva directamente de la mera alegación de la cesión ilegal en el proceso por despido, sino que es consecuencia de la protección reforzada que el legislador dispensa a los derechos fundamentales, no puede convertir lo que constituye una simple cuestión previa, en una acumulación indebida de acciones.» (STS 4ª 08/07/2003 - 2885/2002 -EDJ2003/108449-). 1.2.2. Despido improcedente «La norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 -EDL1995/13475- confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización. Y ello porque el derecho que el art. 43 del ET concede al trabajador cedido para optar entre formar parte de la plantilla de una u otra empresa es independiente y anterior a la opción que, una vez producido el despido y declarado éste improcedente, atribuye al empresario el art. 56, a menos que el despedido fuera representante de los trabajadores». (STS 4ª - 05/02/2008 - 4713/2006 -EDJ2008/25835-); (STS 4ª - 03/11/2008 1697/2007 -EDJ2008/222499-); (STS 4ª - 12/11/2008 - 4961/2006). 1.2.3. Despido y ETT Una vez declarado el fraude en la contratación del Contrato de Puesta a disposición, «(...) la responsabilidad derivada de la calificación del como despido improcedente» ha de atribuirse solidariamente a la citada ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16,3 LETT -EDL1994/16258- y con aplicación del art. 43,2 ET, por imponerlo así el mandato del art. 6,4 CC -EDL1995/13475- [«los actos realizados (...) en fraude (...) no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»] (STS 4ª - 04/07/2006 - 1077/2005 -EDJ2006/277464-); (STS 4ª 19/02/2009 - 2748/2007 -EDJ2009/22966-). Asimismo, declarada la cesión ilícita de mano de obra, la elección prevista en el artículo 43.4 ET entre las empresas condenadas -ETT y usuaria- para que los efectos de tal cesión se produzcan corresponde al trabajado. Una vez hecha ésta elección y en caso de despido improcedente, la empresa elegida, no el trabajador, podrá ejercitar la opción prevista en el artículo 56.1 ET -EDL1995/13475- entre readmitir e indemniza (STS 4ª - 03/11/2008 - 1697/2007 -EDJ2008/222499-) [Reitera doctrina (STS 4ª - 04/07/2006 - 1077/2005 -EDJ2006/277464-); (STS 4ª - 29/09/2006 -

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2691/2005 -EDJ2006/278559-); (STS 4ª - 17/10/2006 - 2426/2005 -EDJ2006/311896-), para el primer punto y (STS 4ª - 05/02/2008 - 4713/2006 -EDJ2008/25835-) para el segundo]. 1.2.4. Extinción por finalización del período de prueba Se declara válida y subsistente la cláusula contractual del período de prueba y la consiguiente extinción del contrato por no superación del periodo de prueba no siendo obstáculo para ello la declaración de cesión ilegal entre las dos empresas, «(...) estableciendo como premisa general que, al igual que la cesión lo es por responder a un caso de interposición, de igual modo opera la ejecución de la totalidad de las cláusulas del contrato. Dichas cláusulas no devienen nulas salvo las que resulten incompatibles con las consecuencias de la cesión. De este modo, lo convenido acerca de antigüedad, categoría y salario subsisten, siendo irrelevante que fuera la empresa cedente la que atribuyó la categoría» (STS 4ª - 30/05/2006 - 675/2005 -EDJ2006/83998-). 2. Fijeza en plantilla y Administración Pública «El derecho más trascendental que confiere la norma estatutaria al trabajador cedido es la condición de fijo, y además que la fijeza pueda adquirirse en la cedente o en la cesionaria» (STS 4ª - 19/06/2002 - 3846/2001 -EDJ2002/51506-). Ahora bien, «En los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo» (STS 4ª - 05/05/2009 3243/2009); (STS 4ª - 14/05/2009 - 1206/2008 -EDJ2009/143980-); (STS 4ª 10/06/2009 - 1416/2008 -EDJ2009/151081-); (STS 4ª - 30/06/2009 - 770/2008 -EDJ2009/171917-). Siguiendo el criterio de la STS 4ª - 17/09/2002 - 3047/2001 -EDJ2002/51545- y STS 4ª - 19/11/2002 - 909/2002 -EDJ2002/61475-, entre otras. En definitiva, cuando la cuestión se concreta en «(...) determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el "ingreso" en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública -EDL1984/9077- y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones de cargos públicos se lleve a cabo respetando los perjuicios de igualdad, mérito y capacidad -arts. 14 -EDL1978/3879-, 23.3 -EDL1978/3879- y 103.3 de la Constitución -EDL1978/3879-- "el trabajador sujeto pasivo de una cesión ilegal no adquiere en la Administración la condición de fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido. 28-12-03 4878/03, 17-9-02 rcud. 3047/01 -EDJ2002/51545- y de 19-11-02, rcud 909/02 -EDJ2002/61475- 11-12-2002 (Rec.-639/02)

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-EDJ2002/61403- o 27-12-2002 (Rec.-1259/02) -EDJ2002/61484-, entre otras, y ello en aplicación de la doctrina reiterada acerca de la condición de los trabajadores contratados de forma irregular por una Administración Pública». 3. Ingreso en la cesionaria: derechos y obligaciones Los derechos y obligaciones del trabajador ilegalmente cedido que opta por adquirir la condición de «fijo» en la empresa cesionaria son los mismos que correspondan a un trabajador de esta en igual o equivalente puesto. Sin embargo se establece una limitación temporal cual es «(...) la relativa a la antigüedad que, lógicamente, sólo se computará en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal. Con ello se excluye la imputación a esta empresa de una eventual antigüedad anterior con el empresario cedente, pero no se impide que, ejercitada la opción por el trabajador, la prestación de trabajo para el empresario real produzca todas las consecuencias, porque la opción es una garantía para el trabajador y no una medida de protección del mecanismo interpositorio.» (STS 4ª - 21/03/1997 3211/1996 -EDJ1997/3148-). Por otra parte, establecida la responsabilidad solidaria de la ETT que suscribió los contratos de puesta a disposición fraudulentos y de la empresa usuaria, el cómputo de la antigüedad a los efectos del calculo de la indemnización por despido, en caso de diversos contratos celebrados sin solución de continuidad o con interrupciones que no desvirtúan la unidad esencial del vinculo, se efectúa desde el inicio del primer contrato. (STS 4ª - 17/01/2008 - 1176/2007 -EDJ2008/3333-); (STS 4ª - 11/05/2009 3632/2007 -EDJ2009/143982-). 4. Responsabilidad del pago de salarios por la empresa cesionaria: alcance temporal Estimada la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre empresas, se plantea si a tal hecho se le reconocen efectos económicos con carácter retroactivo, en el sentido de extender los mismos a un período anterior al pronunciamiento judicial correspondiente. Para resolver tal cuestión, se ha considerado que «(...) una cuestión es determinar el alcance de la obligación del empresario del pago de salarios y su extensión en el tiempo con anterioridad al momento en que se dictó la sentencia judicial que reconoce la existencia de cesión ilegal, en aquellos casos en que la empresa cedente es una empresa irreal y ficticia, esto es una mera apariencia de empresa (...)», atribuyendo carácter constitutivo a la sentencia que declara la ilicitud, siendo sus efectos salariales desde que así se produce; «(...) y otra cuestión diferente es cuando la determinación del alcance de la obligación empresarial dicha, se refiere a los casos en que tanto la empresa cedente como la cesionaria son dos empresas reales, existentes, con entidad y elementos propios»; en este caso, la declaración judicial no es constitutiva y los efectos salariales hay que situarlos, temporalmente, al inicio de la relación. En la

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actualidad se ha superado la doctrina que señalaba que «la eficacia ex tunc de las condiciones de trabajo sólo puede predicarse para aquellos supuestos de cesión en que la empresa cedente es un empleador ficticio carente de organización empresarial, debiendo estarse en otro caso a la eficacia ex nunc (...)». La STS 4ª - 30/11/2005 3630/2004 -EDJ2005/230451-; STS 4ª - 05/12/2006 - 4927/2005 -EDJ2006/345877-; STS 4ª - 14/05/2007 - 489/2006 -EDJ2007/70537- «(...) han aplicado a estas dos cuestiones la misma solución (declarando la responsabilidad "ex tunc" de la empresa cesionaria)» y por ello, son responsables solidarias, de las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio de la cesionaria en el inicio de la presanción, ambas empresas -cedente y cesionaria-. Reitera esta doctrina la sentencia 4ª - 24/11/2010 - 150/2010 -EDJ2010/285036-. Por otro lado debe destacarse que para aquellos casos en que el salario percibido en la cedente era mayor, no se tiene derecho en la cesionaria en la que se opta por la incorporación a seguir manteniendo ese salario mayor que se traía de la cedente, sino que el salario del trabajador integrado en su plantilla como fijo será en las mismas condiciones que las del resto de trabajadores de su categoría en la empresa cesionaria, y con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo. (STS 4ª - 09/12/2009 339/2009 -EDJ2009/300338-; STS 4ª - 25/05/2010 - 3077/2009 -EDJ2010/133563-).

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La sucesión de empresa. [295] 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente [296] . 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria [297] . 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, [295] Dada nueva redacción por art. 2 apartado 2 de Ley 12/2001 de 9 de julio de 2001, con vigencia desde 11/07/2001 [296] Véase art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal [297] Véase Dir. 2001/23/CE del Consejo, de 12 marzo 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad

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responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas [298] . El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito [299] . 4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. 5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. 6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. 7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión [300] . 8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. [298] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 127 LGSS [299] Véase art. 311.2 CP [300] Véase art. 7.5 LISOS

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En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 de la presente Ley [301] . 10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto [302] . La interpretación del precepto anotado ha de realizarse, «(...) a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE -EDL1977/2463--, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 -EDL1998/47407- y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 -EDL2001/19273-- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» (STS 4ª 28/04/2009 - 4614/2007 -EDJ2009/92568-). El «art. 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998 -EDL1998/47407-, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 -EDL1977/2463-, establece que "la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fu[301] Véase art. 64.1 de la presente Ley [302] Véanse art. 127 LGSS, arts. 7.11 y 8.2 LISOS y arts. 311.2 y 312.1 CP

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sión"; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva -EDL1998/47407- precisa que "sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 -EDL2001/19273-». (STS 4ª - 29/05/2008 - 3617/2006 -EDJ2008/155884-). «Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio -EDL2001/23492-. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art. 44 (...) pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2. en el que se establece lo siguiente: "A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria"» (STS 4ª - 29/05/2008 - 3617/2006 -EDJ2008/155884-). Por tanto, «(...) la normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 -EDL2001/19273-), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva -EDL2001/19273-)» (STS 4ª 28/04/2009 - 4614/2007 -EDJ2009/92568-). En conclusión se estima «que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 -EDL1977/2463- y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio -EDL1998/47407- para el caso de afirmar que existe cesión empresarial» (STS 4ª - 27/10/2004 - 899/2002 -EDJ2004/174298-). Por otra parte, los criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos, se contienen, entre otras, en las sentencias de 17/12/1987, My Molle Kiro, 287/1986; 12/11/1992, 1992/1984, Watrson Risk y Christensen 209/1991 -EDJ1992/13896-; 7/3/1996 Mercks y Neuh-

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yus, asuntos acumulados C-171/1994 y C72/1994 -EDJ1996/12211-); 15/10/1996, Merke, 298/1994 -EDJ1996/12356-; 10/12/1998, C-173/1996 y C- 247/1996, Sánchez Hidalgo -EDJ1998/25234-; 10/12/1998, C-127/1996, 229/1996 y 74/1997 asunto Hernández Vidal S.A. y otros -EDJ1998/25233-; 2/12/1999. C-234/1998, Allen y otros -EDJ1999/32777-; 20/11/2003, Carlito Abler, C. 340/2001 -EDJ2003/127448-; 15/12/2005, Guney-Gorres, C.232/2004 y 233/2004 -EDJ2005/206385-. 1. Concepto y características «"El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET. -EDL1995/13475-, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor» (STS 4ª 12/12/2002 - 764/2002 -EDJ2002/61468- y STS 4ª - 01/02/1999 - 4561/1997 -EDJ1999/593-). «Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.» (STS 4ª - 28/04/2009 - 4614/2007 -EDJ2009/92568-). Para apreciar la existencia de la transmisión empresarial, es necesario que concurran las siguientes circunstancias, conforme a los criterios sustentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y IV del Tribunal Supremo (Por todas sentencias STS 4ª - 29/05/2008 - 3617/2006 -EDJ2008/155884- y STS 4ª - 28/04/2009 4614/2007 -EDJ2009/92568-):

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1º) «La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, debiéndose tener en cuenta que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». 2º) «La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa». Por ello, «la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa». 3º) La transmisión de «un conjunto de medios organizados», necesarios para llevar a cabo la actividad, no requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, esto es, no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. «La circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 -EDL1977/2463-». No representa obstáculo alguno el que el título de la cesión de una unidad productiva autónoma, sea un contrato de arrendamiento, «pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio». 4º) En cuanto a la vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, la inexistencia del mismo «no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador. Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público.» En definitiva, «para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad» (STS 4ª - 28/04/2009 - 4614/2007 -EDJ2009/92568-). Por ello, para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a dicha normativa, «es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de me-

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dios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas» (STS 4ª - 29/05/2008 3617/2006 -EDJ2008/155884-). Por otra parte, «la doctrina de esta Sala sobre la sucesión en la titularidad de Empresa, preceptuada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (...) deja a salvo aquellos supuestos en los que, bien el pliego de condiciones, bien normas sectoriales dispongan otra cosa» (STS 4ª - 08/06/1998 - 2178/1997 -EDJ1998/18434-; STS 4ª 10/12/2008 - 3837/2007 -EDJ2008/272954-). Es por ello que no estamos ante un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 cuando lo producido es una mera venta de participaciones sociales que en definitiva no afecta a la posición empresarial. Así, una venta de acciones de una sociedad anónima no lleva consigo, aunque la venta sea total, la extinción de aquélla y su sucesión por la entidad adquirente, sino que ello solo expresa aun cambio en la titularidad de las participaciones del capital social. (STS 4ª - 20/12/2012 - 3754/2011). 2. Especial referencia a la «sucesión de plantillas» 2.1. Doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Se ha planteado si el art. 44 ET cumple los fines perseguidos por las Directivas Europeas, «en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen) -EDJ1997/18615- que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 -EDJ1997/18615- es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".» (STS 4ª - 27/10/2004 - 899/2002 -EDJ2004/174298-). «De conformidad con el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea -EDL1957/52- -anterior artículo 177-, la doctrina establecida por el Tribunal de Jus-

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ticia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para esta Sala que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece, salvo que, como consecuencia del planteamiento de otra cuestión prejudicial se produzca un cambio en la doctrina comunitaria. Esta vinculación se produce, aunque el criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda suscitar, dicho sea con el debido respeto, ciertas reservas» (STS 4ª - 20/10/2004 - 4424/2003 -EDJ2004/174301-). 2.2. Doctrina de la Sala 4ª Pues bien, la jurisprudencia tradicional vino manteniendo «que para que exista la transmisión de empresas regulada en el art. 44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido "la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". "Esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 424/2003) -EDJ2004/174301-, a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003) -EDJ2004/174337-, 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002) -EDJ2004/174298- y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003) -EDJ2004/197510-, las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen) -EDJ1997/18615-, 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal) -EDJ1998/25233-"» (STS 4ª - 29/05/2008 3617/2006 -EDJ2008/155884-). En aplicación de la anterior doctrina, se ha entendido «que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de "entidad económica", razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de "sucesión en la plantilla". En definitiva, se incluye en la noción de traspaso "la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica"». (STS 4ª - 20/10/2004 - 4424/2003 -EDJ2004/174301-; STS 4ª 27/10/2004 - 899/2002 -EDJ2004/174298- y STS 4ª - 17/06/2008 - 4426/2006 -EDJ2008/155870-). «En aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identi-

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dad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad» (STS 4ª - 27/10/2004 - 899/2002 -EDJ2004/174298- y STS 4ª - 28/04/2009 - 4614/2007 -EDJ2009/92568-, recogiendo la jurisprudencia comunitaria). En este sentido el Tribunal Supremo en STS 4ª - 07/12/2011 - 4665/2010 -EDJ2011/308043- ha declarado que existe sucesión de empresa cuando se produce un cambio en la titularidad de la contrata y la nueva contratista asume al 80 por ciento del personal de la anterior, aunque nada contrate con esta y aunque aporte algunos bienes materiales. Del mismo modo, en STS 4ª - 28/02/2013 - 542/2012 -EDJ2013/32812- y STS 4ª - 05/03/2013 - 3984/2011 -EDJ2013/46889-, se afirma la existencia de sucesión de empresas por sucesión de plantillas en una contrata de servicios auxiliares en la que la entrante contrata a la mayoría de los empleados de la saliente. 2.3. Supuestos específicos 2.3.1. Empresas de servicios Cuando se trata de empresas de limpieza, o de servicios, «en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que mantendrá su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea» (STS 4ª 27/06/2008 - 4773/2006 -EDJ2008/166859-). 2.3.2. Reversión a la empresa principal Por IV se ha negado la existencia de sucesión de empresa y de la tesis de sucesión de plantilla en un supuesto de reversión a la empresa principal del servicio de mantenimiento eléctrico de la planta, argumentando «que cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadrable

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jurídicamente en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23 -EDL2001/19273-.» (STS 4ª - 27/06/2008 - 4773/2006 -EDJ2008/166859-). Es preciso destacar aquí que el TJUE se ha pronunciado también en el mismo sentido, negando la sucesión de empresas en un supuesto en que un Ayuntamiento decide rescindir la contrata de limpieza y desarrollar esa actividad con personal contratado ex novo, según puede verse en STJUE 20/01/2011-asunto C-463/2009 -EDJ2011/639-. En el mismo sentido que el TJUE se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias 4ª - 17/06/2011 - 2855/2010 -EDJ2011/147469-; 11/07/2011 - 2861/2010 -EDJ2011/198194-, negando tanto la aplicación del art. 44 ET -por no existir transmisión alguna de material- como de la subrogación convenio colectivo del sector de limpieza a un Ayuntamiento que rescindió la contrata y se hizo cargo de tales tareas con su propio personal. No obstante en caso de reversión del servicio publico desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento que acuerda su gestión a través de una empresa municipal, no se excluye la aplicación del 44 ET si va acompañada de medios materiales; y si la sociedad municipal adjudicataria cede, sin título el servicio a empresa privada, responde solidariamente de las deudas anteriores aunque no haya llegado a gestionar directamente aquel servicio que le había sido adjudicado por concurrir fraude en su cesión (STS 4ª - 30/05/2011 - 2192/2010 -EDJ2011/174279-). 2.3.3. Asunción de servicios en virtud de concesión administrativa También se rechaza, la sucesión de plantilla, en un supuesto de asunción por una empresa de los servicios de asistencia en tierra, que hasta entonces prestaba otra en virtud del concurso convocado por la concesionaria. Se estima que «lo que se ha producido es una decisión de la empresa demandada XX de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de la empresa, que, como es notorio, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso al planteamiento de conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de XX que decidan pasar a ella como nueva concesionaria del servicio de asistencia, pero no obliga a los trabajadores que no han participado en ese concurso, y que, por su condición de personas, tampoco pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representa-

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ción de personal, porque ya la Sala ha precisado, que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores». (STS 4ª - 20/10/2004 - 4424/2003 -EDJ2004/174301-; STS 4ª - 15/03/2005 367/2004 -EDJ2005/47121-; STS 4ª - 26/04/2005 - 1860/2004 -EDJ2005/83767-; STS 4ª - 02/10/2005 - 274/2004; STS 4ª - 11/10/2005 - 2518/2004 -EDJ2005/197767y STS 4ª - 20/12/2005 - 3076/2004 -EDJ2005/256064-). 2.3.4. Servicio de restauración Asimismo, «la transmisión que afectó en este caso, en régimen de arrendamiento, al conjunto de medios materiales que permitían mantener el servicio de restauración del centro (dedicado a la atención de discapacitados psíquicos) constituye un supuesto lícito de sucesión empresarial del art. 44 del ET». En las STJCE de 15-12-2005; Nurten Güney-Görres y Gul Demir; asuntos acumulados C-232/04 y C-233/04 -EDJ2005/206385- se afirma que «(...) la restauración colectiva no puede considerarse como una actividad que se base esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos importantes (...)» y que «(...) la transmisión de los locales y de los equipos (...) basta para caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la entidad económica (...) (nº 36 STJCE 20-11-2003 -EDJ2003/127448-), sin que a tales efectos tenga ninguna importancia la transmisión de la propiedad de los elementos materiales (nº 41 STJCE 20-11-2003 -EDJ2003/127448-), ni constituya tampoco un criterio determinante, a la hora de comprobar la existencia de una transmisión de los elementos de explotación, que los mismos hayan sido cedidos para desarrollar una actividad económica propia (nº 39, 41 y 42 STJCE 15-12-2005 -EDJ2005/206385-)». La STS 4ª - 12/12/2007 - 3994/2006 -EDJ2007/333498-, sin necesidad de recurrir al criterio de la «sucesión de plantilla», declara la existencia de sucesión, ex art. 44, pues «concierne a una entidad económica que, sin constituir en principio la actividad medular de la arrendadora, mantiene su identidad, entendida ésta como un conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad económica, incluso aunque se considerara accesoria (es decir, no esencial) en este caso en relación a la propia y principal de la arrendadora». 2.3.5. Suministro de radiofármacos La STS 4ª - 28/04/2009 - 4614/2007 -EDJ2009/92568-, si bien acepta la existencia de sucesión de empresas, niega la concurrencia de la «sucesión de plantilla». Se pone de relieve que «la actividad a la que se dedica la empresa -suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos- es una actividad que, aun teniendo en cuenta la enorme relevancia que en toda actividad reviste el elemento personal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes, lo que determinaría que la mera asunción por la nueva adjudicataria de la concesión de un numero relevante de trabajadores de la anterior,

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y la continuación de la actividad, no supondría por si sólo la existencia de sucesión empresarial. Ocurre, sin embargo, que además de estos dos elementos concurre un tercero de capital importancia, cual es la transmisión de elementos patrimoniales, consistentes, en el local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio, que era propiedad del SAS, así como el stock de fármacos que por pago de amortización adquirió la nueva adjudicataria, lo que conduce a concluir que estamos ante el supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores». 2.3.6. Nueva adjudicación al mismo contratista Un supuesto específico es aquel en el que no se produce un cambio en la titularidad de la actividad económica, sino continuidad de la misma, al haberse adjudicado de nuevo la explotación de esa actividad al mismo contratista. «No ha existido una sucesión empresarial propiamente dicha, porque nadie ha sucedido a la demandada en su actividad, quien, puede decirse, se ha sucedido así misma, al adjudicarse de nuevo la contrata. Por ello, no estamos ante el supuesto típico de "sucesión en la contrata" o de "sucesión en la plantilla" que se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión. Sin embargo, la doctrina examinada sobre la "sucesión en la plantilla" pone en evidencia la congruencia de la doctrina sobre la extinción del contrato para obra determinada cuando se extingue la contrata, aunque la misma se adjudique de nuevo a la empleadora que continúa dando ocupación a la mayor parte de los empleados que tenía.» Existen «más razones en favor de la pervivencia de los contratos laborales, suscritos con el fin de atender las necesidades de determinada contrata, cuando no existe cambio en la titularidad de la actividad económica, sino continuidad de la misma, al haberse adjudicado de nuevo la explotación de esa actividad al mismo contratista» (STS 4ª - 17/06/2008 - 4426/2006 -EDJ2008/155870-; STS 4ª - 18/06/2008 - 1699/2007). 2.3.7. Centro Especial de Empleo: Hay subrogación por la nueva adjudicataria del servicio de limpieza que reúne tal condición de centro especial respecto de los trabajadores de la empresa saliente; y lo mismo respecto de la entrante que no es centro especial de empleo respecto de los trabajadores minusválidos de la saliente Así lo establece la sentencia 4ª - 21/10/2010 - 806/2010 -EDJ2010/254031-, y ello a pesar de que el Real Decreto 2273/1985 -EDL1985/9612- contempla la necesidad de que la totalidad de la plantilla de los Centros Especiales de Empleo sean minusválidos, ya que dicho Centro Especial de Empleo «(...) concurre a una adjudicación a sabiendas de que existen dos personas adscritas al servicio y ningún trabajador de la recurrente cuenta con un derecho previo, ni cabe negar a los reiterados preceptos una exigencia objetiva e indispensable ni la legitimidad de su objetivo, estabilidad en

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el empleo de los trabajadores en contratas y adjudicaciones, ni falta de idoneidad al instrumento empleado, el de la subrogación». En el mismo sentido, reiterando doctrina, STS 4ª - 04/10/2011 - 4597/2010 -EDJ2011/270711-; STS 4ª - 07/02/2012 1096/2011 -EDJ2012/26407-; STS 4ª - 04/10/2012 - 3163/2011 -EDJ2012/225305- y STS 4ª - 20/02/2013 - 3081/2011 -EDJ2013/27204-. Por lo que se refiere a la obligación ineludible de la empresa entrante que no es centro especial de empleo, de subrogarse en los trabajadores minusválidos de la saliente que sí lo era, en contrata de limpieza de edificios y locales, pueden verse las STS 4ª - 09/10/2012 - 3667/2012 -EDJ2012/295702-; STS 4ª - 10/10/2012 - 4016/2011 -EDJ2012/294653- y STS 4ª - 10/10/2012 - 3803/2011 -EDJ2012/295678-, todas ellas con voto particular. 2.3.8. Subrogación en empleada que ya trabajaba para la misma empresa con jornada completa En este caso la STS 4ª - 01/06/2012 - 1630/2011 -EDJ2012/140516-, para un supuesto en el que la empresa entrante era ya empresa de la trabajadora a subrogar, que tenía jornada completa con ella y otra a tiempo parcial con otra segunda empresa que pierde la contrata y le es adjudicada a la empresa con la que tenía la jornada completa, ha resuelto que tiene lugar pese a todo la Subrogación de la empresa entrante, aun cuando la suma de dos o más de las antiguas jornadas -que antes eran a distintos adjudicatarios- suponga superar el máximo legal o convencional. 2.3.9. Empresas de Seguridad Las sentencias STS 4ª - 24/04/2012 - 2966/2011 -EDJ2012/124072-; STS 4ª 27/04/2012 - 3524/2011 -EDJ2012/119473-; STS 4ª - 16/05/2012 - 3155/2011 -EDJ2012/124080-; STS 4ª - 10/05/2012 - 3197/2011 -EDJ2012/119474-; STS 4ª 17/05/2012 - 3148/2011 -EDJ2012/125451-, entre muchas otras, han establecido doctrina al respecto de la exigencia convencional de permanecer 7 meses en el servicio par poder ser subrogado, concluyendo que, en el caso de los escoltas del País Vasco, debe entenderse como permanencia en el servicio, aunque no se acumulasen los meses de permanencia en la concreta protección de la persona cuyo servicio se ha subrogado. Por su parte, las sentencias STS 4ª - 28/09/2011 - 4376/2010 -EDJ2011/231649- y STS 4ª - 27/06/2012 - 3196/2011 han fijado doctrina en el sentido de que respecto de los vigilantes de seguridad no opera la subrogación en la empresa entrante si el trabajador prestó servicios sin poseer la tarjeta de identificación profesional. 3. Forma de la transmisión 3.1. Actos «mortis causa» Los actos constitutivos para operar la sustitución del empresario pueden producirse tanto en operaciones «inter vivos» como «mortis causa».

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Respecto a esta ultima hay tener en cuenta que «la muerte del empresario no determina la extinción de los contratos de trabajo, en los que figurara como empleador, cuando alguno de los herederos continuara la explotación del negocio. En tal caso se habría producido un cambio en la titularidad en la empresa, por sucesión mortis causa, con los efectos subrogatorios que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores». Ahora bien, «cuando los herederos, haciendo uso de lícita libertad -artículo 38 de la Constitución -EDL1978/3879-- decidieran no continuar la actividad empresarial no puede hacerse operativa la causa que ampara el citado artículo 49.7. -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 18/12/1990 - 4450/1988 -EDJ1990/11643-). En todo caso, el hecho de continuar en la actividad empresarial, con inmediación a la fecha del óbito, «cuando solamente se han dedicado dichos herederos, a realizar las operaciones necesarias para la liquidación de dicha empresa, sin la práctica de actos que supongan contradicción a la finalidad perseguida» no supone que haya existido transmisión a los efectos del art. 44.1 ET» (STS 4ª - 26/05/1986 -EDJ1986/3541- y STS 4ª - 16/06/1988 -EDJ1988/5237-). 3.2. Actos «inter vivos» Por lo que se refiere a la otra modalidad de transmisión -inter vivos-, como se ha indicado anteriormente, ésta supone «una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor y en la que "es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador"» (STS 4ª - 18/01/2002 - 2483/2000 -EDJ2002/2616-; STS 4ª - 12/12/2002 764/2002 -EDJ2002/61468-). 4. Supuestos particulares 4.1. Venta de empresa En particular, se ha entendido integrante de la sucesión de empresas, los supuestos de venta de empresa, en el caso, venta de la finca del colegio e instalaciones, continuando la misma actividad (STS 4ª - 14/05/1990 -EDJ1990/5083-); en la adquisición de los derechos de arrendamiento para la explotación de un centro comercial (STS 4ª - 18/01/2002 - 2483/2000 -EDJ2002/2616-); en el supuesto de arrendamiento de industria, en el que se produce la extinción del contrato de arrendamiento de local destinado a la proyección cinematográfica, revertiendo su explotación al arrendador (STS 4ª - 01/03/2004 - 4846/2002 -EDJ2004/31837-). También se ha declarado que existe sucesión de empresas en un supuesto de externalización de un servicio hasta entonces gestionado por la empresa principal. En el caso se trataba de un centro privado de discapacitados psíquicos, que exterioriza el servicio de restauración, encomendándolos a otra empresa en régimen de arrenda-

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miento, por tres años y sin transmisión de elementos patrimoniales. La sentencia 4ª 12/12/2007 - 3994/2006 -EDJ2007/333498-, considera que existe sucesión en cuanto, la transmisión afectó «al conjunto de medios materiales que permitían mantener el servicio de restauración del centro» y la misma «concierne a una entidad económica que, sin constituir en principio la actividad medular de la arrendadora, mantiene su identidad, entendida ésta como un conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad económica, incluso aunque se considerara accesoria». 4.2. Transmisión vía subasta judicial y caso de adjudicación hipotecaria del inmueble Por otra parte, se ha superado el «anterior criterio jurisprudencial que sostenía la existencia de sucesión de empresa cuando la explotación se transmite -vía subasta judicial- a la SAL previamente constituida por los trabajadores despedidos, que aportan sus subsidios de desempleo (así, las SSTS de 16/11/92 -rcud 2642/91-EDJ1992/11309-; 15/02/93 -rcud 1093/92- -EDJ1993/20410-; 20/03/93 -rcud 1326/92- -EDJ1993/2750-; 17/05/93 -rcud 1412/92- -EDJ1993/4634-; 16/07/93 -rcud 1122/92- -EDJ1993/7234-; 23/11/93 -rcud 501/93- -EDJ1993/10558-; y 22/12/93 -rcud 1206/93- -EDJ1993/11780-), la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido». Por ello, la actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que han obtenido de forma indirecta en el proceso de liquidación de ésta, tratan de lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial no es sólo una acción lícita, sino que merece la protección del ordenamiento laboral (art. 228.3 LGSS -EDL1994/16443-; RD 1044/1985, de 19 junio -EDL1985/8679-), y en estos casos -en los que se trata más de una «reconstrucción» que de una «transmisión» de la empresa- no se está en el supuesto del art. 44 ET. En particular, la ejecución de sentencia iniciada frente a empresa declarada en quiebra, no puede ampliarse a Anónima Laboral constituida por sus trabajadores, pese a que la SAL continué la actividad de aquella, contrate a la mayor parte de la plantilla, ocupa el mismo inmueble y utiliza los medios de producción de la quebrada que arrienda a los síndicos (STS 4ª 25/02/2002 - 4293/2000 -EDJ2002/27038-; STS 4ª - 25/09/2008 - 2362/2007 -EDJ2008/209854-). Se niega la existencia de sucesión de empresas, cuando lo que se transmite en venta judicial es simplemente una nave industrial, que por si sola no permite la continuidad de la misma actividad empresarial. Solo se aprecia la adquisición «del inmueble sobre el que se asentaba la explotación anterior, sin maquinaria, ni otros enseres necesarios para su continuidad, no se puede deducir de ello, que se haya produ-

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cido la transmisión de un conjunto organizado de elementos que reúna las características de una explotación autónoma (...). La subasta y el remate alcanzaron exclusivamente al bien inmueble, habiendo quedado los enseres y maquinarias a disposición del Comisario de la quiebra para su retirada del local, con lo que no pude afirmarse a partir de ello que dichos bienes estuvieran dentro del lote adquirido por el remantante en aquella subasta judicial». (STS 4ª - 23/11/2004 - 6432/2003 -EDJ2004/229520-). Asimismo, se ha rechazado la existencia de sucesión, en un supuesto en el que el nuevo contratista ocupa la posición del anterior, pero no hubo transmisión de activo patrimonial ni el nuevo se hizo cargo de parte de la plantilla, respecto a la adjudicación de la construcción y explotación de un aparcamiento propiedad del Ayuntamiento (STS 4ª - 04/04/2005 - 2423/2003 -EDJ2005/76864-). Tampoco hay sucesión de empresas cuando tiene lugar la venta judicial de inmueble hipotecado y el Banco se adjudica solamente el inmueble, mientras que los muebles se adjudican a un tercero, todo lo cual ocurre cuando la explotación hotelera tenía la luz cortada y sus empleados llevaban varios meses sin trabajar por tener sus contratos suspendidos en virtud de ERE. (Así STS 4ª - 24/09/2012 - 3665/2011 -EDJ2012/228933-; STS 4ª - 24/09/2012 - 3252/2011 -EDJ2012/228914-; STS 4ª 25/09/2012 - 3023/2011 -EDJ2012/225309-; STS 4ª - 26/09/2012 - 3661/2011 -EDJ2012/228919-; STS 4ª - 26/09/2012 - 3666/2011 -EDJ2012/228909- y STS 4ª 26/09/2012 - 4150/2011 -EDJ2012/226025-). 4.3. Adjudicación a otro contratista: se produce sucesión de empresas con sus garantías aunque no se haya hecho entrega por la saliente a la entrante de la documentación exigida por el convenio, cuando se ha asumido a la mayor parte de la plantilla «A este respecto si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 -EDJ2004/174301- y 27 de octubre de 2004 -EDJ2004/174298- -reiteradas por las sentencias de 29 de mayo -EDJ2008/155884- y 27 de junio 2008 -EDJ2008/166859-- para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 -EDL2001/19273- ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo -EDJ1998/25234- y Hernández Vidal -EDJ1998/25233-), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene) -EDJ2001/229-, 24 de enero de 2002 (caso Temco Service Industries) -EDJ2002/5586- y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini)

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-EDJ2007/127176-, que sostienen que "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando "el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002)". Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008 -EDJ2008/111738-, los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23, y esto es lo que sucede en el presente caso (...)» (STS 4ª - 12/07/2010 - 2300/2009 -EDJ2010/185118-). 4.4. Ley Concursal -EDL2003/29207Mención especial merece el art. 149 de Concursal -EDL2003/29207-, regulador de las operaciones de liquidación, cuando no se apruebe un plan de liquidación y que establece, que cuando como consecuencia de la enajenación, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. 5. Efectos de la sucesión 5.1. Garantías: subrogación «La sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET, no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuer-

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do con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto. (...) Además, "no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar"» (STS 4ª - 15/07/2003 - 3442/2001 -EDJ2003/92952-; STS 4ª - 15/07/2003 - 1878/2002 -EDJ2003/241313-; STS 4ª 15/07/2003 - 1973/2002 -EDJ2003/92957-; STS 4ª - 04/10/2003 - 585/2003 -EDJ2003/127740-). «La sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44 ET» (STS 4ª - 28/04/2009 4614/2007 -EDJ2009/92568-). Dado que la empresa continúa la actividad, las relaciones laborales también se mantienen, ostentando el nuevo empleador, frente a los trabajadores, los mismos derechos y obligaciones. Por ello, «no cabe que la nueva empresa reduzca o suprima alguno de los conceptos salariales de los trabajadores de la empresa cedente o les rebaje su categoría profesional, pero sin que ello suponga que no posea el derecho a percibir las mejoras que la nueva empresa ofrezca a sus trabajadores, pues se produciría, caso contrario, una discriminación prohibida en los arts. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 14 de la Constitución -EDL1978/3879-.» (STS 4ª - 15/12/1989). La aplicación del art. 44 ET supone que: «a) la subrogación empresarial solo abarca "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras (Ss 5 de diciembre de 1992 -EDJ1992/12065- y 20 de enero de 1997 -EDJ1997/230-); b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad (S. de 12 de noviembre de 1993 -EDJ1993/10218-); c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores (s. de 13 de febrero de 1997 -EDJ1997/1014-); y d) la subrogación no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el

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Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador (S de 20 de enero de 1997 -EDJ1997/230-)» (STS 4ª - 15/12/1998 4424/1997 -EDJ1998/33427-; STS 4ª - 28/12/2006 - 170/2005 -EDJ2006/370626-). «Lo que impone el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores al nuevo empresario es la asunción de cuantas obligaciones laborales y de seguridad social gravitaban sobre la empresa de origen, pero no la inversa atribución de los derechos generados en aquélla a los trabajadores provenientes de ésta» (STS 4ª - 15/12/2004 66/2004 -EDJ2004/229541-). 5.2. Garantías: solidaridad 5.2.1. Alcance El art. 44,3 ET, establece la responsabilidad legal solidaria de ambas empresas, a las transmisiones por actos intervivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, y «después de la reforma operada por Ley 12/01, de 9 de julio -EDL2001/23492-, ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto a las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar» (STS 4ª - 21/12/2007 2891/2006 -EDJ2007/251701-). Se ha establecido «la garantía añadida de una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos» y ello porque «el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar» (STS 4ª - 15/07/2003 3442/2001 -EDJ2003/92952-; STS 4ª - 15/07/2003 - 1878/2002 -EDJ2003/241313-; STS 4ª - 15/07/2003 - 1973/2002 -EDJ2003/92957- y STS 4ª - 04/10/2003 - 585/2003 -EDJ2003/127740-). En definitiva «de la transmisión de empresas se deriva, una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido. (...) Lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; (...). El apartado final del precepto al

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referirse sólo a las transmisiones "inter vivos", lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil -EDL1889/1- para la sucesión "mortis causa". (...) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión» (STS 4ª - 15/07/2003 - 3442/2001 -EDJ2003/92952-; STS 4ª - 15/07/2003 1878/2002 -EDJ2003/241313-; STS 4ª - 15/07/2003 - 1973/2002 -EDJ2003/92957-; STS 4ª - 4/10/2003 - 585/2003 -EDJ2003/127740-). 5.2.2. Alcance en los supuestos de despido En aplicación de la anterior doctrina, se ha estimado la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto de la indemnización correspondiente a un despido efectuado con anterioridad a la transmisión. (STS 4ª - 15/07/2003 - 3442/2001 -EDJ2003/92952-; STS 4ª - 04/10/2003 - 585/2003 -EDJ2003/127740-). En los supuestos en que la subrogación empresarial extinguió la relación laboral del actor, siendo la nueva concesionaria quien no contrató a aquél, «las consecuencias de su actuación, que fue calificada por la sentencia recurrida como despido improcedente, debe soportarlas la nueva concesionaria, que es la única responsable, y que se convirtió en empleadora del trabajador, ya que se trata de un supuesto distinto no comprendido en el art. 44-3 del ET». Al debatirse los efectos del cese, «calificado como despido improcedente, es decir de deudas que nacen con la sentencia firme calificadora del despido, es indudable que no estamos en el supuesto contemplado en el art. 44-3 del ET» (STS 4ª - 12/07/2009 - 2336/2007 -EDJ2007/144129-; STS 4ª 19/09/2007 - 2246/2006 -EDJ2007/184495- y STS 4ª - 21/12/2007 - 2891/2006 -EDJ2007/251701-). 5.2.3. Responsabilidad en el pago de diferencias de la pensión de jubilación Las STS 4ª - 28/01/2004 - 58/2003 -EDJ2004/6735-; STS 4ª - 22/11/2005 4428/2004 -EDJ2005/230455-; STS 4ª - 13/11/2006 - 578/2005 -EDJ2006/358973-; y STS 4ª - 23/01/2007 - 2097/2005 -EDJ2007/8708- se han pronunciado acerca de «la responsabilidad de la empresa cesionaria respecto al pago de diferencias de la pensión de jubilación, [que ha sido causada con posterioridad a la transmisión] que resultaran de computar el periodo en el que la empresa cedente no cotizó a la Seguridad Social». Tras analizar el art. 127.3 LGSS -EDL1994/16443- y el art. 44.3 ET, se concluye que «la responsabilidad por obligaciones en materia de prestaciones no

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puede ser ilimitada parece evidente, no puede mantenerse indefinidamente la posibilidad de una responsabilidad empresarial por ese concepto en casos de sucesión de empresas, por causas que tienen su origen en un incumplimiento de obligaciones de cotización por empresa cedente, debe establecerse un límite. La solución a dicho problema interpretativo se encuentra en la Ley General de la Seguridad Social en el art. 97-2 del Decreto 2065/75, (...) de contenido idéntico al artículo 127-2 de la vigente Ley de la Seguridad Social -EDL1994/16443- normativa aplicable con preferencia a ninguna otra al tratarse de una cuestión de Seguridad Social, que claramente dice que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industrial o negocio el adquiriente responderá solidariamente con el anterior a sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión». 5.3. Convenio colectivo aplicable «La sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET, no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto. Dicho principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba. Lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos -como el presente- de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores. Quiere ello decir que por vía de convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo. De modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador» (STS 4ª - 22/03/2002 - 1170/2001 -EDJ2002/27073-, con cita de STS 4ª - 01/06/1999 - 2644/1998 -EDJ1999/13989-; STS 4ª - 29/06/1999 - 4762/1997 -EDJ1999/21585- y STS 4ª - 30/06/1999 - 482/1998 -EDJ1999/14013-). En todo caso, el art. 44 ET solo obliga «a respetar [las condiciones de trabajo] existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador». La empresa no está obligada a mantener los acuerdos de empresa anteriores a la subrogación, con motivo de la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo, salvo que se trate de condiciones más beneficiosas (STS 4ª - 15/12/1998 4424/1997 -EDJ1998/33427-; STS 4ª - 22/03/2002 - 1170/2001 -EDJ2002/27073-; STS 4ª - 10/04/2002 - 987/2001 -EDJ2002/27113-; STS 4ª - 24/11/2005 - 169/2004 -EDJ2005/225631- y STS 4ª - 13/03/2006 - 1/2005 -EDJ2006/31885-). Por lo que se refiere a cuando debe considerarse extinguido un convenio, a los efectos del art. 44 ET, la Sala IV tiene dicho que «mientras se mantiene la vigencia de las cláusulas normativas de un Convenio Colectivo, este estará, en todo caso, en

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trance de desaparición paulatina, pero no podrá decirse de el, que ha cesado en todos sus efectos o que ha acabado su vida (...)». Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de «aplicación de otro convenio colectivo», no se refiere al que ya estaba vigente «ex ante» la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del antes citado número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492- (STS 4ª - 22/03/2002 - 1170/2001 -EDJ2002/27073-). Sin embargo, «no cabe extraer la conclusión de que en caso de traspaso o sucesión de empresas, los derechos que han de mantenerse a los trabajadores afectados por ella deben extenderse también a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha situación (...)». Del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del propio texto de la Directiva, artículo 3, se desprende que mientras no existiese un Convenio Colectivo negociado por los legítimos representantes de la empresa y de los trabajadores, (la empresa de nueva creación) venía obligada a mantener las repetidas condiciones que traían consolidados los trabajadores afectados por el traspaso. En las nuevas contrataciones, a falta de Convenio, ha de entrar en juego la autonomía contractual individual (STS 4ª - 28/05/2002 - 4892/2000). Además, la «regla general de sucesión de convenios vale también (...) para el supuesto especial de sucesión de disposiciones convencionales que suele derivar de la aprobación de acuerdos o convenios colectivos de homogeneización o unificación de condiciones sociales y de trabajo en las fusiones de sociedades y en otros actos de transmisión de empresas y unidades productivas. En la redacción actual del art. 44.4 del ET estos acuerdos o convenios colectivos de unificación de condiciones sociales y de trabajo dan lugar expresamente a la sustitución de las mismas» (STS 4ª 25/06/2002 - 1187/2001 -EDJ2002/32019-). Se estima contrario al art. 44 ET y a la Directiva 77/187/CE -EDL1977/2463-, el actuar de la empresa demandada, que absorbió a otras mercantiles y que «impuso unilateralmente "un nuevo estatuto de condiciones de trabajo" por medio de carta, sin que haya habido negociación formal con los representantes de los trabajadores, tratando de encuadrar asimismo a todos los que procedían de las empresas absorbidas en un determinado convenio colectivo ya existente, y sin tratar de negociar uno nuevo». (STS 4ª - 19/02/2002 - 881/2001 -EDJ2002/13572-). También se ha declarado que no es aplicable el Convenio Colectivo de la Administración demandada y en concreto el incremento salarial, al colectivo privado integrado en aquella «y ello por virtud de lo acordado específicamente en el art. 4 del

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Convenio Colectivo -EDV1994/21074- en base a la autonomía convencional que el art. 82.3 -EDL1995/13475-, en relación con el art. 86.3 del ET -EDL1995/13475- reconoce a las partes negociadoras para fijar el ámbito personal y temporal de toda negociación colectiva» y que «excluyó válidamente del bagaje de la sucesión el incremento salarial reclamado» (STS 4ª - 15/12/1998 - 94/1998 -EDJ1998/37324-). 6. Deberes de información «La falta de notificación a los representantes de los trabajadores no es en este caso trascendente [las demandadas respetaron las garantías del art. 44 ET en cuanto a la conservación de los puestos de trabajo en idénticas condiciones] pues el artículo 44 citado no condiciona la eficacia de la cesión a una previa comunicación que admite pueda ser efectuada incluso por el cesionario; esta falta de notificación puede llegar a tener relevancia para fijar la fecha de la cesión o la verdadera identidad del cesionario, lo que en este caso no se cuestiona al haberse sustituido por la comunicación a cada uno de los afectados (no requerida por dicho precepto) con indicación precisa de tales datos» (STS 4ª - 25/04/1988 -EDJ1988/3411-). Ahora bien, no existe obligación de información a los trabajadores en el caso de mera transmisión de acciones o participaciones sociales, pues en tal supuesto no estamos ante un caso del art. 44 ET. (STS 4ª - 20/12/2012 - 3754/2011). En el supuesto de empresario declarado en concurso, y cuando se acuerde la liquidación de la empresa con venta a un tercero, el art. 149.1 de Concursal -EDL2003/29207-, obliga a que sean oídos los representantes de los trabajadores. SECCIÓN TERCERA Suspensión del contrato

45. Causas y efectos de la suspensión. 1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: a) Mutuo acuerdo de las partes [303] . b) Las consignadas válidamente en el contrato. c) Incapacidad temporal de los trabajadores [304] . d) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto [303] Véanse art. 9 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, y art. 14.3 de la presente Ley. [304] Téngase en cuenta que las referencias a la incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional se entenderán realizadas, conforme dispone la disposición final 3 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, a la incapacidad temporal, y véanse arts. 128 y 133 bis y ss. LGSS y disposición transitoria 10 de la presente Ley

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preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes [305] . [306] e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustituto[307] ria . f) Ejercicio de cargo público representativo. g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria [308] . h) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias [309] . i) Fuerza mayor temporal [310] . j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción [311] . k) Excedencia forzosa [312] . l) Por el ejercicio del derecho de huelga [313] . m) Cierre legal de la empresa [314] . n) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género [315] . [316] [305] Véanse arts. 26.3 y 4 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 173, 173 bis, 175 y ss. CC y arts. 48.5 y 48 bisde la presente Ley [306] Dada nueva redacción apartado 1 letra d por disposición adicional 11 apartado 7 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [307] Téngase en cuenta lo previsto en la disposición adicional 13 Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y en los arts. 122 y ss. y 134.1 b) Ley 39/2007, de 19 noviembre, de la carrera militar, y véase art. 48.3 de la presente Ley [308] Véase art. 9 RD 782/2001, de 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad [309] Véase art. 58 de la presente Ley [310] Véase art. 47 de la presente Ley [311] Véase art. 47 de la presente Ley [312] Véase art. 46 de la presente Ley [313] Véase art. 6 RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo [314] Véase art. 12 RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo [315] Véanse arts. 21 a 23 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género [316] Añadido apartado 1 letra n por disposición adicional 7 apartado 3 de Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de 2004, con vigencia desde 29/01/2005

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2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo [317] . 1. Concepto y características Aun cuando «(...) el Estatuto de los Trabajadores no define la suspensión del contrato de trabajo, si que enumera las causas de suspensión en el art. 45 y su efecto principal en el número 2 del propio precepto, y que se puede definir como "la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico, de cuya definición surgen los requisitos esenciales de la suspensión: la temporalidad de la situación, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva sufre tan sólo una especie de aletargamiento"» (STS 4ª - 26/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2003/92952-, con cita de STS 4ª - 07/05/1984 y STS 4ª - 18/11/1986 -EDJ1986/7456-). Las notas definidoras de la suspensión del contrato de trabajo son las siguientes: «1) Característica esencial de todos los supuestos de suspensión es la de que el contrato no extingue, paralizándose simplemente algunos de sus efectos, aunque éstos sean generalmente (...) los más importantes. 2) En cada una de las suspensiones, su específica significación ha de obtenerse de la correspondiente normativa, legal o contractual, por la que se rijan. 3) En principio, la suspensión afecta primordial, y a veces exclusivamente, al deber de realizar la actividad convenida y de remunerar el trabajo, respectivamente para trabajador y empresario, pero quedan subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre ellas los beneficios que deriven de los sucesivos Convenios Colectivos (...) salvo que otra cosa se deduzca de su propio articulado» (STS 4ª - 26/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2003/92952-). En todo caso, «(...) en la verdadera suspensión contractual, con voluntad inicial de reanudar la relación laboral suspendida o de conservar el derecho a reanudarla y con exoneración "de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo" (arg. ex art. 45.2 ET), las normas legales (arg. ex arts. 45 a 48 ET [317] Téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 21.3 y disposiciones adicionales 7 y 8 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y véanse art. 9 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, art. 10 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, art. 12 RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, y art. 20 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos

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-EDL1995/13475-) o convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse contemplan sus causas y efectos, en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho periodo intermedio» (STS 4ª - 25/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2003/92952-). Por otra parte, «La enumeración de causas de suspensión [efectuada en el art. 45,1 ET] es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista ("a) Mutuo acuerdo de las partes"), el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo» (STS 4ª 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). Sin embargo, la Sala IV ha matizado que coexisten otras situaciones de suspensión no incluidas en dicho listado -como la declaración de incapacidad permanente con probable revisión por mejoría- (STS 4ª 28/12/2000 - 646/2000 -EDJ2000/55103-). Además, y de conformidad con el artículo 9,2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8994-, «El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan "relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo» (STS 4ª 18/02/2003 - 597/2002 -EDJ2003/15614-; STS 4ª - 13/02/2008 - 4348/2006 -EDJ2008/73335-). 2. Causas de suspensión 2.1. Letras a) y b): mutuo acuerdo de las partes y causas consignadas en el contrato En estos dos apartados se contemplan dos supuestos de suspensión del contrato basadas en el pacto entre el empleador y el trabajador y por tanto en la voluntad de estos. En la letra a) el compromiso se adquiere a lo largo de la relación laboral, mientras que en el supuesto de la letra b) el acuerdo se efectúa en el momento del inicio del vínculo laboral, en el contrato origen del mismo. Son diversos los supuestos o razones que pueden determinar la suspensión del contrato por mutuo acuerdo de las partes, con apoyo en el principio de libertad contractual y que implica estar al contenido de lo pactado en cuanto al derecho de rein-

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greso del trabajador y demás condiciones (STS 4ª - 25/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2003/92952-). Entre estas causas, presentan especial relevancia los acuerdos de prejubilación, que obligan a analizar de forma individualizada el contenido del pacto. Así, «(...) el criterio jurisprudencial unificado atribuye virtualidad suspensiva -y no extintiva, cuando así se pactó entre las partes- a la prejubilación y en consecuencia sitúa el día inicial de la prescripción en la fecha en que la acción laboral pudo ejercitarse respecto de cada mensualidad», de acuerdo con las previsiones del art. 59 ET -EDL1995/13475- (STS 4ª - 24/07/2006 - 2414/2005 -EDJ2006/266051-; STS 4ª 28/06/2007 - 1381/2006 -EDJ2007/80480-; STS 4ª - 12/07/2007 - 376/2006 -EDJ2007/152513-; y STS 4ª - 26/12/2007 - 3764/2005 -EDJ2007/348272-). En el mismo sentido, se ha señalado que «(...) el pacto derivado de la aceptación por el trabajador de la oferta de prejubilación que en su día le había efectuado el BSCH era de suspensión del contrato de trabajo -que no extinción-, realizada de mutuo acuerdo por las partes y al amparo de lo dispuesto en el art. 45.1 a) ET. Ello lo evidencia la literalidad del propio Acuerdo, al indicarse expresamente al trabajador -entre otros extremos que claramente llevarían a la misma conclusión- que "su contrato de trabajo quedará suspendido, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del punto primero del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores"» (STS 4ª - 21/09/2005 3977/2004 -EDJ2005/157697-; STS 4ª - 15/11/2005 - 5037/2004 -EDJ2005/197304-; STS 4ª - 09/02/2006 - 3632/2004 -EDJ2006/16130-; STS 4ª - 09/02/2006- 3752/2004 -EDJ2006/16132-; STS 4ª - 13/2002/2006 - 3488/2004 -EDJ2006/21477-; y STS 4ª 24/07/2006 - 2414/2005 -EDJ2006/266051-). Por el contrario, en el supuesto enjuiciado en STS 4ª - 26/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2003/92952-, se estima que «(...) el pacto de prejubilación analizado no establece la suspensión del contrato de trabajo preexistente sino su extinción, sustituyéndolo por otro contrato nuevo regulador de las relaciones entre las propias partes derivadas de la extinción acordada y fomentada por la empleadora con diferencia de efectos para antes o después de que el antiguo empleado se jubile conforme a la normativa de Seguridad Social». Asimismo, el acuerdo entre las partes, de conformidad con el Convenio de aplicación, de pasar a prestar servicios con otra empresa del grupo de la principal de que procedía, acordándose que «(...) su vinculación contractual con ésta permanecía viva, aunque en situación de suspensión, por mutuo acuerdo de las partes» (STS 4ª 18/07/1991 - 464/1991) es encuadrable en el apartado a) del articulo analizado. Por otra parte, «(...) el art. 12 del Real Decreto 1006/85 de 26 de junio -EDL1985/8724- establece la posibilidad de suspensión del contrato de trabajo y con los efectos previstos en el Estatuto de los Trabajadores; el art. 45.1.a) del referido Estatuto establece como causa de la suspensión del contrato el "Mutuo acuerdo de las partes". En el caso analizado por STSJ, de Castilla y León, 1/6/2004 - 265/2004

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-EDJ2004/79568- se concluye que no se desprende de las actuaciones coetáneas y posteriores, que el Club demandante y el deportista suspendieran el contrato por mutuo acuerdo». La STS 4ª - 15/07/1986 -EDJ1986/5128- declara valida y eficaz la suspensión del contrato, ex art. 45,b) ET, de acuerdo con la cláusula contractual que permite la suspensión temporal del contrato del contrato cuando la especial exigibilidad para el desarrollo del cargo -croupier- está en entredicho, y en particular «(...) aun cuando sea en el juicio de probabilidad que comporta el procesamiento, y mucho más en caso de condena, aún recurrida, sin que pueda hasta el momento hablarse de culpabilidad de los recurrentes, pues la presunción de inocencia todavía juega a su favor». En los supuestos de suspensión pactada, y conforme a lo dispuesto en el art. 48,1 ET -EDL1995/13475-, no se reconoce al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo, señalando que «se estará a lo pactado». 2.2. Letra c): incapacidad temporal de los trabajadores 2.2.1. Requisitos El reconocimiento de la contingencia de incapacidad temporal «presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un proceso patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" (art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -EDL1994/16443-y artículo 1.a) de la O.M. de 13 de octubre de 1967 -EDL1967/161-).» (STS 4ª 08/04/2006 - 1365/2005 -EDJ2006/53165-). No puede olvidarse que el art. 48,2 ET -EDL1995/13475- «(...) ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que "la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo". En esta situación "se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario". Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143 -EDL1994/16443-) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)» (STS 4ª - 28/12/2000 - 646/2000 -EDJ2000/55103-).

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2.2.2. Efectos Como consecuencia de la suspensión de la relación laboral, derivada de la incapacidad transitoria para realizar la actividad, el trabajador percibirá las prestaciones establecidas en la legislación de la SS, en sustitución del salario. «La situación de suspensión del contrato, con exoneración de las obligaciones recíprocas de empresario y trabajador, por incapacidad laboral "permanece y no se extingue por el hecho de concurrir una nueva causa de suspensión. La circunstancia de haber sobrevenido durante la vigencia de la situación de incapacidad temporal otra nueva causa de suspensión, como es la tipificada en el propio artículo 45.1 apartado g), nada añade, ni quita a la situación de incapacidad temporal, ni a sus efectos de suspensión de la relación laboral y consecuente cobro de la prestación económica pública y de su complemento a cargo de la empresa» (STS 4ª - 16/06/2006 5306/2004 -EDJ2006/270048-). En todo caso, «(...) el efecto suspensivo del contrato de trabajo, que produce la incapacidad temporal, no causa, como efecto reflejo la suspensión de las facultadse legales reconocidas al miembro de un Comité de empresa; este, literalmente, podrá seguir desempeñando su actividad representativa, de carácter institucional, siempre que los trabajos que realice sean compatibles con la situación de incapacidad temporal, cuyo reconocimiento exige que el trabajador "esté impedido para el trabajo"» (STS 4ª - 08/04/2006 - 1365/2005 -EDJ2006/53165-). 2.2.3. Realización de actividades El artículo 11.1.d) de la Orden de 13 de octubre de 1967 -EDL1967/161-, establece la perdida del derecho al subsidio cuando «el beneficiario trabaje durante la situación de ILT». En todo caso, la jurisprudencia recaída sobre casos de trabajos prestados durante el periodo suspensivo es abundante y, la misma ha mantenido (por todas STS de 9 de abril de 1992) que en este punto no hay posibilidad de generalizaciones. No obstante (STS de 13 de febrero de 1991 -EDJ1991/1518-) esta jurisprudencia sí ha manifestado, con claridad, que no todos los casos de realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal son incompatibles con la situación suspensiva, sino sólo aquellos que, atendiendo a las circunstancias concurrentes -singularmente la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- sea susceptible de perturbar la curación o evidencie la aptitud laboral del trabajador (STS 4ª - 08/04/2006 - 1365/2005 -EDJ2006/53165-). 2.2.4. Terminación En principio, la suspensión del contrato está vinculada a la situación de incapacidad temporal. En consecuencia, «el derecho al subsidio únicamente se extingue por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal; por ser dado de alta médica el trabajador; por haber sido reconocido al beneficia-

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rio el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la comparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimiento establecidos por los médicos, o por fallecimiento» (STS 4ª - 16/06/2006 - 5306/2004 -EDJ2006/270048-). En todo caso, la terminación de la suspensión del contrato no requiere la firmeza del acto administrativo que aprecia la extinción de la situación de incapacidad temporal, es decir, «(...) por la simple impugnación de las resoluciones administrativas no se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme» (STS 4ª - 22/10/1991 - 1075/1990 -EDJ1991/9992-; 15/04/1994 - 2883/1993 -EDJ1994/3281-). Por ello, «(...) frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa» (STS 4ª - 02/03/1992 - 591/1991 -EDJ1992/2021-; STS 4ª - 07/10/2004 - 4173/2003 -EDJ2004/160176-). 2.2.5. Reingreso Ante la falta de respuesta empresarial a la solicitud de reingreso del trabajador, tras la suspensión del contrato por IT, la STS 4ª - 22/10/1997 - 1192/1997 -EDJ1997/7828-, aplica la doctrina establecida para la solicitud de reingreso tras la excedencia, y ello porque «(...) no existe razón alguna por la que tal silencio haya de ser interpretado de diferente manera en uno y otro supuesto». Con remisión a la STS 4ª - 19/10/1994 -EDJ1994/9127-, indica que hay que distinguir entre despido y negativa al reingreso: «Cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición, o la rechaza pretextando falta de vacantes, o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca, que implica el rechazo de la existencia de relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido». 2.3. Letra d): maternidad, adopción, acogimiento y riesgo durante el embarazo Este apartado ha sido modificado por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL2007/12678-, y dado que el mismo es desarrollado, específicamente en el art. 48 ET -EDL1995/13475-, nos remitimos al análisis allí efectuado.

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En todo caso, todos estos supuestos dan derecho, en su caso, a las correspondientes prestaciones económicas de Social, de conformidad con el art. 133 bis LGSS -EDL1994/16443-. 2.4. Letra e): servicio militar La Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas -EDL1999/61481-, suspendió la prestación del servicio militar a partir de 31 de diciembre de 2002, que sin embargo, se adelantó a 31 de diciembre de 2001, en virtud del RD 247/2001, de 9 de marzo -EDL2001/17841-. Y a partir de esa fecha se suspende la prestación social sustitutoria por RD 342/2001, de 4 de abril -EDL2001/19786-. Por ultimo, la LO 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional -EDL2005/170936-, ha suprimido el servicio militar, al derogar expresamente la LO 13/1991, de 20 de diciembre -EDL1991/16038-, reguladora de aquél. Hasta ese momento se ha mantenido que «la prestación del servicio militar obligatorio constituye una causa de suspensión del contrato, sea cual sea la duración del mismo [artículo 45.1 e)]» .Y dado que la demandada no acredita la cobertura legal de la plaza, «(...) ha de mantenerse que el contrato seguía vigente, y en suspenso, hasta el momento en que el actor finalizaba aquella obligación legal de prestar servicio militar. La negativa de la parte empresarial a su reincorporación en el mismo puesto y condiciones constituye sin duda un despido» (STSJ Cataluña-10/03/2000 7720/1999 -EDJ2000/11850-). 2.5. Letra f): ejercicio de cargo público A los efectos de diferenciar el presente supuesto del contemplado en el art. 45.1.k) ET que regula la excedencia forzosa, desarrollada en el art. 46.1 -EDL1995/13475- por designación de un cargo publico, hay que señalar que «el cargo público» que da derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa «(...) no es el permanente "burocrático de carrera", sino el cargo "político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente" (STS 7-3-1990 -EDJ1990/2571-), y cuyo desempeño "imposibilite la asistencia al trabajo" (art. 46.1 ET). En esta acepción propia y estricta de "cargo público" se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas. Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, cargos equivalentes de las Administraciones autonómicas o municipales, Delegados del Gobierno, Directores o Delegados provinciales, etcétera) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos

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cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria (art. 46.6 ET) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes [art. 45.1.a) ET]» (STS 4ª - 13/11/2007 - 3187/2006 -EDJ2007/347263-). 2.6. Letra g): privación de libertad «La conceptuación de la "privación de la libertad, mientras no exista sentencia condenatoria", como causa suspensiva de la relación laboral se asienta en el principio penal de "presunción de inocencia", hasta la fecha en que recaiga sentencia condenatoria firme, y por ello la situación provisional no debe producir "per se" el efecto que legalmente produce la sentencia condenatoria penal» (STS 4ª - 16/06/2006 5306/2004 -EDJ2006/270048-). «No es la pendencia de la causa penal la que determina la suspensión sino la concreta privación de libertad del trabajador, de suerte que cuando esta privación cesa, sea por concesión de libertad definitiva o provisional, cesa la suspensión y por tanto, como lo previene el artículo 48-1 -EDL1995/13475- tiene derecho el trabajador a la reincorporación al puesto de trabajo» (STS 4ª - 14/04/1989 - 2977/1989 -EDJ1989/4028-). Es necesario que el trabajador comunique al empresario la privación de libertad, para que opere esta causa de suspensión y respecto al «(...) medio utilizado y sobre el que la ley no exige uno específico, bastando la realidad de la puesta en conocimiento» (STSJ Madrid-05/05/1998 - 1679/1998 -EDJ1998/58799-). «La sentencia firme de la Jurisdicción del orden penal, que condena, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del derecho a la presunción de inocencia se derivaba del artículo 45.1.g) del Estatuto de los Trabajadores; y de ahí que desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª 09/03/1994 - 1501/1993 -EDJ1994/2132- y 16/06/2006 - 5306/2004 -EDJ2006/270048-). En el mismo sentido, reiterando doctrina para un caso en el que el trabajador estuvo 13 años en prisión y luego pretendió la reincorporación que le fue negada por la empresa, entendiendo el TS que no hubo despido sino abandono del puesto de trabajo, la STS 4ª - 14/02/2013 - 979/2012 -EDJ2013/30045-. Por otra parte, el ingreso en prisión, «(...) con carácter provisional, no modifica los efectos anexos a la situación de incapacidad temporal, de modo que, mientras esta no se extinga el trabajador queda exonerado de prestar servicios laborales al empleador, y tiene derecho a percibir, a cargo de la seguridad social, la prestación o subsidio correspondiente, y a cargo del empleador, el complemento acordado en el con-

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venio colectivo, hasta que legalmente se extinga su situación incapacitante», por lo que la falta de comunicación al empresario de la circunstancia de la prisión preventiva, «(...) persistiendo los efectos de suspensión de la relación laboral por la incapacidad temporal, no debe ser calificado de infracción muy grave, determinante de la sanción de despido» (STS 4ª - 16/06/2006 - 5306/2004 -EDJ2006/270048-). 2.7. Letra h): suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias El art. 58,1 ET -EDL1995/13475- ampara que los trabajadores sean sancionados por la empresa en virtud de incumplimientos laborales, de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales o en el convenio de aplicación. La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias «produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal: la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Nada expresa la citada norma sobre los efectos de las causas de suspensión en materia de Seguridad Social». Aquella situación, «no figura entre las situaciones asimiladas al alta que recoge el artículo 125.2 de la antes citada ley -EDL1994/16443-, que hace referencia a "los casos de excedencia forzosa, suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la administración de Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Por otra parte no existe en el ordenamiento de la Seguridad Social, precepto alguno que prohíba considerar tal supuesto como situación asimilada al alta». La Sala IV aplica la regla general que «vincula la obligación de cotizar con el desarrollo de una actividad profesional retribuida, y la excepción, la que mantiene esa obligación» al alta, concluyendo que si bien «la baja en la situación de suspensión disciplinaria de empleo y sueldo podría producir efectos desproporcionados en la acción protectora», y dado que existe «una laguna legal que se produce cuando estando en suspenso la relación laboral por razones disciplinarias, le sobreviene la contingencia de baja en el trabajo por razón de maternidad» la solución en estos casos se orienta a considerar al trabajador en situación asimilada al alta, a los efectos de percibir las prestaciones económicas derivadas de maternidad (STS 4ª 30/05/2000 - 1906/1999 -EDJ2000/29041-; STS 4ª - 04/06/2002 - 2240/2001 -EDJ2002/32097-) pudiendo asimilarse en la actualidad la situación de paternidad del trabajador. 2.8. Letras i) y j): fuerza mayor temporal y causas económicas, organizativas y productivas Estos dos supuestos son desarrollados por el ET en el art. 47 -EDL1995/13475-, por lo que nos remitimos al comentario allí efectuado.

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2.9. Letra k): excedencia forzosa Esta específica situación de suspensión está regulada en el art. 46 ET -EDL1995/13475-, a cuyo comentario nos remitimos. 2.10. Letra l): ejercicio del derecho de huelga Este precepto se encuentra en prefecta consonancia con el art. 6 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo -EDL1977/792-, que establece que el ejercicio del derecho de huelga no extingue el contrato de trabajo, si bien durante la huelga el contrato se entenderá suspendido y el trabajador no tendrá derecho al salario. En definitiva, «la huelga determina una pérdida de salario proporcional a su duración» (STS 4ª - 26/05/1992 - 1244/1991 -EDJ1992/5323-; STS 4ª 22/01/1993 - 132/1992 -EDJ1993/365-). Ahora bien, dado que la «concreción del salario correspondiente a los días de participación en la huelga, a cuyo respecto no se regula el modo de cálculo ni en la esfera laboral, ni en la administrativa» (STS 4ª 11/02/1997 - 1372/1996 -EDJ1997/1219-), la Sala IV, se ha inclinado por «(...) un criterio de proporcionalidad entre la jornada anual y el salario (...). El criterio de proporcionalidad es, en definitiva, el que debe seguirse, según expresa la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1.992 -EDJ1992/5323-, y reitera la de 22 de enero de 1.993 -EDJ1993/365-, al establecer que "la huelga determina una pérdida de salario proporcional a su duración» (STS 4ª - 29/09/1995 - 441/1995 -EDJ1995/5792-). Además, hay que tener en cuenta que «(...) la obligación de trabajar subsiste para el no huelguista precisamente por su voluntad de no sumarse a la huelga», por ello, se ha declarado la «ilicitud de la deducción retributiva practicada por la empresa de descontar o no abonar a un grupo de trabajadores no huelguistas horas no trabajadas por interrupción de actividad laboral derivada de la huelga o paro voluntario de otros trabajadores de la misma empresa» (STS 4ª - 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-). Por otra parte, se ha estimado que existe «trato desigual porque el descuento se efectuó a unos trabajadores que participaron en la huelga y a otros no, (...) y en consecuencia proceda declarar la nulidad de la conducta empresarial» (STS 4ª 30/01/1997 - 1642/1996 -EDJ1997/799-). El liberado sindical tiene derecho a ser considerado huelguista, en tanto que «sigue siendo en todo momento trabajador de la empresa en activo, pues la acumulación de horas no es causa de suspensión de su contrato, ex. art. 49 ET -EDL1995/13475-, ni de la excedencia prevista en el art. 46.4 ET -EDL1995/13475-. Goza de las mismas garantías que los miembros del Comité de empresa (art. 10.3 de la L.O.L.S.)» (STS 4ª - 06/04/2004 - 40/2003 -EDJ2004/63867-). 2.11. Letra m): cierre patronal La materia se encuentra regulada en los arts. 12 y ss del Decreto-Ley 17/1977 -EDL1977/792-: «Para que pueda darse este supuesto de exoneración del abono del

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salario es imprescindible que se haya procedido por parte del empresario al cierre del centro de trabajo con notificación en tiempo oportuno a la autoridad laboral» (STS 4ª - 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-). Esto es, debe tratarse de un cierre «legal». Por tanto, «(...) la falta de ocupación laboral por parte de la empresa a unos trabajadores que no quieren participar en la huelga y que se personan y se hallan presentes en el centro de trabajo no puede legitimar, sin más, el impago del correspondiente salario, cualquiera que puedan ser las dificultades con las que, a causa del paro laboral, pueda encontrarse la empleadora para proporcionar trabajo apropiado a dicho trabajador no huelguista» (STS 4ª - 22/06/1995 - 3985/1994 -EDJ1995/4293-). 2.12. Letra n): trabajadora víctima de «violencia de género» Este supuesto ha sido introducido por la disp. adic. 7ª de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, Protección Integral contra la Violencia de Genero -EDL2004/184152-. El art. 21 de dicha Ley -EDL2004/184152-, establece, en lo que ahora interesa, que la trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo, que dará lugar a la situación legal de desempleo, conforme a lo dispuesto en la LGSS -EDL1994/16443-, considerándose el tiempo de suspensión como período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social y de desempleo. En todo caso, cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo. 2.13. Otros supuestos de suspensión Además de los supuestos señalados específicamente en el art. 45,1 ET, existen otros regulados en la normativa laboral, a los que se deben añadir los contemplados, en su caso, en las normas convencionales o en el contrato de trabajo. El art. 52,b) ET -EDL1995/13475-, establece que en los casos de falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, el contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. También queda en suspenso la relación laboral común del trabajador que pasa a prestar servicios de alta dirección, según lo previsto en el art. 9 del RD 1382/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8994-, sobre relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Dado que «se trata de relaciones laborales que se desenvuelven dentro de la Empresa, y en la que, de nada decirse, la reincorporación debe ser inmediata» (STS 4ª - 27/01/1990).

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3. Efectos de la suspensión «El régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET se caracteriza, desde el punto de los efectos o consecuencias jurídicas que se anudan a los supuestos suspensivos, por la exoneración de "las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (...) En consecuencia, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impedientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones. Con las debidas adaptaciones, esta doctrina es sin duda de aplicación a la suspensión por mutuo acuerdo de las partes o pacto de suspensión temporal"» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-; STS 4ª - 28/12/2000 646/2000 -EDJ2000/55103-). «La suspensión del contrato de trabajo regulada en el art. 45 del ET se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). «Las normas legales (arg. ex arts. 45 a 48 ET -EDL1995/13475-) o convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse, contemplan sus causas y efectos, [de la suspensión del contrato] en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho periodo intermedio» (STS 4ª 25/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2003/92952-). Por otra parte, «(...) una de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del art. 45 del ET es la "excedencia forzosa", inclusión que concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el art. 46.1 del ET -EDL1995/13475-. La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo ("designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo"), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso "a la conservación del puesto. Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria"» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-; STS 4ª - 14/02/2006 - 4799/2004 -EDJ2006/37451-).

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Además, la suspensión del art. 45 ET «(...) es claro que no extingue el contrato sino tan sólo implica la prohibición de prestación de servicio y percepción de sueldo, mas continúa la relación y trabajador y empresario siguen vinculados, y con los deberes básicos por parte de aquéllos de no concurrencia con la actividad de la empresa a que se refiere el artículo 5, d) -EDL1995/13475-, en relación con el 21 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 14/05/1986 -EDJ1986/3229-).

46. Excedencias. 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público [318] . 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. [319] 3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa [320] . [321] También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida [322] . [323] [318] Véase art. 37.3 d) de la presente Ley [319] Dada nueva redacción apartado 2 por disposición adicional 11 apartado 8 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [320] Véanse arts. 29, 30 y 108 y ss. CC [321] Dada nueva redacción apartado 3 párrafo 1 por disposición adicional 11 apartado 9 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [322] Véase Dir. 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE [323] Dada nueva redacción apartado 3 párrafo 2 por disposición adicional 11 apartado 9 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa [324] . [325] Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente [326] . [327] No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial [328] . [329] 4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo [330] . [324] Téngase en cuenta, respecto de las excedencias declaradas antes de su entrada en vigor, lo previsto en la disposición transitoria 11 de la presente Ley [325] Dada nueva redacción apartado 3 párrafo 3 por disposición adicional 11 apartado 9 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [326] Véanse art. 180 b) LGSS, art. 4 Ley 4/1995, de 23 marzo, de Regulación del Permiso Parental y por Maternidad, disposición adicional 3 RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, arts. 89.4 y 92 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y disposición adicional 14 de la presente Ley [327] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 4 de Ley 39/1999 de 5 de noviembre de 1999, con vigencia desde 07/11/1999 [328] Véase RD 1621/2005, de 30 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 noviembre, de protección a las familias numerosas [329] Añadido apartado 3 párrafo 6 por disposición adicional 1 apartado 3 de Ley 40/2003 de 18 de noviembre de 2003, con vigencia desde 09/12/2003 [330] Véase art. 9 LOLS

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5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. 6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean. El anotado precepto distingue entre la excedencia «forzosa» y la «voluntaria», figurando la primera de ellas incluida entre las causas de suspensión del art. 45,1 ET -EDL1995/13475-. La diferencia fundamental entre una y otra radica en los efectos que producen: mantenimiento del puesto de trabajo en la forzosa, y simple expectativa del derecho a reingresar en caso de vacante, en la voluntaria. 1. Excedencia forzosa 1.1. Excedencia forzosa: cargo público 1.1.1. Concepto y características «La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto [art. 46,1 ET] como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo ("designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo"), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso "a la conservación del puesto".» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). 1.1.2. Finalidad «La finalidad del instituto de la excedencia forzosa no es facilitar que los trabajadores incorporados a la Administraciones públicas por designación política desarrollen de manera privilegiada una doble paralela carrera profesional, sino evitar la ruptura o el impedimento de la carrera profesional anterior como consecuencia del desarrollo temporal de cargos políticos en el sentido más propio de la expresión. El interés protegido en la excedencia forzosa no es sólo el interés del trabajador designado, que hay que coordinar con el de otros trabajadores y el de la empresa de origen, sino también el interés público en que la vinculación laboral no sea obstáculo para el desempeño de los cargos políticos oficiales» (STS 4ª - 13/11/2007 - 3187/2006 -EDJ2007/347263-). 1.1.3. Alcance del término «cargo público» «La excedencia forzosa se concederá por la designación o elección para cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, entendiéndose por cargo público no el permanente burocrático de carrera, sino el político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente. (...) La adscripción a uno u otro de estos dos grupos de servidores públicos es clara

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en muchos supuestos, pero ha planteado dudas en otros, en los que se trata de empleos de confianza y designación política en cuyo desempeño profesional prevalecen los aspectos de gestión o de asesoramiento técnico» (STS 4ª - 18/09/2007 - 2432/2006 -EDJ2007/159432-; STS 4ª - 20/09/2000 - 3631/1999 -EDJ2000/33421- y STS 4ª 07/03/1990 -EDJ1990/2571-). «En conclusión, en la "acepción propia y estricta de "cargo público" se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas. Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, cargos equivalentes de las Administraciones autonómicas o municipales, Delegados del Gobierno, Directores o Delegados provinciales, etcétera) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria (art. 46.6 ET) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes [art. 45.1.a) ET -EDL1995/13475-]» (STS 4ª 13/11/2007 - 3187/2006 -EDJ2007/347263-). 1.1.4. Concesión Por otra parte, se «(...) impone a la empresa el deber de conceder tal excedencia [forzosa]. De aquí que no baste con acreditar que se pidió, sino que es necesario probar que se obtuvo; o, en otro caso, que, frente a la negativa o al silencio, se reaccionó con el ejercicio de las acciones legales que al trabajador asisten hasta obtener que el empresario cumpla su obligación de conceder» (STS 4ª - 15/06/1987 -EDJ1987/4790-). En el supuesto en que el trabajador continué desempeñando un cargo público igualmente incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, si bien diferente a aquel que provocó la situación de excedencia forzosa, la STS 4ª - 07/03/1990 -EDJ1990/2571- señala que el trabajador «(...) lo que sí pudo hacer, y además debió hacer, era dar cuenta a la empresa de la nueva situación producida. Pero la omisión de esta obligación no puede constituir un incumplimiento contractual determinante de la más grave sanción, como lo es la de despido.». 1.1.5. Supuestos específicos En aplicación de esta doctrina se estima que el trabajador nombrado como Asesor Técnico de un grupo político, en las Juntas Generales de Guipúzcoa, es un cargo público y como tal tiene derecho a la excedencia forzosa mientras ostente dicho cargo (STS 4ª - 20/09/2000 - 3631/1999 -EDJ2000/33421-).

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Por el contrario, la STS 4ª - 18/09/2007 - 2432/2006 -EDJ2007/159432- sostiene que el nombramiento como Gerente de una sociedad anónima, aunque su capital sea en su totalidad municipal, con la que además la trabajadora subscribió un contrato laboral especial de alta dirección, no implica el nombramiento para un cargo público, «(...) ya que no es un cargo político, temporal, amovible al que se accede por elección o nombramiento de una autoridad competente, sino que la relación constituida con la sociedad anónima, es privada, y se rige por la L.S. Anónima -EDL1989/15265-, aunque el capital sea público, cuestión distinta». La misma solución alcanza la STS 4ª - 13/11/2007 - 3187/2006 -EDJ2007/347263-, al considerar que la designación de una trabajadora (ayudante de programación) que prestaba servicios a una empresa de comunicación para el desempeño de un puesto de confianza («técnica de asesoramiento» para labores de «comunicación») de una autoridad municipal, con «carácter de personal eventual y régimen de dedicación exclusiva», no se encuentra en el círculo limitado de los cargos públicos con derecho a excedencia forzosa. 1.2. Efectos La excedencia forzosa, presenta como características propias el derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad durante su vigencia. Y así, se ha señalado que «(...) el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso "a la conservación del puesto"» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). En todo caso, el reingreso «deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público». Y «frente a la negativa empresarial al reingreso de un trabajador excedente puede optar el actor por el ejercicio de dos acciones: la declarativa de reincorporación o la impugnatoria de despido, que es además la idónea cuando aquella negativa sea injustificada, clara y terminante, configurándose como un despido tácito al evidenciar una inequívoca voluntad de extinguir el contrato» (STS 4ª 07/03/1990 -EDJ1990/2571-). La STS 4ª - 26/09/2001 - 4414/2000 -EDJ2001/70721- estima que el tiempo en que un trabajador ha estado en situación de excedencia forzosa por desempeñar un cargo público, no debe ser valorado a los efectos de calcular la correspondiente indemnización por el despido declarado improcedente, puesto que «(...) una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto -EDL1995/13475-. Suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo» (STS 4ª 30/06/1997 - 2698/1996 -EDJ1997/5972-). Finalmente, la obligación de cotizar «(...) no existe cuando se trata de una suspensión, como la excedencia forzosa del artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajado-

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res o del artículo 9.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-.» (STS 4ª - 04/06/2002 - 2240/2001 -EDJ2002/32097-). 1.3. Excedencia por cumplimiento de un deber público «El paso de un trabajador a la situación de excedencia forzosa, cuando el cumplimiento de deberes inexcusables de carácter público y personal suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses, se configura por el párrafo segundo del apartado d) del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, como una facultad de la empresa». Ello «supone que es materia susceptible de regulación convencional "interpartes" el supuesto de aquella incidencia y que si ello ocurre ha de cumplirse lo pactado; conclusión ésta extensiva a lo que previene el párrafo tercero de la norma citada acerca del descuento que ha de aplicarse al salario en la cuantía de lo que como indemnización perciba el trabajador por el cumplimiento del deber o desempeño del cargo público.» (STS 4ª - 19/03/1986 -EDJ1986/2090-). Por lo que se refiere a los efectos que produce la excedencia analizada, son los mismos que los de la excedencia por desempeño de cargo público, y de conformidad con el art. 106,2 LGSS -EDL1994/16443-, «(...) la obligación de cotizar se mantiene "respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo"» (STS 4ª - 04/06/2002 - 2240/2001 -EDJ2002/32097-). 1.4. Excedencia por ejercicio de funciones sindicales «La excedencia forzosa es una modalidad de protección de los derechos de los trabajadores con cargo sindical que descansa sobre obligaciones que se imponen al empresario, contraparte de las relaciones laborales. En consecuencia, la imposición de obligaciones de esta naturaleza sólo puede justificarse en atención a valores de trascendencia acorde con la propia importancia de la restricción introducida en los poderes organizativos del empresario» (STC 03/10/1994 - 263/1994 -EDJ1994/9197-). La LO de Libertad Sindical en su art.9,1,b) -EDL1985/9019- otorga el derecho a la excedencia forzosa, exclusivamente, a los trabajadores que desempeñen cargos electivos en «las organizaciones sindicales más representativas», quienes tienen derecho a la reserva del puesto de trabajo y al computo de la antigüedad mientras dure el ejercicio del cargo representativo. El TC en sentencia 263/1994, de 03/10/1994 -EDJ1994/9197-, sostiene la legitimidad constitucional de esta previsión, en contraste con el régimen, contemplado en el art. 46,4 ET para los cargos sindicales de cualesquiera otras organizaciones que carezcan de esta cualidad. «No se vulnera la libertad sindical, porque es claro que los sindicatos que no ostenten la condición de más representativos no quedan privados de la posibilidad real de desarrollar una acción

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sindical eficaz, que depende de medios de acción propios que no se ven mermados por la denegación de un privilegio que no incumbe a los medios de acción sindical, sino que opera en el plano interno de la organización. Y tampoco puede decirse que el trabajador que desempeñe cargo sindical en estas organizaciones quede desprovisto de toda tutela o medida promocional de origen legal; las reglas del art. 46 E.T. continúan siéndole de plena aplicación, y garantizan por consiguiente la no extinción del contrato de trabajo, si bien el reingreso queda subordinado a la existencia de vacante. El reconocimiento del derecho a la excedencia forzosa de los trabajadores con cargos sindicales en organizaciones más representativas es, pues, un plus de tutela». 1.5. Conservación del puesto La nota más destacado es el derecho del excedente forzoso «a la conservación del puesto» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). En la misma línea, se ha declarado que «(...) la excedencia forzosa, (...), se caracteriza principalmente frente a otras modalidades u otras causas de suspensión contractual, como la derivada de la excedencia voluntaria (art. 46.2 ET), esencialmente, por la conservación o reserva del puesto de trabajo, con la consiguiente reincorporación automática del excedente forzoso o del trabajador con contrato suspendido por tal causa a su término (art. 48.1 -EDL1995/13475- y 3 ET -EDL1995/13475-), y que, en cambio, en el supuesto de excedencia voluntaria, el vínculo que mantiene unido al trabajador con la empresa durante la misma se traduce exclusivamente en un derecho preferente al reingreso que puede ejercitar sobre determinadas vacantes (art. 46.5 ET)» (STS 4ª 06/11/1997 - 60/1997 -EDJ1997/12956-). 2. Excedencia voluntaria 2.1. Concepto La «(...) "excedencia voluntaria común", (...) no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET, que se limita a reconocer el derecho del trabajador "con al menos una antigüedad en la empresa de un año" a que "se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria".» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). «El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente», que si bien muy digno de consideración, no justifica «(...) conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-; STS 4ª - 14/02/2006 - 4799/2004 -EDJ2006/37451-).

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Por ello, «(...) cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, (...) los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena» (STS 4ª 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). «La excedencia voluntaria constituye un supuesto atípico de suspensión del contrato de trabajo que, al igual que los demás supuestos de suspensión reflejados en el art. 45 ET -EDL1995/13475- constituye una alteración de la normalidad laboral y como tal alteración exige que las normas que regulan su ejercicio sean interpretadas en su estricto sentido» (STS 4ª - 11/12/2003 - 43/2003 -EDJ2003/209455-). 2.2. Características: diferencias con la excedencia forzosa Dos son las diferencias fundamentales, la primera que al excedente voluntario no se le reconoce la reserva de puesto de trabajo, y la segunda que el tiempo de excedencia no se computa como tiempo de servicios en la empresa. «El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, "el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario"» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-; STS 4ª - 14/02/2006 4799/2004 -EDJ2006/37451-). En efecto, el «trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa». Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 ET -EDL1995/13475-. Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto. La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal (STS 4ª 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-). Por tanto, «(...) el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (STS 18-7-1986 -EDJ1986/5254-). En este punto se diferencian las regula-

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ciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador» (STS 4ª - 14/02/2006 - 4799/2004 -EDJ2006/37451-; STS 4ª - 25/10/2000 3606/1998 -EDJ2000/44307-). Por ello, se insiste en que «(...) la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa» (STS 4ª - 14/02/2006 - 4799/2004 -EDJ2006/37451-). En todo caso, «(...) si el Convenio Colectivo regula una excedencia voluntaria diferente de la regulada en el Estatuto, decisión de la negociación colectiva de eficacia expresamente reconocida por el antes citado número 6 del citado artículo 46, cuando dice que "La situación de excedencia voluntaria podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados con el régimen y los efectos que allí se prevean", es claro que debe asumirse la totalidad del Convenio Colectivo y se debe respetar la facultad de amortización de plazas que la norma pactada confiere a la empresa.» (STS 4ª 05/05/1997 - 3836/1996 -EDJ1997/3217-). 2.3. Régimen de la solicitud y concesión de la excedencia voluntaria Se ha suscitado «(...) si el derecho a la excedencia voluntaria es un derecho "inalienable", y cuyo ejercicio "no precisa autorización", o de contrario, corresponde al empleador su concesión. Cuando el artículo 46.2 del Estatuto preceptúa que "el trabajador (...) tiene derecho a que se le reconozca una posibilidad de situarse en excedencia voluntaria", lo que está significando es la necesidad de tal "reconocimiento", y que el mismo compete al empleador. Si éste incumple el deber de conceder tal excedencia -impuesta por el apartado 1 del citado artículo 46-, expresa o tácitamente, el trabajador puede ejercitar las acciones judiciales en reconocimiento de su derecho, pero lo que no es factible es que acuda a la vía de hecho de autotutela del propio derecho, y adopte unilateralmente la decisión de autoconcederse dicha situación de excedencia voluntaria». Y a estos efectos debe entenderse que «quien calla no otorga, sino que no dice nada; (...) sin que la autoconcesión de un derecho pueda decirse que responde a la exigencia de la buena fe» (STS 4ª - 29/11/1983; 05/07/1990 -EDJ1990/7265-).

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Siendo que el reconocimiento de la excedencia voluntaria debe ser expreso, «(...) la empresa pudo denegar la excedencia (...), pero una vez concedida no puede revocar "per se" y "ante sí" su concesión y pretender cambiar los términos en que ésta fue realizada y es claro que estando en situación de excedencia, que a tenor del art. 45 ET -EDL1995/13475-, suspende el contrato de trabajo [la forzosa como la voluntaria según jurisprudencia (SS. 23 marzo 1983 y 20 septiembre 1984)] no cabe requerimiento de reincorporación mientras la suspensión subsista.» (STS 4ª - 22/09/1987 -EDJ1987/6583-). Asimismo, una vez concedida la excedencia por el período solicitado, el empresario tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente «sin que pueda aceptarse el derecho del trabajador a obtener la prórroga de la situación de excedencia hasta aquel máximo legal» (STS 4ª - 11/12/2003 - 43/2003 -EDJ2003/209455-). Lo que si es posible, en principio, es la renuncia a la excedencia voluntaria pues la misma «(...) no se encuentra comprendida en las prohibiciones del art. 3.º.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y debe en consecuencia estimarse como válida, aunque no se encuentre prevista en dicho Estatuto, siempre que no implique o pueda implicar un perjuicio para terceros. En este caso, el perjuicio sería para el trabajador contratado en el lugar del actor, si su puesto hubiese de ser amortizado ante la renuncia de éste, o para la propia empresa, en el caso de verse indebidamente obligada a un incremento de la plantilla. Estos son, pues, los términos en que la cuestión debe entenderse planteada: la renuncia no podrá estimarse válida si en el momento de producirse existía ya un compromiso entre la empresa y el nuevo trabajador» (STS 4ª - 04/10/1988 -EDJ1988/7696-). 2.4. Duración y prórroga La duración de la excedencia voluntaria no puede ser inferior a 4 meses ni superior a 5 años. Se ha planteado, si el art. 46,2 ET acepta «(...) la posibilidad de que el trabajador que ejerció su derecho a colocarse en situación de excedencia voluntaria por un período inferior al máximo legal pueda, antes de finalizar el período de disfrute de la misma, solicitar una prórroga de la indicada situación en tanto el nuevo período no supere el máximo legal de cinco años (...) y la respuesta ha de ser negativa. Los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. Aceptar la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar una prórroga de la ya concedida con anterioridad equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, y ello no pare-

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ce compatible con las previsiones legales si se tiene en cuenta, como antes se ha dicho, la excepcionalidad de que en un contrato sinalagmático se acepte la posibilidad de su suspensión por la voluntad exclusiva e injustificada de una de las partes» (STS 4ª - 11/12/2003 - 43/2003 -EDJ2003/209455-). También se ha considerado que «(...) la solicitud de prórroga no tiene regulada una decisión forzosamente favorable. (...) Resulta, por tanto, evidente que la solicitud de la prórroga en la excedencia, no equivale, ni suple o sustituye a la obligada solicitud de reingreso por parte del excedente, solicitud cuya omisión tiene la consecuencia establecida (...) de perder el derecho al reingreso» (STS 4ª - 05/12/1996 2197/1996 -EDJ1996/8986-). Debe recordarse aquí que, según STS 4ª - 23/07/2010 - 95/2010 -EDJ2010/196314-, reiterando doctrina de STS 4ª - 11/12/2003 - 43/2003 -EDJ2003/209455-; STS 4ª - 23/07/2010 - 95/2010 -EDJ2010/196314-; STS 4ª 20/06/2011 - 2366/2010 -EDJ2011/147467-, el excedente voluntario no tiene derecho a obtener prórrogas sobre la inicialmente concedida salvo que el convenio contemple otra cosa, ya que «Los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. En efecto, el hecho de que el legislador haya aceptado la posibilidad de que la excedencia pueda alcanzar una duración de entre dos y cinco años supone reconocer al trabajador un derecho a suspender su relación laboral con la empresa en función de sus intereses personales, laborales o familiares, pero no lleva implícito el que esa adecuación de sus intereses se haga sin tener en cuenta para nada los intereses de la empresa, pues, ésta, una vez concedida la excedencia por el período solicitado tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente.». 2.5. Efectos de la concesión «Si bien la excedencia voluntaria, pese a no ser citada como causa de suspensión del contrato de trabajo en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, ha de considerarse como tal -S. 20 septiembre 1984-, es claro que viene a debilitar el vínculo y reducirlo a la mínima expresión de modo y manera que no subsisten durante la misma derecho a salario, ni hay prosecución de trabajo, ni se cuenta el tiempo de tal excedencia para una posible antigüedad en la empresa, ni según la doctrina durante la misma subsisten los deberes éticos del trabajador, quedando, puede decirse, los derechos reducidos a un ingreso preferente si existe o se produce vacante en la empresa". En definitiva, "la excedencia voluntaria no es causa de

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extinción del contrato sí que lo deja reducido a una preferencia de reingreso en caso de existir vacante con posibilidad de ser ocupada» (STS 4ª - 30/10/1985). La excedencia voluntaria, supone una «(...) situación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicios, ni ocupaba ningún puesto de trabajo en la compañía demandada, ni recibía de ésta remuneración de clase alguna» (STS 4ª 26/06/1998 - 3044/1997 -EDJ1998/11390-). El art. 46 ET «(...) concede al trabajador un derecho preferente al reingreso que se condiciona a la existencia de vacante de igual o similar categoría, de forma que, finalizado el tiempo inicial de excedencia y manifestada por el trabajador su voluntad de volver al trabajo, tal reincorporación se producirá si hay vacante en ese momento o en el futuro, cuando tal supuesto se dé, quedando así vigente este derecho a través del tiempo, pues por mandato legal el vínculo está suspendido y el trabajador tiene reconocida una expectativa para llegar a la reanudación del cumplimiento de sus prestaciones y recibir las recíprocas (sentencias de 21 de marzo de 1984 -EDJ1984/1835-, 7 de febrero -EDJ1985/817- y 22 de junio de 1985).» (STS 4ª 21/04/1986 -EDJ1986/2682-). Dado que «(...) la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa. (...). Y, al no venir obligado por la ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo.» (STS 4ª - 14/02/2006 - 4799/2004 -EDJ2006/37451-). Si durante el disfrute de la excedencia voluntaria se extingue el contrato, hay que tener en cuenta que «(...) el referido cese o despido no puede colocar al actor en una situación más favorable o ventajosa que la que es propia de la excedencia voluntaria en que se encontraba. Por ello, la aplicación al presente supuesto de los mandatos establecidos en los arts. 55 -EDL1995/13475-, 56 -EDL1995/13475- y 57 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y en los arts. 108 -EDL1995/13689-, 109 -EDL1995/13689- y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, supone que se ha de condenar a la entidad demandada a que o bien reponga al demandante en la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba en el momento del cese, o bien le abone una indemnización por valor de 946.627 pesetas, correspon-

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diendo a esta sociedad el derecho a optar entre cualquiera de estas dos alternativas, la cual opción la ha de llevar a efecto en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia. No es posible condenar a la empresa al pago de los salarios de tramitación a que alude el art. 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que el demandante fue despedido estando en excedencia y en esa situación no se devenga retribución» (STS 4ª - 26/06/1998 - 3044/1997 -EDJ1998/11390-; STS 4ª 14/10/2005 - 4006/2004 -EDJ2005/197784- y STS 4ª - 12/07/2010 - 3282/2009 -EDJ2010/185122-). Téngase muy presente que dicha doctrina contenida en las Sentencias citadas ha sido expresamente modificada en Sala General por la STS 4ª - 19/12/2011 - 218/2011 -EDJ2011/312158-, que ha establecido que la declaración judicial de improcedencia de despido del trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita de la empresa al reingreso, conlleva el pago de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la de despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad e improcedencia del despido. 2.6. Petición de reingreso: momento El art. 46,5 ET «(...) establece claramente el derecho incondicionado de todo excedente voluntario laboral al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjera en la empresa» (STS 4ª - 03/12/1998 - 687/1998 -EDJ1998/28371-). «La efectividad de este derecho expectante a la reincorporación queda condicionada a la existencia de vacante, por lo que el ejercicio de la correspondiente acción para exigir el reingreso surgirá cuando tal condición se haya cumplido (cumplimiento que es necesario concretar adecuadamente, pues no basta la existencia genérica de una vacante, sino que es preciso además que ésta sea idónea para producir el reingreso del trabajador por inexistencia de derechos preferentes de otros trabajadores en situaciones suspensivas similares o por derecho de ascenso), y tenga o pueda tener el trabajador conocimiento de ello» (STS 4ª - 21/04/1986 -EDJ1986/2682-). «Al no fijar el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores un plazo de antelación para la petición de reingreso desde la excedencia voluntaria, la que en tal sentido se hiciere, con tal de ser anterior a la fecha en que finalizare la situación indicada, ha de entenderse oportuna» (STS 4ª - 17/06/1986; 09/12/1993 - 2900/1992 -EDJ1993/11188-). Por tanto, «(...) el trabajador en situación de excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar, con anterioridad a finalizar el tiempo por el que le fue concedida, su reingreso -sentencia de 21 de Abril de 1986 -EDJ1986/2682--, pues de no hacerlo así "(...) se viene a estar en presencia de un decaimiento o abandono de su derecho (...)" -sentencia de 23 del mismo mes y año -EDJ1986/2742- -.» (STS 4ª - 28/02/1987 -EDJ1987/1658-). Esta afirmación no es de aplicación a aquellos supuestos en que

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«(...) por convenio colectivo se hubiera regulado la excedencia voluntaria, imponiendo que la petición de reingreso hubiera de hacerse con la antelación indicada [de 1 mes], pero estableciendo el deber de la empresa de acoger las peticiones oportunamente cursadas, sin condicionarlo a la existencia de vacantes, pues tal disciplina paccionada, que mejora evidentemente, por razón de lo último, el régimen establecido por el Estatuto de los Trabajadores, será en tal caso la que haya de prevalecer» (STS 4ª - 09/12/1993 - 2900/1992 -EDJ1993/11188-). En el mismo se ha entendido que es valida la cláusula convencional que establece que el reingreso se solicite con una antelación mínima de un mes a la fecha de vencimiento del período de excedencia previsto, condicionando además la reincorporación a la existencia de puesto de trabajo vacante «similar» al desempeñado y la consecuencia establecida para la inobservancia del referido plazo de preaviso de la petición de reincorporación es la pérdida del derecho de reingreso («baja definitiva») del trabajador excedente. Y ello en aplicación de «(...) los preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular "las condiciones de trabajo y productividad" (art. 82.2 ET -EDL1995/13475-) y "las condiciones de empleo", "dentro del respeto a las leyes" (art. 85.1 ET -EDL1995/13475-). Una de estas condiciones de empleo es sin duda la excedencia voluntaria por asuntos propios. Junto a los indicados preceptos legales generales hay que considerar a continuación la habilitación específica para la negociación colectiva contenida en el art. 46.6 ET, que faculta a los representantes de trabajadores y empresarios para acordar colectivamente el "régimen" y los "efectos" de "otros supuestos" de excedencia» (STS 4ª - 18/09/2002 316/2002 -EDJ2002/51503-). En definitiva, «(...) la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo, puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia, o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluido» (STS 4ª - 24/03/2001 749/2000 -EDJ2001/5770-). En todo caso, «(...) no acreditado que el actor pretendiera, en tiempo y forma, la reincorporación a su puesto de trabajo, es evidente que no se da una negativa empresarial a su reingreso; y, por ende, es inexistente el despido, como tampoco puede haber implícita extinción del nexo laboral preexistente» (STS 4ª - 28/02/1987 -EDJ1987/1658-).

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2.7. Respuesta empresarial a la petición de reingreso 2.7.1. Se accede a la petición Son diversas las respuestas empresariales a la solicitud de reingreso. Una de ellas es la de acceder a la petición efectuada por el excedente: «Conforme a lo dispuesto por el invocado artículo 46.5, el trabajador que después de agotado el periodo de excedencia voluntaria solicitase el reingreso al servicio activo, tendrá derecho preferente a obtenerlo, incumbiendo a la empresa el correlativo deber, siempre que existiera o se produjera vacante en su plantilla, de igual o similar categoría que la ostentada por aquel y disponible al respecto. Esta obligación, cuando mediara dicha petición y concurriera el requisito indicado, ha de ser atendida por el empresario con inmediatez.» (STS 4ª - 21/01/1997 - 2004/1996 -EDJ1997/138-). Por tanto, «(...) transcurrido el plazo por el que se concedió la excedencia, solicitado el reingreso y ofrecida la vacante adecuada a la categoría (o a una similar) del excedente, se agota el derecho de éste». En el caso, «(...) la Empresa ha ofrecido plazas vacantes en otras localidades diferentes de aquella en que desempeñaba sus tareas el excedente cuando se situó en excedencia. Por tanto, la Empresa ha accedido a la restauración de los efectos plenos del contrato, en las condiciones profesionales del excedente, y en una vacante de su categoría, con lo cual, el mencionado artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores aparece respetado por la demandada, en su estricta literalidad» (STS 4ª - 18/10/1999 - 3967/1998 -EDJ1999/40026-). Ante la aceptación de la solicitud, «(...) la rotunda negativa de la actora a su reincorporación a su puesto en Madrid y pretender ocupar una plaza en Toledo, para lo que carecía de todo derecho, entraña una conducta que hay que calificar como resolutoria del contrato por su propia voluntad, causa de extinción contemplada en el art. 49.4 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 04/12/1987 -EDJ1987/9031-). 2.7.2. Negativa empresarial al reingreso «Cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (STS 4ª - 19/10/1994 - 790/1994 -EDJ1994/9127-; STS 4ª - 23/01/1996 2507/1995 -EDJ1996/517-; STS 4ª - 21/12/2000 - 856/2000 -EDJ2000/55083-). Respecto a «(...) cuál es la fecha que ha de tenerse en cuenta para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido improcedente prevista en el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL1995/13475- en los supuestos de despido por negativa empresarial a reconocer el derecho a reingreso preferente en plaza vacante de un trabajador en excedencia voluntaria», se ha estimado «(...) que el

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momento a tener en cuenta es el de la extinción del contrato de trabajo que genera el daño o perjuicio en los intereses del trabajador despedido en estas circunstancias. (...) El cálculo de la indemnización resarcitoria del acto ilícito de despido improcedente ha de referirse a la fecha de producción de tal daño, que obviamente es la del cese en la empresa derivado del despido, y no la fecha del paso a la excedencia voluntaria, situación en la que la relación individual de trabajo sigue estando viva aunque en estado latente. La referencia de la indemnización de despido ha de ser el "derecho expectante" malogrado por la conducta ilícita del empresario, un derecho que tiene que ver con el momento del cese o extinción del contrato de trabajo, en cuanto que se proyecta hacia una fecha de futuro y no hacia el punto temporal ya pasado de la obtención de la situación de excedencia» (STS 4ª - 30/05/2003 - 2754/2002 -EDJ2003/241202-). En el caso de «(...) trabajadores en excedencia voluntaria que instaron su readmisión siéndoles denegada por la empresa, que obtuvieron sentencia estimatoria de despido», las indemnizaciones se calculan con arreglo al salario que hubiera percibido el trabajador de producirse el reingreso. Esto es, conforme a «(...) la retribución que a partir de ese momento debiera percibir y no la que rigiera en el pasado la que deberá servir para establecer el montante indemnizatorio, criterio que esta Sala ha aplicado en sentencias de 28 de octubre de 1998 (Rec. 008/599/1998) -EDJ1998/25357- y de 26 de junio de 1998 (Rec. 008/3044/1997) -EDJ1998/11390-» (STS 4ª - 12/03/2003 - 2757/2002 -EDJ2003/15623-). 2.7.3. Denegación de reingreso por inexistencia de vacante. No contestación a la petición Si el empresario opone a la solicitud de reingreso, la inexistencia de vacante de igual o similar categoría, ello implica que si bien se reconoce el derecho del trabajador al reingreso, la reincorporación no puede producirse en ese momento. Se asimila a este supuesto, aquel en el que el empresario no responde expresamente a la petición de reingreso. «Para equiparar al despido la negativa a la readmisión del excedente que intenta reintegrarse sin éxito al trabajo ha de constar una categórica y expresa repulsa a la readmisión, (...) y "no tiene tal significación la falta de contestación a la solicitud". (...) El silencio ante una solicitud de reincorporación no puede considerarse por sí solo como una voluntad tácita de extinguir la relación, sino que su significación en el contexto que crea la solicitud se reduce al propósito de mantener la propia situación existente no dando lugar a reincorporación, pero sin añadir a ello una declaración que pueda ser interpretada como una voluntad de romper el vínculo que todavía une a la empresa con el trabajador excedente, porque, aunque la consideración objetiva de las circunstancias, lleve a la conclusión de que está aquí implícita una negativa a la petición del trabajador, tal negativa queda limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de ex-

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tinguir aquel vínculo» (STS 4ª - 19/10/1994 - 790/1994 -EDJ1994/9127-; STS 4ª 22/10/1997 - 1192/1997 -EDJ1997/7828-). «En definitiva, "Cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición, o la rechaza pretextando falta de vacantes, o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca, que implica el rechazo de la existencia de relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido"». (STS 4ª - 19/10/1994 790/1994 -EDJ1994/9127-; STS 4ª - 22/10/1997 - 1192/1997 -EDJ1997/7828-). Respecto a la naturaleza de la acción de reingreso, se ha indicado que la «(...) pretensión que solicita jurisdiccionalmente dicha incorporación no es una mera acción declarativa sino tambien una acción de condena, declaración y condena que establecen el reconocimiento de la ilicitud del acto causante del daño, es decir esta declaración y condena son elemento constitutivo de la acción de daños y perjuicios. Por otra parte los daños que se reclaman no se derivan solo de la decisión de la empresa de no reincorporar al actor en su puesto de trabajo si no que se producen por la situación en que se constituye al actor de dejarle sin empleo, situación que causa los daños durante un determinado lapso temporal, y por ello los daños producidos no pueden cuantificarse hasta que concluye la situación que los produce» (STS 4ª 22/03/1999 - 2438/1998 -EDJ1999/6090-). En estos supuestos, y por lo que se refiere al plazo del ejercicio de la acción, es «(...) la producción de vacante, conocida además por el trabajador, la que pondría en marcha el tracto prescriptivo, cuyo plazo pasa a ser ahora el de un año que, con carácter general, establece el art. 59.2 -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 30/06/2000 3405/1999 -EDJ2000/30505-). No obstante lo expuesto, según la STS 4ª - 21/02/2013 - 740/2012 -EDJ2013/30038-, la negativa al reingreso del excedente por inexistencia de vacante configura un despido y se debe accionar contra dicha decisión por esa vía cuando se trata de excedencia para cuidado de hijo, aunque se esté en el segundo año, pues esta especial excedencia conlleva para el Tribunal Supremo tanto durante el primer año como los dos siguientes una reserva del puesto de trabajo (reserva del "mismo puesto" durante el primer año y de puesto semejante -del mismo grupo profesional o de categoría equivalente- durante los dos siguientes) y por ello aducir la falta de vacante es una negativa rotunda a la readmisión constitutiva de despido. 2.7.4. Requisitos para el ejercicio de la acción de despido o la de reingreso Cuando el trabajador solicita el reingreso, y por lo que se refiere a la actuación de la empresa ante dicha petición, «(...) se distingue, claramente, entre las situaciones de

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negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso» (STS 4ª - 19/10/1994 790/1994 -EDJ1994/9127-; STS 4ª - 21/12/2000 - 856/2000 -EDJ2000/55083-; STS 4ª - 22/11/2007 - 2364/2006 -EDJ2007/243313-). Por tanto, «(...) ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso» (STS 4ª 23/01/1996 - 2507/1995 -EDJ1996/517-; STS 4ª - 21/12/2000 - 856/2000 -EDJ2000/55083-). «La utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso. Así, si de dicha respuesta cabe deducir voluntad extintiva, media plazo de caducidad para el ejercicio de la acción y tales consecuencias son, en su caso, las que la ley anuda al despido que deba calificarse como improcedente o nulo. Por el contrario, cuando la respuesta simplemente desconozca el eventual derecho al reingreso, sin permitir deducir voluntad extintiva, ni el plazo de caducidad es aplicable, ni las consecuencias son las expuestas, ya que el éxito de la pretensión determina el reconocimiento del derecho al reingreso, con posible condena, de ser pedida, a resarcir los perjuicios sufridos, normalmente equivalentes al valor de los salarios dejados de percibir (...). Consiguientemente, si en este último supuesto se formula demanda por despido, la inexistencia de este llevará aparejada la desestimación de la demanda por falta de acción, cuando en la demanda se hubiera partido erróneamente de que aquel se produjo, o la inadecuación de procedimiento, si en dicha demanda se alegaran hechos que reflejaran su inexistencia» (STS 4ª -

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23/01/1996 - 2507/1995 -EDJ1996/517-; STS 4ª - 21/12/2000 - 856/2000 -EDJ2000/55083-). En cuanto al plazo del ejercicio de la acción, «(...) la doctrina de esta Sala (...) ha distinguido, dos supuestos perfectamente diferenciados, respecto de las pretensiones de reingreso que un trabajador en excedencia voluntaria puede deducir. Hay una primera situación, en que, a la petición de reincorporación, el empresario se opone de manera abierta, clara y terminante, y lo hace en términos que en realidad, equivalen a un rechazo del derecho básico del trabajador excedente, a una actual o futura reinserción, y con ello, lo está excluyendo o extrañando de la plantilla, en actitud que debe hacerse equivaler a un despido; por ello, juega entonces el plazo corto o perentorio de veinte días, señalado por el citado art. 59.3 -EDL1995/13475-. Y una segunda situación, en la que el empresario da por supuesto o sobrentendido el derecho del trabajador, que como dependiente suyo sigue tratando, pero al que niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante, hecho a que aquélla se condiciona por el art. 45.6 del ET -EDL1995/13475-: en este caso, sería la producción de vacante, conocida además por el trabajador, la que pondría en marcha el tracto prescriptivo, cuyo plazo pasa a ser ahora el de un año que, con carácter general, establece el art. 59.2.» (STS 4ª - 30/06/2000 - 3405/1999 -EDJ2000/30505-). En todo caso, y por lo que se refiere a la carga de la prueba acerca de la existencia de la vacante, «Es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho» (STS 4ª - 06/10/2005 - 3876/2004 -EDJ2005/207391-). 2.7.5. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios «Existe jurisprudencia consolidada y uniforme, sentada en interpretación de los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y 1101 del Código Civil -EDL1889/1-, conforme a la cual queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, efectivamente causados y debidamente acreditados, el empresario que incurriera en mora en el cumplimiento de la obligación que tuviera en orden a proceder al reingreso del trabajador excedente voluntario, titular del correlativo derecho, que dedujera petición al respecto; indemnización que, como establece la misma jurisprudencia, debe ser cifrada, normalmente y salvo la demostración de hechos impeditivos, en el importe de los salarios que se hubieran devengado, de haber sido atendida oportunamente la referida petición» (STS 4ª - 21/01/1997 - 2004/1996 -EDJ1997/138-; STS 4ª - 09/06/2009 - 3322/2008 -EDJ2009/166017-).

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«La doctrina de esta Sala, expresada en sus sentencias de 14 de marzo de 1995 -EDJ1995/1701- y 12 de junio de 1996 -EDJ1996/4399-, entre otras muchas, cabe resumirla en estos puntos: "1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumpliendo de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas» (STS 4ª - 12/06/1996 - 43/1996 -EDJ1996/4399-; STS 4ª - 23/12/1997 - 2362/1997 -EDJ1997/21312-). En cuanto al salario regulador, a los efectos del calculo de la «(...) indemnización, que acreditado el salario que el trabajador debió percibir, se determina por el importe del mismo desde que la readmisión debió tener lugar» (STS 4ª - 04/10/1988 -EDJ1988/7696-). 2.7.6. Acumulación de acciones: reingreso e indemnización «La acción de daños y perjuicios solo puede ejercitarse o bien cuando se ha declarado el ilícito que los causa o conjuntamente con la acción que solicita dicha declaración así las sentencias de 13 de Mayo de 1988 -EDJ1988/3190-, 21 de Mayo de 1990 -EDJ1990/5335- y 3 de Octubre de 1995 -EDJ1995/4771-. Esta doctrina ha quedado definitivamente consagrada por la sentencia de 24 de Noviembre de 1998 dictada en Sala General» (STS 4ª - 22/03/1999 - 2438/1998 -EDJ1999/6090-). En definitiva, es posible acumular «(...) la acción declarativa del derecho del trabajador excedente a reingresar y la acción de condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados", siendo también valido si "primero se entabló la del derecho a reingresar y después se ejercitó la indemnizatoria por el retraso en que incurrió la empresa. Lo frecuente y ordinario es que la parte acumule ambas acciones, por lo que las sentencias de esta Sala han conocido en casación multitud de supuestos en que la acumulación de acciones se había producido. Hay, sin embargo, otros supuestos en que se ejercitan sucesivamente las acciones separadas, como ocurrió en el caso de la sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1989, en que a la acción de reingreso siguió la indemnizatoria de daños y perjuicios. Como dice dicha sentencia de 1989, el que la acumulación de acciones sea legalmente posible (actual artículo 27 de la LPL -EDL1995/13689-) no perjudica la viabilidad de la segunda acción, pues tal acumulación "no constituye deber de la parte, aunque sea beneficiosa por razones de economía procesal".» (STS 4ª - 23/12/1997 - 2362/1997 -EDJ1997/21312-). En cuanto a la fecha inicial para cuantificar el importe de la indemnización, se distinguen dos supuestos: 1) Cuando la vacante se ha producido en fecha posterior a

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la petición de reingreso, el dies a quo para determinar la cuantía de la indemnización a pagar por la empresa al empleado que no readmite, pese a tener que hacerlo, tras agotarse el periodo de excedencia voluntaria, se sitúa en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación o formulación de la reclamación previa. «La petición de reingreso efectuada en momento en que no existe vacante idónea disponible, aún cuando ciertamente demuestra la voluntad del excedente para el que finaliza el periodo que abarca esta situación de que quede alzada la suspensión que pesa sobre su contrato de trabajo, no constituye, sin embargo, interpelación eficaz para constituir a su empresario en mora, dado que en tal momento el derecho al reingreso no es aún exigible» (STS 4ª - 21/01/1997 - 2004/1996 -EDJ1997/138-; STS 4ª - 13/02/1998 1076/1997 -EDJ1998/799-; STS 4ª - 28/05/2008 - 563/2007 -EDJ2008/90844-; STS 4ª - 09/06/2009 - 3322/2008 -EDJ2009/166017-). 2) Sin embargo, cuando al terminar el periodo de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, «(...) es doctrina consolidada que el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora empresarial (...) deberán contarse desde la fecha de la solicitud de readmisión tras la excedencia» (STS 4ª - 13/02/1998 - 1076/97; STS 4ª 30/06/2000 - 2669/1999 -EDJ2000/15584-; STS 4ª - 19/06/2007 - 2160/2006 -EDJ2007/80456-). Por otra parte, cuando la acción de indemnización de daños y perjuicios por retraso en la reincorporación, se plantea de forma autónoma e independiente de la de reingreso, se suscita la cuestión de la determinación de la fecha a partir de la cual pudo ejercitarse dicha acción y ello en relación con el inicio del cómputo del plazo de prescripción: «En la acción de daños y perjuicios que se traduce en un abono de salarios dejados de percibir, son cosas distintas el nacimiento de la acción y su posible ejercicio, de la determinación de la fecha a partir de la cual ha de computarse el salario dejado de percibir que inicia el computo de la indemnización de daños y perjuicios, causados por la mora en la reincorporación al trabajo. (...) El plazo de prescripción ha de computarse a partir de la sentencia que da lugar a la readmisión. (...) El cómputo de la prescripción ha de realizarse a partir de la fecha en que la acción pudo ejercitarse, que es aquélla en que, tras la declaración judicial del derecho al reingreso o la condena a la empresa demandada a reincorporar al trabajador, se establece el carácter ilícito del daño y se puede determinar su alcance. (...) Esta conclusión es una consecuencia de la doctrina de la actio nata, que sostiene que no pueden comenzar a contarse los plazos de prescripción si las acciones no han nacido todavía. Es cierto que la acción para pedir la reincorporación surge en el momento en que, existiendo vacante y habiéndose formulado la solicitud, la empresa no procede acordar el reingreso. Pero aquí no estamos ante una acción de reincorporación, sino ante una acción para solicitar la reparación del daño producido por la negativa a readmitir, cuya prescripción se conecta en el artículo 1968.2 del Código Civil -EDL1889/1-

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con el momento del conocimiento daño» (STS 4ª - 20/11/1998 - 3034/1997 -EDJ1998/33396-; STS 4ª - 22/03/1999 - 2438/1998 -EDJ1999/6090-; STS 4ª 10/06/2009 - 1333/2008 -EDJ2009/158179-). 2.7.7. Diversas cuestiones relacionadas con el reingreso «Cuando el trabajador que se encuentra en situación de excedencia, tanto laboral como administrativa, desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en el que ésta le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo. Por consiguiente para poder excluir a dicho trabajador de esta situación no basta con que se acredite que el mismo se halla en situación de excedencia voluntaria relativa a una prestación de servicios anterior, sino que además es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa situación de excedencia, está ya en condiciones de solicitar válidamente el reingreso a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debiéndose añadir que, incluso si ese plazo ha transcurrido ya, tampoco existirá ningún impedimento para considerarlo incluído en la situación legal de desempleo en aquellos casos en que el interesado acredita que formuló en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha sido atendida por la correspondiente empresa u organismo público» (STS 4ª 24/03/2001 - 749/2000 -EDJ2001/5770-; STS 4ª - 29/12/2004 - 5582/2003 -EDJ2004/267745-). Las sentencias (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-; STS 4ª 13/11/2006 - 4489/2005 -EDJ2006/358990-; STS 4ª - 13/11/2006 - 4487/2005 -EDJ2006/353371-; STS 4ª - 31/01/2008 - 5049/2006 -EDJ2008/25854-), rechazan la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los demandantes, que se encontraban en excedencia voluntaria en el momento en que la Administración autoriza a la empresa para la que había trabajado a extinguir los contratos de trabajo (incluido el de aquéllos). Y ello porque la finalidad de la indemnización de despido «(...) es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes». También se ha suscitado «(...) si una situación jurídica reconocida bajo la vigencia de un Convenio Colectivo anterior puede verse modificada o no por un Convenio Colectivo posterior». La Sala 4ª ha mantenido que «(...) es totalmente lícito y

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conforme a ley que un convenio colectivo modifique o altere las normas reguladoras de la excedencia voluntaria que se contenían en un convenio anterior. Ahora bien, esas nuevas normas sólo serán de aplicación a las situaciones de excedencia nacidas al amparo del convenio anterior, en aquellos casos en que tales normas así lo establezcan de forma nítida y clara. No basta, por consiguiente, el simple cambio o modificación de los preceptos convencionales para que la nueva regulación se extienda a las excedencias reconocidas con anterioridad al mismo» (STS 4ª - 26/06/1998 3044/1997 -EDJ1998/11390-; STS 4ª - 28/10/1998 - 599/1998 -EDJ1998/25357-). Se ha planteado los derechos que tienen los empleados de una institución bancaria, en situación de excedencia voluntaria, en el plan de pensiones, cuando solicitado el reingreso, la empleadora se opone al mismo y da por extinguida la relación, lo que motiva una reclamación por despido que termina en acto de conciliación, donde se reconoce la improcedencia del mismo y se acuerda el pago de una indemnización. En el propio Acuerdo se convino entre empresa y trabajadores que los compromisos por pensiones no se aplica, a quienes entonces estaban en excedencia voluntaria, ni a los excedentes voluntarios que «no vuelven a prestar servicios efectivos» al Banco, aunque pidan el reingreso y la empresa los indemnice por despido improcedente, pues no llegan a adquirir la condición de activo. En el caso, no puede estimarse que el trabajador se reincorporara efectivamente a su trabajo, ni que la empresa abusara de su derecho, pues podía reintegrarlo al trabajo o no y el no hacerlo la obligó a indemnizar los perjuicios causados. «El actor pasó a la situación de excedencia voluntaria, no tenía ningún derecho consolidado a la mejora de las prestaciones básicas de la Seguridad Social, sino una mera expectativa que no se consumaría si no se reincorporaba efectivamente a la empresa antes de causar la prestación a mejorar» (STS 4ª - 03/11/2008 - 2879/2007 -EDJ2008/227904-). Por otro lado, reiterando y ampliando la doctrina contenida en sentencia STS 4ª 15/06/2011 - 2658/2010 -EDJ2011/140389- que había establecido que «Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa», la sentencia STS 4ª - 30/04/2012 - 2228/2011 -EDJ2012/131565- ha abordado el caso de denegación de reingreso al trabajador excedente cuya plaza ha sido amortizada por externalización del servicio en el que desarrollaba su trabajo, resolviendo que no tiene derecho al reingreso. En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª -

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30/11/2012 - 3232/2011 -EDJ2012/306247- y STS 4ª - 15/03/2013 - 1693/2012 -EDJ2013/43504-. 3. Excedencia por cuidado de hijos y familiares 3.1. Concepto y características «La ampliación del derecho de excedencia para el cuidado de un hijo, la reserva del puesto de trabajo y el cómputo de ese tiempo a efectos de antigüedad fueron mejoras legales introducidas por la Ley 3/1989, de 3 de marzo -EDL1989/12486-, por la que se amplió a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecieron medidas para favorecer la Igualdad de trato de la mujer en el trabajo. La redacción vigente del precepto se ha producido por medio de las modificaciones introducidas por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre -EDL1999/63356-, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que a su vez contemplaba la transposición de la Directiva 92/85 CEE -EDL1992/16806- y particularmente en lo que aquí importa, la 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES -EDL1996/15432-» (STS 4ª - 28/06/2002 - 1274/2001 -EDJ2002/32010-). «La finalidad de la modificación normativa, que viene a ampliar y completar la situación anterior, es, como se pone de relieve en el preámbulo del referido acuerdo marco, entre otras, "la de reconocer que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares". Finalidad de la norma que se inserta de manera natural en el ámbito más amplio de los artículo 39.1 -EDL1978/3879- y 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879-, como se dice en la exposición de motivos de la Ley 39/1999» (STS 4ª - 28/06/2002 - 1274/2001 -EDJ2002/32010-). El actual art. 46,3 ET contempla dos supuestos diferentes para atender el cuidado de familiares. El primero para el cuidado de cada hijo, tanto por naturaleza como por adopción, y en los supuestos de acogimiento -permanente o preadoptivo-, y que tendrá una duración no superior a tres años. El trabajador tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo, durante el primer año [efecto asimilable al de la excedencia forzosa], y durante el resto del tiempo «la reserva quedara referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente». «El primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijo se equipara prácticamente a efectos jurídico-laborales a la suspensión del contrato de trabajo, la cual se caracteriza por la reserva del puesto de trabajo (art. 48.1 ET -EDL1995/13475-) y por la exoneración de

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las obligaciones contractuales básicas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2. ET -EDL1995/13475-)» (STS 4ª - 14/11/2002 - 3841/2001 -EDJ2002/67511-). Para la STS 4ª - 21/02/2013 - 740/2012 -EDJ2013/30038- esta especial excedencia conlleva tanto durante el primer año como los dos siguientes una reserva del puesto de trabajo (reserva del «mismo puesto» durante el primer año y de puesto semejante -del mismo grupo profesional o de categoría equivalente- durante los dos siguientes) y por ello aducir la falta de vacante es una negativa rotunda a la readmisión constitutiva de despido. La excedencia regulada en el art. 46,3 ET «(...) es "para atender al cuidado de cada hijo", siendo éste un elemento finalista que no es indiferente, sino por el contrario sustancial, en la configuración de tal derecho. Este objetivo legal no se compagina en modo alguno con la pretensión del actor, que sostiene la compatibilidad de la excedencia por cuidado de hijo con la permanencia de otra prestación de servicios en distinta empresa, para la que ya venía trabajando con anterioridad y sigue haciéndolo con posterioridad al nacimiento de la hija» (STSJ Madrid-Sala de lo social-200/2006 - 27/03/2006 - 6085/2005 -EDJ2006/349480-). El segundo supuesto, contemplado en el art. 46,3 ET, es el previsto para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida, con duración no superior a un año, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva. En este caso el trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo durante ese periodo. «La comparación con las otras clases de excedencia lleva a la conclusión de que se trata de normas que protegen intereses distintos y por ello someten los derechos a distintos condicionamientos y regímenes jurídicos. En la excedencia voluntaria, ciertamente la norma no impone limitaciones al trabajo en distinta empresa, pero correlativamente también el contenido del derecho es mucho más restringido para el trabajador; y en la excedencia por designación o elección para un cargo público obviamente se tiene que permitir el desempeño de ese cargo, pues esa es la finalidad de esta clase de excedencia. Pero en la excedencia por cuidado de hijo el objetivo es que el trabajo no impida la atención personal a aquel, y por ello no puede darse a este tipo de excedencia el mismo trato legal que a las otras en cuanto al mantenimiento de otro empleo» (STSJ Madrid-Sala de lo social-200/2006 - 27/03/2006 - 6085/2005 -EDJ2006/349480-). «La norma establece un derecho para el trabajador excedente para el cuidado de un hijo que se incorpora a su relación de trabajo y que consiste en que el tiempo que pase en ella se ha de entender que produce efectos equivalentes a la permanencia real en la empresa, con proyección por tanto en la antigüedad. No cabe entender que la norma estatutaria admita que ese reconocimiento de antigüedad lo sea a los solos

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efectos de acumulación del tiempo de trabajo a que se refiere el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, al no contener distinción alguna, y no producirlos en otros ínsitos en el propio concepto como es el "premio de antigüedad"» (STS 4ª - 28/06/2002 - 1274/2001 -EDJ2002/32010-). Por otra parte, el art. 180 LGSS -EDL1994/16443-, en la redacción dada por la LO 3/2007, de 2 de marzo -EDL2007/12678-, establece que, los dos primeros años del período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el art. 46.3 ET, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de dichas prestaciones, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida. En la actualidad, el RD 295/2009, de 6 de marzo -EDL2009/18505-, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, regula en la disp. adic. 4ª -EDL2009/18505- la «Situación asimilada a la de alta en excedencias por cuidado de familiares». Se determina que para las personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, se consideran periodos de situación asimilada a la de alta y de cotización efectiva para las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, los de excedencia por cuidado de hijo, de menor acogido o de otros familiares, de duración no superior a tres años, que disfruten de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.4 del referido Estatuto -EDL2007/17612-. En todo caso, y con anterioridad a dichas reformas, la Sala 4ª dictaminó que el «(...) primer año de tal situación de excedencia por cuidado de hijos se considera, en virtud del ya examinado art. 180 de la LGSS -EDL1994/16443-, como "período de cotización efectiva"; y, como ordena el también reseñado art. 17 del RD 356/1991 -EDL1991/13177-, tal período de cotización efectiva lleva consigo la asimilación a la situación de alta para las distintas prestaciones de Seguridad Social, salvo la incapacidad laboral transitoria» (STS 4ª - 14/11/2002 - 3841/2001 -EDJ2002/67511-). La STS 4ª - 15/12/2003 - 1071/2003 -EDJ2003/209458- ha señalado que «la maternidad sobrevenida a quien se encuentra en el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en principio como una "situación

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protegida" a efectos de la prestación de maternidad de la Seguridad Social, la cual, se extiende, de acuerdo con el art. 133 bis de la LGSS -EDL1994/16443-, a los "períodos de descanso" maternal del art. 48.4 del ET -EDL1995/13475-. (....) Debe concluirse, por tanto, que el requisito de alta o situación asimilada se cumple a los efectos de la prestación de maternidad en el supuesto de maternidad sobrevenida en situación de excedencia por cuidado de hijos». 3.2. Diferencias con la reducción de jornada para cuidado de un hijo menor (art. 37,5 ET -EDL1995/13475-) La protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999 -EDL1999/63356-: «Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 02/11/2004 - 4028/2003 -EDJ2004/248089-; STS 4ª - 02/11/2004 5013/2003 -EDJ2004/197461-; STS 4ª - 02/11/2004 - 5502/2003 -EDJ2004/229547-). La Sala 4ª ha establecido la diferencia entre una y otra situación, fundamentalmente en orden a determinar la base reguladora para el calculo de la prestación por desempleo. Así, «(...) en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el periodo de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese periodo». Tampoco «hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde -que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial- no tiene un término de referencia real en el periodo de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido». Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, no es de aplicación la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 -EDL1995/13457- a los supuestos de reducción de jornada (STS 4ª - 02/11/2004 4028/2003 -EDJ2004/248089-; STS 4ª - 02/11/2004 - 5013/2003 -EDJ2004/197461-; STS 4ª - 02/11/2004 - 5502/2003 -EDJ2004/229547-). 3.3. Supuesto especial: maternidad durante el primer año de excedencia para cuidado de hijo Se ha planteado «(...) si las trabajadoras que se encuentran en el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijo tienen derecho a la prestación de mater-

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nidad derivada del nacimiento posterior de otro hijo. (...) La cuestión interpretativa que surge aquí es si tal estado suspensivo del contrato de trabajo en el supuesto de parto sucesivo tiene como título o soporte bien la excedencia por cuidado de hijo ya reconocida, agotándose con ella, bien la maternidad sobrevenida, con lo que entran en juego los períodos de suspensión en el "supuesto de parto" previstos en el art. 48.4 del ET -EDL1995/13475-. La solución a este dilema de interpretación legal es elegir el segundo término de la alternativa. Esta fórmula es la única que permite respetar los descansos maternales mínimos establecidos en la ley. (...) En conclusión, la madre excedente por cuidado de hijo a la que sobreviene una nueva maternidad se encuentra en este sucesivo "supuesto de parto" en situación de suspensión del contrato de trabajo en virtud de los artículos 45.1.d. -EDL1995/13475- y 48.4 del ET sobre descansos maternales. (...) El requisito de alta o situación asimilada se cumple a los efectos de la prestación de maternidad en el supuesto de maternidad sobrevenida en situación de excedencia por cuidado de hijos» (STS 4ª - 14/11/2002 - 3841/2001 -EDJ2002/67511-). 4. Excedencia por incompatibilidad El art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -EDL1984/9673-, establece que quienes «(...) accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando». Se ha considerado que esta institución no se trata de una excedencia voluntaria clásica, ni un vínculo contractual temporal. «La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad» (STS 4ª - 29/11/2005 3796/2004 -EDJ2005/307114-; STS 4ª - 03/05/2006 - 1819/2005 -EDJ2006/83984-). Y la misma no se reconoce a los contratados laborales indefinidos no fijos, «En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo (...) Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente "un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría" y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa» (STS 4ª - 29/11/2005 - 3796/2004 -EDJ2005/307114-; STS 4ª - 03/05/2006 1819/2005 -EDJ2006/83984-).

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Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [331] . [332] 1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días [333] . La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera feha[331] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional 21ª de la presente Ley, respecto a la aplicación de este artículo [332] Dada nueva redacción por art. 13 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [333] Véanse arts. 16 a 29 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

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ciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representan-

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tes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el art. 51.1 de esta Ley se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución. [334] 2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. 3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el art. 51.7 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo [335] . 4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional [334] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 9 apartado 3 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013 [335] Véanse arts. 31 a 33 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Debe tenerse presente que todos los aspectos modificados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre -EDL2010/212861-, en este artículo carecen de jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de la modificación legal. Así mismo es imprescindible tener en cuenta que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, la Jurisdicción Social pasa a ser la competente para conocer de los litigios que tengan como objeto la impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -EDL1995/13475-, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional. (art. 2. letra n) LRJS -EDL2011/222121-). Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso Laboral no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos recogemos la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. El art. 45,1,i) y j) -EDL1995/13475- contempla la suspensión del contrato por «fuerza mayor temporal» y por «causas técnicas, organizativas o de producción», añadiendo el art. 47, la remisión al art. 51 ET -EDL1995/13475-, que se refiere al procedimiento establecido para proceder a los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción. 1. Suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción Las «(...) causas económicas calificadas doctrinalmente de fuerza mayor impropia (junto a las tecnológicas) se caracterizan como los acaecimientos en virtud de los cuales se están produciendo continuamente pérdidas pese a los esfuerzos hechos, faltando recursos o siendo inútil la inversión, es decir, se trata de un estado desequilibrado y crítico en la estructura económica y financiera de la empresa, como pone de relieve la Sentencia de esta Sala de 4 noviembre 19812» (STS 3ª - 28/10/1998 125/1994 -EDJ1998/30816-).

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«(...) según resulta del expediente administrativo, la empresa alegó razones tecnológicas para instar el expediente de suspensión del contrato de trabajo que afecta a 40 de los 50 trabajadores que tiene a su servicio, como consecuencia de tener que verificar en los bacaladeros que faenan en la modalidad de "pareja" (...) obras y reparaciones de larga duración. Es claro que la suspensión de los contratos no deriva de un supuesto de fuerza mayor, y así lo entendió la propia empresa interesada a la hora de instar de la Administración el expediente de regulación de empleo» (STS 3ª 27/09/1995 - 8411/1991 -EDJ1995/6072-). 2. Suspensión por fuerza mayor temporal Respecto a que debe entenderse por «fuerza mayor temporal», «(...) no hay posiciones concordantes en la teoría general de las obligaciones, en el que el propio legislador ha introducido variantes o matizaciones para distintos sectores del ordenamiento jurídico, y en el que no existe todavía jurisprudencia laboral consolidada. Una de las claves principales de la decisión es ciertamente la de si el concepto de fuerza mayor del art. 45.1.i. ET -EDL1995/13475-, en cuanto causa de imposibilidad de la prestación de servicios, comporta o no cualificaciones restrictivas, como la de suceso "extraordinario" (...), o la de acontecimiento "extraño al trabajo", o la de suceso "irresistible".» (STS 4ª - 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-) «Para la apreciación de esta causa de suspensión de la relación de trabajo (y de exoneración consiguiente del deber de remunerar el trabajo ofrecido y no prestado) se exige en el ordenamiento español vigente un requisito de procedimiento; de acuerdo con el art. 47.1 ET, la posibilidad de suspensión del contrato de trabajo por causas derivadas de fuerza mayor se rige por lo dispuesto en el art. 51 ET -EDL1995/13475-, esto es, por la constatación de la causa de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral en expediente de regulación de empleo» (STS 4ª 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-). Por otra parte, «(...) no cabe duda que los "accidentes meteorológicos" pueden constituir el presupuesto fáctico del concepto jurídico indeterminado que representa la fuerza mayor (...). No obstante, con la misma certeza puede afirmarse que no cabe elevar a la categoría de regla general que todo "accidente metereológico" constituya "per se" un supuesto de fuerza mayor con abstracción de las circunstancias particulares que en cada caso concurran (...).". La jurisprudencia de la Sala 3ª define la fuerza mayor como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible. En STS de 25 de julio de 1989 -EDJ1989/7741-, se especificó que lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo, en el supuesto de la denominada "fuerza mayor temporal" [art. 45.1.i), ET -EDL1995/13475-] es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea

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en orden a la prestación del trabajo. El carácter inevitable se predica sobre todo de la incidencia del suceso en la continuidad de la actividad laboral. Y es más, de forma concreta, la propia Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de que los agentes atmosféricos pueden constituir, por su obvia condición externa a la empresa y por la inevitabilidad de sus consecuencias en la actividad laboral, causa de fuerza mayor prevista en el indicado artículo 45.1.i) ET» (STS 3ª - 08/03/2002 - 964/1997 -EDJ2002/6309-; STS 3ª - 23/06/2003 - 2443/1999 -EDJ2003/50974-). 2.1. Supuestos específicos 2.1.1. Incendio Se ha estimado que el incendio ocurrido en una explotación minera, es causa de fuerza mayor que autoriza a la suspensión de los contratos de los trabajadores y a la exoneración de las cuotas patronales. Y ello en atención a las peculiares circunstancias derivadas del «(...) empleo de medios de prevención y extinción muy superiores a los adoptados ordinariamente conforme a la legislación vigente en el momento, medios que se hallan en la línea mas avanzada de la tecnología minera y que durante cinco años han dado un resultando altamente satisfactorios, sea previniendo, sea extinguiendo los incendios producidos» (STS 3ª - 28/10/1998 - 125/1994 -EDJ1998/30816-). Por el contrario, no se ha considerado que el incendio sea constitutivo de causa de fuerza mayor temporal en otros supuestos. Así, «la [sentencia] de 12 diciembre 1989 -EDJ1989/11168-, se funda básicamente no tanto en que no haya provisto la situación de peligro de incendio, como "porque ha demostrado su incapacidad en apagarlo; y aquí ya no hay fuerza mayor sino impotencia, que hace prolongar la situación de desempleo, prórroga tras prórroga (...)"; en la de 23 febrero 1990 -EDJ1990/2006-, no se contempla el caso de imposibilidad de resistir el evento aún previsto; en la de 12 julio -EDJ1990/7539-, se expresa que los fuegos de referencia se producen (según informe la Sección de Minas Provincial) "con mas frecuencia que la deseada" "lo que acredita su carácter ordinario, o al menos no extraordinario y, por ende, previsible"; referencia que reproduce en la Sentencia de 22 noviembre 1990, añadiendo que ello "exige una intensificación de las medidas de precaución y seguridad que sean adecuadas al peligro cierto de la posibilidad de incendios"» (STS 3ª 28/10/1998 - 125/1994 -EDJ1998/30816-). Se ha autorizado la suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor, en un supuesto de cierre del local de negocio, consecuencia de un incendio, durante el tiempo necesario para la reconstrucción, en cuanto no «(...) puede obviarse ni la diligente actuación de la empresa afectada en orden a la recolocación de parte de los trabajadores del establecimiento incendiado, ni a la naturaleza de la propia actividad empresarial, disponiendo el resto de sus cafeterías de un notable número de trabaja-

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dores que hacían impracticable la asunción de más empleados procedentes de la siniestrada y sin que fuera razonablemente previsible un traslado de su clientela que incrementara las ya habituales actividades de las otras cafeterías» (STS 3ª 27/02/2008 - 105/2008 -EDJ2008/20580-). 2.1.2. Lluvia «El agente meteorológico de la lluvia puede constituir causa de fuerza mayor si determina una interrupción en el abastecimiento a la empresa de la remolacha necesaria para la molturación, pero, para que ello ocurra, es necesario que se trate de una lluvia que por su intensidad y duración pueda calificarse de extraordinaria, escapando de lo que es exigible a la diligencia empresarial que debe prever, mediante el almacenamiento necesario de dicha materia prima, la superación de unas dificultades normales de entrega del producto derivado de lo que son índices pluviométricos ordinarios de la temporada y zona. (...) Para que merezca tal consideración ha de concurrir la circunstancia de la imprevisibilidad en sus consecuencias para dicho abastecimiento por su condición de la insólita frecuencia o intensidad en el agente meteorológico, ya que si entra dentro de lo que pueden considerarse precipitaciones normales de la zona y temporada su incidencia perturbadora debe ser prevista y evitada por el empresario con el correspondiente plan de abastecimiento de materia prima» (STS 3ª - 08/03/2002 - 964/1997 -EDJ2002/6309-; STS 3ª - 23/06/2003 - 2443/1999 -EDJ2003/50974-). Se ha considerado como causa de fuerza mayor e «(...) incluso respecto de la propia lluvia por su incidencia en la recolección de remolacha y la falta de suministro de ésta a fábrica productora de azúcar, imposibilitando la continuidad de la actividad laboral (26 de junio de 1988). En esta última sentencia se decía que "aun siendo inobjetable que de una manera más inmediata su efecto (el de la lluvia) se produjo sobre los recolectores o proveedores, sin embargo también debe tenerse en cuenta que la finalidad de preservación de la empresa y de los puestos de trabajo perseguida en los expedientes de regulación de empleo aconseja no tener por rota la relación causal respecto a los efectos de la fuerza mayor cuando la actividad sobre la que ésta incide directamente está ligada de forma tan íntima con la desarrollada por la empresa solicitante de la regulación, que haga notoriamente dificultoso o incluso prácticamente imposible que ésta pueda continuar trabajando normalmente".» (STS 3ª 08/03/2002 - 964/1997 -EDJ2002/6309-; STS 3ª - 23/06/2003 - 2443/1999 -EDJ2003/50974-). 2.1.3. Nevada Se ha admitido como causa de fuerza mayor, que posibilita la suspensión de los contratos de los trabajadores, una copiosa nevada, aunque se dé por sentada la dureza del clima invernal de la zona, que imposibilitaba el acceso al lugar del trabajo. En

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efecto, «(...) el accidente metereológico contemplado y que supone una nevada de intensidad suficiente para imposibilitar el acceso de los trabajadores a la misma sólo puede tener la calificación de fuerza mayor, y ello porque, aunque tal suceso pueda ser previsto e, incluso, sea frecuente, o al menos no insólito, en determinadas zonas geográficas, es inevitable en sí, y sobre todo, en sus efectos sobre la prestación de trabajo, criterio que debe seguirse en este caso» (STS 3ª - 25/07/1989; STS 3ª 20/07/1995 - 7587/1990 -EDJ1995/4831-).

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Suspensión con reserva de puesto de trabajo. 1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del art. 45 excepto en los señalados en los párrafos a) y b) del mismo apartado y artículo, en que se estará a lo pactado. 2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente [336] . 3. En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función [337] . 4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimien[336] Véanse arts. 128, 134 y 137 LGSS y disposición transitoria 7 de la presente Ley [337] Véase art. 45.1 e) de la presente Ley

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to del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo [338] . No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal [339] . En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente [340] . En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre. En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del [338] Véanse arts. 49 y 51 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Res. de 21 junio 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones, de 5 junio 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, arts. 133 bis y siguientes LGSS, RDL 11/1998, de 4 septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento, disposición adicional 2 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y arts. 29, 30, 108 y siguientes CC [339] Véase art. 9 RD 295/2009, de 6 marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural [340] Véanse disposición adicional 4 Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y art. 44 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

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parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle. En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión [341] . En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados. En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples. En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida [342] . Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen [343] . En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción [344] . [341] Véanse arts. 172 y ss. CC [342] Téngase en cuenta lo dispuesto en el RD 1971/1999, de 23 diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía [343] Véase disposición adicional 1 RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural [344] Véanse art. 9.5 CC y disposición adicional 5 Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras

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Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el art. 48 bis [345] . [346] 5. En el supuesto de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, en los términos previstos en el art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado [347] . [348] 6. En el supuesto previsto en la letra n) del apartado 1 del art. 45, el período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión, En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses [349] . [350] 1. Número 1 «La suspensión del contrato de trabajo regulada en el art. 45 del ET -EDL1995/13475- se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud [345] Véanse Dir. 92/85/CEE del Consejo, de 19 octubre 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia y Dir. 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE [346] Dada nueva redacción apartado 4 por disposición adicional 11 apartado 10 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [347] Véanse arts. 134 y 135 LGSS y disposición adicional 1 RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural [348] Dada nueva redacción apartado 5 por disposición adicional 11 apartado 10 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [349] Téngase en cuenta lo previsto en los arts. 61 a 69 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género [350] Añadido apartado 6 por disposición adicional 7 apartado 4 de Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de 2004, con vigencia desde 29/01/2005

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en el momento en que desaparece la causa suspensiva» (STS 4ª - 25/10/2000 3606/1998 -EDJ2000/44307-). «Las normas legales (arg. ex arts. 45 a 48 ET -EDL1995/13475-) o convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse, contemplan sus causas y efectos [de la suspensión del contrato], en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión (arg. ex art. 48.1 ET), los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho periodo intermedio» (STS 4ª 25/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2001/27606-). Ver el comentario efectuado a los arts. 45 -EDL1995/13475- y 46 -EDL1995/13475-. 2. Número 2 El art. 48,2 ET «(...) ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que "la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo". En esta situación "se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario". Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143 -EDL1994/16443-) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)» (STS 4ª - 28/12/2000 - 646/2000 -EDJ2000/55103-). Pues bien, tal «(...) situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS -EDL1994/16443-, puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 E.T se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá» (STS 4ª - 17/07/2001 3645/2000 -EDJ2001/69388-).

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Por otra parte, «(...) la subsistencia de la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo prevista en el art. 48.2 está, indisolublemente vinculada, a que el órgano de calificación estime que la situación de invalidez vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, y el órgano calificador de la invalidez ha sido en el caso de autos el jurisdiccional y por ello solo en un recurso se puede modificar su apreciación (...). La misma conclusión de vinculación del derecho a la reserva del puesto de trabajo a la declaración inicial de invalidez, se obtiene al interpretar el art. 7º del R.D. 1.300/95 de 21 de Julio -EDL1995/15091-. Esta imposibilidad de modificar la resolución administrativa o judicial inicial, que declara una invalidez permanente total o absoluta y que ha adquirido firmeza, con respecto a la subsistencia de la suspensión de la relación laboral y consiguiente reserva del puesto de trabajo, implica dos consecuencias que es necesario resaltar, la primera que si no fue declarada la previsión de revisión por mejoría el trabajador perdió definitivamente el derecho a la reserva del puesto de trabajo, la segunda que el INSS no puede acordar la revisión por mejora hasta transcurridos dos años desde que fue declarada la invalidez, (...) pero esta imposibilidad del I.N.S.S. de no acordar la mejora en dos años no le priva de sus funciones con respecto a posibles revisiones de la invalidez reconocida en plazos superiores» (STS 4ª - 17/07/2001 - 3645/2000 -EDJ2001/69388-). 3. Número 3 Ver el comentario efectuado a los arts. 45 -EDL1995/13475- y 46 -EDL1995/13475-. 4. Número 4 4.1. Cuestiones generales La «Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras señala en su Exposición de Motivos -EDL1999/63356- que con dicha Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas citando, entre otras, la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES -EDL1996/15432-, que prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres (...). La transposición a nuestro ordenamiento de dicha regulación se plasma en el artículo quinto de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre -EDL1999/63356-, que da nueva redacción al apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores. El artículo decimotercero de la Ley 39/1999 -EDL1999/63356- modifica asimismo el artículo 133 bis de la Ley General de la Se-

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guridad Social -EDL1994/16443-.» (STS 4ª - 20/05/2009 - 3749/2008 -EDJ2009/178835-). «(...) el descanso por maternidad comporta una relación triangular empresario/ trabajador/Seguridad Social, que se desenvuelve en dos planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relación empresario/trabajadora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad social (relación Seguridad Social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad). Aunque ambos aspectos están íntimamente relacionados no pueden confundirse pues cada uno de ellos tiene su propia regulación, hasta el punto de que puede existir derecho al descanso (seis semanas obligatorias para la madre trabajadora tras el nacimiento del hijo) y no existir derecho al subsidio de maternidad (por no cumplir alguno de los requisitos del mismo, por ejemplo no reunir el periodo de carencia)» (STS 4ª - 20/05/2009 - 3749/2008 -EDJ2009/178835-). «Los requisitos para tener derecho al descanso por maternidad aparecen recogidos en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, que, como antes se consignó, regula la relación empresario/trabajadora (o trabajador, en su caso), reconociendo el derecho a la suspensión del contrato en el supuesto de parto, a la trabajadora, por un periodo de dieciséis semanas ininterrumpidas, pudiendo la madre optar, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, teniendo en cuenta que las seis semanas inmediatas posteriores al mismo son de descanso obligatorio para la madre» (STS 4ª - 20/05/2009 - 3749/2008 -EDJ2009/178835-). En todo caso, «las normas han de ser interpretadas a la luz de lo establecido en el artículo 4 de la LO 3/2007 -EDL2007/12678-, que dispone que "la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas"» (STS 4ª - 20/05/2009 - 3749/2008 -EDJ2009/178835-). 4.2. Descanso por maternidad y RETA Por otra parte, «(...) el art. 29 del Decreto 2530/1970, regulador del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos -EDL1970/1700-, establece que "los trabajadores que causen baja en el Régimen Especial quedarán en situación asimilada al alta durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener los beneficios de la acción protectora". Cierto es que el Real Decreto 1251//2001 de 16 de noviembre regula de la prestación por maternidad y riesgo por el embarazo, no contiene disposición similar en su art. 5 -EDL2001/39405- que recoge las situaciones asimiladas al alta. Pero el tema de la subsistencia del mandato anterior de la norma específica de los trabajadores autónomos ha sido ya resuelto favorablemente (...) "la

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existencia en el RETA de una situación asimilada al alta específica de dicho Régimen, cual es la establecida en el art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que no sólo pervive sino que es incluida en fecha relativamente reciente en el art. 36.1.15 del RD. 84/1996 de 26 de enero -EDL1996/13910- que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, conduce a entender aplicable esta singular situación de asimilación al alta a los efectos de causar derecho al subsidio de maternidad". (...) la situación apuntada no se ha visto alterada por lo establecido en el R.D. 1251/01, cuyo artículo 5, aunque no contempla, como situación asimilada al alta, la de los noventa días siguientes a la baja en el RETA, si contiene en la regla sexta "una fórmula de cierre que resulta plenamente aplicable en este caso, pues se dice en ella que serán situaciones asimiladas al alta 'cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente'. Ya se ha visto que para el RETA hay una disposición reglamentaria específica, que se mantiene no solo el Decreto de 2.530/70, sino que también subsiste en el RD 84/1996 -EDL1996/13910-, (...) razón por la que, (...)hemos de llegar a la conclusión de que, efectivamente, aquélla fórmula permite el sostenimiento del sistema especial de asimilación al alta en el RETA".» (STS 4ª - 22/06/2009 - 2390/2008 -EDJ2009/158165-; STS 4ª - 24/02/2009 2437/2008 -EDJ2009/38283-; STS 4ª - 26/01/2005 - 3499/2003 -EDJ2005/13102-). En definitiva, las trabajadoras autónomas que causan situación de maternidad dentro de los 90 días siguientes a haberse producido su baja en el RETA son consideradas en situación asimilada al alta, a efectos de la prestación de maternidad. 4.3. Cesión del periodo del descanso al «otro progenitor»: requisitos y momento de la elección El «(...) supuesto de permiso de maternidad por parto regulado en el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, solo tiene la diferencia entre una y otra regulación [antes y después de la Ley 39/1999, de 11 de noviembre -EDL1999/63356-], que el tiempo que la madre puede ceder al padre es superior en la actualidad, y que el permiso puede disfrutarse simultáneamente por ambos cónyuges.» (STS 4ª - 18/03/2002 1042/2001 -EDJ2002/27054-). «El (...) requisito esencial del supuesto que la trabajadora que de a luz este vinculada por un contrato laboral susceptible de suspensión según previene el art. 45 d) del propio Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Solo partiendo de este presupuesto esencial del precepto ha de entenderse la posibilidad, regulada en el párrafo 2º del nº 4 del 48, "(...) de que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre (...)" Para que el padre disfrute de este descanso se precisa según previene el propio precepto "que el padre y la madre trabajen" y que esta

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"al iniciarse el periodo de descanso por maternidad opte porque el padre disfrute de una parte determinada del mismo". La exigencia de que el padre y la madre trabajen, no puede entenderse en el sentido de que la necesidad de que la madre este ligada por un contrato laboral, se suprima, bastando que tenga una actividad laboral por cuenta propia, pues el párrafo 2º del nº 4 del art. 48, esta referido al primero, y en este como ya de dijo solo concede el derecho al permiso, por parte de la mujer trabajadora sujeta a un contrato laboral.» (STS 4ª - 18/03/2002 - 1042/2001 -EDJ2002/27054-). Por ello, «ni el art. 48.4 ni la regulación de las prestaciones por maternidad otorgadas en la ley de Seguridad Social autorizan a que la mujer trabajadora por cuenta propia goce del permiso por maternidad, presupuesto primero para que el padre pueda disfrutar de parte del mismo por opción, en este sentido, de la madre». En consecuencia cuando la madre queda «(...) fuera del ámbito de aplicación del ET, (...), al no ser aquélla titular de ninguno de los derechos reconocidos en tal cuerpo normativo a los trabajadores por cuenta ajena, no podía hacer cesión a su marido de un derecho del que ella carecía» (STS 4ª - 18/03/2002 - 1042/2001 -EDJ2002/27054-; STS 4ª - 20/11/2001 - 201/2001 -EDJ2001/47907-). Por otra parte, «(...) la solicitud del subsidio por maternidad a favor del padre, en el supuesto de que la madre decidiese que fuera el padre el que disfrutase de una parte del descanso por maternidad, se regirá, en cuanto a los plazos de solicitud, prescripción y caducidad por las normas generales de la L.G.S.S, artículos 43 -EDL1994/16443- y 44 -EDL1994/16443-. (...). Por lo tanto, no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute una parte del subsidio de maternidad, cedido por la madre, el que ésta, en el momento de solicitar dicho subsidio, opte por que una parte del mismo lo perciba el padre». Y ello porque el «(...) artículo 48.4 del E.T. no dispone que la opción de la madre haya de ser realizada en el momento de solicitar el subsidio, sino que exige que se efectúe en el momento de iniciar el descanso por maternidad». Dicho «(...) precepto establece como requisito para que parte de este derecho a la suspensión del contrato -descanso por maternidad- sea disfrutado por el padre, que la trabajadora opte "al iniciarse el periodo de descanso" por que el padre disfrute de una parte del descanso, opción que ha de comunicarse en ese momento al empresario. Tal obligación de comunicar la opción al empresario aparece en clara sintonía con lo dispuesto en la cláusula 2 de la Directiva 96/34/CE -EDL1996/15432-, anteriormente transcrita, y se justifica por la necesidad que tiene el empresario de conocer el periodo de tiempo en que la trabajadora va a estar disfrutando del permiso de maternidad, si lo va a disfrutar en su totalidad o sólo en parte, para poder hacer sus previsiones respecto a la organización del trabajo, sustitución de la trabajadora, contratación de otro trabajador» (STS 4ª - 20/05/2009 - 3749/2008 -EDJ2009/178835-).

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4.4. Maternidad en situación de excedencia para el cuidado de hijos La «(...) maternidad sobrevenida a quien se encuentra en el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en principio como una "situación protegida" a efectos de la prestación de maternidad de la Seguridad Social, la cual, se extiende, de acuerdo con el art. 133 bis de la LGSS -EDL1994/16443-, a los "períodos de descanso" maternal del art. 48.4 del ET. Además, "el requisito de alta o situación asimilada se cumple a los efectos de la prestación de maternidad en el supuesto de maternidad sobrevenida en situación de excedencia por cuidado de hijos.» (STS 4ª - 15/12/2003 - 1071/2003 -EDJ2003/209458-). 4.5. Adopción Internacional Una especifica cuestión se ha planteado, relativa a la fijación del hecho causante para la aplicación del art. 48,4 ET (en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre -EDL1999/63356-), en un supuesto en que el Tribunal de Justicia Extranjero «(...) resuelve favorablemente la petición de adopción y acuerda ésta en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 39/99 y, que con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se expide el certificado de convivencia por parte de la Comunidad de Madrid tras la tramitación administrativa correspondiente y la preceptiva intervención del Juzgado de Familia en España» (STS 4ª - 09/12/2002 - 913/2002 -EDJ2002/61500-). «En el plano nacional, el reconocimiento de efectos en España de la adopción constituida en el extranjero está regulado, en la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL1996/13744-, en cuanto establece que "(...) y la Disposición Final Segunda de dicha Ley Orgánica -EDL1996/13744- dice: "No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y tuviera domicilio en España al tiempo de la adopción" ello unido a la Exposición de Motivos de la Ley 18/1999, de 18 de mayo -EDL1999/61482-, artículo 9 y apartado 5, Exposición de Motivos de la Ley 39/99 -EDL1999/63356-, llevan a concluir que "la adopción constituida en el extranjero por adoptante español, surte sus efectos cuando es reconocida en España, lo que acaece (...) cuando el Instituto (...) del Menor y de la Familia de la Comunidad de (...) expide certificación de convivencia, para la inscripción del menor en la cartilla de la Seguridad Social y, la Comisión de Tutela del Menor, como órgano competente para promover la adopción en España de los menores en la Comunidad (...), inicia los trámites ante el Juzgado de Familia para la constitución de la adopción en España"» (STS 4ª - 09/12/2002 - 913/2002 -EDJ2002/61500-).

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4.6. Adopción y acogimiento múltiples En relación con esta cuestión, no puede olvidarse que «(...) la Ley 39/1999, de 5 de noviembre -EDL1999/63356- para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadoras que contempló por primera vez la equiparación a efectos laborales de la adopción y acogimiento múltiples al parto múltiple, ampliando a tales efectos la previsión igualatoria entre nacimiento y adopción que previamente había hecho la Ley 13/1996, de 30 de diciembre -EDL1996/17822- -art. 48. 4 ET-, pero en materia de Seguridad Social la evolución ha sido más lenta, pues hubo que esperar al Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre -EDL2001/39405- para que el parto múltiple y la adopción o acogimiento de más de un menor se contemplaran con especialidad dentro del ámbito de la prestación por maternidad. Mientras tanto, el Real Decreto-Ley 1/2000, de 14 de enero, sobre determinadas medidas de mejora de la protección familiar de la Seguridad Social, introdujo dentro del Sistema de la Seguridad Social dos nuevas prestaciones de protección a la familia: en el art. 2 -EDL2000/77493- la prestación económica por nacimiento de hijo; y en el art. 3 -EDL2000/77493- la prestación económica por parto múltiple, las cuales -en términos textuales de su exposición de motivos- "tienen como finalidad compensar, en parte, los mayores gastos que se producen por nacimiento de hijo en los casos de familias con menores recursos, o cuando, de forma simultánea, las familias han de cuidar de varios hijos por el hecho del parto múltiple"; y dicho Real Decreto-Ley fue desarrollado por el Real Decreto 1368/2000, de 19 de julio en cuyo art. 7 -EDL2000/84413- se previó que dan derecho a la nueva prestación "los hijos nacidos de partos múltiples, cuando el número de nacidos sea igual o superior a dos", añadiendo que "el nacimiento ha de producirse en España para que dé derecho a la prestación", si bien añade que "no obstante, podrán dar derecho a la misma los nacimientos producidos en el extranjero, cuando los nacidos vayan a integrarse de manera inmediata en su núcleo familiar con residencia en España". (...) La Ley 52/2003, de 10 de diciembre -EDL2003/144873-, da disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, en cuanto que ésta ha dado nueva redacción al Capítulo IX del Título II de la LGSS -EDL1994/16443--arts. 180 y sgs. de la misma- para equiparar a todos los efectos prestacionales el parto múltiple y la adopción múltiple como puede apreciarse claramente en la nueva redacción de aquellos preceptos» (STS 4ª - 27/02/2007 4750/2005 -EDJ2007/18259-; STS 4ª - 24/06/2004 - 4504/2003 -EDJ2004/83089-). En esta materia se ha producido «(...) un paulatino avance en el ámbito de reconocimiento expreso de la equiparación total del subsidio por maternidad en caso de parto como en el de adopción, y más concretamente en la adopción múltiple simultánea, todo ello, además, en normas con rango de Ley que evidencian la voluntad del legislador de llevar a cabo esa extensión progresiva» (STS 4ª - 27/02/2007 4750/2005 -EDJ2007/18259-).

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Art. 48 bis

4.7. Maternidad y vacaciones Se ha extendido «(...) a la baja por enfermedad común la doctrina sentada para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004 (Asunto Merino Gómez) -EDJ2004/4574-, y afirmando al efecto que (...) la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso (...) necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual» (SSTS 10/11/05 -rcud 4291/04- -EDJ2005/206263-; y 21/03/06 -rcud 681/05- -EDJ2006/43114-) (STS 4ª - 24/06/2009 - 1542/2008 -EDJ2009/171920-).

48 bis.

Suspensión del contrato de trabajo por paternidad. [351] En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el art. 48.4 [352] . En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el art. 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro [353] . El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal [351] Añadido por disposición adicional 11 apartado 11 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [352] Véanse arts. 49 c) y 51, disposición transitoria 6 y disposición final 4 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [353] Véase art. 37.3 b) de la presente Ley

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o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el art. 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. 1. Aspectos generales «Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 de 22-marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Ley de Igualdad) -EDL2007/12678-, y en desarrollo de la Ley 39/1999 de 5-noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (LCVFL), en caso de "nacimiento de hijo", los trabajadores, previo aviso y justificación, podrían ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por el tiempo de "dos días" (art. 37.3.b ET -EDL1995/13475- redactado por art.1 LCVFL -EDL1999/63356-). Por su parte, los funcionarios públicos por causa justificada de "nacimiento de un hijo" tenían derecho a un permiso de "dos días cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cuatro días cuando sea en distinta localidad" (art. 30.1.a Ley 30/1984 de 2-agosto, de Reforma de la Función Pública -EDL1984/9077-). La Ley Orgánica 3/2007, (...) en cuanto al ámbito específico de las relaciones laborales se refiere, adopta diversas medidas tendentes a la "corrección de la desigualdad", la que se constituye en el principio básico de las mismas, (...) siendo para el legislador las más significativas las afectantes al reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares. En esta línea, la Exposición de Motivos -EDL2007/12678- considera "la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral", (...) "permiso de paternidad de 13 días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en 2 días más por cada hijo o hija a partir del segundo" interpretando que "se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento" y que figura instaurado en el art. 44.3 LO 3/2007 -EDL2007/12678-» (STS 4ª - 19/05/2009 - 97/2008 -EDJ2009/166033-).

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«Esta suspensión, como se deduce de su normativa, es compatible con el permiso de paternidad de 2 días ex art. 37.3.b ET -EDL1995/13475- e incluso su disfrute (durante trece días ininterrumpidos, como regla) puede iniciarse tras la finalización del permiso por nacimiento de hijo, por lo que, con una y otra modalidad de permiso y suspensión, pueden disfrutarse por los trabajadores, como regla, de quince días de ausencia al trabajo con causa de la paternidad» (STS 4ª - 19/05/2009 - 97/2008 -EDJ2009/166033-). Por otra parte, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida -EDL2009/210827-, ha modificado tanto el art. 48 bis ET como el art. 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública -EDL1984/9077-. En el preámbulo de la Ley 9/2009 -EDL2009/210827- se señala que «En aras a una política positiva hacia la figura del padre, que permita incentivar la implicación de los hombres en las responsabilidades familiares, la presente Ley plantea la ampliación del período de paternidad a cuatro semanas, exclusivo para el padre.». 2. Incidencia del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo -EDL2009/18505El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo -EDL2009/18505-, regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Dicha normativa establece en el Preámbulo -EDL2009/18505-y por lo que ahora interesa: «El real decreto regula también la suspensión de la actividad laboral por paternidad, en cuanto que se configura como presupuesto para la obtención de un nuevo subsidio; y así, se definen las situaciones protegidas, a efectos de la prestación, en paralelo con los supuestos que dan lugar a la protección por maternidad. Por otra parte, se determinan los requisitos que deben acreditarse para ser beneficiario del subsidio por paternidad, se fija su cuantía, el periodo de su duración y las reglas que rigen su disfrute. También se introduce la posibilidad de cese en la actividad a tiempo parcial para los trabajadores por cuenta propia, con las consecuencias que de ello derivan en el disfrute del subsidio». 3. Especial referencia a los funcionarios públicos y al personal laboral al servicio de la Administración Pública «En cuanto a los funcionarios públicos, la Disposición Adicional decimonovena de la Ley 3/2007 -EDL2007/12678-, modifica diversos preceptos de la Ley 30/1984 de 2-agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, entre ellos, en cuanto ahora más directamente nos afecta, la letra a) de su art. 30.1 -EDL1984/9077- en la que se dispone que los funcionarios públicos por causa justificada de "nacimiento, acogimiento, o adopción de un hijo" tenían derecho a un permiso de "quince días a

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disfrutar por el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción" (art. 30.1.a Ley 30/1984 de 2-agosto, de Reforma de la Función Pública, no incluido entre los apartados de dicho precepto derogados por la Disposición Derogatoria única b de la Ley 7/2007 de 12-abril, Estatuto Básico del Empleado Público-EBEP -EDL2007/17612-). Observemos, que al no regularse separadamente el anterior permiso de paternidad de "dos días cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cuatro días cuando sea en distinta localidad", previsto en la reforma de la función pública, con esta regla también los funcionarios, como regla, de quince días de ausencia al trabajo con causa de la paternidad. Las reformas sustantivas tanto las laborales como las referentes al ámbito de la función pública inciden, igualmente, en las modificaciones sustantivas en materia de seguridad social (efectuadas a través de la disposición adicional 19ª de la LO 3/2007). En esta situación normativa incide la ulterior Ley 7/2007 de 12-abril, Estatuto Básico del Empleado Público, en el que, por primera vez de forma sistemática, junto con las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación, se determinan las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas (art. 1.1 -EDL2007/17612- y 2 EBEP -EDL2007/17612-) (...). En lo relativo a los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, el EBEP efectúa una detallada regulación en su Capítulo V -EDL2007/17612- (arts. 47 a 51: "Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones"). (...) Debe interpretarse, por lo expuesto, que el permiso de paternidad ex art. 49 EBEP -EDL2007/17612- está regulado exclusivamente para los empleados públicos que ostenten la condición de funcionarios públicos. En definitiva, de todo lo hasta ahora expuesto, cabe concluir que las normas jurídicas relativas al permiso de paternidad (...), y (...) sucesivo disfrute, (...) respecto de los empleados públicos que ostentan la condición de personal laboral, no pueden aplicarse acumulativamente, pues, aun siendo su objeto, finalidad y contenido esencialmente idéntico en el ámbito sustantivo, laboral y funcionarial, y con pequeñas diferencias en cuanto al periodo protegido con cargo a prestaciones de la seguridad social (dos días más en el ámbito funcionarial, cuando en el laboral dos de dichos días van cargo empresarial), tienen destinatarios distintos, la contenida en el art. 48 bis ET a los trabajadores aunque estén incluidos como personal laboral en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público, y la regulada en el art. 49.c) EBEP -EDL2007/17612- a los funcionarios incluidos en su ámbito, sin que con respecto a los trabajadores sea más beneficiosa la segunda respecto a la primera, aunque puedan existir pequeñas diferencias favorables a la Administración Pública empleadora en esta última, y sin que del art. 51 EBEP -EDL2007/17612- y de la remisión que efectúa para el régimen de permisos del personal laboral "a lo establecido en este Ca-

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pítulo y en la legislación laboral correspondiente" quepa entender que deben ser aplicadas acumulativamente ambas normativas» (STS 4ª - 19/05/2009 - 97/2008 -EDJ2009/166033-).

SECCIÓN CUARTA Extinción del contrato

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Extinción del contrato. 1. El contrato de trabajo se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes [354] . b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación [355] . Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios [356] . Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

[354] Véase art. 13 a) RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales [355] Téngase en cuenta que la indemnización prevista a la finalización del contrato temporal se aplicará de modo gradual conforme al calendario dispuesto en la disposición transitoria 13ª de la presente Ley [356] Véanse arts. 19 a 22 RD 488/1998, de 27 marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET, y art. 8.2 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada

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Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días [357] . [358] d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar [359] . e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2 [360] . f) Por jubilación del trabajador [361] . g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante [362] . En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del art. 51 de esta Ley [363] . [357] Véase art. 8.3 RD 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada [358] Dada nueva redacción apartado 1 letra c por art. 1 apartado 5 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [359] Véanse art. 10.1 y 2 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, art. 11 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, art. 16 RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, art. 11.1 d) RD 1146/2006, de 6 octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, y art. 22 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos [360] Véanse arts. 137 y 141.1 LGSS y art. 40.2 y disposición final 3 Ley 13/1982, de 7 abril, de Integración Social de los Minusválidos [361] Véanse arts. 160, 165 y 166 LGSS, arts. 9 y ss. RD 1131/2002, de 31 octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, arts. 5 y ss. RD 1132/2002, de 31 octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, y art. 12.6 de la presente Ley [362] Véanse D 2530/1970, de 20 agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, D 2123/1971, de 23 julio, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 38/1966, de 31 mayo y 41/1970, de 22 diciembre, por las que se establece y regula el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, y D 2864/1974, de 30 agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 diciembre, y D 24/1972, de 21 junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar [363] Véanse art. 13 e) RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales y art. 30 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

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h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del art. 51. [364] i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción [365] . [366] j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario [367] . k) Por despido del trabajador [368] . l) Por causas objetivas legalmente procedentes [369] . m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género [370] . [371] 2. El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas [372] . El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia o doctrina en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. [364] Dada nueva redacción apartado 1 letra h por art. 18 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [365] Véase art. 51 de la presente Ley [366] Dada nueva redacción apartado 1 letra i por art. 18 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [367] Véase art. 50 de la presente Ley [368] Véase art. 54 y ss. de la presente Ley [369] Véanse arts. 52 y 53 de la presente Ley [370] Véase art. 21 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género [371] Añadido apartado 1 letra m por disposición adicional 7 apartado 5 de Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de 2004, con vigencia desde 29/01/2005 [372] Véase art. 7.4 LISOS

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El art. 49 ET regula las causas de extinción del contrato de trabajo. Ahora bien, existen otros supuestos contemplados en el articulado de dicha norma, entre los que cabe citar el desistimiento durante el periodo de prueba -art. 14 ET -EDL1995/13475--; o la extinción por traslado o modificación sustancial de condiciones de trabajo -art. 41,3 -EDL1995/13475--. Por otra parte, no pueden olvidarse las relaciones laborales de carácter especial, en las que en algunas ocasiones se han añadido nuevas causas, se ha prescindido de otras o se han matizado las existentes. Así, en la relación especial de alta dirección se atribuye al empleador la facultad del libre desistimiento, también recogida en la de empleados del hogar familiar. El RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma laboral -EDL2012/130651-, han procedido a suprimir en el apartado correspondiente a la letra i) la mención que el precepto hacía a la autorización administrativa en los despidos colectivos, de conformidad con la supresión de esta autorización que ha tenido lugar en la reforma efectuada en dichas normas del art. 51 del ET -EDL1995/13475- y del 124 de la LRJS -EDL2011/222121-. Apartado 1. Causas de extinción a) Mutuo acuerdo de las partes 1. Aspectos generales Al igual que se establece en el art. 45 ET -EDL1995/13475- regulador de la suspensión del contrato, los apartados a) y b) del art. 49 ET contemplan dos causas de extinción basadas en el pacto entre el empleador y el trabajador y por tanto en la voluntad de estos. En la letra a) el compromiso se adquiere a lo largo o al final de la relación laboral, mientras que en el supuesto de la letra b) el acuerdo se efectúa en el momento del inicio del vínculo laboral, en el contrato origen del mismo. En relación con esta causa de extinción, hay que partir de que el «trabajador no está ligado de modo permanente al trabajo como hipotético siervo de la gleba -sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1986 -EDJ1986/2126-- y la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo no requiere formalidades especificas -sentencia de 26 de enero de 1984 -EDJ1984/497--, sino acreditamiento del cese y de voluntad de las partes en llegar a tal resultado» (STS 4ª - 18/07/1990 -EDJ1990/7819-). Por otra parte hay que tener en cuenta que esta forma de extinción está vinculada y hace ineficaz el acuerdo extintivo «por la ilicitud de la causa e irrenunciabilidad de ciertos derechos. Es sabido -sentencias, entre otras, de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero -EDJ1982/746- y 1 de abril de 1982 -EDJ1982/1996--, que la ilicitud de la causa no reside sólo en el objeto del contrato, sino que también deviene la ilicitud en razón al matiz inmoral o de fraude de ley que revista la operación en su conjunto, destacándose, al efecto, como elemento característico el ataque o lesión de un interés general en el orden jurídico o moral. (...) En definitiva, pues, aun-

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que la voluntad individual es una fuente de la relación laboral -art. 3.1c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-- y merced a ella los contratantes pueden convenir en la forma más adecuada a sus necesidades individuales, tal autonomía negocial tiene unos límites que derivan de la licitud del objeto -artículo 3.1.c) citado en relación con el art. 1271 del Código Civil -EDL1889/1--; de la irrenunciabilidad de derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario -art. 3.5 del Estatuto-, de la ineficacia de la renuncia de derechos cuando contraríen el interés u orden público o perjudiquen a terceros -artículo 6.2 del Código Civil -EDL1889/1-- y de la necesidad de causa lícita, que no lo es "cuando se opone a las leyes o a la moral"» (STS 4ª - 25/03/1991 - 886/1990 -EDJ1991/3252-). Debe tenerse en cuenta, también, «(...) la prohibición de estipular cláusulas que fueran contrarias a las leyes, diciéndose que es tal la que establece la extinción del contrato por voluntad del trabajador. Pero es el caso que el principio de norma mínima que implícitamente se invoca, si bien veda abdicar condiciones impuestas por el orden normativo aplicable, trocándolas por otras menos favorables, no limita, como es obvio, la libertad del trabajador para dimitir como tampoco afecta a dicha libertad el principio de irrenunciabilidad, que sólo veda la disposición válida, antes o después de su adquisición, de derechos establecidos por la ley como de carácter necesario o nacidos, como indispensables, de convenio colectivo. (...). El derecho a la permanencia en el trabajo [no] era de carácter indisponible; pues, como es evidente, no se halla en la esfera de lo indisponible el cese por voluntad del trabajador» (STS 4ª 13/10/1989 -EDJ1989/9045-). El acuerdo liberatorio para poner fin a la relación vigente se produce por la conjunción de las voluntades de las partes, y puede adoptar forma oral o escrita, en este último caso suele reflejarse en el denominado «finiquito» (Véase el comentario efectuado al nº 2 del art. 49 ET). Por otra parte no impide el «(...) valor liberatorio [del documento de finiquito] que podrá darse aún siendo fraudulento el contrato que le precedió. Téngase en cuenta que aún declarada la ilegalidad un acto jurídico, puede ponerse fin a la situación por él creada, por acuerdo entre las partes. (...) Para que éste efecto se produzca, es necesario que el acuerdo entre las partes sea idóneo a tal fin. La sentencia de ésta Sala de 24 de junio de 1998 -EDJ1998/16634- recordaba que "para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mútuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario". En cualquier caso, como señala la sentencia de 30 de septiembre de 1992 -EDJ1992/9474-, el acuerdo que se plasma en el finiquito ha de estar sujeto a las reglas de interpretación de los contratos que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código civil -EDL1889/1-, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efec-

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tos preestablecidos -EDJ2004/229539-).

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objetivados.»

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2. Mutuo acuerdo y reestructuración de empresas De forma habitual, la extinción del contrato por mutuo acuerdo se produce en el contexto de reestructuraciones de empresas, en los que se suelen incentivar, de diversas formas, la extinción de los contratos. Al efecto, se ha señalado que «(...) el pacto de prejubilación examinado comportó el cese definitivo en la actividad por parte del demandante incentivada por la empresa, alcanzado un acuerdo, -cuya voluntariedad por parte del trabajador ni su validez o nulidad, por la posible inexistencia de sus requisitos esenciales para su existencia (arg. ex art. 1261 a 1277 CC -EDL1889/1-), no se cuestiona (...)-, que, a falta de causa específica propia en nuestro ordenamiento legal laboral, puede tener en este caso normal encaje en el art. 49.1.a) ET, regulador de la extinción contractual por mutuo acuerdo de las partes (...) estableciéndose por parte de la empresa compensaciones por el cese anticipado del trabajador de edad madura o extinción prematura de su contrato de trabajo (...). Como destaca la doctrina científica, la suspensión lleva consigo la expectativa de reiniciar la prestación laboral, mientras que la prejubilación supone la ruptura definitiva del contrato aunque la empresa se vincule con el trabajador a través de una serie de compromisos que surgen como consecuencia del pacto en que se fijen las condiciones de la prejubilación.» (STS 4ª - 25/06/2001 - 3442/2000 -EDJ2001/27606-). Respecto a «(...) si el cese en el trabajo en virtud de pacto que fue integrado en un expediente de regulación de empleo autorizado por la Autoridad Laboral constituye, o no, un cese voluntario en la actividad laboral», el criterio jurisprudencial sustentado en las STS 4ª - 31/01/2006 - 1111/2005; STS 4ª - 30/01/2006 - 5320/2004 -EDJ2006/21470-, «(...) ha sido modificado por esta Sala, constituida en Sala General en sentencia de 25 de octubre de 2006, dictada en el recurso 2318/2005 -EDJ2006/319320-. En esta última sentencia, se razona en orden al cambio de criterio jurisprudencial, lo siguiente: "Es cierto que en los numerosos casos de jubilación anticipada de trabajadores de T. la Sala ha llegado a la conclusión de que se trata de una jubilación voluntaria. Como consta en las sentencias dictadas en estos casos (STS 10-12-2002, rec. 2204/02 -EDJ2002/61267-; STS 17-2-2003, rec. 2640/02 -EDJ2003/4374-, STS 24-6-2003, rec. 4152/02 -EDJ2003/241214-) en sucesivos convenios colectivos acordados en dicha empresa en los años noventa se ofreció a los trabajadores individualmente considerados, con propósito expreso de evitar un procedimiento de despido colectivo, un plan de prejubilaciones, que muchos de ellos aceptaron por propia voluntad; en un momento posterior la empresa utiliza un medio distinto de reestructuración de la plantilla, iniciando expediente de regulación de empleo para la extinción de contratos de trabajo, que fue aprobado por Resolución

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de 16-7-1999 (STS 24-10-2003, rec. 2897/02 -EDJ2003/187370-). Nuestras sentencias precedentes sobre jubilación anticipada en la empresa T. se refieren a jubilados que proceden de los planes convencionales de prejubilación y no del referido expediente de regulación de empleo. En dichas resoluciones, se declaró, a la vista de los concretos hechos probados acreditados en ellas, que las decisiones de los trabajadores de cesar en la empresa T., acogiéndose al sistema de prejubilación establecido en la misma, habían de incardinarse en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo disenso o mutuo acuerdo extintivo de la relación de trabajo prevista en el art. 49.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (ET) (...)".» (STS 4ª - 21/06/2007 119/2006 -EDJ2007/80476-). «En cambio, en la jubilación anticipada de la empresa R.B.E. S.A. la extinción del contrato de trabajo no se incardina en este supuesto legal del art. 49.1.a. ET sino en el supuesto del art. 49.1.i. (...) En el caso de R.B.E. S.A. la jubilación anticipada está prevista en pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo, y el paso a la jubilación viene precedido de una situación de desempleo, que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo (art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-). No puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada asímismo involuntaria» (STS 4ª - 21/06/2007 - 119/2006 -EDJ2007/80476-). Asimismo, es posible que el pacto implique la suspensión del contrato. Al igual que en «(...) otros recursos ya vistos y resueltos por esta Sala en las sentencias de 4-2-2003 (Rec.-1402/02), 6-5-2003 (Rec.-3473/02) -EDJ2003/241286- o 10-7-2003 (Rec.-2998/02) -EDJ2003/241239-, (...) la voluntad de los contratantes del acuerdo de prejubilación se concretó en pactar la suspensión del contrato.» (STS 4ª 14/10/2003 - 38/2003 -EDJ2003/127699-). b) Causas consignadas en el contrato 1. Aspectos generales «Cualquier causa de extinción subsumible en el apartado b) del núm. 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, es decir cualquier causa lícitamente establecida en el contrato, que no entrañe abuso de derecho, precisa ser actuada por una de las partes, porque en otro caso, la pervivencia del contrato sobrepasará la concurrencia de la causa. Solo la muerte del trabajador extingue el contrato sin necesidad de

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intervención de la voluntad de las partes. De ahí que involucrar o condicionar la actuación de una causa de extinción del contrato con formalidades previstas para otras de tales causas carece de fundamento legal. Con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, aparece claro que cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente, debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella actuación a algún requisito formal» (STS 4ª - 27/05/2002 - 2591/2001 -EDJ2002/32114-). A lo precedentemente razonado cabe añadir «(...) que conforme a lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, cláusula contractual que en el concreto supuesto enjuiciado fue aceptada libre y voluntariamente por las contratantes y reúne todos los requisitos de validez, eficacia y licitud exigidos, a saber; a) Que a tenor del ordenamiento jurídico no sea contraria a las leyes, a la moral, ni al orden público (artículo 1255 del Código Civil -EDL1889/1-); b) Que no sea de imposible cumplimiento; y c) Que no constituya abuso manifiesto de derecho por parte del empresario, razones por las que su incumplimiento produce los efectos resolutorios que como principio general se recogen en el artículo 1124 del Código Civil -EDL1889/1-» (STS 4ª - 05/12/1985 -EDJ1985/6361-). «Es criterio jurisprudencial constante que las normas de garantía de estabilidad en el empleo -y entre ellas las normas sobre los pactos o cláusulas de extinción del contrato- son normas imperativas o de "derecho necesario", que, en cuanto tales, no pueden ser objeto de disposición por la autonomía de la voluntad (art. 3,5 ET -EDL1995/13475-). Siendo ello así, una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las "consignadas válidamente en el contrato" en el sentido del art. 49.2 ET, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica» (STS 4ª - 25/10/1989 -EDJ1989/9471-) 2. Diversos supuestos de extinción «ex» art. 49,1-b) ET «La ocupación definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada por el trabajador en virtud de un contrato temporal que fue luego declarado indefinido por sentencia firme, hace surgir una causa de extinción del contrato, subsumible en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, y equiparable, en sus efectos, a la de contratos de interinidad por vacante, puesto que la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad. Lo que equivale a afirmar que la extinción por tal causa, como todas las encuadrables en el cita-

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do número, no precisa acudir al cauce de los despidos objetivos, ni genera derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el trabajador» (STS 4ª - 27/05/2002 2591/2001 -EDJ2002/32114-; STS 4ª - 02/06/2003 - 3243/2002 -EDJ2003/241317-; STS 4ª - 26/06/2003 - 4183/2002 -EDJ2003/241216-; STS 4ª - 08/04/2009 - 788/2008 -EDJ2009/120312-; STS 4ª - 19/05/2009 - 746/2008 -EDJ2009/128287-). En definitiva, «(...) no es precisa la aplicación de los artículos 52 -EDL1995/13475- y/o 53 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, reconociendo la eficacia extintiva directa de la causa constituida por la ocupación del puesto de trabajo a través del procedimiento o sistema legal, equipararía a estos trabajadores temporalmente indefinidos con los interinos por vacante. Es cierto el razonamiento en cuanto al momento de la extinción; pero nada más. (...) No puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad. Donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato» (STS 4ª - 27/05/2002 - 2591/2001 -EDJ2002/32114-; STS 4ª 02/06/2003 - 3243/2000 -EDJ2003/241317-; STS 4ª - 26/06/2003 - 4183/2002 -EDJ2003/241216-; STS 4ª - 08/04/2009 - 788/2008 -EDJ2009/120312-; STS 4ª 19/05/2009 - 746/2008 -EDJ2009/128287-). Se ha considerado válida extinción de la relación contractual a tenor de las facultades resolutorias que concede el art. 49,2 ET, al no haberse cumplido la obligación contraída en el contrato de obtener el título de profesor de E. G. B. en el plazo establecido: «El hecho de que no se hubiera señalado específicamente el efecto extintivo del incumplimiento de la obligación no impide que tal incumplimiento produzca implícitamente los efectos jurídicos que le son inherentes» (STS 4ª - 05/12/1985 -EDJ1985/6361-). Por otra parte, «(...) esta Sala, en su Sentencia de 20 de octubre de 1986 -EDJ1986/6561-, tuvo ocasión de conocer un despido de un trabajador de la misma empresa (...), sujeto a igual cometido y bajo el mismo régimen de rendimiento. Allí analizó la Sala las denuncias formuladas en el recurso de infracción de los artículos 49.2 y 54.2, e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, para declarar que "el pacto sobre el rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 y el inciso final del 54.2, e), que alude al rendimiento de trabajo normal o 'pactado'; y la realidad de estos pactos es práctica habitual en estos contratos (...) sin que aparezca declarado en la sentencia la desproporción o el exceso o abuso del nivel mínimo estipulado". Concluyendo con la licitud de la cláusula de rendimiento y de la extinción del contrato por concurrir la causa válidamente consignada en el mismo.» (STS 4ª - 23/02/1990 -EDJ1990/2021-).

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En igual sentido al respecto de tomar siempre en consideración la proporción y la ausencia de abuso, pero en esos casos referido a despidos disciplinarios por disminución de rendimiento, pueden verse las STS 4ª - 30/10/2007 - 220/2006 -EDJ2007/230126-; STS 4ª - 16/11/2009 - 592/2009 -EDJ2009/300340-. Por su parte, reiterando doctrina, si bien que al respecto de la virtualidad extintiva de cláusula contractual de rendimiento mínimo, puede verse la STS 4ª - 14/12/2011 - 774/2011 -EDJ2011/344352-, sentencia que analiza la extinción de contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1 b del ET, es decir en base a cláusulas de rendimiento mínimo referido a la actividad de ventas, y establece que son, en principio, lícitas, pero para ejercitar la posibilidad de extinción del contrato en caso de descenso de las cantidades o cifras pactadas ha de actuarse dentro de los principios de buena fe y ponderación concreta de las causas del descenso. En ese caso la aplicación de la cláusula de manera automática, exenta de referencia alguna a otros parámetros, objetivos o subjetivos, hace que la misma se entienda aplicada en manifiesto abuso de derecho. c) Por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra objeto del contrato Ver el comentario efectuado en extenso al art. 15 ET -EDL1995/13475«No debe ser confundida la causa de extinción del contrato de trabajo consistente en despido con la de expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. La primera se prevé por el artículo 49.11 [actual 49,1,k] del Estatuto de los Trabajadores; la segunda por el apartado tercero del mismo artículo [49,1,c]. El contrato celebrado por las partes se acogió a la modalidad temporal para obra o servicios determinado que regula el artículo 15.1 a) del citado cuerpo estatutario -EDL1995/13475-; la decisión de cese fue fundada por la empresa en la terminación de la obra que justificó dicha contratación, comunicándolo así al trabajador a través de denuncia. No cabe entender, por tanto, que tal cese constituyó despido, sino causa extintiva fundada en dicho artículo 49.3.» (STS 4ª - 21/09/1988 -EDJ1988/7223-). 1. Forma «Por lo que se refiere a la denuncia, debe resolverse si la forma verbal que utilizó la demandada, aduciendo terminación de obra, cubrió los requisitos que impone el citado artículo 49.3. Tal precepto no expresa la forma que ha de observar la denuncia, lo que excluye erigir la escritura en requisito de la misma. La denuncia es una declaración de voluntad recepticia, debiéndose entender válida, tanto se produzca de manera verbal o escrita, siempre que se manifieste de manera expresa, clara y precisa» (STS 4ª - 21/09/1988 -EDJ1988/7223-). 2. Indemnización «La indemnización prevista en el Estatuto de los Trabajadores tiene como finalidad compensar al trabajador del perjuicio que le ocasiona la extinción de su contra-

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to, cuya duración temporal está legalmente autorizada y, en su importe hay que entender comprendida la imposibilidad de percepción alguna en concepto de antigüedad, que tampoco sería procedente en caso de nombramiento para otros cursos escolares» (STS 4ª - 16/06/2004 - 38/2003 -EDJ2004/160190-; STS 4ª - 02/11/2005 211/2004 -EDJ2005/188499-). «El contrato de los profesores de religión católica es de naturaleza temporal, limitada exclusivamente a la duración de cada curso escolar; la falta de propuesta del Ordinario para el nombramiento en el curso siguiente no equivale a un despido, dada la peculiar naturaleza de la relación (...). Las normas del Estatuto de los Trabajadores constituyen derecho aplicable para esta genuina relación laboral, operando como causa de extinción del contrato de trabajo la prevista en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por expiración del tiempo convenido. (...) Quiere estro decir que, siendo la vigencia del contrato coincidente con el curso escolar, finalizado éste se extingue el contrato, a todos los efectos, de suerte que si el interesado es propuesto y nombrado para impartir la enseñanza en el curso siguiente, necesariamente habrá que entender que nace una nueva relación laboral, absolutamente desvinculada de la anterior ya fenecida y, siendo esto así, la aplicación al caso de la regla del artículo 49.1, c) debe ser incondicionada, haciendo a los trabajadores acreedores a la indemnización que reclaman, con independencia de su posible relación futura con la Administración docente. (...) (STS 4ª - 16/06/2004 - 38/2003 -EDJ2004/160190-; STS 4ª - 02/11/2005 - 211/2004 -EDJ2005/188499-). Ahora bien, la indemnización prevista en el art. 49.1.c) del ET, que fue introducida por la Ley 12/2001 de 9 de julio, y en atención a lo previsto en su Disposición transitoria segunda -EDL2001/23492-, sólo se aplica a las extinciones de contratos celebrados a partir del 4 de marzo de 2001, no a los celebrados con anterioridad (STS 4ª - 21/12/2011 - 3251/2010). 3. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en el abono de la indemnización «La conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET, una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato. (...) La garantía del Fogasa y el derecho a la indemnización por fin de obra solo surge, legalmente, a partir de la reforma del art. 49.1.c). operada por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo (B.O.E. de 3 de marzo) -EDL2001/17636-, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, convertido, tras su tramitación parlamentaria, en la Ley 12/2001 de 9 de Julio (B.O.E. de 10 de julio) -EDL2001/23492-. Por cierto que introduciendo esta última una sensible modificación reductora al texto del R.D.-Ley, pues mientras que este defería la posibilidad de determinar la cuantía de la indemnización por fin de obra también a la "negociación colectiva", la Ley se remite ya en exclusiva a la "normativa especifica aplica-

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ble".» (STS 4ª - 31/10/2001 - 102/2001 -EDJ2001/70959-; STS 4ª - 26/12/2001 4042/2000 -EDJ2001/66370-; STS 4ª - 11/03/2002 - 2492/2001 -EDJ2002/10164-) Por tanto «(...) la garantía del Fondo no se extiende a la indemnización por fin de obra, ni aún tras la modificación del art. 49 ET, dado el tenor del art. 33 ET -EDL1995/13475- que no la contempla y el techo del Convenio 173 -EDL1995/13976-, que no la incluye. Para que dicha obligación alcance al Fogasa será preciso que el legislador español, asumiendo voluntariamente lo que en la actualidad no es más que una propuesta de la Recomendación, decida incorporarla al art. 33. Mientras esa extensión legal no se produzca, y la indemnización por fin de obra solo aparezca regulada en Convenio Colectivo, que limita su eficacia normativa a las partes incluidas en su ámbito de aplicación (art. 82 1 y 2 ET -EDL1995/13475-), y no obliga a un organismo autónomo como el Fondo, ajeno a las relaciones laborales que aquel regula, el trabajador solo tendrá derecho a percibirla de su empleador» (STS 4ª - 31/10/2001 - 102/2001 -EDJ2001/70959-; STS 4ª - 26/12/2001 4042/2000 -EDJ2001/66370-; STS 4ª - 11/03/2002 - 2492/2001 -EDJ2002/10164-). d) Dimisión del trabajador 1. Requisitos 1.1. Existencia de vínculo contractual vigente «Para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo» (STS 4ª - 11/12/2007 - 5018/2006 -EDJ2007/274871-) que reitera las Sentencias (STS 4ª - 01/07/1996 - 741/1996 -EDJ1996/4093-; 03/07/2001 - 3933/2000 -EDJ2001/31247-; 24/05/2004 - 1589/2003 -EDJ2004/160201-). 1.2. Voluntad inequívoca extintiva: expresa o tácita Además, la «dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido. (...) Para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de éste que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad; (sentencia de 21 de noviembre de 2000 -EDJ2000/55660-, entre otras muchas)» (STS 4ª 11/12/2007 - 5018/2006 -EDJ2007/274871-) que reitera las Sentencias (STS 4ª 01/07/1996 - 741/1996 -EDJ1996/4093-; STS 4ª - 03/07/2001 - 3933/2000 -EDJ2001/31247-; STS 4ª - 24/05/2004 - 1589/2003 -EDJ2004/160201-). 1.2.1. Análisis general «Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o ma-

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nifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ("facta concludentia"). Nuestro Código civil -EDL1889/1- alude a esta distinción en ocasiones varias.» (STS 4ª - 21/11/2000 - 3462/1999 -EDJ2000/55660-; STS 4ª 02/06/2001 - 2071/2000 -EDJ2001/16137-). «La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de "datos inequívocos" (STS 5 diciembre 1964); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias "se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado" (STS 30 noviembre 1953); o lo que es lo mismo: que sean "actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada" (STS 30 noviembre 1957)» (STS 4ª - 21/11/2000 - 3462/1999 -EDJ2000/55660-; STS 4ª - 02/06/2001 - 2071/2000 -EDJ2001/16137-). 1.2.2. Ámbito laboral «En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a ésta última, (...) en nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador".» (STS 4ª - 21/11/2000 - 3462/1999 -EDJ2000/55660-; STS 4ª 02/06/2001 - 2071/2000 -EDJ2001/16137-). La jurisprudencia social ha declarado que «(...) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1º octubre 1990 -EDJ1990/8840-). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que

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no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 -EDJ1990/11251-). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral" (STS 3 junio 1988 -EDJ1988/4787-).» (STS 4ª - 21/11/2000 - 3462/1999 -EDJ2000/55660-; STS 4ª - 02/06/2001 - 2071/2000 -EDJ2001/16137-). «En efecto, de acuerdo con estas sentencias: 1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 21-11-2000 -EDJ2000/55660-, que cita STS 1-10-1990 -EDJ1990/8840-); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" (STS 10-12-1990 -EDJ1990/11251-); 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" (STS 21-11-2000 -EDJ2000/55660-, con cita de STS 3-6-1988 -EDJ1988/4787-)» (STS 4ª - 17/05/2005 - 2219/2004 -EDJ2005/90319-; STS 4ª 19/10/2006 - 3491/2005 -EDJ2006/311900-). 1.2.3. Vicios en el consentimiento: intimidación Se ha suscitado en diversas ocasiones el problema relativo a la determinación de si han existido vicios en el consentimiento del trabajador al formular su baja voluntaria en la empresa. «La doctrina sobre la intimidación ya esta unificada por nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 (recurso 5479/2005) -EDJ2007/21137-, en la que se establece, siguiendo la doctrina anterior fijada en la casación ordinaria (sentencias 8 de junio de 1988 -EDJ1988/4962- y 1 -EDJ1988/5773- y 18 de julio de 1988 -EDJ1988/6420-) que el hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, dándole la oportunidad de optar por el cese para evitar la adopción de las correspondientes medidas, no significa en absoluto que se ejerciese

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con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora, puesto que "para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1.267 del Código Civil -EDL1889/1-, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella". También ha señalado la Sala que la retractación posterior, con mayor o menor dilación, no implica que la decisión original de cese la adoptase con alguno de los vicios del consentimiento citados, pues para examinar la intención, han de analizarse no sólo los actos posteriores, sino también los anteriores y los coetáneos (artículo 1.282 del Código Civil -EDL1889/1-) y en estos casos el análisis conjunto de ellos puede llevar a la conclusión de que fue la intención de evitar esas medidas lo que determinó la dimisión, obviando así posibles consecuencias adversas» (STS 4ª - 06/02/2007 5479/2005; STS 4ª - 13/05/2008 - 2709/2007 -EDJ2001/16137-). «La aplicación de esta doctrina al supuesto examinado no permite apreciar que el consentimiento de la actora estuviese viciado por intimidación. Las consideraciones que realiza la parte sobre la existencia de una "encerrona", el "estado de nerviosismo" y el llanto no son relevantes en orden a la apreciación del vicio del consentimiento denunciado, porque esas circunstancias podrían influir en la consideración del segundo elemento de la intimidación (el temor o miedo en quien la sufre), pero aquí se ha excluido la intimidación no por su eventual efecto pasivo en el ánimo de la trabajadora, sino por la falta del elemento activo de amenaza, que, como se ha dicho, no puede apreciarse si falta el carácter injusto del mal sobre el que se advierte, y es obvio que el temor puede llevar a una decisión racional de aceptar un perjuicio para evitar otro mayor que puede imponerse de forma procedente. Es cierto que circunstancias como las que reflejan los hechos probados de la sentencia no son las más adecuadas para resolver los problemas que pueden producirse en relación con determinadas extinciones del contrato de trabajo. Pero, como recuerda la sentencia de 6 de febrero de 2007 -EDJ2007/21137-, "ningún precepto legal establece, en orden a la toma de decisión de que aquí se trata, que haya de adoptarse por el trabajador mediando un plazo de reflexión". (...) El ordenamiento laboral español no impide que pueda suscribirse una baja voluntaria en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto al trabajador los hechos que podrían determinar su despido disciplinario y, por ello, lo decisivo en estos casos en que se trata de conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente -el mismo día u otro cualquiera- es precisamente determinar si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación» (STS 4ª - 13/5/2008 - 2709/2007 -EDJ2001/16137-). Asimismo, «aunque es cierto que el trabajador pretendió retractarse después de causar baja en la empresa interponiendo demanda por despido, eso no significa que

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la decisión original de cese la adoptase con alguno de los vicios del consentimiento citados, pues para examinar la intención del actor, han de analizarse no sólo los actos posteriores, sino también los anteriores y los coetáneos (artículo 1.282 del Código Civil -EDL1889/1-), y del análisis conjunto de ellos se llega a la conclusión (...) de que fue el conocimiento del actor de la importancia y alcance de los hechos que habían sido descubiertos por la empresa lo que le condujo a redactar la baja voluntaria, evitando así posibles consecuencias adversas para él» (STS 4ª - 06/02/2007 5479/2005 -EDJ2007/21137-). «La aplicación de la anterior doctrina (...) [supone que] del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera su voluntad dar por concluida la relación laboral por la causa prevista en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por dimisión de la trabajadora. Por el contrario, de los hechos probados no se deduce en modo alguno que la demora de siete días en la incorporación al trabajo sea signo evidente de la voluntad rupturista de la trabajadora y, además, tampoco la empresa lo entendió en ese sentido pues, en el momento en que la trabajadora se personó en la empresa para reanudar la actividad laboral, no se le hizo saber que el rechazo a tal propósito fuera la dimisión sino el despido» (STS 4ª - 29/03/2001 - 2093/2000 -EDJ2001/2964-). 1.3. Plazo de preaviso El precepto analizado establece que debe «mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar». Ahora bien si «(...) la conducta revela el propósito de dar por extinguido el contrato por voluntad unilateral del actor, (...) estimando que la extinción del contrato de trabajo lo fue al amparo del artículo 49.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin que la circunstancia de no haber existido el "preaviso" que establece este precepto conduzca, como pretende el recurrente, a la indebida aplicación del mismo ya que ese requisito está establecido para supuestos distintos del de autos, en que la dimisión del trabajador se produce estando el contrato en vigor y tiene por finalidad otorgar al empresario el tiempo suficiente para sustituir al trabajador» (STS 4ª - 28/10/1987 -EDJ1987/7821-). «El hecho de que en la dimisión del trabajador no se respetase por éste el plazo de preaviso al que se refiere el art. 49,4 del Estatuto de los Trabajadores no anula su efecto extintivo, ya que, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral, no se puede imponer en ningún caso la subsistencia del contrato de trabajo contra la voluntad del trabajador, sin perjuicio de que en caso de inexistencia del referido plazo -que da lugar a la figura del abandono- la decisión de aquél pueda producir, además su obligación de reparar los posibles daños causados al empresario.» (STS 4ª 26/04/1991 - 671/1990 -EDJ1991/4351-).

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En el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo de preaviso para anticipar al empresario la dimisión y se pacte en el contrato uno superior, ese pacto es nulo, según ha establecido la STS 4ª - 31/03/2011 - 3312/2010 -con voto particular-EDJ2011/79328-. 1.4. Carácter irrevocable, salvo que haya tenido lugar la retractación dentro del periodo de preaviso si con ello no se ha causado perjuicio al empresario «La Sala, en materia de extinción de la relación laboral por voluntad unilateral del trabajador con base al art. 49-4 E.T., ha sentado una doctrina reiterada y consolidada -St. 27-6-1983 -EDJ1983/3868-; 2-7-1985 y 7-11-1989 -EDJ1989/9915-, y otras muchas- en el sentido que la dimisión del trabajador una vez comunicada, no permite la retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico -St. 9-3-1990 y 21-6-1990 -EDJ1990/6639-- de acuerdo con el art. 1261 C.Civil -EDL1889/1-» (STS 4ª - 11/12/1990). En definitiva, «la decisión extintiva por parte del trabajador determina la producción de un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa» (STS 4ª - 26/04/1991 - 671/1990 -EDJ1991/4351-). No obstante, la retractación del trabajador es posible cuando ha mediado en tal comunicación un preaviso, y tiene lugar dentro de ese periodo de preaviso, ya que el «(...) principio de buena fe, entendido en la forma antedicha, apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone -tratándose de dimisión preavisada- que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario.» (STS 4ª - 01/07/2010 3289/2009 -EDJ2010/246773-). En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª 17/07/2012 - 2224/2011 -EDJ2012/209073-. 1.5. Falta de asistencia al trabajo: diferencias entre «abandono» y despido disciplinario «A los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral"

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(STS 3 junio 1988 -EDJ1988/4787-» (STS 4ª - 21/11/2000 - 3462/1999 -EDJ2000/55660-; STS 4ª - 02/06/2001 - 2071/2000 -EDJ2001/16137-). «De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 -EDL1995/13475- a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, (...) se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato» (STS 4ª - 21/11/2000 - 3462/1999 -EDJ2000/55660-; STS 4ª - 02/06/2001 2071/2000 -EDJ2001/16137-). No puede, finalmente, entenderse como dimisión el hecho de que el trabajador demandante comunicara a la empresa que a partir del intento de conciliación sin efecto no asistiría al puesto de trabajo, interponiendo después la correspondiente demanda, ya que considera la Sala que ello integra un supuesto excepcional (llevaba más de seis meses sin percibir ninguna retribución) que autoriza a descartar la dimisión y a considerar viva la relación laboral en el momento de entablarse la demanda de resolución de contrato. (STS 4ª - 17/01/2011 - 4023/2009 -EDJ2011/8560-). e) Muerte o incapacidad permanente del trabajador 1. Muerte La muerte del trabajador produce la automática extinción del contrato de trabajo, sin que desde esta perspectiva, ni el empresario ni los familiares devengan indemnización por esta causa, salvo pacto o previsión expresa. «La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 -EDL1889/1- con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido. (...) y tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste. Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenor del artículo 49.1-e) del Estatuto de los Trabajadores, dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. La extinción injustificada del contrato, antes del fallecimiento, por la sola voluntad del empresario, comporta la asunción por éste de una serie de responsabilidades y hace al trabajador acreedor a una serie de derechos que le resarzan del acto injusto producido frente al mismo». En conclusión la condena se extiende a la indemnización y a los salarios de tramitación hasta la fecha del fallecimiento (STS 4ª - 13/05/2003 - 813/2002 -EDJ2003/225141-).

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2. Incapacidad «La invalidez permanente total, en cuanto que determina la inhabilitación del trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas que compongan el núcleo funcional de su profesión habitual -artículo 135.4 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- - se erige por la ley en causa extintiva del vínculo laboral, facultando por tanto, a la empresa para así decidirlo (artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores), sin que el hecho de que la indicada situación permita a quien la padece ejercer otra profesión u oficio, para el que no sean precisas las aptitudes perdidas, desvirtúe lo expuesto, pues tal posibilidad no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere.» (STS 4ª 18/12/1989 -EDJ1989/11391-). «No existe contradicción alguna entre el citado artículo 49.5 y el 48.2 del mismo cuerpo legal -EDL1995/13475-, dado que su mandato en orden al cese en el derecho de reserva de puesto de trabajo que acompaña a la situación de incapacidad laboral transitoria, cuando, desde ésta, se pase a la de invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez, no supone en manera alguna (que la desaparición de la causa de suspensión del contrato de trabajo lleve consigo la reactivación del vínculo laboral, sino todo lo contrario, si se tiene en cuenta que estas nuevas situaciones pensionadas determinan, para el grado absoluto y la gran invalidez, la extinción automática de tal vínculo y, en lo que se refiere al grado total, iguales efectos extintivos, mediando decisión de la empresa, por no optar ésta por otro posible acoplamiento, compatible con esta situación» (STS 4ª - 18/12/1989 -EDJ1989/11391-). «La sentencia de 22 de octubre de 1991 -EDJ1991/9992- dictada en unificación de doctrina, (...) que se refiere a la impugnación de una declaración de alta en situación de incapacidad laboral transitoria (...) ha sido seguida por las de esta Sala de 2 de marzo de 1992 -EDJ1992/2159- y 15 de abril de 1994 -EDJ1994/3281-, mantiene el criterio de que la resolución de la entidad gestora poniendo fin a la incapacidad laboral transitoria tiene eficacia ejecutiva directa sobre la relación de aseguramiento social, ya que declara la capacidad del actor para trabajar y hace terminar el derecho a la asistencia sanitaria y al percibo del subsidio correspondiente y, por otra parte, que el acto tiene una proyección indirecta o refleja sobre la relación laboral que impone el trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación, como de acreditar que, pese a la resolución administrativa, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. En caso contrario, entiende que si el trabajador no se ha puesto a disposición del empresario cuando fue dado de alta se puede presumir una voluntad de desistimiento en la continuación de la relación laboral» (STS 4ª - 11/05/1994 - 3082/1993 -EDJ1994/4233-).

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La «(...) sentencia de 22 de octubre de 1991 -EDJ1991/9992- hace la salvedad de que este criterio no es aplicable a las declaraciones administrativas de los grados de invalidez que menciona el artículo 49.5 E.T., las que requerirán otra consideración, pues en ellas lo que se constata es la permanencia de la falta de capacidad para el trabajo, con lo que sigue manteniendo la doctrina de esta Sala, expresada en sus sentencias de 27 de junio de 1983 -EDJ1983/3868-, 24 de enero de 1984 -EDJ1984/437-, 24 de enero de 1985 y 13 de junio de 1988 -EDJ1988/5116-, entre otras, de que las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo según el artículo 49.5 E.T. hasta que no alcancen firmeza, permaneciendo entre tanto suspendido el contrato con derecho del trabajador a percibir la pensión y sin que el empresario tenga obligación de readmitirlo» (STS 4ª - 11/05/1994 - 3082/1993 -EDJ1994/4233-). «No son contradictorias las dos líneas jurisprudenciales antes mencionadas pues en ambos casos se reconoce a las resoluciones administrativas una eficacia ejecutiva inmediata sobre la relación de aseguramiento social y una efectividad refleja o indirecta sobre el contrato de trabajo, que tiene distinto alcance según que el contenido de la declaración sea poner fin a la incapacidad laboral transitoria o reconocer una situación de invalidez permanente total o de superior grado» (STS 4ª - 11/05/1994 3082/1993 -EDJ1994/4233-). «En el primer caso, las tres sentencias de unificación de doctrina citadas reconocen a la resolución una efectividad no absoluta sino limitada y relativa respecto del contrato de trabajo, al entender que el trabajador tiene la carga de ponerse a disposición del empresario, pero puede acreditar que subsiste la incapacidad temporal que le impide la reincorporación ofreciendo, si es menester, medios para verificar tal situación. En el segundo, las otras sentencias citadas mantienen que la resolución no produce efectos sobre el contrato hasta que no alcance firmeza» (STS 4ª 11/05/1994 - 3082/1993 -EDJ1994/4233-). «Se justifica el distinto alcance de la efectividad de las dos clases de resoluciones en la incidencia que pueden producir sobre el contrato de trabajo pues en el primer caso, la resolución declara la capacidad laboral del trabajador que estaba en I.L.T., con la consiguiente terminación de la suspensión del contrato y el renacimiento del deber de trabajar y el derecho a percibir el salario y, si se espera a la firmeza de la declaración se produciría la anómala situación de un trabajador que deja de percibir el subsidio correspondiente y tampoco cobra el salario al no reincorporarse a la empresa, mientras que en el segundo caso, la extinción del contrato con base a una declaración no firme de invalidez permanente podría producir efectos irreparables, pues si esta es revocada en vía administrativa o judicial en el sentido de reconocer el grado de incapacidad parcial o que esta no existe, el trabajador podría quedar sin la

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pensión y sin derecho a su puesto de trabajo pues el contrato ya había sido extinguido.» (STS 4ª - 11/05/1994 - 3082/1993 -EDJ1994/4233-). Un supuesto especifico es el «(...) del artículo 13,d) del RD 1006/85, referido a la extinción del contrato de trabajo de los deportistas profesionales -EDL1985/8724- y, a la vez que enumera las causas que la originan, establece en el apartado d) las consecuencias económicas que se anudan a la muerte o la incapacidad permanente del deportista, consistente en el percibo de seis mensualidades si la muerte o la lesión tuvieran su causa en el ejercicio del deporte, todo ello sin perjuicio de las aportaciones de Seguridad Social a que tuviera derecho. (...) el deportista profesional tiene derecho a una indemnización cuando sufre una lesión en la práctica del deporte, que le imposibilite de manera permanente y definitiva para jugar al fútbol con carácter profesional, de donde resulta que, en buena lógica, el hecho determinante de esta situación será aquel en que se aprecien y valoren las secuelas invalidantes como previsiblemente definitivas e irreversibles, pues es entonces cuando se cumple el presupuesto necesario para que el deportista sea indemnizado al amparo del artículo 13, d), al verse apartado definitivamente del ejercicio de su actividad profesional, sin necesidad de esperar a que se haga declaración formal por la entidad gestora de la invalidez derivada del accidente de trabajo, y con independencia de otra causa de extinción del mismo» (STS 4ª - 02/03/2004 - 2820/2003 -EDJ2004/14552-). f) Jubilación del trabajador La jubilación de los trabajadores por cuenta ajena, es como regla general, de carácter voluntario -art. 160 LGSS -EDL1994/16443--. Como excepción, se admite la jubilación forzosa, cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello, y que pueden establecerse mediante norma de rango legal o mediante convenio colectivo, siempre que se vinculen a medidas de política de empleo y los trabajadores puedan acceder a la pensión de jubilación -disp. adic. 10ª ET -EDL1995/13475- incorporada por Ley 14/2005, de 1 de julio -EDL2005/76914--. «En la actualidad, (...) la Ley 14/2005 -EDL2005/76914- resucita la DA 10ª -EDL1995/13475-, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva (pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible), sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria (...) y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa ("mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo").» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109-; STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-; STS 4ª 12/05/2009 - 2153/2007 -EDJ2009/134910-).

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Por tanto, «(...) para la validez de las medidas de jubilación forzosa previstas en la negociación colectiva es necesario que: 1º) Se cumplan de forma efectiva los objetivos de política de empleo que establece la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sin que baste a estos efectos una mera remisión a estos objetivos, sin determinar las medidas concretas que los aplican e instrumentan, y 2º) Las medidas han de adoptarse en el marco de la negociación colectiva e incorporarse al propio convenio colectivo que apruebe la jubilación forzosa, lo que supone un enlace directo entre ambas; enlace que normalmente no puede producirse en el ámbito de las Administraciones públicas, sometidas al principio de legalidad y de jerarquía, por lo que, al estar vinculadas por las normas presupuestarias y por la oferta pública de empleo, difícilmente pueden negociar en un convenio colectivo las medidas previstas en el aparado a) de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Por otra parte, no basta para cumplir estos objetivos la previsión de que se procederá a la cobertura de la vacante producida por el cese del trabajador jubilado, pues con ello no se mejora, ni se aumenta el empleo, sino que simplemente se sustituyen unos trabajadores por otros, posiblemente con una reducción del coste final para el empleador» (STS 4ª - 14/10/2009 - 3505/2008 -EDJ2009/271402-). Ver el comentario efectuado a la disp. adic. 10ª ET -EDL1995/13475-. g) Muerte, jubilación o incapacidad del empresario 1. Requisitos generales 1.1. Cierre o cese de la actividad «La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49-1-g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. (...) [Si el negocio] continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1-g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-"; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmi-

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sión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario» (STS 4ª 25/04/2000 - 2118/1999 -EDJ2000/11415-; STS 4ª - 09/02/2001 - 1106/2000 -EDJ2001/2935-; STS 4ª - 08/06/2001 - 693/2000 -EDJ2001/15944-). «La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo» (STS 4ª - 25/04/2000 - 2118/1999 -EDJ2000/11415-; STS 4ª - 09/02/2001 - 1106/2000 -EDJ2001/2935-; STS 4ª - 08/06/2001 - 693/2000 -EDJ2001/15944-). 1.2. Plazo «prudencial» entre la causa y el cese de los trabajadores «Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial.» (STS 4ª - 25/04/2000 - 2118/1999 -EDJ2000/11415-; STS 4ª 09/02/2001 - 1106/2000 -EDJ2001/2935-; STS 4ª - 08/06/2001 - 693/2000 -EDJ2001/15944-). 2. Muerte El art. 49,1,g) ET «"recoge como causa legal específica de extinción de la relación laboral, que lleva en sí misma la virtud de su eficacia, el fallecimiento del empresario, mandato imperativo de la ley, en el que sólo entre en juego la manifestación de voluntad de los herederos de no proseguir ejerciendo la misma actividad producida del fallecido, por cuanto no hay posibilidad legal de imponerles la continuación" -Sentencia de 10 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7162- y en el mismo sentido las de 28 de junio de 1984, 13 de mayo de 1985 -EDJ1985/2768- y 18 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7459-» (STS 4ª - 28/09/1989 -EDJ1989/8472-). Por otra parte, «(...) es cierto que la muerte del empresario no determina la extinción de los contratos de trabajo, en los que figurara como empleador, cuando alguno de los herederos continuara la explotación del negocio. En tal caso se habría producido un cambio en la titularidad en la empresa, por sucesión mortis causa, con los efectos subrogatorios que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Ahora bien, cuando los herederos, haciendo uso de lícita libertad (artículo 38 de la Constitución -EDL1978/3879-), decidieran no continuar la actividad empresarial y efectivamente no la continuaron, es claro que puede hacerse operativa la causa que ampara el citado artículo 49.7. Este último precepto no señala el

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plazo adecuado para decidir la no continuación; de ahí que la jurisprudencia, cumpliendo su función integradora, haya declarado que tal plazo ha de ser el que, atendiendo las circunstancias, resulte ponderado y razonable, sin que el hecho de continuar en la actividad empresarial, con inmediación a la fecha del óbito, haya de impedir la decisión referida, siempre que ésta actúe dentro del razonable plazo aludido (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 -EDJ1986/3541- y 16 de junio de 1988 -EDJ1988/5237-).» (STS 4ª - 18/12/1990 - 4450/1988 -EDJ1990/11643-). «Tal fue lo acaecido en el supuesto litigioso, en el que la decisión de los herederos se adoptó con prontitud, en plazo más que razonable, pues sólo mediaron veintitrés días, contados desde el fallecimiento del causante. Después de adoptar tal decisión, acogiéndose a la causa extintiva del mencionado artículo 49.7, no han continuado la actividad empresarial» (STS 4ª - 18/12/1990 - 4450/1988 -EDJ1990/11643-). En el mismo sentido se ha pronunciado (STS 4ª - 28/09/1989 -EDJ1989/8472-), declarando la valida extinción de la relación laboral. 3. Jubilación 3.1. Momento o plazo para hacer valer la causa extintiva «Se ha suscitado si la causa de extinción del contrato de trabajo contemplada en el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata de la jubilación del empresario "en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social" exige una proximidad razonable entre ambas circunstancias o, por el contrario, una vez obtenida la jubilación por el empleador, éste puede hacer valer la causa extintiva en el momento que crea oportuno, aunque hayan transcurrido varios años» (STS 4ª - 25/04/2000 - 2118/1999 -EDJ2000/11415-; STS 4ª - 09/02/2001 1106/2000 -EDJ2001/2935-; STS 4ª - 08/06/2001 - 693/2000 -EDJ2001/15944-). Al efecto, la doctrina de la Sala 4ª establece: «- Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. - Si entre la comentada jubilación, de un lado, y la desaparición de la empresa y los ceses de los trabajadores, de otro, transcurren varios años, difícilmente puede sostenerse que existe entre ellos la necesaria relación de causalidad. Las extinciones dichas podrán ser debidas a cualquier causa, pero no a aquella jubilación acontecida mucho tiempo atrás. Se trataría, por tanto, no de una causa, sino de un mero pretexto o subterfugio.

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Precisamente por ello tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que el art. 49-1-g) del Estatuto de los Trabajadores no lo impone explícitamente. (...) - Si se admite que la jubilación actúe como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquélla tuvo lugar, en realidad lo que tal jubilación produciría en relación a esos contratos sería una verdadera novación de los mismos, pues con este sistema éstos quedarían sujetos, a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa, dado que se dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos cuando le pareciese oportuno. Y ni existe base legal alguna que permita apreciar la existencia de esa novación, ni está admitido en nuestro ordenamiento laboral que el contrato de trabajo esté sujeto a una condición resolutoria potestativa dependiente de la voluntad del empresario, dado lo que establecen los arts. 15 -EDL1995/13475- y 49 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 25/04/2000 - 2118/1999 -EDJ2000/11415-; STS 4ª - 09/02/2001 - 1106/2000 -EDJ2001/2935-; STS 4ª 08/06/2001 - 693/2000 -EDJ2001/15944-). En aplicación de la anterior doctrina se ha declarado la improcedencia del despido en un supuesto en el que «el empresario se jubiló (...) y sin embargo no procedió a extinguir el contrato de trabajo del demandante hasta más de cinco años después» (STS 4ª - 09/02/2001 - 1106/2000 -EDJ2001/2935-) ni aquel otro en el que «no procedió a extinguir el contrato de trabajo del demandante hasta más de dos años y ocho meses después» (STS 4ª - 08/06/2001 - 693/2000 -EDJ2001/15944-). 3.2. Sucesión empresarial «ex» art. 44 ET -EDL1995/13475«El art. 49.7 del Estatuto de los Trabajadores expresa, en efecto, que el contrato de trabajo se extingue por la muerte del empresario, pero inmediatamente se cuida de señalar que ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 -EDL1995/13475-, que regula la sucesión de empresa. Quiere esto decir que el contrato no se extingue si existe un continuador por cualquier título de la actividad empresarial, pues en tal caso subsiste, operándose la subrogación en la persona del nuevo titular» (STS 4ª 16/05/1990 -EDJ1990/5162-). Esto es, «(...) el art. 49-1-g) del E.T. excepciona a la regla general, lo dispuesto en el art. 44 del E.T., y en este sentido lo esencial (...) para que la jubilación del empresario extinga o no el contrato de trabajo, es que dicha jubilación vaya acompañada de un cierre de la actividad, que no tiene que ser simultánea con la jubilación, bastando con que se produzca en un plazo razonable.» (STS 4ª - 14/02/2001 - 978/2000 -EDJ2001/2938-). En relación con la decisión de los herederos de continuar con la actividad, se ha pronunciado la Sala IV en diversas ocasiones. Entre otras, la Sentencia de 16 de mayo de 1990 -EDJ1990/5162-, señala que «(...) existió un claro deseo por parte de los herederos de continuar la explotación del negocio hostelero hasta el extremo de que

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designaron a uno de ellos como continuador y recurrieron la resolución del Ayuntamiento que acordó la terminación del contrato de arrendamiento de la explotación hotelera. Fue la negativa del Ayuntamiento la que hizo imposible esa continuación por parte de los herederos» (STS 4ª - 16/05/1990). Por su parte, la Sentencia de 14 de febrero de 2001 -EDJ2001/2938-, señala que en «(...) el caso de autos no se discute que entre la jubilación (...), la venta del vehículo y licencia al otro codemandado, solo transcurra un plazo de cuatro meses, pero también es cierto que (...) durante ese periodo de tiempo intermedio continuó la explotación del servicio de Auto-Taxi, siguiendo prestando servicios el actor a la empresa (...). Si a esto añadimos que se vendió al otro codemandado el vehículo y la licencia, que habilitada la explotación de aquel, es decir los dos elementos de trabajo, había que concluir que lo transmitido era la misma unidad económica de producción cuya actividad como ya se ha dicho, no había cesado por la jubilación del empresario, dándose los requisitos para que prospere la tesis favorable, a estimar la existencia de sucesión empresarial, pues como enseña la doctrina de esta Sala se produjo la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial, (Sta. 27-10-86 -EDJ1986/6779- y 17-7-98 -EDJ1998/18431-, entre otras)» (STS 4ª - 14/02/2001 - 978/2000 -EDJ2001/2938-). 3.3. Subordinación a los casos previstos en la LGSS -EDL1994/16443Asimismo, «(...) la jubilación es opción que la ley concede a quien cumple los requisitos necesarios para lucrar la correspondiente prestación, libremente ejercitable por quien reúne aquellos, siendo determinante, cuando el reconocimiento se logra y se produce cese total en la actividad empresarial, única realizada, de la extinción contractual que autoriza el artículo 49.7 -actualmente, artículo 49.1 g)- del Estatuto de los Trabajadores, sin que obste a esto último que tal pensión, instada desde el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, fuera reconocida, totalizando cotizaciones, en el Régimen General y en favor de quien no hubiera cumplido sesenta y cinco años, ya que ello es consecuencia de la intercomunicación entre ambos Regímenes. (...) Se ha de resaltar, por último, que el precepto estatutario antes citado, al incluir la jubilación del empresario como causa extintiva, subordinándola a que actúe en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, comprende todos aquellos en que, desde el alta en el Especial de Trabajadores Autónomos y siendo la actividad propia del actor la única realizada, puede obtener el reconocimiento de la prestación, aún aplicando las reglas específicas de la Seguridad Social» (STS 4ª - 30/10/1995 - 3898/1994 -EDJ1995/5917-). 4. Incapacidad «El art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, (...) contempla una incapacidad específica que ha de valorarse teniendo en cuenta las funciones desarrolladas (sen-

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tencia de 16 de julio de 1.987 -EDJ1987/5818-) y la Sala ya ha señalado con reiteración que, a estos efectos, no es necesario que la incapacidad sea declarada por la Seguridad Social (sentencias de 26 de abril de 1.986 -EDJ1986/2827-, 10 de marzo de 1.988 -EDJ1988/2045-, 26 de septiembre de 1.988 -EDJ1988/7380-, 4 de octubre de 1.988 y 20 de junio de 2.000 -EDJ2000/21723-» (STS 4ª - 26/04/2001 - 3015/2000 -EDJ2001/10557-). «Por otra parte, lo que es decisivo en el marco del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores es la finalidad de proteger la libertad del empresario de cesar en su actividad como consecuencia de la edad y la referencia a los regímenes de la Seguridad Social opera como una garantía de la realidad de esa opción por la jubilación y del cese en la actividad profesional, garantía que en el presente caso está plenamente instrumentada por la jubilación en la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía» (STS 4ª - 20/06/2000 - 3835/1999 -EDJ2000/21723-). Por otra parte, «(...) los padecimientos del actor, unidos a su edad, son suficientes para justificar su decisión extintiva por incapacidad de acuerdo con el art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 26/04/2001 - 3015/2000 -EDJ2001/10557-). Por otra parte, en el caso de un demandado que «tenía 90 años y padece cardiopatía isquémica, angor inestable; trastorno orgánico de cerebral degenarativo tipo demencial por edad, con pérdida progresiva de memoria y concentración, desorientada espacio temporal, está fuera de duda que cuando comunicó, la extinción de su contrato al trabajador, actuó correctamente y que procedía la extinción del contrato, por ser evidente, que dado su edad y estado físico probado no podía continuar la industria, cuando revertio al mismo» (STS 4ª - 26/04/2001 - 3015/2000). h) Fuerza mayor «La fuerza mayor no es causa extintiva en sí misma, sino un acontecimiento susceptible de provocar esa causa, que el precepto citado identifica como una imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, pero que también podría dar lugar a una situación económica negativa o a dificultades de funcionamiento de la empresa que justificasen la medidas técnicas u organizativas, que, en definitiva, se traducen, según el esquema legal, en la necesidad de amortizar determinados puestos de trabajo. En realidad, la fuerza mayor se configura en nuestro Derecho, en el marco de la regulación de los efectos del incumplimiento del contrato (artículo 1105 del Código Civil -EDL1889/1- en relación con los artículos 1101 -EDL1889/1-, 1102 -EDL1889/1-, 1103 -EDL1889/1- y 1104 del mismo texto legal -EDL1889/1-) como un criterio de imputación (fuerza mayor y caso fortuito frente a culpa y dolo). Aquí, sin embargo, no opera la fuerza mayor dentro del enjuiciamiento de un incumplimiento contractual, sino en la apreciación sobre la existencia de una causa de extinción del contrato de trabajo, en la que ese elemento debe valorarse a efectos de determinar la norma aplicable. En este sentido, (...) lo que hay que determinar es si concurren los dos ele-

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mentos que configuran el supuesto extintivo específico de los artículos 49.h) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-: la imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo y el carácter de fuerza mayor de la acción que la determina. La pérdida del uso del local en el que se desarrolla el negocio hace imposible la prestación en él del trabajo al menos hasta que no se disponga de otro» (STS 4ª 08/07/2008 - 1857/2007 -EDJ2008/173268-). «De esta forma, la fuerza mayor, a los efectos de los artículos 49.h) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCE -EDL1965/1963-, que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que "no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar". (...) Pero el que se trate de un hecho independiente de la voluntad del empresario no implica que se trate de fuerza mayor, porque lo relevante no es la voluntariedad en cuanto a la producción de la causa (...), sino su carácter previsible y evitable, y la extinción de un contrato de arrendamiento por denuncia del término es previsible y sus consecuencias sobre la prestación de trabajo evitables mediante la utilización de otro local» (STS 4ª - 08/07/2008 - 1857/2007 -EDJ2008/173268-). En particular, «(...) la pérdida del uso del local en el que se desarrolla el negocio hace imposible la prestación en él del trabajo al menos hasta que no se disponga de otro. Pero el acontecimiento que lo determina -la extinción del contrato de arrendamiento- no puede calificarse en las condiciones del caso como un supuesto de fuerza mayor, que, según la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal, debe entender como "en una fuerza superior a todo control y previsión", ponderándose a efectos de su concurrencia "la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto" (sentencias de 20 de julio de 2000 -EDJ2000/19342- y 18 de diciembre de 2006 -EDJ2006/331108-). (...) Pero esto no significa que la extinción del contrato de arrendamiento no pueda actuar como causa extintiva del contrato de trabajo al margen de la fuerza mayor como elemento determinante de la extinción del arrendamiento, pues puede serlo cuando esa extinción va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivaspara disponer de otro lugar idóneo en orden a la continuidad del negocio» (STS 4ª 08/07/2008 - 1857/2007 -EDJ2008/173268-). Por otra parte, de «(...) la declaración de nulidad llevada a cabo por sentencia firme de las bases de un concurso para la contratación de trabajadores en la Administración Pública, "(...) deriva lógicamente la extinción del contrato o de los contratos

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de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases. Existe una conexión funcional directa entre el procedimiento de concurso de provisión de plazas en la Administración Pública y el contrato de trabajo celebrado a la vista de su resultado, de suerte que no se puede exigir la continuación del contrato si se ha anulado el concurso que es su base de sustentación. Así pues, la validez del contrato de trabajo está subordinada a la del concurso para la provisión de plazas, de suerte que la declaración de nulidad de éste, ha de ser determinante de la extinción de los contratos celebrados a su amparo".» (STS 4ª - 10/03/1999 - 2138/1998 -EDJ1999/1614-; STS 4ª 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3155/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª - 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª 21/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-; STS 4ª - 28/05/2008 - 136/2007 -EDJ2008/111742-). «Para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas de las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 del ET. De entre las causas enumeradas en dicho precepto pueden ser de aplicación al supuesto enjuiciado las señaladas en los apartados 1.h (fuerza mayor) y la del apartado 1.I (causas objetivas). A este propósito (...) la doctrina "científica y jurisprudencia coinciden en que el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial), del contrato de trabajo es equiparable a la fuerza mayor. Este equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente -en el supuesto enjuiciado, la Administración Pública convocante del concurso anulado- debe utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 del ET -EDL1995/13475-, cuando se superan los umbrales numéricos previstos en el párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien más habitualmente la vía del art. 52. c) del ET -EDL1995/13475-, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos limites".» (STS 4ª - 10/03/1999 - 2138/1998 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3115/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª - 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª 20/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-; STS 4ª - 28/05/2008 - 136/2007 -EDJ2008/111742-). En relación con el concepto de «fuerza mayor», ver comentario a los arts. 45,i) -EDL1995/13475- y 51 ET -EDL1995/13475-. i) Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas Ver el comentario efectuado al art. 51 ET -EDL1995/13475-.

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j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario Ver el comentario efectuado al art. 50 ET -EDL1995/13475-. k) Por despido del trabajador Ver el comentario efectuado a los arts. 54 a 57 ET -EDL1995/13475-. l) Por causas objetivas Ver el comentario efectuado a los arts. 52 -EDL1995/13475- y 53 ET -EDL1995/13475-. Apartado 2. Especial referencia al documento de «saldo y finiquito» 2.1. Concepto, requisitos y eficacia «Sobre el concepto del llamado "recibo de saldo y finiquito" se ha señalado por esta Sala que el finiquito es -conforme al DRAE- "remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas" (STS 24/06/98 -rec. 3464/97- -EDJ1998/16634-) (SSTS 18/11/04 -rec. 6438/03-EDJ2004/238826-; y 26/06/07 -rcud 3314/06- -EDJ2007/104803-). Y que es "documento que, normalmente, contiene una declaración de voluntad del trabajador, a la que, generalmente, se ha concedido eficacia liberatoria, y cuyo contenido, de carácter variable -aunque suele traer origen en la extinción contractual- puede hacer referencia al percibo de una determinada cantidad salarial; a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral o a la declaración de extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación. Si bien, desde un prisma estrictamente laboral, se ha venido conceptuando, como finiquito, aquel documento, no sujeto a 'forma ad solemnitatem', que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la 'cantidad saldada' no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador" (SSTS 28/02/00 -rcud 4977/98-, dictada en Sala General -EDJ2000/7046-; 18/11/04 -rec. 6438/03-; y 26/06/07 -rcud 3314/06-).-» (STS 4ª - 13/05/2008 1157/2007 -EDJ2008/73356-; STS 4ª - 13/05/2008 - 1157/2007; STS 4ª - 21/07/2009 1067/2008 -EDJ2009/205409-). Acerca de su eficacia liberatoria y extintiva se ha mantenido que «"1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta. 2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral. 3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos as-

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pectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario. 4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. 5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo. 6) En realidad, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario".» (STS 4ª - 24/06/1998 - 3464/1997 -EDJ1998/16634-; STS 4ª - 22/11/2004 - 642/2004 -EDJ2004/229539-). «En lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1.a) ET-; es decir expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1.262 del Código Civil -EDL1889/1- (s. de 28-2-00 -EDJ2000/7046-). Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario (ss. de 24-6-98 -EDJ1998/16634- antes citada y 26-11-01, rec. 4625/00 -EDJ2001/53764-). (...)». Más en concreto se ha dicho sobre la necesaria voluntad extintiva, que para que el documento denominado finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral (SSTS 4ª - 28/10/1991 - 1093/1990 -EDJ1991/10221-; STS 4ª - 31/03/1992 - 1009/1991 -EDJ1992/3138-; STS 4ª 24/06/1998 - 3464/1997; STS 4ª - 26/11/2001 - 4625/2000; y STS 4ª - 07/12/2004 320/2004 -EDJ2004/248072-). (STS 4ª - 26/02/2008 - 1607/2007 -EDJ2008/41768-; STS 4ª - 26/06/2007 - 3314/2006 -EDJ2007/104803-). «Y que por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan (STS 18/11/04 -rec. 6438/03- -EDJ2004/238826-, con cita de las de 11/11/03 -rec. 3842/02- -EDJ2003/174502-, 28/02/00 -rec. 4977/98- -EDJ2000/7046-, de Sala Gene-

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ral, 24/06/98 -rec. 3464/97- -EDJ1998/16634- y 30/09/92 -rec. 516/92-EDJ1992/9474-). Y que esa eficacia jurídica no supone en modo alguno que la formula de "saldo y finiquito" tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción (STS 18/11/04 -rec. 6438/03-).» (STS 4ª - 13/05/2008 - 1157/2007 -EDJ2008/73356-; STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). «Al contrario, habrá de tenerse en cuenta: 1.-) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos (art. 1.809 del Código Civil -EDL1889/1- en relación con los arts. 63 -EDL1995/13689-, 67 -EDL1995/13689- y 84 LPL -EDL1995/13689-) exige estar a los limites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho prevé el art. 84.1 LPL. (s de 28-4-04, rec. 4247/02 -EDJ2004/55050-). 2.-) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio (ss. de 9-3-90 -EDJ1990/2671-, 19-6-90 -EDJ1990/6552-, 21-6-90 -EDJ1990/6639- y 28-2-00 -EDJ2000/7046-), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (s. de 28-2-00) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET -EDL1995/13475- y 3 LGSS -EDL1994/16443- (s. de 28-4-04, citada -EDJ2004/55050-). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1.6º ET -EDL1995/13475- (s. de 28-2-00). 3.-) Finalmente, que es posible también que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes (s. de 13-10-86), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1.815.1 del C.Civil -EDL1889/1-. De ahí que las diversas formulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 -EDL1889/1- atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1.289 -EDL1889/1- de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (ss. de 30-9-92, 26-4-98 -EDJ1998/16634- y 26-11-01 -EDJ2001/53764-).» (STS 4ª - 26/02/2008 - 1607/2007 -EDJ2008/41768-; STS 4ª 26/06/2007 - 3314/2006 -EDJ2007/104803-). «En relación con la irrenunciabilidad de derechos se ha dicho que "una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisi-

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ción, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-. Una limitación, al efecto, violaría el derecho, concedido por el artículo 49.1 a) y d) ET, a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil (CC) -EDL1889/1- que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes" (SSTS SG 28/02/00 -rcud 4977/98- -EDJ2000/7046-; y 28/04/04 -rec. 4247/02 -EDJ2004/55050-). Es más, la prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales (aparte de las que en ellas se citan, SSTS 24/06/98 -rcud 3464/97- -EDJ1998/16634-; 28/02/00 -rcud 4977/98-; 11/11/03 -rcud 3842/02- -EDJ2003/174502-; 18/11/04 -rcud 6438/03-EDJ2004/238826-; y 27/04/06 -rco 50/05- -EDJ2006/71282-).» (STS 4ª 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). «(...) "los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción (art. 1809 CC -EDL1889/1-, en relación con los arts. 63 -EDL1995/13689-, 67 -EDL1995/13689- y 84 LPL -EDL1995/13689-) (...). Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen (...) de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (...), sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia" (SSTS 28/04/04 -rcud 4247/02-EDJ2004/55050-; y 18/11/04 -rcud 6438/03- -EDJ2004/238826-).» (STS 4ª 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). «Sobre su control judicial la doctrina de la Sala mantiene que "El finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1261 CC -EDL1889/1-) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (SSTS 28/02/00 SG -rcud 4977- -EDJ2000/7046-; 24/07/00 -rcud

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2520/99- -EDJ2000/29044-; y 11/06/08 -rcud 1954/07- -EDJ2008/155897-).» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). «Finalmente, respecto de sus reglas interpretativas, la doctrina de la Sala afirma que por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan (SSTS 11/11/03 -rec. 3842/02- -EDJ2003/174502-; 28/02/00 -rec. 4977/98-, de Pleno -EDJ2000/7046-; 24/06/98 -rec. 3464/97- -EDJ1998/16634-; 30/09/92 -rec. 516/92-EDJ1992/9474-) (SSTS 18/11/04 -rcud 6438/03- -EDJ2004/238826-; y 26/06/07 -rcud 3314/06- -EDJ2007/104803-). (...) De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 -EDL1889/1- atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 -EDL1889/1- de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados (SSTS 30/09/92 -rcud 516/92-; 24/06/98 -rcud 3464/97-; 28/02/00 -rcud 4977/98-, de Sala General; 26/11/01 -rcud 4625/00-EDJ2001/53764-; 18/11/04 -rec. 6438/03-; y 26/06/07 -rcud 3314/06-).» (STS 4ª 13/05/2008 - 1157/2007 -EDJ2008/73356-; STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2009 -EDJ2009/205409-). 2.2. Aplicación de la doctrina unificada En aplicación de la anterior doctrina se ha negado eficacia liberatoria al documento firmado por la trabajadora, en un supuesto de despido objetivo y en el que se constata que «a) que el firmado "documento de liquidación y finiquito" (...) consiste en un impreso en el que únicamente se cubren el desglose de la liquidación y la fecha, figurando previamente editado el texto a interpretar (...) b) que el citado documento se firma sin la presencia de los representantes de los trabajadores; c) que la suscripción del mismo fue precedida en el propio día por la comunicación de procederse a la extinción del contrato por despido objetivo (...) y d) que a la trabajadora no se le concedió plazo de preaviso alguno.». Ello implica que «a) ninguna virtualidad extintiva puede atribuirse a la voluntad de la trabajadora, siendo así que previamente al supuesto acuerdo ya se había producido el despido de la empleada, lógicamente por la unilateral decisión de la empresa; b) nula eficacia liberatoria puede atribuirse a un documento cuya fiabilidad no solamente pudiera considerarse mermada por estar ya impreso y por haberse suscrito sin la garantía de los representantes de los trabajadores (cuya presencia no es necesaria, aunque sí conveniente), sino que a mayor abundamiento comporta la parcial renuncia a un derecho [el plazo de preaviso de treinta días, previsto en el art. 53.1.c) ET -EDL1995/13475-; o el abono de los

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salarios correspondientes a tales días, conforme al art. 53.4 ET], que por fuerza habría de calificarse -en este caso- contraria al art. 3.5 ET -EDL1995/13475-, siendo así que el aparente "finiquito" no cumplía función transaccional alguna y que "los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción (art. 1809 CC -EDL1889/1-, en relación con los arts. 63 -EDL1995/13689-, 67 -EDL1995/13689- y 84 LPL -EDL1995/13689-) (...)" (SSTS 28/04/04 -rec. 4247/02- -EDJ2004/55050-; y 18/11/04 -rec. 6438/03-EDJ2004/238826-).» (STS 4ª - 13/05/2008 - 1157/2007 -EDJ2008/73356-; STS 4ª 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). En el mismo sentido, tampoco se apreció voluntad alguna liberatoria en la suscripción simultánea de los finiquitos en cuanto, además de concurrir los extremos anteriores resulta «Todo ello en un contexto de trastorno de ansiedad generalizada sufrido por el trabajador y conocido por la empresa, cuya presumible incidencia en el proceso volitivo no puede desconocerse (...) por el hecho de que no conste declarado probado una distorsión en la formación de la voluntad (que la sentencia de instancia admite en el fundamento segundo in fine, con valor de hecho probados) o que "antes de la firma de estos documentos se permitió [sic] al actor hacer una llamada telefónica a su mujer"; y d) avala esta conclusión la dificultad de determinar el importe exacto del salario que correspondía al trabajador, dada la complejidad del mismo (salario fijo, variable y bonus), hasta el punto de que justifica plenamente -sobre todo en el contexto de la enfermedad psíquica- que el trabajador despedido inicialmente hubiese aceptado una cantidad que en principio le pareció correcta y que pocos días después -comprobada la deficiencia de aquélla- pide que sea subsanada, por no corresponderse a un salario real que efectivamente aceptó el Juez de instancia y que rechazó corregir la Sala de Suplicación» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1067/2008 -EDJ2009/205409-). En sentido contrario se ha pronunciado (STS 4ª - 26/02/2008 - 1607/2007 -EDJ2008/41768-), al haberse extinguido anteriormente por el mutuo acuerdo de las partes que prevé el art. 49,1,a) del ET en el documento de saldo y finiquito de su relación laboral en el que expresamente se dice que se trata de una «liquidación por extinción de contrato», expresión que, unida a los restantes términos del documento, en los que, con referencia a la relación laboral, no solo se dice que queda saldada y finiquitada sino que «se tiene por resuelta (...) a la fecha de la extinción», debe interpretarse como el reconocimiento por el trabajador de que con la cantidad allí señalada quedaba indemnizada por la extinción del vínculo contractual hasta entonces existente. Igualmente «(...) se incorpora en el documento de finiquito una clara y formal manifestacion de voluntad de extinguir la relación laboral, que no ofrece duda de interpretación, dada la claridad de los términos en que aparece recogida y, que se hace

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con independencia de la legalidad de la causa extintiva que le había comunicada la empresa en fechas anteriores y, al no haber sido invocada la existencia de vicios en la formación o manifestación de voluntad que puedan impedir que tal declaración surta el efecto que le es propio, debe en consecuencia surtir él que en el documento expresa debiendo tenerse por extinguido el contrato entre las partes de conformidad con el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores cuya infracción se denuncia» (STS 4ª - 22/11/2004 - 642/2004 -EDJ2004/229539-). También en el caso de «(...) la trabajadora que firmó un documento en el que, después de aceptar que se consideraba saldada, finiquitada e indemnizada por todos los conceptos, se añadía los siguiente: "quedando resuelta totalmente la relación laboral que les unía", expresión que, unida a los restantes términos del documento, debe interpretarse como el reconocimiento por la trabajadora de que con dicha cantidad no solo quedaban liquidadas las cantidades pendientes de abono, sino que también quedaba indemnizada y se extinguía el vínculo hasta entonces existente. Teniendo en cuenta que no hay vestigio de que concurriere ninguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 1.265 del Código Civil -EDL1889/1-, error dolo violencia o intimidación, hay que concluir, (...) que ese texto implica una patente declaración expresa de voluntad de extinción del vínculo laboral que unía a las partes» (STS 4ª - 26/06/2007 - 3314/2006 -EDJ2007/104803-). Asimismo, «En el acta de conciliación que suscriben las partes conviniendo la extinción de la relación laboral, el trabajador acepta la cantidad de 22 millones de pesetas que recibe, no solo como indemnización por cese, sino también en concepto de "saldo y finiquito". Expresión que dadas las circunstancias, debe interpretarse como el reconocimiento por el trabajador de que con dicha cantidad no solo quedaba liquidado el despido cuya improcedencia reconocía la empresa, sino que quedaban también satisfechas, integra y definitivamente, las cantidades que ésta le adeudaba por todos los conceptos derivados de dicha relación laboral, incluido el importe de los salarios de trámite el primer despido. (...) Y ello, de un lado, porque no concurre ninguno de los vicios de la voluntad ni de las circunstancias que (...) puedan privar al finiquito de su lógica eficacia.» (STS 4ª - 18/11/2004 - 6438/2003 -EDJ2004/238826-). Efectuando un buen repaso sobre toda la doctrina unificada en materia de finiquito, y resolviendo un caso de sucesivos contratos temporales seguidos de un cese con firma de finiquito, puede consultarse la STS 4ª - 11/11/2010 - 1163/2010 -EDJ2010/265392- y la STS 4ª - 13/05/2013 - 1956/2012.

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Extinción por voluntad del trabajador. 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato [373] : a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador [374] . [375] b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados [376] . 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. El RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL2012/130651-, ha procedido a introducir en la letra a) del apartado 1 del precepto como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley -EDL1995/13475- y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, clarificando así que sólo habilitan a la extinción del art. 50 las modificaciones sustanciales que no han respetado las exigencias del art. 41 ET, de tal suerte que las que sí lo han hecho (y por ende son justificadas) no pueden generar derechos indemnizatorios extintivos distintos de los contemplados en el propio art. 41.3 del ET. [373] Véanse art. 10.3 y 2 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, art. 11 RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, art.16.2 RD 1006/1985, de 26 junio, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Deportistas Profesionales, art. 11.1 d) RD 1146/2006, de 6 octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, y art. 22 RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos [374] Véase art. 41.3 de la presente Ley [375] Dada nueva redacción apartado 1 letra a por art. 12 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [376] Véase art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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1. Consideraciones generales: necesidad de que la relación esté viva al tiempo de dictar sentencia. Excepciones a la obligación del trabajador de seguir prestando servicios «El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1.986 -EDJ1986/7717-, 12 de julio de 1.989 -EDJ1989/7172-, 18 de julio de 1.990 -EDJ1990/7816- o el auto de 11 de marzo de 1.998. Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta» (STS 4ª - 22/05/2000 - 2180/1999 -EDJ2000/11282-). Es el carácter «(...) constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 -EDJ1989/7172-. Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre -EDJ1986/6645y 26 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7717- y a la de 18 de julio de 1990 -EDJ1990/7816-, según las cuales "la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento"» (STS 4ª - 23/04/1996 - 2762/1995 -EDJ1996/3261-). «Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio. (...) Durante el periodo que media entre la presentación de la demanda de extinción y la fecha del juicio el trabajador puede ser despedido si ha realizado actos que merezcan tan grave sanción. De otro modo el trabajador quedaría facultado para cualquier tipo de infracción sin que el empresario tuviera la paralela posibilidad de sancionarlo por ello» (STS 4ª - 22/05/2000 - 2180/1999 -EDJ2000/11282-). «Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones». En definitiva, «(...) mientras se encuentra pendiente el recurso contra la sentencia que declaró la resolución del contrato por voluntad del trabajador se encuentra éste obligado a continuar prestando servicios, es claro que ha

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de tener también derecho a seguir prestándolos y a recibir mientras lo haga la retribución correspondiente» (STS 4ª - 23/04/1996 - 2762/1995 -EDJ1996/3261-). No puede entenderse como dimisión el hecho de que el trabajador demandante comunicara a la empresa que a partir del intento de conciliación sin efecto no asistiría al puesto de trabajo, interponiendo después la correspondiente demanda, ya que considera la Sala que ello integra un supuesto excepcional (llevaba más de seis meses sin percibir ninguna retribución) que autoriza a descartar la dimisión y a considerar viva la relación laboral en el momento de entablarse la demanda de resolución de contrato. (STS 4ª - 17/01/2011 - 4023/2009 -EDJ2011/8560-). Esta doctrina ha sido seriamente matizada por la contenida en la STS 4ª 20/07/2012 - 1601/2011, dictada en Sala General -EDJ2012/216839-, en la que se expone que cuando el trabajador deja de prestar servicios después de ejercitar la acción resolutoria y tras la conciliación sin que se haya dictado sentencia no cabe aplicar en tal caso la exigencia de que el contrato de trabajo no se haya extinguido para que proceda la resolución. En tales casos el trabajador puede optar entre continuar prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de prestarlos, asumiendo el riesgo de que su acción resolutoria sea desestimada y en ese caso se habrá producido la extinción por desistimiento. «Para evitar las situaciones abusivas, a partir de la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 -EDL1990/13310-, se estableció la necesidad de ejercicio conjunto de las acciones de despido y extinción del contrato, cuando cronológicamente coincidieran ambas situaciones. Puede así el juzgador realizar el análisis conjunto de las dos pretensiones. Pero en el caso de autos, el demandante fue despedido y no reaccionó frente a tal decisión empresarial, que devino firme, y, en consecuencia, en la fecha de la sentencia el contrato ya se había extinguido» (STS 4ª 22/05/2000 - 2180/1999 -EDJ2000/11282-). Finalmente cabe señalar que el art. 64,10 de la Ley Concursal -EDL2003/29207establece que las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el art. 50,1,b) ET tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en la propia Ley Concursal, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites establecidos. 2. Modificaciones substanciales que redunden en perjuicio de la formación profesional o en menoscabo de la dignidad Respecto a la resolución del contrato basado en esta causa, son necesarias las siguientes precisiones: «La [sentencia] de 24 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7638sostiene que "solo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su

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dignidad". (...) "la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el nº 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia (...) la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41 nº 3 del propio Estatuto -EDL1995/13475-, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado artículo 50"» (STS 4ª - 08/02/1993 - 772/1991 -EDJ1993/1079-). «Todo ello es significativo de que la frase del artículo 41 nº 3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que dice "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50" ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio artículo 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del artículo 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador» (STS 4ª - 08/02/1993 - 772/1991 -EDJ1993/1079-). En todo caso, la modificación ha de ser adoptada por el empresario, sin la conformidad del trabajador, puesto que «(...) si las partes estipularon un contrato que implicaba determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo, precisamente para adaptar las funciones que el trabajador venía desarrollando en la primera empresa a las circunstancias de la segunda, habida cuenta entre otras cosas de las diferentes dimensiones, de una y otra, ni cabe aceptar que tales modificaciones, al ser convenidas y no decididas de un modo unilateral por la empresa, puedan ser encajadas en el artículo 50 1.a) del Estatuto de los Trabajadores, ni puede en todo caso ser el actor quien las invoque con una finalidad extintiva del contrato» (STS 4ª 22/03/1991 -EDJ1991/3176-). Por otra parte, «(...) la causa que el precepto (...) califica de justa para fundamentar resolución indemnizada del contrato de trabajo, no sólo requiere que se hubiera producido una modificación en las condiciones de trabajo; exige, además, que sea sustancial y que redundare en perjuicio de la formación profesional del trabajador afectado o en menoscabo de su dignidad. Mal puede, pues, apreciarse infracción del mencionado precepto, cuando ni se acredita la modificación ni se alega siquiera su valor sustancial o los perjuicios que con ella se hubieran irrogado» (STS 4ª 22/03/1991 -EDJ1991/3176-). 3. Falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario 3.1. Exigencia del requisito de «gravedad». Fecha límite para aportar datos sobre el retraso y los impagos «Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa

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resolutoria a instancia del trabajador basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" es necesaria la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) -EDL1995/13475- y 29.1 ET -EDL1995/13475-, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)» (STS 4ª - 25/01/1999 4275/1997 -EDJ1999/354-; STS 4ª - 22/01/2008 - 335/2007 -EDJ2008/25815-; STS 4ª - 26/06/2008 - 2196/2007 -EDJ2008/166842-). «La determinación de esta gravedad, como señala la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 1.995 -EDJ1995/4913-, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia invocada de contraste de 24 de marzo de 1.992 -EDJ1992/2870-, ya señalaba el criterio de que "para que el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera transcendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario"» (STS 4ª - 13/07/1998 - 4808/1997 -EDJ1998/8007-). En consecuencia, «(...) cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41 -EDL1995/13475-, 47 -EDL1995/13475-, 51 -EDL1995/13475o 52.c) ET -EDL1995/13475-, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex art. 50.1.b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios.» (STS 4ª - 25/01/1999 -

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4275/1997 -EDJ1999/354-; STS 4ª - 22/01/2008 - 335/2007 -EDJ2008/25815-; STS 4ª - 26/06/2008 - 2196/2007 -EDJ2008/166842-). Como quiera que una vez interpuesta la demanda y hasta el día del juicio, los retrasos e impagos pueden acumularse o la empresa proceder a repararlos, el Tribunal Supremo se ha planteado si tras la interposición de la demanda es posible aducir nuevos incumplimientos en tal sentido y si cabe admitir a la empresa la alegación de haber subsanado esos impagos antes del juicio, y en STS 4ª - 25/02/2013 - 380/2012 -EDJ2013/46874- -con voto particular- ha resuelto que hasta la fecha del juicio cabe aportar datos por ambas partes sobre la actuación empresarial, pudiéndose tener hasta ese momento en cuenta tanto los posibles pagos empresariales -sin que ello suponga enervación de la acción del trabajador- como las posibles demoras o impagos, a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como, en su caso, de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad de salario que puede ir acumulada hoy a la acción resolutoria del art. 50 al amparo del art. 26.3 LRJS -EDL2011/222121-. 3.2. No exigencia de culpabilidad empresarial La «(...) falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan la extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET, aún sin mediar culpabilidad empresarial. Como esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos (...), este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa (SSTS 24/03/92 -rcud 413/91-EDJ1992/2870-; 29/12/94 -rcud 1169/94- -EDJ1994/10068-; 13/07/98 -rcud 4808/97- -EDJ1998/8007-; 28/09/98 -rcud 930/98- -EDJ1998/25337-; 25/01/99 -rcud 4275/97- -EDJ1999/354-; y 22/12/08 -rcud 294/08- -EDJ2008/291529-). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado", es necesaria -exclusivamentela concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) -EDL1995/13475- y 29.1 ET -EDL1995/13475-, (...) de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97-EDJ1999/354-; y 26/06/08 -rcud 2196/07- -EDJ2008/166842-, en obiter dicta)» (STS 4ª - 10/06/2009 - 2461/2008 -EDJ2009/151102-). En definitiva, la inicial «(...) línea jurisprudencial fue rectificada iniciando lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del con-

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trato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa". De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial". Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/94) -EDJ1994/10068-, 25 de noviembre de 1.995 (recurso 756/1995) -EDJ1995/4913- -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) -EDJ1998/25337- y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997) -EDJ1999/354-, especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f) -EDL1995/13475- y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)"» (STS 4ª - 22/12/2008 - 294/2008 -EDJ2008/291529-). Se acoge como causa resolutoria el retraso continuado en el pago los salarios en un periodo de dos años con un promedio de retraso de 11,20 días, aunque la empresa estuviese en situación de concurso. Y ello en aplicación de en aquella «jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, (...) que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho» (STS 4ª - 22/12/2008 - 294/2008 -EDJ2008/291529-). Por su parte la STS 4ª - 09/12/2010 - 3762/2009 -EDJ2010/290700-, establece que es causa suficiente para la extinción del contrato ex art. 50 ET los retrasos continuados de varios días durante seis meses, aunque se haya abonado todo antes del juicio. En igual sentido, la STS 4ª - 26/07/2012 - 4115/2011 -EDJ2012/233892- y la STS 4ª 03/12/2012 - 612/2012 -EDJ2012/303177-. Sin embargo, no es grave el retraso que consiste en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores y en el contexto de crisis económica que

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atravesamos, con graves restricciones crediticias. (STS 4ª - 05/03/2012 - 1311/2011 -EDJ2012/65432-). 3.3. No exigencia de previa reclamación por parte del trabajador La buena fe no impone que, para que proceda la extinción, sea necesaria previa reclamación del trabajador, ni la falta de reclamación durante algún tiempo comporta aquiescencia al incumplimiento empresarial que obste el ejercicio de la acción, esto es, la demora en la reclamación no la convierte en intempestiva. Y ello porque: «a) con ella se trata de introducir gratuitamente en el ejercicio de la acción un requisito inexistente en la Ley, (...) operando la causa extintiva (...) de manera totalmente objetiva; b) no hay que olvidar que el art. 50 ET no deja de ser trasunto laboral del art. 1.124 CC -EDL1889/1-, que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos", sin condicionar en forma alguna la solicitud de resolución por incumplimiento a la previa exigencia de que la obligación sea cumplida; c) la tesis recurrente comporta rechazable inseguridad jurídica para el trabajador, que se vería en la impuesta -y desconcertante- situación de esperar a que el retraso en el pago revista de la suficiente gravedad por su reiteración como para justificar la resolución del contrato (incumplimiento reiterado), pero sin llegar a un punto tal en el que la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empresario pueda valorarse como aquiescencia (incumplimiento consentido); d) admitir el pretendido consentimiento tácito, no solamente supone la inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato mediando causa legal (arts. 24.1 CE -EDL1889/1- y 3.5 ET -EDL1995/13485-), sino que en todo caso se presenta como una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales; e) resulta paradójico que quien incumple sistemáticamente una obligación contractual (la retributiva), argumente la buena fe de la otra parte para excluir que el perjudicado por tal incumplimiento (el trabajador) ejercite finalmente el derecho que la Ley le confiere como posible reacción a la vulneración de aquel básico deber» (STS 4ª 10/06/2009 - 2461/2008 -EDJ2009/151102-). 3.4. Efectos de la pendencia de la decisión del Expediente de Regulación de Empleo «El ejercicio por parte del empresario ante la Administración de la facultad que le confiere el art. 51 del ET -EDL1995/13475-, mientras el expediente se encuentre pendiente de decisión, no constituye, conforme a ningún precepto legal que así lo disponga de manera expresa, ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50, ni siquiera cuando la causa de pedir por parte de empleador y empleados fuere idéntica (...), de tal suerte que, en principio, no puede aducirse una especie de "excepción de litispendencia" en el pro-

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ceso judicial instado por los trabajadores por el hecho de la latencia del expediente administrativo incoado a solicitud del empresario. (...) Por consiguiente, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que, en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, (...) en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso -que aquí se reconoce a los actores- y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto» (STS 4ª - 05/04/2001 - 2194/2000 -EDJ2001/5779-). La imposibilidad de acordar la extinción de contrato ex art. 50 ET cuando no persiste la relación laboral por haberse acordado su finalización en un ERE, y ello aun cuando la demanda de conciliación se había presentado antes de la citada extinción por el expediente de regulación de empleo se reitera en STS 4ª - 26/10/2010 471/2010 -EDJ2010/298265-, pues en definitiva es ineludible «(...) la exigencia que la relación laboral esté vigente para que la sentencia pueda declarar -con carácter constitutivo y ex nunc- la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario. Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]; por definición, sólo cabe "extinguir" lo que esté "vivo".» La misma doctrina se reitera para el caso de que la extinción de la relación laboral se hubiese producido por resolución del Juez de lo Mercantil que autorizó el acuerdo colectivo de extinción de los contratos, porque la relación laboral en tal caso no persiste al tiempo de dictarse la sentencia de extinción ex art. 50 ET. (STS 4ª 11/07/2011 - 3334/2010 -EDJ2011/225561-). 4. Negativa empresarial al reingreso En relación con esta cuestión se ha planteado «cual es la vía adecuada que ha de utilizar un trabajador para reclamar por incumplimiento de obligaciones empresariales producidas a raíz de la decisión de la empresa de readmitirle al trabajo, tras la declaración de nulidad o improcedencia del despido acordado, y cuando la sentencia de instancia que declara nulo o improcedente dicho despido ha sido recurrido en suplicación por parte del propio empresario». La Sala IV rechaza que el procedimiento adecuado sea el de la acción resolutoria del art. 50 del ET, añadiendo que «la solución de encauzar las reclamaciones de no readmisión o readmisión irregular exclusivamente por la vía del incidente de ejecución provisional de sentencia no produce

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efectos perjudiciales en la esfera del trabajador puesto que en este trámite procesal, de acuerdo con el art. 296 de la LPL -EDL1995/13689-, "el juez o Sala resolverá lo que proceda"; y la resolución procedente podrá ser, entre otras, la condena al abono de posibles salarios no pagados, o el propio reconocimiento en el tiempo de espera de la sentencia de suplicación del derecho a la percepción de retribución sin contraprestación de trabajo» (STS 4ª - 19/05/1998 - 4176/1997 -EDJ1998/5230-). 5. Extinción del contrato por otros incumplimientos graves del empresario Cuando el art. 50.1.c) se refiere al incumplimiento grave de «sus obligaciones por parte del empresario» «debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario frente y en provecho del trabajador en virtud de la suscripción del contrato, entre ellas, desde luego, aquellas que, como las mejoras voluntarias de Seguridad Social, tienen carácter paccionado, bien por la explícita voluntad del empresario, bien por establecerse en convenio colectivo». Se ha estimado que el impago reiterado de la prestación económica de incapacidad temporal, al trabajador, tanto las correspondientes a pago delegado como los complementos en concepto de mejora voluntaria, constituye justa causa de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre y cuando suponga un «incumplimiento grave». (STS 4ª - 02/11/1996 1176/1996 -EDJ1996/7714-; STS 4ª - 22/05/1995 - 2564/1994 -EDJ1995/2692-; STS 4ª - 19/12/1996 - 5431/2005 -EDJ2006/375697-; STS 4ª - 22/05/1995 - 2564/1994 -EDJ1995/2692-). En el mismo sentido, la STS 4ª - 18/02/2013 - 886/2012 -EDJ2013/24160-, que afirma la procedencia de la resolución de contrato por voluntad del trabajador a causa del impago del complemento de IT derivado de Accidente de Trabajo, pero no es causa para la resolución el retraso en el pago de la prestación delegada de IT -de dos meses aproximadamente- cuando se daba -como en el caso- la circunstancia de que el trabajador presentaba en bloques de tres o cuatro los partes de confirmación. Ahora bien, «no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo aquéllos cuya gravedad "ha de vincularse -sentencia de la Sala de 15 de enero de 1987 -EDJ1987/278-- a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo". (...) Manifestación concreta de ese incumplimiento grave es la degradación manifiesta de la función y categoría del actor a quien se trata de privar de su actividad de Director Comercial, y de someter a los cargos de Director Comercial y Director Administrativo. Ello comporta, a la vez, perjuicio en su formación profesional, al venir constreñida su gestión al sector menos productivo de la empresa -5% del totaly sustraerle -como segundo en la jerarquía de la empresa- las facultades decisorias de

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organización y control. Finalmente, el menoscabo patrimonial resulta de reducir la comisión del 2% sobre una base equivalente a las "ventas totales de la firma", al mismo porcentaje sobre el beneficio de ventas del sector de decoración.» (STS 4ª 06/03/1991). También se ha considerado causa de resolución el supuesto en el que se «han producido el cierre de instalaciones, la falta de trabajo -de trabajo adecuado- de los demandantes y el grave incumplimiento empresarial, perjudicial para la formación provisional de los mismos, sin que se esté ante supuesto alguno de fuerza mayor que de explicación a lo acontecido» (STS 4ª - 06/03/1991 - 3549/1989). 6. Efectos: cálculo de la indemnización Si se estima la resolución del contrato a instancia del trabajador, por alguna de las causas del art. 50,1 ET, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Y al «igual que en el proceso de despido, se ha de proceder al debate y determinación del salario regulador de las indemnización» (STS 4ª - 25/02/1993 - 1404/1993 -EDJ1993/20326-). «La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (...) una reclamación inadecuada" (...). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1.989 -EDJ1989/7722- señala también que "el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2 de febrero de 1.990 -EDJ1990/994- precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 25/02/1993 - 1404/1993 -EDJ1993/20326-). 7. Acumulación de acciones: despido y resolución del contrato «ex» art. 50,1 ET: tramitación Téngase presente que buena parte de la doctrina de la Sala Cuarta que se va a exponer, vertida en interpretación del art. 32 de la LPL -EDL1995/13689-, ha sido reco-

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gida, con algunos matices, en la regulación contenida en el art. 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121-. Téngase presente que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha introducido algunas modificaciones de calado en su art. 32 -EDL2011/222121-, efectuando una regulación mucho más completa que la que contenía la LPL -EDL1995/13689- de las reglas de acumulación entre acciones de despido y resolución de contrato, asumiendo buena parte de las indicaciones jurisprudenciales vertidas hasta la fecha y que ahora se expondrán. En efecto, la LRJS incorpora la jurisprudencia de la Sala IV y la doctrina del TC en lo relativo al momento temporal del análisis de las demandas acumuladas de despido y extinción del art. 50 ET y el contenido de la sentencia en relación con esta específica cuestión. También se añaden nuevos supuestos de acumulación relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios. Las principales innovaciones son las siguientes: - Se regula la prioridad que debe efectuar la sentencia en el análisis de las acciones ejercitadas de despido y extinción del art. 50 ET, diferenciado según estén fundadas en las mismas causas o en causas independientes, incorporando la doctrina la Sala IV. - Se introduce la posibilidad de acumular al proceso por despido la impugnación de otros actos empresariales con efecto extintivo, que tendrá carácter potestativo. - También se incorpora la acumulación de la impugnación de actos administrativos con pluralidad de destinatarios, de manera forzosa. Es sabido que «(...) a partir de la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 -EDL1990/13310-, se estableció la necesidad de ejercicio conjunto de las acciones de despido y extinción del contrato, cuando cronológicamente coincidieran ambas situaciones. Puede así el juzgador realizar el análisis conjunto de las dos pretensiones» (STS 4ª - 22/05/2000 - 2180/1999 -EDJ2000/11282-). «Las previsiones del art. 32 LPL -EDL1995/13689- dejan claro, como ha afirmado recientemente esta Sala en las sentencias de 25 de enero de 2007, (rcud.2851/2005) dictada en Sala General -EDJ2007/18248- y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) -EDJ2007/135905-, "que el mismo obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas [por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido] y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia".» (STS 4ª - 27/11/2008 - 3399/2007 -EDJ2008/381655-; aclaran la doctrina STS 4ª - 25/01/2007 - 2851/2005 -EDJ2007/18248-; STS 4ª - 10/07/2007 - 604/2006). «Pero como quiera que el precepto procesal deja sin concretar cual de las dos acciones que se ejercitan, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero y la

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incidencia que sobre la segunda produzca lo resuelto sobre la primera, esta Sala, ha establecido pautas o criterios generales, si bien de carácter orientador y no sin antes advertir que "la interpretación teleológica del citado artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cual de ambas acciones la resolutoria o la impugnatoria del despido ha de obtener primera respuesta" (S. de 23 de diciembre 1996, rcud. 2205/1996 -EDJ1996/10103-)» (STS 4ª - 27/11/2008 - 3399/2007 -EDJ2008/381655-). «Tales criterios de resolución son distintos, para los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas, o cuando, dicho en términos de la sentencia de 23 de diciembre 1996 (rcud. 2205/1996) -EDJ1996/10103-, «las conductas cruzadas de las partes en litigio correspondan a una misma situación de conflicto», que para aquellos otros supuestos en que el incumplimiento empresarial que se alegue para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se imputará a este en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción son independientes.». En efecto: «[1)] Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia antes citada de 23-12-96 -EDJ1996/10103- estableció que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero que ello no excluye, como precisa el artículo 106.1 LPL -EDL1995/13689-, que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. [2)] Cuando las causas de una y otra acción son independientes, «la doctrina de la sentencia de 23-12-96 -EDJ1996/10103- ha sido rectificada a su vez, por las mas recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007, (rcud. 2851/2005) -EDJ2007/18248- y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) -EDJ2007/135905- que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de "causas independientes una de otra". (...) En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96, sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que de prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves

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días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes» (STS 4ª - 27/11/2008 - 3399/2007 -EDJ2008/381655-). Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2.007 -EDJ2007/18248-. Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido, la sentencia alude en primer lugar a «que la acción resolutiva se presentó primero» con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia» (STS 4ª 27/11/2008 - 3399/2007 -EDJ2008/381655-, aclara la doctrina de STS 4ª 25/01/2007 - 2851/2005 -EDJ2007/18248-; STS 4ª - 10/07/2007 - 604/2006 -EDJ2007/135905-). En definitiva, y como ha resaltado la STS 4ª - 27/02/2012 - 2211/2011 -EDJ2012/65433-, en el caso de que las acciones de extinción de contrato y de despido tengan causas independientes, siendo anteriores las que justifican la acción del art. 50 ET, el trabajador si prospera la acción extintiva tiene derecho a la indemnización de ese precepto, aunque el despido haya sido declarado procedente, lo que sólo tendrá el efecto de limitar el cálculo de la indemnización a la de la fecha del despido así declarado. 8. Incompatibilidad entre la indemnización percibida por resolución de contrato «ex» art. 50 ET y otra pretendida al amparo del art. 1101 CC -EDL1889/1Respecto «(...) a la posibilidad jurídica de que como consecuencia de la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador se venga a señalar por el Tribunal una indemnización distinta a la comprendida en el artículo 50.2 ET, en la que se valoren daños complementarios o morales», existe una consolidada jurisprudencia que rechaza esta posibilidad. A estos efectos se ha argumentado que «(...) el trabajador demandante pudo, a tenor del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores -en

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solución igual al artículo 1.124 del Código Civil -EDL1889/1-- reclamar el cumplimiento en especie de la obligación o pedir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Si en el ejercicio de este derecho optativo, el perjudicado por el incumplimiento de la obligación optó por la resolución del contrato de trabajo e indemnización, ésta ha de ser fijada conforme la normativa reguladora de la relación laboral, y como el Estatuto de los Trabajadores contiene una norma específica -artículo 50- para regular estas situaciones de incumplimiento, la misma ha de ser aplicada sin que sea lícito acudir a preceptos correspondientes a otros sectores jurídicos para alargar indebidamente el cauce indemnizatorio, sancionando el único comportamiento ilícito empresarial por dos vías pertenecientes a diferentes ordenamientos jurídicos y cuya actuación aislada y separada conduciría, contra toda lógica, a sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento.- (...) cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común» (STS 4ª 03/04/1997 - 3455/1996 -EDJ1997/2163-; STS 4ª - 11/03/2004 - 3994/2002 -EDJ2004/31785-; STS 4ª - 25/11/2004 - 6139/2003 -EDJ2004/248082-). Ahora bien, esta doctrina no es de aplicación ni resulta contradictoria con «(...) la contenida en nuestra sentencia de 12 de Junio de 2001 (Recurso 3827/00) -EDJ2001/15988-» y que establece que «"tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite". Pero se trataba en el caso de un despido llevado a cabo con violación de derechos fundamentales y, como tal, declarado nulo, planteándose la cuestión relativa a si era o no procedente acumular a la acción por despido otra en la que se pidiera una "indemnización por tal agresión" (F.J. 1º).» (STS 4ª - 25/11/2004 6139/2003 -EDJ2004/248082-). 9. Extinción por vulneración de derecho fundamental: posibilidad de indemnización «La actual doctrina unificada admite con rotundidad que la indemnización prevista en el art. 50 ET es compatible con otra adicional cuando la causa extintiva es la lesión de un derecho fundamental (SSTS 17/05/06 -rcud 4372/04-, dictada por el Pleno de la Sala -EDJ2006/83987-, con voto particular que extiende la compatibilidad a los daños causados por cualquier género de incumplimiento empresarial; y 07/02/07 -rcud 4842/05- -EDJ2007/13575-, en obiter dicta). (...) La clara dicción del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y su interpretación sistemática no permiten establecer que la única indemnización posible, en los casos de extinción contractual con violación derecho fundamental, sea la establecida en el artículo 50-2, en relación con el 56, del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- (...) La modificación operada en el artículo 181 de este último tex-

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to procesal por el artículo 40-Dos de la Ley 62/2003 -EDL2003/163154- (...) al incluir, expresamente, en el texto del mismo "la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso" no deja la menor duda de que la voluntad legislativa es la de proteger el derecho fundamental con independencia de la protección que merece el derecho a la extinción del contrato de trabajo cuando concurre causa para ello, sin otro requisito que el de la expresión en la demanda del derecho fundamental conculcada» (STS 4ª - 20/09/2007 - 3326/2006 -EDJ2007/184519-). Por tanto cuando «se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada, la prevista en el art. 50 ET; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC -EDL1889/1-» (STS 4ª 20/09/2007 - 3326/2006 -EDJ2007/184519-). Esta doctrina se reitera en STS 4ª 20/09/2011 - 4137/2010 -EDJ2011/224478-. «Las consideraciones anteriores se ven reforzadas por afirmaciones del Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que "la Constitución protege los derechos fundamentales... no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos" [STC 176/1988, de 4/Octubre, FJ 4 -EDJ1988/492-], y de que -concretamente- los arts. 9.1 -EDL1978/3879-, 1.1 -EDL1978/3879- y 53.2 CE -EDL1978/3879- impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en "un acto meramente ritual o simbólico" [STC 12/1994, de 17/ Enero, FJ 6 -EDJ1994/157-], lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1 -EDL1979/3888-, 41 -EDL1979/3888- y 55 LOTC -EDL1979/3888- (SSTC 186/2001, de 17/Septiembre, FJ 7 -EDJ2001/29674-; 247/2006, de 24/Julio, FJ 8 -EDJ2006/112566-)» (STS 4ª - 20/09/2007 - 3326/2006 -EDJ2007/184519-). «En el plano procesal ha de reconocerse que es regla la de que ninguna acción puede acumularse a las extintivas (art. 27.2 LPL -EDL1995/13689-) y que ello representa -en principio- un obstáculo para el ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y la resarcitoria. Pero esta aparente dificultad se obvia si se tiene en cuenta que los principios y garantías propios del proceso de tutela de derechos fundamentales por fuerza han de extenderse a los procedimientos -entre ellos, la extinción del contratoen que aquellos se invoquen, pero que por expresa disposición legal han de tramitarse "inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente" (art. 182 LPL -EDL1995/13689-). Ello se mantiene en aplicación de la llamada "tesis integrati-

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va" (...). Y al efecto se ha argumentado también que "cuando el legislador del art. 182 LPL se remite a las modalidades procesales correspondientes al conocimiento de las demandas que allí se citan, lo hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de aquélla y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta modalidad procesal o la extensión del objeto del conocimiento; pero no desde luego, porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cuál sea el acto o la conducta del que pueda derivarse la lesión que se alega", para no llegar a resultados absurdos (SSTS 29/06/01 -rcud 1886/00-; 19/04/05 -rec. 855/04- -EDJ2005/76856-; y 15/11/05 -rec. 4222/04- -EDJ2005/214109-)» (STS 4ª - 20/09/2007 - 3326/2006 -EDJ2007/184519-). «De esta forma, aún a pesar de la expresa prohibición de acumulación de acciones establecida en el art. 27. 2 LPL -EDL1995/13689-, en aquellos supuestos en que la vulneración de derechos fundamentales haya de tramitarse -conforme a la previsión del art. 182 LPL -EDL1995/13689-- por una modalidad procesal en principio prohibitiva de acumulación de acciones, la primacía del derecho fundamental determina que la regla general de inacumulación del citado art. 27.2 LPL haya de ceder frente a la específica de posibilidad acumulatoria prevista en el art. 180.1 LPL -EDL1995/13689-, de manera que en el mismo procedimiento cabe reclamar de forma simultánea una indemnización por la resolución del contrato y otra derivada del daño atribuible a la propia infracción del derecho fundamental. (...) para que proceda la indemnización en tales supuestos es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, "porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial (SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-EDJ1993/5539-; y 08/05/95 -rco 1319/94- -EDJ1995/2429-), la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos" (...). Y al efecto se argumenta, desde el punto de inflexión que supone la STS 22/07/96 (-rco 7880/95-) -EDJ1996/6579-, que lo establecido en los arts. 15 LOLS -EDL1985/9019- y 180.1 LPL -EDL1995/13689- "no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razo-

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nes que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase" (así, la STS 24/04/07 -rcud 510/06- -EDJ2007/68206-)» (STS 4ª - 20/09/2007 - 3326/2006 -EDJ2007/184519-). 10. Relaciones especiales de trabajo Junto a las causas generales de extinción, se prevén algunas especificas en relación con relaciones especiales de trabajo. En concreto: El alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto las fijadas para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en «La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios.» (art. 10 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, sobre relacion laboral de carácter especial del personal de alta dirección -EDL1985/8994-). En relación con el representante mercantil, la legislación aplicable establece que «La asignación por parte del empresario, de una zona ya atribuida a un trabajador, a otro u otros trabajadores en perjuicio del primero, llevará aparejada la adecuada compensación económica, que será fijada, si no hay acuerdo entre las partes, por la jurisdicción competente. En todo caso, el trabajador podrá solicitar la extinción del contrato de trabajo con la indemnización señalada en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que podrá ser incrementada en el porcentaje y condiciones que se determinan en el artículo 11 del presente Real Decreto -EDL1985/8994-.» (art. 5.5 Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8986-, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas). Respecto a los artistas en espectáculos públicos: «El incumplimiento del contrato por el empresario o por el artista, que conlleve la inejecución total de la prestación artística, se regirá por lo establecido al respecto en el Código Civil. Por inejecución total se entenderan aquellos supuestos en los que ni siquiera hubiera empezado a realizarse el trabajo que constituye la prestación pactada.» (art. 10,4 Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos -EDL1985/8988-) (STS 4ª - 22/12/2008 - 294/2008 -EDJ2008/291529-). 11. Extinción del contrato por voluntad del trabajador y recurso de casación para unificación de doctrina La «Sala del Tribunal Supremo, ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en alguno de los diferentes apartados del nú-

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mero 1 del artículo 50 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico». Y ello «por cuanto que la determinación si el incumplimiento del empresario es grave o no, la especificación de que las modificaciones sufridas son o no sustanciales, y más aún si redundan o no en perjuicio de la formación profesional del interesado o en menoscabo de su dignidad, o incluso la decisión de si el impago de haberes es trascendente a estos efectos, son todas ellas cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso específico concurren, por lo que difícilmente puede ser trasladable y extensible a otro parecido, pero no exactamente igual -Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 (R. 404/1991) -EDJ1991/12118-, 11 de marzo de 1992 (R. 420/1991) -EDJ1992/2370-, 7 de mayo de 1992 (R.1031/1991) -EDJ1992/4408-, 16 de junio de 1992 (R. 1312/1991) -EDJ1992/6386- y 13 de julio de 1998 (R. 3688/1997) -EDJ1998/17659-; y autos de 21 de noviembre de 2000 (R. 2934/2000) -EDJ2000/112454-, 22 de noviembre de 2000 (R. 1717/2000) -EDJ2000/112453-, 30 de abril de 2003 (R. 4125/2002) -EDJ2003/258245-, 18 de febrero de 2004 (R. 1057/2003) y 8 de junio de 2004 (R. 4796/2003) -EDJ2004/59366-» (STS 4ª - 22/01/2008 - 335/2007 -EDJ2008/25815-; STS 4ª - 26/06/2008 - 2196/2007 -EDJ2008/166842-). 12. Límite de las indemnizaciones por extinción de contrato ex art. 50.1 b ET cuando la empresa está en concurso y se ha acordado la extinción colectiva en el seno del concurso La STS 4ª - 13/04/2011 - 2149/2010 -EDJ2011/109861-, para un caso en el que los once trabajadores de una empresa habían instado demanda en extinción de los contratos por impago de salarios, que fue remitida por el Juzgado de lo Social al Mercantil quien extinguió los contratos mediante Auto de regulación y extinción colectiva, fijando indemnizaciones pactadas de 30 días por año, ha resuelto que la responsabilidad del Fogasa se extiende sólo a la cifra de 20 días por año, que era la que se habría podido obtener por la vía del ERE a la luz del art. 51.8 del ET -EDL1995/13475- en relación con el art. 64.10 de la ley Concursal -EDL2003/29207-, confirmando así que el 51.8 prevalece sobre el 50 del ET cuando las extinciones colectivas se resuelven en el seno del concurso, como ya apuntara en obiter dicta la STS 4ª - 22/12/2008 294/2008 -EDJ2008/291529-.

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Despido colectivo. [377] 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a [378] : a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. [377] Dada nueva redacción por art. 18 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [378] Véanse arts. 1 a 15 y 25 a 29 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, Ley 27/1984, de 26 julio, sobre Reconversión y Reindustrialización, RD 825/1993, de 28 mayo, por el que se determina las medidas laborales y de Seguridad Social específicas a que se refiere el art. 6 Ley 21/1992, de 16 julio, de industria y art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto [379] . 2. El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. [379] Véase Dir. 98/59/CE del Consejo, de 20 julio 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos

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La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos: a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Período previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan. Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de

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mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. La autoridad laboral velará por la efectividad del período de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el período de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa. Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan. [380] 3. Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente. 4. Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. [381] 5. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como traba[380] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 9 apartado 4 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013 [381] Dada nueva redacción apartado 4 por art. 9 apartado 4 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013

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jadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad [382] . 6. La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella. La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. 7. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario [383] . El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario. 8. Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos [382] Véase art. 68 b) de la presente Ley [383] Véanse arts. 31 a 33 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

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colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto. 9. Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social. 10. La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores. La autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior y de las responsabilidades administrativas correspondientes, el incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores. 11. Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. La presente modalidad de extinción del contrato de trabajo, ex art. 51 ET, estaba desarrollado por el RD 801/2011 de 10 de junio por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos -EDL2011/95560-, reglamento que tras el RD-Ley

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3/2012 -EDL2012/6702- ha quedado en parte sin contenido por la supresión de la autorización administrativa en los expedientes de regulación de empleo, salvo los de fuerza mayor, por lo que habrá de estarse a los criterios sentados por la Orden ESS/ 487/2012, de 8 de marzo -EDL2012/25108-, cuyo contenido gira en torno a determinar qué preceptos del Real Decreto 801/2011, se entienden vigentes y las particularidades de ajuste necesarias para su aplicación a la nueva situación. En la actualidad la regulación se contiene en el RD 1483/2012, de 29 de octubre -EDL2012/224880- por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que deroga el anterior, así como en el RD 1484/2012, de 29 de octubre -EDL2012/224881-, que regula las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años. En el aspecto procesal el precepto que comentamos está regulado por el art. 124 LRJS -EDL2011/222121-. Tampoco se puede olvidar la Directiva 98/59 CE, del Consejo de 20 de julio de 1998 «relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, procedió a la modificación de la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975 -EDL1975/2339revisada por la Directiva 92/56/CEE, de 24 de junio -EDL1992/16194-. El objetivo de la Directiva, según paladinamente proclama su preámbulo -EDL1998/47604-, es "la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre despidos colectivos", por la vía del progreso, a fin de "reforzar la protección de los trabajadores" y de superar las diferencias existentes a este respecto entre las disposiciones en vigor en los Estados miembros, dada su "incidencia directa en el funcionamiento del mercado interior". En coherencia con el objetivo de la Directiva de "reforzar la protección de los trabajadores", el artículo 5 de la misma -EDL1998/47604- establece, que "la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores". Es decir, la Directiva tiene el carácter de norma mínima mejorable por las legislaciones y normas nacionales a favor de los trabajadores.» (STS 4ª - 18/03/2009 - 1878/2008 -EDJ2009/128272-). Debe tenerse presente que todos los aspectos modificados por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- y que se resaltan en los apartados correspondientes del texto del artículo apenas tienen jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de la modificación legal, destacándose en apartado diferenciado las STS más recientes que hayan ido abordando estas cuestiones novedosas. Naturalmente la reforma afecta algunas cuestiones con tal intensidad que de hecho y aunque en algunos aspectos las recientes y sucesivas reformas introduce en el precepto exigencias y aclaraciones jurisprudenciales, puede suponer una seria alteración de lo

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que algunas sentencias del Tribunal Supremo han establecido, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad hoy de acudir a un despido colectivo en caso de pérdidas «previstas» o la «disminución persistente del nivel de ingresos» cuando siempre se había exigido unas pérdidas reales y actuales. Así mismo es imprescindible tener en cuenta que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, la Jurisdicción Social pasó a ser la competente para conocer de los litigios que tuviesen como objeto la impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 -EDL1995/13475- y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional. [art. 2. letra n) LRJS -EDL2011/222121-]. Tras el RD-Ley 3/2012 de Reforma laboral se modificó el art. 124 de la LRJS -EDL2011/222121- para establecer un nuevo procedimiento de impugnación de la decisión empresarial de despido colectivo, pues se suprimía la autorización administrativa en estos casos, lo que afecta seriamente a la jurisprudencia que aquí se recoge en algunos apartados referidos al proceso del ERE y que era materia propia de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso laboral no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos recogemos la doctrina de la Sala 3ª del TS que puede servir a título ilustrativo. 1. Requisitos generales 1.1. Vinculación a una causa Pese a que inicialmente la jurisprudencia de la Sala Cuarta pareció exigir la invocación de una causa de las contempladas en el art. 51 para considerar acontecido un despido colectivo, señalando que «Los denominados despidos colectivo y objetivo que prevén estos preceptos [arts. 51, 52 -EDL1995/13475- y 53 ET -EDL1995/13475-] exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos. Ello significa que para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo,

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aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51-1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción.» (STS 4ª 22/01/2008 - 4042/2006 -EDJ2008/56107-); (STS 4ª - 22/02/2008 - 3315/2006 -EDJ2008/97655-); (STS 4ª - 29/02/2008 - 3687/2006 -EDJ2008/82901-), lo cierto es que en las sentencias -dos, y del Pleno de la Sala- de fecha STS 4ª - 03/07/2012 1744/2011 -EDJ2012/206760- y STS 4ª - 03/07/2012 - 1657/2011 -EDJ2012/206759el TS ha terminado por declarar como despidos nulos -a la luz del art. 124 de la LPL -EDL1995/13689- aplicable por razones temporales- los despidos de un número de trabajadores de empresa pública que excedía de los umbrales del art. 51 del ET, con contratos de obra o servicio determinado y que habían sido cesados todos por terminación de la obra cuando ésta realmente no había finalizado. El art. 51.1. ET «que regula el despido colectivo enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: "causas económicas, técnicas, organizativas o de producción". Pero es de nuevo el art. 52.c. ET -EDL1995/13475- el que se encarga de precisar el significado de estos conceptos legales, estableciendo una cierta separación entre de un lado las "causas económicas" (en sentido estricto), y de otro lado las "causas técnicas, organizativas o de producción". La decisión extintiva del contrato de trabajo fundada "en causas económicas" es aquélla que se adopta "con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas". La decisión extintiva fundada "en causas técnicas, organizativas o de producción" tiene por objeto "superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos"» (STS 4ª - 15/10/2003 - 1205/2003 -EDJ2003/221276-). Tal y como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS 4ª 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-), «(...) tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 51.1 ET, al que remite el art. 52.c ET -EDL1995/13475-. (...): Primer elemento: "El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa') o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de 'una más adecuada organización de los recursos'). El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ('causas organizativas'); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas producti-

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vas'); y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ('causas económicas', en sentido restringido)". Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). Segundo elemento: «El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos que se describe en los artículos 51.1 ET y 52.c ET -EDL1995/13475- es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen "la plantilla de la empresa"; y puede consistir, asimismo, en la supresión de la "totalidad" de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio. En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la "situación negativa" o procurando "una más adecuada organización de los recursos". En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). Tercer elemento: «El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos en la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficiencia de los factores productivos. Conviene examinar esta conexión funcional o de instrumentalidad en los dos supuestos señalados de cierre de la explotación y de re-

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ducción de plantilla en el marco de un plan de recuperación del equilibrio de la empresa». «En el supuesto de cierre de la explotación, la conexión entre la supresión total de la plantilla de la empresa y la situación negativa de la empresa consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores, con las indemnizaciones correspondientes». «En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda solo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa». «Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). En conclusión, estos «preceptos [art. 51 y 52 c) -EDL1995/13475-] sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a "superar una situación económica negativa de la empresa" (art. 51, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a "garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma" (art. 51, para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la "superación de situaciones económicas negativas" (art. 52.c., para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a "superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa" (art. 52.c., para las causas técnicas, organizativas y de produc-

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ción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa).» (STS 4ª 17/05/2005 - 2363/2004 -EDJ2005/108914-). Por ello, «(...) las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) que pudieran haber dado lugar al ERE (...), en forma alguna pueden considerarse "imprevisibles" en la fecha de firma del Convenio Colectivo, cinco meses antes, habida cuenta de que la manifestación de tales causas -para justificar el despido colectivo, como efectivamente apreció la Autoridad laboral- han de tener persistente prolongación en el tiempo (en absoluto unos meses), tal como se deduce de su propio concepto en la regulación positiva (art. 51.1 ET); (...). Y así las cosas podría decirse -con la STS 08/07/96 -rco 2831/95 -EDJ1996/5521-- que "una cosa es la alteración de circunstancias imprevista e imprevisible y otra diferente aquella en que se trata de la transformación de circunstancias que fueron previsibles y que estaban en la esfera de influencia del empresario"; lo contrario llevaría, sin más, a convertir en dispositiva la regla prohibitiva contenida en el art. 1256 CC -EDL1889/1-» (STS 4ª - 26/04/2007 84/2006 -EDJ2007/68208-). 1.2. Naturaleza y alcance de la intervención administrativa en el Expediente de Regulación de Empleo (criterios sólo aplicables para ERES anteriores al RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y para los referidos a fuerza mayor) Para «(...) la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 como del despido objetivo del art. 52-c -EDL1995/13475-, no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias. Así en el despido colectivo es obligado que se lleve a cabo la tramitación del "procedimiento de regulación de empleo" que prescriben los números 2 y siguientes del art. 51 del Estatuto y el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero -EDL1996/13799-, y que se dicte por la Autoridad laboral la pertinente resolución autorizando las extinciones de los contratos con arreglo a los números 5 y 6 de ese artículo» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-); (STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-); (STS 4ª 24/04/2002- 2643/2001 -EDJ2002/27194-). «La intervención administrativa en los expedientes de regulación de empleo o despidos colectivos tiene por objeto evitar que los despidos colectivos se produzcan sin un mecanismo de control previo en defensa de los intereses generales que pueden resultar afectados. Entre ellos, desde luego, los intereses de los trabajadores considerados en su globalidad, pero también la competitividad empresarial, costes económicos de los procesos de reestructuración o ajuste de plantilla. Se establece, de esta forma, la sujeción de los poderes empresariales de disposición sobre el término de los contratos a la existencia de causas justificativas previstas legalmente, sin que la limitación administrativa instrumental en que consiste la necesaria autorización pueda

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desligarse de su condición causal, en los términos previstos en la norma que reconoce a la Administración la correspondiente potestad de intervención, conectada, además, con las exigencias de la economía general» (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª - 23/06/2003 - 9984/1997 -EDJ2003/50959-); (STS 3ª 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). «Por consiguiente, la actividad que la Administración desenvuelve, al otorgar o denegar la autorización pedida no es otra que la confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresario adoptar los despidos. Ello con independencia de la complejidad material o técnica de esa confrontación y de las dificultades que supone la valoración que la Administración debe hacer de la concurrencia de las causas legales atendiendo a los fines previstos por el legislador. Y con independencia, asimismo, de los posibles intereses enfrentados de los trabajadores en la tramitación del procedimiento administrativo» (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª - 23/06/2003 - 9984/1997 -EDJ2003/50959-); (STS 3ª 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). «La concurrencia efectiva de las causas legales de los despidos colectivos y su adecuación a los objetivos señalados por el legislador se sujeta a un procedimiento de verificación por las Administraciones de carácter reglado, sin que éstas dispongan de facultades discrecionales que les permitan oponerse a los despido ni tampoco arbitrar o solucionar conflictos entre intereses de los empresarios y trabajadores al margen de las previsiones causales de los despidos colectivos establecidas por el legislador» (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª - 23/06/2003 9984/1997 -EDJ2003/50959-); (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). Asimismo, «(...) la autorización por la autoridad laboral de la extinción de las relaciones laborales se condiciona a una doble exigencia: la concurrencia de la causa económica o productiva que constituya un hecho no previsto ni buscado intencionadamente por el empresario, y que la medida propuesta de despido colectivo sirva instrumentalmente a superar o atenuar dicha crisis económica o de productividad; lo que, por otra parte beneficia también a los trabajadores en la medida en que repercuta en la viabilidad o continuidad de la actividad empresarial. En este sentido se pronunciaría, por cierto, la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, que da nueva redacción al artículo 51 LET, precisando que se entenderá que concurren las causas a las que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar la situación económica negativa de la empresa» (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª 23/06/2003 - 9984/1997 -EDJ2003/50959-); (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2003/50959-). «Por consiguiente, ha de concluirse, en cuanto a la naturaleza de los expedientes de regulación de empleo, que se trata de un mecanismo de control causal atribuido a

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la Administración, sin perjuicio de la eventual revisión jurisdiccional, de naturaleza reglada encaminado a evidenciar si realmente concurre o no alguna causa legal a la que se supedita la procedencia del despido colectivo, sin que la Administración pueda arbitrar en conflictos suscitados en el seno de la empresa, al margen de la constatación de dicha causa legal, o hacer cumplir eventuales obligaciones asumidas en virtud de acuerdos o pactos entre la empresa y los trabajadores. O, dicho en otros términos, las obligaciones derivadas de dichos acuerdos pueden hacerse cumplir por los cauces legales correspondientes, y su incumplimiento generar la oportuna responsabilidad, pero no pueden servir de base para denegar la autorización prevista en el artículo 51 LET y Real Decreto 696/1980, de 14 de abril -EDL1980/3247-, si se aprecia la concurrencia de una causa legal a la que se anuda la procedencia de la regulación de empleo» (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª 23/06/2003 - 9984/1997 -EDJ2003/50959-); (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2003/50959-). Por tanto, «(...) no cabe olvidar que esa primera calificación o identificación [de la causa como económica, técnica, organizativa o de producción] debe pasar por el tamiz bien de la Autoridad laboral, que deberá analizarla, aunque exista acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores (artículo 51.5 párrafo segundo que permite a aquélla en caso de que se aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho remitir el expediente al Juez laboral) o bien del Juez competente, que puede ser el de trabajo, si se trata de un caso del artículo 52 c) -EDL1995/13475-, o también del Juez mercantil, pues el artículo 64.5 del la Ley Concursal -EDL2003/29207- permite la no aprobación del acuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal en ese particular expediente judicial de regulación de empleo» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). En todo caso la «(...) decisión del empresario de cesar a cada trabajador a consecuencia de un despido colectivo, no se lleva a cabo sino después de haberse realizado y cumplido un conjunto de trámites en los que se ha debatido negociado, o se ha estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia o no de causas que justifiquen la extinción de los contratos; y también después, o bien de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esas causas, acuerdo que pone fin al período de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad Laboral, o bien, si tal acuerdo no se logra, después de que dicha Autoridad estime que concurren las causas citadas y, en consecuencia, lo declare así en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo y en ella autorice la extinción de los correspondientes contratos de trabajo. Todo esto pone de relieve que las causas generadoras del despido colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y tratamiento, y han

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tenido que ser consideradas existentes y recogidas en los acuerdos con los representantes de los trabajadores y/o en las resoluciones de la Autoridad Laboral a que se ha hecho mención, y todo ello antes de que las decisiones extintivas del empresario hayan tenido lugar» (STS 4ª - 20/10/2005 - 4153/200 -EDJ2005/250644-; (STS 4ª 10/07/2007 - 636/2005 -EDJ2007/135902-). En definitiva, «(...) el acto de despido es el momento final de un complejo procedimiento en el que la autorización administrativa de la extinción del contrato de trabajo es requisito constitutivo de validez, sin el cual la decisión empresarial de dar por terminada la relación de trabajo carece de eficacia extintiva. (...) A la anterior conclusión se ha de llegar con claridad a la vista del enunciado de causas de extinción del contrato de trabajo del art. 49.1 ET -EDL1995/13475- (...). Y así se desprende también de la enérgica garantía jurisdiccional establecida para la autorización del despido colectivo en el art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-; de acuerdo con este precepto, que no tiene parangón en otras modalidades de despido, el juez está obligado a declarar, "de oficio o a instancia de parte", la nulidad de los despidos acordados por un empleador o empresario "si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa"» (STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-); (STS 4ª - 31/05/2006 - 3165/2005 -EDJ2006/261558-); (STS 4ª 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-); (STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-). 1.3. Trabajadores afectados: número, criterio de cómputo y determinación Junto con otros requisitos, «(...) es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52 c) -EDL1995/13475- y 51.1; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objetivo. (...) A este respecto, se destaca que el art. 52 c), impone, como una de sus exigencias esenciales, que la amortización de puestos de trabajo sea "en número inferior al establecido" en el art. 51.1. Por tanto, tomando en consideración lo que manifiestan estas normas, resulta que el despido objetivo no puede llevarse a efecto, dentro de un período de noventa días, en relación con un número de trabajadores que sea igual o superior a los límites que fijan los apartados a), b) y c) de dicho art. 51.1; pero además, cuando "la extinción de los contratos de trabajo (...) afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa", sólo podrá efectuarse tal extinción por medio del despido objetivo del art. 52 c), cuando el número de trabajadores de tal plantilla no supere a cinco (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-); (STS 4ª - 24/09/2002 - 88/2002 -EDJ2002/37378-); (STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-). A este respecto, «(...) se destaca que el art. 52-c -EDL1995/13475-, impone, como una de sus exigencias esenciales, que la amortización de puestos de trabajo sea "en número inferior al establecido" en el art. 51-1., presumiendose en el párrafo último del apartado c), de este último artículo que cuando en períodos sucesivos de noventa

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días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en dicho artículo, la empresa realice extinciones en dicho contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurren causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas extinciones se consideraran en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-). Se ha planteado cual es «(...) el criterio para el cómputo del número de trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, es decir, si debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa (unidad de computo a la que remite el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores), o sólo a los del centro de trabajo afectado (unidad de computo utilizada por la Directiva Comunitaria 98/59). (...) A este respecto, la STJCE de 18 de enero de 2007 (asunto C-385/2005) -EDJ2007/3473-, recuerda que: "es preciso señalar que de los artículos 1, apartado 1, y 5, de la Directiva 98/59 -EDL1998/47604- se desprende que esta Directiva tiene por objeto establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para los referidos trabajadores". Pues bien, esto es, precisamente, lo que lleva a cabo nuestra norma nacional, que (...) establece una regulación procedimental más favorable para los trabajadores, no sólo con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo) para el cómputo de trabajadores afectados, sino también exigiendo a la empresa la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no establece la norma comunitaria)». En conclusión, el número de trabajadores afectados maraca el límite entre los dos tipos de despido, y la unidad de cómputo a estos efectos es la empresa y no el centro de trabajo, en aplicación de la norma nacional que es más favorable que la Directiva 98/59 (STS 4ª - 18/03/2009 - 1878/2008 -EDJ2009/128272-). En cuanto a la forma de computar los periodos de 90 días, la sentencia STS 4ª 23/04/2012 - 2724/2011 -EDJ2012/140509- ha establecido que el dies ad quem para el cómputo del periodo de 90 días es la fecha del despido. Éste constituye el dies ad quem para el computo de 90 días y es el dies a quo para el cómputo del siguiente periodo. Ello quiere decir, que desde el despido analizado, para determinar si debió acudirse al despido colectivo hay que computar los despidos acontecidos hacia atrás en el periodo de 90 días, todo ello salvo supuestos de fraude, como ocurre en el caso. En el mismo sentido la STS 4ª - 23/01/2013 - 1362/2012. En todo caso, «(...) si la resolución administrativa no precisa la relación de los trabajadores afectados, ni los criterios concretos de selección, como es el caso, se entiende que defiere a la empresa la facultad de designarlos -nótese que la solicitud em-

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presarial puede ser autorizada por silencio administrativo positivo (art. 51.6 del Estatuto de los Trabajadores)-» (STS 4ª - 10/07/2007 - 636/2005 -EDJ2007/135902-). 1.4. Comunicación del empresario: requisitos formales Las previsiones de los arts. 53.1 E.T -EDL1995/13475-. y 122.2,a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121-, no son aplicables a los supuestos de despido colectivo, esto es, no procede la nulidad del despido por no especificarse en la comunicación del empresario la causa del despido, en el caso de resolución del contrato de trabajo en virtud de una decisión empresarial amparada en un ERE aprobado por la autoridad laboral administrativa. «El Artículo 53 -EDL1995/13475- está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET -EDL1995/13475-, como con toda evidencia hace lucir el texto de los mismos, así como la propia naturaleza y caracteres de las instituciones comentadas. Y no es posible aplicarlo ni siquiera por analogía a los despidos colectivos del art. 51, toda vez que entre estos despidos y los objetivos del art. 52 no existe, a estos efectos, "la identidad de razón" que exige el art. 4-1 del Código Civil -EDL1889/1-. (...). Por ello, al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución, para tener noticia de cuales son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador un escrito, en el que reproduzca las causas del despido. Y así el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo. (...) En los despidos colectivos (...) no hay realmente carta de despido, ni tiene que cumplirse lo que dispone el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, que, como ya se dijo, nada tiene que ver con ellos.» (STS 4ª - 20/10/2005 - 4153/2004 -EDJ2005/250644-); (STS 4ª - 10/07/2007 - 636/2005 -EDJ2007/135902-). 1.5. Convenio Colectivo y despido colectivo: posibilidad de «objetivar la causa», reducir el plazo de emisión del informe y el del período de consultas Se ha suscitado si es posible establecer en convenio colectivo, una «objetivación» de la causa económica, técnica, organizativa o de producción, una reducción del plazo para la emisión del informe por los representantes de los trabajadores o la reducción del periodo de consultas. En concreto, dichas previsiones se efectúan en el I Convenio de Handling, -art. 69-. La sentencia (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-), da respuesta a esta cuestión, analizando de forma separada los diversos aspectos. Para ello parte de la situación de hecho que es, «(...) sintetizando, la de aquellos trabajadores que estando adscritos a un servicio de "hadling" en una empresa determinada, ésta pierde la actividad, que pasa a ser realizada por otra, y el

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trabajador decide voluntariamente no subrogarse y continuar en la empresa originaria, situación admitida por el Convenio, a diferencia de los de otras actividades como seguridad o limpieza en los que, en principio, la subrogación es obligatoria para el trabajador». 1.5.1. «Objetivación» de la causa económica, técnica, organizativa o de producción «En aquél precepto pactado se afirma que la pérdida de la actividad por cualquiera de las causas establecidas en los artículos 63 -EDL1995/13475- y 64 -EDL1995/13475-, "constituye una causa productiva y así es reconocido por las partes"» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). «En primer lugar debe decirse que en el Convenio no se establece nada distinto a la descripción que contienen los preceptos del Estatuto de los Trabajadores de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y se limita a llevar a cabo una primera identificación de esa situación como causa productiva, lo cual es perfectamente posible, pues no cabe olvidar que esa primera calificación o identificación debe pasar por el tamiz bien de la Autoridad laboral, (...) o bien del Juez competente, que puede ser el de trabajo, (...) o también del Juez mercantil, (...). Además, aunque se aprobase el acuerdo por la Autoridad laboral, siempre existiría la posibilidad de su impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, razón por la que la sentencia recurrida afirma que, en todo caso, estaría salvaguardada la tutela judicial efectiva de quienes no se mostrasen de acuerdo con la decisión correspondiente» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). «(...) la Sala entiende que no existe en este punto infracción alguna de los preceptos indicados artículos [51.1 y 52 c) -EDL1995/13475-], desde el momento en que las partes negociadoras del Convenio admiten que esa peculiar situación del trabajador no subrogado constituye esa causa de extinción, pero sujeta a todas las garantías de revisión de su existencia a que antes nos hemos referido, y, como luego se verá, sujeta también a que en determinados casos pueda no existir acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre la propia realidad de la causa extintiva» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). «Precisamente por eso, el Convenio no establece, ni podría hacerlo, un procedimiento para la extinción pactada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de los contratos de trabajo distinto del legalmente previsto, pues, efectivamente, el sistema de los preceptos citados no es disponible para las partes negociadoras. (...) Es decir, se pueden regular procedimientos de solución de las discrepancias surgidas en las consultas, y otros complementarios de información y seguimiento de esas situaciones, que es ciertamente como cabe calificar el sistema del artículo 69, entendidas esas consultas en un sentido amplio, como luego se verá. Pero no se puede decir que exista en el precepto discutido ninguna causa de extinción o procedimiento que no sean los contemplados en las propias normas de derecho necesario

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citadas, sino mecanismos de agilidad para un mejor desenvolvimiento colectivo de las situaciones a que el precepto paccionado se refiere» (STS 4ª - 15/10/2007 47/2006 -EDJ2007/230166-). 1.5.2. Reducción del plazo de emisión del informe previo de los representantes de los trabajadores El precepto convencional «(...) limita a cinco días el tiempo de emisión del informe previo de los representantes de los trabajadores a que se refiere el artículo 64. 1. 4º a) ET -EDL1995/13475- en los casos en que deba hacerlo, y en concreto en los supuestos a que se refiere el artículo 51 del mismo texto legal y 6. 1 d) del Real Decreto 43/1996 -EDL1996/13799-, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, informe que deberá elaborarse, dice el número 2 del artículo 64 ET, "en el plazo de quince días". Ahora bien ese tiempo que se tiene para la emisión del informe es un plazo máximo, con el que se delimita el ejercicio de un derecho que se confiere a los representantes de los trabajadores, precisamente para conseguir lo mismo que pretende el artículo 69 del Convenio, que es la celeridad del expediente y, en suma, de la decisión final del mismo, máxime cunado además, ese informe previo ha de ser seguido, en los supuestos del artículo 51 ET, por el periodo de consultas en el que aquéllos representantes pueden también desplegar el libre ejercicio de sus competencias representativas, unitarias o sindicales» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). 1.5.3. Período de consultas Se suscita «(...) si la presentación con la solicitud de extinción de los contratos prevista en el artículo 51.2 y 3 ET puede ir acompañada desde ese mismo momento del acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores a que se refiere el artículo 51.5 ET, que normalmente es resultado posterior de esas consultas y que, salvo los supuestos antes reflejados de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, habrá de ser aprobado por la Autoridad laboral, vinculada por su contenido» (STS 4ª 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). «Así las cosas, la Sala no encuentra dificultad en admitir que es el caso previsto en el artículo 69 del Convenio se lleve a cabo antes de la presentación de la solicitud el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, y con aquélla sea acompañe el acuerdo, que por el hecho de ser inmediatamente anterior a la petición extintiva, no deja de ser con toda evidencia reflejo del libre ejercicio de las legítimas facultades que tienen los representantes de los trabajadores, que de este modo anticipan en el tiempo lo que sería el resultado de esas consultas, y que además ofrecerán el mismo contenido a que se refiere el artículo 51.4 en cuanto al análisis de las causas motivadoras del expediente y de la búsqueda de sistemas de evitar o reducir los efec-

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tos. De esta forma, el periodo de duración de las mismas ha de entenderse como un tiempo máximo, más allá del cual el empresario podría darlas por terminadas y exponer la ausencia de acuerdo ante la Autoridad laboral para que dictase la resolución administrativa correspondiente. Nada impide por tanto que se puede hacer antes de ese tiempo, pues lo esencial es la existencia de negociación y su plasmación en un instrumento formal de acuerdo, cuyo contenido siempre podrá valorarse por la Administración en los términos antes referidos» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). «Por otra parte, la anterior interpretación en modo alguno supone una limitación de las facultades de los representantes de los trabajadores, puesto que las mismas pueden desplegarse en la fase previa a la adopción del acuerdo sin límite temporal alguno, e incluso podría no existir acuerdo ni previo ni en periodo de consultas, aunque la empresa apreciase la existencia motivos para solicitar la extinción de los contratos de trabajo, pues como antes se dijo, la causa organizativa aunque sencilla de detectar no es automática y sus efectos podrían siempre discutirse. Lo esencial entonces es que esa intervención representativa sindical o unitaria se produzca, con el resultado que sea, independientemente del momento en que, siempre en el seno del procedimiento de extinción, se lleve a cabo y se construya el acuerdo» (STS 4ª 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-). 1.6. Despido colectivo por causas económicas: plan de viabilidad Para el análisis de esta cuestión hay que partir de que el art. 51.1 ET «(...) se refiere exclusivamente a las causas y no a las disposiciones legales en orden a la tramitación y justificación de la medida extintiva. Además, cuando el 51.1 habla de "medidas propuestas" se está refiriendo a los propios despidos que pretende la empresa. Pero no a "las necesarias para atenuar las consecuencias de los despidos (...) Siendo pues distintas las vías por la que transitan la extinción del contrato por causas objetivas y el despido colectivo, no existía razón alguna para imponer condiciones que el legislador del propio ET había decidido no incluir para la primera. Tal vez, porque la razón del plan de viabilidad obedece en el art. 51 a diversas circunstancias: mayor gravedad de la situación en atención al superior número de trabajadores afectados por la medida; existencia de un periodo de consultas con los legales representantes de los trabajadores; tramitación administrativa compleja, decisión de la autoridad laboral basada en la documentación aportada, etc., ninguna de las cuales concurre en las extinciones del art. 52 -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 30/09/2002 - 3828/2001 -EDJ2002/51523-). «En cuanto al sentido que deba darse al verbo "contribuir" inserto en el 51.1, (...) de acuerdo con la interpretación dada por la Sala en su sentencia de 24-4-96 (rec. 3543/1995) -EDJ1996/4533-, no comporta la exigencia adicional de un plan de viabilidad, sino que simplemente requiere que el despido ayude o favorezca la consecu-

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ción de esa mejoría de manera directa y adecuada y no meramente ocasional, tangencial o remota» (STS 4ª - 30/09/2002 - 3828/2001 -EDJ2002/51523-). «El empresario no está obligado a adoptar, ni mucho menos a probar, la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino solo a acreditar que la medida adoptada ayuda, razonablemente, a superar -nunca a garantizar lo que en el momento de la extinción no pasa de ser un deseo, una pura hipótesis- la situación negativa. Así lo entendió ya esta Sala en su sentencia de 14-6-96 (rec. 3099/1995) -EDJ1996/5083-, dictada bajo la vigencia de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072-. Dicha sentencia no pudo resolver el caso concreto ni establecer doctrina unificada por falta de contradicción pero no obstante indicó ya unos criterios de indudable valor orientativo. Y entre ellos que "en los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la "situación negativa" o procurando "una más adecuada organización de los recursos"» (STS 4ª - 30/09/2002 3828/2001 -EDJ2002/51523-). Esta «(...) Sala no manifestó en modo alguno que el tan mencionado plan de viabilidad constituyese requisito o condición "sine qua non" para la amortización. Cuando hablábamos de un "plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa" no estabamos aludiendo a un plan de viabilidad ni mucho menos a su obligatoriedad. Lo que indicabamos entonces es que la decisión de amortizar un puesto de trabajo obedecía siempre, como es lógico, a una idea, plan o proyecto del empresario para salvar su empresa; pero no que la decisión tuviera que ir acompañada de otras medidas. Por eso advertíamos del carácter facultativo de su adopción, al señalar que la amortización "puede" ir acompañada de otras medidas empresariales» (STS 4ª 30/09/2002 - 3828/2001 -EDJ2002/51523-). 2. Extinción de los contratos por causa de fuerza mayor La «(...) posibilidad de suspensión del contrato de trabajo por causas derivadas de fuerza mayor se rige por lo dispuesto en el art. 51 ET, esto es, por la constatación de la causa de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral en expediente de regulación de empleo» (STS 4ª - 20/06/1995 - 2440/1994 -EDJ1995/4281-). Por otra parte, «(...) no cabe duda que los "accidentes meteorológicos" pueden constituir el presupuesto fáctico del concepto jurídico indeterminado que representa la fuerza mayor. (...). No obstante, con la misma certeza puede afirmarse que no cabe elevar a la categoría de regla general que todo "accidente metereológico" constituya "per se" un supuesto de fuerza mayor con abstracción de las circunstancias particula-

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res que en cada caso concurran. (...). La jurisprudencia de esta Sala define la fuerza mayor como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible (SSTS 7 de marzo de 1995 -EDJ1995/1336-, 10 de febrero de 1997 -EDJ1997/766-, 17 de octubre de 1997 -EDJ1997/7580-, 3 de marzo -EDJ1998/1765- y 29 de junio de 1998)» (STS 3ª 08/03/2002 - 964/1997 -EDJ2002/6309-); (STS 3ª - 23/06/2003 - 2443/1999 -EDJ2003/50974-). Se han declarado nulos los ceses de trabajadores temporales debidos a la anulación del concurso para proveer plazas en la Administración de Trabajo de la misma Comunidad Autónoma. El razonamiento que conduce a la anterior conclusión es el siguiente: «1) la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases; 2) "para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas a las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 ET -EDL1995/13475-" (STS 10-3-1999, rec. 138/98 -EDJ1999/1614-, y otras posteriores); 3) "el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) es equiparable a la fuerza mayor"; 4) "esta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente (...) ha de utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 ET, cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien la vía del art. 52 c) ET -EDL1995/13475-, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites"; 5) en el caso del concurso anulado (...) pero sí consta que, en cualquier caso, la Administración empleadora no ha cumplido en los actos de cese, entre los que se encuentra el del presente asunto, ni las formalidades del despido colectivo (expediente de regulación de empleo) ni las del despido objetivo por necesidades de la empresa (puesta a disposición de la indemnización de despido); y 6) la omisión de una u otra de estas formalidades comporta la calificación de nulidad, de acuerdo con el art. 124 LPL -EDL1995/13689- (para el despido colectivo) y el art. 53.4 ET -EDL1995/13475- (para el despido objetivo por necesidades de la empresa)» (STS 4ª - 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-); (STS 4ª 21/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-); (STS 4ª - 28/05/2008 - 136/2007 -EDJ2008/111742-); (STS 4ª - 28/04/2009 - 4335/2007 -EDJ2009/112251-). No obstante lo anterior, no configura despido alguno el cese tras la anulación del concurso si de forma inmediata y sin interrupción el trabajador es nuevamente contratado por la misma Administración para otro puesto al que el propio trabajador había concursado; sino que en tal caso estaríamos ante una simple novación modifi-

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cativa del contrato (STS 4ª - 28/01/2013 - 986/2012 -EDJ2013/23466-; STS 4ª 29/01/2013 - 981/2012 -EDJ2013/15047-; STS 4ª - 29/01/2013 - 982/2012 -EDJ2013/18821- y STS 4ª - 29/01/2013 - 1422/2012 -EDJ2013/18818-). 3. Alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los despidos colectivos 3.1. Límites generales «El vigente artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, dedicado a regular el "despido colectivo", establece en su número 8 que "los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades". Pero de esa redacción no cabe extraer la conclusión, (...) de que al no incluir ningún limite relativo al salario diario no puede operar el que establece el art. 19 del RD 505/1985 -EDL1985/7973-» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «El art. 51.8 ET regula exclusivamente el importe de la indemnización que corresponde abonar a la empresa en el marco de la relación que mantiene con sus trabajadores y ello explica que no aluda para nada al Fondo ni a los límites legales de su responsabilidad, puesto que la institución de garantía es ajena a esa relación bilateral, única a la que el precepto atiende. (...). El límite del salario diario solo se incluyó en el art. 33.2 -EDL1995/13475- a partir de la Ley 32/1984 -EDL1984/9075-, cuyas modificaciones no afectaron, posiblemente por falta de coordinación, al art. 51» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «Cabe pues concluir que la ausencia de toda referencia al Fondo en el art. 51.8, no implica que no sea aplicable al caso el límite relativo al salario diario. Prueba de que no es así, es que la indemnización que establece el art. 51.8 no está prevista solo para los casos de fuerza mayor, sino también para los restantes supuestos que contempla el precepto, es decir, las extinciones originadas por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción; y es evidente que, en todos esos casos, cuando es el Fondo el que debe abonar la indemnización, ésta queda sometida, por mandato del art. 33.2 ET -EDL1995/13475-, al mismo límite del salario diario, aunque el art. 51.8 no lo disponga así expresamente» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). La STS 4ª - 13/04/2011 - 2149/2010 -EDJ2011/109861-, para un caso en el que los once trabajadores de una empresa habían instado demanda en extinción de los contratos por impago de salarios, que fue remitida por el Juzgado de lo Social al Mercantil quien extinguió los contratos mediante Auto de regulación y extinción colectiva, fijando indemnizaciones pactadas de 30 días por año, ha resuelto que la responsabili-

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dad del Fogasa se extiende sólo a la cifra de 20 días por año, que era la que se habría podido obtener por la vía del ERE a la luz del art. 51.8 del ET en relación con el art. 64.10 de la ley Concursal -EDL2003/29207-, confirmando así que el 51.8 ET prevalece sobre el 50 del ET cuando las extinciones colectivas se resuelven en el seno del concurso, como ya apuntara en obiter dicta la STS 4ª - 22/12/2008 - 294/2008 -EDJ2008/291529-. 3.2. Responsabilidad en el supuesto de extinción por causa de fuerza mayor autorizada en Expediente de Regulación de Empleo Se ha planteado si en el calculo de la cuantía de la prestación que corresponde abonar al Fondo de Garantía Salarial, en el supuesto previsto en el art. 51.12 ET de extinción de contratos de trabajo por causa de fuerza mayor autorizada en expediente de regulación de empleo «opera exclusivamente el límite que prevé el art. 51.8 de "veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades" o debe jugar, además, el tope del "duplo del salario mínimo interprofesional" que para el cálculo del salario diario establece el art. 19 del RD 505/1985, de 6 de marzo de "Organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial" -EDL1985/7973-, en sintonía con el art. 33.2 ET -EDL1995/13475- (en la redacción anterior a la dada por la Ley 43/2006 -EDL2006/324694- que ha elevado el límite al triple del SMI)» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «El actual número 12 del art. 51 dispone en su párrafo cuarto que: "la autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario". Impone por tanto al FOGASA una obligación de abono urgente de la indemnización por el solo hecho de que así lo acuerde la autoridad laboral» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «No obstante es cierto que la referencia a la "totalidad o parte de la indemnización" podría inducir a pensar que es la indemnización establecida en el art. 51.8 la que debe abonar el Fondo sin deducción alguna. Pero entiende la Sala que si el legislador hubiera querido introducir con el supuesto del 51.12 ET una responsabilidad del Fondo, específica y distinta de la propia que le corresponde como institución de garantía, y sometida solo al límite de la anualidad del art. 51.8, lo habría dispuesto así expresamente. Pero en ausencia de un mandato explícito en tal sentido, no es posible considerar que el art. 52.12 -EDL1995/13475- establece una regla atípica que distorsionaría el sistema global de responsabilidad del FOGASA que diseña la concreta normativa que lo regula; y por ello debe entenderse que la institución de garantía está obligada a abonar todas las indemnizaciones de las que debe hacerse cargo, incluido por tanto el supuesto previsto en el art. 51.12, conforme a las reglas que establece su normativa específica, art. 33 ET -EDL1995/13475- y RD 505/1985 de 6 marzo

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1985, sobre "organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial" -EDL1985/7973-» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «Resulta así que la única finalidad que cabe atribuir al precepto, y que constituye ciertamente una novedad respecto del art. 33 ET -EDL1995/13475- que no la contempla, es la de imponer al Fondo la obligación de anticipar el importe de la misma indemnización que, conforme al art. 33, solo le hubiera correspondido abonar en fechas muy posteriores y exclusivamente en los de insolvencia patronal o procedimientos concursales» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). En definitiva, «(...) la responsabilidad del Fondo en los casos de fuerza mayor viene determinada por la norma reglamentaria, y, por tanto, no puede quedar al arbitrio de la autoridad laboral que conozca del ERE, ni a su decisión de exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la empresa si es que dicta su resolución amparándose en el art. 17 del RD -EDL1985/7973- ignorando el mandato del actual art. 51.12 ET. (...). Las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores en expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor, "correrán a cargo del Fondo de Garantía Salarial con los límites legalmente establecidos", expresión, en plural, que evidentemente abarca los dos (la anualidad y el duplo del SMI) que fija el art. 19 del RD 505/1985 -EDL1985/7973-» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «La obligación de anticipo que imponen al Fondo los art. 51.12 ET y 17 del RD 505/1985 -EDL1985/7973-, tiene como única finalidad atender a las necesidades perentorias de los trabajadores que, por causa de fuerza mayor, es decir de forma súbita e imprevisible, se ven privados del salario necesario para su sustento y el de los suyos; y se justifica porque la destrucción de la empresa permite presumir que se encuentra en situación de insolvencia real y actual para afrontar el pago de las indemnizaciones que corresponden a los trabajadores; por lo que no tendría sentido hacerles esperar hasta una posterior, y lejana en el tiempo, declaración judicial de insolvencia o la existencia de un procedimiento concursal, para entonces cobrar del Fondo la misma cantidad. Pero no impone al FOGASA responsabilidades superiores a las que debe atender en todos los demás casos» (STS 4ª - 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-). «No hay tampoco fundamento alguno para que el Fondo tenga que abonar indemnizaciones superiores a los trabajadores que ven extinguidos sus contratos por fuerza mayor, que a quienes se les extinguen por las restantes causas del art. 51, a los que el Fondo abonará siempre las indemnizaciones con el límite del duplo (hoy del triple) del SMI de acuerdo con el art. 33.2 ET -EDL1995/13475-» (STS 4ª 16/07/2008 - 1161/2007 -EDJ2008/178565-).

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3.3. Responsabilidad en empresas de menos de 25 trabajadores 3.3.1. Alcance de la responsabilidad en el supuesto previsto en el art. 33,8 ET -EDL1995/13475El art. 33.8 ET -EDL1995/13475-, establece, en lo que ahora interesa, que «(...) en empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley". (...) Pues bien, "La responsabilidad que establece con cargo al FGS (el art. 33.8 ET) es pura, directa y limitada: a) No está sujeta a condición o término, de modo que puede exigirse "sin necesidad de acreditar situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario" (art. 2.2 del D. 505/1985 de 6 de marzo -EDL1985/7973-, y en el mismo sentido el art. 33.8 ET), en relación con los apartados 1 y 2, 'a contrario sensu'); b) Los términos imperativos del precepto, al igual que los del precitado Decreto, explícita y exclusivamente referidos al FGS, ponen de manifiesto que éste tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores; c) La significación económica de dicha obligación se traduce en un mínimo (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada". Esta conclusión interpretativa se apoya en el fundamento sexto de dicha sentencia de 27 de junio de 1992, además de en el criterio de interpretación gramatical señalado en la letra b), en el análisis de la finalidad del precepto, que no es "tanto una garantía de cobro para el trabajador, cuanto una medida de apoyo o protección de las pequeñas empresas que precisen de una reestructuración de plantilla"» (STS 4ª - 16/12/1992 - 2269/1991 -EDJ1992/12485-); (STS 4ª - 27/06/1992 - 1931/1992 -EDJ1992/6983-); (STS 4ª 24/11/1992 - 2410/1991 -EDJ1992/11613-). 3.3.2. Necesidad de acudir al trámite previsto para el despido colectivo El FOGASA no está obligado «(...) al abono de las cantidades recogidas en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, correspondientes al 40% de la indemnización legal que corresponda en empresas de menos de 25 trabajadores, en supuesto de extinción de la relación laboral de [la totalidad de los trabajadores] que componen la plantilla de la empresa, sin acudir al trámite previsto para el despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, habiendo seguido el procedimiento del artículo 52.c) del mismo texto legal -EDL1995/13475-, sin que el trabajador hubiese formulado reclamación alguna frente al acuerdo extintivo» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-); (STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-); (STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-); (STS 4ª 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-). Para «(...) que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de

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los dos supuestos que se acaban de mencionar, esto es que se trate de un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que, "como consecuencia del expediente instruido en aplicación" de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal -EDL1995/13475-. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33.8 -EDL1995/13475- pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del FOGASA en relación al pago directo del 40 por 100 de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse. Disponer que en esas situaciones no encajables en el art. 33.8, el FOGASA satisfaga este 40 por 100, supone adoptar una decisión manifiestamente contraria a ley, extendiendo la responsabilidad de este organismo a supuestos no previstos, a tal efecto, ni en este artículo, ni en ningún otro precepto legal» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-); (STS 4ª - 24/09/2002 588/2002 -EDJ2002/37378-); (STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-). «Es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52 c) -EDL1995/13475- y 51.1; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objetivo. (...) Así pues, la extinción de los vínculos laborales de toda la plantilla de la empresa, cuando ésta esté compuesta por seis, siete, ocho o más empleados, llevada a cabo acogiéndose a lo que dispone este art. 52 c), carece por completo de validez como tal despido objetivo, toda vez que se trata de un supuesto que queda fuera del marco y previsiones de esta norma legal. Téngase en cuenta que esta especial figura sólo existe legalmente cuando se dan las condiciones y requisitos que impone el art. 52 c), y que si estos requisitos no concurren, no hay, en absoluto, despido objetivo. Y si no hay despido objetivo, ni tampoco despido colectivo, no puede aplicarse lo que estatuye el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-); (STS 4ª - 24/09/2002 588/2002 -EDJ2002/37378-); (STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-). En definitiva, «El empresario no puede, a su capricho, utilizar una u otra clase de extinción con base en la existencia de causas objetivas; por el contrario, ha de seguir forzosamente aquélla que corresponda según ley. Al no haber seguido la empresa, en el caso de autos, el cauce art. 51-1 párrafo último (...) la conclusión a la que se llega, aplicando lo antes dicho, es a la misma que Fogasa no procediendo lo reclamado por el actor; por último debe añadirse que, aún el caso de que la decisión extintiva del empresario no haya sido impugnada por los trabajadores afectados, como aquí sucede, ello no supone, en lo que respecta a la obligación que impone el art. 33-8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que el Fogasa quede ya inexorablemente obligado a su cumplimiento; al contrario, si este organismo llega a la convicción de que tal cese no reúne los caracteres y connotaciones que definen al despido

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objetivo ni al despido colectivo, conforme a lo que disponen los arts. 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, el propio mandato del art. 33-8 le obliga a denegar el pago del 40% de la indemnización a que el mismo se refiere» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-); (STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-); (STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-). 3.3.3. Inicio del cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad a cargo del Fondo de Garantía Salarial, «ex» art. 33,8 ET -EDL1995/13475La «(...) fecha a partir de la cual empieza a contar el plazo de prescripción de un año (art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores -ET- -EDL1995/13475-) de la acción para reclamar al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) el 40 % establecido a su cargo, respecto de las empresas de menos de veinticinco trabajadores, de la indemnización por despido colectivo (art. 51 ET) o por despido objetivo por necesidades de la empresa (art. 52.c. ET -EDL1995/13475-), (...) [cuando] los trabajadores despedidos no interpusieron reclamación jurisdiccional frente a la decisión extintiva del empresario, conformándose en principio con los términos de la misma, y en particular con el cálculo de la indemnización de despido procedente realizado por el empresario, que finalmente no se haría efectiva por insolvencia del mismo» es la del momento en que el despido se ha consumado (STS 4ª - 21/11/2001 - 991/2001 -EDJ2001/70969-); (STS 4ª - 19/6/2002 - 3340/2001 -EDJ2002/32075-; STS 4ª - 03/05/2004 - 2303/2003 -EDJ2004/63860-). «A diferencia de lo que sucede con las responsabilidades a cargo del FGS establecidas en los apartados 1 y 2 del art. 33 del ET -EDL1995/13475-, que tienen carácter de responsabilidad subsidiaria de carácter aseguratorio o de garantía para el supuesto de insolvencia de la empresa, la responsabilidad del FGS por el 40 % de la indemnización legal de despido establecida en el art. 33.8 del ET es, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, una responsabilidad directa (STS 27-6-1992 -EDJ1992/6983-, 24-11-1992 -EDJ1992/11613-, 12 y 16-12-1992 -EDJ1992/12485-, 23-7-1993 -EDJ1993/7605-, 11-5-1994 -EDJ1994/11242-, 7-5-1997 -EDJ1997/2689-), cuyo hecho causante no es la insolvencia del empresario sino el reconocimiento por resolución administrativa o sentencia judicial de la obligación de pago de dicha indemnización legal. La función de esta responsabilidad directa del FGS no es, en suma, la de garantía o aseguramiento de salarios o indemnnizaciones a cargo del empresario, sino la de alivio o reducción del coste financiero para el empresario de los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas (las que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores)» (STS 4ª - 21/11/2001 - 991/2001 -EDJ2001/70969-); (STS 4ª - 19/06/2002 - 3340/2001 -EDJ2002/32075-); (STS 4ª 03/05/2004 - 2303/2003 -EDJ2004/63860-). «En el supuesto del art. 33.8 del ET -EDL1995/13475- nos encontramos, (...) no ante una indemnización única sino ante una indemnización fragmentada por minis-

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terio de la ley en dos prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados, en las que, respecto de las responsabilidades del FGS, los plazos de prescripción corren de forma independiente. El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad directa del 40 % de la indemnización legal de despido económico corre, de acuerdo con la norma del art. 1971 del Código Civil -EDL1889/1-, cuando tal indemnización legal ha sido declarada en vía jurisdiccional, desde la firmeza de la sentencia de condena al abono de la misma ("El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme"). El plazo de prescripción de la eventual acción de responsabilidad subsidiaria por insolvencia empresarial arranca, como ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, desde la firmeza del correspondiente auto de insolvencia (STS 13-2-1993 -EDJ1993/1345-, 14-2-1994 -EDJ1994/1247-, 24-2-1998 -EDJ1998/1598-, 9-3-1999 -EDJ1999/6074-, 17-12-1999 -EDJ1999/40562-)» (STS 4ª - 21/11/2001 - 991/2001 -EDJ2001/70969-); (STS 4ª - 19/06/2002 - 3340/2001 -EDJ2002/32075-); (STS 4ª - 03/05/2004 2303/2003 -EDJ2004/63860-). 3.4. Forma de cálculo de la indemnización La Sala IV estima que las indemnizaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial por despido y por extinción contractual objetiva se calculan sobre el tiempo de prestación de servicios en la empresa, y no sobre la antigüedad superior asignada en el contrato de trabajo, sin que conste sucesión empresarial (STS 4ª - 14/04/2005 1258/2004 -EDJ2005/71748-). «El salario correspondiente a un número de días "por año de servicio" en la empresa es, en efecto, la expresión que utiliza el Estatuto de los Trabajadores para el cálculo de las indemnizaciones abonables por despido improcedente (artículo 56.2-a) -EDL1995/13475-), extinción del contrato por causas objetivas (articulo 53.1-b) -EDL1995/13475-, despido colectivo (artículo 51.8) y extinción opcional en los casos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículos 40.1 -EDL1995/13475- y 41.3 -EDL1995/13475-). Igual dicción figura en el artículo 33.2 -EDL1995/13475-, (...), por estar referido a los límites impuestos a la cuantía de las indemnizaciones que ha de abonar el Fondo de Garantía Salarial. La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones» (STS 4ª - 14/04/2005 1258/2004 -EDJ2005/71748-). «El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores

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-EDL1995/13475- en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes. (...) Respecto a su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) "por año de servicio", tal como establece el apartado 2» (STS 4ª - 14/04/2005 - 1258/2004 -EDJ2005/71748-). En definitiva, «(...) la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- es (...) un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada», según razonamiento expresamente obtenido de la sentencia de 27 de junio de 1992 -EDJ1992/6983-. El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial. Por todo ello, la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en las consecuencias indemnizatorias de la extinción contractual objeto del proceso se limitará al tiempo de efectiva prestación de servicios en la empresa demandada» (STS 4ª - 14/04/2005 - 1258/2004 -EDJ2005/71748-). 4. Diversas cuestiones suscitadas como consecuencia de la anulación de la resolución administrativa que autorizó el despido colectivo Téngase presente la advertencia que se hacía al comienzo del comentario de este artículo 51 del ET, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, y tras su modificación efectuada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la Jurisdicción Social pasa a ser la competente para conocer de los litigios que tengan como objeto, entre otras novedades, la impugnación de decisiones empresariales de despido colectivo, con lo que ya no es necesaria la intervención de la autoridad administrativa en esta materia, por lo que la jurisprudencia que aquí se refiere establece criterios aplicables sólo a los EREs anteriores a la reforma laboral. Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso Laboral no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos recogeremos la doctrina de la Sala 3ª del TS, y expondremos a continuación los criterios de la Sala 4ª que han servido para intentar solucionar las cues-

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tiones suscitadas por la interrelación entre las dos vías (social y contencioso-administrativa). 4.1. No procede: indemnización de perjuicios, con cargo al empresario, desde que fue extinguida la relación laboral en ejecución de resolución administrativa de despido colectivo hasta que se dio cumplimiento a la sentencia del orden contencioso-administrativo que anuló dicha resolución La Sala IV tiene establecido que «(...) un despido autorizado acordado por el empresario al amparo del (...) art. 51 ET, y que ha sido compensado en los términos establecidos en el apartado 8 de dicha disposición legal, (...) puede ser objeto de una indemnización adicional a cargo del empresario cuando la resolución de la autoridad laboral ha sido revocada por sentencia del orden jurisdiccional competente, que en la regulación vigente es el contencioso-administrativo; indemnización adicional correspondiente al período entre el despido autorizado y la revocación de la autorización» (STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-); (STS 4ª - 31/05/2006 3165/2005 -EDJ2006/261558-); (STS 4ª - 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-); (STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-). Rectifican doctrina contenida (STS 4ª - 24/01/2006 - 4915/2004 -EDJ2006/6526-). Y ello por las siguientes razones: (...) «el art. 51.8 ET -norma legal directamente aplicable al resarcimiento de los despidos colectivos- contempla una única indemnización o compensación tasada en función de los años de servicio para el supuesto de despido autorizado en expediente de regulación de empleo, previsión que no deja resquicio para una indemnización adicional en caso de revocación de la autorización administrativa a la que se atuvo el despido autorizado. (...) En el despido económico colectivo, (...) se establece una regulación cerrada del resarcimiento o compensación del trabajador despedido. (...) Ello es así por que el acto de despido es el momento final de un complejo procedimiento en el que la autorización administrativa de la extinción del contrato de trabajo es requisito constitutivo de validez, sin el cual la decisión empresarial de dar por terminada la relación de trabajo carece de eficacia extintiva. 2) A la anterior conclusión se ha de llegar con claridad a la vista del enunciado de causas de extinción del contrato de trabajo del art. 49.1 ET -EDL1995/13475(...). teniendo en cuenta que la compensación que corresponde por despido económico colectivo se encuentra regulada de manera completa en la norma laboral del art. 51.8. ET (...), no ha lugar a la aplicación a la misma de la norma común supletoria del art. 1101 CC -EDL1889/1-. (...) El contenido netamente distinto de las normas de resarcimiento en uno y otro sector del ordenamiento. (...) La singularidad del régimen laboral de resarcimiento del despido ha sido puesta de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 6/1984, de 24 de mayo -EDJ1984/6-, dictada para resolver una cuestión de inconstitucionalidad concerniente a la materia. Afirma esta sentencia que el hecho de que la indemnización de despido se calcule "en función del

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tiempo de duración de la relación laboral" pone en "evidencia que no guarda una relación de identidad con los perjuicios que pueda sufrir el trabajador", y que se trata de "una indemnización ex lege" concebida "como una cantidad que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios", cumpliendo así una "función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios"» (STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-); (STS 4ª - 31/05/2006 - 3165/2005 -EDJ2006/261558-); (STS 4ª - 31/05/2006 2644/2005 -EDJ2006/270047-); (STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-). Rectifican doctrina contenida en (STS 4ª - 24/01/2006 4915/2004 -EDJ2006/6526-). Junto a la anterior cuestión - indemnización adicional por los salarios dejados de percibir durante el tiempo de despido autorizado solicitada por la trabajadora- se suscita si ésta debe devolver o no la indemnización de despido de veinte días por año de servicio prevista en el art. 51.8 ET, que le fue reclamada por la empresa. Para decidir sobre la devolución, la Sala IV parte de las siguientes premisas: «1) nuestro ordenamiento laboral distingue netamente entre el supuesto de despido colectivo, en el que la voluntad extintiva del empresario exige ineludiblemente el complemento de un autorización administrativa, y los restantes supuestos de despido, en que la voluntad del empresario basta por sí misma para producir el efecto extintivo; 2) el art. 51 ET contiene una regulación virtualmente cerrada y completa de la indemnización de despido colectivo; y 3) la finalidad de las distintas indemnizaciones de despido calculadas en función del tiempo de servicio, entre ellas la prevista en el art. 51.8 ET es, además de resarcir en su caso el daño injusto, compensar el coste de readaptación profesional o reinserción en el mercado de trabajo que hace recaer sobre el trabajador la decisión extintiva del empresario. La consideración de las anteriores premisas (...) lleva a declarar que no corresponde en el caso la devolución de la indemnización del art. 51.8 ET percibida por la trabajadora» (STS 4ª - 31/05/2006 1763/2005 -EDJ2006/266058-). Rectifica doctrina contenida en (STS 4ª 24/01/2006 - 4915/2004 -EDJ2006/6526-). 4.2. Posibilidad de reclamar por despido: anulación en alzada del ERE para reponer las actuaciones al momento en que debió impugnarse el acuerdo adoptado en período de consultas antes de autorizar los ceses y posterior desestimación de la impugnación de oficio por el orden social Téngase presente la advertencia efectuada en el epígrafe 4, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos.

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Se ha planteado «(...) la posibilidad de reclamar por despido cuando autorizado un Expediente de Regulación de Empleo sobre extinción de contratos, se declara en vía administrativa la nulidad de la resolución administrativa ordenando retrotraer las actuaciones al momento de su remisión por la Autoridad Laboral a la Judicial a efectos de la posible declaración de nulidad del acuerdo alcanzado entre la representación empresarial y la sindical, con los demás efectos legales procedentes, y posteriormente en la vía judicial se resuelve no haber lugar a declarar la nulidad del acuerdo entre las partes». Para resolver tal cuestión se parte de que la resolución dictada en alzada dejo sin efecto de forma definitiva la autorización del despido colectivo puesto que la «(...) anulación elimina el acto anulado y requiere que éste sea sustituido por otro y desde la anulación los despidos dejan de estar autorizados, existe obligación de readmitir, sin perjuicio de volver a autorizar el cese reanudando el procedimiento» (STS 4ª - 04/11/2008 - 3854/2007 -EDJ2008/234702-); (STS 4ª 06/11/2008 - 4006/2007). «Por ello se estima que la anulación de la autorización elimina ésta y la posterior desestimación de la demanda de oficio de declaración de nulidad del acuerdo no rehabilita por sí misma los despidos acordados en virtud de la primera autorización anulada, pues debe continuarse el procedimiento hasta la nueva decisión -expresa o por silencio-. Esta nueva decisión no revalida los despidos anteriores, sino que se limita a autorizar los nuevos» (STS 4ª - 04/11/2008 - 3854/2007 -EDJ2008/234702-); (STS 4ª - 06/11/2008 - 4006/2007). «Estos efectos de la anulación no se alteran por la sentencia que desestima la nulidad del acuerdo en periodo de consultas. Pero, aparte de que la sentencia de instancia ha considerado extinguida la relación precisamente en la fecha de esa sentencia (22 de julio de 2.005), lo cierto es que la sentencia no devuelve la eficacia al acto de autorización anulado ni a los despidos amparados en el mismo; simplemente permite continuar el procedimiento sobre la base de que el acuerdo en periodo de consultas no es nulo con los efectos que de ello se derivan de conformidad con el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores. Recuérdese que, de conformidad con este precepto, el procedimiento está suspendido mientras se dicta sentencia en el proceso de impugnación, pero, tras la suspensión, ha de continuar la tramitación y dictarse la resolución que proceda o aplicarse el silencio positivo» (STS 4ª - 04/11/2008 3854/2007 -EDJ2008/234702-); (STS 4ª - 06/11/2008 - 4006/2007). «A lo anterior no le afecta la sentencia que desestima la nulidad del acuerdo adoptado en el Expediente de Regulación de Empleo. En dicha sentencia (...) se concluye con la afirmación de que por el juego del silencio positivo del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores hay que entender autorizada la medida extintiva en los términos del acuerdo en periodo de consultas. Por lo tanto la autorización se habría producido a los quince días de la Resolución anulatoria adoptada en alzada, pero esa

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autorización presunta es una nueva autorización para despedir, no una convalidación de anteriores despidos, sin que conste el nuevo despido tras la autorización por silencio positivo. En todo caso deberá precisarse que las consecuencias serían distintas si la Resolución dictada en alzada en lugar de anular actuaciones y retrotraerlas había subsanado y acordado de oficio la impugnación, suspendiendo el procedimiento» (STS 4ª - 04/11/2008 - 3854/2007 -EDJ2008/234702-); (STS 4ª 06/11/2008 - 4006/2007). 4.3. Expediente de regulación de empleo anulado con posterioridad. Situación del trabajador que no impugnó la resolución de la autoridad laboral Téngase presente la advertencia efectuada en el epígrafe 4, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. Se reconoce el derecho del trabajador demandante a ejercitar la acción de despido, en un supuesto en que, con carácter previo, se produjo la extinción de la relación laboral, «(...) acordada por el empleador en virtud de un expediente de regulación de empleo aprobado por la autoridad laboral, (...), cuando la resolución administrativa autorizante fue declarada nula por decisión firme de la jurisdicción contencioso administrativa, una vez agotada la vía administrativa, no habiendo sido parte el demandante en el procedimiento administrativo ni en el proceso judicial». Se argumenta lo siguiente: «(...) el inciso inicial del art. 72.2 LJCA -EDL1998/44323- ordena la "anulación de una disposición o acto (administrativos) para todas las personas afectadas" de acuerdo con la jurisprudencia contencioso-administrativa, las "personas afectadas" no son únicamente quienes fueron parte en el procedimiento, sino todos aquellos a los que alcanzan los efectos de la sentencia (recientemente STS Cont. 7-6-2005, rec. 2492/03 -EDJ2005/83497-), (...) la definición amplia del círculo de "personas afectadas" por la anulación de una disposición o de un acto administrativo es coherente con el deber de publicación establecido en los incisos siguientes del mismo art. 72.2 LJCA para las sentencias anulatorias tanto de las disposiciones generales como de los actos administrativos cuyos efectos se proyecten sobre "una pluralidad indeterminada de personas"; (...) las sentencias anulatorias de las autorizaciones administrativas de despidos colectivos, al privar a los despidos acordados, de manera sobrevenida, de un requisito constitutivo de su validez afectan a todos los trabajadores despedidos, con independencia de que impugnaran o no la autorización administrativa revocada [art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) -EDL1995/13689-, STS 31-5-2006, rec. 5310/2004 -EDJ2006/261559-] y (...) la fuerza expansiva de la sentencia anulatoria de la autorización de un despido colectivo legiti-

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ma a todos los trabajadores afectados para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido, de acuerdo con lo que ha venido entendiendo la jurisprudencia social, si bien en supuestos en que no se había cuestionado tal derecho de acción (STS, 21-12-2001, rec. 4189/2000 -EDJ2001/97805-; STS 17-1-2002, rec. 4759/2000 -EDJ2002/13504-; y STS 24-1-2006, rec. 4915/2004 -EDJ2006/6526-)» (STS 4ª - 10/10/2006 - 579/2005 -EDJ2006/331230-); (STS 4ª - 15/11/2006 5359/2005 -EDJ2006/345856-); (STS 4ª - 29/11/2006 - 117/2006 -EDJ2006/345857-); (STS 4ª - 17/01/2007 - 5385/2005 -EDJ2007/5525-); (STS 4ª - 18/01/2007 - 5357/2005 -EDJ2007/8702-); (STS 4ª - 15/03/2007 - 97/2006); (STS 4ª - 10/10/2006 - 5379/2005 -EDJ2006/331230-). 4.4. Efectos de la anulación del acto administrativo que autorizó el cese: obligación de readmisión Téngase presente la advertencia efectuada en el epígrafe 4, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. «El primer despido quedó sin efecto como consecuencia de anulación de la autorización administrativa por el orden contencioso-administrativo. De esta anulación surge una obligación de readmitir» (STS 4ª - 09/10/2009 - 3255/2008 -EDJ2009/276090-). Asimismo, la «(...) decisión contencioso-administrativa declarando la nulidad de la resolución administrativa previa que había habilitado a la empresa para extinguir la relación laboral que le unía a todos sus trabajadores no solo afectó al trabajador que la recurrió sino obviamente a todos los trabajadores que estaban incluidos en aquella autorización extintiva en base a la cual vieron extinguidos sus contratos de trabajo; y el hecho de que la sentencia tenga esa fuerza expansiva que le da el art. 72.2 de la LJCA -EDL1998/44323- les legitimaba para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido al empleador ante la falta de readmisión, que es lo que hizo el demandante. Por lo tanto el actor tenía acción para reclamar por despido contra la empresa que no le readmitió después de producida aquella anulación» (STS 4ª - 28/03/2007 - 1615/2006 -EDJ2007/29049-); (STS 4ª 18/04/2007 - 1878/2006 -EDJ2007/36204-); (STS 4ª - 14/06/2007 - 1620/2006 -EDJ2007/80449-); (STS 4ª - 10/10/2006 - 5379/2005 -EDJ2006/331230-). 4.5. No readmisión tras ser anulada la resolución administrativa que aprobó el Expediente de Regulación de Empleo: nuevo despido tácito Téngase presente la advertencia efectuada en el epígrafe 4, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Juris-

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dicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. La STS 4ª - 09/10/2009 - 3255/2008 -EDJ2009/276090-, califica como despido tácito la negativa de la empresa a la readmisión del trabajador, que previamente vio extinguido el contrato en virtud de cese autorizado por una resolución administrativa que resulta anulada. Se trata de «una simple negativa a la reincorporación y no ante un nuevo despido expreso en el que la empresaria haya invocado esta circunstancia como causa extintiva al amparo del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. (...) En efecto, el despido acordado por el empresario, como consecuencia de la autorización administrativa del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, extingue el contrato de trabajo, pero esa extinción está condicionada por la eventual impugnación del acto administrativo de autorización. Si ese acto administrativo, que es ejecutivo desde que se dicta, adquiere firmeza la decisión extintiva empresarial se consolida. Pero si el acto es impugnado y se revoca -sea en vía administrativa o judicial-, los efectos de esa anulación, (...) se proyectan de forma automática sobre el contrato de trabajo extinguido, de forma que los efectos del cese autorizado desaparecen y (...) el trabajador debe ser readmitido y, si no lo es, está legitimado "para pedir el reingreso en la empresa y para de mandar por despido al empleador ante la falta de readmisión". (...) De ahí que la empresa estaba obligada en el presente caso a readmitir al trabajador y, al no hacerlo, se produjo un despido tácito que ha de enjuiciarse como tal.» (STS 4ª - 09/10/2009 - 3255/2008 -EDJ2009/276090-). Las conclusiones alcanzadas por la citada sentencia (STS 4ª - 09/10/2009 3255/2008 -EDJ2009/276090-) son las siguientes: «(...) El primer despido quedó sin efecto como consecuencia de anulación de la autorización administrativa por el orden contencioso-administrativo. De esta anulación surge una obligación de readmitir, cuyo incumplimiento dio lugar al segundo despido. (...) El segundo despido que se produce al no proceder la empresa a la readmisión, es el que ha de tenerse en cuenta a la hora de pronunciarse sobre la pretensión del actor. (...) Ese despido no puede calificarse como un despido procedente por la causa c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, porque consistió en una conducta de hecho, de resistencia a la readmisión, que debe calificarse como despido improcedente, en virtud del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. (...) La calificación de improcedencia lleva aparejada la opción del empresario entre la readmisión y la indemnización. No puede eliminarse esa opción en virtud del

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cierre porque esa limitación no está prevista por la ley y porque además priva a la empleadora de poder efectuar un nuevo despido en virtud del cierre, ya que éste no ha podido enjuiciarse en estas actuaciones. La opción es obligada además en virtud del art. 111.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-.» (STS 4ª 09/10/2009 - 3255/2008 -EDJ2009/276090-). 4.6. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Téngase presente la advertencia efectuada en el epígrafe 4, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. Se han suscitado diversas reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por los daños y perjuicios que entienden las empresas se les originaron al habérseles autorizado en su día un Expediente de Regulación de Empleo, autorización que posteriormente fue anulada. «Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta». «Ha de concluirse el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas, tanto en vía jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando concurran los requisitos para ello, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que éstos, en su normal actuar, participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo. (...) (...) En consecuencia, el matiz diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar el análisis valorativo en la concurrencia del tercero de los requisitos, la antijuridicidad de la lesión, o lo que es lo mismo la ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, lo que nos permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administración y trasladarlo al resultado, la antijuridicidad

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de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuación jurídica de la Administración. En estos supuestos [ejercicio de potestades discrecionales por la Administración] parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales, a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio, siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos. Estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo. El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución -EDL1978/3879-, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones» (STS 3ª - 16/09/1999 - 3816/1995 -EDJ1999/31063-); (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-). 4.6.1. Anulación de un acuerdo que no concedía la autorización «Esta Sala (...) en Sentencia de 21 de Abril de 2.005 (Rec.Cas. 222/2001) -EDJ2005/68404-, al examinar una reclamación de responsabilidad patrimonial por

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anulación de acuerdos de la Administración laboral en las tramitaciones de ERE, (...) en un supuesto en que se analizaba la resolución de un acuerdo de la administración laboral no concediendo la necesaria autorización y remitiéndose a lo dicho por sentencia de esta Sala de 16 de Septiembre de 1.999 -EDJ1999/31061- estima que la anulación sin más de tales actos no comporta obligación de indemnizar» (STS 3ª 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). 4.6.2. Anulación de la resolución autorizando el Expediente de Regulación de Empleo «Esta Sala entre otras en su antes citada Sentencia de 21 de Abril de 2.005 (Rec.Cas. 222/2001) -EDJ2005/68404- (...) ha señalado que para declarar la responsabilidad patrimonial es necesario distinguir aquellos supuestos en que la anulación de la resolución de la Administración laboral se debe a un diferente interpretación de una norma jurídica en un asunto complejo, de aquellos otros en que habría habido un error o deficiente valoración de datos objetivos. Solo en este último supuesto habría obligación de indemnizar, siempre que concurriesen todos los requisitos exigibles para la configuración de la responsabilidad patrimonial de la Administración» (STS 3ª - 28/02/2005 - 4718/2001 -EDJ2005/71701-); (STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-); (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). En el caso, «no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial y por tanto no procede la fijación de indemnización. (...) En efecto, no cabe aceptar que los concretos años cuya indemnización solicita la recurrente, recogidos por la Sentencia de instancia en su segundo fundamento jurídico con distinción entre los daños efectivamente producidos y los que la recurrente denomina daños "infieri", hayan traído su causa directa y eficaz en la anulación que se acordó judicialmente de la autorización de la Administración laboral dada a la empresa para extinguir las relaciones laborales (...), por cuanto esa anulación no fue por un incumplimiento de la Administración de examinar datos objetivos, sino por una controversia jurídica» (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). «La recurrente entiende que al haberse anulado la referida autorización en 1.999, se vió obligada a readmitir a los trabajadores, cuyas relaciones laborales había extinguido, al margen de los acuerdos en conciliación a que hubiera llegado con los mismos con posterioridad y por ello reclamaba como gastos reales los gastos de defensa jurídica y acondicionamiento de locales para reanudar la actividad; indemnizaciones; finiquitos e indemnizaciones por traslado; nóminas y seguros sociales del personal reincorporado y avales bancarios. Como daños "in fieri" las cantidades reclamadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de cuotas y recargos. Con independencia de otras consideraciones sobre los acuerdos a que llegó la empresa con los trabajadores que debieron reincoporarse, lo cierto es que los referidos y específicos conceptos por los que se reclama no pueden imputarse a la anula-

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ción de la autorización en su día otorgada y ello por cuanto tal y como se ha expuesto, la jurisprudencia de esta Sala, aun con refencia a la normativa anterior a la reforma introducida por el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/94 -EDL1994/16072-, considera la autorización de la Autoridad laboral en los EREs como una especie de habilitación que remueve el obstáculo legal existente al ejercicio libre del poder organizativo del empresario (Ss. de 12 de Febrero de 2.003 -EDJ2003/2141-) o lo que es lo mismo la autorización es sólo la confrontación de la solicitud empresarial con las causas legales que permiten al empresaria adoptar los despidos (Ss de 23 de Junio de 2.003 -EDJ2003/50959-). En definitiva y como dice la primera de esta Sentencias "la autorización administrativa no extingue per se las relaciones laborales"» (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). Es pues, el ejercicio libre del poder organizativo del empresario el que decide la extinción de los contratos laborales. Por ello en nuestra Sentencia de 21 de Abril de 2.005 -EDJ2005/68404- hemos dicho que sólo procedería la responsabilidad patrimonial, si concurrieran todos los requisitos necesarios al efecto cuando la Administración hubiese concedido la autorización sin comprobar errores de carácter objetivo en la solicitud del empresario pero no cuando la autorización es anulada por consideraciones jurídicas, como ocurrió en el caso de autos en que el órgano jurisdiccional realizó una consideración jurídica distinta a la de la Administración, sobre cuestión de tal relevancia como la relativa a la concentración de empresas y a la individualización que era exigible respecto a la situación de la empresa NICAS, tal y como explicita la antes transcrita Sentencia de esta Sala de 23 de Junio de 1.999 -EDJ1999/19737- (STS 3ª - 04/10/2007 - 124/2004 -EDJ2007/175357-). Tampoco se admite la responsabilidad de la Administración en un supuesto de regulación de empleo denegada por aquella y que luego es anulada por el TS, y dado que en el interin la empresa tuvo que cerrar, se pretende que la Administración le indemnice por los daños resultantes. Y ello porque «la parte recurrente no ha conseguido probar que la denegación de la regulación de empleo solicitada haya sido causa determinante y exclusiva de la ruina y desaparición de la empresa, y por otro lado, la anulación por sentencia del Tribunal Supremo de la denegación de la solicitud de instrucción del expediente de regulación de empleo lo fue por no haberse ajustado al plazo previsto para denegar por acto expreso dicha regulación de empleo, sin que, por ello, contenga pronunciamiento alguno sobre la concurrencia o no de causas que justificaran su otorgamiento o, en su caso, la denegación» (STS 3ª - 28/02/2005 4718/2001 -EDJ2005/71701-). Por el contrario, en la STS 3ª - 21/04/2005 - 222/2001 -EDJ2005/68404-, se acoge en parte la pretensión indemnizatoria postulada por una empresa, que vio denegado un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este caso, «la anulación de los acuerdos de la Administración laboral (...) se debe, no a una dife-

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rente interpretación de una norma jurídica en un asunto complejo, sino a la simple constatación de datos objetivos, por lo que nos encontramos ante uno de los supuestos en que como señalaba la Sentencia antes citada de esta Sala de 16 de Septiembre de 1.999 -EDJ1999/31063-, entre otras, procede declarar la responsabilidad patrimonial por anulación de actos administrativos siempre que concurran los restantes requisitos exigibles de realidad del daño y relación de causalidad». Y en la que se concluye que la empresa «tiene derecho exclusivamente a ser indemnizada en la cantidad que se fije en ejecución de Sentencia, que consistirá en la minoración de costes que se determine que hubiera resultado para la recurrente, si se le hubiera permitido por la autoridad laboral, reducir aquellos, como consecuencia de las modificaciones de los contratos de trabajo a que tenía derecho, o lo que es igual a que se le indemnice por la diferencia entre los salarios y demás retribuciones pagadas, y los inferiores que hubiera debido pagar, si se hubieran aplicado las reducciones y modificaciones permitidas por las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, ello desde el momento en que le fueron denegadas sus pretensiones en las Resoluciones (...), hasta las fechas de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.». 5. Diversas cuestiones planteadas en relación con los despidos colectivos 5.1. Calificación de la jubilación anticipada adoptada en Expediente de Regulación de Empleo Con «independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido "por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación". Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado, como se recoge en los hechos probados 2º y 3º, en los que consta la extinción del contrato de trabajo y la opción del trabajador por la prejubilación, pero en el marco de la extinción de los contratos autorizada en el ERE. (...) Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea». Y este es un supuesto distinto es la jubilación voluntaria por acuerdo conjunto de empresario y trabajador (art. 49.1.a ET -EDL1995/13475-) (STS 4ª - 17/4/2007 1217/2006 -EDJ2007/40393-; STS 4ª - 24/10/2006 - 4453/2004 -EDJ2006/306471-; STS 4ª - 25/10/2006 - 2318/2005 -EDJ2006/319320-). «En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el

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trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas» (STS 4ª - 17/04/2007 - 1217/2006 -EDJ2007/40393-). En otros supuestos, acontece que «quienes deciden aceptar voluntariamente la oferta de un plan de jubilación, consensuado por la empresa con los representantes de los trabajadores y aprobado por la Autoridad Laboral, después de conocer su condiciones (que en el caso incluían un complemento de la prestación por desempleo, la garantía de una prestación por jubilación superior a la que le hubiera correspondido, y otras mejoras), no son objeto de un despido colectivo del art. 51 ET, sino que extinguen de mutuo acuerdo con la empresa [art. 49.1.a) ET -EDL1995/13475-] sus contratos de trabajo. Y, en consecuencia, carecen de derecho a reclamar la superior indemnización que les hubiera podido corresponder en aquel caso». Y ello porque la prejubilación voluntaria al amparo de un Plan no equivale a despido, ni da derecho a indemnización del art. 51 ET (STS 4ª - 20/03/2003 - 572/2002 -EDJ2003/7179-; STS 4ª - 18/07/2003 - 1429/2002 -EDJ2003/241329-; STS 4ª - 18/11/2003 - 4588/2002 -EDJ2003/187391-; STS 4ª - 25/11/2003 - 1100/2002 -EDJ2003/187312-; STS 4ª 20/07/2004 - 2805/2003 -EDJ2004/83114-). 5.2. Excedencia voluntaria común y Expediente de Regulación de Empleo. El excedente voluntario no tiene derecho a la indemnización por despido acordado en Expediente de Regulación de Empleo El excedente voluntario no tiene derecho a la indemnización por despido acordado en ERE. Y ello porque: «la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el

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que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente (...) En conclusión, no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales" (FJ 4º STS 25-10-2000 -EDJ2000/44307-)» (STS 4ª - 25/10/2000 - 3606/1998 -EDJ2000/44307-; STS 4ª - 26/10/2006 - 4462/2005 -EDJ2006/311943-; STS 4ª 13/11/2006 - 4487/2005 -EDJ2006/353371-; STS 4ª - 29/11/2006 - 4464/2005 -EDJ2006/319332-; STS 4ª - 19/01/2007 - 4493/2005 -EDJ2007/8705-; STS 4ª 28/01/2008 - 1646/2007 -EDJ2008/25834-; STS 4ª - 29/01/2008 - 1603/2007 -EDJ2008/73319-; STS 4ª - 24/06/2008 - 1990/2007 -EDJ2008/155909-). 5.3. Acción de resolución contractual con indemnización (art. 50 ET -EDL1995/13475-) entablada cuando se hallaba pendiente de decisión por la autoridad laboral en Expediente de Regulación de Empleo instado por la empresa La «pendencia de un ERE, planteado por la empresa al amparo del art. 51 del ET para extinguir las relaciones laborales con el personal a su servicio a causa de crisis económica, [no] impide el planteamiento -o al menos la decisión- de demandas formuladas por parte de uno, varios o todos los trabajadores, en las que éstos pretendan que se declare la extinción de sus respectivos contratos, mediante la oportuna indemnización, por entender que la empleadora ha incurrido en alguno de los incumplimientos que contempla el art. 50.1 del propio Estatuto -EDL1995/13475-, teniendo en cuenta que el aludido ERE, pendiente al plantearse la demanda, aún no había sido resuelto por la Administración en el momento de dictarse la sentencia a la que dicha demanda debía dar lugar (...) Por consiguiente, debe llegarse a la conclusión que, en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, (...), en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso -que aquí se reconoce a los actores- y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET -EDL1995/13475- cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto» (STS 4ª - 05/04/2001 - 2194/2000 -EDJ2001/5779-). Completando y ampliando esta doctrina, la sentencia STS 4ª - 03/07/2012 3885/2010 ha establecido que tampoco es posible ejercitar acción por despido tácito

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tras haberse declarado el Concurso de Acreedores voluntario e iniciado el correspondiente ERE. 6. Cuestiones competenciales 6.1. Aspectos generales Téngase presente la advertencia que se hacía al comienzo del comentario de este art. 51 del ET, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, la Jurisdicción Social -EDL2011/222121- pasa, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso Laboral no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos recogeremos la doctrina de la Sala 3ª del TS, y expondremos a continuación los criterios de la Sala 4ª que han servido hasta ahora para intentar solucionar las cuestiones suscitadas por la interrelación entre las dos vías (social y contencioso-administrativa) y discernir las fronteras o zonas grises entre ambas jurisdicciones, que hoy han quedado clarificadas tras la LRJS. «El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y contencioso administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, (...). La Ley 29/1998 -EDL1998/44323-, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 -EDL1998/46308- que, modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que, (...) la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a lo juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho.» (STS 4ª - 23/01/2006 - 1453/2004 -EDJ2006/43124-). Por ello la cuestión «estará resuelta legislativamente cuando se cumplan las previsiones del art. 3 nº 2 del Texto Refundido de la Ley de procedimiento Laboral (Real

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Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril) -EDL1995/13689- en la redacción dada por la disposición adicional quinta de la Ley 29/98 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL1998/44323-, a su vez reformado por la Ley 31 de diciembre de 1.998, y entre en vigor la atribución al orden jurisdiccional social el conocimiento de las pretensiones administrativas relativas a la regulación de empleo y actuaciones administrativas en materia de traslados colectivos, hasta ahora, competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, salvo en las excepciones previstas en la normativa actualmente vigente» (STS 4ª - 18/01/1999 - 2254/1998 -EDJ1999/590-). En síntesis, la Sala IV «ha venido reiteradamente declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social "tanto para conocer de la impugnación directa de un Acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, posteriormente homologado por una resolución administrativa -STS 21-6-1994 -EDJ1994/5530-- como para decidir sobre la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado igualmente por la Autoridad laboral en un expediente de esta naturaleza -STS de 18-1-1999 (recurso 2254/1998) -EDJ1999/590- y las que en ella se citan-; y en el mismo sentido se ha pronunciado tanto el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción -Sentencias de 26-12-1988 o 26-6-1996-, como la Sala de Conflictos de Competencia -Auto de 8 de marzo de 1991" (...) "si la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo sólo llega, como tradicionalmente se dijo, a los aspectos a los que llegó la resolución administrativa, cuando ésta no contiene el listado de los afectados por la misma, toda cuestión que se refiera a la determinación de los concretos trabajadores quedará fuera del ámbito competencial contencioso-administrativo y pasará a ser competencia del orden social puesto que no se halla incluida dentro de la parcela reservada a la administración; de la misma manera que seguirá siendo competencia de aquel orden judicial propio de la administración la discusión que afecte a todas las materias incluidas en su decisión". (entre otras, SSTS/IV 17-marzo-1999 -recurso 2240/1998 -EDJ1999/6083-, 5-junio-1999 -recurso 2237/1998 -EDJ1999/13993-, 12-julio-1999 -recurso 4475/1998 -EDJ1999/19395-, 13-julio-1999 -recurso 4417/1998 -EDJ1999/21590-, 15-julio-1999 -recurso 4418/1998 -EDJ1999/18937-, 19-julio-1999 -recurso 4416/1998 -EDJ1999/16786-, 20-julio-1999 -recurso 4459/1998 -EDJ1999/30546-, 23-julio-1999 -recurso 4139/1998 -EDJ1999/21598-, 28-julio-1999 -recurso 4474/1998 -EDJ1999/30561-, 30-septiembre-1999 -recurso 4811/1998 -EDJ1999/30605-, 28-septiembre-1999 -recurso 4471/1998 -EDJ1999/33797-, 5-octubre-1999 -recurso 4140/1998 -EDJ1999/30610-).» (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). En el mismo sentido, defendiendo la competencia del orden social en una reclamación respecto de un ERE cuando la discusión se centra en el importe de la indemnización pero apoyado en unas discrepancias en la antigüedad y ello no implica revi-

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sión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE puede verse la STS 4ª - 17/10/2012 - 4216/2011 -EDJ2012/246417-, que hace repaso de la jurisprudencia anterior y especial referencia a la LRJS -EDL2011/222121- y a su cambio de régimen jurídico en esta materia, no aplicable al caso por razones temporales. Reiterando la misma doctrina, puede verse la STS 4ª 18/02/2013 - 1766/2012 -EDJ2013/32818-. 6.2. Especial referencia al derecho de libertad sindical Téngase presente la advertencia que se hacía al comienzo del comentario de este art. 51 del ET, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, tras la modificación sufrida por así ordenarlo el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la Jurisdicción Social pasa a ser la competente para conocer de los litigios que tengan como objeto, entre otras novedades, la impugnación de decisiones empresariales de despido colectivo, siendo de resaltar pues que finalmente, a través de la nueva LRJS se ha dado cumplimiento a la previsión que contenía la disposición adicional quinta de la Ley 29/1998 de 13-julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -EDL1998/44323-, modificada al poco tiempo por Ley 50/1998 de 30-diciembre -EDL1998/46308- y que estuvieron incluidas en el anterior texto de la LPL, pero sin entrar en vigor a pesar del largo tiempo trascurrido. Debe tenerse también en cuenta que en materia de tutela de libertad sindical la nueva LRJS establece en su art. 2 f) -EDL2011/222121- la competencia de los órganos de la jurisdicción social para conocer «Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios; sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y de derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral; sobre las controversias entre dos o más sindicatos, o entre éstos y las asociaciones empresariales, siempre que el litigio verse sobre cuestiones objeto de la competencia del orden jurisdiccional social, incluida en todos los supuestos de este apartado la responsabilidad por daños; y sobre las demás actuaciones previstas en la presente Ley conforme al apartado 4 del artículo 117 de la Constitución Española -EDL1978/3879- en garantía de cualquier derecho. "No obstante, no conocerán, dice el art. 3.c) de la LRJS -EDL2011/222121-" De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.».

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«El art. 9.5 LOPJ -EDL1985/8754-, en el que declara el ámbito competencial del orden jurisdiccional social estableciendo que "conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral", en relación con el art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LO 11/1985, de 2 agosto 1985 -LOLS-) -EDL1985/9019-, en el que se dispone que "Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona", de haberse atribuido la correspondiente competencia por el legislador ordinario, habría posibilitado que con plenitud el orden jurisdiccional social conociera de todo tipo de lesiones al derecho de libertad sindical, logrando una racionalidad en la distribución de competencias entre los distintos ordenes jurisdiccionales, lo que habría redundado en la beneficio de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE -EDL1978/3879-) y en facilitar el logro de una verdadera tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE -EDL1978/3879-). Los anteriores planteamientos no han sido tenidos en cuenta, por ahora, por nuestra legislación, originado la normativa vigente el denominado "peregrinaje de jurisdicciones" y reforzando, en vez de intentar eliminarla mediante unos principios racionales propios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE -EDL1978/3879-), la afirmación que se ha visto obligado a efectuar el Tribunal Constitucional de que el reparto de competencias entre la jurisdicción laboral y la contencioso-administrativa "obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general" (STC 158/1985 -EDJ1985/132-)» (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). «Como se declaró expresamente en (...) sentencia de fecha 30-noviembre-1998 (recurso casación ordinaria 150/1998) -EDJ1998/37321-, "El principio general sobre el orden jurisdiccional competente para la tutela del derecho de libertad sindical es, como regla, que la competencia corresponde a la jurisdicción social, como cabe deducir del art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (Ley Orgánica 11/1985 de 2 julio -LOLS) -EDL1985/9019- en relación con el art. 2 k) LPL -EDL1995/13689-, con las excepciones derivadas, en su caso, del art. 3 a) y 3 c) de la propia Ley de Procedimiento Laboral", llegándose a tal conclusión en materia de competencia jurisdiccional para la tutela de tan específico derecho fundamental. No obstante, las previsiones de nuevo reparto competencial en materia de extinciones contractuales y sanciones previsto en la reforma de 1998 (disposición adicional quinta de la Ley 29/1998 de 13-julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-

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-administrativa -EDL1998/44323-, modificada al poco tiempo por Ley 50/1998 de 30-diciembre -EDL1998/46308-) siguen incluidas en el actual texto de la LPL, pero sin entrar en vigor a pesar del largo tiempo trascurrido. Más tarde se han seguido disgregando legalmente las competencias y excluyendo al orden social a favor ahora del orden jurisdiccional civil, pues, entre otros temas originariamente del ámbito de la jurisdicción social, la Ley Concursal asigna con plenitud al orden civil y al juez mercantil del concurso las acciones que tengan por objeto "la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado" (art. 8 Ley Concursal, Ley 22/2003 de 9-julio -EDL2003/29207-) (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). En definitiva, «si la violación de un derecho fundamental como, entre otros, el ahora alegado de libertad sindical, se produce en el marco de un expediente de regulación de empleo, bien en su tramitación o bien en su resolución, cuyo control jurisdiccional esté legalmente atribuido al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la tutela jurisdiccional de dicho fundamental derecho incumbe a la referida Jurisdicción» (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). 6.3. Cuestiones de competencia del orden jurisdiccional social 6.3.1. Procesos frente a los actos de extinción cuando en la autorización no se precisan los nombres de los trabajadores afectados Téngase presente la advertencia que se hacía al comienzo del comentario de este art. 51 del ET, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, la Jurisdicción Social, tras su modificación por el RDL 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso Laboral y sus modificaciones no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos recogeremos la doctrina de la Sala 3ª del TS, y expondremos a continuación los criterios de la Sala 4ª que han servido hasta ahora para intentar solucionar las cuestiones suscitadas por la interrelación entre las dos vías (social y contencioso-administrativa) y discernir las fronteras o zonas grises entre ambas jurisdicciones, que hoy han quedado clarificadas tras la LRJS. Se ha planteado la atribución de competencia, al orden social o al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, para conocer «de los procesos entablados frente a los actos del empresario de extinción de relaciones de trabajo con base en una autorización administrativa de despido colectivo en la que el proyecto de despido colectivo autorizado no precisaba los nombres de los trabajadores afectados, limi-

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tándose a indicar, como ordena el art. 6 del RD 43/1996 de 19 de enero -EDL1996/13799-, de un lado el número y categoría de los mismos, y de otro los criterios generales (fijados en el caso en el período de consultas a que se refiere el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) a que se habían de atener los actos o decisiones del empresario de especificación o concreción de los contratos extinguidos». La Sala IV ha asignado la competencia controvertida a la jurisdicción social. La razones se pueden resumir como sigue: «1) el acto de despido consecuente a la autorización administrativa de un proyecto de despido colectivo es siempre un acto distinto de tal autorización; 2) dicho acto o declaración de voluntad del empresario puede y debe ser separado a efectos de impugnación jurisdiccional de la autorización administrativa antecedente, si el objeto de la impugnación es la aplicación de los criterios o preceptos establecidos para la identificación de los trabajadores afectados, y siempre y cuando, como sucede en la legislación actualmente en vigor en la autorización administrativa no se hayan indicado los nombres de los trabajadores afectados; y 3) establecida la posibilidad de impugnación separada en los supuestos señalados, el orden jurisdiccional que debe conocer del asunto es el social, al corresponder a él las controversias relativas a la extinción de los contratos de trabajo en que son partes empresarios y trabajadores. La concordancia de esta doctrina jurisprudencial con los precedentes de la Sala de conflictos de competencia y de las propias Salas tercera y cuarta del Tribunal Supremo se exponen con detalle en nuestras sentencias de 17 de marzo -EDJ1999/6083-, 5 de junio de 1999 -EDJ1999/13993-, y 20 -EDJ1999/30546y 28 de julio de 1999 -EDJ1999/30561-» (STS 4ª - 23/07/1999 - 4139/1998 -EDJ1999/21598-; STS 4ª - 30/09/1999 - 4811/1998 -EDJ1999/30605-). En la misma línea, se ha declarado la competencia del orden social, respecto «a una demanda de una trabajadora que no discrepa de la decisión de la Autoridad laboral autorizando la extinción del contrato de un volumen determinado de trabajadores por causas económicas u organizativas, ni se opone a que la misma se lleve a cabo por la empresa. La actora a lo que se opone es a figurar en una lista de trabajadores presentada "a posteriori" y lo hace sobre la consideración de que la decisión empresarial de prescindir de sus servicios no se acomoda a las previsiones de aquella decisión administrativa.(...). En la actualidad, sin embargo, vigente RD 43/1996, de 19 de enero -EDL1996/13799-, puede ocurrir, que se autorice la extinción de un cierto número de trabajadores, en un determinado período de tiempo y en unas determinadas condiciones, sin especificación de personas. En tales supuestos, dado que si la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo sólo llega, como tradicionalmente se dijo, a los aspectos a los que llegó la resolución administrativa, cuando ésta no contiene el listado de los afectados por la misma, toda cuestión que se refiera a la determinación de los concretos trabajadores quedara fuera del ámbito competencial contencioso-administrativo y pasará a ser competencia del orden so-

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cial puesto que no se halla incluida dentro de la parcela reservada a la administración; de la misma manera que seguirá siendo competencia de aquel orden judicial propio de la administración la discusión que afecte a todas las materias incluidas en su decisión.» (STS 4ª - 17/03/1999 - 2240/1998 -EDJ1999/6083-). En igual sentido se pronuncia la Sala IV declarando la competencia de la jurisdicción social en un supuesto en el que la «cuestión concreta que se discute tiene su causa en expediente de regulación de empleo que homologó un Acuerdo previo entre la representación empresarial y el Comité de Empresa para autorizar la extinción de contratos de trabajo, con la peculiaridad de que no se especificaba en el acuerdo ni los puestos de trabajo concretos a extinguir ni las concretas personas afectadas, limitándose el acuerdo a exigir a la empresa que presentará el listado de los afectados dentro de los diez días siguientes, condicionando el listado a que del total de los trabajadores afectados un determinado número corresponderá a trabajadores mayores de 60 años con posibilidades de acceder a prestaciones económicas por jubilación, y otro a trabajadores menores de 60 años, con sujeción en ambos casos al cumplimiento de determinados requisitos. (...) El trabajador demandante recibió la comunicación extintiva de la empresa antes de que ésta presentara el listado de trabajadores afectados y, aunque iba en la lista consideró que no tenía porqué figurar en la relación de afectados por no haber cumplido la empresa los condicionantes a que sujetaba la autorización, oponiéndose en definitiva, a la bondad de la decisión empresarial, sin cuestionar ni discutir la legalidad de la decisión administrativa. (...)» se concluye que «toda cuestión que se refiera a la determinación de los concretos trabajadores quedará fuera del ámbito competencial contencioso-administrativo y pasará a ser competencia del orden social puesto que no se halla incluida dentro de la parcela reservada a la administración.» (STS 4ª - 28/09/1999 - 4471/1998 -EDJ1999/33797-). 6.3.2. Materia relativa a indemnizaciones «Solo, en materia de indemnizaciones, el art. 14-2 del Reglamento -EDL1996/13799- prevé que si el empresario no las abona o existe disconformidad en cuanto al quantum procede demandar ante el Juzgado de lo Social según las normas del proceso ordinario; de aquí se deduce, que solo en este supuesto excepcional cabe acudir a la vía jurisdiccional social pues el acto extintivo del contrato de trabajo, no es más que una derivación o consecuencia final del procedimiento de regulación de empleo» (STS 4ª - 18/01/1999 - 2254/1998 -EDJ1999/590-). En el mismo sentido, defendiendo la competencia del orden social en una reclamación respecto de un ERE cuando la discusión se centra en el importe de la indemnización pero apoyado en unas discrepancias en la antigüedad y ello no implica revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE puede verse la STS 4ª - 17/10/2012 - 4216/2011 -EDJ2012/246417-, que hace repaso de la jurisprudencia anterior y especial referencia a la LRJS

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-EDL2011/222121- y a su cambio de régimen jurídico en esta materia, no aplicable al caso por razones temporales. Reiterando la misma doctrina, puede verse la STS 4ª 18/02/2013 - 1766/2012 -EDJ2013/32818-. 6.3.3. Proceso de oficio Por otra parte, la «única posibilidad hasta ahora legalmente prevista para la actuación de los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social en materias afectantes a los expedientes de regulación de empleo, cabe entender que es la contenida en el art. 146 LPL -EDL1995/13689-, incluido entre los reguladores de la modalidad procesal denominada "proceso de oficio", (...) en el que se establece que "El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: (...) De los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión o extinción a que se refieren los artículos 47 -EDL1995/13475- y 51.5 del Estatuto de los Trabajadores". Habiendo sido interpretada jurisprudencialmente esta norma procesal, delimitando su estricto alcance competencial entre el orden jurisdiccional social y el contencioso-administrativo, en el sentido de que "Deviene, pues, claro legalmente, que, de una parte, la competencia jurisdiccional social se extiende solamente a conocer si el acuerdo impugnado adolece de los indicados vicios, y de otra, que el contenido de la sentencia, conforme el enunciado legal, únicamente puede versar sobre la declaración de nulidad del acuerdo suscrito entre empresario y los representantes de los trabajadores, sin afectar esta pervivencia de la resolución administrativa, en cuanto tal pronunciamiento es ajeno a este orden jurisdiccional social. (STS/IV 15-julio-1994 -recurso 2321/1991 -EDJ1994/6029-).» (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). 6.4. Competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo Téngase presente la advertencia que se hacía al comienzo del comentario de este art. 51 del ET, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso Laboral no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos y en los epígrafes siguientes recogeremos la doctrina de la Sala 3ª del TS, y expondremos a continuación los criterios de la Sala 4ª que han servido hasta ahora para intentar solucionar las cuestiones suscitadas por la interrelación entre las dos vías (social y contencioso-administrativa) y discernir las fronteras o zonas grises entre ambas jurisdicciones, que hoy han quedado clarificadas tras la LRJS.

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6.4.1. Impugnación del acto de individualización por trabajador expresamente incluido en la resolución Respecto al trabajador que ha sido expresamente incluido en una resolución autorizando la extinción y en relación con el acto de individualización de aquel acuerdo hecho por la empresa cuando, el acuerdo administrativo recoge expresamente su nombre como uno de los afectados, «en tal supuesto existe consenso en la doctrina y de la jurisprudencia en entender que la competencia para conocer de la decisión empresarial es de la jurisdicción contencioso-administrativa, no porque el problema deje de tener la naturaleza social que tiene cualquier decisión empresarial cuando decide la extinción de una relación laboral, sino porque en tanto en cuanto ha existido un pronunciamiento expreso de la autoridad laboral autorizando la extinción de un concreto contrato por causas económicas o tecnológicas cualquier impugnación del acto empresarial de ejecución de aquella resolución supone, si no formalmente, sí materialmente la impugnación de la decisión administrativa en que aquella extinción se acordó. En este sentido es reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional, tanto para conocer de la impugnación directa de un Acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, posteriormente homologado por una decisión resolución administrativa -STS 21-VI-1994 (Rec. 5463)- como para decidir sobre la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado igualmente por la Autoridad laboral en un expediente de esta naturaleza -STS de 18-I-1999 (Rec. 2254/1998) -EDJ1999/590- y las que en ella se citan-» (STS 4ª - 17/03/1999 - 2240/1998 -EDJ1999/6083-). También se ha suscitado «si es competente la Administración (Dirección General de Trabajo) y por tanto el orden jurisdiccional contencioso administrativo o el orden jurisdiccional social para conocer sobre la impugnación planteada por un trabajador miembro del Comité de empresa, (...), contra la Resolución administrativa (...), que homologó el Acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa en el expediente de regulación de empleo, que supuso la extinción de los contratos de trabajo de 118 trabajadores, entre ellos, el del actor al figurar el mismo en el listado de dicho Acuerdo. (...). Procede entrar en el examen de la cuestión competencial planteada, materia sobre la que ya se ha pronunciado las Salas de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia de este Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 1.988 y auto de 25 de junio de 1.996, decidiéndola a favor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, (...). En todo caso, "no cabe desvincular el acto extintivo de cada uno de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, con la resolución administrativa dictada en el expediente de regulación de empleo en cuyo listado figuraban aquellos, al tratarse de un acto jurídico unitario de naturaleza administrativa, que abarca tanto una y otra cosa, en consecuencia toda cuestión que se suscite

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es competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa. (...) son omisiones de trámites en el expediente y de información debida en su condición sindical. La vía correcta de impugnación a utilizar era la primeramente utilizada del recurso ordinario, y de desestimarse este, la del contencioso-administrativo, tal y como se prevé en el art. 16 del Real Decreto 43/96 -EDL1996/13799-. Accionar por despido, basando la reclamación en su mejor derecho a permanecer en la empresa por su condición de representante sindical y en incumplimiento por la empresa del deber de información tanto en dicho concepto como en el de trabajador afectado por el expediente, pese a lo cual se encontraba incluido en la relación de afectados, es cuestión cuyo conocimiento esta atribuido de conformidad con las normas expuestas a la jurisdicción contencioso-administrativo, pues lo que se imputa son errores o defectos en los que incurrió la resolución de la Dirección General de Trabajo» (STS 4ª - 18/01/1999 2254/1998 -EDJ1999/590-). 6.4.2. Reclamación de indemnización diferente a la establecida en el Expediente de Regulación de Empleo, alegando discriminación Se plantea «la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, para conocer de la pretensión de un trabajador, incluido en un expediente de regulación de empleo en el que se autorizó la extinción de los contratos de todos los trabajadores de un centro de trabajo. Disconforme el actor con la indemnización para él establecida en la resolución administrativa, de 20 días de salario por año de servicios con el máximo de un año, solicitaba en la demanda se le abonara la de 42 días por año de servicio, igual a la fijada para el resto de los trabajadores que no estén próximos a la jubilación». (STS 4ª - 23/01/2006 - 1453/2004 -EDJ2006/43124-). «Así delimitada la cuestión es necesario precisar la naturaleza de la acción ejercitada en este proceso. En la resolución administrativa se fijo la indemnización correspondiente al demandante (en tanto percibía el salario superior al fijado como referencial) estableciendo los parámetros para su cálculo. Indemnización que ya ha percibido (hecho probado cuarto) de acuerdo con el criterio fijado. El demandante reclama, porque estima que esa indemnización es discriminatoria, respecto a la fijada para los restantes trabajadores de la empresa, y solicita se le abone el importe de la indemnización calculada con iguales criterios que el resto de los afectados. Esta pretensión, independientemente de su procedencia, supone la impugnación de la resolución administrativa. El éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo. Declaración y pronunciamiento que, por lo más arriba expuesto, escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y

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tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación» (STS 4ª - 23/01/2006 1453/2004 -EDJ2006/43124-). «Criterio el mantenido en esta resolución que no difiere del contenido en nuestras sentencias de 17 de marzo -EDJ1999/6083-, 5 de junio -EDJ1999/13993-, 20 -EDJ1999/30546- y 28 de julio -EDJ1999/30561- y 30 de septiembre de 1999 -EDJ1999/30605-, (...) en el sentido de ser competente la jurisdicción social si lo discutido no había sido abordado en el expediente administrativo y a la rama contencioso administrativo si era tema decidido en la resolución administrativa» (STS 4ª 23/01/2006 - 1453/2004 -EDJ2006/43124-). 6.4.3. Reclamación de diferencias, consecuencia de indemnización inferior a la que determina el art. 51,8 ET En el litigio suscitado en STS 4ª - 16/06/2006 - 5405/2004 -EDJ2006/253488-, y en particular «en la demanda que lo origina, en definitiva se está impugnando la resolución administrativa que puso fin al ERE, pues en ella se asignó al demandante una indemnización de cuantía inferior a la que determina el art. 51-8 del ET, y el demandante pretende que se le abone una indemnización calculada conforme a lo que este precepto dispone. Por tanto, el actor pretende que no se reconozca efectividad a lo ordenado en dicha resolución, lo que implica y supone su impugnación. De ahí que, (...) debe concluirse que los Tribunales laborales no son competentes para resolver el presente litigio». «Conviene destacar que una de las dos sentencias comentadas, la pronunciada en el recurso nº 1453/2004 -EDJ2006/43124-, en relación con la cuestión en ella tratada, precisó lo siguiente: "En la resolución administrativa se fijo la indemnización correspondiente al demandante (en tanto percibía el salario superior al fijado como referencial) estableciendo los parámetros para su cálculo. Indemnización que ya ha percibido (hecho probado cuarto) de acuerdo con el criterio fijado. El demandante reclama, porque estima que esa indemnización es discriminatoria, respecto a la fijada para los restantes trabajadores de la empresa, y solicita se le abone el importe de la indemnización calculada con iguales criterios que el resto de los afectados. Esta pretensión, independientemente de su procedencia, supone la impugnación de la resolución administrativa. El éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo. Declaración y pronunciamiento que, por lo más arriba expuesto, escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación". Y no cabe duda que el supuesto de autos es manifiestamente coincidente con el que examinó dicha senten-

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cia, ya que, en los dos casos, se pide el abono de indemnizaciones superiores a las que fijó la resolución administrativa dictada en el ERE». 6.4.4. Declaración de legalidad de lo acordado en expediente administrativo En el supuesto contemplado por STS 4ª - 23/01/2006 - 195/2003 -EDJ2006/31895- la empresa solicitaba la declaración de legalidad de lo acordado en expediente de regulación de empleo y sancionado por la Autoridad laboral, al pretender en la demanda de conflicto colectivo planteada que «se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente esta demanda, declare que la correcta interpretación y aplicación de la segunda fase, o etapa de jubilación, de la "medida de prejubilación" contenida en el Plan Social autorizado por la Dirección General de Trabajo en sede de ERE nº 65/00 no contiene ni supone violencia alguna sobre el principio de igualdad y no discriminación, resultando por lo tanto ajustada a derecho. (...) Tal acuerdo comprende un plan social que regula medidas de jubilación anticipada. En su aplicación han surgido discrepancias entre empresa y trabajadores afectados, dando lugar a una serie de reclamaciones individuales que suponen una impugnación del acuerdo asumido por la resolución del expediente administrativo. Por ello lo que se ejercita en este litigio está lejos de ser relativo a la mera interpretación de un acuerdo o práctica de empresa (art. 151.1 de la Ley procesal -EDL1995/13689-) sino una acción contraria a la impugnación que, individualmente vienen realizando trabajadores afectados en procedimientos individuales. Resulta evidente que la acción ejercitada implica la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al expediente de regulación de empleo, pretensión para la que los Tribunales del Orden Social carecen de competencia». 6.4.5. Impugnación por falta de audiencia de miembros del Comité de Empresa «También se ha declarado de forma expresa y concluyente la falta de competencia del orden jurisdiccional social, en un supuesto, en que se alegaba la falta de audiencia de determinados miembros del Comité de Empresa durante la tramitación del ERE con la consecuente vulneración del derecho fundamental de libertad sindical y al tiempo la resolución se había impugnado por los demandantes ante la vía contencioso-administrativa. En efecto, esta Sala en su sentencia de fecha 27-septiembre-1989 -EDJ1989/8427- concluyó que "dado que lo que se impugna, ante la jurisdicción social, no es otra cosa, que la omisión de un trámite administrativo, previsto en el art. 51.3 del Estatuto citado, tachando de nulidad al ERE, cual es no oír a determinados miembros del Comité de Empresa, la competencia material para su conocimiento, como informa el Ministerio Fiscal, es del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no de éste, ya que el mismo forma parte del expediente y tiene naturaleza administrativa, como conocen los propios recurrentes, al haber también re-

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currido en dicha vía la resolución administrativa estimatoria de la petición de la Empresa, sin que la autorización del art. 13 de la Ley Orgánica 11/85, de 2 de agosto, de libertad sindical -EDL1985/9019- para recabar la protección jurisdiccional de los derechos de libertad sindical que establece dicha Ley a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, pueda entenderse, que permita acudir, a un orden jurisdiccional distinto del contencioso-administrativo y a las normas especiales que de utilizar dicho cauce se prevén en la Ley 62/78, de 16 de diciembre, artículos 6 y siguiente -EDL1978/3875-, reguladora de dicho proceso, y que posibilita el recurso contencioso-administrativo"» (STS 4ª - 03/02/2009 101/2006 -EDJ2009/15258-). 6.4.6. Vulneración del derecho de libertad sindical en el marco de un Expediente de Regulación de Empleo 6.4.6.1. Exclusión de un sindicato de la mesa de negociación del Expediente de Regulación de Empleo Planteada demanda por la que se declare: «la existencia de la vulneración denunciada y la nulidad radical de la decisión empresarial de excluir a este Sindicato de la mesa de negociación del ERE, con los demás pronunciamientos a que haya lugar de conformidad con el art. 180 de la LPL -EDL1995/13689-, condenando únicamente a la empresa a abonar al Sindicato demandante una indemnización compensatoria por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical de 80.000 euros», la Sala IV ha establecido que «si la violación de un derecho fundamental como, entre otros, el ahora alegado de libertad sindical, se produce en el marco de un expediente de regulación de empleo, bien en su tramitación o bien en su resolución, cuyo control jurisdiccional esté legalmente atribuido al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la tutela jurisdiccional de dicho fundamental derecho incumbe a la referida Jurisdicción». Para alcanzar dicha conclusión se apoya en la sentencia de fecha 23-enero-2006 (recurso 195/2003) -EDJ2006/31895- fecha 23-enero-2006 (recurso 1453/2004) -EDJ2006/43124- 15-junio-2006 -EDJ2006/253488- y 19-diciembre-2007 (recurso 169/2006) -EDJ2007/348269-. (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). 6.4.6.2. Preferencia de los representantes sindicales Esa «misma línea interpretativa cabe deducirla de la jurisprudencia contencioso-administrativa contenida en numerosos procesos de esta clase en los que se ha estudiado, entre otras, la problemática de la preferencia de los representantes sindicales frente a otros trabajadores que no reúnan tal condición para permanecer en la empresa ex arts. 51.9, 52 c) -EDL1995/13475- y 68 b) ET -EDL1995/13475-, derecho que se entiende incluido en el ámbito del derecho fundamental de libertad sindical, asumiéndose la indiscutida competencia de dicho orden jurisdiccional para determi-

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nar la existencia o no de la vulneración denunciada (entre otras, SSTS/III 6-mayo-2003 -recurso 7034/1998 -EDJ2003/17645-, 4-mayo-2004 -recurso 3687/2001 -EDJ2004/40446- y 23-octubre-2008 -recurso 667/2006 -EDJ2008/203617-)» (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). «En la STS/III 6-mayo-2003 (recurso 7034/1998) -EDJ2003/17645- se declara el derecho del recurrente a no ser incluido en la relación de afectados del ERE por gozar del derecho de permanencia en la empresa en virtud de la prioridad reconocida a los representantes legales de los trabajadores, conclusión a la que se llega analizando precisamente también la conducta empresarial durante la tramitación del expediente de regulación de empleo, apreciando "indicios de la posible conducta de la empresa en el expediente tendente a prescindir de un representante sindical que en las prolijas negociaciones previas a la resolución del expediente formó parte de un comité que se mostró especialmente activo, se opuso a las pretensiones de la empresa y fue tachado de tener una actitud obstruccionista y dilatoria, como consta en el expediente", y expresamente "rechazando la causa de inadmisibilidad articulada por el abogado del Estado y por la representación procesal de la empresa codemandada, en relación con la incompetencia del Orden jurisdiccional Contencioso-administrativo por considerar competente el Orden jurisdiccional Social", entra a resolver la vulneración de derechos fundamentales planteada» (STS 4ª - 03/02/2009 - 101/2006 -EDJ2009/15258-). 7. Derecho de permanencia de los representantes sindicales «El artículo 51.7 de la LET establece que los representantes legales de los trabajadores "tendrán prioridad de permanencia" en la empresa en los supuestos de extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». La doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo puede sintetizarse de la siguiente forma: «a) La prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9, 52 c) -EDL1995/13475- y 68b) de la LET -EDL1995/13475- tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 CE -EDL1978/3879- (STC de 26 de noviembre de 1996 -EDJ1996/7599-). La garantía prevista en la LET supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición. b) La garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere

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como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia. c) La concurrencia de ese derecho de preferencia no sólo puede estimarse cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional, se produce también cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o cuando la preferencia debe operar entre trabajadores que cumplen la misma función. d) La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del onus probandi -carga de la prueba- en la acreditación de las causas que justifican el carácter no discriminatorio o antisindical del despido si por el trabajador se aducen hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero -EDJ2003/704-). (...). e) Esta acreditación no es suficiente cuando se apoya en una argumentación «a priori», fundada en la imposibilidad en abstracto de respetar el derecho de prioridad, o basada en principios generales de orden jurídico o económico, sino que se requiere una justificación que considere de manera convincente y concreta las circunstancias y la situación particular de la empresa y de su organización para demostrar que no es posible dar efectividad al expresado derecho». «En palabras del Tribunal Constitucional -como declara la sentencia 29/2002, de 11 de febrero -EDJ2002/3373-, y recuerda la sentencia de 49/2003, de 17 de marzo (fundamento jurídico 5) -EDJ2003/4173--, en relación con el alegato empresarial formulado contra la prueba indiciaria aportada por el demandante (en el caso, sobre la existencia de un despido discriminatorio por motivos sindicales), es exigible una justificación causal de la decisión «en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo la abstracta razón de legalidad invocada» (STS 3ª - 06/05/2003 - 7034/1998 -EDJ2003/17645-; STS 3ª - 04/05/2004 3687/2001 -EDJ2004/40446-; STS 3ª - 18/03/2009 - 879/2007 -EDJ2009/50818-).

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8. «Dies a quo» para el plazo de prescripción de una reclamación laboral -indemnización derivada de despido colectivo- mientras pende un recurso contencioso-administrativo Se ha suscitado «si en los supuestos en los que ha habido una decisión administrativa resolutoria de una cuestión de naturaleza laboral, la acción para reclamar aquello que la resolución administrativa reconoció a favor de los trabajadores corre desde la fecha de notificación de dicha resolución en todo caso, o si, por el contrario, si dicha resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa el período del recurso puede o no considerarse como interruptor de la prescripción, y por lo tanto el "dies a quo" computable a contar desde esta resolución judicial» (STS 4ª 31/03/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-; STS 4ª - 11/02/2002 - 3045/2000 -EDJ2002/13428-). Se entiende que «no se hallaba prescrita la acción de los trabajadores de dicha empresa cuando la ejercitaron por entender que la pendencia de un recurso contencioso-administrativo contra una resolución administrativa interrumpe el plazo para ejercitar la acción ejercitada. En concreto los actores habían visto extinguida su relación laboral con la empresa a partir de una resolución de la Dirección General de Trabajo y Promoción de Empleo (...); disconformes con la decisión extintiva reclamaron contra la misma ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se pronunció en 25 de enero de 1999 desestimando su impugnación; habiendo presentado ellos en abril de 1999 demanda contra la empresa en reclamación de las indemnizaciones derivadas de aquel acuerdo de 1993» (STS 4ª - 31/03/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-; STS 4ª - 11/02/2002 3045/2000 -EDJ2002/13428-). En conclusión, «del mero efecto ejecutivo de un acto administrativo no se puede deducir que haya prescrito la acción de él derivada cuando ni el acto es firme aunque sea ejecutivo, puesto que puede ser revocado, ni la acción para reclamar lo que de él se derive puede estimarse prescrita cuando no se ha ejercitado por existir aquella duda fundada sobre la procedencia de obtener una tutela judicial efectiva sobre un derecho indefinido. Se trata de una situación de pendencia judicial que, aunque permite llegar a ejercitar una acción de reclamación en demanda del derecho provisionalmente reconocido no permite afirmar que la acción de tutela del derecho sustantivo discutido haya nacido, pues esto sólo ocurrirá cuando se haya concretado de forma definitiva, lo que no ocurre hasta tanto no es firme la resolución judicial que resuelve la impugnación del acto administrativo» (STS 4ª - 31/03/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-; STS 4ª - 11/02/2002 - 3045/2000 -EDJ2002/13428-).

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9. Diferencias con el despido objetivo individual 9.1. Requisitos «Es necesario resaltar que para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 como del despido objetivo del art. 52 c) -EDL1995/13475-, no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias. Así en el despido colectivo es obligado que se lleve a cabo la tramitación del "procedimiento de regulación de empleo" que prescriben los números 2 y siguientes del art. 51 del Estatuto y el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, y que se dicte por la autoridad laboral la pertinente resolución autorizando las extinciones de los contratos con arreglo a los números 5 y 6 de ese artículo; y en lo que atañe al despido objetivo del art. 52 c), no sólo se han de cumplir las exigencias formales del art. 53, sino que además, para que legalmente pueda ser calificado como tal y produzca cualquiera de los efectos propios del mismo, es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52 c) y 51.1; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objetivo» (STS 4ª - 14/12/1999 1824/1999 -EDJ1999/43442-; STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-; STS 4ª - 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-). 9.2. Resarcimiento al trabajador despedido El «art. 51.8 ET -norma legal directamente aplicable al resarcimiento de los despidos colectivos- contempla una única indemnización o compensación tasada en función de los años de servicio para el supuesto de despido autorizado en expediente de regulación de empleo, previsión que no deja resquicio para una indemnización adicional en caso de revocación de la autorización administrativa a la que se atuvo el despido autorizado, teniendo en cuenta el modo detallado y minucioso de la regulación de la materia adoptado por el legislador. En este aspecto del resarcimiento del trabajador despedido es patente la diferencia entre el despido (colectivo) por causas económicas del art. 51 ET y el despido (objetivo) por causas económicas previsto en el art. 52.c. ET -EDL1995/13475-, y regulado en el art. 53 ET -EDL1995/13475-». (STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-; STS 4ª - 31/05/2006 3165/2005 -EDJ2006/261558-; STS 4ª - 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-; STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-). «Para el despido económico objetivo se prevé que "la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario" (art. 53.5. ET -EDL1995/13475-), remisión que comporta obviamente el abono de "salarios de tramitación" o "salarios dejados de percibir" durante la tramitación de una reclamación

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jurisdiccional, en los términos del art. 56.1. ET -EDL1995/13475-. Nada de ésto ocurre, en cambio, en el despido económico colectivo, donde se establece una regulación cerrada del resarcimiento o compensación del trabajador despedido. Ello es así por la sencilla razón de que mientras en el despido económico objetivo el acto de despido consiste en una decisión unilateral del empresario, que tiene por sí misma efecto extintivo, en el despido económico colectivo el acto de despido es el momento final de un complejo procedimiento en el que la autorización administrativa de la extinción del contrato de trabajo es requisito constitutivo de validez, sin el cual la decisión empresarial de dar por terminada la relación de trabajo carece de eficacia extintiva» (STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-; STS 4ª - 31/05/2006 3165/2005 -EDJ2006/261558-; STS 4ª - 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-; STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-). «A la anterior conclusión se ha de llegar con claridad a la vista del enunciado de causas de extinción del contrato de trabajo del art. 49.1 ET -EDL1995/13475-, en el que figura por una parte el "despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley" (art. 49.1.i.), y por otra, sin más especificaciones, el "despido del trabajador" (art. 49.1.k.) y las "causas objetivas legalmente procedentes" (art. 49.1.l.). Y así se desprende también de la enérgica garantía jurisdiccional establecida para la autorización del despido colectivo en el art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-; de acuerdo con este precepto, que no tiene parangón en otras modalidades de despido, el juez está obligado a declarar, "de oficio o a instancia de parte", la nulidad de los despidos acordados por un empleador o empresario "si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa"» (STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-; STS 4ª - 31/05/2006 3165/2005 -EDJ2006/261558-; STS 4ª - 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-; STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-). 9.3. Declaración e impugnación del despido: competencia Téngase presente la advertencia que se hacía al comienzo del comentario de este art. 51 del ET, en el sentido de que con la entrada en vigor el 11 de diciembre de 2011 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre -EDL2011/222121-, tras su modificación por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, la competencia de la Jurisdicción social se extiende a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de despidos colectivos. Dado lo reciente de esta nueva ley reguladora del proceso Laboral no hay jurisprudencia todavía sobre las materias hasta ahora competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que en lo tocante a estos aspectos y en los epígrafes siguientes recogeremos la doctrina de la Sala 3ª del TS, y expondremos a continuación los criterios de la Sala 4ª que han servido hasta ahora para intentar solucionar

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las cuestiones suscitadas por la interrelación entre las dos vías (social y contencioso-administrativa) y discernir las fronteras o zonas grises entre ambas jurisdicciones, que hoy han quedado clarificadas tras la LRJS. «El Artículo 53 -EDL1995/13475- está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET -EDL1995/13475-, (...) y no es posible aplicarlo ni siquiera por analogía a los despidos colectivos del art. 51, toda vez que entre estos despidos y los objetivos del art. 52 no existe, a estos efectos, "la identidad de razón" que exige el art. 4-1 del Código Civil -EDL1889/1-. Es cierto que en ambos se trata de la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero la regulación que para unos y otros despidos se contiene en el art. 51, de un lado, y en los arts. 52 y 53 de otro, es totalmente diferente, hasta el punto que la impugnación de los despidos colectivos, como regla general, se somete a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en cambio las acciones que se ejerciten contra los despidos objetivos son conocidas por la Jurisdicción Social. Es más, el despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objeto que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas. Pero la situación que se produce en los despidos colectivos es totalmente diferente de la que se acaba de consignar. (...) las causas generadoras del despido colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y tratamiento, y han tenido que ser consideradas existentes y recogidas en los acuerdos con los representantes de los trabajadores y/o en las resoluciones de la Autoridad Laboral a que se ha hecho mención, y todo ello antes de que las decisiones extintivas del empresario hayan tenido lugar. Por ello, al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución, para tener noticia de cuales son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador». (STS 4ª 20/10/2005 - 4153/2004 -EDJ2005/250644-; STS 4ª - 10/7/2007 - 636/2005 -EDJ2007/135902-). 10. Jurisprudencia referida ya a despidos colectivos acontecidos con posterioridad al Real Decreto-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- o la Ley 3/2012 -EDL2012/13065110.1. Requisitos formales para su válida tramitación y producción de efectos La STS 4ª - 20/03/2013 - 81/2012 -EDJ2013/41764- ha abordado por primera vez y por el Pleno de la Sala un despido colectivo sujeto a la regulación posterior al RD-

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-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- (pero anterior a la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-) y se ha enfrentado a dos cuestiones. Una de ellas la existencia de grupo de empresas a los efectos de extender la responsabilidad por el despido a las integrantes del grupo a efectos laborales, lo que no ofrece novedad alguna; y la segunda cuestión ha sido la falta de documentación entregada a los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, resolviendo que es correcta la declaración de nulidad de todos los despidos acontecidos como consecuencia de no haber hecho entrega de todos los documentos que exigen el art. 51 del ET y el art. 6 del RD 801/2011 -EDL2011/95560(que era el aplicable en el caso) ya que la memoria que se entregó a los trabajadores, de tres folios, alude a la entrega en anexo de detalles de facturación y algunos gráficos que soportan los argumentos planeados, anexos que no existen realmente, no pudiendo deducir del resto de la documentación (declaraciones de IVA y balance de PYMES) la ausencia total de trabajo que se invoca en la carta.

se:

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Extinción del contrato por causas objetivas. El contrato podrá extinguir-

a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento [384] . b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación [385] . [386] c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. [384] Véase art. 14 de la presente Ley [385] Véase art. 39.3 de la presente Ley [386] Dada nueva redacción letra b por art. 18 apartado 4 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. [387] d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses [388] . No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda [389] . Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. [390] e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

[387] Dada nueva redacción letra c por art. 2 apartado 6 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [388] Véase art. 14.2 Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción [389] Véanse art. 6 RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo, arts. 9.1 a), 9.2 y 10.3 LOLS, arts. 115, 116, 128, 133bis y 134 LGSS, arts. 21.4 y 23 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, art. 49 d) Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y arts. 37, 38 y 48de la presente Ley [390] Dada nueva redacción letra d por art. 18 apartado 5 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art. 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo [391] . [392] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Debe tenerse presente que todos los aspectos modificados por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- y que se resaltan en los apartados correspondientes del texto del artículo carecen de jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de la modificación legal. Naturalmente la reforma afecta algunas cuestiones con tal intensidad que de hecho y aunque en algunos aspectos la reforma introduce en el precepto exigencias y aclaraciones jurisprudenciales, puede suponer una seria alteración de lo que algunas sentencias del Tribunal Supremo han establecido, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad hoy de acudir a un despido objetivo del 52 c) en caso de pérdidas «previstas» o la «disminución persistente del nivel de ingresos» a que alude el art. 51 ET -EDL1995/13475- desde la reforma operada por la Ley 35/2010 -EDL2010/177120-, cuando siempre se había exigido unas pérdidas reales y actuales. En todo caso téngase presente lo señalado al comentar el art. 51 del ET en todo lo relativo a la concurrencia de causas económicas, técnicas productivas y organizativas para articular un despido del art. 52 c) del ET. La reforma efectuada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- procedió a imponer la obligación del empresario de ofrecer un curso de perfeccionamiento profesional a los trabajadores en el caso de despido por falta de adaptación a las modificaciones técnicas, y así mismo en el supuesto de despido objetivo por absentismo, al fijar los criterios a tomar en consideración respecto de las ausencias al trabajo se suprimió la referencia al absentismo de la empresa. Por su parte la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- de nuevo alteró el régimen jurídico de este precepto, y así en materia de despido por ineptitud sobrevenida, añadió la previsión de que el tiempo de formación por modificación de las condiciones de trabajo se considera como jornada efectiva; en el caso de de despido por absentismo se incluyó un nuevo período de referencia personal (5% en los doce meses anteriores) y se incluyó entre las ausencias no computables las correspondientes a días de ausencia por tratamiento de los enfermos de cáncer o por «enfermedades graves»; y finalmente, en lo tocante a los despidos por causas económicas dentro de las Administraciones públicas, cuando la justi[391] Véase art. 16 RD 1368/1985, de 17julio, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de los Minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo [392] Dada nueva redacción letra e por disposición adicional 18 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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ficación sea la insuficiencia presupuestaria [letra e) del art. 52 ET] se procedió a incluir la previsión de que cuando se superen los umbrales del art. 51.1 -EDL1995/13475- debería acudirse al procedimiento previsto en ese artículo del ET, lo que hay que poner en conexión con la nueva Disposición Adicional 20 del ET -EDL1995/13475-, que contempla las reglas para la Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público. 1. Ineptitud del trabajador: art. 52,a) ET «El concepto de ineptitud se refiere, (...) a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. No se incluyen dentro del concepto de ineptitud los supuestos, (...), de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo, por lo que no son de aplicación al caso los artículos 52.a y 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 02/05/1990 -EDJ1990/4586-). La retirada del carnet de conducir al actor, «cuyo puesto en la empresa demandada era precisamente el de conductor, como consecuencia de acuerdo de la competente Jefatura Provincial de Tráfico le impide prestar todos los servicios para los que fue contratado y (...) ello equivale a ineptitud sobrevenida, (...) y se acomoda a la doctrina legal de esta Sala contenida en sus SS. de 30 diciembre 1964 y 17 mayo 1968, corroborada por la de 14 mayo 1981 -EDJ1981/8313-, cuyo supuesto jurídico es equivalente aunque sean dispares los de hecho.» (STS 4ª - 27/10/1983 -EDJ1983/5581-). Se ha calificado como despido improcedente la «decisión empresarial de prescindir de los servicios [de la trabajadora] por causa de ineptitud sobrevenida, partiendo de la realidad de que dicha trabajadora había comenzado a prestar su trabajo para la empresa el 27 de abril de 1998, y después de unos meses de aprendizaje inició situación de ILT a partir de septiembre de 1998 en la que se encontraba cuando la empresa decidió prescindir de sus servicios en 2-8-1999. (...) El despido injustificado de personas que se hallen en situación de incapacidad transitoria no merece la calificación de nulo sino de improcedente, sobre el argumento de que «La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española -EDL1978/3879-, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de

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cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido» (STS 4ª - 29/01/2001 - 1566/2000 -EDJ2001/1034-; STS 02/10/2001 - 4005/2000 -EDJ2001/70748-). «Conforme resulta del artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, la invalidez permanente total constituye causa de extinción del contrato de trabajo, de entidad autónoma, distinta e independiente, por tanto, de la que también consagra el citado artículo, en su apartado 12, fundada en la concurrencia de causas objetivas legalmente procedentes, entre las que menciona el artículo 52.a), la consistente en la ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Dentro, pues, del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado parcial, ya que, si tal grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral, con sometimiento a la disciplina que le es propia» (STS 4ª - 14/04/1988 -EDJ1988/3018-). 2. Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo: art. 52,b) ET El art. 52.b) ET «requiere para su aplicación de los siguientes presupuestos: a) se produzca una modificación técnica; b) que ésta afecte al puesto de trabajo, y c) se produzca una falta de adaptación del trabajador a dichas modificaciones técnicas, dichos requisitos concurren en el supuesto debatido, en cuanto el deseo de la Fundación de acogerse a la normativa del Gobierno Vasco sobre funcionamiento de la escuela de euskera (...) es razonable, la posibilidad de acogerse a un régimen de subvenciones es atendible y el sometimiento a dicha normativa presupuesto necesario, y en ésta como condicionamiento se impone la habilitación del profesorado, habilitación a la que los recurrentes, se han negado abiertamente, olvidando que las normas legales, aunque se discrepe de ellas por razones ideológicas o de otra índole son siempre de obligado acatamiento; de ahí que si los recurrentes en uso de su legítimo derecho no desearon someterse a las pruebas habilitantes, las consecuencias también deben obligarles, pues en el supuesto contrario de acceder a la función docente aludiendo dichas pruebas, si que se produciría una verdadera discriminación con relación a aquellos otros a quienes se las exigieron, las cumplieron e incluso respecto de quienes tal vez no las superaron por una posible ineptitud» (STS 4ª - 15/07/1986 -EDJ1986/5121-). Por otra parte, se ha indicado que «la finalización del contrato impugnada (...), no está fundamentada en causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, para lo cual es imprescindible la previa autorización del Organismo Laboral competente;

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pues por tales determinantes se ha de entender (...) nuevas técnicas de producción que alteran por completo la estructura organizativa y productiva de la empresa, acareando, como consecuencia directa, la necesidad de una acusada reducción de personal. La extinción del contrato de la actora viene determinada por su inadaptación a un progreso técnico operado en su puesto de trabajo. Y ello, pese a la labor formativa desarrollada con ella por la empresa, según lo dispuesto en el artículo 52, b) del Estatuto de los Trabajadores, como causa objetiva de extinción de la relación laboral, no precisada de previa autorización del Organismo Laboral competente.» (STS 4ª 21/06/1988 -EDJ1988/5409-). 3. Despido por causas empresariales: art. 52,c) ET 3.1. Clases y elementos integrantes del despido por causas empresariales Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien «causas económicas» o bien «causas técnicas, organizativas o de producción». Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de «situaciones económicas negativas», mientras quela justificación de las «causas técnicas, organizativas o de producción» requiere la acreditación de que el despido contribuye a «superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa (...) a través de una mejor organización de los recursos» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-; STS 4ª - 12/12/2008 - 4555/2007 -EDJ2008/272969-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). «Tres son los elementos integrantes del supuesto de despido por motivos económicos descrito en el art. 51.1 ET -EDL1995/13475-, al que remite el art. 52.c ET» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). (...) «El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa") o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de "una más adecuada organización de los recursos"). El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ("causas organizativas"); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas"); y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación ("causas económicas", en sentido restringido). Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que

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supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etcétera» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). (...) «El segundo elemento (...) es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen "la plantilla de la empresa"; y puede consistir, asímismo, en la supresión de la "totalidad" de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio. En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la "situación negativa" o procurando "una más adecuada organización de los recursos". En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). (...) «El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos en la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficiencia de los factores productivos. Conviene examinar esta conexión funcional o de instrumentalidad en los dos supuestos señalados de cierre de la explotación y de reducción de plantilla en el marco de un plan de recuperación del equilibrio de la empresa. En el supuesto de cierre de la explotación, la conexión entre la supresión total de la plantilla de la empresa y la situación negativa de la empresa consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados ne-

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gativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores, con las indemnizaciones correspondientes. En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda solo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa. Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-). Por otra parte, la «extinción por causas previstas en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores opera por la sola voluntad del empresario, siendo la decisión unilateral de extinguir el contrato por las causas previstas en dicho precepto la que provoca la extinción (con independencia de la calificación que luego merezca si es impugnada judicialmente), la extinción autorizada en expediente de regulación de empleo requiere, para que se imponga la indemnización mínima prevista en el precepto de 1,5 meses de salario por año de servicio, que exista un acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados por el expediente de reducción de plantilla, para la extinción de los contratos de trabajo» (STS 4ª - 05/07/2007 - 1194/2006 -EDJ2007/92422-). 3.2. Despido objetivo por causas económicas Téngase presente que la jurisprudencia aquí recogida viene referida a redacción anterior a la configurada por las reformas de esta materia contenidas en el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, y así por ejemplo se argumenta sobre el concepto «contribuir a superar una situación económica negativa», así como se habla de razonabilidad de la mediada, cuando según la exposición de motivos del Ley 3/2012, en lo que es una contundente y muy discutible declaración de intenciones expone que con la nueva regulación «La Ley se ciñe ahora a delimitar

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las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social -EDL1994/16072-, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.». «Hay que tener en cuenta que el artículo 52, c) se remite, en lo que concierne a las causas de la extinción, al artículo 51.1 -EDL1995/13475-, y según éste se ha de entender que concurren causas económicas, "cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya (...) a superar una situación económica negativa de la empresa". La simple lectura de este precepto pone de manifiesto que la expresión "contribuya" es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del mismo; y es sabido que contribuir equivale a "ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin". No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual "contribuya" a la mejoría de la empresa, es decir, que ayude o favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota.» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-; STS 4ª - 23/04/1997 - 335/1996). En la misma línea, se ha considerado que tiene encaje legal en la causa extintiva del art. 52 c) ET «el hecho de que la Asociación demandada, que tiene como única fuente de financiación la subvención que percibe del Gobierno XXXX, haya visto reducidos sus ingresos desde los 49,9 millones de pesetas recibidas en 1.994 a los 25 millones de 1.995, prácticamente a la mitad, lo que le ha obligado a adoptar una serie de medidas para adaptar su presupuesto de gastos a las nuevas exigencias económicas, entre ellas la extinción del contrato de trabajo de la actora, medida ésta que evidentemente "contribuye" a la mejoría económica de la empresa, tratando de superar su situación deficitaria y conseguir un adecuado funcionamiento de la Asociación, evitando su desaparición» (STS 4ª - 28/01/1998 - 1735/1997 -EDJ1998/290-).

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3.2.1. Exigencia de superar una situación económica negativa, alcance y conexión entre la decisión extintiva y el objetivo de ajuste Se ha planteado «si, probada la existencia de una situación económica negativa de cierta entidad, una medida de reducción de personal se justifica si supone una corrección o ajuste de esa situación, aunque no se acredite que con ella se vaya a superar la crisis». Las sentencias (STS 4ª - 24/04/1996 - 3543/1995 -EDJ1996/4533-; STS 4ª 21/01/1998 - 1735/1997 -EDJ1998/290-; STS 4ª - 15/10/2003 - 1205/2003 -EDJ2003/221276-; STS 4ª - 11/06/2008 - 730/2007 -EDJ2008/111405-), en síntesis, lo que vienen a establecer «es que la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna». Sin embargo, «la exigencia de que la situación negativa tenga necesariamente que superarse para justificar el despido surge de un error de partida, sin duda inducido por la nada acertada expresión legal, que se refiere a "la superación de situaciones económicas negativas". Pero la Sala ya ha señalado (...) que no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella en el sentido que a continuación se precisará. Por otra parte, es conveniente recordar que la Sala ha abordado una interpretación correctora del término legal -la superación- para atribuirle su verdadera significación jurídica y económica. En efecto, la experiencia de la vida económica muestra, (...), que hay crisis que se superan y otras que no pueden serlo, sin que ello signifique obviamente que ante una crisis -total o parcial- que no puede superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables. La sentencia de 14 de junio de 1996 -EDJ1996/5083- ya precisó que la medida extintiva podía "consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen "la plantilla de la empresa" o "en la supresión de la "totalidad" de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio". Y ello, porque la conexión funcional entre el cierre de la explotación y la causa económica "consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores". (...) hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan

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con las necesidades económicas de la empresa. El ajuste como corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella debe entrar en el significado del término legal de superación.» (STS 4ª - 29/09/2008 - 1659/2007 -EDJ2008/197297-). Matiza anteriores de (STS 4ª - 24/04/1996 - 3543/1995 -EDJ1996/4533-; STS 4ª 21/01/1998 - 1735/1997 -EDJ1998/290-; STS 4ª - 15/10/2003 - 1205/2003 -EDJ2003/221276-; STS 4ª - 11/06/2008 - 730/2007 -EDJ2008/111405-). «(...) es preciso examinar la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. La doctrina de la Sala, tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos "se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa", afirmándose también en ocasiones que "si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa". Esta conclusión debe ser, sin embargo, matizada. Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido» (STS 4ª - 29/09/2008 - 1659/2007 -EDJ2008/197297-). Matiza anteriores de (STS 4ª - 24/04/1996 - 3543/1995 -EDJ1996/4533-; STS 4ª - 21/01/1998 - 1735/1997 -EDJ1998/290-; STS 4ª 15/10/2003 - 1205/2003 -EDJ2003/221276-; STS 4ª - 11/06/2008 - 730/2007 -EDJ2008/111405-). Respecto de la conexión de la crisis económica con las medias extintivas adoptadas, es preciso resaltar que, para un supuesto en el que era de aplicación la redacción del art. 52 c) anterior a la Ley 35/2010 -EDL2010/177120-, la STS 4ª - 17/09/2012 578/2012 -EDJ2012/232753- y STS 4ª - 17/09/2012 - 596/2012 -EDJ2012/232756-

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han establecido que si la empresa ha tenido tres ejercicios sucesivos de pérdidas (282.868 euros, 300.586, y 413.420 euros respectivamente), cabe amortizar la plaza de un trabajador por causa económica pese a que cuando se produce en el ejercicio siguiente ya hay la perspectiva de beneficios netos de 59.000 euros, si ello atiende a un elaborado plan de viabilidad y los beneficios son escasos en relación a las pérdidas. 3.2.2. Posibilidad de utilizar el despido por causas objetivas para el cierre de las empresas Se ha planteado si es viable la aplicación del art. 52 c) ET a un supuesto de cierre de la empresa que supone la pérdida total del empleo, o por el contrario debe primar la finalidad de protección del empleo que tienen los arts. 51 -EDL1995/13475- y art. 52 c) ET. La Sala IV se inclina por la primera posibilidad, argumentando que es «esta la solución que impone, no sólo el tenor literal del texto legal, sino la fuerza de la lógica. Esta extinción por causas objetivas, sea plural o sea colectiva, es el único medio viable en la legislación para dar fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya permanencia en el mercado no es posible. El legislador, de esta forma, soluciona el problema del fin de estas empresas no viables, de manera todo lo satisfactoria que es posible para ambas partes en el contrato. Debe destacarse que no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico ningún otro precepto que provea solución a esta necesidad» (STS 4ª - 08/03/1999 - 617/1998 -EDJ1999/3007-). «En este sentido la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.996 (Rec. 3099/95) -EDJ1996/5083- señalaba que "El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos que se describe en los artículos 51.1 ET -EDL1995/13475- y 52.c ET es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen 'la plantilla de la empresa'; y puede consistir, asímismo, en la supresión de la 'totalidad' de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio". Y en cuanto a la conexión funcional ente la causa económica y el cierre de la explotación señalaba que tal conexión "entre la supresión total de la plantilla de la empresa y la situación negativa de la empresa consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores,con las indemnizaciones correspondientes".» (STS 4ª - 08/03/1999 - 617/1998 -EDJ1999/3007-). En definitiva, «la medida de empleo prevista en el art. 52.1.c), si "puede consistir en la supresión de la 'totalidad' de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio" (S. de 14 de junio de 1.996, rec. 3099/1995 -EDJ1996/5083-); y ello

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porque "es esta la solución que impone, no sólo el tenor literal del texto legal, sino la fuerza de la lógica. Esta extinción por causas objetivas, sea plural o sea colectiva, es el único medio viable en la legislación para dar fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya permanencia en el mercado no es posible. El legislador, de esta forma, soluciona el problema del fin de estas empresas no viables, de manera todo lo satisfactoria que es posible para ambas partes en el contrato. Debe destacarse que no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico ningún otro precepto que provea solución a esta necesidad". (sentencias de 8-3-99, rec. 617/1998 -EDJ1999/3007- y 25-11-99, rec. 3341/1998 -EDJ1999/37011-)» (STS 4ª - 30/09/2002 - 3828/2001 -EDJ2002/51523-). 3.2.3. Presentación de un plan de viabilidad: no es exigible «El art. 52.1.c) ET solo impone la obligación de "acreditar objetivamente" la necesidad de amortizar el puesto de trabajo. No exige como requisito inexcusable o necesario para su amortización -al contrario de lo que ocurre en el art. 51 ET -EDL1995/13475-- que el empresario tenga que presentar al mismo tiempo un plan de viabilidad de la empresa; ni, por ende, su ausencia puede determinar, por sí misma, la improcedencia de la extinción acordada» (STS 4ª - 30/09/2002 - 3828/2001 -EDJ2002/51523-) «Si con la redacción anterior cabía ya afirmar que el art. 52.1.c) no establecía la obligación de presentar un plan de viabilidad como requisito consustancial del modelo legal, la conclusión se refuerza con la redacción actual, dada por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre -EDL1997/25449- que, con origen en el "Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo" de 28 de abril de 1997, persigue el objetivo de favorecer la competitividad de las empresas mediante una mejor ordenación de sus recursos. Y que al precisar la finalidad de la medida, según sus distintas causas, alejándose de las definiciones del art. 51 -EDL1995/13475- para aproximarse a las de los arts. 40 -EDL1995/13475- y 41 -EDL1995/13475-, esta revelando la voluntad de exigir un menor rigor causal y dar una mayor flexibilidad a los despidos del art. 52. No cabe duda pues, que la imposición de una obligación adicional que la norma no contempla expresamente, sería también un obstáculo para el fin querido por la reforma legal.» (STS 4ª - 30/09/2002 - 3828/2001 -EDJ2002/51523-) «La conclusión es evidente. El empresario no está obligado a adoptar, ni mucho menos a probar, la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino solo a acreditar que la medida adoptada ayuda, razonablemente, a superar -nunca a garantizar lo que en el momento de la extinción no pasa de ser un deseo, una pura hipótesis- la situación negativa» (STS 4ª - 30/09/2002 3828/2001 -EDJ2002/51523-).

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3.2.4. Amortización de puestos de trabajo: existe cuando se reduce la colaboración ajena en la empresa, mediante extinción de contratos de trabajo, acompañada de asunción de tareas por el propio empresario Se ha suscitado «si existe o no la amortización de puestos de trabajo prevista (...) en un supuesto en el que el empresario (titular de una empresa de panadería) asume personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador). "Amortizar puestos de trabajo" en el sentido del art. 52.c. del ET quiere decir suprimir o reducir el volumen de trabajo por cuenta ajena disponible en la unidad productiva por medio de la extinción de uno o varios contratos de trabajo. La amortización de una plaza para que sus tareas o funciones sean desarrolladas por el propio empresario da lugar a la desaparición del puesto de trabajo, y este dato, junto con la "necesidad objetivamente acreditada", es lo que importa a efectos de la integración del supuesto de hecho del art. 52.c. del ET, y de la consiguiente calificación de la extinción del contrato de trabajo acordada por el empresario. Como dice la sentencia recurrida la "amortización" mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales». (STS 4ª 29/05/2001 - 2022/2000 -EDJ2001/16093-). Por tanto, «la decisión de reducir la carga económica del trabajo por cuenta ajena no se adopta a costa de limitar la producción, sino que va acompañada de la decisión de mantener ésta con el esfuerzo personal del propio empresario» (STS 4ª 29/05/2001 - 2022/2000 -EDJ2001/16093-). 3.3. Causas organizativas y productivas Téngase presente la advertencia introductoria contenida en el apartado 3.2 que se da por reproducida. 3.3.1. Alcance de la expresión «dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa» El «término genérico "dificultades", que el art. 52, c) del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 -EDJ2005/108914-), pero no el despido objetivo por causas empresariales» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005

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-EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-; STS 4ª 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). «Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98, citada), a partir de la modificación del art. 52, c) del ET establecida en la Ley 63/1997 -EDL1997/25449-, las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a lo que la propia ley llama "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS 14-6-1996, rec. 3099 -EDJ1996/5083-)» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-; STS 4ª 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). «Cómo se han de manifestar o concretar estas dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar, desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, como ha dicho la sentencia recién citada, la "concreción" de las dificultades o problemas de gestión empresarial contemplados en el art. 52, c) del ET "se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etcétera"» (STS 4ª 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-; 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). Por otra parte, «en relación a esta causa de despido objetivo [causa organizativa o productiva, a consecuencia de la rescisión de la contrata] esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado "otro puesto vacante de la misma". Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 -EDJ2003/116076-; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001 -EDJ2002/10173-; y 13 de febrero del 20021, rec. nº 1496/2001 -EDJ2002/13434-, entre otras» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-).

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Además, la justificación de las «causas técnicas, organizativas o de producción» requiere la acreditación de que el despido contribuye a «superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa (...) a través de una mejor organización de los recursos». Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento (STS 4ª - 13/02/2002 - 1436/2001 -EDJ2002/13433-; STS 4ª - 19/03/2002 - 1979/2001 -EDJ2002/10173-; STS 4ª - 21/07/2003 - 4454/2002 -EDJ2003/116076-). 3.3.2. Subcontratación o externalización: alcance de la expresión «dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa» Cuando por la empresa se alegan «causas organizativas y productivas», al amparo del art. 52 c) ET se trata precisar «a qué tipo de problemas de gestión se refiere la ley cuando habla, en casos de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, de "dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda"» (STS 4ª 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/200 -EDJ2006/89400-; STS 4ª - 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). «La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998, rec. 7586 y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 -EDJ2003/116076-), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-; STS 4ª - 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). Pues bien, «cuando la amortización de un puesto de trabajo y la consiguiente extinción de un contrato de trabajo se derivan de la subcontratación o externalización de actividades antes desarrolladas en la empresa el juicio de adecuación o conexión de funcionalidad del despido objetivo por causas empresariales no suele referirse a la especificación del concreto puesto de trabajo amortizado, el cual se desprende normalmente de la indicación de las actividades subcontratadas. Pero, como ya se ha apuntado, la exigencia de acreditar una conexión de funcionalidad entre la conducta de la empresa y el objetivo de superar sus problemas o deficiencias de funcionamiento se remonta en este supuesto a la propia decisión de subcontratación o externalización» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 49/2005 -EDJ2006/89400-; STS 4ª - 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). En todo caso, «la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c)

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del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador» (STS 4ª 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-; STS 4ª - 11/10/2006 - 3148/2004 -EDJ2006/306457-). Por otra parte, «de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar (sentencias de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 -EDJ2003/116076-; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001 -EDJ2002/10173-; y 13 de febrero del 20021, rec. nº 1496/2001 -EDJ2002/13434-, entre otras) lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-). «Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores» (STS 4ª - 14/06/1996 - 3099/1995 -EDJ1996/5083-; STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). Asimismo, se ha afirmado que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación». (...) «esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado "otro puesto vacante de la misma". Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido» (STS 4ª - 16/09/2009 - 2027/2008 -EDJ2009/265827-; STS 4ª -

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12/12/2008 - 4555/2007 -EDJ2008/272969-), reitera (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-; STS 4ª 31/01/2013 - 709/2012 -EDJ2013/24171-; STS 4ª - 16/05/2011 - 2727/2010 -EDJ2011/114229- y STS 4ª - 26/04/2013 - 2396/2012 -EDJ2013/70865-, esta última para el caso de un trabajador que ve reducida la contrata en la que trabajaba sólo parte de la jornada, no habiendo el trabajador aceptado la propuesta de trabajar sólo en la otra contrata restante por la diferencia de jornada no afectadas). Se ha declarado procedente el despido por causas objetivas (organizativas) en un supuesto en el que «se han subcontratado las tareas que desempeñaban los trabajadores afectados, para remediar una inadecuación a las exigencias de una organización empresarial del modo en que la actividad se venía desarrollando. Y la encomienda de tales labores a empresas externas es una solución racional al problema existente». En particular, se trata de un centro hospitalario que subcontrata las tareas de lavandería con empresa externa y despide a los trabajadores que realizaban el servicio, en locales inadecuados y sin licencia. «En el supuesto las dificultades han sido evidentes: desde el año 2000 se sabía del indebido emplazamiento fuera de ordenación de la lavandería en un patio de manzana que aconsejaba una solución, y sin que conste la posibilidad de ubicar el servicio en otro lugar de la propia Clínica. Ante este hecho, es solución idónea la descentralización del servicio, técnica de explotación empresarial cada mas extendida y que encuentra su apoyo legal en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 38 de la Constitución -EDL1978/3879-» (STS 4ª - 02/03/2009 - 1605/2008 -EDJ2009/25633-); reitera (STS 4ª - 10/05/2006 725/2005 -EDJ2006/83988-). En conclusión, «la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). 3.3.2.1. Especial referencia al sector del transporte y reparto de bienes y productos de consumo: externalización de la actividad de logística Por lo que se refiere a la extinción del contrato, basada en amortización del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, como consecuencia del encargo o subcontratación de la actividad productiva a la que correspondía el puesto de trabajo amortizado, siendo dicha actividad el transporte y reparto a clientes en una determinada circunscripción, resulta que en «particular, el sector del transporte y reparto de bienes y productos de consumo de masas requiere, por razones que se entienden sin dificultad, una especial agilidad y adaptabilidad en la prestación del servicio. A la vista de estas consideraciones, en el propio sector del transporte y reparto de bienes de consumo, se pueden considerar dificultades o pérdidas de eficiencia productiva las

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demoras (lentitud relativa o comparativa) y defectos en las entregas, mientras que se pueden considerar dificultades o pérdidas de eficiencia organizativa los incrementos de los costes de distribución o la baja productividad del trabajo respecto de los competidores» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 49/2005 -EDJ2006/89400-). Por ello «el ajuste del coste de distribución no es principalmente una cuestión de "beneficio", rentabilidad o resultado final de la empresa, sino en primer lugar y antes que otra cosa una cuestión de eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización empresarial» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-). «Queda por examinar si, en los términos expresados en nuestra sentencia de 14 de junio de 1996 -EDJ1996/5083- (citada), existe una conexión de adecuación o funcionalidad entre la decisión empresarial objeto de controversia y la superación de las dificultades detectadas en el funcionamiento de la actividad de transporte y reparto de sus productos de consumo» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-). En el caso, las «reiteradas referencias o alusiones a problemas de gestión del anterior procedimiento de distribución ("demoras", falta de "flexibilidad de horario", insuficiente "capacidad de almacenamiento", insuficiente capacidad de "distribución de mercancías a corto plazo", necesidad de mayor atención a clientes especiales; aparte otras posibles "disfunciones" genéricamente apuntadas) ponen de manifiesto la existencia de dificultades objetivas para el buen funcionamiento de la empresa, que explican la adopción de decisiones de respuesta o reacción frente a las mismas. Entre ellas, el cambio de localización del almacén propio al "externo", con las consiguientes amortizaciones de puesto de trabajo y extinciones de contratos de trabajo en aquél» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-). En el caso, «parece una conducta razonable o plausible, que entra dentro de las líneas posibles de actuación del buen comerciante en una coyuntura similar a la de la empresa demandada, la de encargar a una empresa especializada la logística de la distribución de sus productos, cuando, al llevar a cabo por sí misma las correspondientes operaciones de ejecución, ha apreciado dificultades o problemas de gestión que aconsejan la reestructuración de las mismas» (STS 4ª - 10/05/2006 - 725/2005 -EDJ2006/83988-; STS 4ª - 31/05/2006 - 49/2005 -EDJ2006/89400-). 3.3.2.2. Empresa contratista de limpieza. Rescisión de la contrata por la empresa comitente, por cese de la actividad en el centro de la contrata. Se aprecia la concurrencia de causa organizativa La doctrina general «es de muy dudosa aplicación en aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspon-

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dientes contratas, toda vez que la finalización o terminación de estas contratas, que normalmente produce la amortización de puestos de trabajo, es una situación que se da habitualmente en la actuación de dichas empresas; por lo que no parece aceptable estimar que esas situaciones constituyen o suponen en estos casos "dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa".» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 -1719/2007 -EDJ2008/56657-). «Pero no se puede olvidar que en el supuesto de autos se trata de una prestación de servicios de limpieza, y los convenios colectivos que regulan las relaciones laborales de este sector, establecen un específico régimen de subrogación a la terminación de cada contrata, de modo que la empresa contratista que ve concluída su prestación de servicios, viene a ser sustituida por la nueva empresa que asume esa prestación» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). «Ahora bien, los casos más frecuentes de finalización de las contratas de limpieza son éstos en que las mismas concluyen por cumplimiento del plazo de duración estipulado en ellas, y en los que, (...), la nueva empresa titular de la contrata se subroga en los derechos y obligaciones de la empresa saliente; y esta subrogación implica que en estos casos no existe ninguna amortización de puestos de trabajo, pues tales puestos siguen existiendo, si bien bajo la titularidad de la nueva contratista. La amortización de plazas o puestos en las contratas de limpieza comentadas sólo se produce en los casos en que éstas terminan, no por cumplimiento del mencionado plazo, sino por cierre del centro o por cese de la actividad efectuados por la empresa comitente. Pero resulta que estos casos de cierre o cese de actividad de la empresa principal son supuestos excepcionales y poco frecuentes; de lo que se desprende que en las contrastas de limpieza referidas la amortización de puestos no se da de forma normal ni habitual, sino en casos contados y esporádicos. De ahí que en estas contratas de limpieza no pueda aplicarse el criterio antes citado relativo a las empresas de contratas de carácter general, pues precisamente la condición excepcional y no habitual de los cierres de centro y ceses de actividad de aquéllas y de la correspondiente amortización de puestos, sí que provoca en las empresas contratistas de limpieza "dificultades que impiden el buen funcionamiento de las mismas", lo que determina su encaje de forma clara en los supuestos que prevé el art. 52-c) del ET» (STS 4ª - 07/06/2007 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). «Así pues, en estas específicas contratas de limpieza, cuando las mismas no concluyen por cumplimiento de su plazo de duración, sino por rescisión de la contrata dispuesta por la empresa comitente por cerrar ésta el centro en que se llevaba a efecto tal contrata, o cesar la actividad de dicho centro, y en consecuencia se produce la amortización de los puestos en que prestaban servicios los empleados de la contratista por causas ajenas totalmente a la voluntad de ésta, resulta que nos encontramos

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ante un supuesto de causa organizativa o productiva de despido objetivo, toda vez que el mantenimiento en la empresa contratista de limpieza de los citados trabajadores, a pesar de haber desaparecido los puestos de trabajo que ocupaban, produce en esta empresa graves dificultades que impiden su buen funcionamiento. Por ello, en estos particulares casos, debe mantenerse la plena aplicación también, que establecieron las citadas sentencias de esta Sala de 21 de julio del 2003 -EDJ2003/116076-, 19 de marzo del 2002 -EDJ2002/10173- y 13 de febrero del 2002 -EDJ2002/13434-» (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-). (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). En definitiva, la «conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que, (...), nos encontramos ante una causa justificativa del despido indemnizado de la actora. La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» (STS 4ª - 07/06/2007 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). «Se examina si constituye causa suficiente de carácter productivo u organizativo, para proceder al despido objetivo de los trabajadores afectados de una empresa de limpieza, el hecho de que la contratista de un servicio deje de realizarlo al ponerse fin a la contrata por parte de la empresa principal, sin que se subrogue una nueva adjudicataria. (...) Lo esencial es que la contratista cesó en su actividad -en un supuesto por terminación de la contrata, en el de contraste por cierre del centro de trabajoque no ha habido subrogación de otra empresa en la actividad y que la contratista ha despedido a los trabajadores afectados por la causa objetiva del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores". Asunto similar ha sido resuelto por sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2008, recurso 1719/07 -EDJ2008/56657-.» (STS 4ª - 12/12/2008 4555/2007 -EDJ2008/272969-), reitera (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591- y STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). «Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 -EDJ1996/5083-;

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STS 7-6-2007 -EDJ2007/70591-, citada)» (STS 4ª - 12/12/2008 - 4555/2007 -EDJ2008/272969-), reitera (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591- y STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). «La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación». (STS 4ª - 12/12/2008 4555/2007 -EDJ2008/272969-), reitera (STS 4ª - 07/06/2007 - 191/2006 -EDJ2007/70591- y STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). 3.3.3. Supuestos específicos 3.3.3.1. Extinción del contrato por circunstancias sobrevenidas: lo es la anulación del concurso a cuyo amparo fue contratado el actor De «la declaración de nulidad llevada a cabo por sentencia firme de las bases de un concurso para la contratación de trabajadores en la Administración Pública, "(...) deriva lógicamente la extinción del contrato o de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases. Existe una conexión funcional directa entre el procedimiento de concurso de provisión de plazas en la Administración Pública y el contrato de trabajo celebrado a la vista de su resultado, de suerte que no se puede exigir la continuación del contrato si se ha anulado el concurso que es su base de sustentación. Así pues, la validez del contrato de trabajo está subordinada a la del concurso para la provisión de plazas, de suerte que la declaración de nulidad de éste, ha de ser determinante de la extinción de los contratos celebrados a su amparo» (STS 4ª - 10/03/1999 - 2138/1998 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3155/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª - 20/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-). «Para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas de las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 del ET -EDL1995/13475-. De entre las causas enumeradas en dicho precepto pueden ser de aplicación al supuesto enjuiciado las señaladas en los apartados 1.h (fuerza mayor) y la del apartado 1.I (causas objetivas). A este propósito (...) la doctrina "científica y jurisprudencia coinciden en que el impedimento de la

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prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial), del contrato de trabajo es equiparable a la fuerza mayor. Este equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente -en el supuesto enjuiciado, la Administración Pública convocante del concurso anulado- debe utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 del ET -EDL1995/13475-, cuando se superan los umbrales numéricos previstos en el párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien más habitualmente la vía del art. 52. c) del ET, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos limites.» (STS 4ª - 10/03/1999 - 2138/1999 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3155/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª - 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª 20/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-). «En otros supuestos analizados por la Sala se trataba de contrataciones laborales fijas -no temporales- llevadas a cabo por la Administración con base en convocatorias o concursos posteriormente anulados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que en esa situación se hace más patente la necesidad ineludible de proceder a la extinción de los contratos indebidamente suscritos, lo cual habría de hacerse acudiendo a la amortización de los referidos puestos por causas objetivas. Pero la Sala ha tenido también ocasión de aplicar la misma doctrina a supuestos en los que se trata de contrataciones temporales llevadas a cabo en ejecución de normas administrativas que lo autorizaban. Se trata de la sentencia de 5 de julio de 2.000 (recurso 3115/1999) -EDJ2000/21783- en la que se decide la necesidad de acudir a la referida vía extintiva en el caso de anulación judicial de la convocatoria llevada a cabo por un Ayuntamiento para la contratación temporal de un profesor de música» (STS 4ª 10/03/1999 - 2138/1999 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3155/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª - 20/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-). En conclusión, dado que «consta de manera palmaria que fue la decisión jurisdiccional anulatoria de la convocatoria la que determinó la causa del cese, como mera ejecución de la sentencia Contencioso-Administrativa, (...) "una vez que fue notificada la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que declaró la nulidad del concurso, el Ayuntamiento allí demandado debió proceder al despido por causas objetivas con base en el art. 52. c) del ET que era el numéricamente allí aplicable, debiendo cumplirse para ello los requisitos de forma y procedimiento del art. 53 del ET -EDL1995/13475-. (...) Hay por tanto una conexión funcional directa entre la convocatoria, la contratación, su anulación y el cese de la trabajadora» (STS 4ª - 10/03/1999 - 2138/1999 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999

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-EDJ1999/33801-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3155/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª - 20/1/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-). No obstante lo anterior, no configura despido alguno el cese tras la anulación del concurso si de forma inmediata y sin interrupción el trabajador es nuevamente contratado por la misma Administración para otro puesto al que el propio trabajador había concursado; sino que en tal caso estaríamos ante una simple novación modificativa del contrato (STS 4ª - 28/01/2013 - 986/2012 -EDJ2013/23466-; STS 4ª 29/01/2013 - 981/2012 -EDJ2013/15047-; STS 4ª - 29/01/2013 - 982/2012 -EDJ2013/18821- y STS 4ª - 29/01/2013 - 1422/2012 -EDJ2013/18818-). 3.3.3.2. Contratación de los servicios de prevención de riesgos laborales Se ha estimado la procedencia del despido objetivo por amortización de puesto de trabajo el hecho de concertar «con una Mutua de Accidentes los servicios de prevención de riesgos laborales en los términos establecidos por la expresada Ley 31/1995 -EDL1995/16211- y por su citado Reglamento, (...) pues los servicios concertados por la empleadora recurrente cubren todo el campo de actuación en el que venía desenvolviéndose el Servicio Médico empresarial en el que la actora estaba integrada como ATS, (...) [y] está claro que seria contrario a la buena organización de los recursos el mantenimiento de un servicio médico propio que en parte se superpondría a la actividad contratada, y en este caso la decisión de amortizar los puestos de trabajo respondería a la necesidad objetiva (...). Y ello constituye una "medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial", tal como esta Sala señaló en Sentencias de 21 de Abril de 1997 (Recurso 3755/96) -EDJ1997/3164- y 30 de Septiembre de 1998 (Recurso 448/97) -EDJ1998/22087-» (STS 4ª - 03/10/2000 651/2000 -EDJ2000/33436-). En el mismo sentido se ha pronunciado (STS 4ª - 04/10/2000 - 4098/1999 -EDJ2000/31862-), al estimar que «si la Mutua (...), ha asumido dentro de las actividades de prevención también la asistencia sanitaria, (...) no cabe duda que en este caso están justificadas las razones organizativas alegadas por la empresa para tomar su decisión por estar dentro de sus facultades concertar con una Mutua de trabajo los servicios de prevención, lo que conlleva la amortización de la plaza de Médico de empresa, existiendo el necesario nexo causal entre la medida y la decisión, pues ello contribuye a la competitividad de la empresa, siendo razonable y lógico, (...), su decisión, (...) La Ley es cierto que establece la exteriorización de los servicios de prevención como una facultad del empresario, pero ésta quedaría vacía de contenido sino se permitiera un desplazamiento de servicios, cuando con el Médico de Empresa no se cubrían todas las necesidades del servicio de prevención.».

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3.4. Ámbito en el que es necesaria la amortización 3.4.1. Diferencias según las causas «La necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato la ha puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que ha introducido un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto» (STS 4ª - 13/02/2002 - 1436/2001 -EDJ2002/13433-; STS 4ª - 19/03/2002 - 1979/2001 -EDJ2002/10173-). «Es doctrina jurisprudencial reiterada (...) que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento (STS 13-2-2002, rec. 1436/2001 -EDJ2002/13433-; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001 -EDJ2002/10173-; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 -EDJ2003/116076-). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 -EDJ1996/5083-; STS 7-6-2007, citada)» (STS 4ª - 07/06/2007 191/2006 -EDJ2007/70591-; STS 4ª - 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-; STS 4ª - 12/12/2008 - 4555/2007 -EDJ2008/272969-). «Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa

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en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras» (STS 4ª - 13/02/2002 - 1436/2001 -EDJ2002/13433-; STS 4ª 19/03/2002 - 1979/2001 -EDJ2002/10173-). Por tanto, no se pueden identificar ni equiparar la causa de la extinción como económica cuando, es de índole organizativa o de producción «y de ahí que no sea aplicable aquí la doctrina expuesta en nuestra sentencia de 14 de mayo de 1998 -EDJ1998/4902-. (...). En aquella oportunidad declaró el Tribunal Supremo que (...) que de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de los despido objetivos por causas económicas ex artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto". Queda muy claro que la solución apuntada es la que se corresponde exclusivamente con el supuesto de causas económicas, pero no es extensible a las restantes causas que enumera el precepto». (STS 4ª - 13/02/2002 1436/2001 -EDJ2002/13433-; STS 4ª - 19/03/2002 - 1979/2001 -EDJ2002/10173-). Por otra parte, la «reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» (STS 4ª 31/01/2008 - 1719/2007 -EDJ2008/56657-). 3.4.2. Grupo de empresas que constituyen un único empleador. Ámbito de acreditación de las causas empresariales En los «(...) supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, como ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo (STS 31 de diciembre de 1991, rec. 688/1990) -EDJ1991/12405-, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET -EDL1995/13475-, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" "que reciban la prestación de servicios" de los trabajadores asalariados. (...) Por ello, "la calificación de despidos del art. 52.c. ET, en un supuesto de grupo de sociedades que desarrolla "una actividad única" en que las razones económicas alegadas se habían limitado a una sola de las sociedades del grupo" supone que "para acceder en las circunstancias del caso a la extinción por causas

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objetivas del contrato de trabajo de la demandante hubiera sido precisa la cumplida acreditación de las pérdidas económicas alegadas respecto de las distintas sociedades integrantes del grupo". En conclusión, la falta de acreditación de las causas empresariales (en el caso, "económica" y "productiva") para una de las sociedades del grupo comporta insuficiencia de la prueba de la existencia de tales causas, aunque se haya probado su concurrencia respecto de la otra sociedad integrante del grupo» (STS 4ª 23/01/2007 - 641/2005 -EDJ2007/8713-). Desde luego, no puede entenderse que haya grupo de empresas en orden a determinar la improcedencia de la medida extintiva por causa económicas si entre las distintas empresas integrantes del mismo sólo se da una simple coincidencia accionarial (STS 4ª - 23/10/2012 - 351/2012 -EDJ2012/248916-). 3.5. Selección de los trabajadores afectados «En principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal -EDL1995/13475- y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-. Fuera de este supuesto (...) la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y 17 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-).» (STS 4ª - 19/01/1998 - 1460/1997 -EDJ1998/1303-). 3.6. Garantía de permanencia El art. 52 c) ET «establece que "los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado", es decir, en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Por su parte, el artículo 68.1º.b) del mismo texto legal -EDL1995/13475- prevé que los representantes de los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de "la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores". El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- se refiere también a esta prioridad de permanencia en la empresa. La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas» (STS 4ª - 30/11/2005 - 1439/2004 -EDJ2005/263582-).

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«Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones "en la empresa" o "en el centro de trabajo" no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, (...), puede superar ese ámbito (...) siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables.» (STS 4ª - 30/11/2005 - 1439/2004 -EDJ2005/263582-). «Este problema se presenta en ámbitos de afectación "cerrados", (...), pues en los ámbitos "abiertos" la capacidad de selección no queda acotada de esta forma y puede proyectarse en unidades más amplias incluida la empresa en su conjunto» (STS 4ª 30/11/2005 - 1439/2004 -EDJ2005/263582-). «Delimitado así el problema, hay que comenzar señalando que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, (...) la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía.» (STS 4ª 30/11/2005 - 1439/2004 -EDJ2005/263582-). Por tanto, la garantía no se limita al centro donde presta servicio el trabajador y se produce la afectación de la causa extintiva, sino que se extiende a todo el ámbito de la representación. 3.7. Despido objetivo y situación legal de desempleo Se encuentra en situación legal de desempleo el trabajador que vio extinguido su contrato de trabajo al amparo del art. 52 c) ET, aunque la vía utilizada por el empresario fuese inadecuada al prescindir de la totalidad de la plantilla; no impide esa solución el hecho de que el trabajador no impugnase la decisión extintiva. Y ello porque: «1) La falta de reclamación jurisdiccional del trabajador ante la decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo suscrito como por tiempo determinado no convierte a dicha extinción en cese por voluntad del trabajador ni equivale tampoco a renuncia de derecho. 2) No puede exigirse al trabajador cesado que se convierta en

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garante del ordenamiento jurídico en materia de protección del desempleo mediante la reclamación jurisdiccional frente a posibles causas de irregularidad de la denuncia empresarial de un contrato que en el momento de su celebración fue suscrito como por tiempo determinado.» (STS 4ª - 24/07/2001 - 4805/2000 -EDJ2001/31256-). Por todo ello, la «extinción del contrato se produjo en este caso por circunstancias objetivas [artículo 208.1, 1. d) LGSS -EDL1994/16443-] sin ninguna duda, pues el trabajador perdió su ocupación por la aplicación del artículo 52 c) ET, y desde ese momento se encuentra en situación legal de desempleo, ya que la exigencia del artículo 208.2 2 LGSS de que se platee demanda por despido para que se considere al trabajador en situación legal de desempleo tiene precisamente como excepción el despido por causas objetivas.» (STS 4ª - 24/07/2001 - 4805/2000 -EDJ2001/31256-). 3.8. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial Téngase presente que el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- introdujeron una modificación en el art. 33 del ET -EDL1995/13475- en el sentido de sustituir la responsabilidad de las empresas con menos de 25 trabajadores en los despidos de los arts. 51 -EDL1995/13475- y 52 del ET (que se cifraba en abonar el 40% de la indemnización legal, con determinados topes) por el abono de 8 días de salario por año de servicio con prorrateo por meses los periodos inferiores a un año, no existiendo responsabilidad alguna del FOGASA en los casos de que tales despidos sean declarados improcedentes, tanto en conciliación, administrativa o judicial, como en sentencia. Todo lo cual supone una alteración en parte de la jurisprudencia que aquí se recoge. 3.8.1. Diferencias entre la responsabilidad del art. 33,8 ET -EDL1995/13475- y la del art. 33,1 y 2 ET En las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, [de fecha 16-11-2004 (rec. 127/2004) -EDJ2004/173292-, que a su vez se remite a las de 24-09-2002 (rec. 588/02) -EDJ2002/37378- y 14-12-1999 -EDJ1999/43442-], se reclamó el cumplimiento por el Fogasa de la obligación de abonar el 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo que estatuye el art. 33-8 del ET -EDL1995/13475-, en cambio en la presente litis se trata de una reclamación dirigida contra el Fogasa sobre la responsabilidad subsidiaria de este organismo, cuestión claramente diferente de aquellas pretensiones. A este respecto, baste citar la declaración de la mencionada sentencia de 14 de diciembre de 1999, cuando precisó que «la obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de "insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios"; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho

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efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa» (STS 4ª - 22/01/2007 - 3011/2005 -EDJ2007/7451-; STS 4ª - 31/1/2008 3863/2006 -EDJ2008/25819-; STS 4ª - 03/02/2009 - 2226/2008 -EDJ2009/19184-; STS 4ª - 12/06/2009 - 3175/2008 -EDJ2009/178837-; STS 4ª - 06/10/2009 - 358/2009 -EDJ2009/259263-). 3.8.2. Responsabilidad del art. 33,8 ET -EDL1995/13475-: necesidad de acudir al trámite previsto para el despido colectivo El FOGASA no está obligado «al abono de las cantidades recogidas en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, correspondientes al 40% de la indemnización legal que corresponda en empresas de menos de 25 trabajadores, en supuesto de extinción de la relación laboral de [la totalidad de los trabajadores] que componen la plantilla de la empresa, sin acudir al trámite previsto para el despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, habiendo seguido el procedimiento del artículo 52.c) del mismo texto legal, sin que el trabajador hubiese formulado reclamación alguna frente al acuerdo extintivo» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-; STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-; STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-; STS 4ª 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-). (Ver comentario al art. 51 ET -EDL1995/13475-, en extenso). 3.8.3. Responsabilidad subsidiaria del art. 33,2 ET -EDL1995/134753.8.3.1. No se pierde la garantía por el hecho de que el trabajador no impugnara el despido, aunque éste hubiera debido tratarse como despido colectivo «(...) En nuestra sentencia de 22 de enero de 2007 (R. 3011/05) -EDJ2007/7451se establece que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-; STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-; STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-; STS 4ª - 22/01/2007 - 3011/2005 -EDJ2007/7451-; STS 4ª -

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31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-; STS 4ª - 03/02/2009 - 2226/2008 -EDJ2009/19184-; STS 4ª - 12/06/2009 - 3175/2008 -EDJ2009/178837-; STS 4ª 06/10/2009 - 358/2009 -EDJ2009/259263-). «(...) Ciertamente, (...), reconociéndose los incumplimientos formales por parte empresarial en el cese acordado, no se está reclamando el importe del 40% de la indemnización prevista en el apartado 8 del art. 33 -EDL1995/13475-, en cuyo caso podría ser de aplicación la doctrina de la Sala a la que se remite el recurrente, con exoneración de responsabilidad al FGS, sino que se está accionando con base en el apartado 2 del mismo precepto y con fundamento en la existencia de sendas sentencias firmes de condena en procedimientos de reclamación de cantidad frente a la empresa, previa reclamación del 40% y del 60% de la indemnización derivada de la extinción contractual acordada, en cuyos procesos ya fue oído el FGS, desestimándose su petición de exoneración de responsabilidad al no postularse frente al mismo el abono del importe previsto en el art. 33-8 ET, entrando en consecuencia en juego el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el art. 222.4 LEC -EDL2000/77463-.» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-; STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-; STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-; STS 4ª 22/01/2007 - 3011/2005 -EDJ2007/7451-; STS 4ª - 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-; STS 4ª - 03/02/2009 - 2226/2008 -EDJ2009/19184-; STS 4ª 12/06/2009 - 3175/2008 -EDJ2009/178837-; STS 4ª - 06/10/2009 - 358/2009 -EDJ2009/259263-; STS 4ª - 13/03/2012 - 3020/2011 -EDJ2012/52505-). 3.8.3.2. Necesidad de reconocimiento en «título habilitante» No basta «la certeza de la deuda indemnizatoria derivada del despido, o su reconocimiento por el empresario, para ostenar título adecuado para reclamar del FOGASA la responsabilidad subsidiaria del art. 33.2 ET -EDL1995/13475-.» «(...) Para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fogasa que este precepto regula, es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores". No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del Fogasa con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2 -EDL1995/13475-, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala (...). A este respecto, se destaca que las sentencias de 18 de septiembre del 2000 -EDJ2000/30648-, 26 de diciembre del 2002 -EDJ2002/63110- y 23 de abril del 2004 -EDJ2004/44828- han declarado que lo que el art. 33 del ET "pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de sa-

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larios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa"; debiéndose de añadir a estos "títulos habilitantes", como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años.» (STS 4ª - 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-; STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-; STS 4ª 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-; STS 4ª - 22/01/2007 - 3011/2005 -EDJ2007/7451-; STS 4ª - 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-; STS 4ª 03/02/2009 - 2226/2008 -EDJ2009/19184-; STS 4ª - 12/06/2009 - 3175/2008 -EDJ2009/178837-; STS 4ª - 06/10/2009 - 358/2009 -EDJ2009/259263-). «Es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET -EDL1995/13475-, ha de estimarse que existe en el presente caso, pues la petición se funda en sendos reconocimientos contenidos en sentencias firmes» (STS 4ª 24/04/2002 - 2643/2001 -EDJ2002/27194-; STS 4ª - 24/09/2002 - 588/2002 -EDJ2002/37378-; STS 4ª - 16/11/2004 - 127/2004 -EDJ2004/173292-; STS 4ª 31/01/2008 - 3863/2006 -EDJ2008/25819-). 3.8.3.3. Es título idóneo la sentencia/acto de conciliación obtenida en el proceso ordinario Cuando «no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada; y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley» (STS 4ª 22/01/2007 - 3011/2005 -EDJ2007/7451-). De acuerdo con [el art. 33.2.ET -EDL1995/13475-] (en la redacción que le dio el art. 12.Cuatro de la Ley 4/2006 de 29 de diciembre -EDL2006/324694-) «para que nazca esa responsabilidad subsidiaria es necesario, y así lo recuerda nuestra sentencia de 31 de enero de 2.008 (recurso 3863/2006) -EDJ2008/25819-, que las indemnizaciones por despido que se reclamen al Fondo de Garantía Salarial hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores"» (STS 4ª - 04/05/2009 2062/2008 -EDJ2009/120317-; STS 4ª - 02/07/2009 - 1952/2008 -EDJ2009/205411-). «Ahora bien, no se exige, (...), que el título habilitante para que pueda aparecer legalmente la responsabilidad subsidiaria del FOGASA haya de ser necesariamente

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una conciliación judicial o una sentencia recaida en proceso de despido. Y otro tanto cabe afirmar del art. 14.2 del RD 505/1985 -EDL1985/7973- que (al margen de su actual falta de coordinación con el art. 33.2 ET en cuanto a la enumeración de los títulos habilitantes, fruto sin duda de un olvido de la Ley 43/2006 -EDL2006/324694-) solo exige que la indemnización sea reconocida en sentencia - ahora también en conciliación judicial ex art. 33.2 ET -EDL1995/13475- - " a causa de despido"; y en el caso, es evidente que la empresa reconoció en la conciliación judicial del proceso de cantidad, que el importe reclamado (...) correspondía a una indemnización fijada "a causa" del despido acordado por la empresa y reconocido por ella como improcedente» (STS 4ª - 04/05/2009 - 2062/2008 -EDJ2009/120317-; STS 4ª - 02/07/2009 1952/2008 -EDJ2009/205411-). Por tanto, «el título que sirve de base a la pretensión que se ejercita por los trabajadores no es la comunicación escrita enviada por la empresa, las cartas de despido y la liquidación aneja, sino que ese título viene constituido por una sentencia en la que se reconoce como no abonada la indemnización por despido y se condena a la empresa a su abono, sin perjuicio, se dice en ella, de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA. De esta forma esa indemnización no nace, como se ha dicho, de una pura manifestación de voluntad de la empresa de resolver los contratos de trabajo reconociendo su improcedencia, sino de una sentencia judicial consecuencia de un proceso en el que no sólo fue parte el Fondo, sino que en él alegó lo que tuvo por conveniente en orden a la deuda propiamente dicha así como a su eventual responsabilidad subsidiaria, hasta el punto de que ese fue el motivo del recurso de suplicación instado y constituye también el único pronunciamiento de la sentencia recurrida» (STS 4ª 04/05/2009 - 2062/2008 -EDJ2009/120317-; STS 4ª - 10/06/2009 - 2761/2008 -EDJ2009/143993-; STS 4ª - 12/06/2009 - 3175/2008 -EDJ2009/178837-). También se atribuye valor de título idóneo «a la conciliación judicial celebrada en el procedimiento de reclamación de una indemnización debida, sin duda "a causa del despido"» (STS 4ª - 04/05/2009 - 2062/2008 -EDJ2009/120317-; STS 4ª - 02/07/2009 1952/2008 -EDJ2009/205411-). 3.9. Terminación del arrendamiento del local de la empresa por denuncia del término: no fuerza mayor Se ha suscitado «si un despido fundado en la extinción del contrato de arrendamiento del local de la empresa ha de considerarse como un supuesto de fuerza mayor, cuya autorización ha de tramitarse por el procedimiento administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, o si debe dar lugar a un despido objetivo regulado en el artículo 52 del mismo texto legal». La Sala IV, tras rechazar que se trate de un supuesto de fuerza mayor, argumenta que «esto no significa que la extinción del contrato de arrendamiento no pueda actuar como causa extintiva del contrato de trabajo al margen de la fuerza mayor como elemento determi-

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nante de la extinción del arrendamiento, pues puede serlo cuando esa extinción va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas- para disponer de otro lugar idóneo en orden a la continuidad del negocio.» (STS 4ª - 08/07/2008 - 1857/2007 -EDJ2008/173268-). No obstante lo anterior, debe tenerse muy en cuenta la doctrina de la STS 4ª 29/11/2010 - 3876/2009 -EDJ2010/298247-, que resuelve que no procede la amortización de puesto de trabajo por extinción del arrendamiento de local de máquinas recreativas en la estación central de Ferrocarril de una ciudad española, por el transcurso del tiempo pactado, si por las mismas fechas la empresa efectúa numerosas contrataciones, porque la medida no ofrece la razonabilidad debida y la empresa debió proceder a la obligada reubicación del actor en una de las muchas plazas vacantes o plaza de nueva creación que constan declaradas probadas. En todo caso, añade la sentencia, no es exigible a la empresa que tenga que acreditar la imposibilidad o dificultad de encontrar otro local, y expresamente señala que la afirmación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo del recurso 1857/2007 -EDJ2008/173268- que acaba de citarse más arriba, no deja de ser más que un obiter dicta. En el mismo sentido, pero resolviendo la procedencia del despido porque en el caso (cierre por concurso del centro comercial donde estaba la sede de la empresa) no se daban las circunstancias de la STS 4ª - 29/11/2010 - 3876/2009 -EDJ2010/298247- -ni masivas contrataciones en fechas simultánea o posterior al despido objetivo, ni existencia de plazas vacantes en los otros centros de trabajopuede consultarse la STS 4ª - 21/12/2012 - 199/2012 -EDJ2012/311311-. 4. Despido por absentismo laboral: art. 52,d) ET Téngase presente la advertencia contenida en el apartado introductorio de este art. 52, en particular en lo tocante a las reformas efectuadas por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- respecto del despido por absentismo, que ha modificado los criterios a tomar en consideración. 4.1. Exigencia de intermitencia en las faltas de asistencia al trabajo: es un requisito exigible en todo caso Se ha suscitado «si la intermitencia en las faltas de asistencia al trabajo, a que se refiere el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), es un requisito exigible en todo caso o, por el contrario, es un requisito que puede faltar en algunos casos, como, por ejemplo, cuando la ausencia al trabajo es por un período de tiempo inferior a veinte días. (...) Su párrafo primero claramente exige la intermitencia en la ausencia al trabajo: dice al efecto que el contrato podrá extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes (...)". Es sabido que la intermitencia se produce por la interrupción o cese de algo "que prosigue o se repite" (Diccionario de la Lengua, Real Academia Española)

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Es cierto que el párrafo segundo in fine de dicho art. excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad "cuando la baja (...) tenga una duración de más de veinte días consecutivos". Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales distintas, que son entre sí compatibles: una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja no se compute. Ello evidencia la compatibilidad, como hemos expresado, de las dos prescripciones legales, contenidas en distintos párrafos del mismo art. 52.d) ET -EDL1995/13475-. La previsión contenida en el párrafo segundo in fine de dicho precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos el que ahora nos interesa: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal (con la conjunción adversativa "pero") expresa la voluntad de la ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo. En definitiva La ausencia de intermitencia en las faltas al trabajo impide de suyo la aplicación del art. 52.d) ET» (STS 4ª - 26/07/2005 - 3406/2004 -EDJ2005/157692-). 4.2. Cómputo del 25% de faltas en cuatro meses discontinuos Respecto al modo en que debe computarse el requisito de un porcentaje de ausencia del 25% en cuatro meses discontinuos, se ha indicado que el «análisis del precepto [art. 52.d) ET] ofrece como aspectos relevantes el establecimiento de dos períodos en los que acotar las ausencias. El artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontínuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros. En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por ciento de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un

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período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje». (STS 4ª - 05/10/2005 - 3648/2004 -EDJ2005/180489-). Debe destacarse igualmente que según STS 4ª - 09/12/2010 - 842/2010 -EDJ2010/290698-, el término «meses» debe de entenderse como computado de fecha a fecha y no por meses naturales. 4.3. Cálculo del índice de absentismo. Faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas Se ha suscitado si a la vista de los mandatos del art. 52 d) si las ausencias contempladas en el párrafo segundo, «no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo». La Sala IV opta por excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes: «1).- El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro lado del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores. Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52-d) prescribe que "no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo. 2).- Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. (...) 3).- A lo que se añade que si este art. 52-d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5 % por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. (...).

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4).- Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; (...) Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segunda; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo. 5).- No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al "índice de absentismo total de la plantilla", pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos. 6).- La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada.» (STS 4ª 23/01/2007 - 4465/2005 -EDJ2007/7429-; STS 4ª - 18/09/2007 - 4224/2006 -EDJ2007/175425-). 4.4. Cómputo del absentismo: irrelevancia de que las bajas discontinuas tengan origen en la misma patología «No se exige la unidad del proceso patológico y no se debe entrar a valorar cual ha sido el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, limitándose a comprobar si tales ausencias se han producido efectivamente y si se encuentran dentro del marco temporal, objetivo y subjetivo previsto en el art. 52 del ET. Y ello porque la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del indicado artículo, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos", de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad -cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos- mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos"» (STS 4ª - 24/10/2006 - 2247/2005 -EDJ2006/311901-; STS 4ª - 27/11/2008 2861/2007 -EDJ2008/282631-).

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5. Despido vinculado a una subvención: art. 54,d) ET -EDL1995/13475«La doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de Febrero de 2002 (Recurso 1151/01) -EDJ2002/27036-, (...), en el pasaje en que se dice que hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado, ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de Abril de 2002 (Recurso 2806/01) -EDJ2002/27119-, en la que se argumenta "que esta Sala "no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal", precisando que "del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian". Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación. Y más adelante añade que de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto (...) lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ("certus an"), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ("incertus quando").» (STS 4ª - 21/01/2009 1627/2008 -EDJ2009/16988-; STS 4ª - 14/07/2009 - 2811/2008 -EDJ2009/205417-; STS 4ª - 15/09/2009 - 4303/2008 -EDJ2009/245802-). Añade la «STS/IV 8-febrero-2007 -EDJ2007/8710- que en la misma línea se halla la STS/IV 25-noviembre-2002 (recurso 1038/2002) -EDJ2002/61281- que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala que en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492-, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. "En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Ad-

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ministraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate", razonando asimismo que "del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian"» (STS 4ª - 21/01/2009 - 1627/2008 -EDJ2009/16988-; STS 4ª - 14/07/2009 - 2811/2008 -EDJ2009/205417-; STS 4ª - 15/09/2009 - 4303/2008 -EDJ2009/245802-). En el caso, «se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos, las áreas de enseñanza para las que se contrata, entre otros, al demandante se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET -EDL1995/13475-.» También resulta aplicable la doctrina a las fundaciones, en tanto en cuanto las mismas tengan como función o constituya su objeto la realización de algunas de las actividades para cuyo desempeño realicen la contratación, lo que resulta una nota común con las Administraciones públicas, igual que el hecho de no perseguir lucro ninguna de ellas y el de resultar habitual en las unas y en las otras la recepción de ayudas o subvenciones por parte de los poderes públicos.» (STS 4ª - 08/02/2007 2501/2005 -EDJ2007/8710-; STS 4ª - 31/05/2004 - 3882/2003 -EDJ2004/60758-; STS 4ª - 25/11/2002 - 1038/2002 -EDJ2002/61281-). Por ello «el cese únicamente podría haberse acordado como despido objetivo, por el cauce previsto hoy día en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, introducido por la Ley 12/2001 de 9 de Julio -EDL2001/23492que permite no sólo a las Administraciones públicas, sino también a "las entidades sin ánimo de lucro" llevar a cabo este tipo de despidos, para cuya decisión existe la doble garantía de que ha de acreditarse la concurrencia de los requisitos que legalmente posibilitan la adopción de la medida de la procedencia de la correspondiente indemnización, ninguna de cuyas garantías ha estado presente en la decisión que aquí nos ocupa (STS 4ª - 08/02/2007 - 2501/2005 -EDJ2007/8710-; STS 4ª 31/05/2004 - 3882/2003 -EDJ2004/60758-; STS 4ª - 25/11/2002 - 1038/2002 -EDJ2002/61281-).

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53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes [393] : a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. [394] 2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario. 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. [393] Véanse arts. 120 a 123 LRJS [394] Dada nueva redacción apartado 1 letra c por art. 2 apartado 7 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010

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b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. [395] No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. [396] 5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones [397] : a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso [395] Dada nueva redacción apartado 4 párrafo 4 por art. 18 apartado 6 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [396] Dada nueva redacción apartado 4 por art. 2 apartado 8 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010 [397] Véanse disposición transitoria 5 y 6 RDLey 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

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de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Introducción Debe tenerse presente que todos los aspectos modificados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre -EDL2010/177120-, (así como los cambios mucho más leves efectuados en el precepto tras el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-) y que se resaltan en los apartados correspondientes del texto del artículo carecen de jurisprudencia que los aplique, dado lo reciente de la modificación legal. Naturalmente, la reforma de 2010 afecta algunas cuestiones reguladas en el precepto con tal intensidad que de hecho y aunque en algunos aspectos la reforma introduce en el precepto exigencias y aclaraciones jurisprudenciales, puede suponer una seria alteración de lo que algunas sentencias del Tribunal Supremo han establecido, como por ejemplo en lo relativo a la duración del preaviso, que pasa de quince a treinta días, o los defectos de forma (falta de expresión de la causa, o de la puesta a disposición de la indemnización), que antes de la reforma eran causa de nulidad y ahora lo serían solo de improcedencia. 1. Requisitos para la adopción del acuerdo de extinción 1.1. Comunicación escrita, con indicación de la causa 1.1.1. Sentido y alcance del término «causa» «Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la "causa" "indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión 'causa' en este precepto utilizada es equivalente a 'hechos' a los que se refiere el art. 55 -EDL1995/13475-, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los 'hechos' que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" (sentencia de 3-noviembre-1982 en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio-1986 -EDJ1986/4794- en interés de ley) (...) "Aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas ra-

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cionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 -EDJ1985/6669-, 11 marzo 1986 -EDJ1986/1885-, 20 octubre 1987 -EDJ1987/7532- y 19 enero -EDJ1988/10203- y 8 febrero 1988 -EDJ1988/1021--, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 -EDJ1988/7642- y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 -EDJ1990/9593-, 13-diciembre-1990 -EDJ1990/11433-, 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997) -EDJ1998/33888- y la más reciente de fecha 21-mayo-2008 (recurso 528/2007) -EDJ2008/155869-, entre otras». «El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas» (STS 4ª - 20/10/2005 - 4153/2004 -EDJ2005/250644-). Voto particular de (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). «La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, en concreto organizativas y económicas, con alegado fundamento en el art. 52.c) ET -EDL1995/13475-, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la "causa" del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso (arts. 9.2 -EDL1978/3879-, 14 -EDL1978/3879- y 24.1 Constitución -CE -EDL1978/3879-)». Voto particular de (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). «Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida "causa" como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" (art. 120 -EDL1995/13689- en relación con art. 105.2 Ley de Procedimiento Laboral -LPL -EDL1995/13689-) y de la carga probatoria del em-

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presario al que le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo" (art. 120 en relación 105.1 LPL) o, (...) derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia (art. 97.2 LPL -EDL1995/13689- y 209.2ª LEC -EDL2000/77463-) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.c ET -EDL1995/13475- solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, "cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita" (art. 122.1 LPL -EDL1995/13689-), comportando la declaración de nulidad de la tal tipo de decisión extintiva el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" (art. 122.2. a LPL), declaración que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial (art. 53.4 ET)». Voto particular de (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). En conclusión, la jurisprudencia social antes expuesta puede resumirse de la siguiente forma: «a) que la referencia a la "causa" como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo (art. 53.1.a ET) es equivalente a la de los "hechos que lo motivan" en la carta de despido disciplinario (art. 55.1 ET -EDL1995/13475-); b) que, tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo en la comunicación escrita deben ser, en su caso, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, (...); c) que única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) que debe existir interrelación entre los hechos relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos relatados en la carta de despido; e) que la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) que la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o los que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial

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y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y (...); y g) que tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" la consecuencia es la declaración de nulidad del despido, la que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial». Voto particular de (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). Debemos destacar la doctrina contenida en la STS 4ª - 30/03/2010 - 1068/2009 -EDJ2010/78866- que en un caso de despido objetivo por causas económicas declaró, reiterando doctrina, que no basta la mención del tipo genérico de causa o de causa remota, pues han de señalarse las motivadoras concretas, de forma que en caso de no cumplirse esta exigencia ello es motivo de nulidad (téngase presente que sería ahora sólo improcedente tras la reforma de la Ley 35/2010 -EDL2010/177120-) y tal pronunciamiento no es eludible por la circunstancia de que se haya reconocido la improcedencia por la vía del 56.2 ET -EDL1995/13475-. En idéntico sentido se han pronunciado STS 4ª - 01/07/2010 - 3439/2009 -EDJ2010/185103-; STS 4ª - 30/09/2010 2268/2009 -EDJ2010/241859- y STS 4ª - 19/09/2011 - 4056/2010 -EDJ2011/224476-. 1.1.2. Extinción del contrato de trabajo por causa objetiva de ineptitud sobrevenida. Expresión de la causa en la comunicación del cese en términos acordes con el derecho a la intimidad del trabajador: remisión al dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud Laboral «Se ha debatido la suficiencia de la comunicación en cuanto a las causas concretas de la ineptitud determinante de la decisión empresarial y la derivada procedencia de haber acudido el trabajador a otros medios para su cabal conocimiento, habida cuenta de la reserva sobre los datos de salud que dimana del derecho fundamental a la intimidad personal. En el caso, se trata de vigilantes de seguridad que, tras haber agotado el período de incapacidad temporal sin haber obtenido la calificación de invalidez permanente, fueron remitidos por la empresa a reconocimiento médico en el servicio de vigilancia de salud laboral previsto en la normativa cuyo servicio emitió dictamen de falta de aptitud para el desempeño profesional con arreglo a la norma reglamentaria que establece las condiciones de aptitud psicofísica para el uso de armas y prestar servicios de seguridad privada, lo que fué comunicado por la empresa a los trabajadores demandantes al efecto de la extinción de sus contratos de trabajo por causa objetiva de ineptitud sobrevenida, sin relatar las deficiencias físicas apreciadas por el servicio de vigilancia de salud laboral ni especificar el apartado de la aludida norma reglamentaria que se hubiera considerado aplicable» (STS 4ª 22/07/2005 - 1333/2004 -EDJ2005/188488-). «El artículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -EDL1995/16211-, impone al empresario la obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al

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trabajo, excluyéndose la necesidad de que el trabajador afectado preste su consentimiento cuando, entre otros supuestos y previo informe de los representantes de los trabajadores, la realización del reconocimiento sea imprescidible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Por otra parte, los servicios de prevención de riesgos laborales, (...) que deben ser concertados con entidades especializadas cuando la empresa no disponga de medios suficientes, pudiendo actuar como tales entidades las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales» (STS 4ª - 22/07/2005 - 1333/2004 -EDJ2005/188488-). «De dichas normas se infiere la idoneidad del medio al que acudió la empresa para constatar si el trabajador conservaba, o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional, sin que pueda considerarse preceptivo remitir al trabajador a su reconocimiento en los centros autorizados para practicar las pruebas de aptitud para el uso de armas y para desempeñar las funciones de vigilancia de seguridad privada, a los que alude al artículo 6 del Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre -EDL1998/45974- (...). Precisamente al contrario, no sólo carece la empresa de la facultad de promover la actuación de tales centros, sino que la obligación empresarial consiste en cumplir las normas expuestas sobre reconocimientos de salud de los trabajadores para la prevención de riesgos laborales» (STS 4ª - 22/07/2005 - 1333/2004 -EDJ2005/188488-). «Los apartados 2 al 4 del citado artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -EDL1995/16211- establecen que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se lleven a cabo respetando el derecho a la intimidad del trabajador y "la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud", a la que sólo tienen acceso el personal médico y las autoridades sanitarias competentes, debiendo ser comunicados al trabajador los "resultados" de los reconocimientos, pero no así al empresario, que únicamente será informado "de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo (...)"» (STS 4ª - 22/07/2005 1333/2004 -EDJ2005/188488-). «Así pues, la empresa no pudo legalmente conocer, ni por ello relatar en la comunicación extintiva que dirigió al trabajador, los defectos físicos apreciados en el reconocimiento de salud cuya preceptiva realización ha sido razonada. La cuestión a resolver es, entonces, la compatibilidad entre las limitaciones impuestas a tal comunicación como consecuencia del derecho fundamental del trabajador a su intimidad y el derecho, también fundamental, del mismo a la oportunidad de defensa frente a la decisión empresarial, por ello necesariamente expresiva de sus causas (artículo 53.1-a del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, citado)» (STS 4ª - 22/07/2005 1333/2004 -EDJ2005/188488-).

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«La colisión que así viene a producirse entre lo dos referidos derechos fundamentales del trabajador, que la empresa ha de respetar, no puede resolverse prescindiendo de la terminante reserva de toda la información médica que impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (...) los datos resultantes de los reconocimientos de salud practicados con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -EDL1995/16211-, ya que su expuesta literalidad terminante en la materia no permite al operador jurídico otra opción distinta de la de su estricto cumplimiento» (STS 4ª - 22/07/2005 - 1333/2004 -EDJ2005/188488-). 1.1.3. Carta de despido y recurso de casación unificadora «Como recuerda, entre otras, nuestra sentencia de fecha 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997) -EDJ1998/33888-, (...), es doctrina de esta Sala la que establece, como pone de relieve la STS/IV 28-abril-1997 (rec.- 1076/1996) -EDJ1997/3195-, referida a una comunicación escrita en la que se notificaba un despido disciplinario, que "es desde luego difícil establecer la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido, porque, como señala el Auto de 18 junio 1993, la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso concreto concurren"» (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). «Este es, por otra parte, el criterio que ha seguido en otras muchas ocasiones la Sala en relación con cartas de despido comparadas que, al obedecer a situaciones distintas en su calidad y circunstancias han conducido a entender que no era posible apreciar la contradicción que constituye el presupuesto de admisión del recurso de conformidad con el precepto precitado; pudiendo apreciarse aplicada tal doctrina no solo en las sentencias antes indicadas sino en una gran variedad de Autos en los que el recurso se ha inadmitido precisamente por entender que "en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad" -así en Autos de 26-6-00 (rec.4323/98) -EDJ2000/68071-, 20-6-2002 (rec.- 3021/01) -EDJ2002/123188-, 8-10-2001 (rec.- 325/01) -EDJ2001/97581- o 27-11-2008 (rec.- 680/2008) -EDJ2008/256801-» (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). 1.2. Puesta a disposición, simultánea, de la indemnización 1.2.1. Alcance de la expresión «poner a disposición, simultáneamente», a la entrega de la carta: la indemnización «La cuestión que se plantea (...) es la determinar el sentido y alcance de la expresión utilizada por el legislador en el apartado b) del nº 1 del artículo 53 del Estatuto

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de los Trabajadores "De poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio.".» (STS 4ª - 17/07/1998 - 151/1998 -EDJ1998/18431-; STS 4ª - 28/05/2001 2073/2000 -EDJ2001/16088-; STS 4ª - 23/09/2005 - 3757/2004 -EDJ2005/157674-; STS 4ª - 02/11/2005 - 2939/2004 -EDJ2005/214123-). La Sala IV ha señalado, «que el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere. Las modificaciones legales posteriores no puede cambiar el sentido de esta doctrina y lejos de ello confirman su idoneidad y vigencia por cuanto: a) Persisten las mismas expresiones de "poner a disposición del trabajador, simultáneamente" esa indemnización. El verbo poner tiene como una de sus acepciones la de entregar, dar, y en este sentido la emplea el legislador. b) La acción o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la propiedad o disposición de los bienes como determina el Real Diccionario de la Lengua. c) Este poner a disposición lo matiza el legislador diciendo que la misma ha de hacerse simultáneamente es decir al mismo tiempo. De acuerdo con esta interpretación gramatical se exige la entrega de la cantidad, o el percibo sin dilación del que habla esa jurisprudencia» (STS 4ª - 17/07/1998 - 151/1998 -EDJ1998/18431-; STS 4ª 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-; STS 4ª - 23/09/2005 - 3757/2004 -EDJ2005/157674-; STS 4ª - 02/11/2005 - 2939/2004 -EDJ2005/214123-). Por otra parte, y "desde otro canon interpretativo hay que tener en cuenta: Que la publicación de la ley 11/1994 del 19 de mayo -EDL1994/16072-, introdujo una profunda modificación en esta materia, por cuando, si bien mantiene la exigencia de forma del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, su incumplimiento no determina la declaración de nulidad, que se reserva únicamente para las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Por el contrario en el despido objetivo, con nueva redacción del apartado c) del art. 52 -EDL1995/13475- según la ley 8/1997 del 16 de mayo -EDL1997/23328-, sin perjuicio de recoger estas nuevas causas de nulidad, al igual que en el disciplinario, mantiene esa declaración de nulidad por incumplimiento de los requisitos formales del número primero del articulo, es decir: a) la comunicación escrita expresando la causa y b) en segundo lugar, con la misma expresión diferenciada establecida ya en el Decreto Ley de 1977, por falta da puesta a disposición de la indemnización de veinte días por año de servicio.

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Ello únicamente puede significar que el legislador mantiene con la misma fuerza originaria la sanción de nulidad que se extiende a los dos requisitos, cuando se mitigó en relación con la forma escrita, con expresión de su causa para el despido disciplinario. Pero la voluntad del legislador de exigir esa puesta a disposición en los términos que señala la doctrina de la Sala anteriormente indicada, se pone de manifiesto cuando comprendiendo que si el despido de produce por causas económicas, y pueden darse situaciones en las que es la imposible cumplir la exigencia legal, autoriza la no puesta a disposición siempre que la misma se haga constar en la comunicación escrita como se expresa en el párrafo segundo del apartado b) del nº 1 del artículo 53, manteniendo no obstante la sanción de nulidad si no se cumplen los requisitos establecidos en dicho número» (STS 4ª - 17/07/1998 - 151/1998 -EDJ1998/18431-; STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-; STS 4ª - 23/09/2005 - 3757/2004 -EDJ2005/157674-; STS 4ª - 02/11/2005 - 2939/2004 -EDJ2005/214123-). Por tanto «(...) "el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de las cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, [comporta] que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad". Por ello no basta la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la comunicación, pues con ello, el trabajador (recogiendo las palabras de la sentencia de 23 de abril de 2001 -EDJ2001/5783-) "no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado".» (STS 4ª - 17/07/1998 - 151/1998 -EDJ1998/18431-; STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-; STS 4ª 23/09/2005 - 3757/2004 -EDJ2005/157674-; STS 4ª - 02/11/2005 - 2939/2004 -EDJ2005/214123-). En definitiva, «(...) el mandato legal [del artículo 53.1, b) del Estatuto de los Trabajadores] sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley confiere", (...) El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal» (STS 4ª 23/09/2005 - 3357/2004 -EDJ2005/157674-; 13/10/2005 - 3801/2004 -EDJ2005/188489-).

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En el mismo sentido se ha indicado que concurre la «(...) falta de puesta a disposición del trabajador de la indemnización en el mismo acto en que se le comunica la decisión extintiva de la relación laboral» cuando lo «probado es que, a falta de constancia de tal ofrecimiento en el momento oportuno, en el acto de conciliación, la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció al actor la indemnización, y ese mismo día la ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado, a disposición del actor, es decir, la puesta efectiva de la indemnización a disposición del actor se materializó (...) días después de la entrega de la comunicación escrita. (...) Puesto que el empresario no dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, la decisión extintiva será nula (número 4 del propio precepto)» (STS 4ª - 26/07/2005 - 760/2004 -EDJ2005/157680-). «El defecto apuntado de falta de puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, no resultó subsanado por la posterior actuación de la demandada, consistente en reconocer en el acto de conciliación la improcedencia del despido, ofreciendo en tal acto la indemnización correspondiente a un despido disciplinario e ingresando en la cuenta del Juzgado su importe el mismo día. La anomalía analizada no es susceptible de subsanación posterior al acto del despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53. 1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso, que no consta sea el presente, de que como consecuencia de su situación económica no puede poner a disposición del trabajador la indemnización legal, haciéndolo constar en la comunicación escrita, dato también desconocido ahora» (STS 4ª - 26/07/2005 - 760/2004 -EDJ2005/157680-). «El lapso de tiempo existente entre la entrega de la comunicación escrita y la referida puesta a disposición determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la de ese mismo hecho material que suponga la posibilidad de que el trabajador afectado pueda disponer en su patrimonio de la cifra que le corresponda (...)». Por ello, la evidente ausencia de la simultaneidad entre ambos actos que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53,4 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la nulidad del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado (STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-). 1.2.1.1. Supuesto de Administración empleadora Por otra parte, la norma no permite hacer excepciones por razón de la naturaleza del empleador, pues aunque es cierto que una empresa privada tiene, en principio, una mayor agilidad para efectuar pagos, la Administración está también sujeta a las previsiones del precepto cuando actúa como empresario, por lo que no cabe eximirle

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del cumplimiento del referido trámite formal inexcusable para la validez de la decisión extintiva (STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-). 1.2.2. Insuficiencia de la indemnización puesta a disposición. No es insuficiencia la puesta a disposición del 60% de la indemnización en empresas de menos de 25 trabajadores Se han planteado los efectos de la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del trabajador, en un caso en el que no «(...) se ha puesto en duda que los servicios sufragados por la comunidad en favor del trabajador (uso de vivienda y garaje, suministro de agua y energía) integran el salario en especie, a tenor de cuanto dispone el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Constando en este caso que esa partida del salario no se tuvo en cuenta para calcular la indemnización, resulta incumplida la exigencia legal prevista en el artículo 53,1, b) de la propia ley estatutaria, con las consecuencias previstas en el número 4 del propio precepto» (STS 4ª - 26/07/2005 - 760/2004 -EDJ2005/157680-). 1.2.3. Falta de puesta a disposición simultánea con la entrega de la carta de la indemnización legalmente prevista, invocando la empresa la mala situación como motivo de no hacerlo «El artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores establece entre los requisitos de forma que ha de acompañar al despido por causas objetivas y específicamente al producido por causas económicas al amparo del artículo 52 c) -EDL1995/13475-, el de "(...) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. - Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52 c) de esta ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva".» (STS 4ª - 25/01/2005 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 21/12/2005- 5470/2004 -EDJ2005/307110-). «Tal y como se dice en nuestra sentencia de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003) -EDJ2005/71719- que en estas situaciones "no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda

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desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECv -EDL2000/77463-".» (STS 4ª - 25/01/2005- 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 4ª 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110-). En «(...) el caso de autos la empresa introdujo en el proceso no sólo indicio, sino elementos de juicio suficientes tanto para el Juzgado de instancia como para el Tribunal de Suplicación sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita, elementos que no fueron neutralizados o destruidos por quien invocaba la existencia de la posibilidad de que se le hubiese pagado en su momento. Por ello, no se produjo infracción alguna en la sentencia recurrida del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, sino que, por el contrario, se aplicó el precepto con absoluta corrección» (STS 4ª - 25/01/2005- 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 4ª - 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110-). Es preciso «(...) distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET -EDL1995/13475- en relación con su art. 51.1 -EDL1995/13475-- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b).II. Lo primero, es atinente al fondo del debate acerca de si está o no ajustada a derecho la decisión empresarial por la que el empleador acordó el cese del empleado. (...)» (STS 4ª - 25/01/2005 - 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 4ª - 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110-). «A este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que "como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización", pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con

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simultaneidad a la comunicación del cese». (STS 4ª - 25/01/2005 - 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 4ª - 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110-). Por lo que se refiere al «(...) "onus probandi" (...) la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv. -EDL2000/77463-, a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho "positivo introducido por el trabajador" (...), en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.» (STS 4ª - 25/01/2005 - 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 4ª - 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110-). «En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil -EDL1889/1-, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1988 -EDJ1988/6267-, 17 de Julio de 1989 -EDJ1989/7354- y 23 de Septiembre de 1989 -EDJ1989/8280-, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte» (STS 4ª - 25/01/2005 - 6290/2003 -EDJ2005/71719-; STS 4ª - 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110-). En definitiva, «(...) debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) -EDL1995/13475- en relación con su art. 51.1 -EDL1995/13475- ambos del Estatuto de los Trabajadores. De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta - y no después - la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería)» (STS 4ª - 17/07/2008 - 2929/2007 -EDJ2008/178579-). Evidentemente, no podrá ser declarado nulo (hoy improcedente) por falta de puesta a disposición el despido por causas económicas debidamente acreditadas en

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el que la empresa hubiese excusado la falta de puesta a disposición acreditando la falta de liquidez, y ello aun cuando la cifra aludida en la carta fuese inferior a la legalmente exigible. (STS 4ª - 13/03/2012 - 743/2011 -EDJ2012/52512-). 1.2.4. Validez de la puesta disposición de la indemnización de despido objetivo mediante cheque y mediante transferencia bancaria El Tribunal Supremo, en STS 4ª - 22/04/2010 - 3449/2009 -EDJ2010/92324-, doctrina reiterada en STS 4ª - 10/05/2010 - 3611/2009 -EDJ2010/92327-, ha señalado que «La jurisprudencia elaborada hasta la fecha lo ha sido en torno a la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la interpretación del concepto de la puesta a disposición del trabajador de las cantidades reconocidas por la empresa como indemnización por despido improcedente. En el supuesto que se somete a debate el despido es de carácter objetivo, por razones económicas. La empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores, no viene obligada a reconocer la improcedencia sino que precisamente ateniéndose a su carácter procedente es por lo que ofrece y pone a disposición del trabajador una indemnización a razón de veinte días por año de servicio. Como quiera que lo discutido es si la entrega de cheque bancario cumple el requisito de simultaneidad del despido con la puesta a disposición y visto que la entrega de la carta de despido y del cheque se produjeron al mismo tiempo, lo único que resta por decidir es si el cheque constituye un medio lícito de pago, a lo que se ha contestado afirmativamente en las resoluciones recaídas a propósito del despido reconocido improcedente y al efecto de exonerar del pago de salarios de trámite con la particularidad de que en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- se prevé que la puesta a disposición se realice mediante la consignación en el Juzgado, requisito que, como se advierte en las sentencias citadas ha sido flexibilizado en los supuestos de entrega directa al trabajador. Por tanto lo único a resolver no es la naturaleza del trámite sino la naturaleza del documento utilizado como medio de pago y considerado el cheque plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existe razón para alterar su naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido, debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio.». Respecto de la transferencia bancaria, aceptando su validez como «puesta a disposición» de la indemnización por despido objetivo puede verse la STS 4ª 05/12/2011 - 1667/2011 -EDJ2011/312147-, sentencia que en obiter afirma la validez genérica de esta forma de entrega o puesta a disposición incluso respecto de la puesta disposición del art. 56.2 ET -EDL1995/13475-, con expresa manifestación de rectificación de la doctrina contenida en STS 4ª - 22/01/2008 - 1689/2007

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-EDJ2008/25872-, y STS 4ª - 21/03/2006 - 2496/2005 -EDJ2006/31901-, que negaban de la validez de la transferencia en esos casos. 1.3. Plazo de preaviso «Ante la claridad de lo dispuesto en el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, al establecer que "cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos por el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso", no cabe olvidar que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo (art. 51.1 c del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-) y que durante tal período de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores) (...) pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido» (STS 4ª - 28/02/2005 - 1110/2004 -EDJ2005/16393-; STS 4ª - 15/01/2008 - 635/2007 -EDJ2008/25825-). 1.4. Necesidad de comunicar el cese, «ex» art. 52,c) ET -EDL1995/13475-, a los representantes de los trabajadores «El artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito para el despido objetivo "la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo". El precepto añade que "en el supuesto contemplado en el artículo 52.c) -EDL1995/13475- del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento". Pero, como ha señalado la doctrina científica, hay un error en la redacción de este precepto, pues la copia que ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en sí mismo una comunicación del despido, sino una parte del contenido de la comunicación del cese. Por tanto, la exigencia de información a los representantes sindicales del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en la que normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemniza-

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ción, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación. Esto es claro, porque el preaviso no es la manifestación de la voluntad extintiva con su fundamento (...) En resumen, la concesión del preaviso puede realizarse en la comunicación, fuera de ella o no realizarse y además en sí mismo el preaviso no contiene ninguna información útil a efectos del control de las decisiones extintivas del empresario. Por ello, no tiene sentido establecer una obligación de comunicación del preaviso y hay que entender que la información debe referirse a la comunicación del cese, lo que, por lo demás, podría constituir una ampliación de los derechos de información del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.» (STS 4ª - 18/04/2007 - 4781/2005 -EDJ2007/70512-). La STS 4ª - 07/03/2011 - 2965/2010 -EDJ2011/71736- ha completado la anterior doctrina, reiterándola, y tras resaltar que la doctrina que se establece lo es de acuerdo a la regulación aplicable al caso, anterior a la Ley 35/2010 -EDL2010/177120- -que ya no contempla la nulidad del despido como consecuencia a un defecto de forma como el que nos ocupa- señala que la exigencia de entrega de la comunicación del cese por causas objetivas del 52 c) ET -EDL1995/13475- a la representación de los trabajadores no se colma con la simple comunicación verbal. 2. Calificación del despido 2.1. Nulidad 2.1.1. Nulidad por defectos en la comunicación escrita, hasta la reforma operada por la Ley 35/2010 La Jurisprudencia de la Sala Cuarta ha venido declarando la nulidad de los despidos por causas objetivas con defectos formales de la carta -no expresar con claridad la causa- o por la falta e puesta a disposición y ello aunque el despido hubiera sido reconocido improcedente por la vía del art. 56.2 ET -EDL1995/13475-. No obstante lo anterior, dicha jurisprudencia ha de entenderse superada tras las reforma del ET efectuada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre -EDL2010/177120-, que rebaja la calificación para tales casos a la improcedencia. Así el TS había establecido que «Tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de "las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa" la consecuencia es la declaración de nulidad del despido, la que debe efectuarse incluso "de oficio" por la autoridad judicial.» Voto particular de (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). O que Se «(...) mantiene esa declaración de nulidad por incumplimiento de los requisitos formales del número primero del articulo, es decir: a) la comunicación escrita expresando la causa y b) en segundo lugar, con la misma expresión diferenciada establecida ya en el Decreto Ley de 1977, por falta de puesta a disposición de la indemnización de veinte días por año de servicio.» (STS 4ª 17/07/1998 - 151/1998 -EDJ1998/18431-; STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000

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-EDJ2001/16088-; STS 4ª - 23/09/2005 - 3357/2004 -EDJ2005/157674-; STS 4ª 02/11/2005 - 2939/2004 -EDJ2005/214123-). Dicha doctrina se ha reiterado en la STS 4ª 10/11/2011- 394/2011 -EDJ2011/287021-, si bien que ya se destaca en ella que el asunto debatido se enmarca bajo la vigencia de la normativa anterior a la reforma «operada por el RDL 10/2010 de 16 de junio -EDL2010/91481-, luego transformado en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en virtud de la cual esa insuficiencia de la causas no determina la nulidad sino la improcedencia del despido.». 2.1.2. Nulidad por ausencia de puesta a disposición simultánea: hoy ya sólo genera improcedencia del despido Como acabamos de advertir en el anterior apartado, téngase presente que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta había venido declarando la nulidad de los despidos por causas objetivas con defectos formales de la carta -no expresar con claridad la causa- o por la falta de puesta a disposición y ello aunque el despido hubiera sido reconocido improcedente por la vía del art. 56.2 ET -EDL1995/13475-. No obstante lo anterior, dicha jurisprudencia ha de entenderse superada tras la reforma del ET efectuada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre -EDL2010/177120-, que rebaja la calificación para tales casos a la improcedencia. En efecto la Jurisprudencia anterior, hoy superada, decía así, respecto de la falta de puesta a disposición simultánea. Tal y como se acaba de indicar, en la actual legislación, se «(...) mantiene esa declaración de nulidad por incumplimiento de los requisitos formales del número primero del articulo, es decir: a) (...) y b) en segundo lugar, con la misma expresión diferenciada establecida ya en el Decreto Ley de 1977, por falta da puesta a disposición de la indemnización de veinte días por año de servicio.» (STS 4ª - 17/07/1998 151/1998 -EDJ1998/18431-; STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-; STS 4ª - 23/09/2005 - 3757/2004 -EDJ2005/157674-; STS 4ª - 02/11/2005 - 2939/2004 -EDJ2005/214123-). Por ello, se ha declarado la nulidad del despido, por no haber puesto la empresa a disposición del trabajador la indemnización en el momento de comunicare la extinción. «El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal, circunstancia de cuya concurrencia en este caso no existe prueba, ni costa su alegación en la comunicación escrita» (STS 4ª 13/10/2005 - 3801/2004 -EDJ2005/188489-). «La evidente ausencia de la simultaneidad entre ambos actos que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la nulidad del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer

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de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado.» (STS 4ª - 23/04/2001 - 1915/2000 -EDJ2001/5783-; STS 4ª - 28/05/2001 - 2073/2000 -EDJ2001/16088-). 2.1.3. Nulidad (hoy improcedencia) por insuficiencia de la indemnización. Error excusable «Las normas que regulan la cuestión controvertida se reducen al mandato del art. 53.4 ET, expresivo de que "Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1, (...) la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio"; y a la previsión que hace el art. 122.3 LPL -EDL1995/13689-, respecto de que "No procederá la declaración de nulidad (...) por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta disposición del trabajador".» (STS 4ª - 11/10/2006 - 2858/2005 -EDJ2006/288909-). «En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET, esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (STS 26/07/05 -rec. 760/04- -EDJ2005/157680-, relativa al art. 53.1.b ET); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía.» (STS 4ª - 26/07/2005 - 760/2004 -EDJ2005/157680-). «También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que "congela" los salarios de trámite [art. 56.2 ET -EDL1995/13475-], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por "error excusable" y la consignación insuficiente por negligencia o "error inexcusable", pues una interpretación "excesivamente rigorista y cerrada" del precepto, "en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...), supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones", de forma que el "criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto", y "cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación" (SSTS 24/04/00 -rec. 308/99-EDJ2000/14749-; y 19/06/03 -rec. 3673/02- -EDJ2003/230825-). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable

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en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96- -EDJ1996/8092-; 11/11/98 -rec. 4898/97-EDJ1998/27103-; 19/06/03 -rec. 3673/02- -EDJ2003/230825-; y 25/05/06 -rec. 1107/05- -EDJ2006/83985-); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 -rec. 308/99- -EDJ2000/14749-), y la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable" [STS 11/11/98 -rec. 4898/97- -EDJ1998/27103-].» (STS 4ª - 19/06/2003 - 3673/2002 -EDJ2003/230825-; STS 4ª - 25/05/2006 - 1107/2005 -EDJ2006/83985-). «(...) el "error excusable" de que trata el art. 122.3 LPL -EDL1995/13689- no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC -EDL1889/1-; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida» (STS 4ª - 26/07/2005 - 760/2004 -EDJ2005/157680-). «Ya desde un planteamiento en positivo, el "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del "buen padre de familia" (art. 1903 CC -EDL1889/1-), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego"; y que "el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo". De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar» (STS 4ª - 11/10/2006 - 2858/2005 -EDJ2006/288909-). En este sentido, (STS 4ª - 20/06/2012 - 2931/2011 -EDJ2012/140513-) se ha considerado como error no excusable el cálculo erróneo de la indemnización por despido al desconocer o infringir la jurisprudencia reiterada establecida en interpretación

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del art. 56 ET a la hora de fijar la cifra correspondiente a los días de antigüedad que no alcanzan mes completo. Se ha calificado como error no excusable, y por tanto la nulidad del despido por insuficiencia de la indemnización puesta a disposición al no incluir la en antigüedad computable el período durante el que se prestaron servicios en prácticas, tras el cual, sin solución de continuidad, fueron contratados en sucesiva cadena de contratos para obra o servicio determinado. (STS 4ª - 11/10/2006 - 2858/2005 -EDJ2006/288909-). 2.1.4. Nulidad del despido por no probar la empresa la alegada falta de liquidez Se ha declarado la nulidad del despido por causas economicas porque «(...) la empresa no había probado, ni siquiera intentado hacerlo, la alegada falta de liquidez, sosteniendo el Tribunal que la carga probatoria al respecto incumbía a la parte empresarial, al ser negada por el empleado» (STS 4ª - 25/01/2005 - 6290/2003 -EDJ2005/71719-). Solución contraria se alcanza en STS 4ª - 21/12/2005 - 5470/2004 -EDJ2005/307110- puesto que «(...) la empresa introdujo en el proceso no sólo indicio, sino elementos de juicio suficientes tanto para el Juzgado de instancia como para el Tribunal de Suplicación sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita, elementos que no fueron neutralizados o destruidos por quien invocaba la existencia de la posibilidad de que se le hubiese pagado en su momento. Por ello, no se produjo infracción alguna en la sentencia recurrida del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, sino que, por el contrario, se aplicó el precepto con absoluta corrección». 2.1.5. Nulidad del despido por no comunicar el cese a la representación de los trabajadores. Interpretación del art. 53,1-c) ET La doctrina de la Sala que se expone a continuación queda afectada por la previsión del propio art. 53.4 penúltimo párrafo, tras la reforma efectuada por la Ley 35/2010 -EDL2010/177120- ya expuesta más arriba, en tanto para la faltad e requisitos previstos en el apartado 1 del art. 53 se contempla la improcedencia y no ya la nulidad. Se ha planteado el problema de determinar las consecuencias del incumplimiento del deber de información a la representación de los trabajadores. «Constituye, desde luego, una infracción administrativa sancionable de conformidad con el artículo 7.7 de la Ley de Infracciones y Sanciones -EDL2000/84647-. Pero los efectos sobre la propia decisión extintiva no resultan claros. El despido puede ser procedente, improcedente o nulo. La procedencia existe cuando el acto empresarial se ajusta a las exigencias formales y sustantivas que la ley establece. El incumplimiento del deber de

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información a los representantes de los trabajadores no afecta a la improcedencia, pues ésta sólo se produce si la causa que justifica el cese no ha sido acreditada (artículo 122.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-). Por su parte, la nulidad viene dada, en la regulación de los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, por incumplimientos formales, por incumplimientos sustantivos vinculados a la protección de los derechos fundamentales o la conciliación del trabajo con la vida familiar y por la represión del fraude en los límites numéricos del despido objetivo. En la relación de incumplimientos formales del artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no hay una referencia específica al incumplimiento del preaviso y de la entrega de la copia de éste a los representantes de los trabajadores. Es más, (...), se establece expresamente que el incumplimiento del preaviso no es determinante de la nulidad (artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores). Pero esto no puede llevar a la conclusión de (...) que si no hay nulidad por omisión del preaviso, tampoco puede haberla por omisión de la entrega de la una copia de esta decisión a los representantes de los trabajadores. No es así, porque ya se ha razonado que la obligación de entregar esta copia no se refiere a la concesión del preaviso, sino a la comunicación del cese» (STS 4ª - 18/04/2007 - 4781/2005 -EDJ2007/70512-). En el mismo sentido, la STS 4ª - 07/03/2011 - 2965/2010 -EDJ2011/71736- y STS 4ª - 08/11/2011 - 364/2011 -EDJ2011/306698-, resoluciones que han completado la anterior doctrina, reiterándola, y tras resaltar que la doctrina que se establece lo es de acuerdo a la regulación aplicable al caso, anterior a la Ley 35/2010 -EDL2010/177120- que -como hemos advertido al principio- ya no contempla la nulidad del despido como consecuencia a un defecto de forma como el que nos ocupa, señala que la exigencia de entrega de la comunicación del cese por causas objetivas del art. 52 c) ET -EDL1995/13475- a la representación de los trabajadores no se colma con la simple comunicación verbal. «De esta forma, estamos en el ámbito del apartado a) del número 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y del apartado a) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-. Este último prevé que "la decisión extintiva será nula cuando (...) no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa". El precepto utiliza el plural y en su apartado b) contiene una referencia específica a la puesta a disposición de la indemnización. Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los tra-

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bajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores -EDL1995/13475-: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado» (STS 4ª 18/04/2007 - 4781/2005 -EDJ2007/70512-). En el mismo sentido, reiterando doctrina, STS 4ª - 07/03/2011 - 2965/2010 -EDJ2011/71736-. 2.1.6. Nulidad del despido por no ajustarse a las formalidades previstas. Nulidad de la convocatoria que permitió la contratación De «(...) la declaración de nulidad llevada a cabo por sentencia firme de las bases de un concurso para la contratación de trabajadores en la Administración Pública, (...) deriva lógicamente la extinción del contrato o de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases. Existe una conexión funcional directa entre el procedimiento de concurso de provisión de plazas en la Administración Pública y el contrato de trabajo celebrado a la vista de su resultado, de suerte que no se puede exigir la continuación del contrato si se ha anulado el concurso que es su base de sustentación. Así pues, la validez del contrato de trabajo está subordinada a la del concurso para la provisión de plazas, de suerte que la declaración de nulidad de éste, ha de ser determinante de la extinción de los contratos celebrados a su amparo. (...) Para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas de las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 del ET -EDL1995/13475-. De entre las causas enumeradas en dicho precepto pueden ser de aplicación al supuesto enjuiciado las señaladas en los apartados 1.h (fuerza mayor) y la del apartado 1.I (causas objetivas). (...) empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente -en el supuesto enjuiciado, la Administración Pública convocante del concurso anulado- debe utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 del ET -EDL1995/13475-, cuando se superan los umbrales numéricos previstos en el párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien más habitualmente la vía del art. 52. c) del ET -EDL1995/13475-, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos limites.» (STS 4ª -

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10/03/1999 - 2138/1998 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/07/2000 - 3115/1999 -EDJ2000/21783-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-). Es doctrina unificada que «(...) ante la decisión firme de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de anular la convocatoria para la contratación de personal que sirvió de soporte a la de la demandante, el XXX debió acudir al procedimiento que para la extinción objetiva del contrato de trabajo está prevista en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, con las formalidades que el artículo 53 de la misma norma prevé. (...) la decisión extintiva adoptada por la Administración no se produjo en el ámbito de la contratación temporal, invocándose para ello causas relacionadas con la finalización de los trabajos (obra o servicio determinado) que motivaron aquélla, sino que, por el contrario, consta de manera palmaria que fue la decisión jurisdiccional anulatoria de la convocatoria la que determinó la causa del cese, como mera ejecución de la sentencia Contencioso-Administrativa, y en esa situación (...) el procedimiento extintivo adecuado es el (...) objetivo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con las causas del 51 -EDL1995/13475-, por analogía con los casos de fuerza mayor -factum principis- (...). En consecuencia, como no se cumplieron los requisitos que para tales despidos establece el artículo 53 ET, la única calificación que cabe realizar del despido practicado por la Administración en este caso es la de nulidad, tal y como se dice en el número 4 del citado artículo 53 ET» (STS 4ª - 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª - 21/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-; STS 4ª - 28/05/2008 - 136/2007 -EDJ2008/111742-) aplican la doctrina (STS 4ª - 10/03/1999 - 2138/1998 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª 05/07/2000 - 3115/1999 -EDJ2000/21783-). «Produciéndose el cese como consecuencia de la ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo que anula un procedimiento de selección, se trata de una extinción del contrato de trabajo de las previstas en el artículo 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que ha de ajustarse a las formalidades del artículo 53 del citado texto legal y, como no se cumplieron los requisitos previstos en este artículo -en concreto, la puesta a disposición de la indemnización, al ser subsanable la falta de preaviso-, el despido debe calificarse como nulo de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.4, sin perjuicio de que pueda procederse a un nuevo despido, cumpliendo tales exigencias, como prevé el precepto citado en relación con el artículo 122.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-» (STS 4ª - 18/12/2007 - 4998/2006 -EDJ2007/274875-; STS 4ª 21/01/2008 - 454/2007 -EDJ2008/56619-; STS 4ª - 28/05/2008 - 136/2007 -EDJ2008/111742-) aplican la doctrina (STS 4ª- 10/03/1999 - 2138/1998 -EDJ1999/1614-; STS 4ª - 05/10/1999 - 2773/1999 -EDJ1999/33801-; STS 4ª 05/07/2000 - 3115/1999 -EDJ2000/21783-).

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2.2. Calificación del despido como improcedente 2.2.1. Derecho de opción -readmisión o indemnizaciónEs posible que en virtud de lo establecido en norma convencional sea el trabajador afectado quien tenga derecho a optar entre la readmisión a su puesto de trabajo o el abono de las percepciones económicas que determine en cada momento la legislación laboral y así lo ha reconocido la STS 4ª - 26/07/2005 - 3406/2004 -EDJ2005/157692-. 2.2.2. Efectos sobre la indemnización Según el art. 53.5 ET, sobre «(...) forma y efectos de la extinción por causas objetivas", entre las que se encuentra el supuesto del art. 52.d) ET -EDL1995/13475-, la calificación judicial de la decisión extintiva como improcedente "producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario", añadiendo que en tal caso si el empresario procede a la readmisión "el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida" y que "en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización"» (STS 4ª 26/07/2005 - 3406/2004 -EDJ2005/157692-). «El artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- comienza estableciendo que la improcedencia de la decisión extintiva producirá los efectos del despido disciplinario, especificando luego en su apartado b) que en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de la indemnización percibida por la extinción de carácter objetivo. Es claro que el sentido de la opción empresarial no altera tal deducción, esto es, el importe restante compensatorio de la readmisión, por lo que no está justificado omitir su determinación en la sentencia y diferirla a la fase de ejecución. Bien al contrario, al ser irrevocable durante el proceso la puesta a disposición del trabajador de la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, si no se hace la deducción referida en el fallo de la sentencia susceptible de recurso, la empresa que ejercite el de suplicación y/o el de casación habrá de consignar el importe completo de la indemnización, en cumplimiento del artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, lo que constituye un exceso carente de justificación porque no responde a la obligación cuyo cumplimiento haya de garantizarse, ya que la parte deducible de esa cantidad ha sido entregada al trabajador o puesta a su disposición.» (STS 4ª - 12/05/2005 - 2947/2004 -EDJ2005/108954-). 2.2.3. Salarios de tramitación (sólo para despidos objetivos posteriores al RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702-) Como «(...) salarios de tramitación deben abonarse al trabajador los "dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase

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la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación" [art. 56.1.b) ET -EDL1995/13475-].» (STS 4ª - 26/07/2005 - 3406/2004 -EDJ2005/157692-). 2.2.3.1. Alcance de la responsabilidad en el abono de los salarios de tramitación: empresa contratista La sentencia votada en la Sala General (STS 4ª - 14/07/1998 - 3482/1997 -EDJ1998/19991-) «(...) rectifica la doctrina sentada (...) y, con cita de otras varias de la propia Sala, razona, entre otros extremos, que "el predominio del carácter indemnizatorio que la Sala ha conferido a los salarios de trámite, obliga a reconsiderar el criterio seguido por la sentencia aportada como contradictoria (era ésta la de fecha 7 de Julio de 1994 -EDJ1994/5855-, antes referida), y a rectificarlo, ya que la obligación impuesta al empresario principal que responde durante el año siguiente a la terminación de su encargo de las obligaciones contraídas por los contratistas con sus trabajadores por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, se refiere "a las obligaciones de naturaleza salarial", y como se ha hecho ver en el fundamento precedente, los salarios de trámite tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos, y una finalidad indemnizatoria, como razonan las múltiples sentencias de esta Sala ya citadas, y por ello, tanto si se concluye que constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal".» (STS 4ª - 09/12/1999 1116/1999 -EDJ1999/43434-; STS 4ª - 23/01/2001 - 1706/2000 -EDJ2001/3005-). 3. Reclamación de la indemnización por despido «ex» art. 52 c) ET -EDL1995/13475-: interrupción de la prescripción La STS 4ª - 20/01/2010 - 1276/2009 -EDJ2010/12551-, al respecto de la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar las cantidades a las que ascienden las indemnizaciones derivadas de despido objetivo y si aquella se ve afectada por el ejercicio de una acción por despido en la que se impugna la justificación del despido objetivo ha señalado que: «En principio, la acción por despido no sería necesaria para crear el título que habilita para reclamar las cantidades derivadas de despido objetivo pues dicho título lo constituye la oferta de las cantidades. Sin embargo ello no significa que el ejercicio de la acción por despido sea por completo irrelevante. El artículo 53.1º.b), permite al empresario, en el caso del despido fundado en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- hacer constar que no pondrá la indemnización ofrecida, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Con ello se da paso a una situación que solamente culmina en el momento en que se alcance la certeza de esa deci-

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sión extintiva. Con la interposición de la demanda por despido se abre un campo de posibilidades que van desde la consolidación de la indemnización ofrecida, si el despido se declara procedente al incremento de aquella y la concesión al empresario de la opción de indemnizar o readmitir, y en su caso, a la nulidad con lo que tampoco sería efectiva la decisión extintiva. En consecuencia es esa efectividad la que supedita el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad aun cuando el título para ello sea la oferta de las cantidades, siendo voluntad manifiesta del legislador conceder al trabajador el margen de discusión acerca de la decisión extintiva sin que ello perjudique su derecho a reclamar las indemnizaciones lo que persigue al mismo tiempo una finalidad de garantía para ambas partes ante la posibilidad de rectificación de las decisiones de cualquiera de ellas.». 4. Consecuencias de la declaración de Procedencia del cese por causas objetivas La STS 4ª - 07/02/2012 - 649/2011 -EDJ2012/26409- ha establecido que aunque la sentencia declare la procedencia de la decisión extintiva, debe no obstante condenar a la empresa al abono del preaviso incumplido y de la indemnización no entregada -para los casos en que se hubiera excusado por las razones de falta de liquidez- cuando hubiesen sido solicitados en la demanda. Las STS 4ª - 04/03/2013 - 958/2012 -EDJ2013/41038- y STS 4ª - 15/03/2013 1725/2012 -EDJ2013/43506-, seguidas de otras iguales, han establecido que en los casos de despidos objetivos, en empresas de menos de 25 trabajadores, la puesta disposición de la indemnización de sólo el 60% que es su responsabilidad directa no configura insuficiencia alguna, siendo el 40% restante responsabilidad directa del Fogasa, por lo que la empresa no tiene por qué adelantarlo.

54. Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador [398] . 2. Se considerarán incumplimientos contractuales [399] : a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. [400] c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. [398] Véase art. 7 Convenio 158 OIT, de 22 junio 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador [399] Véanse arts. 16 y 33 RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo [400] Véanse art. 21.4 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y art. 49 d) Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

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e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo [401] . g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. [402] La rescisión del contrato de trabajo por incumplimiento, grave y culpable del trabajador, se enuncia en el art. 49.1.k) ET -EDL1995/13475-, con remisión al art. 54, que lo denomina como «despido disciplinario». «En cualquier caso, el art. 54 no constituye un número clausus» (STS 4ª - 23/10/1989 -EDJ1989/9363-). Por otra parte, es preciso acudir a los arts. 55 a 57 ET -EDL1995/13475- y a los arts. 103 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121-, para completar la regulación de la modalidad extintiva ahora examinada. En todo caso, hay que tener presente las peculiaridades derivadas de las relaciones especiales de trabajo y las derivadas de las distintas normas convencionales. Apartado 1 1. Aspectos generales 1.1. Definición y naturaleza del despido Con carácter previo, hay que poner de relieve que la «naturaleza de despido como sanción disciplinaria exige la subsistencia de la relación laboral a fin de que la empresa pueda ejercer la potestad que le faculta para extinguir el contrato al amparo del artículo 54.1º de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-» (STS 4ª 18/12/2007 - 3775/2006 -EDJ2007/333500-). «El despido disciplinario es el acto unilateral y recepticio, por el cual el empresario decide la extinción del contrato de trabajo, basado en el incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones por parte del trabajador. (...) El artículo 49.1-k -EDL1995/13475- establece que "el contrato de trabajo se extinguirá por despido del trabajador", añadiendo el artículo 54.1 que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido (...)". No se puede sostener que el despido no extingue el contrato, sino que tal efecto pende de lo que definitivamente se resuelva en la vía judicial» (STS 4ª - 17/05/2000 - 1791/1999 -EDJ2000/14522-). [401] Véase art. 14.3 Ley 44/2007, de 13 diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción [402] Dada nueva redacción apartado 2 letra g por disposición adicional 11 apartado 13 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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Esto es, «el despido pende en cuanto a su efecto extintivo de la calificación que merezca al órgano judicial, sin excluir por ello el valor que se otorga a la voluntad de la empleadora de ser el motor de extinción del vínculo, pues la decisión judicial, de no ser favorable al trabajador tan solo convalida aquella extinción, pero en el caso contrario, su no convalidación se traduce en la pendencia del despido y el mantenimiento del vínculo hasta tanto se ejercite la acción» (STS 4ª - 18/12/2007 - 3775/2006 -EDJ2007/333500-). «Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 -EDL1995/13475- y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T. -EDL1985/7875- y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 3/1987 de 12 de marzo -EDJ1987/3- invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular» (STS 4ª - 07/12/1990 -EDJ1990/11202-; STS 4ª - 21/12/1990 -EDJ1990/11890-; STS 4ª - 17/5/2000 - 1791/1999 -EDJ2000/14522-). En definitiva, «la doctrina jurisprudencial sobre la extinción del contrato de trabajo derivada del despido practicado por el empleador (artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- se ha decantado (...) por entender que la extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica» (STS 4ª - 07/12/1990 -EDJ1990/11202-; STS 4ª - 21/12/1990 -EDJ1990/11890-; STS 4ª - 17/05/2000 1791/1999 -EDJ2000/14522-; STS 4ª - 17/05/2000 - 1791/1999 -EDJ2000/14522-; STS 4ª - 27/02/2009 - 1715/2008 -EDJ2009/42700-). «Por otra parte, y al margen de los supuestos de subsanación del despido defectuosamente formulado a que se refiere el número 2 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- (...) la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que se pueda proceder a despedir al trabajador ya despedido por motivos posteriores a los consignados en la decisión extintiva mientras se halla subiudice la calificación de tal medida adoptada por el empleador, pero se trata en este caso de un despido formulado ad cautelam, vinculado en su análisis y efectividad a la suerte que pueda correr el primero. (...) Por ello, la doctrina de esta Sala (...) es contraria a la posibilidad de incorporar al despido disciplinario cartas "ampliatorias" en las que haga constar hechos posteriores. Como se ha dicho sólo cabe en esos casos proceder a un segundo despido que tendrá naturaleza ad cautelam» (STS 4ª - 06/10/1984; STS 4ª - 08/04/1986

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-EDJ1986/2411-; STS 4ª - 18/12/2007 - 3775/2006 -EDJ2007/333500-; STS 4ª 27/02/2009 - 1715/2008 -EDJ2009/42700-). «De ahí que no pueda sostenerse, (...), la inexistencia de la relación laboral, cuando la empresa acuerda un segundo despido del trabajador, encontrándose "sub iudice" el primero de ellos, por hechos posteriores al de éste, pero en conexión con el contrato de trabajo, ya que al producirse el despido del trabajador por la empresa, la relación laboral queda pendiente de una condición resolutoria, que de impugnarse por el despido dentro del plazo de caducidad que señalan los artículos 98 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, el órgano jurisdiccional de instancia o en su caso, el Tribunal "ad quem", declaren que es procedente el despido, en cuyo momento y con efectos "ex tunc", al momento de haberse acordado por la empresa, la relación se considera extinguida; por lo que hasta que dicha condición no se ha cumplido, la relación se considera existente; pues, a mayor abundamiento, a los órganos jurisdiccionales corresponde la aplicación de los artículos 54, 55 -EDL1995/13475- y 56 -EDL1995/13475del Estatuto de los Trabajadores, como explícitamente en ellos se expresa» (STS 4ª 18/12/2007 - 3775/2006 -EDJ2007/333500-). 1.2. Gravedad y culpabilidad del incumplimiento «La sanción de despido, por constituir manifestación extrema de la potestad disciplinaria que corresponde al empresario, requiere que el incumplimiento contractual en que ha de fundarse presente los caracteres de gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54 nº 1 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 05/07/1988 -EDJ1988/5896-). Por otra parte, «es doctrina constante de esta Sala que el despido disciplinario, (...), sólo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, (...), exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 18/07/1988 -EDJ1988/6412-; STS 4ª - 31/10/1988 -EDJ1988/8623-). «Las infracciones que tipifica el artículo [54], en su segundo apartado -todas las cuales entrañan dicho incumplimiento-, ofrecen normalmente cotas de gravedad, en tanto que afectan a deberes básicos» (STS 4ª - 05/07/1988 -EDJ1988/5896-). 1.3. Teoría gradualista «Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpa-

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bilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones» (STS 4ª - 02/04/1992 - 1635/1991 -EDJ1992/3195-; STS 4ª - 16/05/1991 -EDJ1991/5157-; STS 4ª - 18/05/1990 -EDJ1990/5270-). La Sala IV «en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud de su poder disciplinario, ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta» (STS 4ª - 24/02/1990 -EDJ1990/2044-). El principio de buena fe «ha de imperar durante el mantenimiento de la relación laboral, por así disponerlo los artículos 5 -EDL1995/13475- y 20 del mencionado Cuerpo legal -EDL1995/13475-, y cuyo quebrantamiento hace preciso un examen escrupuloso de las condiciones subjetivas y objetivas de cuantas han concurrido en su producción y así, no puede descartarse la intencionalidad, porque no fuese dirigida a producir directamente el resultado dañoso, sino porque pudo y debió preverse que aquél se produciría» (STS 4ª - 31/03/1987 -EDJ1987/2584-). Por ello, «la comisión de [la] falta, como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1983, no opere como causa de despido de manera automática, sino que obliga a ponderar las circunstancias que medien y los efectos producidos» (STS 4ª 05/07/1988 -EDJ1988/5896-). 1.4. Regulación «Debe tenerse en cuenta, además, el régimen que establezca para dichas faltas el orden normativo sectorial aplicable, constituido por la Ordenanza Laboral correspondiente, cuanto, cual es el caso, su contenido, siempre de valor dispositivo, no hubiera sido sustituido por convenio colectivo (Disposición Transitoria 2.ª del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-). Las reglas que contengan aquéllas en materia disciplinaria, si bien no desnaturalizan las fijadas con valor general por dicho cuerpo estatutario, ha de entenderse sin embargo, que las desenvuelven y puntualizan, marcando pautas para su valoración, tal como precisa la doctrina de la Sala, sentada, en-

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tre otras, en sus Sentencias de 6 de julio de 1984, 9 abril 1986 -EDJ1986/2430- y 7 junio 1988» (STS 4ª - 05/07/1988 -EDJ1988/5896-). 1.5. Independencia de la jurisdicción penal y laboral 1.5.1. Fijación de los hechos probados «Una misma conducta puede ser constitutiva de un ilícito penal (por lesión de bienes jurídicos acreedores de esta forma reforzada de tutela) y de un ilícito laboral (por vulneración de deberes específicos en la relación de trabajo). El orden jurisdiccional social debe ocuparse en exclusiva de los efectos derivados de este último, pero para ello necesita de una fijación de los hechos en la que no depende de (ni ha de esperar a) la convicción formada por el Juez de lo penal. Así pues, (...), el Magistrado de Trabajo no sólo pudo formar criterio por sí mismo sobre los hechos imputados al trabajador, sino que debió hacerlo sin esperar al enjuiciamiento de si tales hechos constituían o no delito. Así lo ha declarado reiteradamente la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo» (STS 4ª - 07/02/1990 -EDJ1990/1207-). Por ello, «una cosa es que los hechos investigados no sean constitutivos de infracción penal y otra muy distinta que la sentencia absolutoria -o auto de sobreseimiento libre- se funde en la inexistencia del hecho o en no haber participado el sujeto en el mismo, como exige el precepto, que alude que en la vía penal se acredite que determinados hechos no han sucedido o que, habiendo sucedido, no participó en ellos el interesado. Esta Sala en sentencias de 8 de junio -EDJ1998/7416- y 21 de octubre de 1998 -EDJ1998/28341-, ha venido estableciendo que son "(...) distintos los ámbitos en que se mueven la jurisdicción penal y la laboral, diferencia que se mantiene, incluso, en el ámbito disciplinario de esta jurisdicción (...) ya que los motivos o causas de despido tipificados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (...) se refieren a ciertos incumplimientos contractuales, determinantes de la resolución del contrato del trabajador a instancia del empleador, y en su examen y resolución goza de independencia la jurisdicción laboral, al margen de las connotaciones que aquellas conductas, surgidas en la esfera de la relación laboral, tengan en el campo penal". Igualmente debe tenerse en cuenta que la sentencia de 24 de octubre de 1994 -EDJ1994/8670-, señala que "la falta de responsabilidad penal respecto de determinados hechos no se traduce en la falta de responsabilidad en otros ámbitos jurídicos por la participación que en los mismos pudiera haber tenido"» (STS 4ª - 28/06/1999 2469/1998 -EDJ1999/21584-; STS 4ª - 11/11/2004 - 51/2002 -EDJ2004/263450-). Lo que se trata de impedir es «que se produzcan en los distintos órdenes jurisdiccionales social y penal resoluciones radicalmente contradictorias (...), como acontecería si se afirmara en una y se rechazara en la otra la realidad de unas lesiones, o si se atribuyera la autoría de las mismas a distintos sujetos; pero no se opone, dada la

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constitucionalidad de la existencia de distintos órdenes jurisdiccionales, a que unos mismos hechos sean valorados en el respectivo campo del derecho, conforme a la normativa que lo regula, atendiendo al resultado de las pruebas en los correspondientes procesos practicadas (sentencia 15 de junio de 1.992 -EDJ1992/6322-, 16 de junio de 1.994 -EDJ1994/5395-, 4 de octubre de 1.995 -EDJ1995/4955- y 7 de mayo de 1.996 -EDJ1996/2429-)» (STS 4ª - 14/10/1997 - 3891/1996 -EDJ1997/7825-; STS 4ª - 11/11/2004 - 51/2002 -EDJ2004/263450-). 1.5.2. Valoración de la prueba «Aunque es evidente que la calificación de hechos a efectos penales corresponde a los jueces del orden jurisdiccional penal, no es menos claro que el Magistrado de Trabajo debe formar su convicción -y expresarla en el relato de hechos probadossobre la base de la actividad probatoria desplegada en el proceso laboral. La valoración de una misma conducta con proyección en distintos ámbitos de relaciones jurídicas hace inevitable en ocasiones esta duplicidad de enjuiciamientos» (STS 4ª 07/02/1990 -EDJ1990/1207-). «La valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 97.2 LPL -EDL1995/13689- en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido. Este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba -con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo (...) y ello en cuanto "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta"» (STS 4ª - 11/11/2004 - 51/2002 -EDJ2004/263450-). 1.6. Aplicación de la presunción de inocencia en el proceso laboral «(...) la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque "de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente". (...) La finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido, sobre el que no se ha formulado acusación de culpabilidad penal, sino que su

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objeto, al que debe contraerse la actuación procesal de las partes y del órgano jurisdiccional laboral, se centra en el debate sobre si existe o no, a la luz del derecho laboral, una causa justificadora al despido disciplinario realizado por el empleador y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesales laborales, entre las que se encuentra el art. 89.2 LPL -EDL1995/13689-, que faculta al juzgador para formar su convicción conforme a las pruebas practicadas en el proceso laboral. Con ello no se desconoce, ni se reduce a la nada la sentencia penal firme, sino que se limita su campo de aplicación a la esfera penal en la que se dictó, sin que afecte a la realidad jurídica que ya quedó cualificada en una sentencia laboral, que también goza de firmeza» (STS 4ª - 11/11/2004 51/2002 -EDJ2004/263450-). 1.7. Presunción de inocencia y principio «in dubio pro operario» Denunciada «la violación del artículo 24 de la Constitución -EDL1978/3879-, sobre presunción de inocencia en relación con el principio "in dubio pro operario", insistiendo en (...) que no han existido pruebas acreditadas de las imputaciones contenidas en la comunicación escrita de despido; (...) el principio "pro operario" solamente es viable en el campo de la interpretación de las normas (artículo 3.1 del Código Civil -EDL1889/1-) en el caso de oscuridad de la norma aplicable, pero no cuando se trate de alterar, a su amparo, las reglas sobre carga de la prueba o de inclinar en favor del trabajador la apreciación de la prueba misma» (STS 4ª - 02/06/1987 -EDJ1987/4411-). 1.8. Despido parcial Se ha suscitado «si la pérdida parcial de la jornada o, lo que es lo mismo, la reducción del tiempo de trabajo imputable a la empresa puede ser constitutivo, (...), de despido parcial o, por el contrario, (...), esa situación podría integrar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo contemplada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. (...). La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única (arts. 1 -EDL1995/13475-, 4 -EDL1995/13475- y 5 del Estatuto de Los Trabajadores -EDL1995/13475-,) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada -EDL1995/13475-. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la rela-

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ción de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa» (STS 4ª - 07/04/2000 1746/1999 -EDJ2000/7052-; STS 4ª - 20/11/2000 - 1417/2000 -EDJ2000/44329-). 1.9. Personal estatutario Es sabido que el personal estatutario de la Seguridad Social no está vinculado a ésta por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho público, al intervenir y contribuir de alguna forma en la gestión, actuación y realización de un servicio público, como es la Seguridad Social, tal como se desprende de lo que expresa el art. 41 de la Constitución Española -EDL1978/3879- y por ello el art. 1-3-a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- excluye explícitamente de su ámbito a estepersonal de la Seguridad Social, criterios que han sido reiteradamente mantenidos por esta Sala. (...) De ahí deriva, como señala la sentencia de esta Sala del 11 de mayo de 1999, recurso 1597/1998 -EDJ1999/13966-, (...) "que la institución del despido disciplinario no pueda, sin más, ser asumida por la relación estatutaria". Así la opción por la indemnización, que en ocasiones sirve para encubrir la arbitrariedad determinante de un despido improcedente, no es aceptable respecto del personal estatutario, pues en este ámbito toda arbitrariedad, constitucionalmente ha de estar erradicada. (STS 4ª 11/05/1999 - 1597/1998 -EDJ1999/13966-; STS 4ª - 25/01/2000 - 822/1999 -EDJ2000/693-). 1.10. Despido disciplinario y recurso de casación para la unificación de doctrina. Falta de interés casacional La Sala IV ha señalado con reiteración que la «exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos (SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91- -EDJ1992/4862-; 15/01/97 -rec. 3827/95- -EDJ1997/226-; 29/01/97 -rec. 3461/95- -EDJ1997/140-), en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; (...). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 -EDJ2000/36311-)» (STS 4ª -

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08/06/2006 - 5165/2004 -EDJ2006/103076-; STS 4ª - 26/04/2007 - 801/2006 -EDJ2007/68218-; STS 4ª - 25/11/2008 - 5057/2006; STS 4ª - 15/01/2009 - 2302/2007 -EDJ2009/11818-). «Profundizando en esta línea, la Sala ha destacado la inexistencia de interés casacional en unificación de doctrina respecto de la calificación de conductas en materia de despido disciplinario, (...) -STS 24/05/05 -rec. 1728/04- -EDJ2005/90316- (...). En realidad, lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- para que se produzca la oposición de pronunciamientos, que abre la vía para la unificación de doctrina. Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. (...) Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social.» (STS 4ª - 08/06/2006 - 5165/2004 -EDJ2006/103076-; STS 4ª - 26/04/2007 - 801/2006 -EDJ2007/68218-; STS 4ª 15/01/2009 - 2302/2007 -EDJ2009/11818-). Apartado 2 1. Incumplimientos contractuales «Constituye doctrina jurisprudencial inveterada -Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 -EDJ1984/545-, 18 y 21 de junio de 1985, 12 -EDJ1986/5006- y 17 de julio -EDJ1986/5199-, 13 -EDJ1986/6351- y 23 de octubre -EDJ1986/6671- y 11 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7226-, 21 de enero -EDJ1987/452- y 13 de noviembre de 1987 -EDJ1987/8289-, 7 de junio -EDJ1988/4914-, 11 de julio -EDJ1988/6129- y 5 de diciembre de 1988 -EDJ1988/9597-, 15 de octubre de 1990 -EDJ1990/9348-, y 2 -EDJ1991/26- y 23 de enero -EDJ1991/593-, 20 de febrero -EDJ1991/1821- y 3 -EDJ1991/3456- y 19 de abril de 1991- la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos,

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objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. De ahí, y en virtud de todo ello, que no pueda mantenerse la identidad sustancial de los supuestos comparados» (STS 4ª - 15/01/2009 2302/2007 -EDJ2009/11818-). Por otra parte «son de aplicación las causas del art. 54 E.T. para el despido tanto en la relación común, como en la especial [de personal de alta dirección RD 1382/1985 -EDL1985/8994-]; la diferencia entre el despido disciplinario de los trabajadores sujetos a esta relación especial o a la laboral común (...), está en la indemnización a que da lugar el despido, cuando es improcedente, y la forma de fijarse la misma» (STS 4ª - 30/04/1991 - 1193/1990 -EDJ1991/4524-). a) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad 1. Requisitos 1.1. No automaticidad: ponderación de las circunstancias Hay que tener presente que «(...) las faltas de asistencia al trabajo (como las de puntualidad) no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan (...)» (STS 4ª - 25/10/1984; STS 4ª - 31/10/1988 -EDJ1988/8623-). Por otra parte, «es doctrina constante de esta Sala que el despido disciplinario, según dispone el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, insistimos, exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores (pueden consultarse, entre otras muchas, las Sentencias de 26 de enero (dos) -EDJ1987/597-EDJ1987/594-, 27 de febrero de 1987 -EDJ1987/1637- y 22 de febrero de 1988 -EDJ1988/1450-)» (STS 4ª - 18/07/1988 -EDJ1988/6412-; STS 4ª - 31/10/1988 -EDJ1988/8623-).

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1.2. Gravedad del incumplimiento «Las repetidas e injustificadas faltas de puntualidad impidan la prestación del débito laboral durante el tiempo correspondiente al retraso, lo que determina por lo general que su comisión presente la mencionada nota de gravedad. La conclusión expuesta admite, sin embargo, excepción, pues la indicada nota puede quedar excluida cuando la demora sea escasa y no genere perjuicios en el régimen de trabajo» (STS 4ª - 05/07/1988 -EDJ1988/5896-). 1.3. Reiteración «El artículo 54-2,a) del Estatuto de los Trabajadores exige que las faltas de asistencia al trabajo sean repetidas e injustificadas, y no consistentes en una sola de ellas» (STS 4ª - 02/06/1986 -EDJ1986/3754-). 2. Faltas de asistencia «El acudir al sitio de trabajo sin realizar tarea alguna dando ejemplo al respecto equivale a falta de asistencia, cuando no se está en período de huelga» (STS 4ª 29/09/1983). 2.1. Número de faltas El «precepto no precisa el número de las inasistencias exigibles para conformar la falta de disciplina en cuestión, requiriendo, únicamente, que aquéllas sean repetidas e injustificadas. Es criterio doctrinalmente consagrado que la imprecisión del texto estatutario en orden al número de inasistencias laborales, susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la mención más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determinen el incumplimiento laboral de referencia» (STS 4ª - 27/03/1990 -EDJ1990/3444-). 2.2. Valoración de la función profesional «En otro aspecto, es obvio que la ausencia al trabajo debe ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma, debiendo constituir, por otra parte, factores a ponderar para medir el alcance de la conducta laboral, pretendidamente indisciplinaria, el grado de sumisión previsto respecto a un orden empresarial preestablecido, en función de las peculiares responsabilidades asumidas en el seno de la empleadora o de las especiales relaciones trabadas con el titular de esta última» (STS 4ª - 27/03/1990 -EDJ1990/3444-).

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3. Falta de puntualidad La «falta de puntualidad, [es] equiparable a la ausencia sin justificación durante la jornada de trabajo» (STS 4ª - 02/06/1986 -EDJ1986/3754-). 4. Justificación de la falta 4.1. Alcance «Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo sin existencia y alegación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que, cuando es reiterado incide en la agravación de la conducta, que ha de ser calificada como grave» (STS 4ª - 08/02/1990 -EDJ1990/1258-). «Por justificación habrá de entenderse, en el ámbito que nos ocupa, la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sea en forma alguna culpable, que le impidan asistir al trabajo» (STS 4ª - 08/02/1990 -EDJ1990/1258-). En el caso, no «constituye causa de justificación del deber esencial de asistir al trabajo, el hecho de que el empleado no tuviera puesto de trabajo asignado, y si éste lo creyó así, pudo y debió salir de su error, tan pronto como la empresa -quien seguía pagándole puntualmente el salario- instruyó el primer expediente» (STS 4ª 08/02/1990 -EDJ1990/1258-). 4.2. Justificación tardía de las ausencias «El acreditamiento tardío ante el empresario de la situación de incapacidad laboral transitoria determinada por enfermedad común, ha venido siendo considerado por la Sala como una falta no generadora de la sanción de despido. Hay una realidad impeditiva de la comparecencia en el trabajo: luego la inasistencia no es voluntaria, por lo que no puede ser grave, ni culpable. (...) si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo pero no puede enervar y destruir lo que es realidad constatada. Y, ello, tras haber concretado (...), que aunque «... no se cumpliera el término para dar cuenta a la empresa de la causa de la incomparecencia al trabajo,... no se dan los requisitos de gravedad, culpabilidad y reiteración de faltas sin justificación, que exige...» el art. 54, en sus números 1 y 2, a), para tipificar esta causa extintiva del contrato de trabajo como medida disciplinaria» (STS 4ª - 18/07/1988 -EDJ1988/6412-; STS 4ª - 31/10/1988 -EDJ1988/8623-). Aunque la norma convencional de aplicación «establece que las ausencias del trabajador derivadas del crédito de horas deberán ser previamente anunciadas -lo que el demandante no realizó- y posterior y debidamente justificadas -como así lo efectuó- la doctrina de esta Sala, (...) hace prevalente la justificación posterior, en razón

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de que no siempre es factible el previo aviso» (STS 4ª - 19/12/1984; STS 4ª 23/06/1986 -EDJ1986/4370-). 5. Régimen de tolerancia La «empresa nunca concedió a las faltas de asistencia y puntualidad de sus trabajadores más trascendencia que la de originar el descuento del salario correspondiente al tiempo no trabajado; situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que supone un régimen de tolerancia por parte de la empleadora constitutiva de un "uso de empresa" que va más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente -sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación- ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes» (STS 4ª - 31/05/1984; STS 4ª - 20/01/1987 -EDJ1987/420-; STS 4ª 20/02/1991 - 918/1990 -EDJ1991/1821-). 6. Supuestos específicos 6.1. Ausencias por participación en huelga ilegal La «participación activa en huelga ilegal constituía una causa justa de despido de aplicación automática como tal, así anticipada en el artículo 33-j) del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977 -EDL1977/792-, pero (...) dicho artículo está derogado expresamente, por incluido en el título V del Real Decreto-Ley de 1977 (disposición final tercera, punto 15, del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-), sin que hoy haya más causas de despido disciplinario que las contenidas en el artículo 54 del Estatuto (...). Pero esta argumentación no equivale, (...), a que dicha conducta haya quedado suprimida del despido disciplinario, sino solamente a que se estará no ante una causa de despido disciplinario cuando la misma quede subsumida en alguno de los incumplimientos contractuales graves y culpables del artículo 54, pues será el particular modo de participación del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la forma singular en que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable» (STS 4ª - 18/07/1986 -EDJ1986/5244-; STS 4ª - 23/06/1988 -EDJ1988/5493-). 6.2. Ausencias por privación de libertad «La sentencia firme de la Jurisdicción del orden penal, que condena, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del derecho a la presunción de inocencia se derivaba del artículo 45.1.g) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; y de ahí que desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. Efecto que,

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evidentemente, no se produce en la situación preventiva de prisión provisional.» (STS 4ª - 28/02/1990 -EDJ1990/2282-; STS 4ª - 09/03/1994 - 1501/1993 -EDJ1994/2132-; STS 4ª - 16/06/2006 - 5306/2004 -EDJ2006/270048-). Por otra parte, «la circunstancia de haber sobrevenido durante la vigencia de la situación de incapacidad temporal otra nueva causa de suspensión, como es la tipificada en el propio artículo 45.1 apartado g) -EDL1995/13475-, nada añade, ni quita a la situación de incapacidad temporal, ni a sus efectos de suspensión de la relación laboral. (...) Aunque (el actor) no hubiera estado en prisión no hubiera podido trabajar a causa de la enfermedad, ello con independencia de que debería haberse comunicado la situación de privación de libertad en que se encontraba el trabajador. La falta de comunicación, persistiendo los efectos de suspensión de la relación laboral por la incapacidad temporal, no debe ser calificado de infracción muy grave, determinante de la sanción de despido» (STS 4ª - 16/06/2006 - 5306/2004 -EDJ2006/270048-). 6.3. Excedencia voluntaria solicitada y no concedida Cuando «el artículo 46.2 del Estatuto -EDL1995/13475- preceptúa que "el trabajador (...) tiene derecho a que se le reconozca una posibilidad de situarse en excedencia voluntaria", lo que está significando es la necesidad de tal "reconocimiento", y que el mismo compete al empleador. Si éste incumple el deber de conceder tal excedencia -impuesta por el apartado 1 del citado artículo 46 -EDL1995/13475--, expresa o tácitamente, el trabajador puede ejercitar las acciones judiciales de reconocimiento de su derecho, pero que no es factible es que acuda a la vía de hecho de autotutela del propio derecho, y adopte unilateralmente la decisión de autoconcederse dicha situación de excedencia voluntaria. El hecho de no acudir al órgano jurisdiccional en solicitud de que el empresario cumpla su obligación de conceder aquella situación, y de decidir, por sí mismo, el tema controvertido, no acudiendo al trabajo, coloca al actor (...), en situación de imcuplimiento grave y contumaz de su obligación de trabajar, lo que constituye la justa causa de despido tipificada en el artículo 54.2.a) del Estatuto consistente en faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo» (STS 4ª 05/07/1990 -EDJ1990/7265-). 6.4. Ausencias por asistencias a clase y a exámenes profesionales «La cuestión a decidir estriba en si debe prevalecer el ejercicio del derecho del trabajador o si debió éste incorporarse a la empresa, (...) a sabiendas de que ésta le negaría acomodar horarios y vacaciones y le impediría, en definitiva, la enseñanza pretendida. Queda claro que la postura empresarial ha sido manifiestamente rígida y ha cerrado la posibilidad de que el trabajador compatibilizara el trabajo y la enseñanza, en contra de lo que al efecto dispone el invocado artículo 22 del Estatuto -EDL1995/13475-; y es visto igualmente que así se producía un perjuicio grave al tra-

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bajador en su promoción en el trabajo y hasta en su traducción económica, con la posible pérdida del curso que seguía, dada la inmediatez de fechas de petición y de necesidad de adecuación. No pueden entenderse injustificadas las ausencias al trabajo» (STS 4ª - 19/12/1989 -EDJ1989/11457-). b) Indisciplina o desobediencia 1. Requisitos 1.1. Gravedad, reiteración, trascendencia y voluntariedad Es «doctrina de la Sala que para que pueda la indisciplina o desobediencia incardinarse en ese precepto (...), debe reunir los requisitos de gravedad, reiteración, trascendencia y voluntariedad manifiesta de enfrentarse con el empresario» (STS 4ª 23/09/1986 -EDJ1986/5712-). «Tratándose de la imputación de una desobediencia en el trabajo (...) la jurisprudencia exige, para que aquélla sea susceptible de ser sancionada con el despido, que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, en la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo -Sentencias de 28 de marzo de 1985 -EDJ1985/1907-, 3 de febrero -EDJ1987/875-, 5 de marzo -EDJ1987/1816- y 26 de noviembre de 1987, entre otras-.» (STS 4ª - 19/12/1988 -EDJ1988/9971-). Además, «la indisciplina o desobediencia en el trabajo, debe ser clara, abierta y grave sin motivo ni fundamento alguno que objetivamente se evidencia por sí mismo como tal. De aquí, prosigue la Sentencia de 18 de noviembre de 1985 -EDJ1985/5936-, que resuelve sobre desobediencia en la continuidad de unos trabajos, que para la debida calificación hayan de examinarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, a fin de imponer la sanción que resulte ajustada a lo realmente acaecido» (STS 4ª - 21/12/1987 -EDJ1987/9588-). Las anteriores circunstancias no aparecen en un caso en el que «el demandante tenía autorización para ausentarse del trabajo y poder acudir a los Juzgados a donde había sido citado y no existe orden expresa y concreta de que no se ausentase, lo que permite concluir» con la improcedencia del despido (STS 4ª - 23/09/1986 -EDJ1986/5712-). 1.2. Culpabilidad del trabajador Es preciso «que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable[y] resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes» (STS 4ª - 24/02/1990 -EDJ1990/2044-).

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1.3. Órdenes o instrucciones legítimas La Sala IV TS «viene exigiendo que la desobediencia prescrita en el art. 54.2 b) como causa de despido disciplinario, lo sea abierta y sin fundamento y frente a las órdenes del superior, en el ámbito de la empresa, dadas en el área de sus facultades y no acreedoras a reproche, por falta a la norma o costumbre, Sentencia de 10 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7176-. Y es que aunque el normal desarrollo de la actividad en la empresa exige un hábito de obediencia en los trabajadores a las órdenes recibidas y dadas por el empresario a los representantes en la regular actividad de la empresa, ello no incluye que cuando la orden recibida se refiera a un trabajo ajeno al contrato y no justificado por especiales circunstancias, el trabajador esté obligado a su cumplimiento» (STS 4ª - 28/12/1989 -EDJ1989/11866-). En definitiva, «no toda desobediencia puede constituir causa determinante del despido, sino sólo aquella que, teniendo en cuenta la materia y ocasión en que se produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado; grave, en la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada no puede ser castigada con el despido; trascendente, en cuanto que produzca un perjuicio para la empresa, e injustificada, porque si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer una sanción menor que la extinción de la relación laboral, entendiéndose que existe una justificación no ya completa, sino total, cuando las órdenes del empresario lesionan los derechos irrenunciables del trabajador, son manifiestamente ilegales o implican la concurrencia de circunstancias de peligrosidad y en otros supuestos análogos que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer las órdenes de la empresa -sentencias de 7 de marzo -EDJ1986/1792- y 30 de abril de 1986 -EDJ1986/2942--» (STS 4ª - 29/01/1987 -EDJ1987/717-). 2. Teoría gradualista «Esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud de su poder disciplinario, ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta. Y concretamente, respecto a la desobediencia imputada, es obvio que ésta admite matices y graduaciones al efecto de aplicar o no la máxima sanción de despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado -Sentencias de la Sala de 23-9-86 -EDJ1986/5712- y

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31-3-87 -EDJ1987/2585- y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes -Sentencias de 28-3-85 -EDJ1985/1907- y 5-3-87 -EDJ1987/1815-.-» (STS 4ª - 24/02/1990 -EDJ1990/2044-). 3. Incumplimiento de órdenes que constituyen extralimitación empresarial La Sala IV tiene declarado respecto a determinadas ordenes impartidas por la empresa que «habida cuenta de las circunstancias concurrentes, excusaban al trabajador de su cumplimiento y por tanto hay que entender que, al ser mantenidas, haciendo caso omiso de las objeciones formuladas por aquél, suponen un ejercicio no regular por parte de la empresa de sus facultades directivas con quebranto de lo prevenido en los arts. 5,c) -EDL1995/13475- y 20,2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y por ello no concurre el incumplimiento contractual grave y culpable que como presupuesto imprescindible de cualquier causa de despido disciplinario requiere el art. 54,1 del mismo texto legal; y en consecuencia los incumplimientos alegados no pueden subsumirse en el art. 54,2,b)» (STS 4ª - 25/04/1991 1228/1990 -EDJ1991/4296-). A la hora de valorar la desobediencia del trabajador hay que tener en cuenta «la conducta de la empresa que, frente a una colisión de intereses apela exclusivamente a los suyos, olvidando los derechos de los trabajadores, sin ofrecer alternativa que los cohoneste y armonice, no resulta acorde con la exigencia de actuar conforme a los dictados de la buena fe que también obliga al empresario y con el ejercicio "regular" de sus facultades de dirección (art. 20,2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-). Por lo que, aun cuando objetivamente y en un plano aislado la conducta de las actoras pueda constituir una desobediencia e indisciplina subsumible en el invocado art. 54,2,b), el elemento subjetivo de la culpabilidad ha quedado sensiblemente "atenuado" puesto "la empresa con su conducta maliciosa u olvidadiza de las exigencias de la buena fe, sirvió de motivación a la conducta del trabajador"» (STS 4ª - 28/09/1989; STS 4ª - 29/03/1990 -EDJ1990/3529-). 4. Presunción de inocencia y valoración del material probatorio Por lo que se refiere a la vulneración del «derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución -EDL1978/3879-, [alegación], que está convirtiéndose en la práctica en una fórmula o cláusula de estilo a través de la cual y sin la fundamentación crítica precisa se trata de atribuir a la Sala una función de revisión general de la valoración del material probatorio realizada por el juzgador mediante la genérica invocación de una pretendida insuficiencia de la prueba practicada, hay que precisar que ya la Sentencia 81/1988, de 28 de abril, del Tribunal Constitucional -EDJ1988/397-, con cita de los Autos de dicho Tribunal de 10 de noviembre de 1987 y 29 de febrero de 1988, recuerda que el campo de aplicación natural de

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la presunción de inocencia es el proceso penal y que en el ámbito laboral al enjuiciar el despido se decide, en definitiva, sobre un incumplimiento contractual que no pierde este carácter por la configuración disciplinaria del acto extintivo empresarial. Se plantea así el problema del establecimiento de los hechos determinantes del despido más en la perspectiva de la legalidad ordinaria referida a la distribución de la carga de la prueba (artículo 1214 del Código Civil -EDL1889/1-) que en el del derecho fundamental que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución -EDL1978/3879-.» (STS 4ª - 19/12/1989 -EDJ1989/11450-). 5. Supuestos particulares Se ha declarado la procedencia del despido en un supuesto en el que el trabajador que se negó a acudir al trabajo por sus propios medios, en cuanto se acredita «una terquedad con la finalidad de doblegar a la Empresa, sin acudir a otros medios legales, a su alcance, constitutiva de un manifiesto quebranto de la disciplina grave y reiterada, causa de incumplimiento contractual, y por tanto de despido, al concurrir perjuicio para la demandada al quebrantar gravemente dicha conducta la disciplina laboral, conducta tipificada como falta muy grave en el Convenio Colectivo (...), y también motivo de despido» (STS 4ª - 23/01/1991 - 775/1990 -EDJ1991/593-). «El actor estaba obligado a realizar el arqueo cuando se lo ordenó la empresa y a dar, en su caso, justificación suficiente del estado de los fondos, sin embargo, consciente y voluntariamente, se negó a efectuar la mencionada operación omitiendo también la justificación del descubierto, por lo que ha vulnerado sus obligaciones con un incumplimiento cuya relevancia se acentúa por la especial posición del actor como encargado de la gestión de la caja y la lógica quiebra de confianza que su actuación produce en la empresa, despido disciplinario que fue declarado procedente al amparo del art. 54.2.d) ET.» (STS 4ª - 19/12/1989 -EDJ1989/11450-). Igualmente, se declara la procedencia del despido dada «la concurrencia en la conducta del actor de una negligencia grave en su actuación, incumpliendo las indicaciones generales y advertencias de la empresa como reflejo de los objetivos económicos generales de la misma, que debían alcanzarse, al tratarse de una sociedad mercantil, que originaron perjuicios para aquélla, no atendiendo las órdenes de la misma repetidamente» (STS 4ª - 30/04/1991 - 1193/1990 -EDJ1991/4524-). c) Ofensas verbales o físicas La Sala IV «siempre ha estimado que tanto la buena fe como el respeto al empresario y compañeros de trabajo son exigencias intrínsecas de la relación laboral por constituir el alma de toda convivencia.» (STS 4ª - 10/12/1991 - 1091/1991 -EDJ1991/11698-). «El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, previo a enumerar los incumplimientos contractuales del trabajador que acarrean el despido, exige que concurran

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las notas de gravedad y culpabilidad; y, a seguido, entre otras, fija, en el apartado c) de su número 2, las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa». Éstas «han de comportar un ataque frontal al honor de la ofendida o a su integridad física (simultáneo o futuro), de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla. La empresa, en cuanto entidad con vocación de permanencia únicamente puede ofrecer los rendimientos que en lo económico-social determinan su nacimiento, si se da la imprescindible armonía entre las personas que la forman (Sentencias de 24 de abril y 12 de julio de 1988 y las en ellas citadas, entre otras muchas)» (STS 4ª - 28/11/1988 -EDJ1988/9395-). «Parece claro que el legislador (...), teniendo presente la realidad social, al tipificar como falta sancionable con el despido las ofensas verbales o físicas, no sólo al empresario, sino también a los demás trabajadores e incluso a los familiares que con ellos convivan» (STS 4ª - 27/09/1984). 1. Ofensas verbales 1.1. Libertad de expresión: extensión y límites El derecho de libertad de expresión «es ejercitable también en el marco de la relación de trabajo, que no es el vínculo de fidelidad personal en el que hayan de disolverse los derechos y libertades del trabajador en cuanto persona y en cuanto ciudadano -en este sentido Sentencias de la Sala de 13 -EDJ1986/7304- y 24 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7646- entre otras-. Pero no es menos verdad que la libertad de expresión no es un derecho ilimitado, sino que ha de mantener un necesario equilibrio con otros derechos fundamentales, como el derecho al honor -Sentencia de la Sala de 6 de marzo de 1986 -EDJ1986/1768- -. La valoración de los límites de la libertad de expresión ha de hacerse de acuerdo con el principio de buena fe, que presenta condicionamientos particulares en las relaciones laborales -Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1983 de 15 de diciembre -EDJ1983/120-, Sentencia de la entonces Sala 6ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1988 -EDJ1988/1313-- derivados del respeto al interés del empresario y a las exigencias mínimas de la convivencia en el medio de trabajo» (STS 4ª - 11/10/1990 -EDJ1990/9262-). Por tanto, «tratándose de manifestaciones críticas en el ámbito de la relación laboral, ha de intentarse la obtención del necesario equilibrio entre el derecho de los

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trabajadores a la libre defensa de las propias ideas y opiniones y el obligado respeto al prestigio de la empresa y a la dignidad y honor de las personas físicas que la integran; en relación con ello debe procurarse asimismo que los condicionamientos al ejercicio de tal derecho por los trabajadores no sean propiamente restricciones derivadas del reconocimiento de un deber genérico de lealtad, con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, que, entendido así, no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales y con el reconocimiento del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto constitucional (Sentencias de 13 -EDJ1986/7304- y 24 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7646-); los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función principalmente del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen -Sentencias de 6 de marzo -EDJ1986/1768- y 24 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7646-; y siendo ejercitado tal derecho de expresión o crítica por un operario con cargo representativo, ha de reconocérsele un amplio margen de libertad y de discrecionalidad, por mor de las garantías reconocidas en el precitado artículo 68 -EDL1995/13475-, en relación con los arts. 7 -EDL1978/3879- y 28 de la Constitución -EDL1978/3879-, de modo que es en el exceso en donde podrá apreciarse a aquél una antijuridicidad más o menos intensa, que pueda justificar la sanción y, en su caso, la gravedad de la misma -Sentencia de 9 de julio de 1986 -EDJ1986/4901--» (STS 4ª - 28/02/1990 -EDJ1990/2278-). «(...) el derecho fundamental a la libertad de expresión, si bien no incluye un pretendido derecho al insulto, si dispone al tratarse de la formulación de pensamientos, ideas y opiniones sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, de un campo de acción muy amplio que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea hiriente, desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, y solo excluye las expresiones intrínsecas y absolutamente vejatorias, es decir, aquellas que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean gravemente ultrajantes, ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes e innecesarias para expresar las opiniones; y también, que no cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva» (STS 4ª - 25/6/2008 2048/2007 -EDJ2008/155907-). En aplicación de la anterior doctrina se ha dicho que «no debe hablarse de ejercicio de la crítica, sino de conducta injuriosa, incompatible con una convivencia normal en el trabajo; que debe subsumirse, por tanto, (...), en la causa prevista en el art. 54.2.c. del Estatuto de los Trabajadores. (...) En el presente caso la conducta del trabajador sobrepasa de forma evidente los límites lógicos de la libertad de expresión. Sus manifestaciones carecían de una mínima base probatoria; no se dirigieron hacia los organismos representativos que hubieran podido encauzarlas adecuada-

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mente para la buena marcha de la empresa, sino que se difundieron de forma perniciosa para la misma; y no estaban inspiradas por un propósito de defensa de intereses colectivos o del rendimiento de la organización productiva, sino por el ánimo de inferior un daño moral a superiores o a compañeros de trabajo» (STS 4ª - 11/10/1990 -EDJ1990/9262-). 1.2. Libertad de expresión y libertad sindical: derecho a la distribución de información sindical «El alcance y los límites del derecho de libertad de expresión y del derecho de libertad sindical en su vertiente de comunicación de opiniones e informaciones sindicales han sido precisados y concretados en muy numerosas sentencias del Tribunal Constitucional. De acuerdo con esta matizada línea jurisprudencial: 1) la celebración de un contrato de trabajo "no implica en modo alguno la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones (art. 20.1.a -EDL1978/3879-)" 2) "la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y sus afiliados (...) constituye un elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical" (STC 94/1995 -EDJ1995/2615-); 3) más concretamente, la denuncia de hechos de relevancia pública, efectuada a través de medios adecuados y de forma proporcionada, por parte de los trabajadores o sus representantes, puede estar amparada por el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad sindical y libertad de expresión (SSTC 126/1990 -EDJ1990/7268-, 6/1995 -EDJ1995/6-, 186/1996 -EDJ1996/7600-, 57/1999 -EDJ1999/6880- y 90/1999 -EDJ1999/11255-); 4) no obstante, el complejo de derechos y obligaciones que genera el contrato de trabajo modula el ejercicio de los derechos fundamentales, puesto que la buena fe en esta relación contractual comporta un "límite adicional al ejercicio de la libertad de expresión" (STC 241/1999 -EDJ1999/40224-), (...); y 5) con carácter general, "el ejercicio de la libertad de expresión -también el del derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican"» (STC 204/1997 -EDJ1997/8135-). (STS 4ª - 20/04/2005 - 6701/2003 -EDJ2005/83714-). «Esta exigencia de ponderación o búsqueda del "equilibrio que se debe alcanzar entre los diversos intereses en juego" inspira también la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Así ha sucedido, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 14 de marzo de 2002 (TEDH 2002, 15) (asunto Nafría)» (STS 4ª - 20/04/2005 - 6701/2003 -EDJ2005/83714-). Por otra parte, «el mundo del trabajo no es, como se ha encargado de destacar la jurisprudencia constitucional, una esfera separada y estanca de la sociedad donde

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tengan libre curso descalificaciones y expresiones vejatorias que no son de recibo en otros ámbitos de la vida social. Impiden además esta visión del mundo del trabajo como territorio exento de las reglas de una convivencia mínimamente civilizada, entre otros principios y normas generales, dos preceptos específicos del Estatuto de los Trabajadores: el que reconoce el derecho del trabajador (y el consiguiente deber empresarial) a la consideración debida a la dignidad del trabajador (art. 4.2.e -EDL1995/13475-) y el que establece el ya indicado deber de éste de atenimiento a las reglas de la buena fe contractual (art. 5.a ET -EDL1995/13475-) (STS 4ª 20/04/2005 - 6701/2003 -EDJ2005/83714-). En conclusión, ni la pugna intrasindical justifica insultos o apelativos injuriosos, ni la contraposición de intereses legitima tales expresiones respecto de las personas que dirigen la empresa, ni una hipotética tolerancia ocasional de dichas conductas por parte de la dirección priva a ésta del ejercicio futuro del poder disciplinario» (STS 4ª - 20/04/2005 - 6701/2003 -EDJ2005/83714-). 1.3. Gravedad del incumplimiento. «Animus injuriandi» «No existió en la actuación del operario un propio "animus iniuriandi", sino una mera finalidad de defensa de aquéllos a quienes representaba ("animus defendendi" y "animus criticandi"). Ciertamente, el operario (...) utilizó unas expresiones verdaderamente constitutivas de excesos verbales, los cuales evidencian un "plus" de antijuridicidad en su actuación. Pero,valorando dicha actuación conforme a los (...) principios de individualización y proporcionalidad que recogen el criterio de graduabilidad de faltas y sanciones, no se aprecia que tales excesos verbales tengan en el presente caso la suma gravedad que se precisa para estimar justificada la imposición de la máxima sanción, cual es la de despido» (...). Así, «dicha conducta se produjo en relación con el cargo representativo que aquél ostentaba en la empresa, (...). En segundo lugar, (...) no hubo una precisa y directa imputación ni en cuanto a hechos concretos ni en cuanto a personas determinadas, sino que la manifestación del actor se produjo en términos generales» (STS 4ª - 28/02/1990 -EDJ1990/2278-). «La acusación sin una mínima base probatoria de faltas graves de ética profesional a superiores o compañeros de trabajo debe ser considerada, de acuerdo con la jurisprudencia, como uno de los supuestos de ofensa verbal, que es la maledicencia injuriosa. Es claro que si en este comportamiento maledicente concurren (como sucede en el caso) determinadas circunstancias de gravedad o reiteración, se puede hacer impracticable la convivencia de trabajo, que es precisamente el bien jurídico protegido por el citado art. 54.2.c. del Estatuto de los Trabajadores -Sentencias de 18 de marzo de 1978 -EDJ1978/6059-, 7 de marzo de 1980 -EDJ1980/13875-, 25 de marzo de 1983 -EDJ1983/1968- y 27 de enero de 1988 -EDJ1988/603-, entre otras muchas-» (STS 4ª - 11/10/1990 -EDJ1990/9262-).

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«Las injurias verbales, pronunciadas en presencia de quien las recibe, especialmente si es el Jefe inmediato, obviamente son merecedoras del despido, en cuanto que siempre implican un agravio a la propia dignidad y honor y ha de presumirse el "animus injuriandi" en quien está obligado por específicos vínculos de respeto hacia su superior jerárquico. Pero la gravedad es muy distinta si la ofensa se produce fuera de la presencia del injuriado, y su tratamiento, como sucede en el derecho penal en los delitos de desacato e injurias, ha de ser muy distinto, pues entonces ha de examinarse las circunstancias concretas en que se producen, sin olvidar que estando plagado hoy día el lenguaje coloquial de expresiones habituales, reveladoras de mal gusto y peor educación, especialmente entre compañeros con quienes se comenta, discute y critica las incidencias del trabajo, que no tienen otra trascendencia que un esporádico desahogo, sin ánimo de injuriar a quien se dirigen; de ahí que, las expresiones que constan en el resultando fáctico, son más bien interjecciones pronunciadas en un acalorado comentario con los compañeros de trabajo sin poseer ese grave "animus injuriandi" merecedor de sanción tan definitiva como el despido» (STS 4ª 09/06/1986 -EDJ1986/3960-). 1.4. Culpabilidad «La culpabilidad exigida por el precepto hace necesario para establecer la responsabilidad del autor de los hechos que la realización de los mismos haya sido consciente, voluntaria e intencionada y (...), en esta línea, la Sala ha determinado que la sanción de despido, a pesar de la gravedad de los hechos que la motivan, puede resultar excesiva cuando la responsabilidad de su autor deba entenderse disminuida en razón a perturbaciones mentales que pueda padecer, como ocurre en la Sentencia de 27 de noviembre de 1984» (STS 4ª - 27/10/1987 -EDJ1987/7782-). «No puede admitirse que una persona que no ha sido declarada irresponsable, pueda tener patente de corso fundada en su irritabilidad y falta de control de sus impulsos, para transtornar el normal funcionamiento de una empresa». (STS 4ª 02/06/1987 -EDJ1987/4406-). Por otra parte, y dado «que fue un solo día en el que el trabajador despedido discutió con otro compañero, hecho cuya naturaleza, [reduce] su gravedad al apreciar arrebato u obcecación, circunstancia ésta mitigadora y atenuante de la culpabilidad al destacarse en ella el efecto de determinados estados emocionales y afectivos que se proyectó en las facultades intelectivas y volitivas del agente en el momento de la realización del hecho, pues a esta parte del ordenamiento laboral que constituye el derecho disciplinario del trabajador le son de aplicación los principios generales del Derecho penal, especialmente en su orden a la interpretación restrictiva de sus preceptos». (STS 4ª - 23/09/1982). En el caso, «cuando se produjeron los graves insultos y amenazas (...) contra la persona de la Jefa de Hostelería de la empresa que obligaron a ésta a encerrarse en su

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despacho hasta donde llegó perseguida por su atacante, éste tenía plena conciencia de lo que hacía y voluntad de realizarlo pues si su personalidad emotiva y sus frecuentes alteraciones psicosomáticas, que se traducen en irritabilidad y mal carácter, no le impiden desarrollar normalmente sus funciones (...) ni ostentar los derechos que para él se derivan del contrato de trabajo, mal pueden servirle para eximirse de las obligaciones derivadas del mismo contrato de trabajo, de carácter sinalagmático» (STS 4ª - 02/06/1987 -EDJ1987/4406-). 1.5. Teoría gradualista La Sala IV «ha declarado en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las (...) de 28 de febrero -EDJ1990/4493- y 6 de abril de 1990 -EDJ1990/3897- que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, por lo que tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas» (STS 4ª - 16/05/1991 -EDJ1991/5157-; STS 4ª - 28/02/1990 -EDJ1990/2278-). «La Sala ha declarado en S. de 7 de junio de 1989 -EDJ1989/5813-, y en otras, que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria, proporción entre la infracción, la persona que la comete las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone; por tanto, tratándose de las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2.c) Estatutos de los Trabajadores, han de ponderarse la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 C. E. -EDL1978/3879- (con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente); debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras» (STS 4ª - 06/04/1990 -EDJ1990/3897-). También se ha indicado que las «expresiones utilizadas (...) y que son, desde luego, reprochables y merecedoras de sanción, no constituyen, atendidas las demás circunstancias, un atentado de tal gravedad para el honor del destinatario y su consideración en la empresa, que perturbe de forma irreparable la convivencia laboral, pudiendo, por el contrario, establecerse una adecuada corrección aplicando una sanción inferior al despido. En este sentido ha de tenerse en cuenta que las citadas expresiones se profieren en una discusión sobre el trabajo y que carecieron de publicidad, pues, según el relato histórico de la sentencia recurrida, quienes se encontraban

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trabajando a unos ocho metros manifestaron que sólo oyeron una discusión» (STS 4ª - 16/05/1991 -EDJ1991/5157-). En definitiva, «la Sala viene matizando las realidades de hecho sobre las que se aplica la sanción que ha de ser proporcionada a la infracción puede llegar a la conclusión de que es imprescindible valorar con todo detenimiento las frases proferidas, las circunstancias que las acompañaron, de lugar, de personas presentes, de trascendencia, atendidos los hechos pasados, presentes o coetáneos e incluso posteriores, la presencia o no del superior, igual o inferior agraviado y todo cuanto pueda contribuir a una correcta individualización» (STS 4ª - 16/05/1991 -EDJ1991/5157-). Esta obligación de valorar las circunstancias concurrentes, lleva a decidir que la «entidad de la soez ofensa proferida la determina su condición de profesor de B.U.P. del centro escolar, que se manifestó así en la recepción del centro, ante el Jefe de Personal y el Conserje» (STS 4ª - 29/03/1990 -EDJ1990/5654-). Aunque como es lógico por la dinámica del recurso para la unificación de doctrina (exigencia de contradicción), es muy difícil por no decir imposible que la aplicación de la teoría gradualista llegue a aplicarse de nuevo por las más recientes sentencias de la Sala 4ª -puede verse que todas son anteriores al año 90- es lo cierto que, pese a todo, en algún obiter podemos descubrir cómo el Tribunal Supremo sigue entendiendo vigente la misma. Así por ejemplo en la STS 4ª - 26/12/2007 - 302/2007 -EDJ2007/260431-, donde la Sala se decanta por la falta de contradicción en un supuesto de despido y aplicación de la teoría gradualista, se afirmó no obstante que «No nos corresponde en esta fase procesal, pronunciarnos sobre el grado de acierto de la decisión adoptada. Pero si afirmar, en línea de principios, que la jurisprudencia de esta Sala, tanto en casación por infracción de ley como en unificación de doctrina, (ss. de 12-9-86 -EDJ1986/5484-, 9-12-87 -EDJ1987/9152-, 17-11-88 -EDJ1988/9080-, 13-2-90 -EDJ1990/1462-, 28-2-90 -EDJ1990/2278-, 16-5-91 -EDJ1991/5157-, 16-10-91 (rcud. 610/90) -EDJ1991/9780-, 30-5-92 (rcud. 1285/91) -EDJ1992/5531-, 2-11-92 (rcud. 387/92) -EDJ1992/10732-, 10-11-98 (rcud. 524/98) -EDJ1998/28345-, 13-11-00 (rcud. 4391/99) -EDJ2000/36311-, entre otras muchas) tiene establecido que también en los despidos amparados en el art. 54.2.d) ET, deben ser son (sic) atendidas las circunstancias subjetivas y objetivas que acompañan al hecho imputado para poder valorar la gravedad de la falta. Y aunque es cierto que ha señalado, en relación con las circunstancias objetivas consideradas en si mismas, que "no es bastante, para degradar la gravedad de la falta cometida por el trabajador la escasa entidad económica de lo apropiado" (ss. de 1 -EDJ1987/4344- y 6-6-87 -EDJ1987/4537y 22-11-89 -EDJ1989/10429-, que cita la recurrente), ello no supone una autorización para obviar la adecuada ponderación de las circunstancias subjetivas, que sigue siendo siempre necesaria de acuerdo con nuestra doctrina.».

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1.6. Contenido y valoración de las ofensas «Cuando se trate de enjuiciar un texto escrito, para su posible subsunción en el párrafo c) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, se hace preciso examinar las frases en aquél contenidas en su propio valor extrajudicial, como corresponde al lenguaje vulgar, vivo, de comunicación ordinaria, pues sólo así cabrá precisar si tienen entidad y gravedad suficientes para merecer la máxima sanción que entraña el despido». (STS 4ª - 19/04/1982). En todo caso «ha de situarse en el concreto contexto social en el que se produce"» (STS 4ª - 15/03/1983). «Para que en el orden laboral se aprecie la existencia de malos tratos u ofensas a un superior, se exige se le ataque injustamente, ofendiéndole en su honor o vejándole en su dignidad personal, presuponiendo, en todo caso, la existencia de una acción ejercitada en su deshonra, descrédito o menosprecio; sin que el deber de subordinación, consideración y respeto que el trabajador debe guardar hacia sus superiores deba ser fijado de una forma objetiva y apriorística, sino que han de ser las circunstancias concretas de cada caso las que han de determinar su valoración a los efectos extintivos» (STS 4ª - 20/06/1985). Se ha declarado procedente el despido, en un caso, en el que «se ofrece una expresión de amenaza de un mal que constituye delito». (STS 4ª - 06/11/1986 -EDJ1986/7064-). Asimismo, se ha indicado que las «expresiones (...) en ningún sentido constituyen una ofensa, sino una manifestación de disgusto expuesto en términos incorrectos, al estimar que la referida taquilla no era suficiente para sus necesidades, pero sin que fuesen dirigidas a menospreciar al encargado, con el que por razones de trabajo, existía una continua relación; por lo que al no existir la intencionalidad que se le atribuye al actor, no se da la culpabilidad y, con ello, la imputabilidad plena y los efectos que le son correlativos» (STS 4ª - 20/06/1985). Por lo que se refiere al alcance de las expresiones, se ha dicho que «con independencia de que la situación de la empresa pudiera justificar la comunicación de determinados hechos a los órganos competentes, lo que en ningún caso se puede excusar es la abierta insubordinación y las expresiones desafiantes y vejatorias que de forma totalmente gratuita se vierten en la carta (...); ni tampoco las que en la comunicación dirigida a la Comisión de Acreedores (...) exceden de una denuncia objetiva para incurrir en descalificaciones subjetivas de carácter personal; ni, por último, la forma irrespetuosa de la carta (...), todo ello ante quien, por su condición de administrador único de la sociedad empleadora en ese momento, los recurrentes, que ocupan puestos de jefatura en la empresa, estaban obligados a obedecer en el ejercicio regular del poder de dirección empresarial y a tratar con la debida corrección, sin perjuicio de formular por los cauces legales las denuncias que considerasen oportunas» (STS 4ª 30/04/1991 -EDJ1991/4524-).

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1.7. Sujetos pasivos: supuestos particulares 1.7.1. Ofensas dirigidas a un superior y en presencia de compañeros «Las expresiones proferidas por el actor (...) dirigidas a un superior, en su presencia y en la de otros jefes y empleados, en plena actividad del Casino, revisten la suficiente gravedad y culpabilidad para subsumir su conducta en la justa causa de despido procedente (...) constituyendo una ofensa grave en menoscabo de la dignidad de su inmediato superior, sin haber mediado provocación por parte de éste; máxime cuando consta que unos días antes el actor incurrió en una falta similar que fue objeto de sanción inferior, no impugnada; no pudiendo olvidarse que los hechos han ocurrido en un establecimiento público con gran afluencia de clientes, los cuales son acreedores a un trato exquisito, que exige como norma elemental de convivencia un comportamiento ejemplar por parte de los empleados» (STS 4ª - 02/06/1987 -EDJ1987/4406-). 1.7.2. Ofensas dirigidas a un superior con publicidad y por escrito En el caso, el trabajador imputó a un determinado cargo directivo una serie de actuaciones, con clara referencia a dicha persona, «expresiones con entidad, gravedad y publicidad suficiente para justificar el despido debatido, al estar encuadradas -dado el desprecio, el menoscabo insultante y la falta de consideración y respeto que entrañan- en las ofensas verbales al empresario o personas que trabajan en la empresa, que recoge en concepto de incumplimiento contractuales graves y culpables que extinguen el contrato de trabajo mediante despido el art. 54-2 c) del Estatuto de los Trabajadores, sin que el hecho de que dichas frases se hayan insertado en el texto de una memoria redactada por un organismo científico y de investigación con finalidad de análisis y enjuiciamiento del desarrollo del mismo durante le último ejercicio en orden a su perfeccionamiento y mejora, puedan atenuar su evidente intención injuriosa, pues el derecho a la libertad de crítica, entendida como una censura de las acciones o de la conducta ajena o el conjunto de opiniones expuesta sobre cualquier asunto, como una de las facetas de la libertad de expresión reconocida en el art. 20-1 a) de la Constitución -EDL1978/3879- no es un derecho absoluto y a cuyo amparo pueda atacarse indiscriminadamente la integridad moral de las personas, sino que tiene sus límites en el respeto a los derechos de los demás, especialmente el derecho al honor, y a los principios generales de la convivencia vigentes en toda sociedad civilizada.» (STS 4ª - 23/09/1982). 1.7.3. Insultos dirigidos a un compañero Los «insultos, de marcada significación afrentosa, y amenazas, proferidas por la actora-recurrente a una compañera de trabajo tienen suficiente entidad, además de ser graves, según el propio tenor de unos y otras, y culpables, en cuanto voluntariamente proferidos (en su consideración global y matizada) para ser acreedores a la

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sanción impuesta -Sentencias de 22 -EDJ1987/488- y 26 de enero -EDJ1987/597-, 4 -EDJ1987/4474- y 15 de junio -EDJ1987/4793- y 28 de septiembre de 1987 -EDJ1987/6766-, entre otras-». (STS 4ª - 28/11/1988 -EDJ1988/9395-). 1.7.4. Cargos públicos «(...) la carga de soportar descalificaciones o manifestaciones negativas es también mayor en las personas y cargos públicos, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la garantía institucional de la formación de la opinión pública libre en un sistema democrático (STC 20/1990 -EDJ1990/1567-, 336/1993 -EDJ1993/10281- y 3/1997 -EDJ1997/9-, entre otras)» (STS 4ª - 20/05/2005 6701/2003 -EDJ2005/83714-). 2. Ofensas físicas 2.1. Contenido Se «ha considerado conducta alteradora de la convivencia empresarial, (...) las agresiones físicas, siquiera intentadas, entre compañeros, pues, aunque pudiera ser habitual (...) no hablar bien de los jefes y compañeros, en modo alguno cabe admitir que se lancen insultos contra unos u otros en el propio centro de trabajo y se intente agredirlos, pues ello afecta a las más elementales esencias de los buenos modos y el correcto actuar que son indispensables en toda comunidad humana» (STS 4ª 27/09/1984). Se han considerado encuadrables en las «ofensas fisicas» la actuación consistente en zarandear «el automóvil del señor V.E. cuando el mismo abandonaba el lugar de empleo y se hallaba dentro de dicho vehículo» [de donde] resulta evidente la comisión de falta de malos tratos de obra y grave desconsideración y ausencia de respeto hacia la persona de aquel titular de empresa, tanto más censurable en trabajador, «(...), investido de facultades representativas de los demás compañeros, con capacidad y medios hábiles para deducir la oportuna reclamación ante los organismos competentes ante posibles anomalías de orden laboral, que pudieran existir en la empresa» (STS 4ª - 23/09/1982). 2.2. Culpabilidad La «reacción del actor, que al ser advertido por un empleado de la empresa de no realizarse el trabajo en el almacén, con arreglo a las instrucciones dadas, y tras producirse una discusión entre ambos, "propinó una bofetada a su interlocutor", es, (...) una falta muy grave, que si no concurriera otro tipo de circunstancias sería acreedora al despido acordado. Ahora bien esta Sala, también tiene declarado de modo reiterado que las faltas han de ser enjuiciadas no sólo atendiendo a su elemento objetivo sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión y desde este punto de vista, es claro que tanto el antecedente del actor que acredita estar sujeto a una inestabilidad depresiva que le obligó a solici-

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tar ser destinado a un puesto de menos responsabilidad, como el hecho de sufrir una "crisis de ansiedad" que obligó a prestarle asistencia médica inmediata, a renglón seguido del incidente con su compañero de trabajo, evidencian la falta plena de responsabilidad y por ende de culpabilidad en el actor» (STS 4ª - 10/12/1991 1091/1991 -EDJ1991/11698-). «Es sabido que los procesos depresivos que merman los impulsos e intereses vitales se traducen en una incapacidad para la comunicación recluyendo a quien lo padece en un hermetismo que crea desconfianza frente a los otros, y que frecuentemente desencadena episodios de violenta agresividad, como el enjuiciado, y a los que su autor se ve abocado más por su patología que en ejercicio de su libertad. No se puede, a pesar de ello, desconocer que la conflictiva conducta del trabajador pone a la empresa en una difícil situación pues si, según lo razonado, la condición patológica de su personalidad hace inviable su separación del trabajo mediante despido disciplinario, esta propia condición del actor puede hacer prever a la empresa razonablemente nuevos incidentes, que está obligada a evitar, pero ello no significa que la empresa esté desprovista de recursos legales para la defensa de sus legítimos intereses, pues el propio Estatuto de los Trabajadores previene la extinción de la relación laboral por razones que no siendo imputables al trabajador le tornan inepto para el desempeño de su trabajo, y ello sin recurrir a sancionar la conducta reprochada al demandante con una sanción de menor entidad que la del despido a la que hace referencia la sentencia recurrida» (STS 4ª - 10/12/1991 - 1091/1991 -EDJ1991/11698-). Se valora especialmente «la circunstancia de ser la insultada, y en trance de ser agredida, la encargada, a la que, en razón de su quehacer y responsabilidad, debe guardársele la consideración inherente a su cargo, para su buen funcionamiento empresarial, precisado de un orden en el que esté salvaguardada la dignidad de todos los trabajadores y el imprescindible grado de autoridad, que, si son necesarias en toda colectividad humana, resultan indispensables en la que quienes la integran tienden al logro de un resultado común: la buena marcha de la empresa» (STS 4ª 27/09/1984). d) Trasgresión y abuso de confianza 1. Concepto «La fidelidad o lealtad mutua entre las partes es una de las notas fundamentales del contrato de trabajo, dimanante de la propia naturaleza del nexo jurídico que vincula a la empresa y trabajador, por lo cual la deslealtad se ha configurado por la jurisprudencia de esta Sala como una conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base de los quehaceres que se ha

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obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben las prestaciones que la empresa ofrece -SS. de 24 enero 1966, 22 mayo 1978, 12 junio 1978 y 12 mayo 1979, entre otras-» (STS 4ª - 30/01/1981 -EDJ1981/7980-). El actuar del trabajador debe ajustarse «a las exigencias de un obrar acorde con las reglas naturales de la "bona fides" y de la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes, principio general de necesaria observancia que preside la contratación, al estar implícito en el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico acorde con la ley, y que se conecta directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan las normas de la buena fe y de la fidelidad, como expresión de probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad, en aras del buen orden laboral, de los intereses patronales y de la confianza en el trabajador depositada que éste no puede defraudar» (STS 4ª - 21/12/1987 -EDJ1987/9588-). La Sala IV «ha afirmado -S. de 25 de enero de 1988 -EDJ1988/10395-- que las reglas más elementales que deben regir la convivencia humana -entre ellas, el principio de buena fe normado en el art. 7 del Código Civil -EDL1889/1-- han de ser más escrupulosamente observadas en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, pues sólo, así podrá respetarse debidamente la dignidad de cuantos intervienen en la organización empresarial; así como que los resultados derivados de la conducta desleal o abusiva carecen de trascendencia para valorar la conducta de su autor -S. de 9 de diciembre de 1986-, de modo que para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el art. 54.1 del Estatuto con un incumplimiento grave y culpable -SS. de este Tribunal de 24 de febrero 1984 -EDJ1984/1208-, 11 de septiembre de 1986 -EDJ1986/5468- y 21 de julio de 1988 -EDJ1988/6551--» (STS 4ª 24/01/1990 -EDJ1990/572-). Por otra parte, «como declara la sentencia de esta propia Sala de 18 abril 1967 [sin que] sea exigible para la calificación y sanción de tales transgresiones que éstas tengan por directa y exclusiva destinataria a la empresa misma, a la que, como es patente, no pueden por menos de afectar y trascender las desfavorables consecuencias materiales respecto de sus compañeros de trabajo o de sus respectivos subordinados, así como de los clientes o usuarios de los servicios de aquélla e incluso terceros relacionados con la misma y confiados al servicio de su personal, cuya conducta desleal o fraudulenta es traducible, en definitiva, en desprestigio y hasta en responsabilidad jurídica, según los casos, del propio empresario, que mal podrá seguir confiando en su asalariado infiel, de suerte que la deslealtad de este último para con aquéllos lo es

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también para con su principal» (STS 4ª - 29/03/1984 -EDJ1984/2032-; STS 4ª 13/03/1991 - 1126/1990 -EDJ1991/2792-). Asimismo, «la huelga no rompe por sí sola el contrato de trabajo, sino que éste se entenderá suspendido, lo que supone la exculpación de ciertas obligaciones, pero es claro que no la de la buena fe que aun durante la huelga persiste la necesidad de ajustarse a la misma» (STS 4ª - 18/07/1987). 2. Culpabilidad «La jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, es reiterativa en señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad y de los postulados del honor y de la hombría de bien inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad, por lo que se exige que la conducta sancionable con sea calificada de dolosa, como dice la S. de 8 enero 1966 "requisito intencional sin cuya concurrencia no se puede incidir en fraude, deslealtad o abuso de confianza, y en la de 10 diciembre 1976 "que la concurrencia de la falta de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones confiadas requiere una voluntad consciente y querida, para que pueda valorarse como justa causa de imposición de una sanción tan grave como la de despido"» (STS 4ª - 24/02/1984 -EDJ1984/1208-). En definitiva, «para poder comprenderse una determinada conducta en este apartado d) del número 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, no es necesario que la misma sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable, como ha proclamado esta Sala en diversas sentencias de las que se citan las de 19 de enero de 1987 -EDJ1987/357- y 30 de junio de 1988 -EDJ1988/5743-» (STS 4ª - 30/04/1991 - 995/1990 -EDJ1991/4524-). En todo caso, «la transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza hacia la empresa, requieren que los actos constitutivos de los mismos, se realicen con plena conciencia y voluntad de vulnerar tales deberes. (...) lo que no ocurre en el supuesto (...) en que el actor se hallaba bajo los efectos de una depresión y estado de ansiedad por psicastenia, y por tanto, al desatender momentáneamente su trabajo,

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no puede afirmarse lo verificase sin causa justificada, pues no obraba ni enteramente consciente ni libremente en igual sentido» (STS 4ª - 01/07/1988 -EDJ1988/5778-). 3. Régimen de tolerancia La «empresa durante todo el año 1982 no mostró al demandante su disconformidad con el importe de los gastos, efectuándolo solamente al final del año, lo que pone de manifiesto y relieve que con ese silencio se aquietó con su importe, lo que patentiza que con su proceder, el demandante no actuó con voluntad consciente y querida de defraudar a la empresa» (STS 4ª - 24/02/1984 -EDJ1984/1208-). 4. Empleados con especial responsabilidad «La jurisprudencia tiene matizado, en aplicación del apartado d) del precepto legal que se viene examinado -Sentencias de 1 (dos) -EDJ1986/7875- -EDJ1986/7876y 9 de diciembre de 1986 -EDJ1986/8085- y 29 de enero de 1987 -EDJ1987/719--, que la diligencia y lealtad han de exigirse con mayor rigor cuando se trate de empleados que tiene atribuida una concreta responsabilidad en razón del cargo que desempeñen, dada la confianza que en ellos se deposita» (STS 4ª - 21/12/1987 -EDJ1987/9588-). «El artículo 54, número 2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores (...) establece que se considerará incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe que debe operar en el mismo, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Ello implica la aplicación «de las reglas de hombría de bien y confianza que si son obligadas en toda actuación humana, con mayor motivo al servicio de la Entidad Bancaria en la que el crédito y la confianza son pilares de su funcionamiento y cuya conculcación implican un abuso de confianza, al prevalerse de las facultades que le están atribuidas, así en sentido positivo -realización- como en sentido negativo -simulación y ocultación-» (STS 4ª - 15/10/1985 -EDJ1985/5240-). 5. Aplicación de la teoría gradualista La «transgresión de la buena fe contractual que como determinante de despido se contempla en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (...) se trata, evidentemente, de una materia en la que resultan decisivas las circunstancias específicas de cada caso concreto. Y así, la propia sentencia de 4 de octubre de 1985 -EDJ1985/5025- (...), dice que lo que nunca ha hecho la Sala en su doctrina ha sido objetivizar ninguna causa de despido, sino mantener siempre que cada caso, específicamente, ha de ser tratado y resuelto según sus particulares circunstancias y con atención especial al factor humano, que es de la máxima importancia» (STS 4ª 23/07/1990 -EDJ1990/7990-). Conforme «a reiterada doctrina jurisprudencial, la actuación del trabajador despedido precisa sea Juzgado atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos que hayan intervenido en el ilícito laboral que se le achaca y por tanto, no sólo en relación

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con la vinculación empresarial, sino la que tiene con los demás y con el fenómeno que se desarrolla y la intervención que haya tenido en el mismo; (...). Son todas ellas razones que aconsejan moderar la resolución empresarial» (STS 4ª - 18/07/1990 -EDJ1990/7817-). Por otra parte, «debe atenderse a la gravedad de la falta cometida, según ha enseñado la doctrina de esta Sala, para llegar a su sanción, procurando que se dé la debida correspondencia entre ambas; como también lo es que no existen parámetros objetivos que permitan la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida, que sólo pueden deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto, de las circunstancias concurrentes, entre las que destacan la índole del trabajo realizado y la repercusión que el mismo, a través de la empresa naturalmente, produce en la sociedad. De aquí que no sólo las sentencias 26 junio, 26 julio y 5 octubre 1977, sino otras muchas vengan manteniendo, como doctrina legal, la necesidad indiscutible de la indicada adecuación entre falta del trabajador y sanción que la empresa puede y, en muchas ocasiones por razones de intereses generales, debe, imponer; "siendo necesario resaltar a esos efectos, para la valoración de la falta cometida, la entidad del cargo de la persona que realizó la falta, así como sus circunstancias personales y de índole profesional", dice la S. de 12 mayo 1979; pero sin desconocer que cada sentencia resuelve un caso concreto, específico, singular, por lo que de su contenido sólo puede invocarse doctrina legal cuando es posible obtener en él enseñanzas, con validez de carácter general para todos los supuestos, que, en alguna medida, guardan cierta analogía con aquel que cada sentencia resuelve» (STS 4ª - 30/01/1981 -EDJ1981/7980-). 6. Supuestos particulares 6.1. Realización de actividades fuera del centro de trabajo: simulación de partes «Es el quebranto de la confianza mutua, que integra la base misma del contrato de trabajo, máxime cuando el empleado ha de desarrollar sus actividades fuera del centro de trabajo, la figura sancionada con el despido en el precepto legal cuya infracción se denuncia -Sentencia de 20 de junio de 1988 -EDJ1988/5345--» (STS 4ª 24/10/1988 -EDJ1988/8353-). Así ha considerado en numerosas resoluciones subsumible en esta figura sancionable con el despido la simulación o falseamiento de los partes relativos a clientes visitados, viaje, kilómetros recorridos (Sentencias de 3 de febrero de 1981 -EDJ1981/8106-, 8 de marzo -EDJ1983/1551- y 20 de octubre de 1983 y entre las recientes, las de 21 de enero -EDJ1987/453-, 18 de mayo -EDJ1987/3888- y 1 de junio de 1987 -EDJ1987/4345-, entre otras). (STS 4ª - 24/10/1988 -EDJ1988/8353-). En particular, se ha calificado como despido procedente el falseamiento de los partes de trabajo, pues la conducta del actor es grave y culpable transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza; dada la clase de su trabajo, la posibilidad

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de eludir la jornada laboral, al desarrollarla fuera del ámbito material de la empresa, es grande, y por ello, mayor su responsabilidad al violar al confianza depositada en él. (STS 4ª - 24/10/1988 -EDJ1988/8353-). 6.2. Utilización de bienes de la empresa Se ha considerado la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, cuando se defraudan los intereses empresariales y la confianza en el operario depositada con independencia de la mayor o menor cuantía de los perjuicios causados -SS. de 9 de octubre de 1979 y 3 de marzo de 1988 -EDJ1988/1785--, por lo que existe la debida proporcionalidad y adecuación entre los hechos motivadores del despido y la sanción impuesta. En el caso el actor durante el horario laboral utilizó el ordenador de la sociedad demandada en el que trabajaba para fines propios, ajenos a los de esta última, sin su conocimiento y autorización, saturándolo al introducir en los doscientos programas y un listado de empresas clientes de otra diferente a la en que prestaba sus servicios (STS 4ª 08/10/1988 -EDJ1988/16771-). 6.3. Apropiación indebida de bienes de la empresa Respecto a la sustracción por parte del trabajador de herramientas propiedad de la empresa, se ha dicho que el «valor de lo sustraído no es el único criterio de medida de la importancia de una falta de esta naturaleza. Deben ser tenidos en cuenta, además, otros criterios como la peligrosidad de la conducta para la organización del trabajo y la necesidad estricta de prevenir comportamientos semejantes» (STS 4ª 17/09/1990 -EDJ1990/8332-). «La conducta (...) consistente en la aprehensión y utilización de bienes de la empresa sin autorización, cuyo carácter subrepticio se patentiza en su consciente ocultación (hasta el punto de mediar una primera negativa al requerimiento de apertura de la bolsa), revela no sólo una falta de probidad en la ejecución de las obligaciones contractualmente asumidas sino también una consciente falta de voluntad de correspondencia a la confianza ajena, con efectivo desconocimiento del principio de buena fe sobre el que se asienta la relación contractual (arts. 5.a -EDL1995/13475- y 20.2 -EDL1995/13475- "in fine"), todo lo cual es de suyo suficiente para fundamentar la sanción de despido, precisamente por la causa prevista en el mencionado art. 54.2.d) del Estatuto de Trabajadores» (STS 4ª - 18/03/1991 - 1006/1990 -EDJ1991/2997-). La conducta «del actor utilizando tickets de aparcamiento, irregularmente confeccionados y obtenidos, con la finalidad de hacer creer que los usaba mientras ejercía funciones de su cargo, e intención de obtener un beneficio indebido a costa de la empresa, no cabe la menor duda que infringe los arts. 5.a) -EDL1995/13475- y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y constituye justa causa de despido, tipificada en el art. 54.2 d) del mismo» (STS 4ª - 24/1/1990 -EDJ1990/572-).

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6.4. Realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal Con carácter general se ha indicado que «la gravedad de faltas (...), consistentes en actividades realizadas estando de baja por enfermedad, ha sido puesta de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala que afirma que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno a propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido» (STS 4ª - 03/02/1988; STS 4ª - 23/07/1990 -EDJ1990/7990-). «En todo caso, es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador -Sentencia de 22 de diciembre de 1986 -EDJ1986/8608--, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos,(...), que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. En tal contexto, sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada en situación de I.L.T. perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral -sentencias de 21 de marzo -EDJ1984/1836- y 21 de diciembre de 1984-» (STS 4ª - 18/07/1990 -EDJ1990/7820-). Ahora bien, «no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como una conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y, a la vista de las circunstancias concurrentes -en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación-, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa -sentencias de 21 de marzo -EDJ1984/1836- y 21 de diciembre de 1984 y 4 de octubre de 1985 -EDJ1985/5025--» (STS 4ª - 29/01/1987 -EDJ1987/717-). «La sentencia de 21 de marzo de 1984 -EDJ1984/1836- considera, (...), que no puede sancionarse con el despido la realización de labores en un huerto de su propiedad por quien padece una depresión endógena que no requería reposo absoluto, sino, por el contrario, la conveniencia de ejercicio físico, y la de 4 de octubre de 1985 -EDJ1985/5025- llega a idéntica conclusión con respecto a un trabajador que, aquejado de la misma dolencia, impartió como profesor lecciones en un cursillo, habiéndole recomendado el facultativo esta actividad como terapia ocupacional» (STS 4ª29/01/1987 -EDJ1987/717-).

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Tiene encaje en la transgresión de la buena fe contractual, el supuesto de un trabajador en «situación de baja (...) por estar aquejado de meniscopatía externa y ostecondritis tibial y femoral prestó servicios para la empresa, en la que tiene una pequeña participación como socio, y concretamente los días 27, 28 y 31 del mes de julio y el 1 y el 4 de agosto de 1989» (STS 4ª - 03/02/1988; STS 4ª - 23/07/1990 -EDJ1990/7990-). Por el contrario, «no cabe integrar en el ámbito de la "transgresión de la buena fe contractual" la actividad desarrollada por el actor durante los cuatro días en que fue objeto de vigilancia, (...). Se evidencia "que dicha actividad no exigía un relevante esfuerzo físico ni, obviamente, emocional, ni tenía por tanto entidad suficiente para estimarla inadecuada al padecimiento sufrido por el actor, hasta el punto de poder ser determinante de demora en su proceso curativo, máxime en supuestos como el de autos, sin prescripción de reposo absoluto"» (STS 4ª - 18/07/1990 -EDJ1990/7817-). 6.5. Conducta desleal La «conducta desleal se configura como todo comportamiento del empresario al trabajador y de éste hacia aquél que vulnere gravemente el obligado deber de acatamiento responsable al contenido de la relación contractual, menospreciando así la fe que cada uno de los contratantes deposita en el otro, eliminando los deberes básicos y éticos en que se asienta y es evidente que el hecho de contribuir al nacimiento y/o desarrollo de otra sociedad que tiene un giro comercial idéntico o análogo al que sirve de base a la empresa para la que presta sus servicios es incluible en el precepto invocado» (STS 4ª - 14/09/1985). «(...) la transgresión de la buena fe contractual es falta de fidelidad del empleado para con la empresa, que no sólo remunera el trabajo sino que facilita medios para adquirir un perfeccionamiento que luego el interesado utiliza, con notorio abuso y evidente perjuicio para quien depositó en él su confianza, sin que a ello obste el que no se haya materializado la puesta en marcha de la nueva empresa, ni que por esta se haya podido realizar operación competitiva con posible perjuicio económico. Se estima "determinante de una conducta desleal al intervenir en la creación de una sociedad dedicada a la misma actividad propia de la empresa para la que prestaba sus servicios, en la que interviene mayoritariamente su suegra"» (STS 4ª - 14/09/1985). «Ciertamente, la buena fe contractual obliga al trabajador a no hacer "concurrencia desleal" al empresario (artículos 5 -EDL1995/13475- y 21 ET -EDL1995/13475-). Y también es verdad, que la lesión de la buena fe contractual puede producirse, como ha señalado la jurisprudencia, por la existencia de un acto o "elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal" -sentencia de 17 de abril de 1984 -EDJ1984/2475--. (...) En cuanto a la deslealtad hacia la empresa en la que trabajaba por la concepción e iniciación de gestiones para la creación de otra empresa, tampoco cabe apreciarla en las circunstancias del caso. La lealtad a la empresa obliga al em-

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pleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero este deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio» (STS 4ª - 17/05/1991 - 1219/1990 -EDJ1991/520-). «La realización de consultas exploratorias en vistas al establecimiento por cuenta propia, (...), no constituye en sí misma una conducta desleal. Como tampoco merece esta calificación el mantenimiento de conversaciones con otros trabajadores de la empresa al mismo efecto de fundar una nueva empresa. Tampoco estaba obligado el trabajador a dar cuenta a la empresa del proyecto profesional en ciernes en tanto en cuanto éste no hubiera alcanzado una mínima concreción» (STS 4ª - 17/05/1991 1219/1990 -EDJ1991/520-). 6.6. Representante de los trabajadores: horas disponibles «El tema se concreta en la determinación de si constituye o no una transgresión de la buena fe contractual el hecho de que los Delegados de Personal y miembros del Comité de Empresa no empleen puntualmente en su función representativa las horas retribuidas obtenidas en virtud del crédito horario reconocido por el artículo 68.e) del Estatuto -EDL1995/13475-. Si es cierto que, (...), la Sala ha declarado que es conducta contraria a la buena fe contractual el empleo en beneficio propio de tal crédito de horas -así, Sentencias de 1 de junio -EDJ1987/4345-, 2 -EDJ1987/5344- y 3 de julio de 1987 -EDJ1987/5379--, tampoco puede desconocerse que matizando tal doctrina, ha declarado también la Sala que la actividad en funciones de representación es multiforme, que a veces ha de realizarse en reuniones informales y en lugares de recreo, que ha de seguirse un criterio de flexibilidad en el cómputo del tiempo empleado, y que ha de preservarse la independencia del representante -véanse las Sentencias de 15 de noviembre de 1986, 14 de abril de 1987 -EDJ1987/3037- y 2 de octubre y 2 de noviembre de 1989 -EDJ1989/9753--» (STS 4ª - 05/12/1989 -EDJ1989/10915-). 6.7. Realización de trabajos durante la excedencia «La petición de excedencia voluntaria con reserva de puesto (...) generaba problemas de organización del trabajo en la Clínica (...), que la dirección de ésta se encargó de transmitirle en el momento de requerirle para la justificación de la misma. Este coste organizativo podía ser compensado, sin duda, por múltiples razones personales, familiares o profesionales de la trabajadora; como las que alegó en el escrito complementario de su petición. Pero entre tales razones no puede figurar la prestación del mismo trabajo en otra empresa actuante en la misma ciudad. En cuanto a la falta

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del elemento subjetivo o intencional del comportamiento de la trabajadora que permite calificarlo como desleal, no puede perderse de vista que ésta solicitó la excedencia con apoyo en unas razones concretas, que la utilizó de una forma contradictoria con tales razones, y que no comunicó a la empresa en ningún momento la prestación de sus servicios para otra empresa distinta» (STS 4ª - 05/12/1989 -EDJ1989/10915-). 6.8. Falta de diligencia: omisión en el desempeño de las funciones «La reiterada irregularidad producida respecto a un mismo jugador, conocido por su especial habilidad en el cambio de las apuestas, demuestra una manifiesta falta de la diligencia exigible por parte del trabajador [Jefe de mesa en un casino] a quien incumbía el superior control y vigilancia de dicho juego. Esta actitud (...) dio lugar a una duplicada alteración de la estricta disciplina impuesta en el desenvolvimiento de la actividad propia de la empresa demandada, con notorio detrimento y acreditado perjuicio económico para esta última. Dicha negligencia profesional reviste, por tanto, una evidente gravedad, susceptible de conformar el abuso de confianza previsto, como justa causa de despido, en el art. 54-2-d) del Estatuto de los Trabajadores, y, ello, tanto por el especial nivel de responsabilidad, legalmente establecido para el puesto de trabajo desempeñado por el actor-recurrente, como por la acreditada insistencia en que, por el mismo, se incurrió en la omisión» (STS 4ª 31/01/1991 -EDJ1991/969-). 6.9. Abuso de confianza Para «la estimación de la meritada falta, con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, (...) es suficiente (...) el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo -véanse sentencias de la Sala de 7 de julio -EDJ1986/4794- y 25 de septiembre de 1986 -EDJ1986/5786- y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente -sentencias de la Sala de 29 de marzo de 1985 -EDJ1985/1946- ,9 de diciembre de 1986 -EDJ1986/8086- y 19 de enero de 1987 -EDJ1987/355--.» (STS 4ª 04/02/1991 - 900/1990 -EDJ1991/1111-). «Configurada la ordenada y regular relación contractual por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, no es dudoso que la actuación del demandante y recurrente constituye una grave quiebra de los principios sobre los que se asienta dicha relación, y especialmente de los que sirven de fundamento al ejercicio de un cargo de dirección basado en la confianza y responsabilidad, al rebasar (...) las facultades que se le habían conferido, haciendo asumir a la entidad bancaria unos riesgos innecesarios, y desentendiéndose con ello, del perjuicio que con tal actitud

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podría irrogar a dicha empresa". En el caso, el actor concedió diversos créditos, por encima de los límites para los que estaba autorizado» (STS 4ª - 04/02/1991 900/1990 -EDJ1991/1111-). 6.10. Especial referencia al uso indebido de bienes de la empresa -ordenador, correo electrónico, internet«El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control (...). En este punto es necesario recordar (...) la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parcialese informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad"» (STS 4ª 26/09/2007 - 966/2006 -EDJ2007/166164-). «La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visi-

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tados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la "navegación" en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa» (STS 4ª - 26/09/2007 - 966/2006 -EDJ2007/166164-). En la misma línea que la sentencia citada, puede verse la STC 241/2012, de 17 de diciembre -EDJ2012/305655-, que deniega el amparo solicitado, al descartar la vulneración del derecho a la intimidad y del secreto a las comunicaciones en la actuación de una empresa que -teniendo prohibido expresamente la instalación de programas en los ordenadores del trabajo- casualmente descubre un programa instalado en un ordenador de acceso libre para todos los empleados y sin clave, programa a través del cual dos empleadas intercambiaron mensajes insultantes y muy críticos contra la empresa y algunos de sus jefes y compañeros. Esta sentencia cuenta con un voto particular. e) Disminución en el rendimiento 1. Delimitación del supuesto «La causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado" hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto -Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987 -EDJ1987/3358--, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria -Sentencias entre otras de 11 de junio de 1983; 20 de octubre de 1986 -EDJ1986/6568-; 13 de noviembre de 1986 -EDJ1986/7302-; 27 de septiembre de 1988 -EDJ1988/7414- y 23 de febrero de 1990 -EDJ1990/2021--, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo» (STS 4ª - 30/10/2007 - 220/2006 -EDJ2007/230126-; STS 4ª - 16/11/2009592/2009 -EDJ2009/300340-). En el mismo sentido, y reiterando doctrina, si bien que al respecto de la virtualidad extintiva de cláusula contractual de rendimiento mínimo, puede verse la STS 4ª 14/12/2011 - 774/2011 -EDJ2011/344352-, sentencia que analiza la extinción de contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1 b del ET

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-EDL1995/13475-, es decir en base a cláusulas de rendimiento mínimo referido a la actividad de ventas, y establece que son, en principio, lícitas, pero para ejercitar la posibilidad de extinción del contrato en caso de descenso de las cantidades o cifras pactadas ha de actuarse dentro de los principios de buena fe y ponderación concreta de las causas del descenso. En ese caso la aplicación de la cláusula de manera automática, exenta de referencia alguna a otros parámetros, objetivos o subjetivos, hace que la misma se entienda aplicada en manifiesto abuso de derecho. «Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento» (STS 4ª - 30/10/2007 220/2006 -EDJ2007/230126-; STS 4ª - 16/11/2009 - 592/2009 -EDJ2009/300340-). «Como puede observarse nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas» (STS 4ª - 16/11/2009 - 592/2009 -EDJ2009/300340-). 2. Requisitos 2.1. Cláusula válidamente pactada El «pacto sobre el rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 -EDL1995/13475- y el inciso final del 54.2, e), que alude al rendimiento de trabajo normal o "pactado"» (STS 4ª - 23/02/1990 -EDJ1990/202-) 2.2. Existencia de un elemento de comparación Para que la imputación de bajo rendimiento «integrase el incumplimiento previsto en el apartado e) de dicho precepto sería necesario que, tanto en la carta de despido como en el relato fáctico de la sentencia de instancia se recogiese el imprescindible elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud» (STS 4ª - 23/03/1990 -EDJ1990/3301-;

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STS 4ª - 30/10/2007 - 220/2006 -EDJ2007/230126-; STS 4ª - 16/11/2009 - 592/2009 -EDJ2009/300340-). «La concurrencia de disminución voluntaria de rendimiento del trabajador (...) No puede tener éxito, [ya] que no hay ninguna base para la apreciación de tal causa de despido; causa que, por lo demás, exige entre otros requisitos, como señala jurisprudencia reiterada (...) una operación de comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva el despido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios» (STS 4ª - 17/05/1991 - 1219/1990 -EDJ1991/520-). En aplicación de la anterior doctrina se ha dicho que «al no encontrar causa objetiva que pudiera explicar la ostensible disminución del rendimiento (...), que no fuera la propia voluntad del trabajador, es claro que resolvió ajustadamente a derecho al calificar el despido de procedente» (STS 4ª - 25/03/1989 -EDJ1989/3319-). 2.3. Incumplimiento grave y culpable Para «la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, (...) sólo cabe llegar al despido, cuando la gravedad y culpabilidad de un comportamiento concreto, específico, es perfecta e inequívocamente subsumible en alguno de los supuestos que el propio precepto enumera -Sentencias de 26 de Septiembre, 25 de Octubre, 8 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1984, 3 de Diciembre de 1985 -EDJ1985/6307--, y también, que es fundamental para calificar de grave una conducta, obre en los hechos probados descripción suficiente que evidencie se da una clara adecuación entre acto y sanción -sentencia de 28 de Enero de 1985-.» (STS 4ª - 27/02/1987 -EDJ1987/1638-). «En un proceso sancionador (...), la presunción de inocencia del trabajador sólo puede quedar desvirtuada cuando pruebas concluyentes avalen la tesis de grave conducta incumplidora de aquél, en este supuesto encaminada a reducir el rendimiento, pues cualquier duda racional acerca de esa intencionalidad debe operar en su favor, y como no aparecen acreditados los cálculos o sistemas seguidos para llegar a la conclusión de que el actor ha observado un rendimiento inferior al normal, y sobre todo si este bajo rendimiento posee un carácter absoluto y cuantitativo solamente, o por el contrario, se trata de un bajo rendimiento cualitativo y en relación al número de horas trabajadas, y además aparece que el demandante viene arrastrando una dolencia de la que ha sido asistido por facultativos, (...) la resultancia probatoria, no acredita clara y contundentemente la voluntariedad y continuidad en el bajo rendimiento por parte del trabajador, existiendo por el contrario, en todo caso, razones ajenas a su voluntad determinantes del mismo» (STS 4ª - 27/02/1987 -EDJ1987/1638-). 2.4. Valoración de todas las circunstancias «No obstante ser voluntaria la disminución que se juzga, y aun considerada como falta muy grave por el convenio colectivo citado, no supone necesariamente que se

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haya de aplicar, por parte del Juzgador, la referida sanción: a) porque el mismo convenio admite en las faltas muy graves una diferente enumeración de sanciones, sin que sea la única el despido (....); es una clasificación que gradúa la importancia dentro del esquema del sector laboral, pero que no implica el calificativo legal, que queda atribuido al legislador y al intérprete de la norma legal que es el titular del órgano jurisdiccional. (...) No todo incumplimiento tipificado, genera sin más el despido, sino que se hace preciso el examen de las circunstancias concurrentes en la comisión del ilícito que se juzga, así lo ha hecho la sentencia recurrida en la que se atiende tanto a las circunstancias objetivas de duración del ilícito, diferencia cuantitativa, que es medible en este caso, y no resulta excesiva en relación con el rendimiento que venía obteniendo, aun cuando la disminución es clara; así como atiende a los antecedentes en que se observa una falta de advertencia o indicación que pudiere hacer sugerir al trabajador el riesgo de seguir con una conducta dudosamente aceptable en cuanto a la labor realizada y a la vez, no deja de atender a las circunstancias personales, que si no disculpan plenamente la conducta, sí atenúan su gravedad, pues si no puede admitirse que la antigüedad en el puesto sea la génesis de la impunidad, no puede olvidarse que al producirse el cambio de puesto y labor, parece lógico pensar que se produce una cierta resistencia, humanamente disculpable, hasta que el transcurso de un mayor lapso, haga habituar al cambio efectuado» (STS 4ª - 18/04/1991 - 301/1990 -EDJ1991/4008-). f) Embriaguez o toxicomanía Es preciso que «la embriaguez sea habitual, lo que supone una conducta reiterativa y, además que repercuta negativamente en el trabajo» (STS 4ª - 01/07/1988 -EDJ1988/5778-). «El artículo 54 n.º 2 f) del E.T. considera incumplimiento contractual determinante de despido "La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo" y si bien, como señala la Sentencia de la Sala de 29 de mayo de 1986 -EDJ1986/3651-, dictada en supuesto de embriaguez en que no constaba las veces que el trabajador se presentó embriagado en su puesto de trabajo, ni la intensidad de la embriaguez, ni la repercusión en el puesto de trabajo, por lo que declaró el despido improcedente, tal criterio no es de aplicar en el supuesto de toxicomanía, pues: a) para que la embriaguez sea justificativa del despido según la literalidad del precepto, ha de ser habitual, lo que ya se predica "per se" de la toxicomanía» (STS 4ª 03/11/1988 -EDJ1988/8694-). En un supuesto en el que se imputo a la trabajadora la toxicomanía que padecía, resulta que «no es discutida la importancia de la adicción a drogas ni su repercusión en un puesto de trabajo en que se ha de tratar con enfermos; la trabajadora pudo adoptar cualquier decisión para propiciar la desaparición de su adicción ya que (...) la drogodependencia de la actora hizo que fuera sancionada con suspensión de em-

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pleo y sueldo varias veces, con anterioridad a la drástica sanción de despido, que (...) que evita en cambio las negativas consecuencias que pueda producir para los enfermos que haya de atender. Dado todo ello, es claro que el supuesto es incardinable en lo previsto en el artículo 54 nº 2, f) del E. T. y no en el de su artículo 52 a) -EDL1995/13475- que se refiere a ineptitud para el trabajo, pues es claro que tal ineptitud sin duda existente para la actora, es resultado de toxicomanía que repercute gravemente en el desempeño de su tarea y le es imputable» (STS 4ª - 03/11/1988 -EDJ1988/8694-). g) Acoso Con anterioridad a la tipificación expresa del acoso como causa de despido, introducida por la Ley 62/2003 -EDL2003/163154-, la Sala IV considero que dicha conducta suponía un grave quebranto de los deberes laborales, encuadrable en el art. 54.2.c) ET. Así, STS 4ª - 13/10/1989 -EDJ1989/9047- señala que «con la indicada conducta [acoso sexual a una compañera de trabajo] se produjo un incumplimiento contractual, grave y culpable, que encuentra tipificación en los preceptos que se invocan, [art. 54.2.c) y d)]». Se alcanza «(...) la conclusión de que la conducta observada por aquél quebrantó la buena fe contractual, manifestó abuso de confianza y supuso ofensa a compañera de trabajo, perjudicando su libertad y dignidad».

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Forma y efectos del despido disciplinario. 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos [403] . Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese [404] . Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato [405] . 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos [403] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional 9 LRJAP y PAC, y véanse arts. 103 a 113 LRJS [404] Véanse art. 10.3 LOLS, y art. 68 a) de la presente Ley [405] Véase art. 10.3 LOLS

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desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social [406] . 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador [407] . Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. [406] Véanse art. 110.4 LRJS, art. 209.6 LGSS y art. 29 O ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012 [407] Véase art. 108 LRJS

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Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. [408] 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. [409] 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación [410] . [411] Apartado 1 1. Forma del despido disciplinario: Carta de despido 1.1. Acto formal El «(...) despido disciplinario es un acto eminentemente formal en nuestro derecho, revestido de unos requisitos "ad solemnitatem", cuales son la exigencia de su comunicación por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que los motivan y la fecha de sus efectos», (STS 4ª - 23/09/1982), «de forma que sólo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación» (STS 4ª - 18/05/1990 -EDJ1990/5274-). «En efecto, lo que exige dicha norma como forma "ad solemnitatem" es que la comunicación escrita contenga la expresión de los hechos que lo motivan y la fecha de efectos del despido» (STS 4ª - 30/01/1989 -EDJ1989/765-). «La comunicación escrita prevista en el art. 55 nº 1 del Estatuto, no sólo es aplicable al despido disciplinario (...) si no también a cualquier extinción de la relación laboral que alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales, es garantía para el trabajador despedido de posibilitar su defensa, y es en el procedimiento judicial donde se acredita si concurre o no la causa alegada» (STS 4ª - 30/06/1993 - 2613/1992 -EDJ1993/6486-). 1.2. Finalidad La carta de despido cumple «(...) una doble finalidad: que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, [408] Dada nueva redacción apartado 5 por disposición adicional 11 apartado 14 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [409] Dada nueva redacción apartado 6 por art. 2 apartado 2 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de 2002, con vigencia desde 14/12/2002 [410] Véase art. 109 LRJS [411] Dada nueva redacción apartado 7 por art. 2 apartado 2 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de 2002, con vigencia desde 14/12/2002

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presentando la demanda ante el órgano jurisprudencial competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso; y de otra, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido» (STS 4ª - 23/09/1982 - 18/05/1990 -EDJ1990/5274-). 1.3. Notificación de la carta «Unívoca es -y notoria por lo demás- la [doctrina] que exige la constancia en autos de la notificación por escrito; pero, en concreto, para el supuesto de período intermedio entre la expedición por el empleador y la recepción por el trabajador de la comunicación de despido, es la Sentencia de 12 de junio de 1976 la que contiene mayor precisión, en cuanto expresa que lo más que puede derivarse de dicha circunstancia es el derecho del trabajador a que el despido se entienda producido en el momento de la recepción, a efectos de reclamar la retribución correspondiente al tiempo anterior y del cómputo del plazo para ejercitar su acción contra aquél» (STS 4ª 30/01/1989 -EDJ1989/765-). En cuanto a la persona que debe efectuar la comunicación, «(...) si bien es cierto que la notificación del despido corresponde al empresario, esta exigencia es entendida admitiendo hacerlo por apoderado» (STS 4ª - 09/03/1990 -EDJ1990/2671-). A pesar de la obligación impuesta de notificación del despido, no cabe imponer «(...) la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida -Sentencias de 13 de abril de 1987 -EDJ1987/2993- y 17 de abril de 1985-» (STS 4ª - 23/05/1990 -EDJ1990/5436-). En todo caso, y dado «el carácter constitutivo de la notificación formal del despido por el empresario, [se] entiende consumada si el trabajador se niega a recibir el contenido de la carta -sentencias de 18 de febrero -EDJ1986/1373- y 5 -EDJ1986/1748- y 12 de marzo de 1986 -EDJ1986/1910--; y, asimismo, si él tenía conocimiento de los hechos imputados y de la voluntad empresarial, por actuaciones precedentes -sentencia de 31 de marzo pasado -, como pudo ocurrir en el presente caso al darse audiencia del expediente al Comité de Empresa del que el actor era miembro (hecho probado 3.º) y, en cuanto sólo una falta se había adicionado a las consideradas en el despido anulado» (STS 4ª - 13/04/1987 -EDJ1987/2993-). Por otra parte, si las cartas «fueron remitidas desde la expedidora dentro del plazo legal, (...) las dilaciones habidas, determinantes de que, pasado éste, las recibiera el actor no pueden repercutir en la contraparte, que no tuvo actividad alguna, ni por acción ni por omisión, en ese retraso, sólo existente por causas imputables al propio

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demandante, que, avisado a tiempo y sabedor del contenido de los sobres, acudió a retirarlos pasados [los] plazos» (STS 4ª - 13/04/1987 -EDJ1987/2993-). 1.4. Contenido de la carta 1.4.1. Descripción de los hechos «El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 -EDJ1988/7642-, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 -EDJ1985/6669-, 11 de marzo de 1.986 -EDJ1986/1885-, 20 de octubre de 1.987 -EDJ1987/7532-, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".» (STS 4ª - 21/05/2008 - 528/2007 -EDJ2008/155869-). Se cumplen los anteriores requisitos cuando «(...) la decisión empresarial de rescindir el contrato se efectúa alegando a tal efecto una causa específica y dando noticia de ello al trabajador, lo que permite que éste pueda adoptar las medidas que estime adecuadas en defensa de sus derechos, impugnando la realidad y eficacia de la causa alegada; de este modo se cubren los fines y objetivos que persigue la exigencia de la entrega o envío de la carta de despido que impone el citado art. 55-12» (STS 4ª 14/03/1994 - 974/1993 -EDJ1994/2291-). 1.4.2. Carta de despido y expediente disciplinario previo «Como reiteradamente tiene declarado la Sala -Sentencias 30 de octubre de 1982 -EDJ1982/6542-, 3 de diciembre de 1983 -EDJ1983/6467-, 27 de diciembre de 1985, 2 de febrero de 1987 -EDJ1987/832-, 20 de febrero -EDJ1990/1790- y 5 de julio de 1990 -EDJ1990/7261--, por configurarse la carta de despido como garantía que la ley otorga al trabajador para que, a efectos de su impugnación, pueda hacerla con conocimiento suficiente de los hechos que se le imputan, excluyéndose así que quede sorprendido con acusaciones para cuya refutación no pudiera estar preparado, resulta evidente que, (...), cuando la comunicación del despido que le es entregada es consecuencia de expediente disciplinario tramitado, en el que ha tenido cumplido conoci-

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miento de los cargos que se le hacen, los cuales se mantienen inalterados para la decisión extintiva, no puede producirse indefensión en la impugnación que de ésta se haga, efecto que es precisamente el que pretende evitar el citado art. 55.1.» (STS 4ª 29/04/1991 - 1504/1990 -EDJ1991/4434-). 1.4.3. Oposición a los hechos y reconocimiento de la determinación de los mismos «La oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que -al ser aquéllos ciertos- la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso» (STS 4ª - 18/01/2000 - 3894/1998 -EDJ2000/1849-). 1.4.4. Consignación en la carta de «los hechos que lo motivan»: criterio de valoración «La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignación de manera suficiente los "hechos que lo motivan" es una calificación jurídica que debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización de trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc). Esta dependencia de circunstancias concretas aconseja consentir un amplio margen a la apreciación del Juez de lo Social que conoce del asunto en la instancia. Pero este margen razonable de decisión no impide al Tribunal de suplicación la revisión de dicha valoración si ésta se ha apartado manifiestamente del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial. Es esto lo que ocurre en el supuesto analizado, donde a la vista de los hechos el juicio de inadecuación de la carta no se ha efectuado en realidad con un criterio de suficiencia sino con un criterio de exhaustividad informativa» (STS 4ª - 22/02/1993 - 818/1992 -EDJ1993/1692-). «Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos (comparación con el detalle acusatorio de otros documentos posteriores, o con la concreción que pudiera haberse obtenido después de la instrucción de un expediente jurídicamente inexigible), es sobradamente suficiente, (...) para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido (...) es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia» (STS 4ª 22/02/1993 - 818/1992 -EDJ1993/1692-). La STS 4ª - 12/03/2013 - 58/2012 -EDJ2013/42224-, tras apreciar la existencia de contradicción, ha entrado en el fondo del asunto y ha establecido -reiterando doctri-

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na- que en la redacción de la carta de despido, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos -los incumplimientos que motivan el despido- sí es preciso que proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. 1.5. Efectos de la omisión de los requisitos legales 1.5.1. Declaración de improcedencia «Los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL -EDL1995/13689-, no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido, (....) es la declaración de improcedencia del despido. (...) Por otra parte ninguna norma condiciona tales efectos a que la omisión lo sea -conjuntamente- de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos» (STS 4ª - 21/09/2005 - 822/2004 -EDJ2005/171826-). 1.5.2. Omisión de la fecha de efectos La omisión de este requisito es la declaración de improcedencia del despido. «Tal conclusión, como expresión de la voluntad de la ley, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, cual es la contenida en el art. 55.2 ET. (...) Y por último, son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos» (STS 4ª - 21/09/2005 - 822/2004 -EDJ2005/171826-). En el caso, «la constancia de la fecha de efectos del despido la tuvo el trabajador no cuando se le notificó la resolución de despido (...), sino, después de que hubiera formulado reclamación previa e incluso después de interpuesto la demanda que dio origen a la presente litis», lo que determina de la declaración de improcedencia del despido (STS 4ª - 21/09/2005 - 822/2004 -EDJ2005/171826- y STS 4ª - 27/03/2013 121/2012 -EDJ2013/46893-). 1.5.3. Falta de comunicación: despido verbal. Carga de la prueba Si «(...) el juzgador llegó a la convicción de que se había producido un despido verbal (...) [no procede] aplicar las previsiones del art. 55 ET, que en modo alguno autoriza a declarar la nulidad por defectos formales, y [si] declarar su improcedencia, con todas las consecuencias previstas en el art. 56 ET -EDL1995/13475- aunque alguna de ellas no hubiese sido solicitada en la demanda» (STS 4ª - 08/04/2009 4528/2007 -EDJ2009/112237-). Sobre la carga de la prueba, la STS 4ª - 19/12/2011 - 882/2011 -EDJ2011/352555-, ha establecido que la carga de la prueba del despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, cuando no hay ninguna prueba de su existencia, corresponde a dicha parte (art. 217.2 de la LEC -EDL2000/77463-), sin que en estos ca-

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sos quepa acudir a lo dispuesto en el numero 7 del mismo art. 217 LEC sobre moderación de esta regla por la mayor facilidad probatoria para la otra parte. 1.6. Faltas continuadas: concreción de las fechas Es «de recordar la doctrina de la Sala de que la concreción de fechas son innecesarias si se está ante conducta continuada -S. 21 marzo 1986-» (STS 4ª - 29/01/1990 -EDJ1990/742-). Se ha suscitado la particular cuestión «si la carta de despido en caso de imputación de consumo de cannabis debe reflejar o no las fechas concretas de tal consumo». En el caso se concluye con la suficiencia de la carta, «pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren». Y ello aunque no se concrete, especifique ni acreditase, los días y los estados en que se encontró al actor bajo la influencia del consumo de sustancias psicoactivas (STS 4ª 21/05/2008 - 528/2007 -EDJ2008/155869-). 1.7. Carta de despido y recurso para la unificación de doctrina «Como recuerda, entre otras, nuestra sentencia de fecha 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997) -EDJ1998/33888-, (...) es doctrina de esta Sala la que establece, como pone de relieve la STS/IV 28-abril-1997 (rec.- 1076/1996) -EDJ1997/3195-, referida a una comunicación escrita en la que se notificaba un despido disciplinario, que "es desde luego difícil establecer la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido, porque, como señala el Auto de 18 junio 1993, la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso concreto concurren"» (STS 4ª - 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). «Este es, por otra parte, el criterio que ha seguido en otras muchas ocasiones la Sala en relación con cartas de despido comparadas que, al obedecer a situaciones distintas en su calidad y circunstancias han conducido a entender que no era posible apreciar la contradicción que constituye el presupuesto de admisión del recurso (...); pudiendo apreciarse aplicada tal doctrina no solo en las sentencias antes indicadas sino en una gran variedad de Autos en los que el recurso se ha inadmitido precisamente por entender que "en materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad" -así en Autos de 26-6-00 (rec.- 4323/98) -EDJ2000/68071-,

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20-6-2002 (rec.- 3021/01) -EDJ2002/123188-, 8-10-2001 (rec.- 325/01) -EDJ2001/97581- o 27-11-2008 (rec.- 680/2008) -EDJ2008/256801-» (STS 4ª 16/01/2009 - 4165/2007 -EDJ2009/15253-). No obstante lo anterior, la STS 4ª - 12/03/2013 - 58/2012 -EDJ2013/42224-, tras apreciar la existencia de contradicción, ha entrado en el fondo del asunto y ha establecido -reiterando doctrina- que en la redacción de la carta de despido, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos- los incumplimientos que motivan el despido- sí es preciso que proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. 2. Despido de representante de los trabajadores: expediente contradictorio 2.1. Interés protegido «"Las garantías de los representantes de los trabajadores frente al poder disciplinario empresarial revisten una especial trascendencia ya que tienen por finalidad la tutela de un interés colectivo que, en principio, resulta siempre afectado por los actos de sanción a estos representantes, en cuanto que a través de tales actos puede atentarse, de forma directa o indirecta, contra su independencia y, por tanto, contra la propia autonomía de la acción representativa en la empresa. De ahí que el ordenamiento español, recogiendo las directrices del Convenio 135 de la OIT -EDL1972/2114- y de la Recomendación 143 de esta Organización, haya configurado un sistema de protección que no se limita a las garantías sustanciales previstas en los arts. 56.3 -EDL1995/13475- y 68.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sino que se extiende a los aspectos formales del ejercicio de la potestad disciplinaria" y que "esta garantía formal se concreta en el apartado a) del art. 68.1 del Estatuto citado" (STS/Social 1-II-1988 -EDJ1988/761-).» (STS 4ª 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-). 2.2. Definición y características del expediente 2.2.1. Finalidad «En cuanto a las exigencias que esta Sala ha venido fijando para los despidos de representantes del personal con relación al expediente previo o en general como exigencias mínimas para los expedientes previos, cabe destacar, entre otras, la doctrina contendida en la STS/Social 2-noviembre-1982 (infracción de ley) y en la (...) STS/ Social 22-enero-1991 -EDJ1991/552- (infracción de ley)». El expediente disciplinario previo «(...) consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones», así como que «(...) lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado co-

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nozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal» (STS 4ª - 04/05/2009 - 789/2008 -EDJ2009/112238-). 2.2.2. Nombramiento de instructor y secretario Respecto a los requisitos, que «(...) debe señalarse conforme la jurisprudencia de esta Sala que aun aplicada a un sistema normativo distinto tiene hoy plena vigencia, lo siguiente: 1.º Que en los expedientes disciplinarios han de nombrarse Instructor y Secretario y si no consta su nombramiento el expediente es nulo -SS. de 4 mayo 2008 -EDJ2009/112238-, 12 abril y 19 diciembre 1976, entre otras-, pues uno y otro son imprescindibles en los mismos para desempeñar las funciones que respectivamente las corresponden. 2.º Que es necesario que se notifique el nombramiento del Instructor y del Secretario, así como sus circunstancias personales, su condición y su categoría con objeto de que el trabajador pueda comprobar si concurre alguna causa de inidoneidad -SS. de 2 noviembre 1970 y 4 junio 1976-. 3.º Que el expediente ha de ser contradictorio, esto es, que ha de darse audiencia al interesado así como la oportunidad de rechazar las imputaciones contenidas en el correspondiente pliego de cargos, de solicitar pruebas y de que éstas se practiquen, siendo razonables -SS. de 22 octubre 1964 y 30 abril 1975- y 4.º Audiencia del Comité de Empresa o restantes delegados de personal, de todo lo cual se deriva que la falta de Secretario y la carencia de comunicación al interesado de las circunstancias del Instructor son hechos suficientes para decretar la nulidad del expediente y por consiguiente del despido» (STS 4ª - 02/11/1982 -EDJ1982/7440-; STS 4ª - 04/05/2009 - 789/2008 -EDJ2009/112238-). En el mismo sentido, la STS 4ª - 25/09/2012 - 4085/2011. 2.2.3. Contenido de los trámites a efectuar. Práctica de prueba «(...) consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a) -EDL1995/13475-, pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de

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un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada.» (STS 4ª - 22/01/1991 -EDJ1991/552-; STS 4ª - 04/05/2009 - 789/2008 -EDJ2009/112238-). 2.2.4. Naturaleza no procesal En cuanto al «(...) carácter del expediente previo al despido, [se] le niega naturaleza procesal y (...) sólo estima como imprescindibles el cumplimiento de aquellos requisitos expresamente exigidos por la norma que lo regula, a ello ha de añadirse, que la no realización de la prueba testifical no es arbitraria, pues el actor omitió un elemento esencial para su práctica del que fue debidamente advertido» (STS 4ª 04/04/1991 - 3118/1989 -EDJ1991/3503-). 2.3. Plazo para la tramitación del expediente «Es doctrina de la Sala -Sentencia ya citada de 27-10-86 -EDJ1986/6771-- que aunque el artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- no establezca plazo de duración de la tramitación del expediente contradictorio, al ser el mismo, el vehículo establecido legalmente para poder sancionar las faltas de los trabajadores con representación Sindical, su duración viene determinada, dentro de su sumariedad por la laboriosidad y complicación que conlleven las faltas a esclarecer, dado, que como también dice la Sentencia de 6 de octubre de 1986 -EDJ1986/6131recogiendo la de 27 de noviembre de 1984 y 18 de diciembre de 1985 -EDJ1985/6705-, el expediente demuestra por un lado, la inexistencia de un conocimiento pleno y cabal de lo hecho, y por otra la voluntad de sancionar o hacer desistir a la empresa de tal medida, doctrina esta que debe ponerse en relación con la del Tribunal Constitucional en el sentido de que toda resolución que pueda atentar a un derecho fundamental, se resuelva en un plazo razonable y proporcionado respecto a los fines que se persiguen conculcándose en otro caso dicho derecho, y que por analogía es de aplicación, dado que estamos ante un trámite de instrucción previo a una posible sanción grave, como en la privación a un puesto de trabajo y que exige resolución en un plazo razonable, sin dilaciones innecesarias; por otro lado la Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1986 -EDJ1986/3538-, ya citada, y la de 16.10.86 añaden que el retraso en la tramitación del expediente no puede favorecer al causante del retraso» (STS 4ª - 30/10/1988). 2.4. Efectos sobre el cómputo del plazo de prescripción «De todo lo anterior, se extrae como conclusión, la de que, la interrupción de la prescripción no puede ir más allá, de la fecha en la que pueda y deba concluirse el expediente» (STS 4ª - 30/10/1988; STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-).

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2.5. Despido de representante legal durante el año siguiente a la expiración del mandato La «exigencia de expediente contradictorio previo para proceder al despido de los representantes legales de los trabajadores durante el año siguiente a la expiración de su mandato, [viene] reflejado, entre otras: a) en la STS/Social 19-X-1982, que señaló respecto a la necesariedad de expediente contradictorio que "es de evidencia que el art. 68 de dicho Estatuto -EDL1995/13475-, contempla las garantías que se establecen en favor de los representantes sindicales y en su apartado c) prolonga esa protección específica hasta un año después de perder dicha representación, salvo que sobrevenga por revocación de la representación que ostentaba o por dimisión"; y b) en la STS/IV 15-III-1993 (recurso 2788/91) -EDJ1993/2589-, en la que se argumenta que "Como en su día expresó esta Sala en la sentencia de 19 de junio de 1989 -EDJ1989/6237- y en la ya citada de 5 de noviembre de 1990 -EDJ1990/10049-, la aludida garantía del expediente previo alcanza a los representantes elegidos durante su mandato (...). Ahora bien, como, textualmente dice la segunda de dichas sentencias, concluido este proceso, ni el artículo 68 del Estatuto mencionado, ni el Convenio Internacional número 135 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) -EDL1972/2114-, ni la Recomendación número 143 de este Organismo autorizan extender indefinidamente aquella garantía a todos los que en su momento fueron candidatos que, teóricamente, pueden serlo todos los trabajadores de la empresa".» (STS 4ª - 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-). 2.6. Candidatos electos «Como en su día expresó esta Sala en la sentencia de 19 de junio de 1989 -EDJ1989/6237- y en la ya citada de 5 de noviembre de 1990 -EDJ1990/10049-, la aludida garantía del expediente previo alcanza (...) también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral» (STS 4ª - 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-). «Por tanto, la expresión "representantes legales de los trabajadores" debe comprender a los candidatos proclamados a las elecciones que fueron elegidos en nuestro caso, pues una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas» (STS 4ª - 20/06/2000 - 3407/1999 -EDJ2000/23718-). 2.7. Despidos disciplinarios no basados en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación Cuando «(...) se trate de despidos disciplinarios no basados en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, entendemos que también en tal caso es

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necesaria la instrucción del referido expediente, (...) pudiendo afirmarse que dicha garantía es independiente de cual sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, como se ha afirmado doctrinalmente con invocación de las SSTS/Social 7-XII-1982 y 1-II-1988 -EDJ1988/761-, se trata de una garantía formal que no de contenido. (...) Se indica "en interpretación del artículo 68 ET -EDL1995/13475-, que "el indicado apartado a) exige precisamente el expediente en los supuestos de sanción por faltas graves o muy graves, es decir no sólo en los casos en que la falta se relacione con el mandato representativo, sino también en los que, como el de autos, derive directamente de la relación de trabajo, y es preciso en todo el período a que se extiende la garantía, que es el mandato y el año siguiente a su expiración, salvo lo supuestos de revocación o dimisión (...)".» (STS 4ª - 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-). 2.8. Efectos de la inobservancia del trámite Se ha declarado improcedente el «(...) despido disciplinario a un trabajador que habiendo ostentado cargo como representante sindical se encontraba al ser despedido en el periodo del año siguiente a su mandato, sin que la falta sancionada parezca guardar relación aparente con el ejercicio de las funciones representativas desempeñadas en su día» por falta de tramitación del expediente contradictorio previo al despido (STS 4ª - 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-). 3. Despido de trabajador afiliado a un sindicato: audiencia a los Delegados Sindicales En virtud de «(...) lo dispuesto en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo previsto en el art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- en (...) se requiere para la validez del despido de un trabajador afiliado a un Sindicato, cuando el empresario conozca esta circunstancia, que antes de proceder al despido se oiga al Delegado Sindical correspondiente» (STS 4ª 07/06/2005 - 5200/2003 -EDJ2005/108946-). 3.1. Concepto y finalidad «Del tenor literal de los arts. 10.3 n 3º de la LOLS -EDL1985/9019- y 55.1 párrafo último del ET se desprende que el trámite preceptivo a los delegados sindicales no es la mera comunicación o información de un proyecto de despido, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado. Como ha declarado esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 1995 -EDJ1995/4409-, la razón de ser de este trámite de audiencia previa es "la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario (...), a cuyo riesgo de abu-

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so pueden ser más vulnerables", por medio de una "defensa sindical preventiva del trabajador afiliado" sino que responde a la conveniencia, apreciada por el legislador, de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, por lo que hay un indudable paralelismo entre esta garantía y la que el art. 68.a) del ET -EDL1995/13475- establece en orden al expediente previo a determinadas sanciones contra miembros de comités de empresa o delegados de personal» (STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-). 3.2. Plazo para la audiencia El Tribunal Supremo «(...) ya ha unificado criterio acerca de cómo debe interpretarse [la] exigencia de la audiencia previa, y declarado de forma solemne que con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal. (...) A la vista del texto de los arts. 10.3.3 LOLS -EDL1985/9019- y art. 55.1 del ET, "es dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, las que en el caso enjuiciado no se acredita concurran, no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído ["ser oídos por la empresa (...)" arg. ex art. 10.3.3º LOLS] con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente "la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución" lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora.» (STS 4ª 07/06/2005 - 5200/2003 -EDJ2005/108946-). En conclusión, «(...) la doctrina del TS de 16-10-2001 (Rec.- 3024/00) -EDJ2001/47581- (...), considera razonable para que la audiencia previa pueda considerarse efectiva que entre la solicitud de la audiencia y el despido del afiliado transcurra un plazo mínimo de un día equivalente a veinticuatro horas» (STS 4ª 07/06/2005 - 5200/2003 -EDJ2005/108946-).

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3.3. Efectos sobre el cómputo del plazo de prescripción «La identidad de razón existente entre el trámite del expediente contradictorio del representante de los trabajadores y el trámite de audiencia previa al despido o sanción del trabajador sindicado conduce a la conclusión de que, al igual que se ha establecido para el expediente, el tiempo invertido en la realización del trámite de audiencia afecta a la prescripción del art. 60.2 del ET -EDL1995/13475-. En consecuencia del ya breve plazo de la "prescripción corta" establecido en este precepto es necesario deducir también, en su caso, el tiempo invertido en el trámite preceptivo de audiencia previa al despido o sanción de los trabajadores sindicados, siempre que el período asignado o consumido para su evacuación sea razonable (...). Ello debe ser así porque se trata de un trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET» (STS 4ª - 31/01/2001 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-). De los extremos anteriores «(...) se deduce que en ambos casos y con el fin de no dejar sin efecto la aludida garantía, el tiempo invertido en la realización de una u otra actividad no debe ser tenido en cuenta a efectos del plazo de prescripción del art. 60.2 del ET -EDL1995/13475-, si no se quiere acortar aún más el breve plazo de "prescripción corta" establecido por este precepto» (STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-). «Como opción entre las dos posibles soluciones a adoptar para descontar del período prescriptivo el tiempo (siempre que se trate de un lapso "razonable") necesario para evacuar la audiencia que nos ocupa, se ha inclinado nuestra reseñada Sentencia de 31 de Enero de 2001 -EDJ2001/2691- por la mera "suspensión" del mencionado plazo prescriptivo, de tal manera que del mismo se descuenten los días invertidos en aquél trámite, en vez de acudir a la "interrupción" a la que se refiere el art. 1973 del Código Civil -EDL1889/1- para la prescripción de las acciones, en cuyo caso el plazo de prescripción, una vez interrumpido, habría de comenzar a computarse de nuevo en toda su extensión. Se opta por la aludida solución suspensiva y no interruptiva, entre otras razones, porque el plazo de prescripción del art. 60.2 del ET -EDL1995/13475- es propiamente de prescripción de faltas y no de prescripción de acciones, siendo en cambio esto último lo que contempla el art. 1973 del Código Civil» (STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-). 3.4. Efectos de la inobservancia del trámite Dado que «(...) se trata de un trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET». (STS 4ª -

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31/01/2001 - 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-). 3.5. Alcance de la garantía «Con arreglo a criterios de interpretación finalista, el término despido incluido en el art. 10.3.tercero LOLS -EDL1985/9019- y 108.2.c TA LPL -EDL1995/13689comprende la extinción del contrato de trabajo por causas disciplinarias, y no otros supuestos extintivos asimilables al despido a otros efectos, como el enjuiciado en el presente caso [extinción al termino pactado]. El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado. La defensa sindical preventiva del trabajador afiliado frente a tal facultad sancionadora no debe alcanzar a las extinciones derivadas de otras causas no disciplinarias, con independencia de que sean consideradas o no suficientes para justificar la decisión extintiva del empresario» (STS 4ª- 23/05/1995 - 2313/1994 -EDJ1995/4409-; STS 4ª 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-). 4. Negociación colectiva: ampliación de garantías «El mandato del artículo 55.1 del citado cuerpo estatutario, por ser de derecho necesario relativo, permite el establecimiento añadido de otras exigencias garantizadoras para el trabajador. (...). El valor vinculante de los convenios colectivos a que se refiere el artículo 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879- y el amplio contenido que para aquéllos permite el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, derivado de la autonomía colectiva de las partes sociales, fuerzan a entender que pactos de tal clase son legalmente posible. Lo expuesto, (...), reitera doctrina de la Sala, manifestada en Sentencias de 30 de junio y 21 de diciembre de 1984), 4 febrero 1985 y 14 de abril 1986 -EDJ1986/2531-, entre otras» (STS 4ª 03/06/1988 -EDJ1988/4788-). Por tanto, «(...) ninguna norma de naturaleza de orden público impide el reforzamiento de las garantías que el despido disciplinario puedan convenir libremente las partes como pacto de la negociación colectiva en donde emanan correlativos derechos y obligaciones para los intervinientes, sin que sea posible eliminar con posterioridad uno de estos pactos aisladamente considerados porque procediendo así se anularía el sinalagma contractual y se destruiría la unidad del contrato que forma parte de su propia esencia» (STS 4ª - 14/04/1986 -EDJ1986/2531-). En atención a ello, la omisión de un trámite convencionalmente previsto para despedir, como es en el caso la audiencia al trabajador -que va a ser sancionado- por plazo de cinco días para que pueda formular alegaciones por escrito, implica la improcedencia del despido. (Así STS 4ª - 15/05/2012 - 2329/2011 -EDJ2012/118359-).

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5. Posibilidad del restablecimiento del vínculo El «(...) despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes (artículos 1261 -EDL1889/1- y 1262 del Código Civil -EDL1889/1-), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 -EDJ1990/11585-» (STS 4ª 24/05/2004 - 1589/2003 -EDJ2004/160201-; STS 4ª - 11/12/2007 - 5018/2006 -EDJ2007/274871-). «La decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente (...). A ello debe añadirse que "no puede aceptarse (...) que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 CC -EDL1889/1-)"» (STS 4ª - 24/05/2004 - 1589/2003 -EDJ2004/160201-; STS 4ª 11/12/2007 - 5018/2006 -EDJ2007/274871-). Es por ello que el Tribunal Supremo en STS 4ª - 05/02/2013 - 1314/2012 -EDJ2013/18837- ha establecido que los trabajadores despedidos que rechazaron la oferta de readmisión hecha en el Smac por el empresario -sin abono simultáneo de los salarios de tramitación- actuaron correctamente, sin que pueda entenderse acontecida dimisión alguna, ni tampoco sin que se haya producido la perdida de los salarios de tramitación desde ese instante, pues no cabe retractación por el empresario una vez materializado el despido, y sólo cabría evitar el pago de tales salarios si se hubiese hecho el deposito de las indemnización y los salarios que contemplaba en antiguo 56.2 ET -EDL1995/13475- (aplicable en el caso). Apartado 2 Posibilidad de efectuar un nuevo despido, subsanando los incumplimientos formales de un despido anterior 1. Facultad limitada de corrección o subsanación El art. 55,2 ET «(...) regula la facultad empresarial de subsanación o corrección de los defectos formales del acto de despido y establece determinados requisitos de pro-

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cedimiento a los que ha de atenerse el ejercicio de tal facultad» (STS 4ª - 11/05/2000 3375/1999 -EDJ2000/14752-). «Lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se puede encontrar un empresario que después de despedir a un trabajador aprecia por sí mismo o después del oportuno asesoramiento jurídico que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de causación, escritura o procedimiento exigidos por el art. 55.1 del Estatuto. La conclusión a la que se llegaría necesariamente a partir de un despido producido sin los requisitos formales que dicho precepto exige sería la de declarar dicho despido como improcedente, de conformidad con las previsiones estatutarias contenidas en el apartado 4 "in fine" del indicado artículo 55 ET, y lo que con tal posibilidad de subsanación ha querido el legislador es dar al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador la ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el "dies a quo" para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que la misma se lleve a cabo dentro de veinte días, y, a su vez, ha exigido que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social» (STS 4ª - 10/11/2004 - 5837/2003 -EDJ2004/197500-). «La facultad limitada de subsanación o corrección de los defectos formales del acto de despido que el art. 55.2 del ET (y para un momento distinto el art. 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL- -EDL1995/13689-) reconoce al empresario está prevista para el supuesto en que tal subsanación de los defectos formales del despido inicial se lleve a cabo en la situación jurídica creada por un despido incorrectamente formalizado (o en la situación jurídica creada por una sentencia que califica a un despido como improcedente por defecto de forma en el supuesto legal del art. 110.4 de la LPL)» (STS 4ª - 11/05/2000 - 3375/1999 -EDJ2000/14752-). 2. Imposibilidad de sancionar por conductas distintas No se debe confundir «la facultad reconocida al empleador en el número 2 del artículo 55 de corregir los defectos de forma que se hubieran incumplido en un despido disciplinario para realizar un nuevo despido, en el que se cumplieran los requisitos formales omitidos, con la posibilidad de ir contra sus propios actos sancionando con el despido unas ausencias al trabajo que oportunamente ya había corregido» (STS 4ª - 18/01/2000 - 3894/1998 -EDJ2000/1849-).

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«El que en los procedimientos sobre despido pueda y deba discutirse tanto la observancia de garantías formales como la conducta del trabajador que ha sido sancionada, deja abierta la posibilidad de que declarado [improcedente] un despido por inobservancia de las garantías formales, no se entre a conocer de la conducta que lo motivó por lo que cumplidas aquellas formalidades un nuevo despido fundado en las mismas causas del primero sería jurídicamente correcto si la conducta del trabajador fuera subsumible en alguno de los supuestos del artículo 54 -EDL1995/13475-. El artículo 55 del Estatuto (...), subraya que en este supuesto no se trata de subsanar defectos, sino de un nuevo despido, por ello se previene (...), que este nuevo despido surtirá efectos desde su fecha» (STS 4ª - 01/10/1990 - 3663/1989 -EDJ1990/8838-). 3. Diferencia con otras figuras -restablecimiento de la relación y posterior despido«Distinta de estas situaciones es la generada en el supuesto particular sometido a enjuiciamiento en el presente recurso. No nos encontramos aquí ante una relación de trabajo ilícitamente extinguida por causa de un acto de despido incorrectamente formalizado, sino ante una relación de trabajo restablecida mediante la decisión de revocación del despido adoptada por el empresario y aceptada por el trabajador. El hecho de que el restablecimiento de la relación de trabajo haya estado motivado por el propósito de depurar las responsabilidades laborales en que hubiera podido incurrir el trabajador no permite incluir esta situación jurídica de relación contractual restablecida en el supuesto de hecho legal del art. 55.2 del ET, que se limita a la subsanación o corrección de defectos formales del acto de despido acordada unilateralmente por el empresario, en la que el trabajador no ha dispuesto de la oportunidad de alegación en expediente contradictorio que se le ofrece en el supuesto particular que es objeto del presente litigio. Como se dice con precisión en el informe del Ministerio público, una vez reincorporado el trabajador a su puesto de trabajo, "la primera acción de despido se ha agotado y los efectos del primer despido han desaparecido, por lo que la actividad posterior tendente a despedir no entraña una subsanación del despido precedente"» (STS 4ª - 11/05/2000 - 3375/1999 -EDJ2000/14752-). En el mismo sentido, reiterando esa doctrina, y para un caso de despido verbal que es dejado sin efecto en la conciliación administrativa por la empresa, que readmite al trabajador y le abona los salarios dejados de percibir hasta esa fecha, para unos días después volver a despedirle por carta en la que se describen unos hechos que son los mismos que motivaron el despido inicial, concluyendo el TS que no se trata de un despido que es subsanado sino de un nuevo despido, puede verse la STS 4ª - 16/11/2012 - 3904/2011 -EDJ2012/295687-. 4. Plazo para la subsanación 4.1. Plazo para la subsanación: 20 días «En la actualidad, a partir de la nueva redacción que a dicho precepto le dio la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, el legislador concretó el plazo duran-

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te el que aquella subsanación podrá producirse de forma válida y lo cifró en veinte días para mayor seguridad. (...) Tal previsión normativa, al igual que entendió esta Sala contemplando la redacción anterior, tiene su razón de ser en una combinación del derecho de todo empresario a corregir cualquier defecto formal en la carta y los derechos de defensa del trabajador que la recibió, y por ello, las consecuencias del incumplimiento del plazo tienen necesariamente que ser las mismas; por ello, si la subsanación se produce dentro del plazo habrá que entender que estamos ante un segundo despido contra el que, en su caso, habrá de accionar el trabajador, mientras que si la subsanación se produce fuera de dicho plazo no tendrá ningún valor como nuevo despido y habrá que estar al primero con todas sus consecuencias negativas para el empleador» (STS 4ª - 10/11/2004 - 5837/2003 -EDJ2004/197500-). 4.2. Plazo de caducidad «Se trata por lo tanto de un plazo de caducidad puesto que tiene establecido un límite insuperable de veinte días que no es posible sobrepasar ni subsanar, dados los términos en los que se halla concebido en una norma que puede considerarse de orden público dada la finalidad garantista que la preside» (STS 4ª - 10/11/2004 5837/2003 -EDJ2004/197500-). 4.3. Naturaleza jurídica El «plazo del art. 55.2 ET es un plazo situado fuera y antes de cualquier proceso judicial ya iniciado o por iniciar y que, por ello, en principio se trata de un plazo situado fuera de las previsiones de la indicada norma procesal y de su cómputo, por cuya razón su cómputo habrá de regirse por las previsiones del precepto del Código Civil -EDL1889/1-». Se trata de un plazo que tiene naturaleza civil y no procesal, por lo que «el cómputo del plazo de los veinte días del art. 55.2 ET ha de hacerse conforme a las previsiones generales del cómputo civil de los plazos señalados por días» (STS 4ª - 10/11/2004 - 5837/2003 -EDJ2004/197500-). 5. Es posible efectuar un despido (despido cautelar) durante la sustanciación procesal de otro despido anterior, aunque esto no es supuesto de subsanación del primero La STS 4ª - 03/03/2010 - 2660/2009 -EDJ2010/78867-, reiterando doctrina de STS 4ª - 16/01/2009 - 88/2008 -EDJ2009/11817-, ha señalado que la doctrina sobre el despido cautelar puede resumirse del siguiente modo «1) "el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción" (STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 -EDJ2007/21159- y 12-2-2007 rcud 99/2006 -EDJ2007/21111-); 2) no obstante, se admite "la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior (...) a partir de la conside-

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ración de la falta de firmeza de éste" (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 -EDJ1986/2407-), sin perjuicio "del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación" (STS 8-4-1988, STS 7-12-1990 -EDJ1990/11202-, STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 -EDJ2000/23718-, STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 -EDJ2002/54264-); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama "despido dentro del despido", ha de entenderse que "el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido", sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza» (STS 4-2-1991 -EDJ1991/1110-); y 4) «si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme (...) pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación». 6. Especial referencia al supuesto contemplado en el art. 110,4 LRJS -EDL2011/222121El art. 110,4 LRJS -EDL2011/222121- establece que «Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha». «En este precepto se han de compaginar dos exigencias que configuran el mandato legal: por un lado, la seguridad jurídica y la propia pretensión de despido exigen que ante la declaración de improcedencia del mismo por defectos formales, la actuación empresarial que tienda a corregirlos procediendo a completar las formalidades omitidas, ha de tener un plazo breve de actuación, siete días, pero por otro, la exigencia de ese plazo no puede vaciar de contenido real la posibilidad de llevar a cabo un nuevo despido por parte de la empresa cuando se hayan completado aquellas exigencias legales incumplidas» (STS 4ª - 08/06/2009 - 2059/2008 -EDJ2009/151110-). «Por esa razón esta Sala en su sentencia de 22 de julio de 1.996 (recurso 2539/1995) -EDJ1996/5159- afirmaba que el referido precepto (entonces el art. 113.2 LPL -EDL1995/13689- constituiría una previsión carente de efectos si se entendiera "(...) que el periodo de tiempo transcurrido desde la fecha del primer despido y hasta la declaración judicial de su nulidad fuera computable a efectos del plazo de prescripción de las faltas imputadas, las mismas en ambos despidos, dado que tal plazo, por su cortedad, estaría ampliamente cumplido cuando se realizara el segundo despido". Y por otra parte, también esta Sala ha sostenido reiteradamente que el plazo de audiencia que haya de darse a los representantes unitarios o sindicales de los trabaja-

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dores, cuando sea exigible formalmente para adoptar la decisión de despido, ha de ser "de duración razonable" (STS 4ª - 08/06/2009 - 2059/2008 -EDJ2009/151110-). Conjugando entonces tales principios, la doctrina de la Sala (...) supone que cuando el trámite formal de la tramitación del expediente contradictorio se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, los días que se inviertan en ese trámite han de quedar excluidos del cómputo» (STS 4ª - 08/06/2009 - 2059/2008 -EDJ2009/151110-). Apartado 3 Calificación del despido 1. Naturaleza del despido: acto extintivo y constitutivo «Es reiterada doctrina de esta Sala, (...) la que declara la naturaleza extintiva del acto empresarial del despido, argumentándose que "así resulta de los arts. 49.11 -EDL1995/13475- y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y del art. 3 del Convenio 158 de la Organización Internacional de Trabajo -EDL1985/7875- y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 3/1987 de 12 de marzo -EDJ1987/33- invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular", añadiéndose que "también confirma esta tesis la nueva redacción del art. 55 del ET que en su núm. 7 dispone que 'el despido procedente convalidará la extinción del contrato que con aquel se produjo', lo que 'a contrario sensu' significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablece o hace renacer el contrato inicialmente extinguido" y que "la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9-diciembre-1999 -EDJ1999/43434-, que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto. (...) Este razonamiento permite concluir afirmando que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido» (STS 4ª - 20/06/2000 - 3407/1999 -EDJ2000/23718-; STS 4ª - 21/10/2004 - 4966/2002 -EDJ2004/160261-). 2. Calificación «El artículo 49.11 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- establece que el contrato de trabajo se extinguirá por despido del trabajador, que naturalmente supone el ejercicio de una decisión de resolver el contrato por parte del empresario ante alguna de las causas previstas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. El despido es revisado por el Juez, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los artículos 55 del Es-

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tatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, sin que en el ordenamiento vigente exista previsión que autorice al Juez a realizar pronunciamientos distintos» (STS 4ª - 11/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-). 3. Facultades judiciales respecto de la revisión de la decisión extintiva En relación con «las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario, (...) es de ver que los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 E.T. -EDL1995/13475-) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T. -EDL1995/13475-, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, mas que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez» (STS 4ª - 11/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-). «Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta» (STS 4ª 27/04/2004 - 2830/2003 -EDJ2004/40549-). En todo caso, hay que estar a lo dispuesto en las normas convencionales de aplicación. Por ello «si el Tribunal mantiene judicialmente la calificación empresarial de la falta cometida por el trabajador como muy grave corresponde al empresario decidir la sanción a imponer, y lo que aquí ocurre es que, aún asumiendo la sentencia recurrida la calificación de falta muy grave hecha por el empresario, toma en cuenta sin embargo la norma convencional que modula su gravedad -dentro de las muy graves- a los efectos de imponer la sanción correspondiente, que sólo cabe en su grado

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máximo -el despido- cuando también la gravedad de la falta se haya calificado en su grado máximo, calificación esta última que sí entra dentro del control a llevar a cabo por los Órganos Jurisdiccionales» (STS 4ª - 11/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-). 4. Retractación empresarial 4.1. Retractación empresarial una vez constituida la relación procesal «El ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en trámite de la conciliación extrajudicial (SSTS 03/07/01 -rcud 3933/00- -EDJ2001/31247-; 06/04/04 -rcud 2802/03- -EDJ2004/40549-; 24/05/04 -rcud 1589/03- -EDJ2004/160201-), cuanto si tiene lugar con posterioridad a la misma (STS 15/11/02 -rcud 1252/02- -EDJ2002/54264-) y -con mayor motivo- una vez presentada la demanda (SSTS 01/07/96 -rcud 741/96- -EDJ1996/4093-; y 11/12/07 -rcud 5018/06- -EDJ2007/274871-). Y al efecto puede razonarse: a).- El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49.1.k) ET -EDL1995/13475-, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción; b)- Esa tesis extintiva (...), ha sido expresamente recogida por el legislador en la reforma del art. 55.7 ET operada por la Ley 11/94 (19/Mayo) -EDL1994/16072-; c).- La acción ejercitada implica "una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo", habida cuenta del "carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo" (en tal sentido, STS 21/10/04 -rcud 4966/02- -EDJ2004/160261-); d).- Desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida "la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados"; e).- "No cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial"; f).- "La decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido (...) no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de

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naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes"; y g).- Pese a ello, "no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes", en aplicación de los arts. 1261 -EDL1889/1- y 1262 CC -EDL1889/1-» (STS 4ª - 7/10/2009 - 2694/2008 -EDJ2009/265819-; STS 4ª - 03/07/2001 - 3933/2000 -EDJ2001/31247-; STS 4ª - 01/07/1996 -EDJ1996/4093-). «La decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes (artículos 1261 -EDL1889/1- y 1262 del Código Civil -EDL1889/1-), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990. Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitro de uno de los contratantes (artículo 1256 CC -EDL1889/1-)» (STS 4ª - 01/07/1996 -EDJ1996/4093-; STS 4ª 03/07/2001 - 3933/2000 -EDJ2001/31247-). La citada doctrina se ha extendido a los casos de despido objetivo del que se retracta el empresario y que es sucedido por nuevo despido, en STS 4ª - 08/11/2011 - 767/2011 -EDJ2011/287012-. 4.2. Retractación empresarial previa al trámite preprocesal de conciliación La «eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla generalrasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE -EDL1978/3879-, no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos» (STS 4ª - 07/10/2009 - 2694/2008 -EDJ2009/265819-). 4.3. Retractación empresarial durante el periodo de preaviso: es válida El Tribunal Supremo en sentencia 4ª - 07/12/2009 - 210/2009 -EDJ2009/300354ha señalado que «La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda an-

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tes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, cual viene señalado la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49-1-k, del mismo cuerpo legal -EDL1995/13475-. Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.». Apartado 4 1. Despido procedente «El art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación", y el art. 102 -EDL1990/13310- [actual 108 -EDL1995/13689-] de la Ley de Procedimiento Laboral reproduce, esencialmente, esta misma norma. Ahora bien, es evidente y claro que estos preceptos únicamente pueden ser interpretados poniéndolos en relación con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, de modo que será forzoso declarar la procedencia del despido tan sólo cuando "el incumplimiento alegado por el empresario" pueda comprenderse e incluirse en los que reseña este art. 54, lo cual implica, a su vez, que se trate de un hecho que pueda incardinarse en alguno de los tipos recogidos en los apartados a) al f) del número 2 de este artículo, y que este hecho encierre una clara y rotunda gravedad, que permita su tipificación en tales apartados, pues no debe olvidarse, (...), que "el incumplimiento contractual que se recoge en el art. 54.2 del E.T. debe tener las características exigidas en el número 1 de dicho precepto, es decir que sea grave y culpable"; por el contrario si el incumplimiento imputado por la empresa al trabajador despedido no puede comprenderse en ninguno de los apartados del citado número 2 del art. 54, bien sea porque dicho incumplimiento no tiene encaje en alguno de los tipos que en ellos se recogen, bien sea porque no tiene la gravedad suficiente para ello, resulta indiscutible y obvio que no pueden entrar en juego en tal caso los referidos artículos» (STS 4ª - 02/01/1991 - 523/1990 -EDJ1991/26-).

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2. Despido improcedente 2.1. Causas de la declaración de improcedencia La declaración de improcedencia del despido procede en dos supuestos diferenciados: por un lado, cuando no se acrediten los incumplimientos alegados por el empresario y de otro, por incumplimiento en los defectos de forma (arts. 55,4 ET y 108,1 LRJS -EDL2011/222121-). 2.1.1. Defectos de forma «Incumplidos (...) los requisitos de forma que para el despido disciplinario exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, la consecuencia que a ello anuda el número 4 del propio precepto es la declaración de improcedencia y no la de nulidad» (STS 4ª - 10/06/1996). Procede calificar como improcedente «la resolución que acordó el despido [que] no contiene referencia alguna a la fecha de sus efectos. La constancia de la fecha de efectos del despido la tuvo el trabajador no cuando se le notificó la resolución de despido (....) sino (...) después de que hubiera formulado reclamación previa e incluso después de interpuesto la demanda» (STS 4ª - 21/09/2005 - 822/2004 -EDJ2005/171826-). 2.1.2. Despido fraudulento «La práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. (...) el art. 108.2 LPL -EDL1995/13689- "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992) -EDJ1993/9794-, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992) -EDJ1994/242-, STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) -EDJ1996/4803- y 30-12-1997 (rec. 1649/1997) -EDJ1997/21325-. "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-1-2001 (citada) -EDJ2001/1034-- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo» (STS 4ª - 27/01/2009 - 602/2008 -EDJ2009/15249-; STS 4ª - 22/01/2008 - 3995/2006 -EDJ2008/25830-; STS 4ª 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). 2.1.3. Imposibilidad de calificar como nulo el despido verbal Se rechaza que ante un «(...) despido verbal (ya se trate de finalización ante tempus de los contratos temporales, ya de ceses basados en contratos sin causa real de

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temporalidad, ya de falta de llamamientos de los fijos discontinuos, ya de despidos sin causa justificada, pues todos ellos se reconducen al proceso de despido, aunque la LPL lo reserve nominalmente para el "disciplinario") el juez social está facultado para declarar una nulidad por meros defectos formales y aplicar así las consecuencias que los arts. 53 ET -EDL1995/13475- y 122 LPL -EDL1995/13689- reservan para los casos en que, habiendo manifestado la empresa su voluntad de extinguir el contrato por causas objetivas, no ha cumplido sin embargo con las exigencias formales de tales preceptos; cuando en realidad lo congruente era, puesto que el juzgador llegó a la convicción de que se había producido un despido verbal (...) aplicar las previsiones del art. 55 ET, que en modo alguno autoriza a declarar la nulidad por defectos formales, y declarar su improcedencia, con todas las consecuencias previstas en el art. 56 ET -EDL1995/13475- aunque alguna de ellas no hubiese sido solicitada en la demanda.». Se declara «(...) incongruente la sentencia que, ante la pretensión de que el despido verbal del actor sea calificado de improcedente, lo declara nulo por considerar que se trata de una extinción por causas objetivas adoptada sin las formalidades legales.» (STS 4ª - 08/04/2009 - 4528/2007 -EDJ2009/112237-). 2.2. Extinción del contrato por causa de enfermedad La extinción del contrato por causa de enfermedad no es discriminatoria, ni atenta contra la dignidad de la persona y su integridad fisicomoral. «A los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. (...) La enfermedad, (...) desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, (...) no es un factor discriminatorio en el sentido estricto (...), aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (...) Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador (SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00-EDJ2001/1034-; 23/09/02 -rec. 449/02- -EDJ2002/123185-; 12/07/04 -rec. 4646/02-EDJ2004/147910-; 23/05/05 -rec. 2639/04- -EDJ2005/108922-)». (STS 4ª 22/09/2008 - 3591/2006 -EDJ2008/203681-; STS 4ª - 22/01/2008 - 3995/2006 -EDJ2008/25830-; STS 4ª - 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). En conclusión: «1º. Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 -EDL2000/90175-, re-

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lativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. 2º. La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 -EDL2000/90175-, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 -EDL2000/90175-, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. 3º. La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 -EDL2000/90175- prohibe toda discriminación» (STS 4ª - 22/09/2008 - 3591/2006 -EDJ2008/203681-; STS 4ª - 22/01/2008 - 3995/2006 -EDJ2008/25830-; STS 4ª 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). En los supuestos en los que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET- -EDL1995/13475- ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo» (STS 4ª - 27/01/2009 - 602/2008 -EDJ2009/15249-; STS 4ª - 22/01/2008 - 3995/2006 -EDJ2008/25830-; STS 4ª - 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). «Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional (STC 17/2007 -EDJ2007/8038-), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres» (STS 4ª - 27/01/2009 - 602/2008 -EDJ2009/15249-; STS 4ª 22/01/2008 - 3995/2006 -EDJ2008/25830-; STS 4ª - 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). «La enfermedad no está concebida con carácter general como circunstancia o factor de discriminación, razón por la cual no puede operar como elemento determinante de la nulidad de una decisión empresarial. Y que tampoco se vulnera la garantía de indemnidad, porque ésta comporta la existencia de actuaciones previas del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales y que precisamente sean esas actuaciones las que son objeto de represalia por parte del empresario»

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(STS 4ª - 22/09/2008 - 3591/2006 -EDJ2008/203681-; STS 4ª - 12/07/2004 4646/2002 -EDJ2004/147910-; STS 4ª - 09/01/2001 - 1566/2000 -EDJ2001/1034-; STS 4ª - 23/09/2002 - 449/2002 -EDJ2002/123185-). 2.3. Diferencia entre «enfermedad» y «discapacidad» La «condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 -EDL2003/163154-, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET -EDL1995/13475-. Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables» (STS 4ª - 22/09/2008 - 3591/2006 -EDJ2008/203681-; STS 4ª - 12/07/2004 - 4646/2002 -EDJ2004/147910-; STS 4ª 29/01/2001 - 1566/2000 -EDJ2001/1034-; STS 4ª - 23/09/2002 - 449/2002 -EDJ2002/123185-). «Se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un "estatus" que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido. (...) las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades. (...) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas) -EDJ2006/89134-, (...). De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 -EDL2000/90175- excluye la "equiparación" de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el

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marco general establecido por la Directiva 2000/78".» (STS 4ª - 22/09/2008 3591/2006 -EDJ2008/203681-; STS 4ª - 22/01/2008 - 3995/2006 -EDJ2008/25830-; STS 4ª - 22/11/2007 - 3907/2006 -EDJ2007/268651-). 2.4. Cese de un trabajador interino «El apartado c) del art. 4 del R.D. 2546/94 -EDL1994/19152- (...) especifican cuales son las causas de extinción del contrato, entre las cuales figura, en lo que aquí interesa, cuando se trate de contratos celebrados por las Administraciones Públicas, el término de proceso selectivo o promoción para la cobertura definitiva del puesto de trabajo, sin que la duración pueda ser superior a tres meses o el que resulte de aplicación; por tanto, es evidente que entre las causas de extinción no figura el nombramiento de funcionarios en comisión de servicios. (...) La Administración, producida una vacante por las causas ya dichas puede optar por una u otra forma de cubrir la plaza, lo que no puede hacer, es producido el nombramiento del interesado, cesarle nombrando a otro personal en comisión de servicios, es decir de forma temporal. No se niega la existencia de la comisión de servicios como forma reglamentaria de cubrir una plaza vacante, lo que se rechaza es el cese de un interino por dicho procedimiento, dado que expresamente en el contrato, y en el R.D. 2546/94 se exige para la extinción del contrato que el puesto sea cubierto con personal fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos o suprimiéndola (...)» (STS 4ª 07/02/2001 - 2665/2000 -EDJ2001/2934-). 2.5. Negativa empresarial a la reincorporación de un trabajador al que se le denegó la incapacidad permanente Constituye despido improcedente la negativa de la empresa a readmitir al trabajador que ha sido declarado apto para el trabajo, cinco meses después de transcurridos los seis años desde la baja por enfermedad: «El actor tenía derecho a reserva de su puesto de trabajo y a ser reintegrado en sus funciones. El acto de la empresa negándole este acceso, (...), al estar carente de sustento legal, es constitutivo de despido que, de acuerdo con lo establecido en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, ha de ser declarado improcedente.» (STS 4ª - 15/12/2000 1220/2000 -EDJ2000/55068-). 2.6. Extinción del contrato de trabajo por jubilación forzosa En aquellos supuestos, en los «(...) que la cláusula convencional examinada no cumple los requisitos previstos para el establecimiento de la jubilación forzosa en la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, ya que se limita a realizar una referencia genérica a los objetivos genéricos de estabilidad y mejora del empleo público que establezca la oferta de empleo público», procede declarar la improcedencia de la decisión extintiva acorada al amparo de dicha cláusula (STS 4ª - 10/11/2009 - 2514/2008 -EDJ2009/300322-; STS 4ª - 14/10/2009 -

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3505/2008 -EDJ2009/271402-; STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109- y 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-). 2.7. Negativa empresarial a la reincorporación del trabajador después de la anulación de la autorización de los despidos por Expediente de Regulación de Empleo «El despido acordado por el empresario, como consecuencia de la autorización administrativa del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, extingue el contrato de trabajo, pero esa extinción está condicionada por la eventual impugnación del acto administrativo de autorización. Si ese acto administrativo, que es ejecutivo desde que se dicta, adquiere firmeza la decisión extintiva empresarial se consolida. Pero si el acto es impugnado y se revoca -sea en vía administrativa o judicial-, los efectos de esa anulación, (...) se proyectan de forma automática sobre el contrato de trabajo extinguido, de forma que los efectos del cese autorizado desaparecen y (...) el trabajador debe ser readmitido y, si no lo es, está legitimado "para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido al empleador ante la falta de readmisión". (...) De ahí que la empresa estaba obligada en el presente caso a readmitir al trabajador y, al no hacerlo, se produjo un despido tácito que ha de enjuiciarse como tal. Frente a ello no cabe razonar que se ha producido un despido objetivo económico como consecuencia del cierre de la empresa y ello porque la empresaria demandada no ha manifestado ninguna voluntad extintiva en este sentido antes de iniciarse el proceso, ni, por supuesto, ha cumplido los requisitos del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 09/10/2009 3255/2008 -EDJ2009/276090-). Apartado 5 Nulidad del despido 1. Aspectos procesales 1.1. Procedimiento «Para dar cumplimiento al mandato constitucional, en el ámbito laboral, se incluyó en los Textos de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 -EDL1990/13310- y en el vigente de 7 de abril de 1.995 el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, Capítulo XI, del Título II del Libro II -EDL1995/13689-, modalidad procesal aplicable a las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales (art. 181 -EDL1995/13689-). Este proceso satisface las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, entendido este término en su significación vulgar de proceso substancialmente rápido y abreviado. Pero en los supuestos de despido, el art. 182 -EDL1995/13689- remite, "inexcusablemente, a la modalidad procesal correspondiente". Y siendo así que los derechos fundamentales y libertades a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento "preferente y sumario" para su

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tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idóneo para decidir sobre estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 27.2 de la Ley procesal -EDL1995/13689- por el del art. 182. Entenderlo de otro modo obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que -no siendo el de despidohabría de ser el ordinario, que no reúne los requisitos constitucionalmente exigidos. Esa interpretación, por otra parte, violentaría el mandato legal que remite, en estos casos, al proceso de despido» (STS 4ª - 12/06/2001 - 3827/2000 -EDJ2001/15988-). 1.2. Aportación de indicios De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, «(...) para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que "la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental". Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que "el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". De esta forma, una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios» (STS 4ª 25/02/2008 - 3000/2006 -EDJ2008/82895-). En el mismo sentido y «(...) en relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión (sentencias del Tribunal Constitucional 104/1987, de 17 de junio -EDJ1987/104-, 21/1992, de 14 de febrero -EDJ1992/1403-, 7/1993, de 18 de enero -EDJ1993/174-, 14/93, de 18 de enero -EDJ1993/181-, o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero -EDJ2006/3381-, 17/2007, de 12 de febrero -EDJ2007/8038- y 125/2008, de 20 de octubre -EDJ2008/196679-, entre otras)» (STS 4ª - 17/09/2009 - 2751/2008 -EDJ2009/240072-). Por tanto, «(...) si el trabajador acredita la racionalidad de los indicios de discriminación que imputa a la conducta de la empresa, es a la demandada a la que corresponde probar la rectitud y legalidad de su conducta, criterio establecido por el Tri-

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bunal Constitucional, posteriormente matizado en la Sentencia de 20 de Septiembre de 1993, núm. 266 -EDJ1993/8039-, en la que se niega que el empresario a quien se imputa un despido que viole derechos fundamentales se vea sometido a la "prueba diabólica" de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria» (STS 4ª - 16/04/1997 - 3603/1996 -EDJ1997/2688-). 1.3. Preceptiva intervención del Ministerio Fiscal La «presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, a tenor del cual "el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas". La Sala en su Sentencia de 29 de junio de 2001 -EDJ2001/31154- ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental, si bien ha precisado también que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, como ocurre en el caso de la impugnación de los estatutos sindicales (sentencia de 14 de marzo de 2002 -EDJ2002/27048-), la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-» (STS 4ª - 19/04/2005 855/2004 -EDJ2005/76856-; STS 4ª - 15/11/2005 - 4222/2004 -EDJ2005/214109-). En el «caso nada se alegó, ni menos aun se pidió, en la demanda acerca de la intervención del Ministerio Fiscal; ciertamente el Juzgado no acordó su citación ni, por consiguiente, pudo comparecer el Fiscal al acto del juicio, pero tampoco en dicho acto pidió la parte actora cosa alguna al respecto, ni menos todavía formuló protesta por la falta de citación. Fue únicamente en el escrito de formalización del recurso de suplicación a cuyo través atacaba la decisión desestimatoria de su demanda, cuando por primera vez denunció la aludida falta de intervención fiscal en el proceso, pidiendo la nulidad de actuaciones (...); y esta falta de petición y de protesta en tiempo oportuno fué lo que sirvió de apoyo» para no acceder a la petición de nulidad de actuaciones (STS 4ª - 19/04/2005 - 855/2004 -EDJ2005/76856-; STS 4ª - 15/11/2005 4222/2004 -EDJ2005/214109-). 1.4. Alegación de derechos fundamentales y recurso de casación unificadora «La singularidad del juicio de contradicción en el recurso de casación unificadora cuando una de las sentencias comparadas se ha pronunciado por la nulidad del des-

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pido debida a lesión de derechos fundamentales no exonera desde luego ni a las partes ni a [la] Sala de casación de la ponderación de las circunstancias concurrentes en los litigios correspondientes. Lo que sucede entonces es que el análisis comparativo encaminado a apreciar la igualdad sustancial de sus hechos, fundamentos y pretensiones ha de versar sobre las circunstancias relevantes no de incumplimientos laborales, puesto que una de las sentencias no reconoce que se hayan producido, sino de los límites del ejercicio del derecho o derechos fundamentales invocados» (STS 4ª 20/04/2005 - 6701/2003 -EDJ2005/83714-). «Dicho con otras palabras, en las sentencias de despido nulo por lesión de derechos fundamentales el juez o tribunal, a diferencia de lo que sucede en las sentencias de despido procedente o improcedente, no lleva a cabo graduación o ponderación alguna de incumplimientos laborales de mayor o menor entidad, sino una mera verificación de que el trabajador ha actuado dentro de los límites del derecho fundamental lesionado. Correlativamente, si los términos de la comparación en el recurso de casación para unificación de doctrina son una calificación de despido nulo por lesión de derechos fundamentales y una calificación de despido en la que no se ha apreciado tal lesión, el juicio de contradicción puede y debe centrarse en la disyuntiva de si las conductas enjuiciadas se comprenden o no dentro de los límites del derecho invocado, límites cuyo trazado o cuyo desbordamiento determinan si ha habido o no incumplimiento laboral. Esta nítida disyuntiva o alternativa binaria (que cuestiona si el trabajador tiene o no derecho a actuar como ha actuado), no existe, en cambio, cuando los términos de la comparación son distintas calificaciones judiciales de despido procedente e improcedente recaidas sobre distintas conductas laborales» (STS 4ª - 20/04/2005 - 670/2003 -EDJ2005/83714-). 2. Diversos supuestos de despido nulo 2.1. Vulneración de la garantía de indemnidad «Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución -EDL1978/3879-, y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho (...) "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario", pues "el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indem-

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nidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza".» (STS 4ª 18/02/2008 - 1232/2007 -EDJ2008/25884-). Se ha declarado nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad, el cese de una trabajadora, por venir este vinculado a una pretensión materializada como reclamación previa, de existencia de un contrato de trabajo de carácter indefinido (STS 4ª - 18/02/2008- 1232/2007 -EDJ2008/25884-). En el mismo sentido se pronuncia la STS 4ª - 06/10/2005 - 2736/2004 -EDJ2005/197782-, al señalar que «(...) no solo concurren sólidos indicios, sino que no existe la más leve duda acerca de fue el ejercicio, por parte de la trabajadora, de la acción para obtener la declaración de indefinidad de su relación laboral con la Administración autonómica, lo que motivó la decisión de ésta en el sentido de dar por resuelta la relación laboral, sin haber intentado siquiera dicha Administración acreditar lo contrario». Por el contrario, en otro supuesto en el que la «demandante ha acreditado dos hechos, su reclamación (...) contra la situación de temporalidad y de interposición y el cese que se produce meses después, (...), pero se ha acreditado de contrario otro hecho que, destruye ese indicio y que consiste en que el cese acordado en la fecha indicada no ha afectado sólo a los trabajadores que presentaron demandas de fijeza, sino con carácter general a todos los contratados en el régimen que se cuestiona. Este contraindicio, que es aceptable en términos de razonabilidad, determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido, por lo que éste ha sido declarado improcedente y no nulo» (STS 4ª 25/02/2008 - 3006/2006 -EDJ2008/82895-). 2.2. No renovación de contrato temporal: alegación de vulneración de derechos fundamentales -profesores de religión y moral católicaSe ha planteado «(...) si el carácter temporal del contrato de trabajo puede excluir por completo el control de una eventual vulneración de los mismos (...), o si, aun reconociendo que la renovación del contrato de trabajo es facultativa, se ha de proporcionar una justificación suficiente de que la decisión adoptada de exclusión de la lista de habilitados es ajena al ejercicio de los derechos fundamentales del profesor de religión afectado». La Sala 4ª se inclina por esta ultima solución razonando; que «(...) es cierto que, con carácter general, todo contrato temporal finaliza llegado su término con la consiguiente extinción de la relación laboral, de modo que una posterior falta de contratación ni puede hacer resurgir la relación ya extinguida, ni, por ende, tal decisión puede ser calificada de despido. Ahora bien, esa regla quiebra cuando, como ocurre en el caso, concurre una doble circunstancia: de un lado, que por prescripción legal el nombramiento o contrato de los profesores de religión, que tiene "carácter anual, se renueva 'automáticamente' al inicio de cada curso, (apartado

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3º de la Orden de 11 de octubre de 1.982 -EDL1982/10115- que era la vigente en la fecha de autos), salvo propuesta en contra del Ordinario"; y de otro, que se alegue que esa decisión del Obispado, que también por lo general no precisa ser argumentada, implica una lesión de los derechos fundamentales del trabajador. En tal caso, (...) el control de legalidad y constitucionalidad de la decisión que lleva a la no renovación corresponde a los Tribunales del orden social» (STS 4ª - 06/05/2009 - 1912/2008 -EDJ2009/112233-; STS 4ª - 06/10/2009 - 3397/2008 -EDJ2009/245793-). Finalmente, en el caso se declaró la nulidad de la conducta «(...) al entender vulnerada la garantía de indemnidad de los derechos fundamentales de los docentes de religión en casos como el presente. Tales razones constan de manera extensa y completa en varias sentencias recientes del Tribunal Constitucional, en una serie que se ha iniciado con STC 38/2007 -EDJ2007/3978- (recurso de inconstitucionalidad Profesores de Religión y Moral católicas-, ha continuado con las sentencias STC 80/2007 -EDJ2007/23185- a 90/2007 -EDJ2007/23213-, dictadas también en recursos de inconstitucionalidad, y ha seguido luego con STC 128/2007 (recurso de amparo) -EDJ2007/40130- (STS 4ª - 06/05/2009 - 1912/2008 -EDJ2009/112233-; STS 4ª 06/10/2009 - 3397/2008 -EDJ2009/245793-). Al efecto el control de legalidad y de constitucionalidad de la contratación de estos «trabajadores de la Administración pública educativa» se atribuye a los órganos del orden social de la jurisdicción y, en vía de amparo, al Tribunal Constitucional (STS 4ª - 06/05/2009 - 1912/2008 -EDJ2009/112233-; STS 4ª - 06/10/2009 3397/2008 -EDJ2009/245793-). 3. Despido de mujer embarazada: es nulo si no se aprecia su procedencia, salvo que el cese sea por no superación del periodo de prueba y no haya vulneración de derechos fundamentales «La doctrina de la Sala ya ha sido unificada en las sentencias de 17 de octubre de 2008 (r. 1957/2007) -EDJ2008/234704- y 16 de enero de 2009 (r. 1758/2008) -EDJ2009/15985-, que, aplicando la doctrina de la STC 92/2008 -EDJ2008/130769-, han rectificado los criterios de interpretación (...) y han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes. (...) la modificación introducida por la Ley 39/1999 -EDL1999/63356- en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores consistió en introducir diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales y en el caso concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (...) [supone]considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del he-

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cho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido» (STS 4ª - 17/03/2009 - 2251/2008 -EDJ2009/42698-; STS 4ª - 30/04/2009 - 2428/2008 -EDJ2009/101841-; STS 4ª - 06/05/2009 - 2063/2008 -EDJ2009/112233-). «El núcleo de la doctrina -primeramente del Tribunal Constitucional y posteriormente de (...) la Sala IV-, que entendemos bien puede resumirse de la siguiente manera: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE -EDL1978/3879-), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. (...) c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 -EDL1999/63356- (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo" (....), por fuerza excluye aquellos requisitos. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo (...). e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación".» (STS 4ª - 17/03/2009 - 2251/2008 -EDJ2009/42698-; STS 4ª 30/04/2009 - 2428/2008 -EDJ2009/101841-; STS 4ª - 06/05/2009 - 2063/2008 -EDJ2009/112247-). (...) Según ha establecido la STS 4ª - 18/04/2011 - 2893/2010 -EDJ2011/131421- la protección a dispensar en el caso de trabajadora embarazada que es cesada por no superar el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido. Así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo podrá ser nulo si dicho cese vulneró de-

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rechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el art. 55.2 b) ET. En palabras de la citada Sentencia: «(...) durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.». 4. Despido de trabajadora con jornada reducida para cuidado de hijos: nulidad automática del despido La STS 4ª - 16/10/2012 - 247/2011 -EDJ2012/232763- ha establecido que el despido de la trabajadora con jornada reducida para el cuidado de hijos menores, si no es procedente, debe ser declarado nulo automáticamente, extendiendo para ese caso -como no podía ser de otro modo- la doctrina prevista para el despido de la mujer embarazada contenida en STS 4ª - 06/05/2009 - 2063/2008 -EDJ2009/112247-. En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª - 25/01/2013 - 1144/2012. Apartado 6 Nulidad del despido: consecuencias 1. Readmisión «La readmisión, como consecuencia del despido nulo, a que se refieren tanto el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores como el último párrafo del art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 -EDL1980/3595-, supone la reinstauración de la relación laboral afectada, al momento en que se encontraba cuando se produjo la unilateral decisión extintiva del contrato, por el empresario, que, por nula, no ha de producir ningún efecto. De ahí la unanimidad y reiteración con que las decisiones judiciales al respecto -y la doctrina de esta Sala expuesta en sentencias que por su notoriedad son de innecesaria cita- hablan de readmisión "en las mismas condiciones de trabajo o en el mismo puesto de trabajo". También ha de tenerse en cuenta el art. 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que consagra el derecho de los trabajadores a la ocupación efectiva. Pero la misma Ley, previsoramente, tiene en cuenta la circunstancia de que el trabajador no pudiera prestar sus servicios y en este caso, en su art. 30 -EDL1995/13475-, siendo los impedimentos imputables al empresario, la consecuencia no es otra que la conservación por el trabajador del derecho a percibir sus salarios, no viéndose afectada la vigencia del contrato ni produciéndose otros efectos que el mencionado» (STS 4ª - 19/02/1991 - 696/1990 -EDJ1991/1776-).

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2. Salarios de tramitación 2.1. Naturaleza Esta Sala «ha negado naturaleza salarial a los salarios de tramitación, atribuyéndole carácter indemnizatorio; (...) "La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente"; la misma doctrina se proclama en la sentencia de 14 de marzo de 1995 -EDJ1995/987-, que rompió el criterio contrario que aisladamente había sostenido la sentencia de 7 de julio de 1994 -EDJ1994/5855-» (STS 4ª 11/05/1990 -EDJ1990/5004-; 30/05/1990; STS 4ª - 13/05/1991 - 1194/1990 -EDJ1991/5022-; STS 4ª - 21/10/2004 - 4966/2002 -EDJ2004/160261-). Por tanto, «no cabe sostener el carácter punitivo o sancionador de los salarios de tramitación en el proceso de despido nulo, sino que únicamente es posible afirmar que tales salarios tienen, en todo caso, una clara finalidad reparadora e indemnizatoria» (STS 4ª - 11/05/1990 -EDJ1990/5004-; STS 4ª - 30/05/1990; 13/05/1991 1194/1990 -EDJ1991/5022-). 2.2. Deducciones por prestar servicios en otra empresa En el caso de despido nulo, para determinar el importe de los salarios de tramitación, se han de deducir los correspondientes al tiempo en que el trabajador ha estado prestando servicio para otra empresa. Dada la naturaleza indemnizatoria de los salarios de trámite, «(...) si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la "ratio legis", el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente» (STS 4ª - 11/05/1990 -EDJ1990/5004-; STS 4ª - 30/05/1990; STS 4ª - 13/05/1991 1194/1990 -EDJ1991/5022-). Es «evidente que si la suspensión de los efectos del contrato, consecuencia inmediata del despido, hizo posible durante el tiempo que la misma duró, que percibiese (el trabajador), al margen de la empresa, cantidad notoriamente superior a la que devengaba en ella, la imposición del pago de tales salarios, que tiene claro significado de indemnización por la pérdida de los que le corresponderían de no haberse producido el despido, determinaría un enriquecimiento sin causa e injusto del demandan-

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te, en perjuicio de la empresa» (STS 4ª - 29/01/1987 -EDJ1987/720-; STS 4ª 13/05/1991 - 1194/1990 -EDJ1991/5022-). 2.3. No procede reclamación al Estado para el abono de los salarios de tramitación «La transferencia de responsabilidad al Estado se limita exclusivamente al supuesto de despido improcedente, que es el único al que se refiere la ley de manera expresa, sin que quepa extender, mediante el recurso hermenéutico de la analogía, al supuesto de despido nulo» (STS 4ª - 23/07/1996 - 106/1996 -EDJ1996/5257-; STS 4ª 07/07/1997 - 3621/1996 -EDJ1997/4802-). 2.4. Complemento del subsidio de incapacidad temporal El «(...) complemento o mejora no puede considerarse en modo alguno como salario debido durante el trámite del despido, porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.1.c) -EDL1995/13475- la incapacidad laboral de los trabajadores conlleva la suspensión del contrato de trabajo, con la consecuencia, prevista en el número 2 del mismo artículo, de exonerar a la empresa del remunerar el trabajo» (STS 4ª 25/06/2008 - 2048/2007 -EDJ2008/155907-). Si «(...) la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia» (STS 4ª - 25/06/2008 - 2048/2007 -EDJ2008/155907-; STS 4ª - 06/07/2005 - 2417/2004 -EDJ2005/140031-). 3. Posibilidad de indemnización adicional En «(...) los supuestos de despidos nulos con causa en la vulneración de derechos fundamentales, (...) es posible conceder al despedido, una indemnización complementaria en los términos previstos por el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, cuando se cumplan las condiciones para el logro de ese objetivo, además de la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir» (STS 4ª - 23/03/2000 - 362/1999 -EDJ2000/5341-). En interpretación y aplicación de los arts. 182,1 LRJS -EDL2011/222121-, anteriormente regulado en el art. 180,1 LPL -EDL1995/13689-, y 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-, «(...) no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elemen-

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tos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (STS 4ª - 23/03/2000 - 362/1999 -EDJ2000/5341-). No «(...) es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite. Tesis la expuesta implícitamente recogida en la Sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.000 -EDJ2000/10392-, que se pronunció sobre la improcedencia de la indemnización, por no existir ni alegaciones ni pruebas respecto al montante de los daños a compensar, pero admitiendo, implícitamente, que tal pronunciamiento es susceptible de producirse en la causa por despido» (STS 4ª - 12/06/2001 - 3827/2000 -EDJ2001/15988-). En aplicación de la anterior doctrina, se ha denegado la indemnización en un caso en el que «(...) el trabajador se limitó a incluir en el suplico de su demanda la petición de condena para la empresa a que le abonara una indemnización de dos millones de pesetas, sin hacer siquiera alusión al perjuicio que con el despido se le hubiera podido producir, ni identificar tampoco la especie de daño o perjuicio sufrido, así como su alcance, y sin que después propusiera ni practicara prueba alguna al respecto, y por eso la Sala se ve privada de los elementos suficientes para estimar el recurso» (STS 4ª - 23/03/2000 - 362/1999 -EDJ2000/5341-). 4. Contrato temporal y despido nulo 4.1. No conversión en indefinido La «(...) incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55-3 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 14/01/1989; 20/12/1990). 4.2. Limitación de los salarios de tramitación Por otra parte y en razón a «(...) la naturaleza indemnizatoria o reparadora de los salarios de trámite esta Sala, en sus sentencias de 3 de julio de 1990 y 16 de noviembre de 1986, entre otras, ha mantenido que en los casos de despido, bien sea nulo, bien improcedente, si el contrato de trabajo subyacente era de naturaleza temporal y había vencido su plazo de vigencia o concurrido la causa extintiva del mismo mien-

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tras estaba en trámite el proceso de despido, los salarios de tramitación correspondientes no pueden extenderse más allá del día en que, de no haberse producido dicho despido, se habría extinguido el contrato» (STS 4ª - 13/05/1990). En relación con la contratación temporal, ver el comentario al art. 15 ET -EDL1995/13475-. La STS 4ª - 28/04/2010 - 1113/2009 -EDJ2010/133557-, ha concretado que «(...) los contratos temporales cuyo término venza durante la tramitación del proceso por despido se extinguen al cumplirse la condición resolutoria, incluso en los despido nulos, lo que comporta que los efectos de la declaración de nulidad se limiten al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del despido hasta el del fin del contrato». 4.3. Despido nulo por no renovación del contrato Cuando «(...) la decisión que se ha considerado lesiva de los derechos fundamentales del trabajador ha constituido el único obstáculo para la renovación automática de su nombramiento, la forma de restablecer la normalidad jurídica debe ser aplicar los mismos efectos que el art. 55.5 ET prevé para las decisiones extintivas del empresario que impiden la continuidad del vínculo laboral -aquí la falta de renovación automática- y son calificadas de despido nulo por vulneración de un derecho fundamental; esto es, la renovación automática del nombramiento de la actora para el curso 2001/2002 y la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se vio impedida de impartir las clases, mas el abono de una indemnización de daños y perjuicios derivados de la lesión de los derechos fundamentales» (STS 4ª - 06/05/2009 - 1912/2008 -EDJ2009/112233-; STS 4ª - 06/10/2009 3397/2008 -EDJ2009/245793-). 5. Administración Pública y despido nulo «En consecuencia, cabe afirmar que el despido de la trabajadora se produjo con violación de la garantía de indemnidad tutelada por el artículo 24 CE -EDL1978/3879-, razón por la que el despido debió ser calificado de nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (...) si bien con el matiz (...) de que la readmisión a la que viene obligada la demandada deberá producirse en el mismo puesto de trabajo como personal laboral de carácter indefinido, esto es, hasta que la plaza se cubra por los procedimientos reglamentariamente previstos para ello con personal de plantilla» (STS 4ª - 18/02/2008 - 1232/2007 -EDJ2008/25884-). Apartado 7 Procedencia del despido: consecuencias Tal y como se ha indicado anteriormente, «(...) "el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo (...)", lo que a contra-

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rio sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido» (STS 4ª - 21/10/2004 - 4966/2002 -EDJ2004/160261-).

56. Despido improcedente. 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades [412] . La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. [413] 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. [414] 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 [415] . [416] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. [412] Téngase en cuenta lo dispuesto en la disp. trans. 5ª Ley 3/2012 de 6 julio, en relación con la aplicación de la indemnización por despido improcedente a los contratos [413] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 18 apartado 7 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [414] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 18 apartado 8 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [415] Véanse arts. 278 a 286 y 297 a 302 LRJS [416] Dada nueva redacción apartado 4 por art. 18 apartado 9 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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Debe tenerse muy presente que el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- han procedido a una modificación radical de la regulación preexistente respecto del despido improcedente y sus consecuencias, toda vez que se ha procedido a eliminar los salarios de trámite, que quedan sólo para los casos de despido nulo, de despido improcedente con opción por la readmisión, y de despido improcedente de representante de los trabajadores, pues en tal caso se tienen derecho a los salarios de tramite aunque el trabajador optase por la indemnización. Además dichas normas han establecido en su Disposición transitoria Quinta, la limitación del importe de la indemnización, que a tenor de lo previsto en ella y en el art. 56 queda fijada así: 1) para los despidos acontecidos respecto de contratos celebrados antes del 12/02/2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades. Y 2) Para los despidos declarados improcedentes respecto de contratos celebrados a partir del 12/02/2012 la indemnización por despido será la de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Debe recordarse aquí que según jurisprudencia reiterada: «La declaración de improcedencia del despido, puede obedecer a dos motivos diferentes. El primero, por no quedar acreditados los incumplimientos alegados. Al efecto, los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 E.T. -EDL1995/13475-)y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T. -EDL1995/13475-, corresponde al empre-

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sario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones» (STS 4ª 11/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-). En segundo lugar, el despido, que en sus forma no se ajuste a lo establecido en el art. 55,1 ET -EDL1995/13475-, será declarado improcedente. Calificado el despido como improcedente, el juzgador condenará al empleador [incluida la Administración Pública, cuando actúan como empresario (STS 4ª - 26/11/1993 - 3864/1992 -EDJ1993/10741-) a que opte entre la indemnización o la readmisión, con abono, en todo caso y hasta la modificación operada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Despido Improcedente La jurisprudencia de la Sala Cuarta, antes de la reforma operada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y por la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- había señalado insistentemente que: «El pronunciamiento que corresponde ante despido que se declare improcedente es el que ordena el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 103 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- (...). Dicho pronunciamiento, por tanto, contiene condena, de una parte, a la readmisión del despedido o al abono a éste de la indemnización correspondiente -condena alternativa, con opción en favor de la empresa-, y, en todo caso, al pago de los salarios de tramitación, bajo las limitaciones legalmente impuestas. Ambas condenas -readmisión y salarios de tramitación-, aun consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer; la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda, pues, para dichos efectos, se habrá de estar a lo dispuesto por los artículos 200 y siguientes del citado cuerpo legal -EDL1995/13689-» (STS 4ª - 02/11/1989 -EDJ1989/9754-; STS 4ª - 04/02/1995 1450/1994 -EDJ1995/3330-). Consecuencias del despido improcedente 1. Derecho de opción Por lo que se refiere a la «(...) esfera de aplicación del incumplimiento contractual en cuanto a sus efectos y más específicamente el abuso del derecho en el ordenamiento jurídico-laboral y en este sentido resulta necesario establecer previamente los principios generales a los que tales instituciones responden en la zona jurídica en la que la controversia se ha producido: 1) En el Derecho contractual general el incumplimiento culpable (doloso o culposo) e incluso, por excepción, el no culpable (cuanto así viene establecido) da lugar, salvo pacto lícito en contrario, a la correspondiente

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indemnización de daños y perjuicios. (...) 2) El sistema anteriormente indicado no es de aplicación al Derecho del trabajo en los supuestos de despido improcedente en los que la ley ha establecido un régimen específico consistente en el derecho del empresario incumplidor a optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización en los términos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.» (STS 4ª - 18/07/1985 -EDJ1985/4495-). 1.1. Plazo para el ejercicio de la opción «Si el empresario no lleva a cabo la opción en el plazo de cinco días, se entiende que opta por la readmisión» (STS 4ª - 15/03/2004 - 1391/2003 -EDJ2004/40555-). 1.2. Despido improcedente en la Administración Pública 1.2.1. Características especiales de la relación La «(...) relación laboral cuando una de las partes es una Administración Pública es de hecho una relación laboral con características especiales aunque no esté contemplada como relación laboral especial en nuestra legislación positiva en cuanto que se halla mediatizada tanto por las exigencias constitucionales de los arts. 23 -EDL1978/3879- y 103 -EDL1978/3879-, como por otras reglas administrativas imperativas -Ley 30/1984, de 2 de agosto -EDL1984/9077-, en relación con las exigencias de acceso, o las Leyes de Presupuestos en cuanto a posibles limitaciones a la negociación colectiva derivada de una política de rentas-, en principio le son aplicables las reglas del Estatuto de los Trabajadores que no se opongan a otras disposiciones constitucionales o administrativas de derecho necesario». (STS 4ª - 03/06/2004 1466/2003 -EDJ2004/83101-). 1.2.2. Aplicación del derecho de opción, «ex» art. 56,1 ET El problema que se plantea «(...) consiste en determinar, en los despidos de trabajadores de las Administraciones públicas, unidos a ellas mediante vínculo laboral, cuando tales despidos se han declarado improcedentes, si la condena que se ha de imponer a la Administración ha de comprender la opción entre la readmisión del trabajador o el pago de la pertinente indemnización, o si tal condena sólo puede ordenar el abono de esta última (además de los salarios de trámite), como consecuencia de lo establecido en el art. 103 de la Constitución -EDL1978/3879-». (STS 4ª 26/07/1995 - 138/1995 -EDJ1995/5438-; STS 4ª - 03/06/2004 - 1466/2003 -EDJ2004/83101-). «"El mandato que contiene el citado artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores no debe ser excepcionado por la condición de Administración Pública que pudiera tener la empleadora que impusiera despido improcedente, pues tal excepción, en tanto que no consagrada legalmente, de ser aplicada, determinaría violación de lo establecido por el artículo 9.1 de la Constitución -EDL1978/3879-, que sujeta a sus disposiciones y al resto del ordenamiento jurídico, tanto a los ciudadanos como a los

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poderes públicos. Los principios de mérito y capacidad que consagra el artículo 103-3 de la mencionada Constitución -EDL1978/3879-, referidos al acceso a la función pública, deben determinar el establecimiento de sistemas de contratación que se atengan a los mismos, pero no excluyen que el despido improcedente genere los efectos que impone la específica legalidad establecida al respecto." Es evidente, pues, que (...) la declaración de la improcedencia del despido obliga a condenar a la Administración pública de que se trate a que opte entre readmitir al trabajador despedido o abonarle la indemnización que resulte de aplicar lo establecido en el art. 56-1-a) del Estatuto de los Trabajadores.» (STS 4ª - 19/07/1994 - 2417/1993 -EDJ1994/6086-; STS 4ª - 26/07/1995 - 138/1995 -EDJ1995/5438-). 1.2.3. Trabajadores temporales «(...) la contratación irregular de trabajadores temporales no produce los efectos de la fijeza que conforme al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- sería la consecuencia natural en una relación entre personas naturales o jurídicas privadas, sino que convierte la relación temporal en indefinida no fija caracterizada, (...) porque, al no haberse adquirido tal condición con arreglo a las exigencias constitucionales, "a los efectos del régimen jurídico de su duración y de su extinción, depende exclusivamente de lo establecido con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores y en sus disposiciones complementarias", [cuando se produce el despido] habrá que entender aplicable el art. 56.1 ET en todas sus consecuencias, salvo que se apreciara incompatibilidad con las previsiones imperativas antes referidas. Se trata entonces de ver si la opción por la readmisión del trabajador indefinido no fijo contradice alguna de las previsiones sobre contratación por parte de las Administraciones Públicas y, mientras está claro que su readmisión como fijo de plantilla sería inaceptable por contradictorio con las exigencias legales y constitucionales antes indicadas, la readmisión como indefinido no fijo en estos casos no repugna a aquellos principios porque en cualquier caso el trabajador no ocupará nunca una plaza de las recogidas en la correspondiente "relación de puestos de trabajo" y la Administración que optara por la readmisión podría prescindir en el futuro de ese mismo trabajador por cualquier otra causa legal». En definitiva, procede para la opción a la administración empleadora (STS 4ª - 3/06/2004 - 1466/2003 -EDJ2004/83101-). 1.3. Derecho de opción en supuestos de extinción improcedente de contratos temporales «El art. 56.1 ET regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos indefinidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario, sin la concurrencia de causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisión e indemnización (...). Ninguna cuestión se plantea cuando el contrato es de naturaleza indefinida para el supuesto de no elec-

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ción por readmisión rigiendo lo dispuesto en dicho artículo. Ahora bien cuando el contrato es temporal (...), si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil -EDL1889/1-, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de los perjuicios causados por despido improcedente, que no son solo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (perdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo), perjuicios producidos por la extinción del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato que deben ser indemnizados» (STS 4ª - 29/01/1997 - 3461/1995 -EDJ1997/140-; STS 4ª - 22/04/1998 - 4354/1997 -EDJ1998/5219-; STS 4ª - 23/07/2009 - 1187/2008 -EDJ2009/217626-). Con independencia de la singularidad de cada caso, la STS 4ª - 29/01/19973461/1995 -EDJ1997/140- declara que «(...) es procedente que en el supuesto debatido, en donde por voluntad empresarial sin causa justificada se rompió el vínculo contractual antes de su vencimiento, declarándose aquella conducta como constitutiva de despido improcedente, que se condene al empresario al no ser posible, la opción prevista en el art. 56.1 ET, y por tanto a la readmisión del trabajador, dado que el contrato venció antes de dictarse la sentencia, a que le indemnice». En el mismo sentido se pronuncia la STS 4ª - 23/07/2009 - 1187/2008 -EDJ2009/217626-, que partiendo de un contrato temporal, que se extingue durante el periodo de prueba y es declarado improcedente por primera vez en suplicación, esto es, transcurrido con exceso el plazo de duración del mismo, estableciendo únicamente como obligación de la demandada el abono de la indemnización. 1.4. Naturaleza del derecho de opción: derecho necesario relativo 1.4.1. Derecho de opción atribuida por convenio al trabajador: licitud de la previsión convencional Respecto al derecho de opción atribuido al trabajador, «(...) se trata de una previsión convencional (...) sobre cuya licitud se ha manifestado con reiteración la doctrina unificada, afirmando que está comprendida dentro del ámbito de regulación que es propio de la negociación colectiva, y se ajusta a las relaciones que entre Ley y Convenio Colectivo establece el art. 3.3 ET -EDL1995/13475-, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos de Derecho necesario contenidos en la Ley. En efecto, la regulación contenida en los arts. 56 ET y 110 LPL

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-EDL1995/13689- tiene carácter de Derecho necesario relativo, que -como tal- puede ser mejorado por la autonomía colectiva. No se trata de Derecho necesario absoluto (...), de un lado porque son reglas de carácter sustantivo (se ubican en el ET), aún a pesar de haberse incorporado también a un texto de naturaleza procesal (art. 110 LPL); (...) En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opción se deriva además claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el plano individual puede optar por cualquiera de los términos de la opción, es claro que también puede hacerlo a través de la autonomía colectiva. (así, STS 11/03/97 -rec. 3967/96- -EDJ1997/3153-).» (STS 4ª - 05/10/2001 - 3267/200 -EDJ2001/70912-; STS 4ª - 21/11/2008 - 1554/2007; STS 4ª - 24/02/2009 - 1365/2008 -EDJ2009/19190-; STS 4ª - 24/03/2009 - 1364/2008 -EDJ2009/56519-). 1.4.2. Interpretación restrictiva «La doctrina de esta Sala sobre los pactos acordados en Convenio, en virtud de los cuales, se da opción de readmisión en todo caso al trabajador y se conceden indemnizaciones superiores a las previstas en el ET o en la LPL -EDL1995/13689-, es aceptar su validez por cuanto lo dispuesto a este respecto en la normativa estatal es de derecho necesario relativo y en consecuencia mejorable en pactos individuales o colectivos (STS 11.3.1997 (Rec. 3967/96) -EDJ1997/3153-, (...), y otras, como la de 11.5.99 (Rec. 2279/98) -EDJ1999/22421-, 25.5.99 (Rec. 4086/98) -EDJ1999/19394- y 21.9.99 (Rec. 213/99) -EDJ1999/30575-, lo cual, no empece, para que también la Sala haya tenido un criterio manifiestamente restrictivo, para aprobar este tipo de mejora de Convenio en los despidos producidos en la Administración que son calificados de improcedentes por irregularidades en la contratación temporal» (STS 4ª 22/09/2005 - 2574/2004 -EDJ2005/157690-). La aplicación de dicha doctrina exige examinar el contenido de cada cláusula, en particular. Por tanto, «(...) la admisión de cláusulas convencionales que mejora de los derechos de los trabajadores, no supone que las (...) [mismas] hayan de ser entendidas de manera literal y sin la posibilidad de someterlas a un criterio restrictivo en la aplicación de este tipo de mejoras a los despidos, cuando vienen determinados por la irregularidad en la contratación temporal que pueda haber llevado a cabo la Administración, y que originen una declaración de improcedencia de esos comportamientos» (STS 4ª - 21/09/1999 - 213/1999 -EDJ1999/30575-). En el mismo sentido, y negando que la opción reconocida en convenio colectivo para el trabajador en los casos de despido improcedente sea extensible -más allá del despido disciplinario- a los casos de declaración de improcedencia del cese derivada de irregularidades en la contratación temporal, pueden consultarse STS 4ª 21/04/2010 - 1075/2009 -EDJ2010/84360-; STS 4ª - 11/05/2010 - 1614/2009 -EDJ2010/145236-; STS 4ª - 03/10/2011 - 4694/2010.

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1.4.3. Licitud del pacto en la Administración Pública «Igualmente se mantiene la licitud del pacto, tratándose de Administraciones Públicas, en las SSTS 12/07/94 -rec. 121/9- -EDJ1994/5965-; 24/11/95 -rec. 568/95-EDJ1995/6597-; 30/09/96 -rec. 83/96 -EDJ1996/8972- [...]; 25/05/99 -rec. 4086/98-EDJ1999/19394-: 21/09/99 -rec. 213/99- -EDJ1999/30575-; 26/12/00 -rec. 61/00-EDJ2000/55100-; y 05/10/01 -rec. 3267/00- -EDJ2001/70912-. El ATS 16/06/98 -rec. 2860/97- -EDJ1998/58834- considera falto de contenido casacional el recurso que ignora tal doctrina). Y con mayor motivo cuando -como se dice en STS 26/12/00 -rec. 61/00 -EDJ2000/55100-- no cabe olvidar que aunque se trate de un "claro beneficio para el trabajador", éste se pactó en un conjunto indisoluble de derechos y obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros aspectos del pacto para los trabajadores afectados.» (STS 4ª - 21/11/2008 - 1554/2007; STS 4ª - 24/02/2009 1365/2008 -EDJ2009/19190-; STS 4ª - 24/03/2009 - 1364/2008 -EDJ2009/56519-). «El pacto suscrito por la Administración recurrida en el (...) Convenio se incorporó como norma a las relaciones entre quienes era aplicable y pasó a formar parte de los derechos y obligaciones recíprocos. (...) Por ello, nada debe impedir que el derecho a la readmisión en su puesto de trabajo que se concede al trabajador injustamente despedido, se añada a las previsiones establecidas en la Ley, pues tal fue el compromiso que la empresa adquirió voluntariamente cuando firmó el repetido Convenio Colectivo. (...) En consecuencia, las previsiones del artículo 280 LPL -EDL1995/13689- pueden ser aplicadas cuando las partes mutua y voluntariamente deciden que lo sean en determinados supuestos. No se puede decir por un lado que se garantiza el derecho a la readmisión del trabajador improcedentemente despedido y, por otro, cuando ha de llevarse a cabo tal incorporación, invocar la imposibilidad de hacerlo y amparase en la limitación de supuestos del precepto, que expresamente se quiso incorporar, aunque sea de forma indirecta, a las relaciones entre las partes firmantes del Convenio.» (STS 4ª - 26/12/2000 - 61/2000 -EDJ2000/55100-; STS 4ª 05/10/2001 - 3267/200 -EDJ2001/70912-). 1.4.4. Supuestos particulares de mejoras convencionales 1.4.4.1. Derecho de opción del trabajador que ostenta la condición de indefinido, no fijo Se plantea «(...) si un precepto de convenio colectivo que establezca en beneficio de los trabajadores improcedentemente despedidos la opción entre readmisión o indemnización puede aplicarse también en los supuestos de trabajadores que, por no haberse sometido a las reglas imperativas que garantizan la selección en el empleo público (igualdad, mérito y capacidad, y publicidad) (...) ostentan la cualidad de empleados indefinidos pero no fijos». Se admite tal posibilidad, aunque la opción en favor del trabajador sigue sin otorgarle la cualidad de fijo. «La opción pactada en la

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norma convencional (...) aquí en cuestión no alude expresa o exclusivamente a los trabajadores fijos ni tampoco (...) transforma en fija una relación de carácter o naturaleza simplemente indefinida, pues (...) tendrá derecho a la permanencia en el puesto de trabajo hasta su cobertura por los cauces legales (con la posibilidad de que la actora concurra a estos cauces legales de acceso) o hasta la amortización del mismo» (STS 4ª - 21/11/2008 - 1554/2007; STS 4ª - 24/02/2009 - 1365/2008 -EDJ2009/19190-; STS 4ª - 24/03/2009 - 1364/2008 -EDJ2009/56519-). En el mismo sentido se pronunciado la Sala 4ª en interpretación de un «(...) precepto convencional (...) que concede el derecho de opción a los trabajadores con contrato indefinido, fijo laboral o fijo discontinuo, y (...) la sentencia de instancia había declarado indefinida la relación laboral de la trabajadora, con antigüedad de (...), fecha muy anterior a la de su despido. Luego entraba en la primera de las tres categorías enumeradas por el precepto convencional: "contrato indefinido". Por otra parte pretender la aplicación del precepto a sólo los trabajadores fijos deja sin sentido la alusión a los que tengan contrato indefinido, categoría de creación jurisprudencial para los servidores de las administraciones públicas cuyos despidos son declarados improcedentes» (STS 4ª - 02/02/2009 - 78/2008 -EDJ2009/15243-). Ampliación del derecho de opción a los trabajadores temporales. Se ha extendido el derecho de opción a los trabajadores temporales en la STS 4ª - 21/06/2007 194/2006 -EDJ2007/80475-, al entender que «(...) el artículo 8 del Convenio Colectivo del personal laboral de la empresa demandada recurrida, (...) establece, sin hacer el menor distingo, que el caso de despido de un trabajador, que sea declarado improcedente o nulo, el derecho de opción entre readmisión e indemnización se atribuye al trabajador. (...) No es dable sostener que el precepto convenido de referencia no resulta de aplicación a aquellos contratos temporales que se convierten en indefinidos por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual, ya que, tal fundamentación jurídica no puede apoyarse con rigor en el precepto convencional que ha de aplicarse en este caso». También se ha dicho que «(...) la previsión de opción a favor de los trabajadores se halla incluido dentro de un precepto relativo a la política de empleo, y con independencia de que el despido sea o no disciplinario (...). El Convenio en cuestión, reconoce como una garantía genérica frente a cualquier "despido improcedente" la opción a favor del trabajador y así habrá que estimarlo, de conformidad con la legalidad de este tipo de pactos que esta Sala ha aceptado en reiteradas sentencias -por todas en la de 5 de octubre de 2001 -EDJ2001/70912-» (STS 4ª - 22/09/2005 2574/2004 -EDJ2005/157690-; STS 4ª - 19/09/2006 - 123/2005 -EDJ2006/278563-). 1.4.4.2. Derecho de opción sustituido por readmisión obligatoria según el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) La STS 4ª - 04/11/2010 - 88/2010 -EDJ2010/298264-, ha señalado, respecto del Personal laboral al servicio de una Administración pública que en caso de despido

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improcedente procede la readmisión obligatoria en aplicación del art. 96.2 del EBEP -EDL2007/17612-, siempre y cuando se den los requisitos allí exigidos, esto es: a) Que se trate de personal laboral fijo, b) Que el despido sea declarado improcedente, y c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. 1.5. Derecho de opción en los supuestos de cesión ilegal «Verificada la existencia de cesión ilegal, siendo el despido improcedente, una vez que haya elegido el trabajador la empresa sobre la que se proyecta el efecto del artículo 43 ET -EDL1995/13475-, corresponde a la empresa que elija la opción entre la readmisión o indemnización en los términos previstos en el artículo 56.1 ET» (STS 4ª - 03/11/2008 - 1697/2007 -EDJ2008/222499-; STS 4ª - 05/02/2008 4713/2006 -EDJ2008/25835-). «En el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- no se contiene ninguna disposición relacionada con el despido, definiendo lo que determina el concepto de cesión ilegal de trabajadores, señalando las consecuencias que se derivan de la existencia de esa actuación empresarial ilícita, una de las cuales consiste en la facultad que se confiere a los trabajadores cedidos de elegir entre formar parte de la plantilla como trabajadores fijos, bien de la empresa cedente o bien de la cesionaria, sin otras previsiones. (...) Por consiguiente, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización. En definitiva, como en el supuesto aquí enjuiciado el trabajador despedido de manera improcedente no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, la opción entre la readmisión o la indemnización no le correspondía a él, sino aquélla de las dos empresas -cedente o cesionaria- con la que dicho trabajador eligiera mantener la relación laboral» (STS 4ª - 03/11/2008 - 1697/2007 -EDJ2008/222499-; STS 4ª 05/02/2008- 4713/2006 -EDJ2008/25835-). 1.6. Consecuencias del despido de un trabajador excedente voluntario A «(...) la hora de fijar las consecuencias que se derivan de [la] declaración de improcedencia del (...) despido, no puede olvidarse que: a).- cuando el mismo se produjo el actor se encontraba en excedencia voluntaria, situación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicios, ni ocupaba ningún puesto de trabajo en la compañía demandada, ni recibía de ésta remuneración de clase alguna; y b).- es evidente que el referido cese o despido no puede colocar al actor en una situación más favorable o ventajosa que la que es propia de la excedencia voluntaria en que se

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encontraba. Por ello, la aplicación al presente supuesto de los mandatos establecidos en los arts. 55 -EDL1995/13475-, 56 y 57 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y en los arts. 108 -EDL1995/13689-, 109 -EDL1995/13689- y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, supone que se ha de condenar a la entidad demandada (...) a que o bien reponga al demandante en la situación de excedencia voluntaria en que se encontraba en el momento del cese, o bien le abone una indemnización (...) correspondiendo a esta sociedad el derecho a optar entre cualquiera de estas dos alternativas, la cual opción la ha de llevar a efecto en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia» (STS 4ª - 26/06/1998 3044/1997 -EDJ1998/11390-; STS 4ª - 12/03/2003 - 2757/2002 -EDJ2003/15623-; STS 4ª - 14/10/2005 - 4006/2004 -EDJ2005/197784-). Téngase muy presente que dicha doctrina contenida en las Sentencias citadas ha sido expresamente modificada en Sala General por la STS 4ª - 19/12/2011 - 218/2010 -EDJ2011/328425-, que ha establecido que la declaración judicial de improcedencia de despido del trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita de la empresa al reingreso, conlleva el pago de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la de despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad e improcedencia del despido. 1.7. Consecuencias del despido improcedente de trabajador fallecido antes de la sentencia Para el supuesto de despido declarado improcedente, de un trabajador fallecido antes de la sentencia, la condena se extiende a la indemnización y a los salarios de tramitación hasta la fecha del óbito: «La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 -EDL1889/1- con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido. (...) Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenor del artículo 49.1-e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. La extinción injustificada del contrato, antes del fallecimiento, por la sola voluntad del empresario, comporta la asunción por éste de una serie de responsabilidades y hace al trabajador acreedor a una serie de derechos que le resarzan del acto injusto producido frente al mismo. Satisfacer a los herederos del trabajador únicamente los salarios de trámite es dar virtualidad parcial al hecho jurídico del despido y en todo caso, por esa razón, dichos salarios no son consecuentes a una contraprestación y adeudados al trabajador por ese concepto sino la consecuencia de un despido que fue declarado improcedente. No existe razón para seccionar una parte de los efectos jurídicos del despido

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en lo que atañe al resarcimiento del daño producido en conjunto por la pérdida del empleo. (...) Adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio. Vemos que en este caso sufre la facultad de elección un desplazamiento» (STS 4ª - 13/05/2003 - 813/2002 -EDJ2003/225141-). 1.8. Posibilidad de cambiar el sentido de la opción, cuando el fallo del recurso modifique el anterior pronunciamiento «Hasta tal punto penden las consecuencias del acto extintivo de las que tendrá el ejercicio de la acción por despido que el artículo 111.1º -b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, prevé la posibilidad de que el empresario pueda cambiar el sentido de su opción cuando, recurrida una sentencia que declaró la improcedencia del despido, la sentencia que resuelve el recurso elevase la cuantía de la indemnización, siendo esa la opción inicial, la empresa podrá cambiar el sentido de su opción y en tal supuesto la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad y la aportación empresarial habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad Gestora. Es preciso recordar al respecto que en el mismo apartado del artículo 111 de la Ley de Procedimiento Laboral se establece que durante la tramitación del recurso, existiendo opción indemnizatoria, no procederá la ejecución provisional de la sentencia, aunque se considere al trabajador en situación de desempleo involuntario» (STS 4ª - 03/11/207 - 4057/2007). «En el caso de que la opción corresponda al trabajador, es el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- el que permite, en el caso de disminución de la indemnización al resolver el recurso, modificar el sentido de la opción con idénticas consecuencias a las contempladas en el artículo 111 -EDL1995/13689-» (STS 4ª - 03/11/2007 - 4057/2007). «En el conjunto normativo que rodea al hecho del despido, se hallan incluidos los apartados núm. 2 de los artículos 111 -EDL1995/13689- y 112 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- en los que se establece que cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, esta se tendrá por no hecha si el Tribunal Superior, al resolver el recurso declarase nulo el despido y sólo cuando se confirme la sentencia recurrida el sentido de la opción no podrá ser alterado» (STS 4ª - 03/11/2007 4057/2007).

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1.9 Derecho de opción en caso de declaración de Incapacidad permanente La STS 4ª - 28/01/2013 - 149/2012 -EDJ2013/30031- ha establecido que en los casos de despido de trabajador que posteriormente es declarado en situación de incapacidad permanente, no cabe condenar a la empresa a optar entre una prestación posible (la indemnización) y otra imposible (la readmisión) dada la extinción del contrato que la IPT supone, sino que la condena debe limitarse al abono de la indemnización. Presenta voto particular. 2. Readmisión 2.1. Readmisión: en las mismas condiciones anteriores «La readmisión realizada habrá de considerarse regular -lo que excluye su sustitución por el pago de la indemnización correspondiente- cuando se hubiera establecido el vínculo laboral en iguales condiciones que las que regían antes del despido, sin que afecte a tal realidad fáctica el que no se hubieran satisfecho los salarios de tramitación, que pueden y deben hacerse efectivos, cuando voluntaria y tempestivamente no se abonaran por la empresa, a través de la vía ejecutiva adecuada. Tan es así que el artículo 211 -EDL1995/13689-, sólo permite aportación de pruebas sobre los hechos concretos de la no readmisión o readmisión irregular y, para el supuesto de acreditarse una u otra circunstancia, ordene que la resolución que se dicte acuerde la extinción del contrato de trabajo, condenando al abono de la indemnización correspondiente, así como al de los salarios dejados de percibir, pero sólo a partir de la fecha de la notificación de la sentencia, pues, los anteriores ya hubieron de ser objeto de la condena que ésta hizo y, desde su firmeza, pudo instarse su ejecución por el cauce ordinario» (STS 4ª - 04/02/1995 - 1450/1994 -EDJ1995/3330-). 2.2. Readmisión irregular: lo es la efectuada fuera de plazo El plazo, de 10 días indicado en el art. 278 LRJS -EDL2011/222121-, anteriormente regulado en el art. 276 LPL -EDL1995/13689-, «(...) es único, y contiene el previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, de manera que si el empresario no lleva a cabo la opción en el plazo de cinco días, se entiende que opta por la readmisión, pero a la vez, comienza a correr desde el principio el plazo de diez días previsto en el artículo 276 LPL, pues éste precepto es aplicable a todos los casos en que la readmisión haya de producirse, bien por opción expresa, bien tácita» (STS 4ª - 15/03/2004 1391/2003 -EDJ2004/40555-). «Por tanto, si la comunicación de readmisión se lleva a cabo después del referido plazo de diez días, se produzca o no la reincorporación del trabajador, dicha forma de ejecución del mandato de la sentencia deviene en extemporánea, por lo que (...) esa decisión de la empresa equivale a una readmisión irregular al no haberse llevado

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a cabo con los requisitos legalmente previstos para ello» (STS 4ª - 15/03/2004 1391/2003 -EDJ2004/40555-). 2.3. Vía adecuada para reclamar el incumplimiento de las obligaciones empresariales en la readmisión «La vía adecuada que ha de utilizar un trabajador para reclamar por incumplimiento de obligaciones empresariales producidas a raíz de la decisión de la empresa de readmitirle al trabajo, tras la declaración de nulidad o improcedencia del despido acordado, y cuando la sentencia de instancia que declara nulo o improcedente dicho despido ha sido recurrida en suplicación por parte del propio empresario» es la del incidente de ejecución provisional y no la acción resolutoria del art. 50 ET -EDL1995/13475- (STS 4ª - 19/05/1998 - 4176/1997 -EDJ1998/5230-). «La solución de encauzar las reclamaciones de no readmisión o readmisión irregular exclusivamente por la vía del incidente de ejecución provisional de sentencia no produce efectos perjudiciales en la esfera del trabajador puesto que en este trámite procesal, de acuerdo con el art. 296 de la LPL -EDL1995/13689-, "el juez o Sala resolverá lo que proceda"; y la resolución procedente podrá ser, entre otras, la condena al abono de posibles salarios no pagados, o el propio reconocimiento en el tiempo de espera de la sentencia de suplicación del derecho a la percepción de retribución sin contraprestación de trabajo» (STS 4ª - 19/05/1998 - 4176/1997 -EDJ1998/5230-). 3. Indemnizaciones «ex» art. 56,1-a) y b) ET Téngase presente la advertencia efectuada al comienzo de los comentarios de este artículo, en el sentido de que la reforma operada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- han procedido a modificar seriamente el régimen jurídico de la indemnización, que queda configurada en dos tramos, a saber: 1) para los despidos acontecidos respecto de contratos celebrados antes del 12/02/2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades. Y 2) Para los despidos declarados improcedentes respecto de contratos celebrados a partir del 12/02/2012 la indemnización por despido será la de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

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3.1. Naturaleza de las indemnizaciones contempladas en el art. 56,1-a) y b) ET/salarios de tramitación 3.1.1. Carácter tasado La norma analizada contempla la indemnización consecuencia de la declaración de improcedencia del despido -equivalente a 45 días de salario por año trabajado- y el devengo de una indemnización complementaria, conocida con el nombre de «salarios de tramitación», en determinadas condiciones. Estas «(...) indemnizaciones fijadas en los artículos 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 211, párrafos 2.º y 5.º, de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la ley, que responden a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de restitución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensación de contenido tasado y previamente fijado por la ley, sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios -sentencias de esta Sala de 9 de abril -EDJ1984/2274- y 14 de diciembre de 1984, 18 de julio de 1985 -EDJ1985/4495- y 11 de marzo de 1986 -EDJ1986/1883-, entre otras muchas-.» (STS 4ª - 07/12/1990 - 520/1990 -EDJ1990/11202-). Además, la STS 4ª - 11/10/2011 - 4622/2010 -EDJ2011/249443-, ha establecido que la sentencia que declara la improcedencia del despido debe fijar la indemnización que corresponde al trabajador para el caso de la rescisión de su contrato con arreglo a las bases que marca el art. 110 LRJS -EDL2011/222121- en relación con el 56.1 a del ET, aunque la demanda no la concrete en el suplico, y lo mismo debe hacer la sentencia de suplicación cuando cambia la naturaleza de la relación laboral y ese cambio comporta una indemnización diferente con arreglo a baremo legal. 3.1.2. No valoración de los daños y perjuicios Por lo que se refiere a la «(...) esfera de aplicación del incumplimiento contractual en cuanto a sus efectos y más específicamente el abuso del derecho en el ordenamiento jurídico-laboral y en este sentido resulta necesario establecer previamente los principios generales a los que tales instituciones responden en la zona jurídica en la que la controversia se ha producido: 1) En el Derecho contractual general el incumplimiento culpable (doloso o culposo) e incluso, por excepción, el no culpable (cuanto así viene establecido) da lugar, salvo pacto lícito en contrario, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. (...) 2) El sistema anteriormente indicado no es de aplicación al Derecho del trabajo en los supuestos de despido improcedente en los que la ley ha establecido un régimen específico consistente en el derecho del empresario incumplidor a optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización en los términos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir

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tasada y sin posibilidad alguna de que el juez pueda valorar en cada caso los daños y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la establecida rígidamente por la Ley, sistema de baremización que unas veces puede beneficiar y otras perjudicar al acreedor, en este caso trabajador que por una parte se ve liberado de probar la existencia de tales daños y perjuicios, dado que por presunción legal "iuris et de iure" la ruptura del vínculo los produce y por otra se ve privado de poder acreditar la superior cuantía económica del daño y perjuicio que tal extinción indebida del contrato, le ha producido» (STS 4ª - 18/07/1985 -EDJ1985/4495-). 3.1.3. Carácter único y excluyente, pero compatible con las prestaciones e indemnización derivadas de la declaración de Incapacidad Permanente «No cabe la acción de que se indemnice al trabajador cuyo despido ha sido declarado improcedente, con otra indemnización diferente a la referida, si no se ha pactado otra mayor por las partes, pues en materia referente a la indemnización de daños y perjuicios consiguientes al incumplimiento de obligaciones contractuales que exigen para su estimación la necesidad de estar demostrada la realidad del daño y su potencialidad cuantitativa, está perfectamente calculado en el Estatuto de los Trabajadores en la forma expuesta, en su art. 56 ET» (STS 4ª - 14/10/1987 -EDJ1987/7335-). Sobre compatibilidad entre indemnización por despido y declaración de IPT puede consultarse la STS 4ª - 04/05/2005 - 1899/2004 -EDJ2005/83743- así como la STS 47ª - 28/06/2006 - 428/2005 -EDJ2006/109962- y STS 4ª - 20/09/2012 3705/2011, que declaran la compatibilidad entre la indemnización por despido y la prestación de Incapacidad cuando aquél se ha producido antes que el reconocimiento de ésta, por más que sus efectos económicos sean anteriores. 3.2. Cálculo del salario regulador 3.2.1. Módulo para el cálculo «El salario del trabajador al tiempo del despido es el salario regulador de las indemnizaciones correspondientes, según tiene declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como muestran sus sentencias de 14 de diciembre de 1984, 28 de septiembre de 1985 -EDJ1985/4882-, 14 de junio de 1986 -EDJ1986/4114- y 26 de enero de 1987 -EDJ1987/595-, entre otras.» (STS 4ª - 07/12/1990 - 520/1990 -EDJ1990/11202-). En particular «(...) el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual." (STS 27-9-2004 -EDJ2004/160116-)» (STS 4ª 17/07/1990 -EDJ1990/7761-; STS 4ª - 30/05/2003 - 2754/2002 -EDJ2003/241202-;

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STS 4ª - 27/09/2004 - 4911/2003 -EDJ2004/160116-; STS 4ª - 12/05/2005 - 2776/2004 -EDJ2005/83764-; STS 4ª - 26/01/2006 - 3813/2004 -EDJ2006/37464-). Así, estas circunstancias especiales no consta que concurran cuando, «(...) la oscilación retributiva al alza apreciada en el último mes respecto del salario promedio anual se mueve dentro de un margen de variación de la cuantía salarial que puede considerarse normal (STS 4ª - 12/05/2005 - 2776/2004 -EDJ2005/83764-). Por el contrario, en la sentencia (STS 4ª - 17/07/1990 -EDJ1990/7761-) sí se ha acreditado una circunstancia que podría estimarse "especial", que es una diferencia en menos en cuantía significativa del último mes respecto del promedio salarial anual, derivada de la pérdida de un ingreso salarial "irregular" en el tiempo y no ocasional o de "carácter puntual" (STS 27-9-2004, citada -EDJ2004/160116-) por la ya (...) realización de un número anómalamente elevado de horas extraordinarias, convertidas así en habituales» (STS 4ª - 12/05/2005 - 2776/2004 -EDJ2005/83764-). En definitiva, «(...) el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa con la protesta del despedido» (STS 4ª - 24/07/1989 -EDJ1989/7722-). A este respecto puede consultarse la STS 4ª - 27/12/2010 - 1751/2010 -EDJ2010/298279-, donde se establece que el salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en el Convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese el trabajador recibía realmente uno inferior; no siendo admisible (STS 4ª - 30/06/2011 - 3756/2010 -EDJ2011/223463-) estar al salario últimamente percibido que es resultado de la unilateral decisión del empresario de reducirlo al 50%. Por su parte la STS 4ª - 25/01/2012 - 4329/2010 -EDJ2012/15963-, ha establecido que si el convenio contiene la prohibición de prorratear las pagas extras, lo satisfecho en contra de tal previsión no libera al empresario de la obligación de abonar las pagas -según doctrina reiterada (STS 4ª - 19/09/2005 - 4524/2004 -EDJ2005/157673-; STS 4ª - 07/11/2005 - 4526/2004 -EDJ2005/271916- y STS 4ª - 08/03/2006 - 958/2005 -EDJ2006/31877-), y a efectos de determinar el salario de despido para el cálculo de la indemnización y los salarios de tramitación, han de computarse esas pagas indebidamente prorrateadas. 3.2.2. Determinación del salario real: cabe discutir la cuantía en el proceso de despido «La doctrina de la Sala IV (sentencias de 7 de diciembre de 1.990 -EDJ1990/11202- y 3 de enero de 1.991 -EDJ1991/59-) ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que

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se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (...) una reclamación inadecuada". En la misma línea la sentencia de 12 de abril de 1993 -EDJ1993/3488- reitera que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. (...). No es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador» (STS 4ª - 25/02/1993 -EDJ1993/20326-; STS 4ª - 08/06/1998 - 3212/1997 -EDJ1998/8696-; STS 4ª 12/07/2006 - 2048/2005 -EDJ2006/253529-; STS 4ª - 19/10/2007 - 4128/2006 -EDJ2007/213321-). «Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 -EDJ1998/8696- y 21 de septiembre del mismo año -EDJ1998/20393- y 27 de marzo de 2000 -EDJ2000/27795-; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador.» (STS 4ª 25/02/1993 -EDJ1993/20326-; STS 4ª - 08/06/1998 - 3212/1997; STS 4ª - 12/07/2006 2048/2005 -EDJ2006/253529-; STS 4ª - 19/10/2007 - 4128/2006 -EDJ2007/213321-). «Por ello es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario del trabajador despedido, que es el salario correspondiente al momento del despido, sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella, en contra de la ley (artículo 16 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-), una reclamación inadecuada, mediante la alegación y prueba en el proceso de despido de un salario discrepante -entre otras, sentencia de la Sala de 10 de diciembre de 1986 -EDJ1986/8153--. Y será en congnición, que no en ejecución de sentencia, donde deberá alegarse y probarse dicho extremo» (STS 4ª - 07/12/1990 - 520/1990 -EDJ1990/11202-). «Esta cuantía podrá ser objeto de debate en la instancia y en el correspondiente recurso si se entablare; pero una vez fijado el salario por sentencia, la cuantificación de los salarios de tramitación es automática y no puede ser objeto de proceso posterior. Ciertamente que si el salario percibido con anterioridad a la fecha del despido no fuese el adecuado a la ley, al convenio o al contrato, el trabajador podrá reclamar las diferencias que estime puedan existir a su favor, pues en tal caso el nuevo proceso no guarda la identidad exigida por el artículo 1252 del Código Civil -EDL1889/1para poder apreciar la excepción de cosa juzgada. Pero, repetimos, cuando la reclamación se contrae, precisamente, a los salarios de tramitación, la apreciación de la nombrada excepción se impone» (STS 4ª - 12/04/1993 - 1857/1992 -EDJ1993/3488-).

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Asimismo, «es contrario al principio de buena fe, comportando así mismo manifiesto abuso de derecho, -artículo 7 del Código Civil -EDL1889/1-- la actitud empresarial de disminuir unilateralmente dos meses antes de formar su decisión extintiva el importe "del derecho consolidado" con la finalidad antisocial de perjudicar al despedido, e intentar "preconstituir" la prueba sobre el salario que percibía el trabajador en el período inmediatamente anterior al despido» (STS 4ª - 02/02/1990 -EDJ1990/994-). 3.2.3. Determinación del salario real en función del trabajo efectivamente realizado La anterior doctrina es de aplicación «(...) cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido. No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. (...) no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada. El enjuiciamiento a efectos de las indemnizaciones (...) [supone] calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido.» (STS 4ª - 25/02/1993 -EDJ1993/20326-; STS 4ª - 12/07/2006 - 2048/2005 -EDJ2006/253529-; STS 4ª - 19/10/2007 - 4128/2006 -EDJ2007/213321-). 3.2.4. No inclusión de las cuantías incrementadas con posterioridad al despido Por lo que se refiere «(...) al salario posterior al tiempo del despido, no puede sostenerse su actualización debida a los sucesivos incrementos salariales producidos por disposición legal o por convenio colectivo, pues el incremento posterior no afecta a la indemnización del despido fijada en la sentencia, ni a los salarios de tramitación o de sustanciación devengados después de la misma. Porque las cantidades indicadas son compensaciones o indemnizaciones tasadas, previamente fijadas por la ley, como ya se ha dicho, que no "restitutio in integrum"; y permanecen inalterables como tales indemnizaciones de daños y perjuicios.» (STS 4ª - 07/12/1990 - 520/1990 -EDJ1990/11202-). 3.2.5. Exclusión de percepciones futuras «El salario que toman en cuenta tanto este artículo [art. 56 ET] como el artículo 11.2 y 3 del Real Decreto 1382/1985 -EDL1985/8994- para fijar la indemnización por

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despido es el que viniera percibiendo el trabajador en el momento del cese y no el que pudiera tener derecho en el futuro. Tratándose de un concepto como el bono que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, ha de estarse para fijar la indemnización al importe del último bono devengado» (STS 4ª 13/05/1991 - 977/1990 -EDJ1991/5019-). 3.2.6. Inclusión de conceptos retributivos de vencimiento superior al mes En «(...) el salario a que se refiere el artículo 56,1 a) del Estatuto de los Trabajadores han de computarse las partes proporcionales correspondientes a los conceptos retributivos de vencimiento superior al mes, entre los que se encuentran las pagas extraordinarias, de incuestionable naturaleza salarial» (STS 4ª - 12/05/1987 -EDJ1987/3724-). 3.2.7. Incidencia de los planes de opciones de compra de acciones «stock options» 3.2.8. Determinación del carácter salarial: dificultad «(...) el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este "estudio individualizado" se indica ya en [sentencias previas]» (STS 4ª 26/01/2006 - 3813/2004 -EDJ2006/37464-). En la STS 4ª - 26/01/2006 - 3813/2004 -EDJ2006/37464-, tras un análisis pormenorizado de los concretos planes y acuerdos de stocks options a los que se refiere el caso, se pone de relieve que en el mismo sí nos encontramos ante un concepto salarial, según el significado legal de salario que precisa el art. 26 ET -EDL1995/13475-. 3.2.9. Cómputo de la ganancia obtenida por la venta de planes de opciones de compra de acciones «stock options» «De las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida por tanto en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la "constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado". La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción".» (STS 4ª 24/10/2001 - 4851/2000 -EDJ2001/47584-; STS 4ª - 26/01/2006 - 3813/2004

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-EDJ2006/37464-; STS 4ª - 26/06/2007 - 1414/2006 -EDJ2007/104799-; STS 4ª 03/06/2008 - 2532/2006 -EDJ2008/111225-). 3.2.10. Período para efectuar el prorrateo «(...) si consideramos que las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador, debe determinarse que período desde su concesión a su realización por el trabajador se está remunerando, y por consiguiente debe distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, pues es el período de tiempo que se remunera» (STS 4ª - 24/10/2001 - 4851/2000 -EDJ2001/47584-; STS 4ª - 26/06/2007 - 1414/2006 -EDJ2007/104799-; STS 4ª 03/06/2008 - 2532/2006 -EDJ2008/111225-). 3.2.11. Dificultad de tratamiento jurídico indiferenciado 3.2.12. Recurso de casación para unificación de doctrina «No cabe hacer un tratamiento jurídico único e indiferenciado de todas las situaciones que pueden darse con motivo de la suscripción de planes de opción sobre acciones y que, por otra, en general, en el ámbito laboral, las opciones sobre acciones se configuran como un derecho que, de forma onerosa o gratuita, otorga la empresa al trabajador para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción el día que se concede el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento de aquel plazo y una vez ejercitada la opción, el empleado pueda percibir, bien la diferencia del precio de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho». También se ha señalado «la dificultad de apreciar contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, dado que cada Plan de opción de acciones tiene establecido su propio y diferenciado régimen jurídico, lo que ya de por sí, en términos generales, hace muy difícil la identidad» (STS 4ª - 24/10/2001 - 4851/2000 -EDJ2001/47584-; STS 4ª - 26/06/2007 - 1414/2006 -EDJ2007/104799-; STS 4ª - 03/06/2008 - 2532/2006 -EDJ2008/111225-). 3.2.13. Salario en especie -uso de automóvilLa puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa al trabajador puede tener la consideración de salario en especie, en cuyo caso su cuantificación económica habrá de formar parte del salario a tener en cuenta para fijar la indemnización por el despido improcedente o bien puede constituir un medio o «herramienta» que resulta necesaria para el buen desempeño de su cometido por parte del trabajador. Por ello, hay que «(...) averiguar cuál ha sido la voluntad de los contratantes al respecto, pues el concurso de sus voluntades es lo que da nacimiento a todo contrato

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(art. 1254 del Código Civil -EDL1889/1-), (...) siendo (...) de gran importancia prestar atención a la forma en que tal relación laboral se ha venido desarrollando, pues son los actos coetáneos y posteriores al contrato uno de los módulos que resultan valiosos para desentrañar cuál fue la voluntad de los contratantes (art. 1282 del Código Civil -EDL1889/1-)» (STS 4ª - 21/12/2005 - 104/2005 -EDJ2005/256082-). En la STS 4ª - 21/12/2005 - 104/2005 -EDJ2005/256082- se indica que «(...) la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de ventas la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los vendedores que, en su caso, puedan depender de él, o bien para visitar directamente a determinados clientes. Por consiguiente, debe descartarse (...) la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución (salario en especie), sino que el vehículo constituía claramente un medio o "herramienta" necesaria (...) para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado». 3.2.14. Salario regulador para el supuesto de reducción de jornada por guarda legal La indemnización debe calcularse sobre el salario mensual que percibía la trabajadora hasta que comenzó su jornada reducida: «Ya dijimos en la sentencia de 15-X-1990 (rec. 409/90) -EDJ1990/9347- (...), también en supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos, que el criterio de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, "es una regla general frente a la que caben excepciones". Pues bien, una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil -EDL1889/1-, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. (...). Del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja» (STS 4ª - 11/12/2001 - 1817/2001 -EDJ2001/61506-). 3.2.15. Salario regulador cuando el despedido se encuentra en excedencia voluntaria El módulo salarial «Deberá ser la retribución que a partir de ese momento [negativa de la empresa a la conservación de la expectativa] debiera percibir y no la que rigiera en el pasado la que deberá servir para establecer el montante indemnizatorio, criterio que esta Sala ha aplicado en sentencias de 28 de octubre de 1998 (Rec.

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008/599/1998) -EDJ1998/25357- y de 26 de junio de 1998 (Rec. 008/3044/1997) -EDJ1998/11390-» (STS 4ª - 12/03/2003 - 2757/2002 -EDJ2003/15623-). 4. Opción a favor de la indemnización Si el empresario -o el trabajador, en los supuestos contemplados- opta por la extinción de la relación laboral, procederá la indemnización de 45 días de salario por año de servicio. 4.1. Criterios para el cálculo de la indemnización 4.1.1. Forma de cálculo para determinar el salario día: parámetro de 365 días «Los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: "cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio"), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra (...) de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo -EDL1974/1333-- del art. 7 CC -EDL1889/1- ["Si en las leyes se habla de meses (...) se entenderá que los meses son de treinta días (...) Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan"] y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 -EDL1972/1462-).» (STS 4ª - 27/10/2005 - 2513/2004 -EDJ2005/207399-; 30/06/2008 - 2639/2007 -EDJ2008/155925-). 4.1.2. Fecha límite para el cálculo «Sólo en el supuesto (...) en que se hubiese optado por la readmisión y ésta fuese irregular se admite el cómputo de períodos posteriores al despido, lo que deriva, no de que el despido no extinga el contrato, sino que el empresario, con su opción, ha restablecido el contrato. (...) El acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes. (...) La relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular» (STS 4ª - 21/12/1990 - 2397/1989 -EDJ1990/11890-; STS 4ª - 21/10/2004 4966/2002 -EDJ2004/160261-; STS 4ª - 10/06/2009 - 3098/2007 -EDJ2009/151100-).

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4.1.3. Cómputo de los años de servicio: prorrateo por meses completos «Para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso "por meses (y no por días en ningún caso) los períodos de tiempo inferiores a un año". De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse "por meses", esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes. (...) La letra a) del apartado 1 del art. 56 del ET en relación con la indemnización que procede abonar por despido, establece que será: "(...) de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades". Y a la vista del contenido de precepto, (...) debe llegarse a la conclusión de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal "según el sentido propio de sus palabras" al que se refiere el art. 3.1 del Código Civil -EDL1889/1-, razón por la que no existe motivo alguno para fijar los módulos de cálculo de la indemnización por despido fraccionando los meses a que se refiere la norma del Estatuto en días, aunque no se halla prestado servicios el mes completo. (...) No hay razón alguna para fijar dos módulos de cálculo de la indemnización correspondiente a aquellos períodos de servicios que no alcancen un año: el prorrateo atinente a un mes para los meses completos de servicio, y el atinente a los días servidos después del último mes completo, pues si el legislador hubiera querido expresarlo así, lo habría hecho» (STS 4ª - 31/10/2007 - 4181/2006 -EDJ2007/206271-; STS 4ª - 12/11/2007 3906/2006 -EDJ2007/230154-; STS 4ª - 11/02/2009 - 450/2008 -EDJ2009/19204-; STS 4ª - 20/07/2009 - 2398/2008 -EDJ2009/190339-). 4.2. «Años de servicio»: periodos incluibles 4.2.1. Años de servicio y antigüedad: doctrina general «La sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1993 -EDJ1993/2282- declara, respecto del cálculo de la indemnización correspondiente, que el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el artículo 56.1.a) del Estatuto actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida, a salvo de que existiera en el caso concreto un pacto o disposición en contra. (...) Por tanto, "A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma ha-

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bía de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable". (...) Este criterio jurisprudencial tiene carácter consolidado, sin perjuicio de que haya un pacto o disposición en contra». (STS 4ª- 30/06/1997 - 2698/1996 -EDJ1997/5972-; STS 4ª - 05/02/2001 - 2450/2000 -EDJ2001/2930-; STS 4ª 26/09/2000 - 4414/2000 -EDJ2001/70721-; STS 4ª - 13/11/2006 - 3110/2005 -EDJ2006/311933-). 4.2.2. Se incluye el tiempo de la inicial contratación administrativa que fue posteriormente laboralizada «El hecho de que a partir de un determinado momento el empleador, tome la decisión de modificar, la forma de la relación jurídica, que tenía con el empleado, no puede perjudicar a este llegado el despido, que se declara improcedente. (...) El hecho de que [el precepto convencional] no comprenda expresamente en los supuestos en los que la antigüedad con contrato administrativo es computable, la referida a la indemnización por despido, no excluye (...), que en otros supuestos se pueda tener en cuenta, que es lo que aquí acaece; el art. 56-1 a) E.T. se refiere a una indemnización de 45 días por año de servicio, sin distinguir si este tiempo es bajo un contrato administrativo o laboral; (...) El contrato de la actora siempre fue único, laboralizandose a partir de una determinada fecha, hay más razón, para aplicar idéntica doctrina» (STS 4ª - 04/04/2001 - 3195/2000 -EDJ2001/5776-). 4.2.3. Servicios prestados en otra empresa «La aplicación de la anterior doctrina al supuesto (...), -en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo aplicable-, obliga a no incluir dichos servicios para fijar el montante de la indemnización por despido improcedente ex art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 05/02/2001 2450/2000 -EDJ2001/2930-; STS 4ª - 13/11/2006 - 3110/2005 -EDJ2006/311933-). 4.2.4. Cómputo del tiempo de servicio en caso de anulación de la resolución autorizando el despido colectivo Se incluye a los efectos de determinar la indemnización del despido improcedente del art. 56,1,a) ET, el período transcurrido entre la fecha en que se produjo el despido colectivo y aquella otra en la que por resolución de la actividad laboral se declaró nula la resolución autorizando el despido colectivo. «Los argumentos que llevan a la solución favorable al cómputo son en síntesis los siguientes: 1º) El término "año de servicio" que utiliza el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no puede in-

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terpretarse restrictivamente como "tiempo de trabajo efectivo", (...) 2º) La tesis contraria llevaría al absurdo de excluir, aparte del tiempo no comprendido en la jornada de trabajo, todas las interrupciones o suspensiones; solución que sería además de aplicación complejísima (...). 3º) La doctrina de la Sala sobre la distinción entre antigüedad y tiempo de servicios a efectos de la indemnización de despido (...) se estableció para casos distintos del aquí decidido, en los que existía una relación previa con otro empleador o con el mismo empleador, pero de naturaleza diferente (sentencia de 30 de junio de 1998), mientras que en el supuesto controvertido en estas actuaciones la relación laboral es la misma y lo que ha sucedido es que de forma provisional se ha producido una extinción del contrato. Anulada esa extinción judicialmente y producida la reincorporación del trabajador, no nace una nuevo vínculo contractual, sino que se restablece el inicial y, por tanto, la vigencia del contrato. 4º) El cómputo de ese tiempo de cese provisional es, por otra parte, consecuencia natural de la reparación que se deriva de la anulación del acto extintivo.» (STS 4ª - 29/12/2001 4189/2000 -EDJ2001/97805-; STS 4ª - 17/01/2002 - 4759/2000 -EDJ2002/13504-). 4.2.5. Excedencia forzosa por desempeño de cargo público: no computable a efectos de la indemnización A los efectos de determinar si el tiempo en que el trabajador estuvo en excedencia forzosa por desempeñar un cargo público debe ser valorado como tiempo de servicio prestado en la empresa a los efectos de la indemnización por despido causado, debe tenerse en cuenta que ésta «actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida. (...) No se han infringido los artículos 45.1.K) -EDL1995/13495- y 46 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13495-. Una cosa es el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y otra la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto. Suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto). (...) y la no realización de servicios durante el período de la excedencia no puede entenderse como tiempo de servicios» (STS 4ª - 30/06/1997 - 2698/1996 -EDJ1997/5972-; STS 4ª - 26/09/2000 - 4414/2000 -EDJ2001/70721-). 4.2.6. Excedencia voluntaria: se excluye del cómputo «No constituyendo, en modo alguno, tiempo de servicio a la empresa el transcurrido en situación de excedencia voluntaria, es obvio que no es dable computar el mismo a los fines de determinación de la antigüedad para fijar la indemnización por despido.» (STS 4ª - 10/07/1989 -EDJ1989/7059-; 24/01/1990 -EDJ1990/569-; 26/06/1998 - 3044/1997 -EDJ1998/11390-; 12/03/2003 - 2757/2002 -EDJ2003/15623-; 14/19/2005- 4006/2004 -EDJ2005/197784-).

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4.2.7. Determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales: unidad esencial del vínculo «La antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, (...); en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla (...) que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, (...) se entiende que la antigüedad (...) se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente [SSTS 27-07-02 (R-2087/01) -EDJ2002/123392-; y 19-04-05 (R-805/04) -EDJ2005/55273-], pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos (STS 12-11-93 (R-2812/92) -EDJ1993/10222-; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (SSTS 12-11-93 (R-2812/92) -EDJ1993/10222-; 10-04-95 (R-546/94) -EDJ1995/1700-; 17-01-96 (R-1848/95) -EDJ1996/76-; 22-06-98 (R-3355/97); 20-12-99 (R-2594/98).» (STS 4ª - 17/10/2006 - 2426/2005 -EDJ2006/311896-; STS 4ª - 15/11/2007 - 3344/2006 -EDJ2007/223136-; STS 4ª - 17/01/2008 - 176/2007 -EDJ2008/3333-; STS 4ª - 11/05/2009 - 3632/2007 -EDJ2009/143982-). Por tanto, «(...) con independencia de que haya existido o no fraude, un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad de la relación, (...) insistiendo en "la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida de empleo, si no acepta la extinción de la primera relación". Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improceden-

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te, ha sido seguida por las [diversas] Sentencias (...) y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) -EDJ1995/1700- y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999) -EDJ1999/43984-, con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001) -EDJ2002/123399-.» (STS 4ª - 08/03/2007 - 175/2004 -EDJ2007/58652-; STS 4ª 17/12/2007 - 199/2004 -EDJ2007/274879-; STS 4ª - 21/05/2008 - 3420/2006 -EDJ2008/155916-). «Tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos» (STS 4ª - 08/03/2007 - 175/2004 -EDJ2007/58652-; STS 4ª - 17/12/2007 199/2004 -EDJ2007/274879-; STS 4ª - 21/05/2008 - 3420/2006 -EDJ2008/155916-). 4.2.8. Servicios previos prestados en virtud de contrato de puesta a disposición -ETTPara los supuestos de sucesivos contratos de puesta a disposición, utilizados para supuestos no permitidos por la legislación, seguidos de contrato celebrado con la usuaria, el tiempo de servicios a computar se inicia con el del primer contrato de puesta a disposición. Y ello porque la anterior «doctrina subsiste, incluso, cuando en los sucesivos contratos temporales ha intervenido una empresa de trabajo temporal, a través de contratos de puesta a disposición, que solamente serán válidos, conforme a las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 16 de la Ley 14/1994 -EDL1994/16258-, cuando estos contratos de duración determinada responden a alguna de las causas de temporalidad enumeradas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sin que sea posible la interpretación extensiva de estas normas, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005) -EDJ2006/277464-, porque suponen la excepción a la regla general de la duración indefinida del contrato de trabajo» (STS 4ª 17/10/2006 - 2426/2005 -EDJ2006/311896-; STS 4ª - 15/11/2007 - 3344/2006 -EDJ2007/223136-; STS 4ª - 17/01/2008 - 1176/2007 -EDJ2008/3333-). Asimismo, «(...) la antigüedad a computar, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, cuando los servicios se han prestado a determinada empresa inicialmente en virtud de un contrato de puesta a disposición, celebrado entre la empresa usuaria y una empresa de trabajo temporal que le facilitaba al operario, y más tarde, pero sin solución de continuidad, en virtud de contrato celebrado entre la em-

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presa usuaria y quien ya venía trabajando para ella, es la "fecha en la que empezó a prestar servicios efectivos a la empresa usuaria".» (STS 4ª - 11/05/2009 - 3632/2007 -EDJ2009/143982-). 4.2.9. Cómputo del tiempo de servicios en supuestos de «sucesión de empresas» «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar, en caso de subrogación legal o convencional en la posición de empresario de quien no lo ha sido inicialmente, todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, incluyendo desde luego las fases de la misma en la que el trabajador ha estado vinculado con el empresario que la ha dado por terminada, y contando también la fase o fases en que la posición empresarial en la propia relación laboral fue desempeñada por uno o varios empresarios anteriores. El recibo de finiquito que pueda suscribirse en estos casos con el empresario anterior no debe ser interpretado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1281 -EDL1889/1- y 1282 del Código Civil -EDL1889/1- (invocados para la infracción legal que da sustancia a este recurso de casación), como un documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en cuanto que su suscripción viene acompañada de actos coetáneos de continuidad de la misma» (STS 4ª - 16/03/1999 - 2850/1998 -EDJ1999/6080-). 4.2.10. Cómputo del tiempo de servicios cuando la sentencia declara extinguida la relación laboral por cese o cierre de la empresa «En el supuesto, no regulado expresamente en el art. 56 ET entre las opciones de contenido de la sentencia en la que se declare improcedente un despido, de que, por cese o cierre de la empresa y consecuente imposibilidad de readmitir, se decretara directamente en la propia sentencia en la que se declara la improcedencia del despido la extinción de la relación laboral existente entre las partes con posible fundamento analógico en el art. 284 LPL -EDL1995/13689-, el cómputo del tiempo de servicios a efectos de fijar el importe indemnizatorio debe abarcar desde inicio relación laboral hasta la fecha de la sentencia en que se declara extinguida la relación laboral» (STS 4ª - 06/10/2009 - 2832/2008 -EDJ2009/259277-). 4.2.11. Cálculo de la indemnización por extinción producida desde la relación laboral común, cuando anteriormente se prestaron servicios como Alta dirección: exclusión Para «(...) el cálculo de la indemnización que corresponde al actor no se pueden acumular los periodos en que prestó servicios sujeto a la relación laboral de carácter especial como alto directivo con los que llevó a cabo como trabajador ordinario, con relación de trabajo común. (...) El artículo 9.2 del R.D. 1382/1985 -EDL1985/8994-, dice que en el caso de que el trabajador vinculado con la empresa por un contrato de trabajo común hubiese accedido a la condición de alto cargo en la empresa, "En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la co-

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mún anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio.". En el caso de autos, el demandante pasó a la condición de personal de alta de dirección en la empresa (...) sin que conste que hubiese pacto alguno sobre la situación que había de permanecer el contrato de trabajo ordinario (...), por lo que, esa relación quedó suspendida y al extinguirse en la fecha indicada, volvió a cobrar vida el primer vínculo laboral suspendido, de conformidad con lo que previene el número 3 del precepto citado, con arreglo al que "(...) el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción.".» (STS 4ª 28/06/2002 - 2460/2001 -EDJ2002/32058-). «El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan "relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo". Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de "blindaje"- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección.» (STS 4ª - 18/02/2003 - 597/2002 -EDJ2003/15614-). 4.3. Indemnización suplementaria prevista en convenio colectivo La «(...) mejora convencional del régimen de cálculo de la indemnización de despido fijada en el ET es legalmente posible, pero sólo debe aplicarse de manera estricta a los supuestos específicamente señalados en convenio colectivo. La cláusula convencional que establece la indemnización suplementaria de despido se incluye en un artículo del convenio que regula el régimen disciplinario, por lo que el canon de la interpretación sistemática inclina a la aplicación limitada al despido disciplinario improcedente. (...) Este criterio de interpretación estricta es también, el que ha aplicado la Sala a un supuesto litigioso próximo, relativo a la interpretación de cláusulas de convenios colectivos del personal laboral de entes locales modificativas del régimen legal de la opción entre reingreso o indemnización en despidos improcedentes (STS IV 12-7-94 -EDJ1994/5965-, 24-11-95 -EDJ1995/6597- y 20-3-97 -EDJ1997/2041-, entre otras)» (STS 4ª - 25/03/1999 - 4086/1998 -EDJ1999/19394-).

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5. Salarios de tramitación Téngase presente que, si bien ha sido jurisprudencia constante del TS que «Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización correspondiente, y en todo caso con el pago de los salarios de tramitación, en "cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".» (STS 4ª - 18/04/2007 - 1254/2006 -EDJ2007/36199-). Lo cierto es que la reforma laboral operada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- han procedido a suprimir los salarios de trámite para los despidos improcedentes con opción por indemnización, de tal suerte que sólo habrá salarios de trámite para los despidos nulos, para los despidos improcedentes con opción por readmisión y para los improcedentes con opción por indemnización si el despedido es representante de los trabajadores. 5.1. Naturaleza de los denominados «salarios de tramitación» 5.1.1. Naturaleza indemnizatoria «La figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria. (...). Están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios» (STS 4ª - 14/03/1995 2930/1994 -EDJ1995/987-; STS 4ª - 01/03/2004 - 4846/2002 -EDJ2004/31837-; STS 4ª - 05/05/2004 - 1957/2003 -EDJ2004/55065-; STS 4ª - 08/11/2006 - 3500/2005 -EDJ2006/325772-). «El artículo 52.1, b) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- concibe los salarios de tramitación como la suma que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente [o nulo], y equivale a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida com-

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pensatoria, para reparar un quebranto económico inexistente» (STS 4ª - 28/05/1999 2646/1998 -EDJ1999/17068-; STS 4ª - 04/07/2007 - 1678/2006 -EDJ2007/135891-). 5.1.2. No naturaleza de deuda salarial a los efectos del art. 42,2 ET -EDL1995/13475«El predominio de carácter indemizatorio que la Sala ha conferido a los salarios de tramite, obliga a reconsiderar el criterio seguido por la sentencia [STS 4ª 07/07/1994 - 93/1994 -EDJ1994/5855-], y a rectificarlo, ya que la obligación impuesta al empresario principal que responde durante el año siguiente a la terminación de su encargo de las obligaciones contraidas por los contratistas con sus trabajadores, por el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- se refiere "a las obligaciones de naturaleza salarial", y como se ha hecho ver (...) los salarios de tramite tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos, y una finalidad indemnizatoria (...), y por ello tanto si se concluye que constituyen un concepto propio como si se admite su exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal» (STS 4ª - 14/07/1998 - 3482/1997 -EDJ1998/19991-; STS 4ª - 09/12/1999 - 1116/1999 -EDJ1999/43434-). 5.2. Alcance temporal del devengo de los salarios 5.2.1. Extinción de contrato temporal: los salarios se devengan hasta la fecha de finalización del contrato «Se ha mantenido el criterio de que cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación solo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción» (STS 4ª - 19/09/2000 3904/1999 -EDJ2000/29932-; STS 4ª - 10/03/2005 - 1322/2004 -EDJ2005/60154-; STS 4ª - 23/07/2009 - 1187/2008 -EDJ2009/217626-). «Trasladada dicha doctrina al supuesto de autos, el contrato de interinidad que celebró la empresa recurrente con su trabajadora [ha] de estimarse extinguido el día en desapareció la causa justificativa del mismo, la causa de la sustitución de la titular por la interina, y por lo tanto extensibles tan solo hasta ese día los salarios de tramitación; (...)» (STS 4ª - 19/08/2000 - 3904/1999 -EDJ2000/29932-; STS 4ª 10/03/2005 - 1322/2004 -EDJ2005/60154-; STS 4ª - 23/07/2009 - 1187/2008 -EDJ2009/217626-). 5.2.2. Extinción de la relación en sentencia por cese o cierre de la empresa «En el supuesto en el que, por cese o cierre de la empresa, se decretara directamente en la propia sentencia en la que se declara la improcedencia del despido la extinción de la relación laboral, (...) la condena al abono de salarios de tramitación debe limitarse a los del periodo comprendido desde la fecha despido hasta la fecha de

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extinción de la relación -EDJ2009/259277-).

laboral»

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5.2.3. Alcance de los salarios de tramitación: hasta la fecha de la primera sentencia de instancia, que fue declarada nula o hasta la fecha de la segunda sentencia de instancia, que declaró nuevamente la improcedencia La Sala IV estima que los salarios deben abonarse hasta la fecha de la notificación de la segunda sentencia del Juzgado. Al efecto argumenta que «a) La Sala de lo Social que dictó la primera sentencia de suplicación funda la nulidad de actuaciones decretada, en vulneración del art. 97-2 L.P.L. -EDL1995/13689- por falta de hechos probados, ordenando reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia; se trata por tanto de un supuesto de nulidad absoluta con efectos ex tunc, incluyendo por tanto, la opción empresarial en favor de la indemnización; (...) b) (...) la situación procesal derivada de la nulidad de actuaciones, no está contemplada en el art. 111 L.P.L. -EDL1995/13689-, que se refiere a las consecuencias de la interposición de recursos de suplicación en relación a la posible ejecución provisional de la sentencia de instancia y de los efectos de aquellos (...); c) a la misma conclusión conduce el examen del art. 116 de L.P.L. -EDL1995/13689-, también denunciado como infringido, cuando regula la obligación del Estado de abono de los salarios de tramitación (...); d) por tanto si la opción empresarial es nula, mal puede tomarse su fecha como referencia, a efectos de limitar los salarios de tramitación, (...), la fecha de la opción siendo correcta la decisión (...) que rechazó tal posibilidad, fijando como límite de los mismos la fecha en que se notificó la segunda sentencia del Juzgado declarando nuevamente la improcedencia del despido, sin perjuicio de la reclamación al Estado de los salarios que excedan de los 60 días hábiles desde la presentación de la demanda» (STS 4ª - 21/10/2002 - 549/2002 -EDJ2002/54248-; STS 4ª - 11/02/2009 - 4112/2007 -EDJ2009/19204-). 5.2.4. Extensión temporal del pago de los salarios de tramitación a cargo de aquel empresario que fue absuelto en la instancia, pero resultó condenado en suplicación, absolviéndose en esta última sede al que se condenó en la instancia La sentencia (STS 4ª - 30/09/2003 - 3868/2001 -EDJ2003/158546-), «(...) atribuyó al empresario condenado en suplicación el pago de los salarios devengados hasta el momento de notificación de la sentencia que lo condenó, esto es, la recaída en sede de suplicación. Razona (...) que la solución debe buscarse en el texto del artículo 56.1, a) del ET, al que se remite el artículo 110.1 de la LPL -EDL1995/13689-, a cuyo tenor, declarada la improcedencia del despido, el empresario podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización y de "una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontra-

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do otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación". En aquel caso (lo mismo que en el que ahora nos ocupa) no existía duda acerca de la fecha inicial de devengo de los salarios de tramitación, pero el problema estaba en cuál sería el "dies ad quem" de dicho devengo». Sigue la misma doctrina (STS 4ª 26/02/2008 - 1188/2007 -EDJ2008/82900-). «Aunque el precepto mencionado no contempla situaciones como la que se analiza, sin embargo el propósito del legislador aparece claramente expresado, pues de lo que se trata es de determinar las consecuencias que un despido va a acarrear al verdadero responsable de la extinción del contrato de trabajo, y como lo que en realidad ha ocurrido es que la sentencia de suplicación parte de la base de que la relación laboral extinguida vinculaba al trabajador demandante y a la empresa condenada en suplicación, cuya decisión es calificada como improcedente, y esa circunstancia debe acarrear las consecuencias previstas en el artículo 56.1.a) del ET, importando poco que la sentencia de instancia hubiera entendido que era otro el empresario autor del despido, en cuanto que dicho pronunciamiento quedó anulado y sin efecto alguno. Y termina diciendo que "esa solución es la que mejor se compadece con la naturaleza del despido improcedente, en cuanto se prescinde del pronunciamiento de improcedencia de un despido que, según la realidad contemplada en la sentencia, no se había producido, y del mismo modo que la empresa que resultó en definitiva condenada no queda vinculada por la opción que hubiera podido hacer la primeramente condenada, tampoco se va a ver afectada en sentido favorable por el mismo pronunciamiento judicial. De todo ello se desprende que la doctrina correcta es (...) [la que se pronunció] (...) en el sentido de que los salarios de tramitación comprenden los devengados desde la fecha del despido hasta el día en que se notificó la sentencia de suplicación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar al Estado en cuanto los salarios de tramitación excedan de 60 días hábiles".» (STS 4ª - 30/09/2003 - 3868/2001 -EDJ2003/158546-; STS 4ª - 26/02/2008 1188/2007 -EDJ2008/82900-). 5.3. Supuestos excluidos del abono de los salarios de tramitación 5.3.1. No se devengan cuando el trabajador despedido está en incapacidad temporal Producida la circunstancia de hallarse el trabajador en incapacidad temporal, se refrenda la decisión de no condenar a la empleadora al pago de salarios de tramitación (STS 4ª - 06/07/2005 - 2417/2004 -EDJ2005/14003-). «Corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y

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con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido. Resulta intrascendente que el despido haya sido declarado nulo o improcedente a estos efectos» (STS 4ª - 28/05/1999 - 2646/1998 -EDJ1999/17068-; STS 4ª - 28/02/2000 - 2046/1999 -EDJ2000/5296-; STS 4ª 11/02/2003 - 1801/2002 -EDJ2003/7187-; STS 4ª - 04/07/2007 - 1678/2006 -EDJ2007/135891-). «La clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; (...) Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, (...) de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria, para reparar un quebranto económico inexistente. Así se deduce del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que, entre otras, menciona la incapacidad temporal de los trabajadores como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto se establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 -EDL1994/16443-, motivada por la imposibilidad de trabajar» (STS 4ª - 28/05/1999 - 2646/1998 -EDJ1999/17068-; STS 4ª - 28/02/2000 - 2046/1999 -EDJ2000/5296-; STS 4ª - 11/02/2003 - 1801/2002 -EDJ2003/7187-; STS 4ª 04/07/2007 - 1678/2006 -EDJ2007/135891«En definitiva, si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia» (STS 4ª - 28/05/1999 2646/1998 -EDJ1999/17068-; STS 4ª - 28/02/2000 - 2046/1999 -EDJ2000/5296-; STS 4ª - 11/02/2003 - 1801/2002 -EDJ2003/7187-; STS 4ª - 04/07/2007 - 1678/2006 -EDJ2007/135891-). La STS 4ª - 15/09/2010 - 4565/2009 -EDJ2010/201560- reitera la anterior doctrina, añadiendo que además de no tener derecho a los salarios de tramitación el despedido que está en IT tampoco tiene derecho a la diferencia entre el importe de estos y el subsidio de IT. 5.3.2. Trabajador en situación de excedencia voluntaria Si bien la jurisprudencia del TS se había inclinado por no reconocer derecho a los salarios de tramitación del trabajador que estando en excedencia solicita el reingreso y no es reincorporado a la empresa accionando por despido, afirmando que «No es posible condenar a la empresa al pago de los salarios de tramitación a que alude el

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art. 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que el demandante fue despedido estando en excedencia y en esa situación no se devenga retribución» (STS 4ª - 26/06/1998 - 3044/1997 -EDJ1998/11390-; STS 4ª - 12/03/2003 - 7/2002 -EDJ2003/15623-; STS 4ª - 14/10/2005 - 4006/2004 -EDJ2005/197784-), lo cierto es que la doctrina contenida en las Sentencias citadas ha sido expresamente modificada en Sala General por la STS 4ª - 19/12/2011 - 218/2011 -EDJ2011/328425-, que ha establecido que la declaración judicial de improcedencia de despido del trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita de la empresa al reingreso, conlleva el pago de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la de despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad e improcedencia del despido. En el mismo sentido, la sentencia STS 4ª - 11/06/2012 - 3860/2011 -EDJ2012/153975-, que reconoce el derecho de los salarios de tramitación en el caso de un excedente no readmitido que disfrutaba de una excedencia especial según convenio. 5.3.3. Socio-trabajador de una cooperativa El socio trabajador de una cooperativa, que es expulsado por motivos disciplinarios y cuya expulsión o cese se declara improcedente, carece de derecho a percibir salarios de tramitación. «Al quedar claramente descartada la naturaleza laboral de la relación existente entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores, habrá de llegarse, necesariamente, a la conclusión en el sentido de que cuando el cese o la expulsión de uno de estos socios, con apoyo en motivos disciplinarios, se declara improcedente o indebida por sentencia judicial, el socio expulsado carece de derecho a percibir salarios de tramitación, pues nunca había percibido "salario" en sentido jurídico-laboral. (...) La relación existente entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y los socios trabajadores es societaria y no puede encuadrarse en el art. 1.1 ET -EDL1995/13475-, ni constituye, tampoco, una relación laboral especial, pues el socio trabajador en modo alguno puede identificarse plenamente con el trabajador por cuenta ajena y "de ahí que no pueda asumirse la tesis de su plena laboralización", ello no quiere decir que no pueda proceder la aplicación de normas laborales por remisión de la ley autonómica, pero esta remisión no existe en la materia que nos ocupa, -salarios de tramitación- en la Ley Estatal de Cooperativas de 1999 -EDL1999/62236-, ni en la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Valencia de 2.6.2003 -EDL2003/5136-» (STS 4ª - 13/07/2009 - 3554/2008 -EDJ2009/190338-; STS 4ª - 23/10/2009 - 822/2009 -EDJ2009/271399-). 5.3.4. Personal de Alta dirección -Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8994-La Sala IV ha excluido el abono de los salarios de tramitación para los despidos declarados improcedentes de personal de alta dirección, sujetos al Real Decreto

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1382/1985, de 1 de agosto -EDL1985/8994-. La doctrina que se establece en ellas es, en síntesis la siguiente: «(...) 1) La regulación específicamente laboral de la relación de trabajo de los empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el Decreto 1382/1985, rigiéndose en lo restante por la autonomía de la voluntad y por la legislación civil y mercantil (art. 3 Decreto 1382/1985 -EDL1985/8994-); 2) La regulación del desistimiento y del despido disciplinario en el art. 11 del Decreto 1382/1985 -EDL1985/8994- no contiene previsión alguna de indemnización de salarios de tramitación, ni remisión expresa al art. 56 ET, por lo que dicha norma estatutaria es inaplicable; y 3) La relación de trabajo de alta dirección es una relación singular, dotada por ello de un régimen especial de extinción cuyos rasgos principales son la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa y el apartamiento del régimen común de condena a readmisión; caracteres todos ellos que apuntan en la misma dirección de excluir para este personal la indemnización de salarios de tramitación» (STS 4ª - 04/01/1999 1700/1998 -EDJ1999/821-; STS 4ª - 26/04/2001 - 1302/2000 -EDJ2001/10559-). No obstante lo anterior, la sentencia STS 4ª - 18/06/2012 - 2604/2011 -EDJ2012/154967-, para un alto directivo (capitán de buque) cuyo desistimiento encubría una represalia por haber participado en huelga, se ha resuelto que la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales acarrea que lo dispuesto en el art. 11.3 del RD 1382/85 -EDL1985/8994- ceda ante las consecuencias reparadoras de la doctrina constitucional para el caso de nulidad radical del despido, y por tanto tiene derecho a la readmisión obligatoria y a los salarios de trámite. 5.4. Descuento en el importe a percibir por salarios de tramitación -trabajo concurrente para otra empresa5.4.1. Justificación del descuento Los salarios de tramitación «(...) están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios (...) Por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la "ratio legis", el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente.» (STS 4ª -

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01/03/2004 - 4846/2002 -EDJ2004/31837-; STS 4ª - 18/04/2007 - 1254/2006 -EDJ2007/36199-). Dado que la «(...) condena sólo alcanza a los salaros "dejados de percibir", (...) no se dejan de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo en igual o superior cuantía» (STS 4ª - 05/05/2004 - 1957/2003 -EDJ2004/55065-; STS 4ª - 15/06/2004 - 3305/2003 -EDJ2004/144037-; STS 4ª 18/04/2007 - 1254/2006 -EDJ2007/36199-). 5.4.2. Importe de la deducción La «(...) doctrina unificada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia de fecha 14 de marzo de 1995 (rec. 2930/1994) -EDJ1995/987-, que con referencia a la de la propia Sala de fecha 13 de mayo de 1991, dictada en Sala General, señala que "si el trabajador ha prestado servicios para otra empresa durante la tramitación del proceso, del importe de los pertinentes salarios de trámite se han de efectuar las oportunas deducciones en virtud de las remuneraciones percibidas por ese nuevo trabajo» (STS 4ª - 05/05/2004 - 1957/2003 -EDJ2004/55065-; STS 4ª - 15/06/2004 - 3305/2003 -EDJ2004/144037-; STS 4ª - 18/04/2007 - 1254/2006 -EDJ2007/36199-). 5.4.3. Alcance del requisito trabajo «para otra empresa». Trabajador por cuenta propia Cuando la «(...) la ley se refiere a otro "empleo" y otra "colocación" para permitir la compensación entre salarios de tramitación y salarios devengados en otra empresa, [están] comprendidos en ese precepto los beneficios obtenidos como trabajador autónomo. La solución (...) que ha de darse a la cuestión debe estar en armonía con la naturaleza de los salarios de tramitación. (...) De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios. No hay razón, pues, dada la finalidad de los salarios de tramitación, para seguir una interpretación literal del precepto citado y debe extenderse su contenido, a los supuestos en que el actor consigue durante el período de tramitación unas retribuciones debidas, a su actividad como trabajador por cuenta propia. (...) Así pues, en estos casos desaparece la "ratio legis", el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente.» (STS 4ª - 22/03/1999 - 2812/1998 -EDJ1999/3301-; STS 4ª - 01/03/2004 - 4846/2002 -EDJ2004/31837-). Sin embargo, no procedería ese descuento si la condición de trabajador autónomo era anterior al despido (STS 4ª 12/03/2013 - 1042/2012 -EDJ2013/50396-).

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5.4.4. Carga de la prueba del importe percibido 5.4.4.1. Corresponde al empresario probar el importe de lo percibido «El artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir "una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación". Es decir, tal como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un periodo coincidente con los salarios de tramitación» (STS 4ª - 31/01/1996 1307/1995 -EDJ1996/496-; STS 4ª - 10/10/2007 - 372/2007 -EDJ2007/213303-). 5.4.4.2. Efectos de la acreditación de la prestación de servicios pero no de su importe «Cuando por el empresario se ha acreditado la prestación de servicios por el trabajador para otra empresa durante un periodo coincidente con los salarios de tramitación, pero no se ha acreditado el importe de lo percibido, (...) se descuenta el importe correspondiente al salario mínimo interprofesional» (STS 4ª - 31/01/1996 1307/1995 -EDJ1996/496-; STS 4ª - 10/10/2007 - 372/2007 -EDJ2007/213303-). «Por lo que se refiere a la carga de la prueba de la percepción de los salarios cuando se ha acreditado la prestación de servicios, pero no el importe de lo percibido (...), en este caso ha de aplicarse el salario mínimo interprofesional, al no haberse probado los datos previos para aplicar imperativamente otro superior. (...) Y ello es así porque en los supuestos normales de prestación de trabajo la retribución no puede ser inferior al del salario mínimo interprofesional en virtud de las normas imperativas de carácter general. Por ello, si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un periodo coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional y frente a esta presunción, que establece una percepción mínima a efectos de la aplicación del descuento, es el trabajador el que debe probar la existencia de circunstancias que han determinado el abono de una retribución menor. Esta conclusión se refuerza si [con] (...) desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la facilidad de acceso a ésta por las partes y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el trabajador tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente en el otro empleo mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral» (STS 4ª - 31/01/1996 - 1307/1995 -EDJ1996/496-; STS 4ª 10/10/2007 - 372/2007 -EDJ2007/213303-).

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En el caso, «(...) el empresario, (...), bien pudo acudir a distintos medios de prueba a fin de tratar de acreditar el montante del salario percibido por el trabajador ejecutante en la nueva empresa. -Pudo solicitar prueba documental (que el Juzgado interesase a la nueva empresa que comunicara el salario abonado al trabajador, que el trabajador aportara las nóminas, que la T.G.S.S. remitiera informe de las bases de cotización) prueba de interrogatorio de la parte (preguntando en la comparecencia al trabajador el importe de lo percibido en la nueva empresa) prueba testifical (del representante de la empresa en la que presta servicios el trabajador para que testificara sobre el salario percibido por este), nada de lo cual intentó el ahora recurrente pues en la comparecencia, ni con anterioridad a la misma propuso prueba alguna respecto a este extremo.» (STS 4ª - 31/01/1996 - 1307/1995 -EDJ1996/496-; STS 4ª 10/10/2007 - 372/2007 -EDJ2007/213303-). 5.5. Forma de efectuar el descuento «Cuando el trabajador despedido obtiene un nuevo empleo, procede efectuar el descuento por períodos trabajados en los salarios de tramitación pendientes de abono, pero no por cantidades totales percibidas en el nuevo empleo (...); pues en definitiva el precepto trata de resarcir al trabajador despedido de su pérdida de retribución durante un periodo concreto, cual es el que media entre la fecha del despido y durante la sustanciación del proceso, con un límite temporal situado al momento en que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, por ser éste el único límite que establece la norma aplicable [art. 56.1.b) ET]. Entender lo contrario, nos llevaría al absurdo de que la empresa que ha despedido ilícitamente al trabajador, al haberse calificado el despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal calificación, (...), pueda verse beneficiada en el descuento cuando la retribución percibida por el trabajador en el nuevo empleo es superior a la que percibía en la empresa que le despidió ilícitamente y es responsable de su abono; y el espíritu de la norma, como queda dicho, no es otro que el de resarcir al trabajador despedido de los salarios correspondientes al periodo no percibido y no trabajado en otra empresa» (STS 4ª - 18/04/2007 - 1254/2006 -EDJ2007/36199-). 5.6. Reducción de los salarios en fase de ejecución Se plantea si procede el «(...) [se] descuenten del débito salarial total aquéllas cantidades que las (...) trabajadoras percibieron durante parte del período al que las deudas salariales se contraen, como consecuencia de otros trabajos realizados, (...) [alegando] no haber tenido conocimiento las respectivas empleadoras antes de la fase de ejecución de sentencia del percibo por parte de las empleadas de las sumas aludidas". La "doctrina, aunque haya recaído en casos de despido, resulta plenamente aplicable a supuestos como el que aquí nos ocupa, al ser idéntica la 'ratio decidendi', pues tanto en los casos de despidos improcedentes o nulos como en aquéllos otros en los que

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-como aquí sucede- se condena a la empleadora a reintegrar a un empleado en un puesto de trabajo desde fecha anterior a aquélla en la que la sentencia recaiga, los salarios que se devenguen desde el día en el que el reintegro al puesto debió producirse y aquél otro en el que de manera efectiva tenga lugar la reincorporación, tienen la misma naturaleza indemnizatoria". En consecuencia se debe aplicar la norma que se estaba tratando de eludir, pues corresponde a los órganos judiciales impedir o no favorecer la consecución de resultados prohibidos por el Ordenamiento Jurídico» (STS 4ª - 05/05/2004 - 1957/2003 -EDJ2004/55065-; STS 4ª - 15/06/2004 - 3305/2003 -EDJ2004/144037-). En definitiva, «(...) dada la identidad de razón para decidir en ambos casos, de tal suerte que procede la aplicación analógica (...) [a la fase de ejecución] (art. 4º.1 del Código Civil -EDL1889/1-) de lo previsto para el despido en el art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 05/05/2004 - 1957/2003 -EDJ2004/55065-; STS 4ª - 15/06/2004 - 3305/2003 -EDJ2004/144037-). La «(...) condena sólo alcanza a los salaros "dejados de percibir", y no se dejan de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo en igual o superior cuantía», señalando más adelante que si en fase de ejecución se tienen en cuenta, para detraerlos de los salarios de tramitación, aquellos emolumentos percibidos como consecuencia de la realización de otro trabajo durante períodos en todo o en parte coincidentes, «en nada se atenta (...) contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos y, sin embargo, se impide la consumación de actos ejecutados en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil -EDL1889/1-)» (STS 4ª - 05/05/2004 - 1957/2003 -EDJ2004/55065-; STS 4ª 15/06/2004 - 3305/2003 -EDJ2004/144037-; STS 4ª - 18/04/2007 - 1254/2006 -EDJ2007/36199-). 5.7. Descuento en el importe de los salarios de tramitación de las cantidades correspondientes por IRPF y cuotas de la Seguridad Social Respecto «(...) a la procedencia o no de descuento en el importe de los salarios de tramitación de las cantidades correspondientes por I.R.P.F y cuotas de la Seguridad Social, es la del órgano jurisdiccional competente para de dichas pretensiones, si el Contencioso-Administrativo o el Social, (...) dicha cuestión, ya ha sido abordada por esta Sala, de forma reiterada, unificando la doctrina, (...) en lo referente a las retenciones de I.R.P.F. en salarios de tramitación, en el sentido de que la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto, es un tema que está sujeto a las leyes de naturaleza fiscal y no laboral, y en cuanto a las deducciones por cuotas de la Seguridad Social, en el sentido de que por tratarse de un pago que se enmarca en el ámbito propio de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, como se deduce de los preceptos aplicables al caso, contenidos en el Reglamento General de Recaudación de los Recurso del sistema de la Seguridad Social, igualmente es un

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tema, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo» (STS 4ª - 04/04/2002 - 2649/2001 -EDJ2002/27099-; STS 4ª - 02/10/2007 - 2635/2006 -EDJ2007/184521-). Ahora bien, dicha doctrina ha sido, precisada y rectificada en parte, por STS 4ª 24/11/2009 - 2757/2008 -EDJ2009/321852-: «(...) en aquellos supuestos en los que el objeto principal del proceso no es la práctica de esas retenciones a cuenta, sino que esta cuestión se plantea como incidental, principalmente cuando se procede a la ejecución de lo resuelto en sentencia firme o en acto de conciliación judicial. En estos supuestos debe reconocerse la competencia de esta jurisdicción [social] para resolver esa cuestión. (...) Los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL1985/8754- y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- reconocen a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para resolver con carácter previo y prejudicial cuestiones atribuidas al conocimiento de otro orden jurisdiccional. Ello supone atribuirles competencia para con carácter prejudicial resolver las cuestiones que, incidentamente, puedan plantearse para resolver las cuestiones atribuidas a su conocimiento». 5.8. Declaración de improcedencia de un despido objetivo en el que no se había cumplido el plazo de preaviso De los salarios de tramitación no podrán deducirse los correspondientes al plazo de preaviso, pues se trata de dos indemnizaciones independientes. «Ante la claridad de lo dispuesto en el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, al establecer que "cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos por el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso", no cabe olvidar que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo (art. 51.1 c del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-) y que durante tal período de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (...) pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido.» (STS 4ª - 28/02/2005 - 1110/2004 -EDJ2005/16393-; STS 4ª - 15/01/2008 - 635/2007 -EDJ2008/25825-).

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5.9. Intereses aplicables a los salarios de tramitación, reconocidos en la sentencia que declara el despido improcedente y en el auto dictado en ejecución «Los salarios de tramitación correspondientes al periodo que va de la fecha de la sentencia de instancia a la fecha del auto dictado en el incidente de readmisión deben devengar los intereses procesales del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463- no desde el auto, sino desde la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido. (...) La resolución que condenó al abono de los salarios de tramitación del periodo comprendido entre la sentencia de instancia y el auto resolutorio del incidente, no fue la sentencia que declaró la improcedencia del despido, sino el auto dictado en el incidente de ejecución. La sentencia de instancia condenó al abono de otros salarios: los comprendidos en el periodo que va desde la fecha del despido hasta la fecha en que se dictó esa sentencia (...). Se trata de dos resoluciones distintas que contienen dos condenas de cantidad líquida también diferentes y con respecto a las dos condenas ha decidido la sentencia recurrida, respetando estrictamente lo que dispone el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, estableciendo el devengo de intereses desde la fecha de cada una de las resoluciones que realizó la correspondiente condena, pues la sentencia recurrida también señaló que el devengo de los intereses de los salarios fijados por la sentencia que declaró la improcedencia del despido se produciría "desde esa resolución".» (STS 4ª 21/07/2009 - 1767/2008 -EDJ2009/217623-). 5.9.1. Intereses procesales «(...) la función de los denominados intereses procesales -o de mora procesalque, con el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero, penalizan el incumplimiento de una resolución judicial y que, por tanto, no pueden aplicarse a un periodo anterior a la condena. (...) Hay una confusión entre intereses procesales -o de mora procesal - del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463- y los intereses moratorios sustantivos del artículo 1108 del Código Civil -EDL1889/1- o del artículo 29.3 de la Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que se producen no por el incumplimiento de una resolución judicial de condena, sino por el incumplimiento de una obligación no declarada judicialmente» (STS 4ª - 21/07/2009 - 1767/2008 -EDJ2009/217623-). 5.10. Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial 5.10.1. Antecedentes legislativos «El régimen del Real Decreto-Ley 5/2002, que entró en vigor el 26 de mayo de 2002 (disposición final 2ª -EDL2002/13441-) y se mantuvo hasta el 13 de diciembre de 2002 (disposición final 2ª de la Ley 45/2002 -EDL2002/52528-), modificó el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, eliminando para el despido improcedente los salarios de tramitación en caso de opción de la empresa por la indemnización,

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estableciendo, sin embargo, que en caso de readmisión el trabajador tendría derecho a esos salarios desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la sentencia. En lo que se refiere a la prestación de garantía, la modificación del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores eliminó del ámbito de esa prestación los salarios de tramitación. El régimen de la Ley 45/2002, que entró en vigor el 14 de diciembre de 2002 (disposición final 2ª de la Ley 45/2002 -EDL2002/52528-), reestableció la condena al abono de salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente y volvió a incluir entre las prestaciones de garantía, con el tratamiento propio de los salarios pendientes de pago, el importe de los salarios de tramitación. En los dos periodos continuó vigente el artículo 279.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que, en su número 2 -EDL1995/13689-, establece que en el caso de incumplimiento de la condena a la readmisión el auto dictado en incidente de no readmisión declarará extinguida la relación laboral en la fecha del propio auto y condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia hasta la del propio auto de inadmisión» (STS 4ª - 31/01/2007 3797/2005 -EDJ2007/21159-; STS 4ª - 12/02/2007 - 3951/2005 -EDJ2007/8717-; STS 4ª - 26/12/2007 - 507/2006 -EDJ2007/337968-). 5.10.2. Régimen transitorio «El régimen transitorio del despido no es el mismo que el de la prestación de garantía. Para el despido tanto el Real Decreto-Ley 2/2002 -EDL2002/13441-, como la Ley 45/2002 -EDL2002/52528-, contenían una regla intertemporal conforme a la cual las extinciones de contratos de trabajo producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma correspondiente se regirían, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones. El hecho determinante para la selección del régimen jurídico es, por tanto, la fecha de la extinción de la relación laboral. Por el contrario, para la determinación del régimen aplicable a la prestación de garantía hay que estar a la fecha en que surge el supuesto determinante de esa prestación, que no es el del reconocimiento de la deuda, sino lo que podríamos designar como el hecho causante de la prestación de garantía, que surge con la insolvencia del empresario (sentencias de 21 de marzo de 1988 -EDJ1988/2381-, en interés de ley, 24 de febrero de 1998 -EDJ1998/1598- y 17 de diciembre de 1999 -EDJ1999/40562-).» (STS 4ª 31/01/2007 - 3797/2005 -EDJ2007/21159-; STS 4ª - 12/02/2007 - 3951/2005 -EDJ2007/8717-; STS 4ª - 26/12/2007 - 507/2006 -EDJ2007/337968-). 5.10.3. Despidos ocurridos bajo la vigencia del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo -EDL2002/13441-, habiéndose dictado el respectivo auto de insolvencia, ya vigente la Ley 45/2002, de 12 de diciembre -EDL2002/52528La «(...) determinación en el tiempo de la norma aplicable en relación con las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial ha de realizarse conforme al principio de

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prestación causada. (...) De ahí que se establezca como doctrina legal que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo, la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo de Garantía Salarial". (...) No se trata del régimen jurídico de una extinción del contrato de trabajo, sino del régimen aplicable a una prestación de garantía y ésta se rige por el principio general de Derecho intertemporal, que es el que deriva del artículo 2 del Código Civil -EDL1889/1- en relación con la disposición transitoria 1ª de dicho Código -EDL1889/1- y de la propia disposición final 1ª.2 de la Ley 45/2002 -EDL2002/52528-; principio en virtud del cual las leyes no tienen efectos retroactivos y así se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen y por la nueva ley los que surgen tras su entrada en vigor» (STS 4ª - 26/12/2007 - 507/2006 -EDJ2007/337968-). Con ello se «(...) modifica la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 23 de marzo -EDJ2006/53158-, 5 de mayo -EDJ2006/261557- y 26 de julio de 2006 -EDJ2006/261551-, que en casos semejantes en los que, igualmente, se resolvía sobre una pretensión de garantía de los salarios de tramitación provinientes de despido realizados bajo la vigencia del RDL 5/2002 -EDL2002/13441-, señalaron como fecha específica para determinar el régimen jurídico aplicable, aquella en que se dictó el auto que, en incidente de no readmisión, declaró extinguida la relación laboral. Esta sentencia se aparta de la doctrina anterior concretamente en lo siguiente: 1º.- La extinción del contrato de trabajo se produce en la fecha de notificación del despido, y no en aquella otra, posterior, en la que restablecida la relación laboral por no haber optado el empleador entre la indemnización económica o el reingreso, se vuelve a producir una nueva extinción por declaración hecha en el auto que pone fin al incidente de no readmisión dictado en fase de ejecución de sentencia. 2º.- Es diferente el régimen jurídico aplicable a la extinción del contrato de trabajo de aquel otro que regula la protección aseguradora pública salarial, y, cada una de ellas, debe estar sometida a su régimen jurídico específico. Consecuentemente la regulación aplicable al caso examinado es la vigente en la fecha en que se pronuncia el auto de insolvencia, que constituye la circunstancia que pone en marcha el mecanismo o instrumento jurídico garantizador del salario en los términos legales.» (STS 4ª 31/01/2007 - 3797/2005 -EDJ2007/21159-; STS 4ª - 12/02/2007 - 3951/2005 -EDJ2007/8717-; STS 4ª - 26/12/2007 - 507/2006 -EDJ2007/337968-). 5.11. Despido improcedente precedido de resolución de contrato de trabajo: alcance de los salarios de tramitación «Una vez que ha recaído sentencia estimatoria de la resolución del contrato de trabajo instada por el trabajador, que adquiere firmeza después de pronunciarse sentencia de despido, (...) únicamente deben ser computados los salarios de tramitación

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devengados, desde el día del despido hasta la fecha de la sentencia de instancia que declaró resuelto el contrato de trabajo que vinculaba a las partes» (STS 4ª 30/04/1990 -EDJ1990/4575-; STS 4ª - 18/02/2003 - 597/2002 -EDJ2003/15614-). «Los salarios llamados de tramitación se refieren al caso ordinario de que el trabajador, que pretende la continuación de la relación laboral y se encuentra en situación de poder realizar su trabajo y en disposición de hacerlo, se ve privado del salario correspondiente por voluntad unilateral del empresario, y su reconocimiento trata de compensar los daños sobrevenidos durante la sustanciación del proceso. (...). La finalidad, pues, (...) de los preceptos citados, es no perjudicar al trabajador, que cesado ilegalmente en su puesto de trabajo, pretende seguir en el desempeño del mismo. En el supuesto litigioso es cierto que el actor ejercitó regularmente una acción de despido, pero este ejercicio ha de entenderse que se hace de modo cautelar pues ejercitada por él, previamente, una acción de rescisión del contrato, aceptar que su voluntad era continuar la relación laboral, sería aceptar que fuera contra sus propios actos. Consecuentemente, la acción de despido de la que trae origen el recurso, hay que entenderla ejercitada sólo para el supuesto de que no fuera estimada su previa demanda de rescisión del contrato, o por el tiempo que transcurriera hasta su estimación» (STS 4ª - 30/04/1990; STS 4ª - 18/02/2003 - 597/2002). 5.12. Indemnización adicional equivalente a los salarios dejados de percibir en caso de anulación de la resolución autorizando el despido colectivo No procede indemnización adicional, equivalente a los salarios dejados de percibir en el supuesto de «(...) un despido autorizado acordado por el empresario al amparo del citado art. 51 ET -EDL1995/13475-, y que ha sido compensado en los términos establecidos en el apartado 8 de dicha disposición legal (...) cuando la resolución de la autoridad laboral ha sido revocada por sentencia del orden jurisdiccional competente, que en la regulación vigente es el contencioso-administrativo; indemnización adicional correspondiente al período entre el despido autorizado y la revocación de la autorización» (STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-; STS 4ª - 31/05/2006 - 3165/2005 -EDJ2006/261558-; STS 4ª 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-; STS 4ª - 31/05/2006 - 4702/2004 -EDJ2006/277479-; STS 4ª - 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-). «El art. 51.8 ET -EDL1995/13475- -norma legal directamente aplicable al resarcimiento de los despidos colectivos- contempla una única indemnización o compensación tasada en función de los años de servicio para el supuesto de despido autorizado en expediente de regulación de empleo, previsión que no deja resquicio para una indemnización adicional en caso de revocación de la autorización administrativa a la que se atuvo el despido autorizado, teniendo en cuenta el modo detallado y minucioso de la regulación de la materia adoptado por el legislador. En este aspecto del resarcimiento del trabajador despedido es patente la diferencia entre el despido (colecti-

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vo) por causas económicas del art. 51 ET y el despido (objetivo) por causas económicas previsto en el art. 52.c. ET -EDL1995/13475-, y regulado en el art. 53 ET -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-; STS 4ª 31/05/2006 - 3165/2005 -EDJ2006/261558-; STS 4ª - 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-; STS 4ª - 31/05/2006 - 4702/2004 -EDJ2006/277479-; STS 4ª 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-). «Pues bien, teniendo en cuenta que la compensación que corresponde por despido económico colectivo se encuentra regulada de manera completa en la norma laboral del art. 51.8. ET -EDL1995/13475- (y se ha abonado ya en el caso), no ha lugar a la aplicación a la misma de la norma común supletoria del art. 1101 CC. -EDL1889/1-» (STS 4ª - 31/05/2006 - 5310/2004 -EDJ2006/261559-; STS 4ª 31/05/2006 - 3165/2005 -EDJ2006/261558-; STS 4ª - 31/05/2006 - 2644/2005 -EDJ2006/270047-; STS 4ª - 31/05/2006 - 4702/2004 -EDJ2006/277479-; STS 4ª 31/05/2006 - 1763/2005 -EDJ2006/266058-). El reconocimiento de la improcedencia por el empresario: el despido exprés y su supresión por el RD-Ley 3/2012 El art. 56.2 ET contenía lo que la doctrina dio en llamar el «despido exprés», que no era más que la posibilidad de reconocer la improcedencia del despido antes de la conciliación judicial (incluso directamente en la propia carta de despido), y liberarse de los salarios de tramitación ofreciendo la indemnización legal y los salarios de trámite posteriores al despido y hasta el reconocimiento de improcedencia, pudiendo inclusive no tener que abonar salarios de trámite si en el plazo de 48 horas, la empresa procedía a consignar en el juzgado de lo Social el importe de la indemnización que el trabajador no hubiera querido aceptar. La producción doctrinal y jurisprudencial sobre este precepto fue enorme, pero la reforma laboral llevada a cabo por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- procedieron a la supresión integra del precepto dado que se suprimían los salarios de tramitación para los casos de despido improcedente. Es por ello que todo lo reflejado desde aquí hasta el apartado 10 de los comentarios de este precepto ha quedado sin contenido. No obstante mantenemos la exposición de los criterios señalados por el Tribunal Supremo al respecto de dicho precepto por su interés doctrinal y en tanto pudieran quedar todavía pleitos de despido pendientes sujetos a la regulación anterior. 1. Requisitos generales y efectos «Ha establecido el legislador, mediante este apartado 2 del art. 56, unas reglas que suponen la introducción de una excepción a la norma general consignada en el apartado 1 del propio artículo. (...) Esta excepción permite al empresario a quien corresponda la opción, bien limitar el tiempo por el que, conforme a la regla general, debiera abonar los salarios de trámite, o bien incluso quedar totalmente exonerado de

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satisfacer ninguno de tales salarios. Para que se produzca cualquiera de estas dos alternativas, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el patrono reconozca la improcedencia del despido; b) que ofrezca la indemnización por el despido legalmente marcada, y que la deposite en el Juzgado correspondiente, y c) que ponga en conocimiento del trabajador el hecho del ofrecimiento y del depósito» (STS 4ª - 12/05/2004 - 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª - 24/07/2006 - 2425/2005 -EDJ2006/288927-). «Sentado lo anterior (tal como se desprende del primer párrafo del art. 56.2), los dos párrafos siguientes del mismo apartado contienen la alternativa que se deriva del hecho de que el depósito judicial de la indemnización por el despido improcedente se lleve a cabo de forma más o menos inmediata, a saber: a) en el caso de que el depósito se efectúe "en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido" (párrafo segundo del apartado 2), "no se devengará cantidad alguna"; b) en el supuesto de que la indemnización se deposite en plazo más dilatado, los salarios de tramitación se devengarán "desde la fecha del despido hasta la del depósito" (mismo párrafo segundo).» (STS 4ª - 24/07/2006 - 2425/2005 -EDJ2006/288927-). Por otra parte, «(...) en el apartado 2 del artículo 56, se establecen las bases para una eficacia del despido como acto extintivo en el que el acto judicial de calificación se halla ausente, con la sola excepción de que el trabajador no acepte la indemnización. Por esta razón deberá considerarse acumulativa y condicional en su conjunto la exigencia de los comportamientos previstos en dicho apartado, de suerte que el resultado extintivo se producirá si concurren todas y cada una de las circunstancias previstas. En caso contrario, se mantiene la pendencia de la situación, una de cuyas consecuencias es el devengo de los salarios de tramitación, lo que no tendría lugar en el caso de considerar extinguida la relación laboral» (STS 4ª - 03/11/2008 4057/2007). 2. Reconocimiento de improcedencia: forma 2.1. Forma expresa o tácita «La comunicación al trabajador es uno de los requisitos para que se paralice el cómputo de los salarios de tramitación. Pero sin que la Ley especifique la forma en que tal comunicación ha de realizarse, habiendo declarado nuestra sentencia de 13 de marzo de 2001 (recurso 3689/1999) -EDJ2001/10114- que a falta de un requerimiento legal de forma específica "el reconocimiento (de la improcedencia), tanto puede ser expreso como tácito, y, tratándose de este último, su realidad habrá de desprenderse, sin duda razonable, de las circunstancias que hayan concurrido". Y, en nuestro Derecho, la exigencia de una forma especial, como requisito constitutivo, ha sido tradicionalmente excepcional, que únicamente puede ser exigido cuando un precepto de rango adecuado lo imponga» (STS 4ª - 03/11/2008 - 3566/2007

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-EDJ2008/222493-; STS 4ª - 18/09/2007 - 994/2006 -EDJ2007/184525-; STS 4ª 30/05/2006 - 2457/2005 -EDJ2006/83989-). 2.2. Supuestos de reconocimiento tácito Congruentemente con la doctrina anterior se «(...) atribuyen plena eficacia -limitadora de los salarios de trámite- a la comunicación efectuada por el Juzgado de lo Social, a instancia de la empresa consignante» (STS 4ª - 03/11/2008 - 3566/2007 -EDJ2008/222493-; STS 4ª - 18/09/2007 - 994/2006 -EDJ2007/184525-; STS 4ª 30/05/2006 - 2457/2005 -EDJ2006/83989-). En la misma línea, se ha considerado «(...) un reconocimiento tácito de la improcedencia del despido por parte de la empleadora, que simultáneamente a la entrega a la trabajadora de la carta de despido, procedió a entregarle otro documento en el que hacía constar que las cantidades correspondientes a indemnización y liquidación habían sido depositadas en el Juzgado correspondiente para su entrega, habiendo procedido ese mismo día la empresa a presentar escrito ante el Juzgado Decano, reconociendo la improcedencia del despido y acreditando la consignación a favor de la trabajadora de la cantidad correspondiente a la indemnización por despido improcedente, más otra cantidad correspondiente a nómina y finiquito» (STS 4ª 18/09/2007 - 994/2006 -EDJ2007/184525-). También se ha considerado que concurren las anteriores circunstancias cuando el despido se efectuó mediante carta «(...) en que se notificaba que quedaba a disposición del actor en el domicilio de la empresa el saldo y finiquito, indicando también, los salarios pendientes y certificado de empresa en el que se indicaba como causa de situación legal de desempleo el despido» (STS 4ª - 30/03/2005 - 2914/2005; STS 4ª 23/11/2006 - 3462/2005 -EDJ2006/319333-). 3. Ofrecimiento de la indemnización 3.1. Conceptos: indemnización y salarios «Conforme a una interpretación sistemática y finalista del art. 56.2 ET (...), el depósito a realizar, en el Juzgado de lo Social, comprende la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, -que se refiere exclusivamente a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio- (...) y debe abarcar, también, los salarios de tramitación a los que se refiere el párrafo b), si bien limitados, como establece este ordinal 2., a la fecha del acto de conciliación». En conclusión, «la norma del artículo 56.2 ET, respecto de lo que debe ser objeto de la oferta empresarial, ha de entenderse referida a ambos conceptos, indemnización y salarios de tramitación, pese a que el citado texto legal sólo se refiere explícitamente al primero ("la indemnización prevista en el párrafo a/ del apartado anterior")» (STS 4ª - 04/03/1997 - 3200/1996 -EDJ1997/2683-; STS 4ª - 30/12/1997 - 1649/1997 -EDJ1997/21325-).

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En todo caso, se excluye de la consignación los salarios cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna (STS 4ª - 21/09/2006 - 4667/2004 -EDJ2006/278561-). «La actual redacción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, introducida en virtud de la Ley 45/2000, de 12 de Julio -EDL2002/52528-, y por lo tanto de aplicación en la fecha de los hechos que originan la demanda, fija la cantidad de salarios de trámite, en el supuesto de depósito anticipado, a los devengados desde la fecha del despido hasta la fecha del depósito, salvo cuando éste se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. (...), no existiendo modificación normativa que altere los presupuestos de aplicación de la doctrina (...) [contenida] en la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 1998, R.C.U.D. núm. 3483/1997 -EDJ1998/7395-, que razona lo siguiente: (...) Finalmente, es de añadir, que la inclusión de salarios de tramitación en la consignación, obedece de una parte, a la finalidad del precepto de asegurar el cumplimiento de la obligación, a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; concurso de oferta y aceptación que -en posición equilibrada- también beneficia al empleador, respecto a la limitación de salarios de tramitación.» (STS 4ª - 21/09/2006 - 4667/2004 -EDJ2006/278561-). 3.2. Forma de la oferta «La oferta empresarial debe ser clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable, con el fin de no dar lugar a equívocos ni provocar la necesidad de cálculos y presunciones susceptibles de error» (STS 4ª - 30/12/1997 - 1649/1997 -EDJ1997/21325-). Tales requisitos se ha estimado que concurren en un supuesto en el que «(...) la empresa ofreció "los salarios al día de este acto con la liquidación correspondiente de pagas extras" así como "la indemnización que establece al respecto la legislación vigente, es decir 45 días de salarios por año trabajado".» (STS 4ª - 30/12/1997 1649/1997 -EDJ1997/21325-). 3.3. Especial referencia a las «ofertas globales» Como remarca la ya citada sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2005 -EDJ2005/96747-, «(...) la regulación legal sobre el depósito de la indemnización a disposición del trabajador para que éste la acepte o no, de acuerdo con la finalidad primordial de la norma, que es la de evitar el proceso, cuyas prevenciones es claro que no podrían ser cumplidas si en vez de especificarse la cantidad ofrecida y depositada como indemnización, se ofrece y deposita otra que incluye sin la indispensable separación distintos conceptos» (STS 4ª - 30/09/1998 - 3358/1997 -EDJ1998/21235-; STS 4ª - 12/05/2005 - 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª - 21/06/2007 - 967/2006 -EDJ2007/144146-).

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Sin embargo, la Sala IV «(...) ha aceptado como válido el ofrecimiento de una cantidad indeterminada en su cuantía consistente en el ofrecimiento de pago de la indemnización y los salarios de tramitación sin cuantificarlos, cual se concretó en la sentencia de 30.XII.1997 (Recurso nº 1649/97) -EDJ1997/21325-, por entender que el ofrecimiento previsto en el art. 56.2 es válido a los efectos allí previstos siempre que la oferta se haga en términos lo suficientemente claros como para permitir la inmediata determinación de su cuantía y por consiguiente la inmediata aceptación por parte del trabajador» (STS 4ª - 30/09/1998 - 3358/1997 -EDJ1998/21235-). En aquel caso, el «(...) importe de los salarios no ofrecía dudas (pues la referencia era a los vigentes "al día de este acto"), como tampoco las ofrecía la duración contractual (a los efectos de determinar la indemnización), por lo que, aun sin haber concretado cantidad la empresa, podía precisarse y determinarse inmediatamente si ello fuere menester. Bastaba a tal fin que el trabajador, si tenía dudas sobre el particular, pidiese en el propio acto de conciliación que se concretasen las respectivas cantidades, mas no lo hizo así», limitándose a decir que no aceptaba por las causas que había de alegar en su día. (STS 4ª - 30/12/1997 - 1649/1997 -EDJ1997/21325-). También se ha indicado que «(...) la empresa demandada cumplió, en un principio, con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores al reconocer la improcedencia del despido y ofrecer la indemnización legalmente prevista, ya que a pesar de que el ofrecimiento era de una cantidad global en concepto de indemnización, nómina y finiquito, hacía constar la concreta cuantía de dicha indemnización» (STS 4ª - 30/09/1998 - 3358/1997 -EDJ1998/21235-; STS 4ª 12/05/2005 - 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª - 21/06/2007 - 967/2006 -EDJ2007/144146-). 3.3.1. No es válido, con carácter general, a los efectos limitativos del pago de los salarios de tramitación la oferta empresarial y posterior consignación judicial de una cantidad global «La empresa demandada no cumplió correctamente [pues] procedió a depositar la cantidad global ofrecida sin desglosar la indemnización, indicando, incluso, en el escrito acompañatorio, que dicha cantidad lo era en concepto de mayor importe de indemnización» (STS 4ª - 30/09/1998 - 3358/1997 -EDJ1998/21235-; STS 4ª 12/05/2005 - 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª - 21/06/2007 - 967/2006 -EDJ2007/144146-). «Es claro, que al depositar en el Juzgado la cantidad global sin mención ni desglose alguno de los conceptos que la conforman, incluso, con la equívoca indicación de que la cantidad lo es "en concepto de mayor importe de indemnización", no se ha cumplido con la finalidad garantista de la norma que destaca la doctrina (...) deviniendo entonces la oferta abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador respecto a una posible reclamación futura, que, evidentemente, no tiene porque

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aceptar.» (STS 4ª - 30/09/1998 - 3358/1997 -EDJ1998/21235-; STS 4ª - 12/05/2005 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª - 21/06/2007 - 967/2006 -EDJ2007/144146-). 3.3.2. No es válido, con carácter general, a los efectos limitativos del pago de los salarios de tramitación, la oferta empresarial hecha en trámite preprocesal que incluya el saldo y finiquito de la relación «El problema lo plantea precisamente la falta de claridad que puede suponer el que junto a una cantidad no determinada por indemnización y salarios se ofertara otra cantidad también imprecisa que incluía la liquidación final con finiquito de la relación laboral. En relación con ello la Sala considera que una oferta hecha en tales términos no puede considerarse aceptable a la luz de las exigencias y finalidad perseguida por el precepto estatutario que se trata de aplicar» (STS 4ª - 30/09/1998 3358/1997 -EDJ1998/21235-; STS 4ª - 12/05/2005 - 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª - 21/06/2007 - 967/2006 -EDJ2007/144146-). Por otra parte, «(...) el art. 56.2 ofrece a la empresa una reducción de los salarios de tramitación si reconoce la improcedencia del despido y hace, además, un ofrecimiento indemnizatorio acomodado a las previsiones legales contenidas en el mismo precepto, lo que no ocurre cuando el empleador introduce en su oferta conceptos tan ajenos al pleito de despido como lo son los relativos al finiquito de la relación laboral. La inclusión de la cantidad correspondiente al finiquito, con independencia de que se halla fuera del marco legal en que la oferta liberatoria se halla enmarcada, introduce en la posible conciliación un elemento distorsionador de la misma, en cuanto que se adiciona a la discusión objeto del litigio, exclusivamente relacionada con el despido, una cuestión nueva y ajena a dicho objeto, respecto de la cual no se le puede exigir a la contraparte ninguna actitud de aceptación o rechazo dada la indefensión que ello le produciría en relación con aquel otro posible litigio sobre los salarios pendientes de pago, puesto que no tiene por qué conocer en ese momento si el finiquito que se le ofrece se adecua o no a la realidad de lo que se le debe. El hecho de hacer una oferta global con saldo y finiquito supone condicionar la aceptación de la oferta relacionada con el contenido de la acción de despido a la aceptación del propio finiquito, con lo que no solo se incumple la finalidad perseguida en el precepto sino que la oferta deviene abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador respecto de la futura reclamación liquidatoria.» (STS 4ª - 30/09/1998 - 3358/1997 -EDJ1998/21235-; STS 4ª - 12/05/2005 - 484/2004 -EDJ2005/96747-; STS 4ª 21/06/2007 - 967/2006 -EDJ2007/144146-). 3.4. No necesidad de la aceptación por parte del trabajador para la limitación de los salarios de tramitación El «(...) artículo 56-2 del E.T. solo exige a efectos de limitación de los salarios de tramitación a la fecha del acto de conciliación, que se reconozca el despido como im-

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procedente y se haga el ofrecimiento de la indemnización y de los salarios de tramitación en dicho acto, en ningún caso se exige una puesta a disposición o entrega de los mismo de forma inmediata (...), bastando con que se deposite dentro del plazo de las 48 horas siguientes, si ello no se aceptó por el trabajador entra en juego la consignación en el Juzgado, de acuerdo con el art. 117-6 del C. Civil -EDL1889/1-, siendo esto así, y habiendose dado por el empresario, en el acto de conciliación, cumplimiento a dichas exigencias, (...) existe puesta a disposición inmediata, infringiendo los arts. 1157 -EDL1889/1- y 117-6 del C. Civil; cuando (...), no se acepta la entrega de lo adeudado dentro de las 48 horas existía un plazo establecido para pagar y de no aceptarlo de 48 horas para consignar, y a ello se atuvo la empresa» (STS 4ª 17/09/2004 - 4102/2003 -EDJ2004/160294-). 4. Puesta a disposición Si bien la doctrina de la Sala Cuarta estableció con insistencia lo que «(...) entiende por puesta a disposición de la indemnización, cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido, y si el único medio de paralizar el pago de salarios de tramitación es únicamente el deposito judicial no siendo suficiente el pago directo bien en metálico o por cheque bancario» (STS 4ª - 25/05/2005 - 3798/2004 -EDJ2005/108920-; STS 4ª - 21/03/2006 - 2496/2005 -EDJ2006/31901-; STS 4ª 22/01/2008 - 1689/2007 -EDJ2008/25872-; STS 4ª - 12/12/2008 - 11/2008 -EDJ2008/272948-), ha ido paulatinamente aceptando como supuestos válidos de ofrecimiento y puesta a disposición al tiempo de reconocer la improcedencia, tanto la entrega de cheque comprensivo de la indemnización como de transferencia, y así en STS 4ª - 22/04/2010 - 3449/2009 -EDJ2010/92324-, doctrina reiterada en STS 4ª 10/05/2010 - 3611/2009 -EDJ2010/92327-, se hace repaso de la cuestión en torno a la puesta a disposición, en el caso referida a la puesta a disposición de los despidos objetivos, para aceptar los cheques como forma válida, y finalmente respecto de la transferencia bancaria, acepando su validez como «puesta a disposición» de la indemnización por despido objetivo puede verse la STS 4ª - 05/12/2011 - 1667/2011 -EDJ2011/312147-, sentencia que en obiter afirma la validez genérica de esta forma de entrega o puesta a disposición incluso respecto de la puesta disposición del art. 56.2 ET, con expresa manifestación de rectificación de la doctrina contenida en STS 4ª - 22/01/2008 - 1689/2007, y STS 4ª - 21/03/2006 - 2496/2005, que negaban de la validez de la transferencia en esos casos. 4.1. Transferencia Al hilo de lo expresado en el anterior apartado, la doctrina de la Sala Cuarta había destacado que «La transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, en lu-

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gar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria.» (STS 4ª - 25/05/2005 - 3798/2004 -EDJ2005/108920-; STS 4ª - 21/03/2006 2496/2005 -EDJ2006/31901-; STS 4ª - 22/01/2008 - 1689/2007 -EDJ2008/25872-; STS 4ª - 12/12/2008 - 11/2008 -EDJ2008/272948-). Sin embargo hoy, es preciso entender ampliamente superada esta doctrina ya que como hemos señalado más arriba, el TS ha ido paulatinamente aceptando como supuestos válidos de ofrecimiento y puesta a disposición al tiempo de reconocer la improcedencia, tanto la entrega de cheque comprensivo de la indemnización como de transferencia, y así en STS 4ª 22/04/2010 - 3449/2009 -EDJ2010/92324-, doctrina reiterada en STS 4ª 10/05/2010 - 3611/2009 -EDJ2010/92327-, se hace repaso de la cuestión en torno a la puesta a disposición, en el caso referida a la puesta a disposición de los despidos objetivos, para aceptar los cheques como forma válida, y finalmente respecto de la transferencia bancaria, acepando su validez como «puesta a disposición» de la indemnización por despido objetivo puede verse la STS 4ª - 05/12/2011 - 1667/2011, sentencia que en obiter afirma la validez genérica de esta forma de entrega o puesta a disposición incluso respecto de la puesta disposición del art. 56.2 ET, con expresa manifestación de rectificación de la doctrina contenida en STS 4ª - 22/01/2008 1689/2007, y STS 4ª - 21/03/2006 - 2496/2005, que negaban de la validez de la transferencia en esos casos. 4.2. Pago en metálico La anterior doctrina, «(...) no es aplicable a supuestos de hecho (...), en donde el pago de la indemnización se hizo directamente y en metálico al trabajador, una vez que el empresario reconocía el despido improcedente, aceptandola éste que firmó el finiquito, existiendo por tanto un pago directo, que ingresó directamente en su patrimonio lo percibido, sin protesta alguna. (...) estamos ante un supuesto alternativo al contemplado en el art. 56-2 del ET. que se refiere al reconocimiento de la improcedencia del despido, ofreciendo la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste, que hace innecesario el deposito judicial y su finalidad, al ingresar directamente la indemnización en su patrimonio, circunstancias que no se dan cuando el pago se hace por transferencia bancaria» (STS 4ª 22/01/2008 - 1689/2007 -EDJ2008/25872-; STS 4ª - 12/12/2008 - 11/2008 -EDJ2008/272948-).

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4.3. Pago mediante cheque bancario «(...) el pago mediante cheque bancario equivale al depósito judicial, a efectos de evitar el devengo de salarios de tramitación». Cuando «(...) el pago de la indemnización se hizo directamente, mediante cheque bancario entregado en mano al trabajador, una vez que el empresario reconoció la improcedencia del despido, firmando el trabajador el finiquito, existiendo, por tanto, un pago directo, pasando lo percibido al patrimonio del trabajador. Se trata de un supuesto alternativo al contemplado en el artículo 56.2 del ET ya que en lugar de depositar en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, la indemnización correspondiente al despido improcedente, tras reconocer la improcedencia del mismo, se entrega directamente al trabajador dicha indemnización, mediante cheque bancario, lo que hace innecesario el depósito judicial ya que se cumple la finalidad de la norma» (STS 4ª - 06/03/2008 - 4785/2006 -EDJ2008/25894-; STS 4ª - 25/03/2009 - 41/2008 -EDJ2009/50841-). Véanse también la STS 4ª - 22/04/2010 - 3449/2009 -EDJ2010/92324-; STS 4ª 10/05/2010 - 3611/2009 -EDJ2010/92327- y STS 4ª - 05/12/2011 - 1667/2011. 5. Cuestiones temporales relativas al reconocimiento 5.1. Plazo para efectuar el reconocimiento Desde la fecha del despido hasta la conciliación el empresario puede reconocer la improcedencia del despido, depositando la indemnización. El art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) posibilita la interrupción del devengo de la indemnización complementaria del despido conocida con el nombre de «salarios de tramitación», en determinadas condiciones. «De acuerdo con lo dispuesto con carácter general en tal precepto, la referida indemnización (...) puede excluirse o limitarse si el empresario facultado para optar entre indemnización o readmisión en el despido improcedente reconoce de antemano la improcedencia del despido acordado, consignando en el Juzgado de los Social correspondiente el importe de la indemnización básica establecida en el art. 56.1.a) ET para tal supuesto de despido improcedente ("cuarenta y cinco días de salario por año de servicio"). Según el propio art. 56.2 ET (redacción Ley 45/2002 -EDL2002/52528-), los salarios de tramitación no han de ser abonados, si el empresario consigna inmediatamente la referida indemnización básica ("en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido"), mientras que quedan limitados a los "dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del depósito" cuando el reconocimiento de improcedencia y la consignación en la sede judicial de la indemnización básica se han producido pero no en tan breve plazo.» (STS 4ª - 19/06/2007 5147/2005 -EDJ2007/223177-; STS 4ª - 01/10/2007 - 3794/2006 -EDJ2007/230147-).

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5.2. Plazo para el cumplimiento de los requisitos. Momento último: hasta la conciliación judicial «La "conciliación" a que la norma se refiere es la conciliación judicial. Y esta conclusión viene amparada por tres argumentos que ahora pasamos a exponer: a).- Gramatical.- En este sentido ha de tenerse en cuenta que en tanto la conciliación ante el órgano administrativo (arts. 63 a 68 LPL -EDL1995/13689-) es denominada legalmente "conciliación previa", la conciliación que se intenta ante el órgano judicial (art. 83 a 85 LPL -EDL1995/13689-) recibe el nombre -sin adjetivar- de "conciliación", que es precisamente el vocablo utilizado por el art. 56.2 ET de que tratamos. (...). b).- Histórico.- La anterior argumentación se refuerza con la consideración de que en la redacción proporcionada por la Ley 11/1994, de 19/Mayo -EDL1994/16072-, la expresión utilizada era la de "conciliación previa" (...), en tanto que en la vigente redacción -debida a la Ley 45/2002, de 12/Diciembre -EDL2002/52528-- se utiliza la escueta expresión "conciliación". c).- Finalístico.- Tampoco es desdeñable atender al componente teleológico de la norma en sus dos versiones» (STS 4ª - 03/11/2008 - 3566/2007 -EDJ2008/222493-; STS 4ª - 27/10/2009 - 4004/2008 -EDJ2009/276095-). 6. Consignación en el plazo de «48 horas» desde el despido 6.1. Juzgado territorialmente competente para efectuar la Consignación Establece la STS 4ª - 30/06/2011 - 4336/2010 -EDJ2011/216913-, reiterando doctrina de la STS 4ª - 04/11/2008 - 3932/2007, que en caso de que el lugar de prestación de servicios sea distinto del lugar de domicilio de la empresa, cualquiera de los dos Juzgados de lo Social sería competente para recibir la consignación del 56.2 ET, al margen de que luego el trabajador eligiera el otro para interponer su demanda, y por ello la consignación será válida, con sus inherentes efectos limitadores de los salarios de tramitación. En el mismo sentido, la STS 4ª - 06/02/2012 - 4067/2010 -EDJ2012/19262- y STS 4ª - 22/03/2012 - 1242/2011 -EDJ2012/65440-. 6.1 bis. Cómputo del plazo de «48 horas»: descuento de los días inhábiles «El párrafo 2 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, establece una importante limitación del devengo de salarios de tramitación cuando el empresario reconoce la improcedencia del despido y deposita en el juzgado, a disposición del trabajador, el importe de la indemnización en el plazo de 48 horas. Obviamente si se ha de depositar en el juzgado, es preciso que, en el momento que deba realizarse, exista la posibilidad material de hacerlo, por hallarse abiertas las dependencias del órgano judicial en las que el depósito deba realizarse. (...) Siendo la actividad a realizar una actuación ante los juzgados, el plazo ha de ser considerado como plazo procesal, procediendo

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descontar los días inhábiles para su cómputo.» (STS 4ª - 16/10/2006 - 3583/2005 -EDJ2006/306467-; STS 4ª - 02/07/2007 - 1531/2006 -EDJ2007/135889-). 6.2. Depósito de la indemnización ante el Juzgado después de transcurrir 48 horas a partir del despido, pero antes de la conciliación: devengo de los salarios hasta el momento del depósito «El tiempo en que el depósito tenga lugar lo único que determina (cumplidos que sean los [demás] requisitos) que, bien no tenga el trabajador derecho a salarios de tramitación, o bien los tenga limitados a la fecha de tal depósito, con tal de que el reconocimiento acerca de la improcedencia del despido no vaya más allá del momento de la conciliación, pues así resulta claramente del párrafo tercero y último del apartado 2 al que nos venimos refiriendo, toda vez que el repetido párrafo último es aplicable, tanto al supuesto de que el depósito se lleve a cabo dentro de las 48 horas siguientes al despido como en el caso de que se efectúe más tarde, a condición de que no tenga lugar después de la fecha de la conciliación» (STS 4ª - 24/07/2006 2425/2005 -EDJ2006/288927-). «Aplicando la doctrina por cuanto el empresario (a quien correspondía la opción entre la readmisión o la indemnización) depositó ésta ante el Juzgado antes de la conciliación, en cuyo acto reconoció la improcedencia del despido, haciéndolo saber así todo ello al empleado; y como el depósito de la aludida indemnización no lo llevó a cabo dentro de las 48 horas siguientes al momento del despido, es por ello por lo que no ha quedado exento del pago de los salarios de tramitación, pero sí deberá ver limitado el período de su deber de pago al momento del depósito» (STS 4ª 24/07/2006 - 2425/2005 -EDJ2006/288927-). 6.3. Efectos de la oferta efectuada en conciliación administrativa, no compresiva de los salarios de tramitación «La oferta efectuada por la empresa, en acto de conciliación extrajudicial, no comprensiva de los salarios de tramitación, [no] es conforme con lo previsto en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores. (...) La cuestión planteada ya ha sido resuelta (...) en el sentido de que en el acto de conciliación extrajudicial el empresario viene obligado a efectuar la consignación de la indemnización de 45 días por año de antigüedad más los salarios de tramitación hasta la fecha de dicho acto, y que, de no efectuarlo en tal forma, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha en que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, conforme a la regla general del artículo 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª 29/12/1998 - 3363/1997 -EDJ1998/33484-).

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7. Consignación en cuantía inferior. Teoría del error excusable a los efectos de la exoneración de los salarios de tramitación «La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET cuando el empresario reconoce (...) la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala (...) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado. De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión -STS 24-4-2000 -EDJ2000/14749--» (STS 4ª - 26/12/2005 - 239/2005 -EDJ2005/256071-). «De conformidad con la ya consolidada doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en numerosas sentencias (...) debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que "en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí". (...) "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso" (...)» (STS 4ª - 26/01/2006 - 4925/2004 -EDJ2006/12120-; STS 4ª - 07/07/2006 - 3850/2004 -EDJ2006/16128-; STS 4ª - 28/02/2006 - 121/2005 -EDJ2006/84042-; STS 4ª - 27/06/2007 - 1008/2006 -EDJ2007/144158-; STS 4ª 16/05/2008 - 523/2007 -EDJ2008/119137-). «La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, (...). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso

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de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección.» (STS 4ª - 19/06/2007 - 5147/2005 -EDJ2007/223177-; STS 4ª - 01/10/2007 - 3794/2006 -EDJ2007/230147-). Por ello, se insiste en que los «(...) datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso (...) Un indicio de error excusable (...) es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable (...) es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia (...); otra causa de error de consignación insuficiente excusable (...) es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable (...)" en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante» (STS 4ª - 26/12/2005 239/2005 -EDJ2005/256071-). 7.1. Diversos supuestos de error excusable Se ha declarado error excusable la diferencia de consignación, teniendo en cuenta la complejidad de la determinación en el caso del salario computable, derivado del ejercicio por parte del actor de opciones que vencían en fechas inmediatas al despido y que de hecho se vendieron en el mercado de valores extranjero al día siguiente del despido, si bien la orden fue dada con antelación. El no incluir los beneficios del ejercicio de esas opciones, que se hizo «ad cautelam» días más tarde, impide calificar esa conducta empresarial de negligente. (STS 4ª - 16/05/2008 - 523/2007 -EDJ2008/119137-). Concurre la dificultad jurídica, en un supuesto en el que el «estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acción suscritas no es sencillo; y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Buena prueba de que el error de consignación de la empresa recurrente era excusable es que la cantidad depositada por la misma fue considera por la juez de instancia superior a la que, a su juicio, debió consignar» (STS 4ª - 12/05/2005 - 2776/2004 -EDJ2005/83764-). También se ha estimado que concurría esa dificultad jurídica, en un caso en el «(...) que no ha sido pacifica ni en la instancia ni en suplicación, la determinación de la cuantía del salario a tener en cuenta para cuantificar la indemnización, revocándose en suplicación lo decidido en la instancia en este punto, consignando la empresa la cantidad que consideró procedente, de acuerdo con su tesis sostenida en el recurso, aceptada en esta sentencia, dado su conexión, de ahí, que dicha consignación pa-

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raliza los salarios de tramitación, y que no quepa imputar negligencia al empresario al llevar a cabo la consignación» (STS 4ª - 13/11/2006 - 3110/2005 -EDJ2006/311933-). «(...) la ponderación a realizar (...) lleva a considerar excusable el error de escasa cuantía cometido por la empresa en el cálculo del salario a tener en cuenta para la indemnización básica de despido. Es cierto que los responsables de determinar el importe de esta indemnización omitieron las cantidades señaladas. Pero no es menos verdad que la estructura del salario percibido por el trabajador tenía otras muchas partidas casi todas ellas económicamente más importantes (salario base, complemento de calidad, complemento festivos, prorrata pagas extras, seguro de vida), y que la omisión se ha debido no a mala fe sino a inadvertencia disculpable por el carácter esporádico o variable de los conceptos afectados o por la propia coincidencia de su abono en el mes de noviembre cuando el despido tuvo lugar en el primer día hábil de dicho mes» (STS 4ª - 27/06/2007 - 1008/2006 -EDJ2007/144158-). La «(...) diferencia que hay entre lo consignado y lo debido consignar (...) no constituye por sí mismo un indicio de irregularidad voluntariamente querida, pero lo más importante a tener en cuenta es que la empresa incluyó en el salario regulador de la indemnización el promedio de las comisiones realmente percibidas por el trabajador en el año anterior al despido, y que lo único que no tuvo en cuenta fue el sistema de cómputo de las mismas y un concepto salarial tan poco precisable como el salario en especie derivado del valor de utilización del coche y por un importe igualmente discutible. En definitiva, ni por la cuantía de la diferencia ni por lo discutible de los conceptos reconocidos puede calificarse de inexcusable el error empresarial en el caso» (STS 4ª - 26/12/2005 - 239/2005 -EDJ2005/256071-). 7.2. Diversos supuestos de error inexcusable «En el caso examinado no existe complejidad en la estructura del salario ni constan percepciones que pudieran tener el carácter de extrasalariales, ni estamos ante un error aritmético, sino ante un cálculo de la indemnización que toma indebidamente como base la cantidad neta que venía percibiendo el trabajador en lugar de la cantidad bruta, resultando de todo ello una diferencia importante en perjuicio del trabajador despedido», por lo que debe estimarse la infracción de lo dispuesto en el art. 56.2 ET. (STS 4ª - 01/10/2007 - 3794/2006 -EDJ2007/230147-). Procede el abono de salarios de tramitación cuando la cantidad consignada en la fecha del despido toma otra fecha a efectos de antigüedad, al no tratarse de error excusable. Dado que se acredita una contratación abusiva al margen de la permisión legal, en cuanto «(...) el demandante ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, para la empresa demandada mediante contratos sucesivos de puesta a disposición, prorrogados todos ellos, y contrato celebrado directamente con la que había sido empresa usuaria (...) y en "todos los contratos se constató que la causa de

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la temporalidad eran las circunstancia de la producción sirviendo el actor el mismo puesto de trabajo, no puede operar, (...), la limitación del art. 56-2 del E.T.; es cierto que la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización, no computando todo el tiempo de servicios en la empresa, (...), pero al hacerlo actuó erróneamente, pero dado que el mismo no es excusable.» (STS 4ª - 17/10/2006 - 2426/2005 -EDJ2006/311896-; STS 4ª - 15/11/2007 - 3344/2006 -EDJ2007/223136-). En este sentido, (STS 4ª - 20/06/2012 - 2931/2011 -EDJ2012/140513-) se ha considerado como error no excusable el cálculo erróneo de la indemnización por despido al desconocer o infringir la jurisprudencia reiterada establecida en interpretación del art. 56 ET a la hora de fijar la cifra correspondiente a los días de antigüedad que no alcanzan mes completo. 8. Efectos del incumplimiento de los requisitos del art. 56,2 ET en el fallo de la sentencia: debe incluir el derecho de opción El conjunto normativo regulador del despido, entre ellos los arts. 111 -EDL2011/222121- y 112 LRJS -EDL2011/222121- «(...) se refiere a una sentencia confirmada, pero no alude a una opción anterior a la que ha seguido un pronunciamiento emitido en los términos previstos por el artículo 56.1º del Estatuto de los Trabajadores y 110.1º de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, al haber ejercitado una acción por despido improcedente» (STS 4ª - 03/11/2007 4057/2007). «Dada su condición de modalidad especial procesal, el conflicto que pudiera plantearse entre el principio de rogación y la naturaleza de materia de orden público ha de solventarse en favor de la estricta aplicación del artículo 56.-1º del Estatuto de los Trabajadores y 110.1º de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- de suerte que incoada una acción por despido improcedente, el actor prescindió en su demanda de instar la nulidad de aquél, los términos de la parte dispositiva deberán ser los previstos en los preceptos señalados. De cuanto se ha razonado cabe concluir que solamente permanece inalterable la opción que se ejercita en virtud de una sentencia que califica el despido de improcedente y que es posteriormente confirmada, al igual que en los casos que, dependiendo la opción de la voluntad del empresario la indemnización fijada se redujera, o dependiendo la opción de la voluntad del trabajador, la indemnización se incrementara» (STS 4ª - 03/11/2007 - 4057/2007). «No existen elementos normativos laborales que apoyen la inalterabilidad de la opción anterior a la calificación del despido por decisión judicial, a la vista de la especialidad de su tratamiento. La afirmación del artículo 56.2º del Estatuto de los Trabajadores respecto al momento de extinción del vínculo entre las partes debe entenderse hecha únicamente al supuesto de concurrencia de los restantes requisitos relativos a la consignación de la indemnización. De no ser así, subsiste la obligación de

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pago de salarios de tramitación y la posibilidad de reabrir la opción si el despido se califica de improcedente» (STS 4ª - 03/11/2007 - 4057/2007). 9. Intereses de la indemnización por despido cuando el empleador ha ofrecido en pago una indemnización «ex» art. 56,2 ET, en cantidad inferior a la fijada en la sentencia Partiendo «(...) de que la cantidad ofrecida por el empleador era inferior a la realmente debida, (...) se desprende, (...), que aquella consignación defectuosa no puede surtir los efectos propios del pago de la cantidad adeudada, y por ello no es posible deducir que al acreedor, en este caso el trabajador, se le considere pagado en parte de su crédito a los efectos de excluirlo del pago de los intereses correspondientes, sean los moratorios del art. 1108 del CC -EDL1889/1- sean los procesales del art. 576 LEC -EDL2000/77463-, que ahora se discuten» (STS 4ª - 11/03/2009 - 886/2008 -EDJ2009/63159-). Por otra parte, «(...) una cosa es que esta defectuosa consignación pueda tener [el] efecto concreto, limitado a la eliminación de todos o parte de los salarios de tramitación por tal causa, y otra muy distinta que una consignación defectuosa por error imputable tan solo al deudor aunque el mismo pueda estar justificado pueda producir todos los efectos del pago de lo debido entre los que se encuentra el que la deuda ya no pueda devengar intereses. Y ello porque, como se ha dicho, con independencia de cuál fuera el origen del error, el acreedor en este caso tiene justificación sobrada para negarse a admitir un ofrecimiento de cantidad inferior a la debida. (...) Siendo ello así, no existe razón alguna por la que no deban calcularse intereses sobre aquella cantidad defectuosamente ofrecida (...)» (STS 4ª - 11/03/2009 - 886/2008 -EDJ2009/63159-). 9.1. Forma de cálculo Los intereses del art. 576 LEC -EDL2000/77463-, «(...) deban calcularse sólo sobre la diferencia en más que la sentencia reconoció cual entendió pues no cabe duda de que estos intereses agravados tienen su razón de ser no solo en la necesidad de indemnizar a quien ya le fue reconocido el derecho a percibir una cantidad líquida por una sentencia judicial, sino en la necesidad de disuadir a las partes de interponer recursos dilatorios como viene reconocido en reiterada doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -por todas ver STS (1ª) de 18-2-2005 (rec.- 3722/98) -EDJ2005/13265-- y por esta Sala -por todas SSTS de 7-2-1994 (rec.- 1398/93) -EDJ1994/958- y 11-2-1997 (rec.- 3099/96) -EDJ1997/703--.» (STS 4ª - 11/03/2009 886/2008 -EDJ2009/63159-). 9.2. Determinación del «dies ad quem» o día final del cómputo de tales intereses «(...) el "dies ad quem" para el cálculo de los intereses de dicha indemnización anteriormente consignada sería en este caso aquel en el que la cantidad estuvo a disposición del Juzgado para serle abonada al trabajador, y no el del efectivo pago al acree-

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dor; (...) en lo que hace referencia a la indemnización por despido se parte de la existencia de una consignación efectuada en un primer momento para enervar el pago de los salarios de tramitación, que después sirvió como consignación cautelar para poder recurrir la empresa la sentencia de instancia, y al final, una vez firme la sentencia de suplicación sirvió para efectuar el pago, hasta el punto de que la cantidad consignada le fue abonada al trabajador unos días después de recibir el Juzgado los autos (una semana). En este caso la indemnización no se consignó en trámite de ejecución sino que estamos en presencia de una consignación previa que pasó a ser ejecutiva cuando la sentencia de la Sala alcanzó firmeza.» (STS 4ª - 11/03/2009 886/2008 -EDJ2009/63159-). 9.3. Salarios «Ese mismo argumento lleva, en lo que hace referencia a los salarios de tramitación a llegar a una conclusión semejante siguiendo aquella doctrina inicial. En efecto, la empresa fue condenada al pago de los salarios de tramitación en la sentencia de suplicación y por lo tanto estos salarios fueron consignados también como medida cautelar para poder recurrir en casación, de forma que cuando se devolvieron los autos al Juzgado también aquella consignación cautelar pasó a ser disponible a favor del acreedor. (...) Si hubo retraso en el pago no puede serle imputado en modo alguno al deudor en tanto en cuanto la cantidad consignada por él en su día como medida cautelar había pasado a ser cantidad disponible por entero a favor del acreedor» (STS 4ª - 11/03/2009 - 886/2008 -EDJ2009/63159-). 10. Modo de reclamar la indemnización ofrecida si el despido ha sido reconocido por la empresa como improcedente La STS 4ª - 30/11/2010 - 3360/2009 -EDJ2010/265398- ha establecido que el proceso ordinario es el cauce adecuado para reclamar la indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. Esta sentencia reitera doctrina, acomodando en una sola sentencia el juego combinado de la STS 4ª - 22/01/2007 - 3011/2005 -EDJ2007/7451-, en relación con STS 4ª - 29/09/2008 - 3868/2007 -EDJ2008/197303-. Esta doctrina se ha reiterado en STS 4ª - 04/05/2012 - 2645/2011 -EDJ2012/91033-. Derecho de opción 1. Plazo para efectuar la opción «La decisión fundamental que ha de adoptar el empresario es la de elegir entre la readmisión o la indemnización (...). La opción entre la indemnización y la readmisión, ha de hacerse dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma si fuere la de instancia, entendiéndose que se eligió la readmisión en el supuesto de no optar el empresario (artículos 56 ET y

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110 LPL -EDL1995/13689-)». Por otra parte, la «(...) obligación de optar en la readmisión o la indemnización [es] "mandato que ha de ser recogido en la parte dispositiva de la sentencia"» (STS 4ª - 22/03/2001 - 1687/2000 -EDJ2001/31244-). Derecho de opción del delegado sindical y/o del representante legal de los trabajadores 1. Características y finalidad «Es fundamental la conexión funcional entre la inmunidad relativa y la facultad de opción; conexión evidente pues no resulta lógico otorgar la primera si a través de un despido improcedente la entidad empleadora puede, al optar por la indemnización, consumar la desvinculación del representante sin una causa justificada. (...) De ahí que la facultad de opción a favor del representante, que no aparece como una garantía independiente en el cuadro general del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, cumpla en la práctica un objetivo instrumental respecto a la inmunidad relativa, al impedir que el representante pueda ser desvinculado de la empresa y de la representación por una decisión injustificada del empleador con independencia de que este cese se produzca o no en circunstancias que permitan apreciar la existencia de un despido afectado de nulidad radical» (STS 4ª - 15/05/1990 -EDJ1990/5095-). A estos efectos, «(...) hemos de tener en cuenta que los preceptos que establecen esas garantías, [derecho de opción] han de ser interpretados a la luz de los convenios 98 -EDL1977/995-, y 135 de la O.I.T -EDL1972/2114-, y de la recomendación 143 de esa misma Organización, y que las mismas están enlazadas, con el derecho de libertad sindical, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 143/85 -EDJ1985/117-. (...) Como indica la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de mayo de 1990 -EDJ1990/5095-, es fundamental la conexión funcional entre la inmunidad relativa y la facultad de opción, conexión evidente pues no resulta lógico otorgar la primera, si a través de un despido improcedente la entidad empleadora puede optar por la indemnización, consumando la desvinculación del representante sin una causa justificada» (STS 4ª - 29/12/1998 - 4473/1997 -EDJ1998/30731-). 2. Necesidad de que el despido se califique de improcedente «La regla de opción al representante de los trabajadores entre la readmisión o la indemnización por despido improcedente se aplica siempre que haya sido ésta la calificación del despido, siendo indiferente en este punto la causa que ha conducido a tal calificación judicial de la extinción del contrato de trabajo. Así se desprende de la interpretación concordada y sistemática de los artículos 110.1 -EDL1995/13689- y 123 TA LPL -EDL1995/13689-; la regulación de la "decisión extintiva improcedente" se remite en este último, situado en el Capítulo IV del Título II de la Ley -EDL1995/13689- que trata "de la extinción del contrato por causas objetivas y otras causas de extinción", a lo dispuesto para el despido disciplinario» (STS 4ª 23/05/1995 - 2313/1994 -EDJ1995/4409-).

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«La doctrina de esta Sala, ya unificada por Sentencia de 23 de Mayo de 1995 -EDJ1995/4409-, consiste en que, al estar dentro del período de garantías inherentes a su función representativa, aunque la exigencia de expediente previo al despido, se limita a la producción de un despido disciplinario; sin embargo, (...), la atribución de la opción entre readmisión o indemnización, corresponde al trabajador (investido de las garantías por todos conocidas) en todos los supuestos en que se condene a la empresa por despido improcedente, sin otro condicionamiento que dicha calificación del despido como improcedente» (STS 4ª - 20/03/1997 - 4206/1996 -EDJ1997/2041-). 3. Alcance de la garantía 3.1. Extensión de la garantía durante el año siguiente al cese de la representación En el caso, declaración de improcedencia del despido de trabajadores acontecido dentro del año siguiente a su cese como representantes de los trabajadores, el derecho de opción corresponde a estos. Esto es «(...) la opción por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato corresponde al trabajador que es objeto de un despido improcedente, cuando ha sido representante de los trabajadores y el despido se produce dentro del año siguiente a su cese en esa representación, cualquiera que haya sido la causa del despido. No se ofrecen razones que justifiquen un cambio de doctrina, por cuánto la protección frente al despido del trabajador que ha sido representante de los trabajadores que tiene su origen en el artículo 1º del Convenio 135 de la O.I.T. -EDL1972/2114-, quedaría vacía de contenido si, al día siguiente de su cese en funciones representativas, pudiera la empresa, unilateralmente, extinguir su contrato alegando un motivo fútil, por cuánto, aunque el despido se declarara improcedente y se le obligara a abonar una indemnización, quedaría burlado el fin que persiguen los preceptos legales interpretados: garantizar, al menos durante su mandato y un año después, que el empresario no tome represalias directas o indirectas contra quien tiene o ha tenido la representación de sus compañeros de trabajo, pues, en definitiva la realidad es que el temor a ser despedido sin motivo fundado al cesar en funciones representativas, aunque se vaya a percibir una indemnización, restringe la libertad de actuación del representante» (STS 4ª - 19/05/2009 - 180/2008 -EDJ2009/120315-). 3.2. Extensión de la garantía a los proclamados candidatos y también a los que no siendo proclamados todavía la empresa sabe que se van a presentar y luego resultan elegidos «El derecho de opción ex art. 56.4 ET entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente, como regla, corresponde a quien en el momento del despido fuera "un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical" e, igualmente, al presentado o proclamado co-

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mo candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores» (STS 4ª - 20/06/2000 - 3407/1999 -EDJ2000/23718-; STS 4ª - 02/12/2005 - 6380/2003 -EDJ2005/237481-). «(...) aunque el art. 56.3 del ET se refiere a la facultad de opción de los representantes legales de los trabajadores, tal garantía debe extenderse a los proclamados candidatos que fueron despedidos apresuradamente días antes de las elecciones, sin base alguna para ello, y siendo elegidos en dichas elecciones. Interpretando conforme a la realidad social (art. 3 del Código Civil -EDL1889/1-) que la expresión "representantes legales de los trabajadores" debe comprender a los candidatos proclamados a las elecciones que fueron elegidos en nuestro caso, pues una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas» (STS 4ª - 20/06/2000 - 3407/1999 -EDJ2000/23718-). «En la misma línea interpretativa sobre el alcance de las garantías frente al despido, aunque referido a un supuesto de nulidad radical por discriminación, el Tribunal Constitucional en su STC 38/1981 de 23-XI -EDJ1981/38-, declaró que "la no inclusión en la literalidad de los preceptos reguladores actualmente de las garantías sindicales de aquellos que son candidatos, o que han sido presentados como candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores, no es obstáculo a la protección frente a despidos discriminatorios, pues, además de que (...) alcanza a todos los trabajadores, recaba una especial atención cuando los actos que se denuncian como discriminatorios afectan a los candidatos en curso el proceso electoral y se les imputa propósitos de interferir decisivamente en la libre dotación de la representación obrera. Tal es, por otra parte, el contenido de la Recomendación OIT -143 (III, 7. 1)-, complementaria -con el valor que (...) tienen las Recomendaciones- del Convenio OIT -135- -EDL1972/2114-"» (STS 4ª - 20/06/2000 - 3407/1999 -EDJ2000/23718-; STS 4ª - 02/12/2005 - 6380/2003 -EDJ2005/237481-). El derecho de opción alcanza a aquéllos trabajadores despedidos cuando iniciado un proceso electoral la empresa sabe que van a presentarse como candidatos, siempre que luego resulten elegidos (STS 4ª - 28/12/2010 - 1596/2010 -EDJ2010/298257-), pues, afirma el Alto Tribunal: «(...) la protección que el art. 56.4 del E.T. da a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese, La razón que apoya esta solución es la misma que funda la protección del candidato proclamando o presentado si a estos se les protege para evitar las injerencias de la empresa en el proceso electoral iniciado, cuando ella conoce su condición de candidatos, también debe protegerse al

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candidato que aunque no ha sido presentado formalmente, la empresa conoce que lo va a ser». Sin embargo, la garantía de opción en el caso de despido improcedente no alcanza a quien presenta su candidatura a elecciones sindicales 4.30 horas después de ser despedido y sin que la empresa conociese su intención de presentarse. 3.3. Despido de un trabajador que no ostentaba la condición de representante en el momento del despido, pero la adquirió con posterioridad El «(...) trabajador que en el momento del despido no ostentaba la condición de representante unitario, pero que la adquirió durante la tramitación del proceso judicial seguido por despido y con anterioridad a la fecha de la sentencia de instancia» no ostenta el derecho de opción entre la indemnización y la readmisión. Y ello «(...) al no existir probada una conducta discriminatoria empresarial, no cabe extender la protección del artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto de autos, en donde el actor en el momento del despido no solo no obstentaba representación legal de los trabajadores, sino que además, son hechos declarados probados que el despido se produjo (...)» con anterioridad a la constitución de las mesas y de la proclamación de las candidaturas (STS 4ª - 30/10/2000 - 659/2000 -EDJ2000/36306-). 3.4. Revocación del mandato El Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2002 -EDJ2002/55510- anuló la de STS 4ª- 29/12/1998 - 4473/1997 -EDJ2003/25695-. Al efecto razona que «el supuesto de revocación del mandanto de los representantes unitarios "no puede razonablemente hacerse equivaler, sin más, a la de destitución o cese de los delegados sindicales, puesto que con respecto a éstos y al no ser electivo su cargo, ni hallarse sujeto a término o a la duración de un plazo preestablecido, cualquier cese dispuesto por la sección sindical en la empresa -fuere cual fuere su motivación- siempre se entendería como un acuerdo de carácter sancionador o de censura, privando en todos los casos de la oportuna garantía de indemnidad a aquel delegado que simplemente fuera sustituido en el cargo por otro". Hemos, por todo ello, de concluir que la interpretación mantenida de hacer equivaler toda destitución a la revocación del mandato, produce un notable desequilibrio en el régimen de garantías que tienen atribuídas las representaciones sindicales en el seno de la empresa y, especialmente, los Delegados Sindicales, desequilibrio contrario a lo establecido por nuestra Constitución y las normas internacionales aplicables en esta materia.» Por su parte, la Sala IV en aplicación de la anterior resolución, concedió el derecho de opción ante la readmisión y la indemnización al trabajador, quien tres meses antes del despido, habia sido destituido como delegado sindical. (STS 4ª - 28/04/2003 4473/1997 -EDJ2003/25695-).

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3.5. Derecho de opción del delegado sindical, cuando se ha reducido el número de trabajadores por debajo de los límites del art. 10,2 LOLS -EDL1985/9019En relación con la influencia que debe tener la reducción de plantilla por debajo de los límites establecidos en el art. 10.2 LOLS -EDL1985/9019- sobre los derechos y garantías de los delegados sindicales cuando no formen parte del comité de empresa, la Sala IV «admite que puede denegarse válidamente el reconocimiento de las garantías cuando se haya producido una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo por debajo del límite legal» (STS 4ª - 11/04/2001 1672/2000 -EDJ2001/10547-; STS 4ª - 03/11/2008 - 4359/2007 -EDJ2008/227888-). Al efecto se argumenta: «a) a falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos ex art. 10.3 LOLS -EDL1985/9019- de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla; b) el art. 10.1 LOLS, en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, no es contrario al derecho de libertad sindical, (...); c) los derechos, facultades y garantías ex art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos ex art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales,y de incumplirse los presupuestos legalmente exigibles puede denegar el reconocimiento, lo que se ha efectuado válidamente en el presente caso al producirse una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo que impide la aplicación de la norma orgánica cuestionada, sin que se discuta el ajuste a la legalidad de la disminución de plantilla ni existan elementos para poder calificarla de arbitraria o injustificada, lo que ni siquiera se alega por los recurrentes; y d) por último, no es dable aplicar por analogía las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios, dado que, a falta de pacto, existen circunstancias esenciales de divergencia que lo impiden por lo que no existe identidad de razón» (STS 4ª 11/04/2001 - 1672/2000 -EDJ2001/10547-; STS 4ª - 03/11/2008 - 4359/2007 -EDJ2008/227888-). En definitiva, dado que se acredita que concurre «tanto esa disminución significativa o esencial de la plantilla (...) como su consolidación en el tiempo (...), sin que resulte posible presumir cualquier conducta fraudulenta por parte de la empresa, (...) y sin que tampoco se discuta aquí la legalidad de la disminución de la plantilla ni exista elemento alguno que permita calificarla de arbitraria o injustificada" se declara acorde a derecho el dejar unilateralmente sin efecto los beneficios del delegado sindical, entre ellos el derecho de opción, en caso despido improcedente» (STS 4ª -

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11/04/2001 - 1672/2000 -EDJ2001/10547-; STS 4ª - 03/11/2008 - 4359/2007 -EDJ2008/227888-).

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Pago por el Estado. [417] 1. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2 del art. 56 de esta Ley, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles. [418] 2. En los casos de despido en que, con arreglo al presente artículo, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios [419] . Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/02/2012. Téngase presente que, como consecuencia de la supresión de los salarios de trámite para los despidos declarados improcedentes -con opción por la indemnizaciónefectuada por el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, este precepto ha sido correlativamente modificado para excluir de la responsabilidad del estado el importe de dichos salarios y limitarlos a los casos de opción por readmisión. «El artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores ordena que, cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar al Estado el abono de las percepciones económicas a que se refiere el párrafo b) del apartado 1 del artículo 56 -EDL1995/13475- satisfecha al trabajador correspondiente que excedan de dichos 60 días. Precisando el alcance de este mandato el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- establece que, a efectos del cómputo del tiempo que exceda de los 60 días hábiles, serán excluidos del mismo los períodos que establece a continuación», entre ellos, el tiempo invertido en la subsanación de la demanda o el que estuviesen suspendidos los autos a instancia de parte (STS 4ª - 11/05/2004 - 4590/2003 -EDJ2004/40528-; STS 4ª - 18/11/2005 - 4760/2004 [417] Dada nueva redacción por art. 2 apartado 4 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de 2002, con vigencia desde 14/12/2002 [418] Dada nueva redacción apartado 1 por disposición final 14 apartado 1 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012 [419] Véanse arts. 116 a 119 LRJS

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-EDJ2005/214150-). La regulación establecida en el citado art. 57 ET debe completarse con la establecida en los arts. 116 a 119 LRJS -EDL2011/222121-. Por otra parte, el «(...) régimen jurídico de esta indemnización por salarios de tramitación ha se ser el vigente en el momento de la extinción del contrato de trabajo, de acuerdo con la disposición transitoria 1ª (hoy 7º -EDL1995/13475-) del ET -EDL1980/3059-» (STS 4ª - 23/07/1996 - 106/1996 -EDJ1996/5257-). 1. Fundamento de la responsabilidad En relación con las normas reguladoras de la responsabilidad estatal que nos ocupa, una «(...) gran parte de la doctrina sostiene que estas normas encuentran su fundamento en el art. 121 de la Constitución española -EDL1978/3879- ("los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley"), y este criterio ha sido seguido por esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 29 de Marzo de 1999 -EDJ1999/5420-, en cuyo segundo fundamento se señala que "la acción ejercitada es una acción de resarcimiento de los perjuicios causados al empresario por una dilación en la tramitación del procedimiento, expresión legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, consagrada en el artículo 121 de la Constitución, como tuvo ocasión de declarar esta Sala en su Sentencia de 20 de Julio de 1995 -EDJ1995/4432-. En su consecuencia, la acción no nace hasta que se han producido los daños indemnizables, es decir hasta que el empresario no sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo de la indebida dilación del procedimiento (...)"» (STS 4ª - 26/02/2008 - 1188/2007 -EDJ2008/82900-). Sin embargo, también se ha dicho que, «(...) la transferencia al Estado de la indemnización de los salarios de tramitación no está inspirada en el principio de responsabilidad estatal por los daños causados por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sino que es solamente un supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con propósito de aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido. (...) De otro modo no tendría sentido que el artículo 116.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- extendiera dicha obligación hasta la sentencia que por primera vez declare la improcedencia del despido, esto es, aunque sea la del recurso que revoque la de instancia que hubiera declarado su improcedencia, ya que la revocación de una sentencia no es por sí sola un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que genere derecho a indemnización, como establece el artículo 292.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL1985/8754-» (STS 4ª - 07/07/1997 - 3621/1996 -EDJ1997/4802-; STS 4ª 19/06/1998 - 4119/1997 -EDJ1998/6145-; STS 4ª - 11/04/2004 - 4590/2003

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-EDJ2004/40528-; STS 4ª - 18/11/2005 - 4760/2004 -EDJ2005/214150-; STS 4ª 26/02/2008 - 1188/2007 -EDJ2008/82900-). 2. Cómputo de los «60 días hábiles». Momento de inicio El «(...) tiempo de 60 días es límite que fija a la imputación de respetabilidad del Estado por retraso en la tramitación, que no comienza sino transcurridos 60 días hábiles desde que se presentó la demanda, y así lo señala el artículo 114 L. P. L -EDL1995/13689-. No se trata de que sólo hayan de abonarse los días "hábiles" y no los "inhábiles" y que el mes de agosto según el artículo 183 L.O.P.J. -EDL1985/8754sea inhábil a efectos procesales y no sustantivos (...), sino que la empresa ha de abonar los salarios correspondientes "hasta que", se derive por el transcurso del tiempo responsabilidad del Estado, y ello ocurre transcurridos más de 60 días hábiles desde la sentencia, cuya expresión se refiere no a que hayan de ser hábiles aquellos que ha de abonar la empresa, sino que transcurridos 60 días hábiles surge la obligación del Estado de abonar salarios de tramitación, cesando la de la empresa» (STS 4ª 30/12/1989). 3. Alcance temporal de la responsabilidad 3.1. Momento de extinción de la responsabilidad: notificación de la sentencia o del auto que la aclare La Sala de lo Social del Tribunal Supremo decidió que el Estado debía responder de los salarios de tramitación, cuando el trámite procesal hubiera experimentado la demora prevista legalmente, hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declaró la improcedencia del despido, y no solo hasta la fecha de pronunciamiento de dicha sentencia. Se apoyó para ello la Sala en los siguientes razonamientos: «(...) superados los sesenta días hábiles desde la presentación de la demanda, la responsabilidad del Estado por los salarios de trámite correspondientes al exceso, se extienden no hasta la fecha de la sentencia que declara la improcedencia, sino hasta la fecha de su notificación, pues el examen de la norma muestra (...) que en la misma se regulan dos cuestiones distintas aunque lógicamente relacionadas: la fijación del supuesto que determina la responsabilidad del Estado y el alcance de la responsabilidad. De esta forma, "el que la sentencia se haya dictado transcurridos más de 60 días desde la fecha de la presentación de la demanda marca el supuesto determinante de la imputación de responsabilidad del Estado, pero el daño indemnizable no se limita al período que exceda de esos 60 días hasta la fecha en que se dicta la sentencia, sino que comprende, por mandato expreso del art. 56.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- toda la "percepción económica a que se refiere el párrafo b) del apartado 1º del art. 56 satisfecha al trabajador" y esa percepción alcanza no sólo los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia sino la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sen-

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tencia".» (STS 4ª - 26/02/2008 - 1188/2007 -EDJ2008/82900-; STS 4ª - 28/11/2007 1703/2006 -EDJ2007/269004-; STS 4ª - 30/12/1998 - 3851/1997 -EDJ1998/33487-). (...) Por su parte, la STS 4ª - 04/11/2009 - 1261/2009 -EDJ2010/259133-, matizando la doctrina que acaba de exponerse, ha resuelto que en caso de reclamación al Estado de los salarios de tramitación que excedan de los 60 días, estos salarios se extienden hasta la notificación del auto de aclaración de la sentencia, y ello porque «(...) el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación de la misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha sido satisfecha. Por ello la regla general debe ser precisamente la que contiene la sentencia recurrida, a saber, que los salarios de tramitación deben extenderse hasta la notificación del Auto aclaratorio de la sentencia. Y ello puede ocurrir incluso si la aclaración es denegada, siempre que no se haya demandado la misma con voluntad dilatoria, es decir, que no concurra un fraude procesal, lo que constituiría una justificada excepción, entre otras posibles, a la citada regla general.» 3.2. Alcance de la responsabilidad cuando la sentencia de suplicación condena a una de las empresas codemandadas, que había sido absuelta en la instancia «El legislador ha perseguido la finalidad de exonerar a las empresas de aquella parte de los salarios de tramitación que excedan de lo que dicho legislador consideró espacio de tiempo razonable (60 días hábiles) para dejar definitivamente resuelta la acción de despido, sin distinguir en absoluto entre si esta decisión definitiva (rectius "firme") es la recaída en la instancia o lo es en ulteriores grados jurisdiccionales, como consecuencia de la posibilidad que a las partes se reconoce de interponer los recursos legales. En definitiva, el legislador ha tratado de exonerar a los empresarios del pago de los salarios que vayan más allá del referido plazo, aunque poniendo unos límites para evitar incluir en el resarcimiento aquellas dilaciones que tengan como causa la conducta en cierto modo irregular de las partes (cfr. art. 119 de la LPL -EDL1995/13689-), pues de otro modo resultaría el Estado indebidamente perjudicado por hechos no directamente (o no exclusivamente) imputables al funcionamiento de los órganos judiciales» (STS 4ª - 26/02/2008 - 1188/2007 -EDJ2008/82900-). «De conformidad con esta interpretación teleológica (art. 3º.1 del Código Civil -EDL1889/1-) de los preceptos en litigio, necesariamente ha de llegarse a la conclusión en el sentido de que en supuestos como el presente, en los que el despido se declara improcedente en la instancia pero sus consecuencias se imponen en ella a un empresario diferente de aquél a quien se le van a atribuir tales consecuencias en suplicación (o en casación) -según cuál de ambas sentencias sea la que alcance firmeza-, el Estado está obligado a resarcir a este último empresario los salarios que exce-

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dan de 60 días hábiles, contados a partir de la presentación de la demanda y hasta la notificación de la sentencia firme de la que se trate» (STS 4ª - 26/02/2008 1188/2007 -EDJ2008/82900-). 4. Cuantía El art. 57.1 ET «(...) limita la responsabilidad del Estado a los salarios devengados en exceso y no a la totalidad de los dejados de percibir. Mandato por otra parte coincidente con el del art. 116 de la Ley procesal -EDL1995/13689-, (...) que igualmente vuelve a limitar la responsabilidad estatal a los salarios en exceso» (STS 4ª 26/02/2008 - 1188/2007 -EDJ2008/82900-). Esto es, «(...) la suma a restituir por el Estado es exactamente aquella "a que se refiere el párrafo b del apartado 1 del artículo 56 -EDL1995/13475- satisfecha al trabajador (...)"; es decir, "una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación"» (STS 4ª - 08/11/2006 - 3500/2005 -EDJ2006/325772-). En conclusión: «1) es el empresario el obligado a demostrar la realidad del trabajo para una segunda empresa así como lo percibido por ello por el trabajador despedido; 2) el incumplimiento de esa obligación empresarial (...), no puede afectar negativamente a un tercero, el Estado, que no participó, ni tuvo porqué hacerlo, en el pleito de despido; 3) el término empleado por la normativa procesal ["(...) los salarios pagados al trabajador (...)": art. 116.1 LPL -EDL1995/13689-] no puede interpretarse de una forma autónoma, aislada o descontextualizada respecto al resto del ordenamiento sino que ha de hacerse en concordancia con lo que se desprende del art. 56.1.b ET -EDL1995/13475-, de manera que la responsabilidad del Estado sólo alcanza al abono de los salarios de trámite pagados por el empresario para resarcir al trabajador de los daños causados por la superación de los plazos de trámite previstos en la ley, pero entre estos no se encuentran, una vez acreditada tal circunstancia, aquellos que coincidan en el tiempo con período trabajado y retribuido por otras empresas» (STS 4ª - 08/11/2006 - 3500/2005 -EDJ2006/325772-). Para un supuesto en el que la reclamación al Estado la hacían los trabajadores por ser insolvente el empresario, y en la línea de lo expresado por la anterior sentencia, la STS 4ª - 29/09/2010 - 4207/2009 -EDJ2010/246769- ha señalado que se han de descontar los periodos en los que el trabajador despedido ha prestado servicios para otra empresa, sin que haya lugar a descontar únicamente el importe del SMI correspondiente a dichos periodos por más que no conste el quantum de lo percibido en tales empleos, ya que la carga de la prueba que acerca de la cuantía de lo percibido atribuye al empresario el 56.1.b del ET, corresponde en este caso al trabajador.

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Deber tenerse también presente que, según STS 4ª - 19/01/2011 - 1137/2010 -EDJ2011/11855-, cuando el art. 57 del ET se refiere a los salarios de tramitación a cargo del Estado, está también incluyendo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los períodos de incapacidad temporal del trabajador despedido cuya obligación legal de abono incumbiera a la empleadora durante la tramitación demorada del proceso de despido, y ello porque «(...) la obligación general de abono de salarios de tramitación comprende en realidad dos obligaciones íntimamente relacionadas: 1ª) la obligación de abonar al trabajador esos salarios en sentido estricto y 2º) la obligación de cotizar por los mismos. Normalmente se trata de obligaciones que están vinculadas: se abonan las cuotas porque se han abonado los salarios de tramitación. Pero, al igual que ocurre en los supuestos normales, puede existir obligación de cotizar sin que haya obligación de abonar salarios. Esto es lo que sucede en los casos de incapacidad temporal del trabajador: no hay obligación de abonar salarios de tramitación, porque, al ser la incapacidad temporal un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, no habría salarios dejados de percibir, lo que excluye también los salarios de tramitación. Sin embargo, la obligación de cotizar continúa en virtud de lo dispuesto en el art. 106.4 de la LGSS -EDL1994/16443-, produciéndose así el supuesto aquí contemplado: el abono de las cuotas correspondientes a una parte del periodo en que se hubieran aplicado salarios de tramitación, aunque esos salarios no se hayan abonado, como consecuencia de la situación de incapacidad temporal.» De tal suerte que -sigue la sentencia- «El reintegro que contempla el art. 57.2 del ET, como consecuencia de la responsabilidad que establece el número 1 de este artículo, queda afectado por la falta de abono de los salarios de tramitación en sentido estricto como consecuencia de la incapacidad temporal, pero no afectan al segundo componente del reintegro -las cuotas de la Seguridad Social- correspondientes al periodo de salarios de tramitación que han continuado abonándose por la empresa por ministerio de la ley (art. 106.4 LGSS), aunque no se abonen los salarios de tramitación». 5. Plazo para el ejercicio de la acción El plazo de prescripción para el ejercicio de acción del empresario para reclamar del Estado los salarios de tramitación, «(...) es el de un año previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-». (STS 4ª - 19/05/1993 3041/1992 -EDJ1993/4726-; STS 4ª - 29/03/1999 - 2966/1998 -EDJ1999/5420-). Día inicial del cómputo. «La acción no nace hasta que se han producido los daños indemnizables, es decir hasta que el empresario no sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo de la indebida dilación del procedimiento, y por consiguiente la acción no puede ejercitarse hasta ese momento que por aplicación del articulo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 1.969 del Código Civil -EDL1889/1- se cons-

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tituye en el momento inicial a partir del cual deberá contarse el plazo de prescripción, a no ser que la ley establezca disposición especial a estos efectos, lo que conduce al análisis del artículo 116.1 de la ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-». Pues bien, "la expresión '(...)una vez firme la sentencia (...)' no expresa el nacimiento de la acción, que (...) nace con el pago de los salarios, sino que expresa uno de los elementos que constituyen el perjuicio causado por la dilación del procedimiento ya que hasta su momento el signo del fallo es provisorio, y por otra parte esta expresión contribuye a diferenciar los salarios reclamables de aquellos que solo tienen lugar en función de normas procesales: artículo 111 -EDL1995/13689- en relación con el 295 ambos de la ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-.» (STS 4ª - 29/03/1999 - 2966/1998 -EDJ1999/5420-). 6. Exclusión de la responsabilidad estatal en los supuestos de despido nulo La transferencia de responsabilidad al Estado se limita exclusivamente al supuesto de despido improcedente, que es el único al que se refiere la ley de manera expresa, sin que quepa extender, mediante el recurso hermenéutico de la analogía, al supuesto de despido nulo. «El razonamiento que ha llevado a la anterior conclusión se puede resumir como sigue: a) los preceptos legales de los artículos 56 ET -EDL1995/13475- y 116 LPL -EDL1995/13689- se refieren sin lugar a dudas al despido improcedente y no al despido nulo; b) resulta inimaginable que el legislador haya incurrido en formulación defectuosa del mandato contenido en estos preceptos, habida cuenta del carácter central que las calificaciones de nulidad o improcedencia del despido tienen en el régimen jurídico de esta institución; y c) la transferencia al Estado de la responsabilidad empresarial de la indemnización de salarios de tramitación tiene carácter excepcional, y debe por tanto ser interpretada de manera estricta. A estas razones de interpretación gramatical y de interpretación lógica se puede añadir una razón de interpretación finalista» (STS 4ª - 23/07/1996 - 106/1996 -EDJ1996/5257-; 07/07/1997 - 3621/1996 -EDJ1997/4802-). 7. Exclusión de la responsabilidad estatal durante la fase de ejecución El límite analizado «(...) se refiere a los supuestos en que el despido es declarado improcedente y a los salarios devengados con anterioridad a la sentencia que realiza esta declaración; no se aplica a los (...) salarios devengados durante la fase de ejecución en virtud del artículo 211.5 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-» (STS 4ª - 21/05/1991 - 2728/1989 -EDJ1991/5357-). 8. Exclusión del tiempo que dura la tramitación de la querella hasta que finalice el proceso penal «El art. 119 LPL -EDL1995/13689- excluye del abono, en el apartado c) el tiempo que dure la suspensión para acreditar la presentación de la querella en los casos en que cualquiera de las partes alegase la falsedad del documento que pudiera ser de in-

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fluencia notoria en el pleito. (...) Se exoneraba así al empresario de las consecuencias adversas del retraso en la administración de justicia, pero en modo alguno se podía establecer a su favor el beneficio que supondría la liberación de los salarios de tramitación en su totalidad, lo que equivaldría a declararlo beneficiario del retraso» (STS 4ª - 29/01/2008 - 1119/2007 -EDJ2008/56631-). «El problema que se plantea es decir si éste último precepto autoriza la exclusión del tiempo que dure la tramitación de la querella hasta que finalice el proceso penal o la exclusión debe afectar sólo a los días transcurridos hasta la presentación de la querella (...) Tanto la interpretación gramatical del precepto como la sistemática conducen a la no exclusión del período durante el que se tramitó el proceso penal.». En definitiva, se declara incluido en la responsabilidad del Estado por salarios de tramitación del despido declarado improcedente después de transcurridos más de sesenta días hábiles desde la presentación de la demanda, el tiempo de suspensión por causa criminal incoada en virtud de querella por falsedad documental (STS 4ª 11/04/2004 - 4590/2003 -EDJ2004/40528-; STS 4ª - 18/11/2005 - 4760/2004 -EDJ2005/214150-). 9. Aplicación de la Disposición Transitoria Séptima -EDL1995/13475- en relación con la reclamación al Estado de los salarios de tramitación Se ha planteado el problema de «(...) determinar el alcance de la responsabilidad de la Administración en el abono de los salarios de tramitación que en caso de despido han de abonarse al trabajador, en principio por la empresa, cuando excedan de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda y el despido se haya producido bajo la vigencia del Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo -EDL2002/13441-» (STS 4ª - 24/07/2007 - 5184/2005 -EDJ2007/166167-; STS 4ª - 12/02/2008 4030/2006 -EDJ2008/82880-; STS 4ª - 23/02/2009 - 172/2008 -EDJ2009/42669-). En concreto, el despido (declarado improcedente) se produjo bajo la vigencia del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo y el auto de extinción del contrato, dictado en incidente de no readmisión, se dictó rigiendo ya la Ley 45/2002, de 12 de diciembre -EDL2002/52528-. La empresa no realizó la opción, ni tampoco readmitió al trabajador, por lo que se dictó el referido auto, y posteriormente se declaró la insolvencia de la empresa. 9.1. Antecedentes «La acción para reclamar directamente del Estado el reintegro de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo que excediera de 60 dias hábiles entre la fecha de interposición de la demanda y aquélla en la que recayó la sentencia declarando la improcedencia del despido estaba reconocida, en favor de todo empresario, antes del RDL 5/2002 -EDL2002/13441-, en el art. 57.1 del ET y también en el art. 116.1 de la LPL -EDL1995/13689-, preceptos ambos que tienen una clara naturaleza mate-

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rial o sustantiva, por más que el segundo de ellos esté ubicado en un Texto de carácter procesal. A su vez, el apartado 2 del precepto últimamente citado -EDL1995/13689- amplía la titularidad de esta acción de reintegro, otorgándosela al trabajador en aquellos casos en los que el empresario haya sido declarado insolvente. Ello constituye la figura conocida en la doctrina procesalista como "sustitución procesal"» (STS 4ª 24/07/2007 - 5184/2005 -EDJ2007/166167-; STS 4ª - 12/02/2008 - 4030/2006 -EDJ2008/82880-; STS 4ª - 23/02/2009 - 172/2008 -EDJ2009/42669-). Posteriormente, la Ley 45/2002, de 12 de diciembre -EDL2002/52528-, dio nueva redacción al precepto analizado, que es la vigente en la actualidad, recuperando la originaria. 9.2. Alcance del RD-Ley 5/2002, de 24 de mayo -EDL2002/13441«El RDL 5/2002 -EDL2002/13441- confirió redacción diferente al citado art. 57 del ET, pero ello no es suficiente para entender que eliminara o expulsara del ordenamiento jurídico la acción de reintegro que aquí nos ocupa. En primer lugar, no es exacto que dicho RDL suprimiera los salarios de tramitación en todos los supuestos de despido improcedente, sino que únicamente los suprimió en el caso de que el empresario optara por la resolución del contrato y, además, abonara la oportuna indemnización (último inciso del art. 56.1 del ET -EDL1995/13475-, tal como quedó entonces redactado), pero quedando claro que, en caso de readmisión, "el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el art. 57 de esta Ley" (primer párrafo del apartado 2 del mismo art. 56 ET). Y la falta de opción entre la readmisión y la indemnización supone, por imperativo legal, que procede la readmisión (apartado 3 del citado art. 57, no afectado por la reforma). Así pues, ha de partirse de la base de que el actor tenía derecho a percibir los salarios de tramitación impuestos en la sentencia de despido, toda vez que procedía la readmisión, como consecuencia de la falta de opción expresa por parte del empleador» (STS 4ª - 24/07/2007 - 5184/2005 -EDJ2007/166167-; STS 4ª - 12/02/2008 4030/2006 -EDJ2008/82880-; STS 4ª - 23/02/2009 - 172/2008 -EDJ2009/42669-). 9.3. Alcance y naturaleza de la normativa procesal -arts. 116 a 119 LRJS -EDL2011/222121-(...) aún cuando es cierto que «el artículo 57 ET en su primitiva redacción, pago por el Estado -en el que se contemplaba expresamente el derecho del empresario a reclamar al Estado los salarios de tramitación por él satisfechos que excedieran de 60 días desde que se produjo el despido hasta que se dictó sentencia- fue sustituido por una nueva redacción en la que no se alude al pago por el Estado de los salarios de tramitación, no es menos cierto que en la Ley de Procedimiento Laboral se mantenía vigente nada menos que todo un capítulo, Capítulo III -EDL1995/13689-, bajo el

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epígrafe de "De la reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en juicios por despido", que comprendía tres artículos, cuya vigencia y virtualidad no cabe desconocer». «Por lo que respecta a si el tan citado RDL 5/2002 -EDL2002/13441- suprimió la acción de reintegro, a cargo del Estado, de los salarios que nos ocupan, es cierto que la nueva redacción, aisladamente considerada, del art. 57 del ET, podría dar lugar a pensar que así fuera, (...) [pero] no es menos cierto que en la Ley de Procedimiento Laboral se mantenía vigente nada menos que todo un capítulo, Capítulo III -EDL1995/13689-, (...). Una interpretación sistemática, racional y finalista (art. 3.1 del Código Civil -EDL1889/1-) aconseja lo contrario, pues siguió vigente el art. 116 de la LPL -EDL1995/13689-, que no puede considerarse tácitamente derogado, máxime cuando, (....), la obligación del pago de los salarios de tramitación no se suprimió en todos los casos de despido improcedente (ni, por supuesto, en los de nulidad del despido), y cuando la Ley 45/2002 -EDL2002/52528- hizo recuperar al art. 57 del ET su anterior redacción; todo lo cual induce más bien a obtener la conclusión -(...)en el sentido de que la falta de alusión a esta acción de reintegro por parte del RDL (norma urgente por antonomasia) obedeció a un olvido involuntario del legislador, que fue muy poco tiempo después subsanado por la Ley 45/2002» (STS 4ª 24/07/2007 - 5184/2005 -EDJ2007/166167-; STS 4ª - 12/02/2008 - 4030/2006 -EDJ2008/82880-; STS 4ª - 23/02/2009 - 172/2008 -EDJ2009/42669-).

SECCIÓN QUINTA Procedimiento concursal [420]

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Procedimiento concursal. [421] En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal [422] . [420] Añadida por disposición final 14 apartado 2 de Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003, con vigencia desde 01/09/2004 [421] Añadido por disposición final 14 apartado 2 de Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003, con vigencia desde 01/09/2004 [422] Véase art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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CAPÍTULO IV Faltas y sanciones de los trabajadores

58. Faltas y sanciones de los trabajadores. 1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable [423] . 2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan [424] . 3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber [425] . Número 1 El empresario ostenta una facultad genérica para sancionar a los trabajadores por incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. Habitualmente las normas convencionales contemplan las infracciones laborales, clasificadas en leves, graves o muy graves y a ellas corresponden las sanciones, con igual calificación, que el empresario puede aplicar, en caso de incumplimiento. Como posibles sanciones, se suelen contemplar, entre otras, la amonestación, la suspensión de empleo y sueldo, el traslado disciplinario y el despido disciplinario. Ver comentario a los arts. 54 -EDL1995/13475- y 55 ET -EDL1995/13475-. Despido disciplinario: causas, formas y efectos. 1. Poder de dirección y facultad sancionadora «La facultad sancionatoria se integra dentro del poder de dirección que el empresario tiene atribuido por su posición en la relación de trabajo (artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores) y en cuanto se ejercita a través una declaración unilateral de voluntad, regular y validamente emitida, produce, desde su recepción por el destinatario, unos efectos jurídicos -la imposición de la sanción correspondiente- que vinculan a su autor, creando un límite punitivo que impide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sanción más grave, y ello sin perjuicio de que [423] Véanse art. 10.3 LOLS y art. 68 a) de la presente Ley [424] Véase art. 96.2 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [425] Véanse arts. 114 y 115 LRJS

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el trabajador pueda impugnar la sanción ante el órgano jurisdiccional competente» (STS 4ª - 22/09/1988 -EDJ1988/7253-). En todo caso «(...) el poder de dirección del empresario se proyecta, ciertamente, sobre las personas de los operarios ligados con él por el contrato de trabajo, pero en función de circunstancias objetivas que afectan a la técnica, a la organización o a la propia producción en el proceso de esta naturaleza que constituye el objeto de la explotación empresarial, mientras que el poder sancionador o disciplinario, emanado del primero y necesario para que éste sea un verdadero poder jurídico y no un mero poder moral, incide directamente sobre la conducta del trabajador que se considera -de acuerdo con la normativa que regula la materia- digna o merecedora de un castigo, también previsto en la norma jurídica, facultad ésta sujeta a la revisión de la autoridad judicial; y así lo prevé y lo confirma el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 25/05/1987 -EDJ1987/4105-). 2. Elección de la sanción «El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave» (STS 4ª - 11/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-; STS 4ª 27/04/2004 - 2830/2003 -EDJ2004/40549-). Ahora bien, tratándose de la sanción de despido «(...) es necesario [que] quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido» (STS 4ª 21/01/1987 -EDJ1987/452-; STS 4ª - 26/01/1987 -EDJ1987/596-). 3. Principio de tipicidad y legalidad En todo caso, «si bien es facultad empresarial consagrada en el ordenamiento jurídico laboral la del poder sancionador y disciplinario sobre sus operarios, tal poder queda limitado mediante la aplicación de los principios de tipicidad de la falta y legalidad de la sanción, que permiten que la valoración de las faltas y su correspondiente punición por la empresa sea revisable ante la jurisdicción competente» (STS 4ª 19/06/1982 -EDJ1982/4106-; STS 4ª - 08/10/1988 -EDJ1988/7833-). «No basta para que una orden entre en la competencia directiva de la empresa, que el cumplimiento de la misma esté al alcance del trabajador y beneficie objetivamente los intereses de la empresa, es también preciso que la orden se mueva dentro de la competencia empresarial sin invadir relaciones ajenas a su ámbito de direc-

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ción» (STS 4ª - 29/06/1990 -EDJ1990/6990-). Por lo razonado y «por muy ventajoso que fuera para la empresa el cumplimiento de la orden, y por innecesario que para el demandante fuera el plan de trabajo que estaba en su poder, una vez que había cambiado de actividad, [concluye que] la orden dada por la empresa, está fuera del ámbito de su competencia directiva y en consecuencia el incumplimiento de la misma no está comprendido en el art. 54 n.º 2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 29/06/1990 -EDJ1990/6990-). 4. Principio «non bis in idem» El «(...) imponer una nueva sanción por los mismos hechos (...) quebrantaría el principio "non bis in ídem" implícito en la Constitución al consagrar el principio de legalidad y teniendo en cuenta (que) la vía analógica es utilizable en el derecho disciplinario de trabajo en relación con el derecho penal, como esta Sala ha declarado en varias ocasiones» (STS 4ª - 17/10/1984). Por tanto, «no pueden considerarse como determinantes del despido otros hechos distintos de los que ya fueron objeto de apercibimiento, [puesto que] el principio "non bis in idem" excluye su nueva sanción». Dado que «esos hechos de ser ciertos ya fueron sancionados en su momento a través precisamente de los apercibimientos, que constituyen sanción por falta leve (...) no pueden nuevamente ser sancionados mediante el despido que se impugna en ese proceso» (STS 4ª - 12/12/1989 -EDJ1989/11131-). Se ha declarado que «la comunicación (...), por la que se dejaron sin efecto las sanciones anteriores, no tuvo por objeto otorgar una remisión de éstas, sino justificar el despido acordado el día siguiente por los mismos hechos que motivaron aquellas sanciones, desconociendo así los efectos que para la empresa se derivaban de su anterior actuación disciplinaria, concurriendo, además, la circunstancia (...) de que una de aquellas sanciones había sido ya parcialmente ejecutada con la consiguiente infracción del principio "non bis in idem".» (STS 4ª - 22/09/1988 -EDJ1988/7253-). 5. Buena fe contractual y régimen de tolerancia «El principio de buena fe que ha de presidir la contratación y con mayor fuerza determinadas relaciones jurídicas basadas en una necesaria y recíproca lealtad y entre ellos en las de naturaleza laboral, obliga como reiteradamente ha dicho esta Sala, a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de buena fe. (...). Cuando la empresa en un clima de cierta tolerancia, (...) no advierte al trabajo de la necesidad de ajustarse al cumplimiento riguroso y exacto en los tiempos de trabajo o no le sanciona adecuadamente frente a las primeras infracciones, (...) y espera silenciosa a una cierta acumulación de faltas para dar lugar al despido, (...), actúa sin conformarse al principio de recíproca lealtad y buena fe» (STS 4ª - 18/12/1984).

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Las diversas circunstancias existentes dieron lugar "a que se creara una conciencia de tolerancia, impeditiva de la posterior utilización de esos mismos hechos para provocar el despido -Sentencia de 28 de Enero de 1984 -EDJ1984/545- y segunda sentencia de 18 de Diciembre del mismo año-, en cuanto esta última actuación no es ajustada a las exigencias que la recta aplicación del principio de la buena fe impone en las relaciones laborales (STS 4ª - 10/06/1985; STS 4ª - 27/06/1988 -EDJ1988/5623-). En el mismo sentido se ha dicho «(...) que actuaciones como las verificadas por el demandante habían venido siendo consentidas anteriormente por la Dirección (...) sin advertencia previa de las drásticas medidas adoptadas posteriormente -así en el caso de autos- para reprimirlas, pues si la disciplina se había venido relajando paulativamente, con la permisión o aquiescencia a las bromas de los componentes del grupo, es claro que una inesperada decisión del despido resulta extemporánea y no proporcionada a las circunstancias, aunque objetivamente y prescindiendo de los antecedentes resulte justa; cuando el orden, la disciplina y el sentido de la responsabilidad quiebran en un colectivo con el consentimiento de la empresa (...), una reacción empresarial inesperada de despido no puede calificarse de adecuado, sin el previo restablecimiento del desenvolvimiento normal con otro tipo de medidas, para después, si se conculcan nuevamente, proceder ya con plena autoridad y firmeza» (STS 4ª - 28/06/1988 -EDJ1988/5665-). En definitiva, «(...) el establecimiento de una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, impide su posterior utilización para provocar un despido» (STS 4ª 18/12/1984) 6. Medidas disciplinarias: carácter sancionador y compensación de culpas «No obstante el carácter sancionador de las medidas disciplinarias, son correspondencia del incumplimiento de obligaciones, o sea, que el carácter de semejanza que con el derecho penal se ha querido establecer, no puede olvidarse que el origen es un contrato de trabajo en el que el aspecto más descollante es el obligacional, sin perjuicio de otros, pero los que no pueden desnaturalizar a aquél y por tanto la compensación de culpas debe admitirse de manera que si la del trabajador es provocada y posteriormente no corregida, sino mantenido por la actuación de la empresa, necesariamente se ha de encontrar una disculpa importante que impida la aplicación de la medida prevista para el caso de incumplimiento total, puesto que tal incumplimiento, que no consta fuese total, se ha correspondido con otro previo y coetáneo de la empresa» (STS 4ª - 29/06/1990 -EDJ1990/6990-). 7. Principio de igualdad y no discriminación El «principio de igualdad legal ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, como un derecho subjetivo de los trabajadores a obtener un trato igual, que exige

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que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias, (...) Lo que prohíbe ese principio de igualdad jurídica es la discriminación, es decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable -S. del Tribunal Constitucional de 10 noviembre 1982 -EDJ1982/65-- teniendo como límite esa desigualdad legal la arbitrariedad, entendida como falta de una justificación objetiva y razonable -S. del Tribunal Constitucional de 15 noviembre 1982 -EDJ1982/67--» (STS 4ª - 13/10/1983). «El Tribunal Constitucional insiste, en (...) su Sentencia de 7 de mayo de 1987 -EDJ1987/52-, que en la aplicación del principio de igualdad, que proclama el artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y reitera el 17 n.º 1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, no toda diferencia es discriminatoria, y sí la que se consuma sobre la base de alguna de las condiciones o circunstancias que aquel artículo enuncia o que suponga la lesión de un derecho fundamental. Recoge la doctrina ya integrada en sus Sentencias de 9 de marzo de 1984 -EDJ1984/34- y 28 de julio de 1982 -EDJ1982/59-, con expresa cita de ambas» (STS 4ª - 28/11/1988 -EDJ1988/9396-). «Por otra parte, ha de destacarse que no todo incumplimiento empresarial que se concrete en un determinado trabajador frente al resto de la plantilla, resulta relevante a los efectos previstos en los artículos 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y 17 n.º 1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Para ello es necesario que el tratamiento diferencial se encuadre en alguna de las causas prohibidas en estas normas. Doctrina ésta que integra la Sentencia de la Sala de 15 de enero de 1987 -EDJ1987/281-» (STS 4ª - 28/11/1988 -EDJ1988/9396-). De aquí cabe concluir que las diferencias de trato que no ofrezcan la evidencia de que están apoyadas en esos factores que el artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- enumera, para ser calificables como infractoras de este artículo deberá probar quien invoque su infracción la existencia palmaria de la discriminación (STS 4ª - 28/11/1988 -EDJ1988/9396-). Por tanto, «(...) cuando frente a comportamientos iguales o análogos de varios trabajadores y con unas circunstancias también sensiblemente iguales, la empresa no utiliza los mismos mecanismos de reacción sancionatoria demuestra que o bien tales hechos no son merecedores de la más grave corrección o que actúa en claro quebrantamiento del principio de no discriminación» (STS 4ª - 18/12/1984). Por ello, «(...) cuando frente a comportamientos sensiblemente iguales la decisión empresarial es desigual, si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable en relación a la finalidad y efectos de la medida, sin proporcionalidad entre los medios y los fines, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada en las sentencias de 16 -EDJ1984/1- y 24 de enero de 1984 -EDJ1984/6-, ha de afirmarse la discriminación, sobre todo si, como en este caso ocurre, las cir-

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cunstancias personales del trabajador despedido, delegado sindical ocupa el cargo citado y el de Alcalde en la localidad donde la empresa está situada» (STS 4ª 18/12/1984). En aplicación de la anterior doctrina, resulta que el empresario no puede elegir a un trabajador para sancionarle, sin justificación objetiva. En el caso, «(...) inicialmente [se impuso] la sanción de despido a catorce trabajadores por haber asumido la publicación de un comunicado que se fijó en el tablón de anuncios (...) y posteriormente respecto de ocho la sustituye por la de suspensión de empleo y sueldo de cinco días, manteniendo la de despido de los seis restantes, sin que para ese desigual trato de unos y otros haya existido justificación objetiva y razonable que permitiera ese ejercicio arbitrario de la potestad disciplinaria ejercida por la demandada» (STS 4ª 13/10/1983). «Es, pues, evidente que ni el principio de igualdad ni el derecho de libertad sindical pudieron quedar afectados cuando la conducta seguida por los recurrentes observa tan claras diferencias de unos y otros, que por sí mismas ponen de relieve la razonable desigualdad de trato a que eran acreedores, con independencia de su afiliación sindical, que (...), no fue inspiradora de la readmisión consensuada» (STS 4ª 28/11/1988 -EDJ1988/9396-). Número 2 1. Alcance de las facultades de revisión de los Tribunales No puede olvidarse que se reconoce la «(...) facultad otorgada a los trabajadores para impugnar ante la jurisdicción laboral las sanciones que les fueren impuestas y de las atribuciones de aquélla para enjuiciarlas conforme a la normativa jurídica aplicable y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, como reconocen las Sentencias de 26 de noviembre de 1977 y 1 de junio de 1979» (STS 4ª - 19/06/1982 -EDJ1982/4106-; STS 4ª - 08/10/1988 -EDJ1988/7833-). Por lo que se refiere al «(...) alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones, [hay que partir] de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- "(...) no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador,

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pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez» (STS 4ª - 01/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-; 27/04/2004 - 2830/2003 -EDJ2004/40549-). En todo caso «el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 ET -EDL1995/13475-) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones», así como que «si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, mas que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, (...) y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez» (STS 4ª - 11/10/1993 - 3805/1992 -EDJ1993/8923-; STS 4ª - 13/11/2000 - 4391/1999 -EDJ2000/36311-). Es «(...) atribución del juzgador la de confirmar o revocar la sanción impuesta o la de adecuarla a la falta cometida, si, a través del juicio de valor que formule en su sentencia, aprecia, en el último de los supuestos planteados, que los hechos acaecidos en el ámbito laboral son merecedores de sanción pero no tan grave como la impuesta por el empresario, potestad revisora de los actos de los particulares para ajustarlos a derecho que responde a principios generales sobre los que se asienta la administración de justicia en todos sus órdenes, y que se plasma en el proceso laboral en varios de sus preceptos reguladores en los diversos períodos legislativos» (STS 4ª 19/06/1982 -EDJ1982/4106-; STS 4ª - 08/10/1988 -EDJ1988/7833-). 2. Proceso sancionador laboral: principios inspiradores y características Ver comentario al art. 54.1 ET -EDL1995/13475- que analiza el despido como sanción disciplinaria. En todo caso, es preciso recordar que es «doctrina jurisprudencial inveterada (...) la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden

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de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas» (STS 4ª - 15/01/2009 - 2302/2007 -EDJ2009/11818-). Por ello, «(...) es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador a fin de determinar, dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc.- y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado» (STS 4ª - 28/01/1984 -EDJ1984/545-; STS 4ª - 01/02/1984 -EDJ1984/639-; STS 4ª 13/11/1987 -EDJ1987/8289-). 3. Exigencia de comunicación escrita para las faltas graves y muy graves Ver comentario al art. 56.1. ET -EDL1995/13475-, relativo a la forma del despido disciplinario. En todo caso, recordar «(...) que no [se] exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional». (STS 4ª - 30/10/1989 -EDJ1989/9649-). Por ello, «cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos (comparación con el detalle acusatorio de otros documentos posteriores, o con la concreción que pudiera haberse obtenido después de la instrucción de un expediente jurídicamente inexigible), es sobradamente suficiente, (...), para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido (...) es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia» (STS 4ª - 22/02/1993 - 818/1992 -EDJ1993/1692-). 4. Necesidad de expediente contradictorio -representantes de los trabajadoresPara el caso de imposición de sanciones por faltas graves o muy graves los representantes de los trabajadores o delgados sindicales es aplicable la garantía prevista en el art. 68 a) ET -EDL1995/13475- -expediente contradictorio-. Ver comentario al art. 56,1 ET -EDL1995/13475-, respecto a la garantía de los representantes de los trabajadores.

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5. Derecho de información de los representantes de los trabajadores por faltas muy graves Ver comentario al art. 64,4-c) -EDL1995/13475-. 5.1. Limitación en la aplicación de las sanciones La aplicación de las sanciones se encuentra limitada por las normas, de tipo temporal, establecidas en el art. 60.2 ET -EDL1995/13475-, a cuyo comentario nos remitimos. Número 3 1. Multa de haber No toda detracción efectuada en la cantidad perciba o a percibir por el trabajador puede calificarse como multa de haber. Así, «(...) el premio o recompensa por los cuarenta años de servicios efectivos sin sanción no cancelada correspondiente a falta grave, no traduce el supuesto en una multa de haber, sino que es una recompensa por una ejecutoria profesional así determinada en el acuerdo y, en otros términos, en el Reglamento de Régimen Interior. No se trata de salario y las condiciones para recibir el premio están supeditadas en el acuerdo a que no lo hayan percibido» (STS 4ª - 06/07/1994 - 219/1993 -EDJ1994/11894-). 2. Suspensión de empleo y sueldo El «(...) Acuerdo de suspensión [de empleo y sueldo] constituye una medida cautelar y, por ello, no una sanción y que es tomado por la Empresa con la finalidad de facilitar la investigación de los hechos y evitar que se causen males mayores» (STS 4ª - 30/06/1989 -EDJ1989/6696-). Siguiendo el mismo criterio resulta que «(...) la indicada variación de puesto [no ha] constituido una sanción; sino que como consecuencia de ser Director del establecimiento, que regía en el que se cometieron los actos imputados, resulta lógico la separación del puesto, sin otra consecuencia, mientras se realiza la investigación de las operaciones para poder conocer el alcance que hubiere tenido, sin que ello constituya medida sancionadora, ni tampoco por ello se ha vulnerado el principio "non bis in idem". Es una situación que se produce como consecuencia del puesto ocupado, en que la investigación necesariamente ha de ser conocida por los mismos empleados que han estado a sus órdenes, y el mantenimiento en la misma dependencia podría ir en desdoro e incluso suponer un posible vejamen, siempre que no se le haya impedido la utilización de los medios de defensa que en la documentación contable examinada, pudiera redundar en su favor» (STS 4ª - 15/12/1994 - 985/1994 -EDJ1994/10397-).

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3. Traslado forzoso «El art. 58.3 del Estatuto previene expresamente aquellas sanciones que frecuentes en las normas laborales vigentes al tiempo de su promulgación, declara prohibidas y entre las que no se encuentra el traslado forzoso, por lo que "contrario sensu" debe considerarse aceptada por el Estatuto. Por otra parte, la prohibición de traslado de puesto de trabajo con exigencia de cambio de residencia del art. 40.1 -EDL1995/13475- no es absoluta, y evidentemente está concebida como exclusión de la facultad organizativa de la empresa, pero no como posible sanción. (...) Por último se debe señalar que si bien la libertad de residencia se garantiza como libertad fundamental en el art. 19 de la Constitución -EDL1978/3879- ello no es óbice a que la oferta de trabajo o la facultad disciplinaria condicione la misma, pues el traslado forzoso por necesidades del servicio o por sanción, está previsto tanto para los trabajadores sometidos al contrato laboral como para los que ostenten la condición de funcionarios públicos, y en este sentido la sanción de traslado está prevista hasta en una ley de especial rango, la Orgánica del Poder Judicial art. 420.1-c) -EDL1985/8754-.» (STS 4ª - 14/07/1989 -EDJ1989/7300-). 4. Sanciones contempladas en normas convencionales En la especifica reglamentación «no hay criterio objetivo para graduar la gravedad de las sanciones enumeradas, dado el carácter heterogéneo de las mismas y su diverso alcance, y así si desde el punto de vista de la propia estimación la reprensión pública es más grave que el traslado, aquélla es preferible desde el punto de vista de la incomodidad y si la suspensión de empleo y sueldo por tres meses es más grave como quebranto económico directo, el traslado puede ser más gravoso desde la perspectiva de pérdidas económicas indirectas, por ello no hay más criterio objetivo que el de la norma y en su consecuencia se carece del supuesto de hecho preciso para que pueda hablarse de conflicto de normas laborales como exige el art. 3.3 del Estatuto -EDL1995/13475- o de normas que requieran una aplicación equitativa como es preciso para la invocación del art. 3.2 del C.C -EDL1889/1-» (STS 4ª - 14/07/1989 -EDJ1989/7300-).

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CAPÍTULO V Plazos de prescripción

SECCIÓN PRIMERA Prescripción de acciones derivadas del contrato

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Prescripción y caducidad. 1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. 2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. 3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos [426] . El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente [427] . 4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas. «Se ha señalado en reiteradas ocasiones que el debate relativo a la apreciación de los plazos de prescripción y caducidad de acciones es cuestión de mera legalidad ordinaria, atribuida, como principio, a los órganos del Poder Judicial, en virtud del art. 117.3 C.E. -EDL1978/3879- (SSTC 200/1988 -EDJ1988/516-, 32/1989 [426] Véase art. 103 LRJS [427] Véanse art. 63 a 68 LRJS y téngase en cuenta que en caso de intervención del Ministerio de Trabajo e Inmigración esas funciones corresponden, según el art. 8 d) RD 438/2008, de 14 abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, a la Dirección General de Trabajo

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-EDJ1989/1498-, 65/1989 -EDJ1989/3735-, 89/1992 -EDJ1992/5978-, entre otras). Ello no obstante, también se ha dicho que esta cuestión es susceptible de promoverse en vía de amparo cuando la interpretación de la normativa aplicable al supuesto controvertido, suponga la inadmisión de un proceso o la pérdida de algún recurso legal, y ello sea consecuencia de una fundamentación manifiestamente arbitraria o irrazonable, o de haber incurrido en error patente o haber asumido un criterio hermenéutico desfavorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial (últimamente la STC 132/1992 -EDJ1992/9319-)» (STC 19/12/1992 - 201/1992 -EDJ1992/11428-). En todo caso, «(...) la materia relativa al plazo para impugnar las sanciones ante el órgano jurisdiccional y particularmente el de su interrupción por la preceptiva interposición de la reclamación previa ante la Dirección de la Compañía según lo dispuesto en el art. 138 L.P.L. -EDL1995/13689- (...), no es susceptible de ser alterada por la autonomía colectiva. Dicha regulación reviste carácter de orden público, sin que pueda caber resquicio alguno a la intervención del poder normativo que ostentan los representantes de empresarios y trabajadores. Por tanto, no puede considerarse aplicable la Circular 500 sobre faltas y sanciones que establece un régimen singular de interrupción de dicho plazo mucho más generoso para los trabajadores». En definitiva «(...) la regulación de los plazos procesales (...) no es susceptible de ser alterada por la autonomía colectiva, ya que reviste carácter de orden público» (STC 19/12/1992 - 201/1992 -EDJ1992/11428-). Número 1 «Los plazos de prescripción y de caducidad a que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores, se refieren a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado otro plazo especial, destinando reglas para los distintos supuestos, como el de exigir percepciones económicas, cumplimiento de obligaciones de tracto único, despido, resolución del contrato temporal o impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se asientan en el Derecho laboral» (STS 4ª 02/07/2004; STS 4ª - 21/10/2004 - 4567/2003 -EDJ2004/160296-; STS 4ª 25/10/2005 - 3078/2004 -EDJ2005/197788-; STS 4ª - 15/11/2006 - 331/2005 -EDJ2006/319315-). «Este precepto -art. 59 ET- asigna esta específica prescripción a "las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial" y lo único que exige el referido art. 59.1 para que sus mandatos entren en juego, es que se trate de acciones derivadas de tal contrato, siendo indiferente por completo a este fin el hecho de que el sujeto pasivo de la obligación que se reclama, esto es la parte contra la que se dirige aquella acción, sea o no empresario. Esta norma no hace distinción alguna a este respecto y "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus".» (STS 4ª - 23/4/1996 - 1969/1995 -EDJ1996/2076-).

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1. Instituto de la prescripción: características y finalidad «La prescripción es una institución en la que, en virtud del tiempo transcurrido, se hace prevalecer la seguridad sobre la justicia, para así obtener un mínimo de certeza en las relaciones jurídicas por encima de cualquier otra consideración. De aquí que deba aplicarse de forma restrictiva, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, admita interrupción y suspensiones, y exija la correspondiente alegación de la parte a quien beneficia al estar concebida, no así a la caducidad, como una presunción de abandono de quien titulariza el derecho -Sentencias a título de ejemplo de 6 de octubre de 1986 -EDJ1986/6131- y 16 de diciembre de 1987 -EDJ1987/9406--.» (STS 4ª - 11/04/1988 -EDJ1988/2947-). 1.1. Finalidad del instituto de la prescripción «El instituto de la prescripción (...) está configurado como un instrumento de seguridad jurídica basado en una sospecha fundada de abandono de su derecho por parte de quien está en condiciones de obtener la tutela judicial del mismo, con la particularidad de que sólo puede aceptarse esa sospecha de abandono cuando el interesado tiene a su favor un derecho con todos sus perfiles completamente delimitados pues la acción, entendida como derecho subjetivo a obtener la protección de los tribunales sólo puede reconocérsele a quien está en condiciones de reclamar dicha tutela, de forma que no se puede decir que existe acción cuando el sujeto reclamante tiene dudas acerca del ejercicio de su propio derecho por encontrarse "sub judice", por lo que hasta que esas dudas reales no se resuelvan no puede afirmarse que la acción pueda ejecutarse en el sentido en que el art. 1969 del Código Civil -EDL1889/1- determina el día inicial para el cómputo de aquélla» (STS 4ª - 31/3/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-). 1.2. Aplicación restrictiva «La doctrina de esta Sala -en la misma dirección que la de la Sala Primera de este Tribunal Supremo- ha venido reiterando que la prescripción extintiva como institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva» (STS 4ª - 25/11/1997 - 877/1997 -EDJ1997/9911-; STS 4ª - 06/11/2008 - 45/2008 -EDJ2008/234712-). Insistiendo en el anterior criterio se tiene dicho que «al ser la prescripción extintiva una institución que (...) atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto.» (STS 4ª - 02/12/2002 - 738/2002 -EDJ2002/61474-; STS 4ª 07/06/2006 - 265/2005 -EDJ2006/84035-). 1.3. Derecho a la tutela judicial efectiva y principio de seguridad jurídica «El derecho al ejercicio de las acciones y la fijación de los plazos correspondientes tiene su ubicación natural dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24

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de la propia Constitución -EDL1978/3879- en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la misma norma fundamental -EDL1978/3879-, de donde se deriva que sean los poderes públicos, en concreto el legislador quien haya de establecer aquellos plazos, que necesariamente han de quedar fuera de las posibilidades de cualquier organización privada.» (STS 4ª - 02/11/1999 - 4225/1998 -EDJ1999/40028-; STS 4ª - 06/07/2000 - 3222/1999 -EDJ2000/21350-). 1.4. Necesidad de invocación «Para que la excepción de prescripción pueda ser apreciada y aplicada por los Tribunales de Justicia es de todo punto necesario que sea alegada en el proceso por alguna de las partes. Así (...) "la prescripción, como excepción propia de carácter material, (...) en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del 'iura novit curia', ni puede ser apreciada de oficio por el Juez"» (STS 4ª 29/07/1996 - 2226/1995 -EDJ1996/5265-). Respecto a cuando debe alegarse la excepción hay que tener presente «(...) que aun no invocada tal prescripción en el escrito de demanda, es momento procesal oportuno para hacerlo el de su ampliación en el acto del juicio porque esa alegación no entraña variación sustancial de aquélla» continúa a seguido: «(...) y la de que si el demandado disiente de aquella ampliación debe manifestar en el acta su oposición (...) por cuanto su aquietamiento lleva implícita su conformidad al orientar su contestación por otras causas (aquí la cita de las sentencias de 1968, 1970 y 1973)» (STS 4ª - 25/03/1986 -EDJ1986/2240-; STS 4ª - 25/01/1991 - 670/1990 -EDJ1991/691-). Dado que la parte «(...) no alegó, en ningún momento, la excepción de prescripción dicha, ni al contestar a la demanda en el acto de juicio, ni en el trámite de conclusiones del mismo, ni en el recurso de suplicación, ni en el de casación para la unificación de doctrina; no denunciándose en ninguno de estos recursos, (...) por consiguiente ni la Sala de suplicación podía en su momento, ni esta Sala IV del Tribunal Supremo puede ahora aplicar la mencionada prescripción, no sólo porque ésta no puede ser apreciada de oficio, sino también por no haberse alegado en ninguno de estos recursos la susodicha conculcación legal y tener éstos naturaleza extraordinaria» (STS 4ª - 29/07/1996 - 2226/1995 -EDJ1996/5265-). 1.5. Alegación de prescripción por primera vez en el recurso de suplicación La Sala IV ha señalado reiteradamente que la prescripción no «(...) puede ser apreciada de oficio por el juez, y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial "ad quem" están limitadas por los motivos del recurso». La sentencia, «estimó la prescripción (...), cuando ésta no había

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sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva.De esta forma, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencia 369/1993 -EDJ1993/11309- y las que en ella se citan- produjo una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida, que en ningún momento pudo oponerse a la prescripción, y del derecho a la tutela judicial efectiva de la propia parte recurrente, que no recibió respuesta a dos de sus motivos de suplicación.» (STS 4ª 24/02/2009 - 3654/2007 -EDJ2009/42675-). 1.6. Efectos de la falta de alegación de la prescripción en vía administrativa «La excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos» (STS 4ª - 02/03/2005 - 448/2004 -EDJ2005/23471-; STS 4ª 17/04/2007 - 1586/2006 -EDJ2006/68202-). 1.7. Alegación de prescripción en el acto de juicio. Maquinación fraudulenta a los efectos del recurso de revisión La alegación de prescripción, por primera vez en el acto del juicio oral, a sabiendas de la existencia de las reclamaciones formuladas en vía civil, «(...) no presenta los caracteres y requisitos que, según la jurisprudencia (...), tipifican la maquinación fraudulenta del núm. 4 del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-. En efecto, las demandadas se han limitado a alegar, en defensa de su derecho, la prescripción de la acción ejercitada, sin que su conducta merezca la conceptuación de fraudulenta, esto es, engañosa o falaz, efectuando dicha alegación en el momento procesal oportuno, en el acto de la vista, sin que en tal acto el actor formulara protesta alguna, que podía y debía haber efectuado si entendía que se le causaba indefensión. (...) al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, por lo que al actor le incumbía probar que la acción no había sido ejercitada extemporáneamente, es

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decir, que aunque había transcurrido un plazo superior al legalmente establecido desde que aquella pudo ser ejercitada, la prescripción había sido interrumpida por la formulación de una reclamación, consistente en presentación de papeleta de conciliación en vía civil y celebración de la misma con el resultado de "sin avenencia". (...) En definitiva no puede achacarse a una "maquinación fraudulenta" de la demandada lo que no es mas que inactividad del demandante, que incumplió la carga probatoria legalmente establecida, no siendo exigible a la demandada que supla la deficiencia probatoria del actor.» (STS 4ª - 06/10/2009 - 19/2007 -EDJ2009/259273-). 2. Aplicación del plazo de prescripción de un año 2.1. Acciones sobre encuadramiento profesional Resulta «(...) de aplicación el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores a las acciones sobre encuadramiento en el Grupo profesional de los regulados en el Convenio Colectivo. (...) Como tal obligación -y correspondiente derecho- de tracto único, con el plazo de prescripción de un año, por aplicación del art. 59.2 ET, es considerada en nuestras sentencias de 27 de abril de 2004 (rec. núm. 5447/2003) -EDJ2004/40534-, dictada en Sala General, 11 de noviembre de 2004 (rec. núm. 5633/2003) -EDJ2004/229511- y 7 de diciembre de 2004 (rec. núm. 4466/2003) -EDJ2004/248081-». (STS 4ª - 27/04/2004 - 5447/2003; STS 4ª - 11/11/2004 - 5633/2004; STS 4ª - 07/12/2004 - 5566/2003 -EDJ2004/248081-; STS 4ª - 12/04/2005 - 1739/2004 -EDJ2005/83766-; STS 4ª 28/04/2005 - 1219/2004 -EDJ2005/83773-). 2.2. Oposición y solicitud de nulidad del traspaso de trabajadores operado de una empresa a otra Por lo que se refiere a la acción en oposición al traspaso de trabajadores, y petición de nulidad de dicho acto, es aplicable la prescripción del art. 59.1 del ET a la demanda planteada, consecuencia de una pretendida subrogación. «(...) el problema suscitado por la asunción (...) de parte de la actividad desarrollada anteriormente por [otra empresa] ha dado lugar a una línea doctrinal de esta Sala, que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) (...) tal cesión de contratos de trabajo constituye una novación subjetiva que requiere en principio el consentimiento del trabajador, por aplicación del artículo 1205 del Código Civil -EDL1889/1-; 2) (...) sólo en el supuesto de subrogación legal por transmisión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- está previsto en el ordenamiento español el efecto de cambio automático de la persona del empleador; 3) (...) la exigencia del consentimiento individual del trabajador, (...) puede cumplirse en cualquiera de las formas previstas para la expresión de la voluntad, incluida la aquiescencia y el consentimiento tácito, y aclarando que tal consentimiento no puede ser sustituido por un mero acuerdo colectivo sobre el "método" de subrogación de personal, salvo que di-

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cho acuerdo previera no sólo el procedimiento y los criterios de selección de los trabajadores afectados sino también la conformidad individual de éstos a la medida de subrogación, hipótesis que no se daba en el caso; 4) (...) la falta de tal conformidad o consentimiento individual mantiene en principio la relación contractual de trabajo con la empresa cedente, (...) y 5) en fin, la sentencia de 14 de mayo de 2004 -EDJ2004/51955-, al enfrentarse directamente con un supuesto litigioso en el que se invocaba la prescripción de la acción por el transcurso de un plazo superior a un año sin oposición del trabajador a la subrogación acordada entre las entidades empleadoras, ha sentado doctrina en el sentido de que tal prescripción ha tenido lugar en virtud del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores. Ello es así porque no estamos ante una prohibición legal absoluta, sino ante una decisión empresarial de cesión del contrato, cuya validez queda condicionada al consentimiento del trabajador; consentimiento que puede ser expreso o tácito, produciéndose éste por la aceptación pacífica de los trabajadores afectados, lo que no conforma un supuesto de nulidad absoluta en atención a que el defecto inicial de la operación subrogatoria consistente en no haber contado con el preceptivo consentimiento del trabajador genera anulabilidad o nulidad simple y no nulidad radical o absoluta, debiendo entenderse subsanada la eventual falta de consentimiento por el transcurso, sin oposición, de un periodo de tiempo a todas luces relevante a estos efectos» (STS 4ª - 25/06/2003 - 4913/2000 -EDJ2003/241280-; STS 4ª - 14/05/2004 - 2436/2003; STS 4ª - 19/01/2005 5895/2003 -EDJ2005/7113-; STS 4ª - 12/05/2005 - 3346/2003 -EDJ2005/83722-; STS 4ª - 21/09/2005 - 793/2004 -EDJ2005/157667-; STS 4ª - 07/06/2006 - 4431/2004 -EDJ2006/89431-). «De tales razonamientos cabe desprender que, (...), con independencia de que la decisión empresarial no fuese ajustada a derecho, en modo alguno se trata de un acto que contravenga una prohibición legal establecida por razones de interés general, sino que encaja perfectamente en la condición de decisión o acto anulable, no ajustado a derecho, en aquellos casos en que no se contó con la voluntaria aceptación de los interesados. Por ello, esa decisión está sujeta a plazo de prescripción, que no puede ser otro que el previsto de manera específica en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, desde el momento en que la acción ejercitada se deriva incuestionablemente del contrato de trabajo y agota sus efectos precisamente en dicho ámbito laboral» (STS 4ª - 25/06/2003 - 4913/2000 -EDJ2003/241280-; 14/05/2004 - 2436/2003 -EDJ2004/51955-; 19/01/2005 - 5895/2003 -EDJ2005/7113-; 12/05/2005 - 3346/2003 -EDJ2005/83722-; 21/09/2005 - 793/2004 -EDJ2005/157667-; 07/06/2006 4431/2004 -EDJ2006/89431-). 2.3. Acción para recuperar el inmueble por razón del vínculo contractual «La acción que se ejercite al finalizar el contrato para recuperar el inmueble, entra en principio en la esfera de conocimiento de la jurisdicción laboral, por aplica-

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ción de lo dispuesto en los artículos 2.a) -EDL1995/13689- y en su caso del 283 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- [y] (...) esta acción como derivada del contrato de trabajo, ha de ser ejercitada en un plazo prudencial, que por razones de lógica no podrá superar el de un año que para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo señala el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, hay que tener presente que la vinculación tiene su causa en la existencia del contrato de trabajo, extinguido este desaparece la conexión para el ejercicio de una acción como la presente que se ampara en el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, (...) Por tanto, transcurrido este plazo prudencial, la acción extintiva ya no se deriva o "no es a consecuencia" del contrato de trabajo. Por lo que al "haberse ejercitado la acción transcurridos varios años desde la finalización del contrato de trabajo," se declara la incompetencia de la jurisdicción social» (STS 4ª 23/11/2000 - 2933/1998 -EDJ2000/55667-; STS 4ª - 17/09/2002 - 3257/2001 -EDJ2002/123186-). 2.4. Sanción impuesta por un sindicato a un afiliado «El plazo aplicable a esta clase de acciones [impugnación de la sanción impuesta por un sindicato a un afiliado] habría de ser el del año que viene determinado en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que, a pesar de que la relación entre afiliados y sindicato no es de naturaleza laboral, sino societaria, es dicho plazo el que debe de aceptarse como general a todo tipo de acciones atinentes a la "rama social del derecho" cuando no existe norma específica que establezca otro distinto y se discuten problemas que pueden afectar a derechos fundamentales». Al efecto se argumenta que «no es posible aceptar que la autonomía que el art. 2 de la LOLS -EDL1985/9019- reconoce para la redacción de sus estatutos, y que, en efecto, forma parte integrante del contenido esencial del derecho a la libertad sindical de las organizaciones sindicales, se extienda a regular el plazo para el ejercicio de las acciones judiciales, y no solo porque esta cuestión excede de aquel contenido garantista que atañe en exclusiva a su organización interna, sino porque el derecho al ejercicio de las acciones y la fijación de los plazos correspondientes tiene su ubicación natural dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la propia Constitución -EDL1978/3879- en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la misma norma fundamental -EDL1978/3879- (...). Se invoca, por lo tanto, como infringido, un precepto que no regula, como no podía en modo alguno hacer, el plazo de prescripción al que el recurso se refiere» (STS 4ª - 02/11/1999 4225/1998 -EDJ1999/40028-; STS 4ª - 06/07/2000 - 3222/1999 -EDJ2000/21350-). 2.5. Reclamación al Estado de los salarios de tramitación La «(...) prescripción que corresponde aplicar a la reclamación del pago de los salarios de tramitación originados en un proceso de despido en el que se declaró la im-

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procedencia del mismo, reclamación formulada contra la Administración del Estado por la empresa que había hecho efectivo el pago de tales salarios, (...) es la de un año que impone el art. 59 del citado Estatuto [y no] la de 15 años que establece el art. 1964 del Código Civil -EDL1889/1- para "las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción"» (STS 4ª - 23/04/1996 - 1969/1995 -EDJ1996/2076-). Tal solución viene avalada por los siguientes razonamientos: «1) Este precepto -art. 59 ET- asigna esta específica prescripción a "las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial", y está fuera de dudas que la acción de que aquí tratamos se deriva del contrato de trabajo. 2) El derecho que se pretende hacer efectivo mediante la acción comentada es de clara naturaleza laboral, inmerso en el área del Derecho del Trabajo, (...); y es incuestionable que la prescripción propia del Derecho del Trabajo y de las acciones basadas en las disposiciones de tal Estatuto es la que establece el art. 59.1 del mismo. 4) Esta Sala en numerosas Sentencias, (...) ha establecido con total claridad que las acciones para reclamar a la Administración del Estado el pago de los salarios de tramitación prescriben por el transcurso de un año como dispone el art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 23/04/1996 - 1969/1995 -EDJ1996/2076-). 3. Exclusión del plazo de prescripción del art. 59,1 ET 3.1. Procedimiento de oficio En relación a «(...) los plazos de prescripción y caducidad a los que se refiere el art. 59 del ET en un procedimiento de oficio amparado en el art. 149 de la LPL -EDL1995/13689-, cuando (...) tal procedimiento no tiene establecido plazo de prescripción, hemos concluido que dicha acción no está sujeta a los previstos en el art. 59 del ET» (STS 4ª - 02/07/2004 - 2756/2003 -EDJ2004/147907-). «Los plazos de prescripción y de caducidad a que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores, se refieren a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado otro plazo especial, (...) en tanto que la ejercitada en el procedimiento de oficio no se refiere a ninguna de esas cuestiones sino que tiene el designio de servir de presupuesto necesario para la aplicación de normas sancionadoras o de Seguridad Social, en cuyas esferas será posible alegar u oponer la prescripción cuando, como consecuencia de la sentencia estimatoria de la demanda de oficio, pueda proseguir su curso el expediente administrativo sancionador, que había quedado interrumpido con la admisión a trámite de la demanda, según lo dispuesto en el artículo 150.2 de LPL -EDL1995/13689-. Por consiguiente, la prescripción que en su caso pueda alegarse no será la prevista para supuestos diferentes en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, (...), sino la específica de la conducta que se pretende sancionar» (STS 4ª - 02/07/2004 - 2756/2003 -EDJ2004/147907-; STS 4ª -

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21/10/2004 - 4567/2003 -EDJ2004/160296-; STS 4ª - 25/10/2005 - 3078/2004 -EDJ2005/197788-; STS 4ª - 15/11/2006 - 331/2005 -EDJ2006/319315-). En aplicación de la anterior doctrina «(...) si en un procedimiento de oficio instado en los términos previstos en el artículo 149 de la LPL -EDL1995/13689-, es decir, cuando un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha sido impugnada por la empresa con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora es o no aplicable el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, aplicando la prescripción de un año; de lo que se trata en definitiva es de precisar si se ha producido o no una cesión ilegal de mano de obra, como cuestión prejudicial devolutiva, (...); si el derecho a sancionar se mantiene vivo o ha prescrito es una cuestión a debatir en el expediente sancionador y en los trámites que le sigan. La acción ejercitada no es una secuela del contrato de trabajo, dado que éste genera una relación laboral interpartes de la que la autoridad laboral es un tercero, lo que de suyo impide ligar al nacimiento de la acción ejercitada a ese contrato, el cual funciona sólo como presupuesto de ejercicio» (STS 4ª - 02/07/2004 - 2756/2003 -EDJ2004/147907-; STS 4ª - 21/10/2004 - 4567/2003 -EDJ2004/160296-; STS 4ª - 25/10/2005 - 3078/2004 -EDJ2005/197788-; STS 4ª - 15/11/2006 - 331/2005 -EDJ2006/319315-). En definitiva, la prescripción que en su caso pueda excepcionarse no será la prevista y regulada en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, (...), sino la que regula el artículo 21.1, c) de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, a cuyo tenor prescribe a los cuatro años «La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social», que es de lo que en el fondo se trata de lograr con la demanda de ofici, pero, en cualquier caso, no es este el lugar ni el trámite para alegar la prescripción, sino el del expediente administrativo que termine con la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 21 citado» (STS 4ª - 02/07/2004 - 2756/2003 -EDJ2004/147907-). 3.2. Acción colectiva actuada en el proceso de conflicto colectivo vigente el convenio colectivo «(...) la acción colectiva, actuada en el proceso de conflicto colectivo, vigente el convenio colectivo, no está sometida al plazo de prescripción de un año del art. 59.1». Por ello, dicha «acción colectiva [en interpretación de una cláusula convencional] no tiene plazo inicial del cómputo de la prescripción mientras permanezca vigente el convenio colectivo, y ello, sin perjuicio, naturalmente, de la prescripción relativa a acción que pudiera ejercitarse, a título individual, con fundamento en la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo regulado en los artículos 151 a 160 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-» (STS 4ª - 25/11/1997 877/1997 -EDJ1997/9911-).

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Al efecto debe tenerse presente que «el art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable (SSTS 26/01/05 -rco 35/03- -EDJ2005/23985-, para actos lesivos de la libertad sindical; 10/03/03 -rco 33/02- -EDJ2003/11884- para la nulidad de un acuerdo "puente"), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate, siendo así -ha mantenido esta Sala- que "debe recordarse que estamos en presencia de una acción de conflicto colectivo (...) teniendo muy en cuenta que tales acuerdos están vigentes, han producido y producen los correspondientes efectos y que en modo alguno se trata de acciones individuales derivadas del contrato de trabajo, que sí tendrían encaje en el artículo 59.1 ET. Por el contrario, no es aplicable tal precepto a la pretensión encaminada a la interpretación de uno o varios preceptos de un convenio colectivo, que no tiene un específico plazo de prescripción cuando además se encuentra vigente el pacto de se trata (STS 26/09/06 -rco 137/04- -EDJ2006/288938-).» (STS 4ª 27/06/2008 - 107/2006 -EDJ2008/155939-; 27/01/2009 - 108/2007 -EDJ2009/15250-). «La propia naturaleza del proceso de conflicto colectivo, constituye una singularidad del derecho laboral "con su finalidad de economía procesal y de evitar sentencias contradictorias, que afectarían al principio de seguridad jurídica", como afirma la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 1994 -EDJ1994/12235-. De esta razón de ser y finalidad de la modalidad procesal colectiva puede, razonablemente, deducirse que, durante la vigencia del convenio colectivo, no nace el plazo inicial del plazo prescriptivo de la pretensión colectiva, en cuanto la aplicación e interpretación de una norma, que constituye el objeto del proceso y que afecta a un grupo genérico de trabajadores, debe extenderse al periodo de vigencia del convenio, pues, en otro caso, se truncaría aquella finalidad perseguida de evitar sentencias contrarias y reforzar el principio de economía procesal, evitando, en principio, una pluralidad de demandas ejercitadas por cada uno de los trabajadores afectados por la aplicación de dicha norma paccionada» (STS 4ª - 25/11/1997 - 877/1997 -EDJ1997/9911-). 3.3. Plazo de prescripción para la impugnación de un conflicto colectivo «La aplicación del plazo de prescripción de un año a que se refiere el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores no tiene fácil acomodo en la acción de impugnación de pactos colectivos; el texto legal trata de "las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial" para disponer que prescribirán al año de su terminación. Es indudable que lo pretendido en la demanda de la que trae origen el litigio no es que se reconozca algún derecho originado por el contrato de trabajo, sino que la acción ejercitada tiene dimensión colectiva, en un intento de anular un pacto que, (...), tiene carácter de norma reguladora de la relación laboral, cuya im-

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pugnación podría intentarse durante la vigencia del mismo, y en efecto así debe ser, pues no existe norma alguna que establezca un plazo cierto durante el cual pueda pretenderse la nulidad de un convenio colectivo, por cuya razón se ha venido entendiendo por un sector mayoritario de la doctrina que el tiempo de vigencia del pacto es hábil para solicitar su anulación» (STS 4ª - 25/05/2006 - 21/2005 -EDJ2006/84034-). «El legislador no ha establecido expresamente plazo de prescripción alguno para la acción de impugnación privada de un convenio colectivo, sin que apreciemos "identidad de razón" (art. 4.1 Código Civil -EDL1889/1-) para aplicar por analogía el art. 59 del ET, pues la que aquí se ejercita no deriva propiamente del contrato de trabajo ni se asemeja a las descritas en el citado precepto estatutario; además, el principio de seguridad jurídica (...) debería preservar no tanto la validez y eficacia temporal de una disposición convencional, cualquiera que fuera su contenido. (...)» (STS 4ª - 19/09/2006 - 6/2006 -EDJ2006/288895-; STS 4ª - 21/12/2006 - 7/2006 -EDJ2006/364904-; STS 4ª - 06/03/2007 - 5/2006 -EDJ2007/18240-). En el mismo sentido, «(...) la impugnación directa del Convenio que se fundamenta en la ilegalidad no está sujeta a plazo...y puede hacerse a lo largo de toda su vigencia» (STS 4ª - 15/3/2004 - 60/2003 -EDJ2004/40524-). También y «en una acción de dimensión colectiva que pretendía anular un pacto regulador de la relación laboral, sosteníamos que su impugnación podía hacerse durante su vigencia» (STS 4ª - 25/05/2006 - 21/2005 -EDJ2006/84034-). 3.4. Imprescriptibilidad de los derechos fundamentales pero prescripción de las acciones frente a eventuales lesiones de los mismos «Los derechos fundamentales son "permanentes e imprescriptibles"; lo que es compatible, no obstante, con que "el ordenamiento limite temporalmente la vida" de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. Así, pues, dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, "que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura". La propia STC 7/1983 -EDJ1983/7- declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de los mismos. Ello nos lleva, (...) a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva» (STS 4ª 26/01/2005 - 35/2003 -EDJ2005/23985-). En el caso, mediante un proceso de tutela de la libertad sindical, se solicita la nulidad de pleno derecho de unos determinados Acuerdos por violentar los derechos del sindicato actor en relación con los criterios de reparto o distribución del llamado «fondo para la mejora de la acción sindical». Se descarta el plazo de prescripción del art. 59.1 ET pues «no se ajusta exactamente a la reclamación del presente litigio, que

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no deriva de una relación individual de trabajo sino de una relación colectiva entablada entre un sindicato y una entidad empleadora en el ejercicio de las funciones representativas». La Sala se inclina, en definitiva, «hacia la aplicación analógica del plazo de un año del art. 59.2 ET, en la que se cumplen los dos requisitos exigidos por el art. 4.1 del Código Civil -EDL1889/1- para esta modalidad especial de aplicación de las normas legales. Uno es el ya consignado de inexistencia de disposición legal adecuada que contemple el "supuesto específico" del caso, no pudiéndose considerar como tales los preceptos civiles de hipotética aplicación supletoria. El otro es la conveniencia de que las acciones derivadas de las relaciones colectivas en la empresa se rijan por la misma razón o principio de agilidad del tráfico jurídico-laboral que inspira el art. 59 del ET sobre prescripción de las acciones derivadas de las relaciones individuales de trabajo» (STS 4ª - 26/01/2005 - 35/2003 -EDJ2005/23985-). «De todas maneras, a este plazo de prescripción de acciones les son de aplicación, como es lógico, las causas de interrupción previstas en el art. 1973 CC -EDL1889/1(...). Y es preciso reconocer que esta conducta activa de reclamación o no aquietamiento se ha producido en el presente supuesto, como lo prueban los múltiples procesos entablados por dicho sindicato en torno a la misma cuestión litigiosa ante distintos órdenes jurisdiccionales, entre ellos los de anulación de las cláusulas convencionales que pudieran servir de soporte a los repartos controvertidos de cantidades en metálico.» (STS 4ª - 26/01/2005 - 35/2003 -EDJ2005/23985-). También, en relación con la tutela de la libertad sindical en un supuesto de faltas continuadas, se indica: «En las fechas en que el sindicato tuvo noticia de la interposición comenzó, pues, a discurrir el plazo de prescripción general del año previsto en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores. Plazo que es el aplicable según la doctrina de esta Sala (sentencias de 20-6-00, rec. 4140/99 -EDJ2000/15578-; y 26-1-05, rec. 35/2003 -EDJ2005/23985-) que recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (ss. 7/83 -EDJ1983/7- y 13/83 -EDJ1983/13-) recuerdan que, "la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales como derechos de la persona no es óbice para que, tanto en aras de la seguridad jurídica como para asegurar la protección de los derechos ajenos, el legislador establezca plazos de prescripción determinados para las acciones utilizables frente a la vulneración concreta de uno de estos derechos".» (STS 4ª - 21/07/2005 - 86/2004 -EDJ2005/180500-). 3.5. Extinción del contrato por voluntad del trabajador: plazo para el ejercicio de la acción Por lo que se refiere a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, basada en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que tener presente que: «a) El plazo de un mes que señala el número 3 de este art. 41 -EDL1995/13475sólo se aplica a la específica rescisión del contrato de trabajo que en él se previene, sin que exista razón ni base alguna para hacerlo extensivo a la extinción contractual

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que regula el art. 50 de dicho Estatuto -EDL1995/13475-; b) Tampoco es posible entender que se ha conculcado el mencionado art. 59 dado que, aparte de otras razones, no ha transcurrido en absoluto el plazo de un año que fija este precepto» (STS 4ª - 21/03/1990 -EDJ1990/3180-). 3.6. Acción en reconocimiento de antigüedad, o de ascenso por antigüedad «Respecto al reconocimiento a los derechos por servicios prestados (...), no puede existir prescripción por cuanto el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores hay que interpretarlo en relación con el reconocimiento de antigüedad en el servicio que se podrá postular mientras subsista la relación, (...) sin que el dato de que no haya ejercitado tal acción a partir de que pudiera hacerlo, tenga como efecto el de entender prescribió la posibilidad de reclamar tal derecho. Ahora bien, sí que hay que entender que conforme al artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores prescribieran al año desde que pudieron ejercitarse las acciones para reclamar las diferencias económicas» (STS 4ª - 20/02/1989 -EDJ1989/1828-). En el mismo sentido, la STS 4ª - 21/11/2011 - 2678/2010 -EDJ2011/306695- para un caso de solicitud de ascenso por antigüedad contemplado en el Convenio, al considerar que se trata de acción en reclamación de un derecho de tracto sucesivo, sin perjuicio de que pudieran haber prescrito las concretas diferencias retributivas. Número 2 A la regla general establecida en el art. 59.1, el numero 2 de dicho precepto añade dos reglas especiales, respecto al momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción de un año. «Establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores que "si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse", disposición que, en cuanto a la fijación del día inicial de la prescripción coincide con el artículo 1969 del Código Civil -EDL1889/1- -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre -EDJ1988/9181- y 12 diciembre 1988 -EDJ1988/9758- y 23 diciembre 1989 -EDJ1989/11715-- que señala que «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine se contará desde el día en que pudieran ejercitarse». (STS 4ª - 26/07/1994 - 290/1993 -EDJ1994/12235-). 1. Fijación del día inicial de la prescripción «dies a quo» 1.1. Reclamación de percepciones económicas Ejercitada «una acción dirigida a exigir prestaciones económicas -concretamente, la diferencia de salario y antigüedad- el plazo del año nace a partir del día en que los salarios debieron ser percibidos o en que se recibieron en inferior cuantía -Sentencias de esta Sala de lo Social de 16 julio 1984, 7 octubre 1985

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-EDJ1985/5079-, 6 noviembre 1986 -EDJ1986/7065-, 19 diciembre 1988 y 20 febrero 1990 -EDJ1990/1791--» (STS 4ª - 26/07/1994 - 290/1993 -EDJ1994/12235-; STS 4ª 29/09/1994 - 2726/1993 -EDJ1994/8370-). «El salario por unidad de tiempo se entrega con una periodicidad determinada, constituirá el vencimiento de cada uno de esos períodos la fecha de inicio del plazo de prescripción, consecuentemente a lo establecido en el artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que preceptúa que "la liquidación y pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres"» (STS 4ª - 26/07/1994 - 290/1993 -EDJ1994/12235-; STS 4ª 29/09/1994 - 2726/1993 -EDJ1994/8370-). Tema diferente al de la determinación del «dies a quo» de la prescripción es el relativo a la interrupción de esta institución jurídica, a que se refiere el artículo 1.973 del Código Civil -EDL1889/1-, al que nos referiremos en el epígrafe siguiente (STS 4ª - 26/07/1994 - 290/1993 -EDJ1994/12235-; STS 4ª - 29/9/1994 - 2726/1993 -EDJ1994/8370-). 1.2. Reclamación de derechos (antigüedad) y cantidad «Respecto al reconocimiento a los derechos por servicios prestados como interino, no puede existir prescripción por cuanto el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores hay que interpretarlo en relación con el reconocimiento de antigüedad en el servicio que se podrá postular mientras subsista la relación, lo que evidentemente conlleva a que al actor deba reconocerse que tiene derecho a percibir los trienios que reclama, sin que el dato de que no haya ejercitado tal acción a partir de que pudiera hacerlo, tenga como efecto el de entender prescribió la posibilidad de reclamar tal derecho. Ahora bien, sí que hay que entender que conforme al artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores prescribieran al año desde que pudieron ejercitarse las acciones para reclamar las diferencias económicas, con lo que es claro que, (...), se encontrarán prescritas las diferencias pedidas anteriores» (STS 4ª - 20/02/1989 -EDJ1989/1828-). 1.3. Reclamación de diferencias salariales por personal temporal de la Administración -anticipo a cuentaUn supuesto particular se ha suscitado en relación la determinación del «(...) día inicial del plazo de prescripción de un plus retributivo, reclamado por personal interino, reconocido en convenio colectivo, pero pendiente de determinación precisa en su atribución y cuantía. (...) En la Disposición Transitoria 4ª de dicho convenio -EDV2003/242793- se preveía el pago "al personal fijo" "en el mes de febrero de 2003" de una percepción "a cuenta de las cantidades que definitivamente resulten como consecuencia del sistema de clasificación profesional comprometido"». «La inexistencia de prescripción se ha apreciado ya en unificación de doctrina en (...). Las razones a favor de esta solución se pueden resumir en los siguientes puntos:

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1) el precepto aplicable al caso es el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), según el cual prescriben al año las pretensiones "para exigir percepciones económicas", iniciándose el cómputo del plazo "desde el día en que la acción pudiera ejercitarse"; 2) a diferencia de lo que sucede con el personal fijo, la DT 4ª del convenio colectivo (2003) -EDV2003/242793- no ha dispuesto la entrega de una cantidad a cuenta a los trabajadores vinculados con la Comunidad Autónoma mediante un contrato temporal, por lo que respecto de la actora no sería razonable exigirle la reclamación inmediata de dicha percepción a cuenta; 3) por otra parte, la invocación por parte de la Comunidad Autónoma de la excepción de prescripción incurre en contradicción con el "acto propio" de dicha entidad autonómica, en su cualidad de parte de la mesa de la negociación colectiva, de limitar al personal fijo el abono inmediato de la cantidad a cuenta ahora reclamada; 4) a ello hay que añadir que, "en sentido semejante a lo establecido en el art. 1972 del Código Civil -EDL1889/1-", no cabe hablar de iniciación del plazo de prescripción respecto de cantidades pendientes de liquidación futura, y que no están por tanto definitivamente establecidas, máxime teniendo en cuenta la mayor brevedad de los plazos de prescripción establecidos en el ordenamiento laboral» (STS 4ª - 18/12/2007 - 4751/2006 -EDJ2007/347261-; STS 4ª - 11/02/2008 - 4828/2006 -EDJ2006/73312-). 1.4. Reclamación de diferencias económicas derivadas de pacto de prejubilación «La pretensión deducida, cuya efectividad se invoca con base en el Acuerdo de prejubilación, tiene un obvio contenido económico, que se concreta (...) en la modificación de la cantidad asignada anualmente (mediante la integración de las dos pagas) y en el abono de "los atrasos correspondientes a dicha actualización (...). Consta que este Acuerdo, al menos en el aspecto económico de referencia, tiene vigencia hasta el 11 de mayo de 2005.- Sentados los anteriores extremos, ha de entenderse que el precepto aplicable en el presente caso es el art. 59.2 ET, pues "la acción se ejercita para exigir percepciones económicas", de modo que la prescripción de un año se computará "desde el día en que la acción pudiera ejercitarse", cuya determinación en el presente caso ha de hacerse teniendo en cuenta que el devengo es mensual, visto que el abono se hace "por meses vencidos", (...). Ello comporta que el ejercicio de la acción -vigente todavía el Acuerdo y, por lo tanto, devengándose mensualmente la cantidad a percibir- no ha de producir otro efecto prescriptivo que el de las cantidades concretamente reclamadas correspondientes a los atrasos causados mensualmente, en el sentido de que no podrán ser reconocidas las devengadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación. A estos efectos prescriptivos no cabe una consideración independiente y autónoma de la petición de actualización de la asignación anual, ya que tal petición va insita -está necesariamente contenida- en la reclamación de la percepción económica últimamente devengada (con los atrasos del año anterior)» (STS 4ª - 21/09/2006 - 3977/2004 -EDJ2005/157697-; STS 4ª -

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15/11/2005 - 5037/2004 -EDJ2005/197304-; STS 4ª - 14/06/2006 - 352/2005 -EDJ2006/253521-; STS 4ª - 19/9/2006 - 4096/2005 -EDJ2006/282228-). 1.5. Reclamación de la indemnización de daños y perjuicios causados por mora en la reincorporación, tras un período de excedencia En la reclamación de daños y perjuicios por retraso en la reincorporación de la excedencia, el computo del plazo de prescripción comienza a partir del momento en que puede considerarse cerrado el daño producido por el incumplimiento empresarial y no desde el momento en que como consecuencia de la no readmisión van produciéndose los devengos de los salarios que no se abonaron por la empresa, pues se trata de una reclamación para indemnizar un lucro cesante y no de una reclamación de salarios. «El cómputo de la prescripción ha de realizarse a partir de la fecha en que la acción pudo ejercitarse, que es aquélla en que, tras la declaración judicial del derecho al reingreso o la condena a la empresa demandada a reincorporar al trabajador, se establece el carácter ilícito del daño y se puede determinar su alcance. (...). El plazo de prescripción comienza a correr a partir del momento en que con la sentencia que impone la obligación de reincorporación queda establecida la ilicitud de la negativa de la empresa a readmitir y se delimita el daño cuya reparación se reclama. Es cierto que, (...), "la acción de resarcimiento pudo ejercitarse desde el momento en que se actualiza el perjuicio -es decir, con el transcurso de cada mensualidad de salario- y que la acción declarativa no interrumpe el plazo de prescripción". Pero lo cierto es que lo que se reclama no es un salario que se devengue mensualmente, sino la reparación de un daño que tiene un proceso de formación sucesiva (los denominadados "daños continuados") y que, al determinarse en función de un lucro cesante que está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación, se va produciendo "a lo largo de todo el tiempo en que dicha situación ha pervivido". (...) "la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños. Esta conclusión es una consecuencia de la doctrina de la actio nata, que sostiene que no pueden comenzar a contarse los plazos de prescripción si las acciones no han nacido todavía» (STS 4ª - 22/03/1999 - 2438/1998 -EDJ1999/6090-; STS 4ª - 10/06/2009 - 1333/2008 -EDJ2009/158179-). Por tanto hay que diferenciar «la acción para pedir la reincorporación [que] surge en el momento en que, existiendo vacante y habiéndose formulado la solicitud, la empresa no procede acordar el reingreso, [de la] acción para solicitar la reparación del daño producido por la negativa a readmitir, cuya prescripción se conecta en el artículo 1968.2 del Código Civil -EDL1889/1- con el momento del conocimiento daño. (...) Por otra parte los daños que se reclaman no se derivan solo de la decisión de la empresa de no reincorporar al actor en su puesto de trabajo si no que se producen

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por la situación en que se constituye al actor de dejarle sin empleo, situación que causa los daños durante un determinado lapso temporal, y por ello los daños producidos no pueden cuantificarse hasta que concluye la situación que los produce» (STS 4ª - 22/03/1999 - 238/1998 -EDJ1999/6090-; STS 4ª - 10/6/2009 - 1333/2008 -EDJ2009/158179-). 1.6. Reclamación de daños y perjuicios -indemnización- derivada de accidente de trabajo 1.6.1. Acción de resarcimiento ejercitada tras el proceso laboral en impugnación de la decisión administrativa En el caso de interposición de demanda en reclamación de la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, transcurrido más de un año desde el informe propuesta administrativo, pero sin transcurrir dicho plazo desde la decisión judicial que calificó en firme su situación y las prestaciones de ella derivadas, la «acción no está prescrita, pues el "dies a quo" del plazo prescriptivo hay que fijarlo en la fecha de la resolución judicial aludida, y no en el del informe propuesta. (...) La acción no se puede considerar nacida antes de que se dictase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos. Es cierto que la resolución del INSS que en vía previa, es muy anterior, pero tal resolución no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo» (STS 4ª - 06/05/1999 - 2350/1997 -EDJ1999/10039-; STS 4ª 26/12/2005 - 5076/2004 -EDJ2005/250525-). Por otra parte, «Ejercitándose, (...), una acción resarcitoria, (...), no cabe duda acerca de que el importe de la indemnización que pueda postularse y, sobre todo, concederse habrá de estar en función no solo de la entidad de las secuelas que hayan quedado como resultas irreversibles del accidente, sino además del grado de incapacidad laboral que, en caso de discrepancia con la decisión administrativa al respecto, se reconozca y declare por resolución judicial firme como consecuencia de las repetidas secuelas: no es lo mismo el hecho de que al trabajador no se le haya reconocido ningún grado de incapacidad, que el que se le reconozca una incapacidad permanente parcial, o total, o absoluta, etc. para valorar el importe de la indemnización a conceder. Por ello, mientras esta resolución judicial firme no se produzca, hay que interpretar que la acción resarcitoria no ha podido ejercitarse, pues no cabe duda acerca de que la decisión al respecto adoptada habrá de valorarse por el nuevo juzgador a la hora de acordar el "quantum" indemnizatorio» (STS 4ª - 06/05/1999 - 2350/1997 -EDJ1999/10039-; STS 4ª - 26/12/2005 - 5076/2004 -EDJ2005/250525-).

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1.6.2. Acción de resarcimiento ejercitada tras el proceso laboral, uno dirigido a determinar el alcance de las lesiones y otro por responsabilidad empresarial para el recargo «La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil -EDL1889/1-, se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. (...) Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica (...). Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de ésta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios (STS 4ª - 22/03/2001 - 2231/2001 -EDJ2002/27078-; STS 4ª - 20/04/2004 - 1954/2003 -EDJ2004/44792-; STS 4ª 04/07/2006 - 834/2005 -EDJ2006/270044-). «En nada empece a esta doctrina el que se haya seguido paralelamente un proceso sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad, porque la acción sobre recargo de prestaciones es diferenciada e independiente, y dirigida a obtener una compensación autónoma, y que por su carácter sancionador no es computable en el quantum indemnizatorio total (sentencia de Sala General de 2 de octubre de 2000 (Rec. 2793/99 -EDJ2000/44303-). Nótese que la actuación empresarial culposa se analiza en este propio proceso, sin necesidad de que le preceda el proceso sobre el recargo, que puede no existir en muchos casos, y en cambio es precedente necesario la determinación del daño constituido por las consecuencias que las secuelas del accidente le van a producir.» (STS 4ª - 04/07/2006 - 834/2005 -EDJ2006/270044-). 1.6.3. Acción de resarcimiento ejercitada tras la finalización del proceso laboral Se plantea si en el supuesto en el «que un accidente laboral que da lugar a la tramitación de un proceso penal (pues el hecho pudiera constituir a la vez una infracción punible) que termina sin que en él se imponga responsabilidad criminal a persona alguna, el cómputo del año que como período de prescripción para el ejercicio de la acción indemnizatoria previene el art. 59 del E.T. debe iniciarse a partir del día del accidente (....), ó si el inicio de tal cómputo ha de tener lugar a partir del momento en que el proceso penal finaliza, quedando expedita la vía para pedir en un proce-

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so extrapenal aquella indemnización que en la causa criminal no pudo ser concedida, por no haberse apreciado en ella la imprescindible responsabilidad penal que sirviera de apoyo a la pecuniaria» (STS 4ª - 10/12/1998 - 4078/1997 -EDJ1998/30730-; STS 4ª - 12/02/1999 - 1494/1998 -EDJ1999/1747-; STS 4ª - 06/05/1999 - 2350/1997 -EDJ1999/10039-). Pues bien, «(...) el hecho del seguimiento de una causa criminal no es determinante, por sí sólo, de la suspensión del procedimiento laboral; pero ello no significa que el legislador quisiera que la causa penal no afectara al proceso laboral hasta el punto de que permitiera la incoación de éste a pesar de la latencia de aquél, ni tampoco que el primero de ellos no pueda suponer la interrupción de la prescripción para accionar en el social, antes bien: el resultado de la causa penal, sobre todo en los casos en que el perjudicado no se haya reservado la acción indemnizatoria para ejercerla fuera de él, podría constituir una cuestión prejudicial en el laboral, pues sería determinante de cuál era la fuente originadora de la obligación pecuniaria conforme a las que enumera el art. 1.089 del Código Civil (C.Civ.) -EDL1889/1-» (STS 4ª 10/12/1998 - 4078/1997 -EDJ1998/30730-; STS 4ª - 122/1999 - 1494/1998 -EDJ1999/1747-; STS 4ª - 06/05/1999 - 2350/1997 -EDJ1999/10039-). «El día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte, o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca, de acuerdo con el art. 1969 del Cod. Civ. -EDL1889/1-, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad» (STS 4ª 10/12/1998 - 4078/1997 -EDJ1998/30730-; STS 4ª - 122/1999 - 1494/1998 -EDJ1999/1747-; STS 4ª - 06/05/1999 - 2350/1997 -EDJ1999/10039-). Por tanto, «(...) teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado hubo de seguirse un proceso penal para la averiguación de si el hecho origen de la indemnización pretendida era constitutivo de infracción punible, ha de concluirse que el "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo de la acción que nos ocupa no era otro que el del Auto que acordó el sobreseimiento provisional de la causa» (STS 4ª - 12/02/1999 1494/1998 -EDJ1999/1747-). 1.7. Acción de encuadramiento Dado que «(...) la naturaleza del encuadramiento es de tracto único, el plazo de prescripción aplicable a las acciones de impugnación de encuadramiento profesional producido por un cambio del Convenio Colectivo aplicable, es el recogido en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, comenzando a contar el año de plazo desde el momento en que la acción pudo ejercitarse» (STS 4ª - 27/04/2004 - 5447/2003 -EDJ2004/40534-; STS 4ª - 11/11/2004 - 5633/2003 -EDJ2004/229511-; STS 4ª -

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07/12/2004 - 4466/2003 -EDJ2004/248081-; STS 4ª - 12/04/2005 - 1739/2004 -EDJ2005/83766-; STS 4ª - 28/4/2005 - 1219/2004 -EDJ2005/83773-). 1.7.1. Supuestos específicos La Sala tiene dicho que «1) se está, realmente, ante una impugnación de la categoría laboral atribuida "ab initio" a los actores en sus contratos y, tiene por objeto la pretensión el reconocimiento de la categoría superior que cada uno estima le corresponde (...); 2) por ello, la declaración y el reconocimiento de la categoría reclamada debió haberse hecho, en su caso, por [la empleadora] en el momento de la suscripción del contrato respectivo y consiguiente formalización de la correspondiente relación laboral; 3) la supuesta obligación incumplida es, pues una obligación de tracto único; reconocida y atribuida la categoría en el momento correspondiente, la obligación habría sido cumplida y dejaría de existir como tal; 4) (...) la acción pudo haberse ejercitado por cada uno de los demandantes desde la fecha de su respectivo contrato, siendo aplicable el plazo de prescripción anual del artículo 59.2 ET; y 5) que la demanda de conflicto colectivo no interrumpió dicho plazo, al no haberse ejercitado aquella, antes de que transcurriera un año desde la suscripción de los contratos de trabajo de los actores)» (STS 4ª - 27/04/2004 - 5447/2003 -EDJ2004/40534-; STS 4ª 18/07/2008 - 2924/2006 -EDJ2008/178564-). También se ha dicho «(...) siguiendo doctrina, ya consolidada de esta Sala (...) [que] es aplicable el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores al ejercicio de la acción de clasificación profesional en litigio. Pero el cómputo de dicho plazo de prescripción se ha de iniciar no en la fecha de entrada en vigor del convenio colectivo (...), sino en la fecha de un posterior acuerdo colectivo complementario en la materia, negociado precisamente a la vista de los problemas de clasificación de los trabajadores que aquél había suscitado. (...) El dies a quo o punto temporal a partir del cual se ha de iniciar el cómputo de la prescripción es, la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado (...) del referido Acuerdo colectivo complementario sobre el sistema de clasificación profesional. [Por otra parte] con la reclamación administrativa previa que debe preceder a las reclamaciones jurisdiccionales frente a las Administraciones públicas, (...) interrumpiéndose con su presentación el plazo de prescripción de la acción de clasificación profesional ejercitada». (STS 4ª - 25/02/2005 - 415/2004 -EDJ2005/23977-). 1.8. Ejercicio de la acción de resolución del contrato por modificación de condiciones de trabajo En el caso de «(...) trabajadores a los que se le modificaron las condiciones de trabajo y, ejercitadas (...) las acciones de resolución de los contratos después de transcurrido más de un año desde que se produjo tal modificación y permaneciendo continuada en el tiempo esa conducta empresarial modificativa de la situación de los tra-

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bajadores", (...) se estima la excepción de prescripción. (...) El cómputo del plazo anual comienza a partir del día en que la acción pudo ejercitarse (art. 59.2 ET., en relación con el art. 1969 del C.C. -EDL1889/1-), en este caso, desde (...), que se produjo la modificación de sus condiciones de trabajo, habida cuenta que la nueva situación se mantuvo sin cambios en la campaña siguiente (...), de modo que tal situación de nuevas condiciones de trabajo fue consentida tácitamente por el actor demandante hasta la fecha en que presentó su demanda cuando había transcurrido un año y nueve meses de de la modificación-.» (STS 4ª - 20/04/2009 - 2558/2008 -EDJ2009/101860-). 1.9. Reclamación de cantidad indebidamente no retenida por IRPF correspondiente a indemnización Para un caso en el que la empresa se vio obligada a abonar a la Hacienda Foral de Navarra la suma no retenida de una indemnización abonada al trabajador por despido, la STS 4ª - 15/03/2011 - 3772/2008 -EDJ2011/26093- ha resuelto que el plazo de prescripción de un año para reclamar el pago al trabajador comienza a contar no desde el hecho imponible (pago de la indemnización) sino con el ingreso del impuesto en Hacienda, por tratarse de una acción de reembolso. 1.10. Reclamación al trabajador de cantidades abonadas por pacto de no concurrencia post-contractual incumplido El «dies a quo» de la prescripción, para reclamar la devolución de todas las cantidades abonadas, es aquél en que el empresario pudo ejercitar la acción (art. 1969 CC -EDL1889/1-), es decir, el momento del período postcontractual de vigencia del pacto en que el trabajador lo incumple y tal incumplimiento llega a conocimiento del empresario, según ha establecido el Tribunal Supremo en STS 4ª - 25/10/2010 3325/2009 -EDJ2010/290720-. 1.11. Reclamación de la empresa al trabajador por daños y perjuicios por uso indebido del teléfono móvil: el «dies a quo» es la fecha del despido La STS 4ª - 24/11/2010 - 3986/2009 -EDJ2010/254046- aborda un supuesto de reclamación de daños y perjuicios de la empleadora al trabajador por indebida utilización del teléfono móvil entregado por la empresa, aceptando tácitamente su propia competencia material y analizando el «dies a quo» del plazo de prescripción aplicable a este tipo de reclamaciones, señalando que «(...) el daño -por la indebida utilización del teléfono móvil por parte del trabajador- ya está producido en su integridad y es conocido a fecha del despido [06/06/06], no existiendo impedimento alguno para que desde tal momento se hubiese exigido al infractor la correspondiente responsabilidad civil [a la par que la disciplinaria], puesto que en absoluto era necesario esperar a que el despido fuese declarado procedente en la sentencia de instancia [16/10/06] y mucho menos a que esta última fuese confirmada por el Tribunal Supe-

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rior [28/05/07], sino que desde aquella fecha en la que se tuvo conocimiento de los hechos [con anterioridad a la carta de despido, obviamente] la acción podía ser ejercitada». 2. Interrupción de la prescripción Una vez resuelta «(...) la determinación del "dies a quo" de la prescripción, otro tema diferente es el relativo a la interrupción de esta institución jurídica, que procede según el artículo 1973 del Código Civil -EDL1889/1- "por su ejercicio ante los Tribunales, por la reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor"» (STS 4ª- 26/07/1994 - 290/1993 -EDJ1994/12235-; STS 4ª 29/09/1994 - 2726/1993 -EDJ1994/8370-). 2.1. Regla general: exigencia de identidad de reclamación, aunque luego se desista de ella, y excepciones «Es reiterada -26 de junio de 1986 -EDJ1986/4476-- la doctrina jurisprudencial según la cual para que opere la interrupción de la prescripción, de acuerdo con lo previsto en el último de los artículos citados (1973 del Código Civil -EDL1889/1-), que la acción antes ejercitada y la que después se use ha de ser siempre la misma, siendo necesario que el objeto y la causa de pedir coincidan de manera esencial en lo que constituye el fundamento de la pretensión originaria incluido el período de tiempo» (STS 4ª - 11/04/1988 -EDJ1988/2948-). Por su parte «(...) la Sentencia de 1 de diciembre de 1993 (rec. núm. 4203/1992) -EDJ1993/10928-, (...), dice -recogiendo un texto de la Sentencia de 23 de octubre de 1990- que "para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil -EDL1889/1- ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir" pues "no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto"». (STS 4ª 03/07/1996 - 3685/1995 -EDJ1996/4094-; STS 4ª - 24/11/2004 - 6369/2003 -EDJ2004/184912-). Por su parte la STS 4ª - 27/12/2011 - 1113/2011 -EDJ2011/320988- ha establecido que la prescripción se interrumpe por la reclamación anterior con el mismo objeto aunque más tarde fuera desistida, siendo irrelevante que el desistimiento se realice con expresa o no reserva de acciones o incluso que se deba a la incomparecencia del actor al acto de la vista oral. La excepción a esta regla general se produce en los casos en los que la previa acción declarativa se ejercita en un procedimiento de conflicto colectivo, y que, por tanto, produce los efectos interruptivos de la prescripción previstos en el art. 1973 del Código Civil -EDL1889/1-. (STS 4ª - 09/12/2009 - 1019/2009 -EDJ2009/315111-; STS 4ª - 19/01/2010 - 1783/2009 -EDJ2010/10058-). Contemplando un caso también excepcional, puede verse la STS 4ª 20/01/2010 - 1276/2009 -EDJ2010/12551-, que establece la interrupción de las pres-

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cripción de la acción para reclamar la indemnización por despido objetivo ofrecida y no abonada, por el ejercicio de la acción de despido discutiendo la justificación del despido, y ello porque: «En principio, la acción por despido no sería necesaria para crear el título que habilita para reclamar las cantidades derivadas de despido objetivo pues dicho título lo constituye la oferta de las cantidades. Sin embargo ello no significa que el ejercicio de la acción por despido sea por completo irrelevante. El artículo 53.1º.b) -EDL1995/13475-, permite al empresario, en el caso del despido fundado en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- hacer constar que no pondrá la indemnización ofrecida, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Con ello se da paso a una situación que solamente culmina en el momento en que se alcance la certeza de esa decisión extintiva. Con la interposición de la demanda por despido se abre un campo de posibilidades que van desde la consolidación de la indemnización ofrecida, si el despido se declara procedente al incremento de aquella y la concesión al empresario de la opción de indemnizar o readmitir, y en su caso, a la nulidad con lo que tampoco sería efectiva la decisión extintiva. En consecuencia es esa efectividad la que supedita el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad aun cuando el título para ello sea la oferta de las cantidades, siendo voluntad manifiesta del legislador conceder al trabajador el margen de discusión acerca de la decisión extintiva sin que ello perjudique su derecho a reclamar las indemnizaciones lo que persigue al mismo tiempo una finalidad de garantía para ambas partes ante la posibilidad de rectificación de las decisiones de cualquiera de ellas.». 2.2. Reclamación de cantidad por período diferente «El artículo 1969 del Código Civil -EDL1889/1- señala que desde que pudo ejercitarse la acción, se inicia el tiempo de prescripción, declarando la S. de 11 de julio de 1981 -EDJ1981/8413- y que la reclamación de diferencias salariales por otros períodos, nada tiene que ver con la prescripción y en el mismo sentido cabe citar la de 16 de julio de 1982, y 12 de diciembre de 1984. Una cosa es la interrupción de la prescripción del artículo 1973 CC -EDL1889/1- y otra el tema de desde cuándo pudo ejercitarse la acción del artículo 1969 CC, y es claro que la existencia de litigio por conceptos análogos, no impide que se recaben diferencias a su debido tiempo, sin que por ende, la reclamación sobre salarios implique interrupción de la prescripción sobre otros no reclamados. (...) No es de estimar el motivo, por cuanto la demanda se refiere a cantidades no reclamadas con anterioridad, aunque el actor pidiera con éxito otras correspondientes a períodos anteriores, y no se da ninguno de los supuestos del artículo 1973 CC -reclamación judicial o extrajudicial y reconocimiento de deuda- que interrumpen la prescripción, no siendo acogible la tesis de que la reclamación exitosa de cantidades diferentes correspondientes a períodos anteriores, cu-

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yo reconocimiento judicial tardó un tiempo interrumpa la prescripción durante dicho período» (STS 4ª - 21/05/1987 -EDJ1987/4029-). 2.3. Acción de clasificación profesional y posterior reclamación de diferencias retributivas «Como la acción, ejercitada en solicitud de la clasificación profesional adecuada ante los organismos administrativos y la jurisdicción competente -que mereció un pronunciamiento desestimatorio- y la deducida en las presentes actuaciones en reclamación de diferencias retributivas salariales por funciones de categoría superior, son dos acciones inequívocamente diferenciadas, conforme se desprende del texto del artículo 23-1 y 3 del precitado Estatuto -EDL1995/13475-, es obvio que el ejercicio de la primera no interrumpe la prescripción de la segunda que pudo formularse simultánea e independientemente de aquélla (...)» (STS 4ª - 11/04/1988 -EDJ1988/2948-). 2.4. Acción en reclamación de fijeza en plantilla y posterior reclamación de diferencias retributivas Los trabajadores «(...) no pueden solicitar que se les abonen las cantidades correspondientes desde la fecha de la sentencia que los declaró fijos de plantilla, por haber transcurrido el año de prescripción que señala el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que al entender que la empresa no les asignaba el trabajo que debían realizar pudieron ejercitar desde dicho momento la acción para reclamar el importe de sus salarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del citado Estatuto -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 11/04/1988 -EDJ1988/2948-). 2.5. Acción en reclamación de relación laboral y posterior reclamación de diferencias retributivas «No se vulnera (...) el art. 59.2 ET y 1973 CC -EDL1889/1-, en un supuesto en el que "no hay identidad entre la acción ahora ejercitada (acción de condena de reclamación de cantidad) y la previa acción declarativa sobre la naturaleza laboral de la relación jurídica, por más que haya conexión entre ambas, por ser esta última presupuesto de la primera. Y el art. 59 porque, en efecto, ha transcurrido más de un año (...) desde que la acción pudo ejercitarse hasta la fecha de su efectivo ejercicio (...)". La acción declarativa previa (y consecuente sentencia) sobre la naturaleza laboral de la relación jurídica "inter partes" no interrumpe la prescripción de la acción de condena, en la que se reclaman las pagas extraordinarias de determinadas anualidades». (STS 4ª - 03/07/1996 - 3685/1995 -EDJ1996/4094-; STS 4ª - 24/11/2004 - 6369/2003 -EDJ2004/184912-). No debe olvidarse que «la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque ésta no comienza a computarse a partir

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de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago» (STS 4ª - 03/7/1996 - 3685/1995 -EDJ1996/4094-; STS 4ª 24/11/2004 - 6369/2003 -EDJ2004/184912-). 2.6. Acción declarativa respecto a un incremento salarial y posterior reclamación de diferencias retributivas, y acción de despido -con discusión de salario y antigüedadrespecto de una reclamación de cantidad «Constituye doctrina reiterada (...), que la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postula un pronunciamiento declarativo sobre la procedencia de un incremento salarial y el abono de las diferencias correspondientes, no determina que la prescripción para las diferencias devengadas con posterioridad a las entonces reclamadas, comience a computarse a partir de la sentencia dictada en ese procedimiento, sino que tiene que serlo desde la fecha en que, habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto para el pago, porque el derecho que se reclama no surge de aquella sentencia, sino en el momento en que nace la obligación de su abono. De modo que el ejercicio de la anterior acción no puede tener en estos casos los efectos interruptivos previstos en el artículo 1.973 del Código Civil -EDL1889/1-. Para que tales efectos se produzcan se requiere la identidad entre la acción antes ejercitada y la que después se utilice, lo que no sucede en estos casos, ya que, si bien las deducidas en los dos procesos tienen una indudable conexión causal, se trata realmente de dos acciones diferenciadas en su objeto, pues, aun relativas al mismo complemento, se piden cantidades diferentes por períodos también distintos.» (STS 4ª - 26/07/2007 - 3235/2006 -EDJ2007/184512-; STS 4ª - 10/10/2007 - 2361/2006 -EDJ2007/230140-; STS 4ª 27/11/2008 - 3560/2007 -EDJ2008/272981-). Por tanto «cuando la acción se ejercita (...) para una declaración de derechos, y, después, se plantea otra demanda, (...), sobre abono de cantidad en concepto de diferencias salariales, (...) ni la primera enfoca el problema de abono de salarios -y así lo entendió el recurrente al formular la ulterior demanda-, y la segunda sólo podría retrotraerse los efectos de la no prescripción a un año anterior a la fecha de la demanda, (...); data ésta, que queda fuera de la reclamación formulada (...); por lo que el mandato imperativo del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y la inactividad del recurrente no solicitando el abono de diferencias salariales (...) determinan que funcione el instituto jurídico de la prescripción» (STS 4ª - 11/04/1988 -EDJ1988/2948-). En aplicación de la anterior doctrina se aprecia que «(...) la reclamación inicial de reconocimiento del derecho a percibir aquellos incrementos ejercitada por los demandantes no puede servir para interrumpir la prescripción de las acciones encaminadas a obtener sentencias de condena al pago de las concretas cantidades que pudieran corresponderles». (STS 4ª - 26/07/2007 - 3235/2006 -EDJ2007/184512-;

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STS 4ª - 10/10/2007 - 2361/2006 -EDJ2007/230140-; STS 4ª - 27/11/2008 - 3560/2007 -EDJ2008/272981-). Por lo que se refiere a la eficacia interuptiva del ejercicio de la acción de despido en cuyo seno se discutió el salario y la antigüedad respecto de posterior reclamación de cantidad, es preciso recordar que aunque el pleito de despido es lugar idóneo para discutir el importe del salario (por todas, STS 4ª - 08/06/98 - 3212/1997 -EDJ1998/8696-) no es menos cierto que la naturaleza de las acciones aquí contempladas (despido y reclamación de cantidad) es distinta, lo que ha llevado a negar la existencia de litispendencia entre la acción de despido y la de cesión ilegal, o de fijeza, por ejemplo (así STS 4ª - 07/07/2005 - 1968/2004 -EDJ2005/131453- y STS 4ª 17/04/2007 - 722/2006 -EDJ2007/25427-), siendo cosa distinta que luego, una vez firme la de despido en la que se resuelve sobre el salario, en el pleito de reclamación de cantidad haya de estarse al salario allí decidido por el «efecto positivo de cosa juzgada» (art. 224 LEC -EDL2000/77463-). En tal sentido, la STS 4ª - 20/10/2011 252/2011 -EDJ2011/287020-, ha resuelto que el pleito por despido en el que se discutió la antigüedad y el salario no supuso interrupción alguna de la prescripción de la acción para reclamar diferencias retributivas. 2.7. Acción de conflicto colectivo y posterior acción individual 2.7.1. Interrupción de la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar Por lo que se refiere a la interrupción de la prescripción por la tramitación de un conflicto colectivo, «(...) el problema, más que en el art. 59.2 ET y en el art. 161.3 de la LPL -EDL1995/13689- (...), se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil -EDL1889/1- (...). La tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto (...) sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar (...). Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales (...)", sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL -EDL1995/13689- disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, (...) "es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, "(...) no sería lógico obligar al trabajador -so pena

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de incurrir en prescripción- a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme (...)» (STS 4ª 18/10/2006 - 2149/2005 -EDJ2006/306462-; STS 4ª - 16/03/2009 - 3775/2007 -EDJ2009/42680-; STS 4ª - 12/03/2009 - 4188/2007 -EDJ2009/42672-; STS 4ª 17/03/2009 - 115/2008 -EDJ2009/63156-; STS 4ª - 09/12/2009 - 1019/2009 -EDJ2009/315111-; STS 4ª - 19/1/2010 - 1783/2009 -EDJ2010/10058-). Además «(...) dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "(...) más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil -EDL1889/1- debe ser interpretado -lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil- atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo."» (STS 4ª - 18/10/2006 - 2149/2005 -EDJ2006/306462-; STS 4ª 16/03/2009 - 3775/2007 -EDJ2009/42680-; STS 4ª - 12/03/2009 - 4188/2007 -EDJ2009/42672-; STS 4ª - 17/03/2009 - 115/2008 -EDJ2009/63156-; STS 4ª 09/12/2009 - 1019/2009 -EDJ2009/315111-; STS 4ª - 19/01/2010 - 1783/2009 -EDJ2010/10058-). En definitiva, «los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual» (STS 4ª - 18/10/2006 - 2149/2005 -EDJ2006/306462-; STS 4ª 16/03/2009 - 3775/2007 -EDJ2009/42680-; STS 4ª - 12/03/2009 - 4188/2007 -EDJ2009/42672-; STS 4ª - 17/03/2009 - 115/2008 -EDJ2009/63156-; STS 4ª 09/12/2009 - 1019/2009 -EDJ2009/315111-; STS 4ª - 19/01/2010 - 1783/2009 -EDJ2010/10058-). 2.7.2. La acción de conflicto colectivo, no reaviva la individual ya prescrita «La interposición de un conflicto colectivo [no] enerva la prescripción ya producida respecto de mensualidades anteriores. De conformidad con lo dispuesto en el art. 59.2 ET, el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción para exigir percepciones económicas, como son las salariales, comienza a contar a partir del día en que la acción pueda ejercitarse. Y el conflicto colectivo tiene eficacia, de acuerdo con nuestra doctrina, para interrumpir la prescripción en curso de una acción aun viva, pero en modo alguno, como pretende la parte recurrente, para reavivar o reactivar una acción ya extinguida» (...). Dado «que se reclama lo devengado mensualmente por complemento de antigüedad, implica que el plazo de prescripción de cada mensualidad prescribía al año a contar a partir del mes en que no se

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abonó la antigüedad reclamada. Por consiguiente, la interposición del conflicto colectivo (...) el 4 de noviembre de 1.992, solo pudo interrumpir, de acuerdo con nuestra doctrina, la prescripción de la acción para reclamar la antigüedad que se debió percibir a partir de noviembre de 1.991, pero no la correspondiente a mensualidades anteriores, que ya estaban definitivamente prescritas» (STS 4ª - 18/10/2006 2149/2005 -EDJ2006/306462-; 16/03/2009 - 3775/2007 -EDJ2009/42680-; 12/03/2009 - 4188/2007 -EDJ2009/42672-; 17/03/2009 - 115/2008 -EDJ2009/63156-; 09/12/2009 - 1019/2009 -EDJ2009/315111-; 19/01/2010 - 1783/2009 -EDJ2010/10058-). Además de lo anterior, es preciso reparar en que la eficacia de dicha sentencia de conflicto colectivo para interrumpir la prescripción de las reclamaciones individuales se limita al año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la demanda colectiva pero no alcanza a los efectos retroactivos de la declaración que, en el caso, la propia sentencia colectiva contenga, según establece la STS 4ª - 20/09/2010 4584/2009 -EDJ2010/206880-. 2.7.3. «Dies a quo» para el ejercicio de la acción «El efecto que produce el proceso de conflicto colectivo, una vez que se interpone e inicia, sobre los procesos individuales es el de suspender el trámite de los mismos hasta que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin a aquél». (STS 4ª 29/09/1994 - 2726/1993 -EDJ1994/8370-). «En relación con la determinación del "dies a quo" de la prescripción de la acción ejercitada, que debe fijarse (...), [según] se recoge en la sentencia ya de 6 de julio de 1.999 -EDJ1999/17081-, (...) en la fecha de la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo y del artículo 1.971 del C. Civil -EDL1889/1- que expresamente establece que el tiempo de prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia comienzan desde que la sentencia quedó firme, firmeza que debe predicarse respecto a cualquier resolución judicial que reconozca derechos, por los que, si de acuerdo con el art. 1969 del C. Civil -EDL1889/1- y art. 59-2 E.T., el "dies a quo" de la prescripción coincide con la fecha a partir de la cual la acción puede ser ejercitada y ésta no pudo ejercitarse, hasta que la sentencia devino firme, la fecha de esta y no otra, es la que determina el "dies a quo" a efectos de prescripción, por razones de racionalidad y de seguridad jurídica» (STS 4ª - 13/06/2001 - 3803/2000 -EDJ2001/15956-). Concretando la anterior doctrina resulta «(...) que dicho plazo solo comienza a contar a partir de la fecha de notificación de la sentencia firme que resuelve el conflicto colectivo» (STS 4ª - 16/03/2009 - 3775/2007 -EDJ2009/42680-; STS 4ª 12/03/2009 - 4188/2007 -EDJ2009/42672-; STS 4ª - 17/03/2009 - 115/2008 -EDJ2009/63156-; STS 4ª - 09/12/2009 - 1019/2009 -EDJ2009/315111-; STS 4ª 19/01/2010 - 1783/2009 -EDJ2010/10058-).

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2.8. Interrupción de la prescripción de la acción en reclamación de cantidad por proceso de impugnación de un convenio colectivo La Sala IV estima que la cualidad interruptiva de la prescripción que se atribuye a los procesos de conflicto colectivo puede ser igualmente aplicable a los procesos de impugnación de conflictos colectivos. «A pesar de que el proceso de conflicto colectivo -(...)- y el de impugnación de convenios colectivos -(...)- tienen objetos diferentes y persiguen finalidades distintas, a los efectos que aquí nos ocupan reúnen las suficientes semejanzas como para que la doctrina que sobre los efectos interruptivos de la prescripción se aplicaron a aquél sea también de aplicación a éste. En efecto, ambos son procedimientos colectivos (...). Por otra parte, si el proceso de conflicto colectivo tiene por objeto la "aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo (...) o práctica de empresa", el objeto del proceso de impugnación va dirigido a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma colectiva, con lo que va bastante más allá de lo que con el conflicto colectivo se pretende, y en tal sentido nadie puede negar los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un convenio o de una norma de convenio sobre las acciones individuales aunque no exista una norma que específicamente lo diga, pues se trata de un efecto inherente a la propia naturaleza y finalidad de tal proceso. Por lo tanto, cuando la acción de impugnación de una norma de convenio se ejercita, se puede entender que lo que se está pretendiendo es la aplicación de la norma válida subyacente, y en tal sentido es como se puede decir que se está realmente efectuando la reclamación de cuya aceptación va a depender el ejercicio de la que realmente se quiere ejercitar, en cuyo sentido es "la misma" a los efectos del art. 1973 CC -EDL1889/1-, y ello tanto cuando es colectiva propiamente dicha como cuando es colectiva por impugnatoria.» (STS 4ª - 18/10/2006 - 2149/2005 -EDJ2006/306462-). En el mismo sentido, reiterando doctrina, STS 4ª - 20/06/2012 96/2011 -EDJ2012/141930-. 2.9. Interrupción de la prescripción para una reclamación laboral mientras pende un recurso contencioso-administrativo Se ha suscitado «(...) si el "dies a quo" de la prescripción debe situarse en la fecha de la decisión administrativa o en la fecha de la resolución contencioso-administrativa en aquellos casos en los que se halla pendiente un recurso de esta naturaleza.» (STS 4ª - 11/02/2002 - 3045/2000 -EDJ2002/13428-; STS 4ª - 31/03/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-). Para resolver la cuestión hay que tener presente que del «mero efecto ejecutivo de un acto administrativo no se puede deducir que haya prescrito la acción de él derivada cuando ni el acto es firme aunque sea ejecutivo, puesto que puede ser revocado, ni la acción para reclamar lo que de él se derive puede estimarse prescrita cuando no se

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ha ejercitado por existir aquella duda fundada sobre la procedencia de obtener una tutela judicial efectiva sobre un derecho indefinido. Se trata de una situación de pendencia judicial que, aunque permite llegar a ejercitar una acción de reclamación en demanda del derecho provisionalmente reconocido no permite afirmar que la acción de tutela del derecho sustantivo discutido haya nacido, pues esto sólo ocurrirá cuando se haya concretado de forma definitiva, lo que no ocurre hasta tanto no es firme la resolución judicial que resuelve la impugnación del acto administrativo» (STS 4ª 11/02/2002- 3045/2000 -EDJ2002/13428-; STS 4ª - 31/03/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-). En el caso, «(...) los trabajadores que actuaron como demandantes en este procedimiento, aunque vieron extinguida su relación laboral con la empresa a partir de aquella resolución administrativa no solo no tenían dudosa la posibilidad de reclamar las indemnizaciones que les habían sido reconocidas, sino que habían impugnado aquella decisión por estar completamente en desacuerdo con ella por considerarla nula y no acomodada en sus cantidades a lo que consideraban su derecho. En tal situación es cierto que podían haber reclamado aquellas indemnizaciones con carácter provisional y a resultas de lo que dijera la Sala de lo contencioso, pero nadie les podía obligar a ello porque no se consideraban titulares de aquel derecho que les había sido reconocido, sino de otro derecho distinto que era el que ejercitaban con la impugnación de la decisión laboral ante la autoridad judicial, y en esta situación aquella acción de reclamación no solo no debe estimarse interrumpida por el recurso judicial, sino ni siquiera nacida. Por ello no se posible defender la prescripción de la misma cuando se ejercitó, pues no había transcurrido en ninguna medida el año previsto en el art. 59 del Estatuto (STS 4ª - 11/02/2002 - 3045/2000 -EDJ2002/13428-; STS 4ª 31/03/2004 - 3421/2003 -EDJ2004/44820-). En caso de que el trabajador se viera forzado a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa por así indicarlo la resolución recurrida y luego esta jurisdicción acabara dictando resolución declarando la incompetencia y remitiendo al interesado a la jurisdicción social, el juego combinado de los arts. 5.3 de la LJCA -EDL1998/44323- y 1973 del Código Civil -EDL1889/1- llevan a exigir, para que siga actuando la prescripción, que el interesado formule demanda ante la jurisdicción social en el plazo de un mes desde la notificación del auto declarando la incompetencia del orden contencioso, y ello ya que si «se utiliza esta vía jurisdiccional y se declara la incompetencia de dicho orden para conocer del asunto, incluso cuando dicha normativa procesal específica, aun con redacción de técnica defectuosa, establece un concreto plazo de un mes para continuar el ejercicio de la acción ante el orden jurisdiccional declarado competente, en cuyo caso el nuevo plazo para el ejercicio de la acción impugnatoria se computaría desde la fecha en que comienza el plazo inicial para impugnar el acto cuestionado, como es dable deducir del art. 5.3 LJCA ("Si la

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parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa")» (STS 4ª - 13/09/2010 - 234/2009 -EDJ2010/206872-). Número 3 1. Naturaleza del plazo de caducidad: plazo «sui generis» «Ciertamente, el plazo de veinte días que para el ejercicio de la acción de despido establece el art. 59.3 del ET, es de caducidad, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el plano del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, y así lo ha señalado ya esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 14 de Junio de 1988 -EDJ1988/5162-, (...) en cuyo cuarto fundamento se dice que el plazo que se estudia tiene entidad sustantiva y no procesal, pues sólo gozan de esta última condición aquellos que marcan los tiempos del proceso, que es donde se desarrolla la actuación judicial. De ahí, el mandato del art. 303 de la Ley de Enjuiciamiento civil (se refiere a la del año 1881) -EDL1881/1-, según el cual "los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente al en que se hubiese hecho el emplazamiento, citación o notificación y se contará en ellos el día del vencimiento". El plazo de caducidad que se examina se desarrolla fuera y antes del proceso, aunque opere como día final el de presentación de la demanda; no media durante su transcurso actuación judicial alguna, pues, como es obvio, no es tal ni tiene entidad procesal, (...), el trámite conciliatorio ante el órgano administrativo» (STS 4ª - 15/03/2005 - 1565/2004 -EDJ2005/47120-; STS 4ª - 21/03/2007 - 4076/2005 -EDJ2007/127579-). «Ahora bien: pese a que la caducidad para el ejercicio de la acción por despido tenga carácter material o sustantivo, ello no impide que se trate de un supuesto de caducidad atípica y "sui generis", como lo demuestra el hecho de que, conforme a una doctrina civilista prácticamente unánime, la caducidad -a diferencia de lo que sucede con la prescripción- no es susceptible de interrupción o de suspensión, sino que opera de manera fatal por el mero transcurso del plazo y, además, los plazos de caducidad, como todos los civiles, se cuentan de fecha a fecha, sin descontar los días inhábiles, tal como establece el art. 5.2 del Código Civil -EDL1889/1-» (STS 4ª 15/03/2005 - 1565/2004 -EDJ2005/47120-; STS 4ª - 21/03/2007 - 4076/2005 -EDJ2007/127579-). «Sin embargo, esto no resulta totalmente predicable respecto de la caducidad que aquí nos ocupa. (...) Todo ello quiere decir que el legislador ha querido atribuir una singular influencia procesal a la caducidad de la que aquí tratamos (aun sin hacerla perder su naturaleza sustantiva o material), pues de otro modo no se explicaría, ni la

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suspensión del plazo durante el tiempo empleado en el intento de conciliación preprocesal, ni tampoco el que los días de tal plazo hayan de ser hábiles, pues el concepto de días hábiles únicamente opera -aparte de en el procedimiento administrativoen el proceso judicial, pero nunca en el ámbito del ordenamiento material o sustantivo» (STS 4ª - 15/03/2005 - 1565/2004 -EDJ2005/47120-; STS 4ª - 21/03/2007 4076/2005 -EDJ2007/127579-). 2. Interpretación restrictiva La Sala IV «(...) sentó ya en sus sentencias de 27-septiembre-1984, 21-abril-1986 -EDJ1986/2682-, 22-enero-1987 -EDJ1987/492-, 9-febrero-1988 -EDJ1988/1060- y 24-mayo-1988 -EDJ1988/4453-, que la caducidad como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución -EDL1978/3879-, han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales» (STS 4ª - 18/09/2000 - 4566/1999 -EDJ2000/36249-; STS 4ª - 04/10/2004- 3749/2003 -EDJ2004/174303-; STS 4ª 13/10/2005 - 1470/2004 -EDJ2005/166209-; STS 4ª - 02/12/2005 - 4206/2004 -EDJ2005/237471-). 3. Cómputo del plazo de caducidad 3.1. Características generales «Ya el propio art. 59.3 del ET señala que, pese a tratarse de un plazo de caducidad, los días que lo componen serán hábiles, y asimismo que tal plazo "quedará interrumpido" (rectius "suspendido", pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se "suelda" o anexiona al que faltaba por cumplir) por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público competente. Por su parte, el art. 103.1 de la LPL -EDL1995/13689- reitera la calificación de caducidad que se atribuye al plazo que nos ocupa y también puntualiza que los veinte días serán hábiles» (STS 4ª - 15/3/2005 - 1565/2004 -EDJ2005/47120-; STS 4ª - 21/03/2007 - 4076/2005 -EDJ2007/127579-). 3.2. Descuento de los sábados del cómputo del plazo de 20 días hábiles «El nuevo art. 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL1985/8754- incluye en la enumeración de los días que declara inhábiles a efectos procesales, los "sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a

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efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad". No es razonable escindir la enumeración, para darle unos efectos distintos a los sábados, que los que son propios de los señalados para los restantes días incluidos en ella. Por otra parte, el plazo de veinte días establecido en los art. 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, está referido a la presentación de un documento, la demanda, ante el Juzgado. Todos los días que integran ese plazo forman parte de unas actuaciones encaminadas a la validez del proceso, sin que el hecho de que dentro de ese plazo deban plantearse la conciliación o reclamación previas rompan la conexión con el proceso para calificarlo de procesal. (...), sería contrario a la lógica computar como hábil un día de la semana declarado inhábil y en el que, por eso, no es posible presentar la demanda. (...). La singular naturaleza del plazo de caducidad de la acción de despido, que obliga a entender, que deben ser descontados del mismo los sábados concurrentes entre la fecha de su producción y aquella otra en la que se presenta la papeleta de conciliación ante el Servicio de Conciliación y Arbitraje y, también, los que pueden coincidir entre la celebración del acto conciliatorio y la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social» (STS 4ª - 23/01/2006 - 1604/2005 -EDJ2006/4059-; STS 4ª - 07/04/2006 1759/2005 -EDJ2006/59657-; STS 4ª - 10/10/2006 - 1754/2005 -EDJ2006/282240-; STS 4ª - 21/3/2007 - 4076/2005 -EDJ2007/127579-; STS 4ª - 17/04/2007 - 3074/2005 -EDJ2007/70575-). 3.3. Los días festivos en la sede del Juzgado no se computan a efectos del plazo de caducidad «Es inhábil, a efectos del computo del plazo de caducidad, sólo los festivos en la localidad sede del Juzgado, [y no los del] domicilio del actor, cuando éste es distinto, [porque] la referencia a la localidad que se contiene en el artículo 182 LOPJ -EDL1985/8754- debe entenderse referida a la sede del Juzgado, como ésta Sala dictase en su sentencia de 18 de septiembre de 1.989 -EDJ1989/8079-, pues en dicho lugar es donde se practican las actuaciones judiciales, por tanto no puede descontarse como inhábil la (...) fiesta local en el domicilio de la trabajadora» (STS 4ª 04/10/2005 - 3318/2004 -EDJ2005/166178-). Al efecto, hay que tener en cuenta que «no es de aplicación, (...) el artículo 48-5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre -EDL1992/17271-, (...) al existir una normativa específica en el artículo 43-1 LPL -EDL1995/13689- y 182 LOPJ -EDL1985/8754- que regulan dicha cuestión; no siendo de aplicación en materia laboral la Ley 39/1992 que se refiere exclusivamente al Procedimiento Administrativo Común; en materia laboral hay que estar a lo dispuesto en el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103-1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y subsidiariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463- en relación con los preceptos antes relacionados. Como esta Sala dijo en su sentencia de 15 de marzo de 2005

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(R-1565/04) -EDJ2005/47120- el legislador ha querido atribuir una singular influencia procesal a la caducidad, sin que quepa hacer distinciones entre la actuación preprocesal, como es la fase reclamación previa, y la procesal propiamente dicha, ya que a efecto de caducidad, ambas fases son consecuencia de un mismo hecho como es el despido del trabajador y del plazo concedido a este para reacionar contra el mismo» (STS 4ª - 04/10/2005 - 3318/2004 -EDJ2005/166178-). «De acuerdo con el artículo 43 LPL -EDL1995/13689- las actuaciones judiciales deberán practicarse en días y hora hábiles. Son inhábiles, como dispone el artículo 182 LOPJ -EDL1985/8754-, los domingos, los días de fiesta nacional, y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad, a las que hay que añadir, después de la reforma operada en dicho artículo los sábados y los domingos 24 y 31 de diciembre» (STS 4ª - 04/10/2005 - 3318/2004 -EDJ2005/166178-). 4. «Dies a quo» para el cómputo del plazo de caducidad El «despido disciplinario es un acto eminentemente formal en nuestro derecho, revestido de unos requisitos "ad solemnitatem", cuales son la exigencia de su comunicación por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que los motivan y la fecha de sus efectos» (STS 4ª - 23/09/1982). En todo caso, «(...) la caducidad ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido, pues para pronunciarse sobre la procedencia o nulidad de éste es preciso que la acción ejercitada frente al mismo no haya decaído por el transcurso del plazo que fija el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y ello aunque se trate de un despido afectado de nulidad por ausencia de comunicación escrita o por defectos en la misma» (STS 4ª - 20/02/1991 - 1008/1990 -EDJ1991/1822-). 4.1. Regla general: día del cese del trabajo «El artículo 59, número 3, del Estatuto de los Trabajadores dispone que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de los contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido. Dicho texto, suficientemente expresivo de suyo acerca de cuál debe ser el "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad, ha quedado esclarecido decisivamente por la jurisprudencia de esta Sala en muy reiteradas y contestes Sentencias (...): todas ellas lo fijan en el día siguiente a aquél en que el despido se hace efectivo por la real cesación del trabajo» (STS 4ª - 21/09/1989). En el mismo sentido, la STS 4ª - 25/09/1995 - 39/1995 -EDJ1995/4933-, STS 4ª - 08/02/2010 - 2000/2009 -EDJ2010/16497- y STS 4ª 15/10/2012 - 3124/2011 -EDJ2012/226023-, ésta última en un caso de trabajador contratado en obra o servicio mientras dure la contrata que es cesado pese a que la contrata continúa y pretende que la caducidad comience a contar desde que conoce que la adjudicación se produce de nuevo a la misma empresa. En todo caso, «(...) la declaración de voluntad del empresario en virtud de la cual decide el despido tiene naturaleza receptiva y por tanto exige que llegue al conoci-

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miento del destinatario, es obvio que el plazo de caducidad se computa a partir de tal conocimiento si fuese posterior a la fecha que en la carta se precise como determinante a sus efectos» (STS 4ª - 13/04/1989 -EDJ1989/3956-). Por ello «para el supuesto de período intermedio entre la expedición por el empleador y la recepción por el trabajador de la comunicación de despido, es la Sentencia de 12 de junio de 1976 la que contiene mayor precisión, en cuanto expresa que lo más que puede derivarse de dicha circunstancia es el derecho del trabajador a que el despido se entienda producido en el momento de la recepción, a efectos de reclamar la retribución correspondiente al tiempo anterior y del cómputo del plazo para ejercitar su acción contra aquél» (STS 4ª - 30/01/1989 -EDJ1989/765-). Por otra parte hay que tener en cuanta que «el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (...) establece que el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción para impugnar el despido comienza a partir del momento en que éste se haya producido. Por ello, lo que hay que determinar (...) es el momento en que se ha producido el despido: el, fijado en la comunicación del cese, o el día (...), en que se produjo el desalojo. Es cierto que la doctrina de la Sala, (...), señala que el "dies a quo" para el inicio del mencionado plazo ha de fijarse, (...) "no a partir del anuncio al trabajador por parte del empresario de que en un día futuro se prescindirá de sus servicios sino del día en que efectivamente se prescinde" de aquéllos. Pero este criterio, (...) debe entenderse referido a aquellos supuestos, en los que la propia comunicación del cese fija una fecha posterior para su efectividad o la continuidad de la prestación se produce con aceptación de ambas partes» (STS 4ª - 13/06/2000 - 3287/1999 -EDJ2000/21779-). 4.2. Prestación de servicios sin consentimiento del empleador «Con independencia de que haya podido existir una prestación de servicios de hecho, con posterioridad a la fecha en que la propia carta de despido fija para que se produzca el cese, no cabe entender que ello haya sido con conformidad de la entidad empleadora, sino, por el desconocimiento unilateral de la orden empresarial y esa vía de hecho no puede suponer ni una continuidad del vínculo, frente a la eficacia del acto extintivo empresarial, ni una ampliación del plazo de caducidad» (STS 4ª 13/06/2000 - 3287/1999 -EDJ2000/21779-). 4.3. Despido tácito «La caducidad de la acción opera aunque el despido se hubiera producido tácitamente siempre que de acuerdo con la doctrina de la Sala existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario -sentencias de 24 de abril -EDJ1986/2768- y 17 de julio de 1986 -EDJ1986/5200-, 25 de abril de 1988 -EDJ1988/3417- y 2 de diciembre de 1989 -EDJ1989/10837-, entre otras- y también si a la vista de las circunstancias concurren-

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tes en cada caso y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido» (STS 4ª - 20/02/1991 - 1008/1990 -EDJ1991/1822-). 4.4. Despido verbal seguido de una comunicación escrita Producido un despido verbalmente, seguido de una comunicación por escrito, es preciso determinar el alcance de esta carta, a los efectos de la caducidad de la acción, para lo que es preciso diferenciar: «Si se trata de una carta de simple subsanación cuyo objetivo es, en términos del art. 55.2 ET -EDL1995/13475-, "cumplir con los requisitos omitidos en el precedente" despido verbal mediante la concreción escrita de los hechos que lo motivaron, es evidente que nos encontramos, a efectos de caducidad, ante un despido que, en su manifestación verbal, queda sin efecto por la posterior carta explicativa que lo anula. (...) En [este caso] despido producido primero verbalmente y luego por escrito que lo concreta y aclara, el mandato del art. 55.2: "dicho nuevo despido (...) solo surtirá sus efectos desde su fecha" debe interpretarse en el sentido de que el plazo de caducidad del art. 59.2 ET comienza a contar solo a partir de la fecha de la recepción de la carta de despido» (STS 4ª - 14/04/2000 - 1393/1999 -EDJ2000/11267-). «Si la segunda carta imputa al trabajador hechos posteriores a los que provocaron la primera decisión extintiva, es obvio que entonces no cabe hablar de subsanación de defectos formales ni de concreción de hechos, sino de un nuevo despido independiente del anterior. (...) cada despido goza, como es lógico, de sustantividad y autonomía propia, y por consiguiente su respectivo plazo de caducidad comienza a contar a partir de la fecha en que se manifestó la voluntad de despedir, cualquiera que fuera su forma, escrita o verbal, porque la caducidad opera también en los despidos verbales e incluso en los tácitos. (...) Será entonces necesario que, respecto de cada uno de los despidos producidos, se intente la previa conciliación administrativa y se interponga luego la correspondiente demanda en plazo hábil a contar desde la fecha en que cada uno se produjo, sin perjuicio de que puedan mas tarde acumularse las demandas» (STS 4ª - 14/04/2000 - 1393/1999 -EDJ2000/11267-). 4.5. «Dies a quo» cuando se trata de contratos de trabajo «fijos discontinuos» «Si las demandantes tenían la condición de fijas, que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que al inicio del año escolar (...) se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, (...). No obsta a tal conclusión la circunstancia de que las trabajadoras firmasen a la finalización del curso recibos de finiquito, pues tales documentos producían sus efectos en relación con el curso que terminaba y en absoluto suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo, teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada año escolar que

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se reanudaría unos meses después. Ese despido se produjo, no (...), en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, (...), dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en ésta última fecha» (STS 4ª - 27/03/2002 - 2267/2001 -EDJ2002/10944-). 4.6. Excedencia voluntaria y negativa al reingreso «La doctrina reiterada de esta Sala, como recuerda la sentencia de 4 de abril de 1.991 -EDJ1991/3504-, establece un criterio claro de diferenciación, entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, (...) la acción que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido. (...) "para fijar el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción frente al despido hay que partir de un hecho que por si mismo evidencie la oposición empresarial a la continuidad de la relación laboral". (...) "Esa oposición puede ser expresa o tácita, pero en este caso ha de tratarse de "una conducta inequívoca, de actos claros e indubitados sin los cuales la no reincorporación por fin de la excedencia no equivale a un despido". (...) Por otra parte, como ha señalado reiteradamente la doctrina de la Sala, la caducidad es una medida extraordinaria que protege el interés derivado de la pronta certidumbre de determinadas jurídicas que no puede ser objeto de interpretaciones extensivas, ni beneficiar a quien, incumpliendo el principio de buena fe, no informa al trabajador sobre la existencia de vacantes o no contesta a sus solicitudes de reincorporación (...)» (STS 4ª 19/10/1994 - 790/1994 -EDJ1994/9127-). 4.7. «Dies a quo» en el caso de impugnación de sanción disciplinaria distinta al despido: desde que se comunica la sanción La STS 4ª - 17/05/2010 - 4042/2008 -EDJ2010/122426- ha señalado que «(...) el artículo 114 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- dispone textualmente: "El trabajador podrá impugnar la sanción que le hubiera sido impuesta dentro del plazo señalado en el artículo 103 de esta Ley -EDL1989/13689-". El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de las sanciones se fija por remisión al precepto regulador del plazo de ejercicio de la acción de despido. Dicho precepto -artículo 103 de la Ley de Procedimiento Laboral- establece que "el trabajador podrá reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos".». No obs-

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tante lo anterior -prosigue la sentencia- «(...) tal interpretación jurisprudencial de la fijación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción en los supuestos de despido no puede ser aplicada al plazo de ejercicio de la acción de impugnación de las sanciones. En efecto la remisión que efectúa el artículo 114 de la Ley de Procedimiento Laboral al artículo 103 del mismo texto legal se refiere únicamente al plazo para el ejercicio de la acción y no a la fijación del "dies a quo" para el cómputo de dicho plazo. No resulta aplicable la citada interpretación jurisprudencial porque son esencialmente distintos los efectos que se siguen de la ejecución de la decisión de despido -se extingue la relación laboral, cesando las recíprocas obligaciones de trabajar y remunerar, además de los efectos en la esfera de la Seguridad Social- que los que conlleva la ejecución de una sanción pues, además del diferente contenido que pueden tener las distintas sanciones, la relación laboral subsiste, con independencia de que se ejecute o no la sanción y del momento en que dicha ejecución se lleve a cabo. Por lo tanto la fijación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción de impugnación de sanción habrá de realizarse, atendiendo al momento en que tal acción pudo ejercitarse, tal como para determinados supuestos establece el artículo 59,2 del Estatuto de los Trabajadores y el 1969 del Código Civil -EDL1889/1-, siendo dicho día aquel en que se comunica al trabajador la imposición de la sanción.». 5. Suspensión del plazo de caducidad 5.1. Carácter excepcional de la suspensión «En materia de despido, la acción que se pretende ejercitar en vía judicial es una acción sujeta a un estricto plazo de ejercicio y además calificado de caducidad "a todos los efectos" (arts. 59.3 ET y 103.1 LPL -EDL1995/13689-), debiendo ser apreciada incluso de oficio, siendo solo susceptible de una excepcional suspensión, extraña incluso a la naturaleza de este instituto, en los supuestos taxativamente establecidos en la ley de presentación de la preceptiva reclamación previa (arts. 69 -EDL1995/13689- y 73 LPL -EDL1995/13689-) o de la solicitud de conciliación extrajudicial (arts. 59.3.II ET y 65 LPL -EDL1995/13689-), de ahí que se interponga una interpretación estricta de los supuestos de interrupción del denominado plazo de caducidad» (STS 4ª - 21/7/1997 - 4545/1996 -EDJ1997/5086-). «Ello no es óbice para que, (...) para que en casos excepcionales y acorde con la doctrina constitucional (Sta. T. Constitucional 11/1988 de 2 de febrero -EDJ1988/327-) se produzca la suspensión del plazo de caducidad, cuando, de modo indubitado, exista una voluntad impugnatoria del empleado y el empresario tenga antes como consecuencia de la demanda un conocimiento cabal de la pretensión, como sucede con la presentación de la papeleta de conciliación» (STS 4ª - 05/02/2002 1954/2001 -EDJ2002/2632-; STS 4ª - 18/12/2008 - 838/2008 -EDJ2008/291530-). «Transcurridos los veinte días a que se refiere el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, sin reclamar contra el despido, caduca la acción para ejercitarlo. (...)

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Ciertamente el artículo 59.3 del citado Estatuto, en su segundo párrafo, establece la posibilidad de interrupción del plazo de caducidad "por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación", pero ello no impide, (...), que vuelva a reanudarse el cómputo de los veinte días al siguiente de celebrada la conciliación» (STS 4ª - 17/12/1996 - 1838/1996 -EDJ1996/13197-). 5.2. Conciliación administrativa/reclamación previa: finalidad «En los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- según los cuales la acción de despido caduca por el transcurso de 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera producido este, plazo que queda en suspenso por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano competente. (...) [Cuando la] demanda [es] frente a una entidad de derecho público, a tenor de lo dispuesto en los artículos 63 -EDL1995/13689- y 69 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- el trámite de conciliación se sustituye por la reclamación previa en vía administrativa, que también suspende el plazo de caducidad para la interposición de la demanda. (...) la finalidad última de los mismos, es no sólo la de facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara, sino también y fundamentalmente la de resolver la cuestión sin necesidad de acudir a la contienda judicial» (STS 4ª - 28/06/1999 2269/1998 -EDJ1999/18425-). La «sentencia de 30 de noviembre de 2000 -EDJ2000/55678- establece: "1) los requisitos procesales o de procedibilidad deben ser valorados con un criterio finalista, según reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria; 2) el requisito de reclamación administrativa previa tiene la finalidad de dar a conocer a las personas jurídicas de derecho público la existencia de un propósito de litigar para que, en su caso, consideren la posibilidad de evitar el litigio o puedan preparar su defensa; 3) la finalidad del trámite de conciliación administrativa previa a los procesos frente a personas jurídicas privadas es equivalente a la finalidad señalada de la reclamación administrativa previa (...)"» (STS 4ª - 06/10/2005 - 4447/2004 -EDJ2005/166211-). 5.3. Suspensión por presentación de la papeleta de conciliación «La sentencia de 6 de febrero de 1.970, dictada en interés de la ley, (...) establece que 1) la suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido deberá contarse a partir del mismo día en que se presente la demanda de conciliación y no desde el día siguiente; 2) que se reanudará dicho plazo suspendido al día siguiente de aquél en que tenga lugar el acto o intento de conciliación y 3) que la expresión "se contará en ellos el día del vencimiento" del artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL1881/1- indica que la última unidad de tiempo utilizable para la presentación de la demanda o realización del acto a cuya limitación temporal se refiere el término

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o plazo respectivo es precisamente el último de los días marcados en la norma o proveído judicial correspondiente. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 10 de octubre de 1.989 -EDJ1989/8944- respecto al día de la presentación de la demanda» (STS 4ª - 17/09/1992 - 1778/1991 -EDJ1992/8873-). «[Se ha suscitado] la presentación de papeleta de conciliación [puede] suspender el plazo de caducidad por haberse efectuado ante un órgano incompetente por razón del territorio; (...) El concepto de "interesado" [art. 5.1. R.D. 2756/1979 de 23 de noviembre -EDL1979/4165-] es, en efecto, mas amplio que el de "demandado" (...) puesto que es aplicable, según el diccionario de la Real Academia, a toda "persona que ostenta un interés legítimo en un procedimiento y por ello está legitimada, para intervenir en él". Y está fuera de toda duda que el actor de un procedimiento de despido, tiene interés legítimo en él; de lo que se sigue que la papeleta presentada por el actor en el SMAC de su domicilio, lo fue ante órgano competente territorialmente, de acuerdo con el art. 5 del citado RD. (...) La interpretación que realizamos es la mas acorde con el principio "por accione" que, de (...), inspira el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando se trata del acceso a la jurisdicción.» (STS 4ª 09/12/2009 - 349/2008 -EDJ2009/315121-). 5.4. Suspensión por presentación de la reclamación previa 5.4.1. Aspectos generales La doctrina unificada refiriéndose a la doctrina constitucional, sentencias del alto Tribunal 193 -EDJ1992/11279- y 194/1992 -EDJ1992/11280- y 214/2002 -EDJ2002/50328-, han establecido, «que las normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución -EDL1978/3879-. Así estas sentencias señalan que (...) "los mandatos del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores son Derecho necesario".» (STS 4ª 17/12/2004 - 6005/2003 -EDJ2004/229526-; 17/9/2009 - 4089/2008 -EDJ2009/229121-). «Los días posteriores al despido pero anteriores a la formulación de la reclamación previa son computables a los efectos del plazo de caducidad. Es dable mantener que los días previos a la interposición de la reclamación previa son computables a efectos del plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la acción de despido» (STS 4ª - 21/7/1997 - 4545/1996 -EDJ1997/5086-). «En materia de despido en la que el plazo de ejercicio de la acción es de caducidad, la presentación de la reclamación previa no comporta una interrupción del plazo que volvería a contarse íntegramente a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada, (...)

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sino que el plazo se reanuda, lo que implica, que sigue corriendo a partir de la negación expresa o por silencio pero computando el periodo consumido con anterioridad a la reclamación.» (STS 4ª - 21/07/1997 - 4545/1996 -EDJ1997/5086-). «La suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido se alza, a falta de resolución expresa de la reclamación previa de fecha anterior, cuando transcurra el plazo en que deba entenderse desestimada por silencio, pues a partir de dicho momento la acción puede de nuevo ejercitarse (argumento ex art. 1969 Código Civil -EDL1889/1-), y se reanuda el plazo (argumento ex art. 73 LPL -EDL1995/13689-), estando facultado desde entonces el trabajador despedido para presentar su demanda de despido, y de no hacerlo sigue transcurriendo el plazo hasta su agotamiento que comporta la extinción de la propia acción, y, en consecuencia, de estar la acción caducada ya no revive a pesar de que con posterioridad pudiera dictarse resolución expresa denegatoria de la reclamación previa interpuesta» (STS 4ª - 21/07/1997 4545/1996 -EDJ1997/5086-). 5.4.2. Efectos en el plazo de caducidad de las notificaciones administrativas defectuosas Son también mandatos de derecho necesario los «"(...) preceptos de la Ley de Procedimiento Administración -hoy el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL1992/17271-- que se refieren a los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas" (...). Por ello, "no puede calificarse de razonable una interpretación que prima los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 204/1987 -EDJ1987/203-)". Por el contrario, "resulta razonable estimar que (...) que la notificación, aun errónea, debió surtir efectos al interponerse la correspondiente demanda, que, por ello, quedaba dentro del plazo legalmente señalado". (...) Por último, se concluye que, aunque las indicaciones de las Administraciones sobre las vías de impugnación de sus actos carecen de fuerza vinculante para las partes, no puede considerarse falta de diligencia el seguir las instrucciones contenidas en las notificaciones administrativas, relativas a los recursos procedentes y plazos para interponerlos, pues "lo contrario supondría colocar a los ciudadanos en una situación de inseguridad ante las notificaciones administrativas, y vendría a eliminar la garantía que supone para el administrado la regulación legal de los requisitos de esas notificaciones"» (STS 4ª - 17/12/2004 - 6005/2003 -EDJ2004/229526-; 17/9/2009 4089/2008 -EDJ2009/229121-). Esta misma doctrina, declarando que el error, consecuencia de una defectuosa notificación por la Administración, no puede perjudicar al trabajador a efectos del cómputo del plazo de caducidad, se ha aplicado en los siguientes supuestos:

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Cuando la notificación es efectuada por una Administración Pública, sin que conste que en la comunicación se hiciera prevención alguna de los plazos para reclamar (STS 4ª - 17/12/2004 - 6005/2003 -EDJ2004/229526-; STS 4ª - 17/9/2009 4089/2008 -EDJ2009/229121-). «El error existe y es relevante en orden a la conducta procesal de la parte actora, aunque no se refiera al plazo mismo, sino a la forma de computarse el mismo, pues se informó que el plazo corría desde la notificación de la resolución y no desde la fecha de efectos del despido con el descuento de los días correspondientes a la reclamación previa», lo que supone la no caducidad de la acción de despido (STS 4ª 17/12/2004 - 6005/2003 -EDJ2004/229526-). También cuando «(...) no consta advertencia alguna en la comunicación recibida dando a conocer el despido, a partir de la cual se iniciaban los plazos para formular la reclamación previa y también para interponer la demanda, suspendiendo la primera el plazo para la segunda. A lo anterior, se añadiría la defectuosa notificación de la resolución de la reclamación previa, otorgando un plazo de veinte días a contar desde la notificación de dicha resolución» (STS 4ª - 17/12/2004 - 6005/2003 -EDJ2004/229526-; STS 4ª - 17/9/2009 - 4089/2008 -EDJ2009/229121-). «No puede estimarse que obra de buena fe la Administración que, primero, informa erróneamente de los plazos para ejercitar reclamaciones frente a sus actos y, después, invoca la caducidad frente a quien ejercitó las acciones dentro del plazo que se le había notificado que podía hacerlo, transformando así la garantía que el art. 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo -EDL1992/17271- establece a favor del administrado, en una especie de añagaza que le haga caer en el error. No es viable que la Administración pretenda obtener un beneficio a consecuencia de su propia violación de la norma» (STS 4ª - 17/3/2003 - 760/2002 -EDJ2003/7168-). La STS 4ª - 12/04/2011 - 1111/2010 -EDJ2011/104022- ha establecido también, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en SSTC 193 -EDJ1992/11279- y 194/1992 -EDJ1992/11280- y 214/2002 -EDJ2002/50328- y reiterando la doctrina de STS 4ª 17/09/2009 - 4089/2008 -EDJ2009/229121-, que a su vez reitera la de STS 4ª - 17/12/2004 - 6005/2003 -EDJ2004/229526-, que el error, no ya en los plazos indicados en la resolución, sino en la indicación de la vía impugnatoria de una resolución administrativa no puede perjudicar al actor y por ello no puede provocar la caducidad de la acción. En igual sentido la STS 4ª - 13/06/2012 2180/2011 -EDJ2012/141933- y STS 4ª - 24/10/2012 - 4121/2011 -EDJ2012/239628-, ésta última para el caso de un despido verbal, considerándolo producido, a los efectos del cómputo de la caducidad, en la fecha de interposición de las R. Previa, que es cuando queda cabal constancia del conocimiento por el actor de su cese. En el mismo sentido, y por un error de la Administración a la hora de establecer en la comunicación extintiva la forma como debían computarse los plazos para la adecuada in-

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terposición de la acción por despido, puede verse la STS 4ª - 23/04/2013 - 2090/2012 -EDJ2013/70856-. 5.4.3. Efectos en la caducidad de la acción de la resolución expresa tardía «Por análogos fundamentos que obligarían a que en el supuesto en que se presenta la reclamación previa una vez transcurridos los veinte días hábiles siguientes de aquel en que se hubiere producido el despido (arts. 59.3 ET y 103.1 LPL -EDL1995/13689-) debería entenderse caducada la acción e inútil por extemporánea la formulación de la reclamación previa, debe también entenderse que si presentada en tiempo hábil la reclamación previa y si tras ello, transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada por silencio, no se formula la demanda en el tiempo que resta del plazo de caducidad, la acción impugnatoria del despido debe considerase extinguida, con independencia de que posteriormente pudiera recaer resolución denegatoria expresa de la reclamación previa [pues] de estar la acción caducada ya no revive a pesar de que con posterioridad pudiera dictarse resolución expresa denegatoria de la reclamación previa interpuesta» (STS 4ª - 21/07/1997 - 4545/1996 -EDJ1997/5086-). «Esta interpretación es acorde con la que se efectúa en materia de despido, en el supuesto de presentación de la papeleta de conciliación extrajudicial, en que se viene admitiendo sin cuestionarlo que los días anteriores a la presentación de la papeleta son también computables a efectos del plazo de caducidad» (STS 4ª - 21/07/1997 4545/1996 -EDJ1997/5086-). 5.4.4. La formulación de demanda de conciliación (en lugar de reclamación previa) puede suspender el plazo de caducidad de veinte días «Cierto es que en algunas sentencias, (...) hemos declarado que si los trabajadores al servicio de la Administración, "por su propia iniciativa, en vez de cumplir el trámite obligado de la reclamación previa administrativa, optan por el improcedente e innecesario de la conciliación ante el S.M.A.C., sólo a éstos es imputable el haber dejado transcurrir el plazo de caducidad", pero hay supuestos que representan la excepción a esa regla general, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1989 -EDJ1989/9048-, al considerar realmente excesivo desde una perspectiva jurídico-material truncar el derecho del litigante a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que plantea por la mera inadecuación, que no omisión, del instrumento previo al proceso cuando, de un lado, no se ha indicado al litigante la oportuna vía a seguir para impugnar la resolución de la Administración, advirtiéndose además la existencia de una verdadera voluntad impugnatoria, oportunamente manifestada, aunque por cauce irregular, con lo que se da cumplimiento a la finalidad del trámite previo tendente a facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara» (STS 4ª - 28/12/2005 - 3522/2004 -EDJ2005/250671-).

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Por ello «en casos excepcionales y acorde con la doctrina constitucional (STC 11/1988 de 2 de febrero -EDJ1988/327-), de que los presupuesto y requisitos procesales "han de ser valorados en su sentido y finalidad mediante la razonable apreciación del medio en que consisten y del fin que con ellos se persigue, medidos en su justa proporción", puede operar el efecto suspensivo de la caducidad por la solicitud de conciliación» (STS 4ª - 18/07/1997 - 4519/1996 -EDJ1997/7685-; STS 4ª 28/06/1999 - 2269/1998 -EDJ1999/18425-). La aplicación de la anterior doctrina, de carácter excepcional, «(...) requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: Primero: Que quede patente y manifiesta la voluntad impugnatoria del trabajador despedido, extremo que se evidencia por si solo con la presentación de la papeleta de conciliación con anterioridad a la demanda. Segundo. Que la Administración empleadora tenga conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación con anterioridad a la demanda y, consiguientemente, de la pretensión del trabajador y Tercero. Que no se haya indicado al litigante la vía impugnatoria a seguir. (STS 4ª - 28/06/1999 - 2269/1998 -EDJ1999/18425-; STS 4ª - 28/12/2005 - 3522/2004 -EDJ2005/250671-; STS 4ª - 06/10/2005 - 4447/2004 -EDJ2005/166211-; STS 4ª - 16/11/2004 - 6485/2003 -EDJ2004/183605-). «Al tratar (...) el tema de la efectividad y consecuencias de una conciliación previa llevada a cabo cuando procedía en cambio el haber agotado la reclamación administrativa previa, es obligado tener presente la doctrina que expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2003, de 28 de enero -EDJ2003/1378-. (...) Y así esta sentencia del Tribunal Constitucional llega a las siguientes conclusiones: "Por todo ello, cumplida la finalidad de la reclamación previa, no habiéndose generado con la falta de interposición de la reclamación un perjuicio a las codemandadas y no apreciándose una posición negligente o contumaz de los recurrentes, el art. 24.1 CE -EDL1978/3879- imponía a los órganos judiciales un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclamaba, sin denegar la protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable. La tutela judicial efectiva exigía, así pues, realizar una interpretación del art. 69 LPL -EDL1995/13689- conforme al principio "pro actione". (...) Salvado del modo que se acaba de indicar el interés preprocesal de conocimiento y evitación del litigio que tiene la parte demandada, la solución opuesta a la adoptada de cerrar en la instancia la vía de la acción de despido supondría un perjuicio a los intereses de la parte demandante que no resulta en el caso proporcionado a la entidad de la irregularidad cometida.» (STS 4ª 06/10/2005 - 4447/2004 -EDJ2005/166211-). 5.5. Efectos de la interposición de una primera demanda por despido, archivada por no subsanar un requisito exigido expresamente en la LRJS -EDL2011/222121«Cuando el trabajador de forma imperfecta (Sta. 1 octubre 1.984) ha hecho valer su derecho, bien por la presentación de la demanda ante un órgano incompetente, o

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(...), porque la demanda tenga defectos, que advertidos no han sido subsanados en el plazo concedido, no cabe, que el causante del defecto u omisión se aproveche del mismo, pretendiendo el cómputo del plazo transcurrido desde la presentación de la primera demanda, hasta su archivo, a efectos interruptivos del plazo de caducidad, pues en estos casos el empresario no puede decirse que tenga un concepto cabal y perfecto de los términos en que se planteó la demanda» (STS 4ª - 05/02/2002 1954/2001 -EDJ2002/2632-; STS 4ª - 18/12/2008- 838/2008 -EDJ2008/291530-). «En el caso de autos la trabajadora pudo y debió subsanar los defectos observados en el plazo concedido permitiendo primero el empresario conocer la demanda, y por tanto los términos del pleito en su plenitud y al órgano judicial dictar sentencia resolviendo el fondo del litigio, sino lo hizo y finalizó el proceso por archivo no puede pretender aprovecharse en el siguiente pleito alegando la no caducidad de la acción por la suspensión del plazo de caducidad invocando lo acaecido en el primer proceso. Con ello no se vulnera el art. 24 CE -EDL1978/3879-, pues la tutela efectiva de Jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario (...). Por todo ello, las primeras actuaciones ni dan lugar a la apertura de un nuevo plazo de caducidad, ni producen efectos suspensos respecto del cómputo del mismo» (STS 4ª - 05/02/2002 - 1954/2001 -EDJ2002/2632-). Por tanto, dado que «(...) la demanda no reunía uno de los requisitos expresamente exigidos por la Ley [art. 80.1.f LPL -EDL1995/13689-: "(...) firma"] y, pese a haber sido requerida de subsanación (también en los términos legales: art. 81.1 LPL -EDL1995/13689-), la demandante dejó transcurrir el plazo sin hacerlo, no cabe entender suspendido (...) el cómputo de la caducidad de la acción de despido que contempla el art. 59.3 del ET. (...)» (STS 4ª - 05/02/2002 - 1954/2001 -EDJ2002/2632-). En definitiva, estuvo correctamente apreciada la caducidad de la acción de despido porque, como dijimos en nuestra sentencia de 5-02-2002 -EDJ2002/2632-, «(...) las primeras actuaciones ni dan lugar a la apertura de un nuevo plazo de caducidad, ni producen efectos suspensivos respecto del cómputo del mismo» (STS 4ª 05/02/2002 - 1954/2001 -EDJ2002/2632-; STS 4ª - 10/05/2005 - 4596/2003 -EDJ2005/90330-; STS 4ª - 18/12/2008 - 838/2008 -EDJ2008/291530-). 5.6. Expulsión de socio cooperativista: la reclamación interna sustituye a la conciliación previa a la judicial. Caducidad de la acción Por lo que se refiere a la expulsión de un socio cooperativista «(...) estamos ante una relación especial entre partes que se rige por unas normas especiales. (...). El punto de partida obligado (...) es el de que en estos casos no estamos ante un trabajador por cuenta ajena al que ha despedido su patrono, sino ante un socio de una Cooperativa al que han despedido sus propios socios. (...). [Se constata] que el socio cooperativista no es un trabajador por cuenta ajena, sino que su relación con la empresa

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para la que trabaja es esencialmente de carácter societario, por cuya razón las normas laborales, sustantivas y procesales sólo le son de aplicación en la medida en que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del Régimen jurídico de la relación corporativa. (...)» (STS 4ª - 15/11/2005 - 3717/2004 -EDJ2005/230460-; STS 4ª - 15/04/2006 - 2316/2005 -EDJ2006/59663-; STS 4ª 23/10/2009 - 822/2009 -EDJ2009/271399-). «Tal singularidad - la de ser socio y no trabajador, o mejor, socio-trabajador- es la que acarrea que desde antiguo esta Sala haya entendido que en relación con los actos previos al proceso laboral no rigiera la LPL -EDL1995/13689- sino las previsiones contenidas en la Ley de Cooperativas que prevén un procedimiento específico cooperativo previo al proceso excluyente del de la LPL. La Ley de Cooperativas vigente en la actualidad (...) es la Ley 27/1999, de 16 de julio -EDL1999/62236- (...) A la vista de tal disposición normativa, (...) parece desprenderse que sólo tiene previsto el agotamiento de la vía cooperativa previa y que "sólo" durante la duración de esa vía cooperativista quedará en suspenso el plazo para el ejercicio de aquellas acciones, pues si prevé que durante la tramitación de la vía cooperativa quedarán en suspenso los plazos de prescripción y caducidad, está eliminando la posibilidad de que esa suspensión se produzca por otras vías y por consiguiente por las establecidas en la LPL para la conciliación previa. (...)» (STS 4ª - 15/11/2005 - 3717/2004 -EDJ2005/230460-; STS 4ª - 15/04/2006 - 2316/2005 -EDJ2006/59663-). «A tales argumentos procede añadir que la previsión legislativa de que "solo" se suspenderán los plazos de caducidad por la actuación de la vía interna cooperativa, interpretada como se ha hecho en los párrafos anteriores es la que mejor se acomoda a la naturaleza jurídica de un plazo como el de caducidad que, como es de general y común conocimiento lleva en sí mismo implícita por razones de seguridad jurídica, la exigencia de que sólo se suspende en los casos específicamente establecidos por el legislador dada su condición de plazo preclusivo y efímero; y ello se compadece mal con la posibilidad de admitir una suspensión del mismo por las razones previstas en la Ley de Cooperativas -EDL1999/62236-, más una nueva suspensión añadida a la anterior basada en la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-» (STS 4ª 15/11/2005 - 3717/2004 -EDJ2005/230460-; STS 4ª - 15/04/2006 - 2316/2005 -EDJ2006/59663-). Número 4 Plazo de caducidad para el ejercicio de acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo 1. Modificación sustancial de condiciones de trabajo 1.1. Ámbito de aplicación: medidas individuales y colectivas Debe tenerse presente que la jurisprudencia aquí resaltada ha quedado seriamente afectada por la previsión contenida en el art. 138 de la Ley 36/2011 de 10 de octu-

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bre, Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121-, que contempla la necesidad de acudir a este proceso especial tanto para las modificaciones sustanciales acontecidas cumpliendo los requisitos de los arts. 40 -EDL1995/13475- y 41 del ET -EDL1995/13475-, como para las que tienen lugar sin respetar dichos requisitos, destacando así mismo que «La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.». Respecto a «(...) si el plazo de caducidad de 20 días, fijado en el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores para el ejercicio de la acción contra las decisiones empresariales de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es aplicable no solo al ejercicio individual de la acción, sino también a la ejercitada mediante procedimiento de conflicto colectivo por las entidades legitimadas en cada caso para ello», (...) esta caducidad es aplicable a los dos tipos de procedimiento, y ello por las dos siguientes decisivas razones: a) porque la caducidad se predica de la acción y esta se ejerce con el mismo contenido, aunque con distinto ámbito en los dos tipos de procesos; b) porque la finalidad de la caducidad es evitar la indefinición en situaciones que afectan gravemente a ambas partes, y esta finalidad quedaría burlada si solo se aplicara a los conflictos individuales» (STS 4ª - 21/02/1997 - 812/1996 -EDJ1997/1362-; STS 4ª - 14/03/1997 - 3284/1996 -EDJ1997/1823-; STS 4ª 28/04/1997 - 4363/1996 -EDJ1997/3654-; STS 4ª - 14/05/1997 - 4132/1996 -EDJ1997/3219-). En todo caso «(...) el que las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo tengan carácter individual o colectivo, dependen, por imperativo legal -art. 41.2 ET -EDL1995/13475-- no del número de trabajadores afectados ni de su identificación sino de que las condiciones sustanciales que han de alterarse tengan su origen en un derecho de disfrute individual o de un acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos». (STS 4ª - 17/06/1998 - 159/1998 -EDJ1998/11849-). 1.2. Requisitos para que opere el plazo de caducidad del art. 59,4 ET 1.2.1. Necesidad de cumplir las exigencias formales hasta la Ley 36/2010 reguladora de la Jurisdicción Social Téngase presente que la jurisprudencia que aquí se destaca ha resultado seriamente afectada por la previsión contenida en el art. 138 de la L 36/2011 de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121-, en el sentido de que

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ahora el plazo de caducidad es aplicable a toda modificación sustancial, ya se haya adoptado con respeto de los requisitos de forma del arts. 40 -EDL1995/13475- y 41 del ET -EDL1995/13475-, ya se haya llevado a cabo sin cumplir tales requisitos, y el cómputo del plazo de caducidad comienza desde que se hubiese notificado al trabajador la medida. «El proceso especial regulado en el art. 138 LPL -EDL1995/13689- "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET -EDL1995/13475-". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad"» (STS 4ª 18/09/2000 - 4566/1999 -EDJ2000/36249-; STS 4ª - 04/10/2004 - 3749/2003 -EDJ2004/174303-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1470/2004 -EDJ2005/166209-; STS 4ª 02/12/2005 - 4206/2004 -EDJ2005/237471-; STS 4ª - 27/01/2009 - 108/2007 -EDJ2009/15250-). «En suma, "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET -EDL1995/13475-. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL -EDL1995/13689- y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad"» (STS 4ª - 18/09/2000 - 4566/1999 -EDJ2000/36249-; STS 4ª - 04/10/2004 - 3749/2003 -EDJ2004/174303-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1470/2004 -EDJ2005/166209-; STS 4ª - 02/12/2005 - 4206/2004 -EDJ2005/237471-; STS 4ª 27/01/2009 - 108/2007 -EDJ2009/15250-). En conclusión, cuando la empresa desconoce «(...) en la adopción de su decisión modificativa todas las exigencias del art. 41 ET -EDL1995/13475-, "no cabe hablar, desde un plano formal y a efectos de una posible caducidad de la acción, de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por más que la medida sí pueda implicarla en el fondo"» (STS 4ª - 18/09/2000 - 4566/1999 -EDJ2000/36249-; STS 4ª 04/10/2004 - 3749/2003 -EDJ2004/174303-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1470/2004 -EDJ2005/166209-; STS 4ª - 02/12/2005 - 4206/2004 -EDJ2005/237471-). 1.2.2. Concreción de dichas exigencias «Cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto -apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representan-

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tes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales- no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET -EDL1995/13475-, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL -EDL1995/13689-, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce» (STS 4ª - 17/06/1998 - 159/1998 -EDJ1998/11849-; STS 4ª - 15/01/2001 - 228/2000 -EDJ2001/263-; STS 4ª 08/11/2002 - 967/2002 -EDJ2002/51543-). 1.2.3. Justificación «Considerar, (...) [cuando] están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL -EDL1995/13689- y estar afectada por la caducidad supondría: A)Utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial. B) Hacer una interpretación extensiva de un instituto tan severo como es el de la caducidad. Cuando es jurisprudencia, que (...) que la caducidad como medida excepcional del ordenamiento (...) no puede ser objeto de interpretaciones extensivas. C) Cercenar definitivamente el derecho del trabajador no sólo a acceder al proceso, sino posiblemente también, por razón de la perentoriedad del plazo, el de ejercitar la opción que le reconoce el art. 40.3 del ET -EDL1995/13475-. Y D) Primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular, y que podría incluso incurrir en fraude de ley, si es que la empresa adopta la modificación sin garantía alguna para los trabajadores» (STS 4ª - 18/09/2000 - 4566/1999 -EDJ2000/36249-; STS 4ª - 04/10/2004 - 3749/2003 -EDJ2004/174303-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1470/2004 -EDJ2005/166209-; STS 4ª 02/12/2005 - 4206/2004 -EDJ2005/237471-). 1.2.4. Supuestos particulares 1.2.4.1. Medida individual En aplicación de la anterior doctrina se ha dicho «que [la] decisión unilateral modificativa de las condiciones de trabajo del trabajador demandante se efectuó con completo olvido de las exigencias de forma establecidas en el artículo 41 ET -EDL1995/13475-, por lo que no era obligada su impugnación a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 138 LPL -EDL1995/13689- ni estaba la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y en el artículo 59.4 ET» (STS 4ª - 17/06/1998 - 159/1998 -EDJ1998/11849-; STS 4ª - 15/01/2001 - 228/2000 -EDJ2001/263-; STS 4ª - 08/11/2002 - 967/2002 -EDJ2002/51543-).

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1.2.4.2. Acción colectiva interpuesta contra la supresión unilateral de una condición más beneficiosa Se «(...) trata, por lo tanto, de determinar si la empresa (...) cumplió las exigencias procesales del precepto, puesto que, de no haberlo seguido, no podría beneficiarse de la caducidad alegada, de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala en la de 10-4-2000 (Rec.- 2646/2000) -EDJ2000/10331-. Pues bien, del propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende con toda claridad que la indicada empresa negoció con los Comités de Empresa y que dicha negociación se llevó a cabo en tres sesiones con un intervalo superior a quince días, todas ellas a convocatoria de la empresa y con ese único punto del orden del día. Las consultas a las que se refiere el precepto indicado se cumplieron, pues, obviamente, y la decisión posterior de la empresa le fue comunicada a cada Comité negociador, abriendo la puerta a la presente reclamación». Concluyendo que se siguió el procedimiento adecuado para la modificación exigido por el art. 41 ET -EDL1995/13475-, declarando la caducidad de la acción (STS 4ª - 09/04/2001 - 4166/2000 -EDJ2001/16048-; STS 13/07/2009 30/2008 -EDJ2009/205408-). No obstante lo anterior, que como ya se advirtió más arriba corresponde a jurisprudencia mantenida antes de la reforma legal del art. 41 del ET -EDL1995/13475(RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y Ley 3/2012 -EDL2012/130651-), y del art. 138 de la LRJS -EDL2011/222121-, de acuerdo a la nueva redacción dada al art. 138 de la LRJS, el cómputo del plazo de caducidad para impugnar por la vía del conflicto colectivo una decisión unilateral de carácter colectivo, que suprime una condición más beneficiosa, y que es en todo caso de aplicación se haya o no seguido el trámite marcado por el art. 41 ET, comienza a contar desde que fuera notificada a los representantes de los trabajadores (STS 4ª - 21/05/2013 - 53/2012). 2. Movilidad geográfica «El plazo de caducidad de los artículos 59.4 del Estatuto y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- está establecido exclusivamente para los casos de movilidad geográfica del artículo 40 -EDL1995/13475- y de modificaciones sustanciales de las condiciones del contrato de trabajo del artículo 41 -EDL1995/13475por lo que "es claro que las acciones frente a los supuestos de movilidad geográfica no sustancial o débil no están sujetas al plazo de caducidad alguno y sí sólo al general de prescripción de 1 año que establece el artículo 59.1 del Estatuto para todas las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial» (STS 4ª - 18/03/2003 - 1708/2002 -EDJ2003/7162-; STS 4ª - 16/04/2003 - 2257/2002 -EDJ2003/15595-). La anterior doctrina que señala que «(...) la apreciación de la caducidad en estos casos se haya condicionada al previo cumplimiento por la empresa de las exigencias

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procedimentales establecidas para la validez de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, o con otras palabras, que la caducidad de 20 días prevista en el art. 138 de la LPL -EDL1995/13689- sólo puede aplicarse cuando la empresa haya seguido los trámites del art. 41.4 ET -EDL1995/13475- para llevar a cabo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo» (STS 4ª - 09/04/2001 - 4166/2000 -EDJ2001/16048-; STS 4ª - 13/07/2009 30/2008 -EDJ2009/205408-), es «(...) igualmente extensible a la movilidad geográfica acordada sin cumplir las exigencias del art. 40 -EDL1995/13475-, dada la similitud de regulación sustantiva de ambos supuestos» (STS 4ª - 18/03/2003 - 1708/2002 -EDJ2003/7162-; STS 4ª - 16/04/2003 - 2257/2002 -EDJ2003/15595-). Asimismo, el «(...) artículo 177, párrafo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, remite a los plazos de prescripción o caducidad previstos para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión a la libertad sindical. Como quiera que en el caso, la acción contra el acuerdo de traslado debía tramitarse por el procedimiento ordinario, es evidente que el plazo de prescripción aplicable es el de un año» (STS 4ª - 18/03/2003 - 1708/2002 -EDJ2003/7162-; STS 4ª - 16/04/2003 2257/2002 -EDJ2003/15595-). 3. Plazo de caducidad: inicio del conflicto colectivo a instancia de la autoridad laboral Se ha planteado si es de aplicación «(...) el computo del plazo de caducidad fijado en el nº 4º del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, en el supuesto de que el legitimado para promover el conflicto colectivo insta ante la autoridad laboral, dentro de los 20 días hábiles fijados en el precepto citado, el que sea esta quien inicie el conflicto colectivo, según autoriza el art. 156 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, pero sin embargo es la autoridad laboral la que comunica al órgano jurisdiccional competente el escrito de iniciación del proceso» (STS 4ª 05/12/2002 - 10/2002 -EDJ2002/61276-). «No cabe duda, de la aplicación a la acción ejercitada, [conflicto colectivo sobre alteración sustancial de condiciones laborales] del plazo de caducidad previsto en el art. 59.4 ET. Pero, también es cierto que habrá que hacer aplicación de dicho instituto teniendo en cuenta las particularidades procesales que concurren en este concreto procedimiento, (...) dado que no se intentó conciliación previa alguna, sino que lo que se hizo fue acudir a otra vía de evitación del proceso no prevista en la LPL, sino en otra norma de aplicación exclusiva a los conflictos colectivos por así preverlo el art. 156 LPL -EDL1995/13689-, en concreto en el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, en cuyos arts. 21 al 25 -EDL1977/792- se establece el procedimiento a seguir por la Autoridad Laboral cuando se persona ante ella un conflicto colectivo» (STS 4ª - 05/12/2002 - 10/2002 -EDJ2002/61276-). «En definitiva, (...) la presentación del escrito inicial del conflicto ante la Autoridad Laboral juega como "dies ad quem" de la caducidad, y aunque es cierto que ello

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supone dejar a la Autoridad Laboral un margén de discrecionalidad en el plazo para la presentación de la demanda colectiva que las partes no tienen, se trata de una discrecionalidad congruente con el hecho de que se encomienda a un órgano de la Administración Pública dotado de suficientes condiciones de imparcialidad, independencia y responsabilidad como para que se le conceda; y, en cualquier caso, se trata de un margen de confianza que le ha dado el legislador con una finalidad concreta, cual es la de conseguir o la evitación del proceso o un más eficaz planeamiento del mismo, y que el órgano judicial no puede suprimir so pena de hacer ineficaz tal intervención» (STS 4ª - 05/12/2002 - 10/2002 -EDJ2002/61276-). 4. «Dies a quo» para el cómputo del plazo de caducidad. Apreciación de oficio de la caducidad «La fecha del escrito en el que se formaliza la declaración de voluntad empresarial de modificación no es necesariamente coincidente con la fecha de recepción real de esa declaración por sus destinatarios, que es la que resulta relevante en orden al cómputo del plazo de caducidad, de acuerdo con el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores, a tenor del cual "el plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas". (...) En definitiva, no consta probada, ni es hecho conforme la fecha de recepción de la comunicación de la empresa y siendo éste un hecho excluyente de la pretensión, le correspondía a la empresa demandada probarlo. No hay, por tanto, caducidad de la acción» (STS 4ª - 07/06/1999 - 5002/1998 -EDJ1999/13535-). Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la caducidad de la acción por la sala de suplicación cuando nada se dijo de ella en instancia, pueden consultarse la STS 4ª 04/10/2007 - 5405/2005 -EDJ2007/230097- y STS 4ª - 26/11/2012 - 3772/2011, que aceptan tal posibilidad en determinadas circunstancias, a saber, que hayan quedado probados en el proceso con claridad y certeza los hechos base de la caducidad, de tal forma que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado. 5. Este plazo de caducidad no afecta a la acción resolutoria ejercitada al amparo del art. 40. 1 del ET y del art. 41 del ET, que queda sólo sujeta a la prescripción de un año La STS 4ª - 29/10/2012 - 3851/2011, completando la doctrina contenida en STS 4ª - 21/12/1999 - 719/1999 -EDJ1999/53210- ha declarado de forma contundente que en la resolución de contrato prevista en el art. 40.1 ET -EDL1995/13475- por disconformidad con la movilidad geográfica, el plazo de caducidad de 20 días previsto en los arts. 59 ET y 138 LPL -EDL1995/13689- no rige para el ejercicio de la acción resolutoria, sino que se proyecta exclusivamente sobre la que se corresponde estrictamente con la impugnación de la decisión empresarial de traslado. Para el ejercicio de la acción de resolución de contrato rige el plazo general de un año previsto en el art. 59.1 ET.

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SECCIÓN SEGUNDA Prescripción de las infracciones y faltas

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Prescripción. 1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en materia de Seguridad Social [428] . 2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido [429] . Número 2 1. Cuestiones generales 1.1. Término final «El término final en el cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse al momento en que el trabajador tuvo noticia de la sanción impuesta, por su notificación en forma adecuada» (STS 4ª - 03/03/1986 -EDJ1986/1701-). 1.2. Término inicial A esta cuestión se dedican los apartados siguientes. 1.3. Cómputo del plazo: días naturales «Es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas sentencia de 18 de noviembre de 1.989 -EDJ1989/10294-) el que para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas contenido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores han de tomarse en consideración los días naturales (incluyendo, por tanto, los inhábiles), de conformidad con lo previsto en el artículo 5.2 del Código Civil -EDL1889/1-» (STS 4ª 09/12/1998 - 5163/1997 -EDJ1998/28373-). 2. Plazos de prescripción: prescripción «larga» y «corta». Especialidades en el caso de los contratados laborales de la Administración pública «(...) existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por [428] Véanse arts. 21, 43, 44, 96, 230 y cc. LGSS [429] Véase art. 4 LISOS

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todas SSTS de 21-7-1986 -EDJ1986/5324-, 24-7-1989 -EDJ1989/7722-- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución -EDL1978/3879-, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido» (STS 4ª - 15/07/1997 - 73/1997; STS 4ª - 15/07/2003 - 3217/2002 -EDJ2003/230824-). Sin embargo, debe tenerse presente que -según ha establecido la STS 4ª 23/05/2013 - 2178/2012- respecto de los contratados laborales por la Administración Pública, que están sujetos al EBEP en materia disciplinaria, se les aplica lo previsto en este Estatuto del Empleado Público y no en el art. 60.2 del ET, es decir no existe la prescripción corta para estos contratados laborales, sino sólo la larga que se recoge en el art. 97 del EBEP -EDL2007/17612- (3 años desde su comisión). 3. «Dies a quo» de la prescripción «corta» 3.1. Regla general «La prescripción corta "comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta"» (STS 4ª - 15/07/1997 - 73/1997; STS 4ª 15/07/2003 - 3217/2002 -EDJ2003/230824-). 3.2. Despido por trasgresión de la buena fe y abuso de confianza «Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET, las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina.» (STS 4ª - 11/10/2005 - 3512/2004 -EDJ2005/188494-). «Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" (...); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (...) 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se ini-

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cie el computo de la prescripción (...)» (STS 4ª - 15/04/1994 - 878/1993 -EDJ1994/3278-; STS 4ª - 19/06/2002 - 3238/2001 -EDJ2002/32127-; STS 4ª 11/10/2005 - 3512/2004 -EDJ2005/188494-; STS 4ª - 09/02/2009 - 4115/2007 -EDJ2009/32348-). Precisando la anterior, «se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias» (ATS 4ª - 12/06/2002 - 2274/2001). 4. «Dies a quo» de la prescripción «larga» 4.1. Regla general «La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma» (STS 4ª - 15/07/2003 3217/2002 -EDJ2003/230824-). 4.2. Faltas continuadas y faltas ocultas «Siendo [aquel] el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.» (STS 4ª - 15/07/2003 - 3217/2002 -EDJ2003/230824-). 4.2.1. Definición Las faltas continuadas son aquellas que «(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción». Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador «(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas» (STS 4ª - 15/07/2003 3217/2002 -EDJ2003/230824-). 4.2.2. «Dies a quo» En las faltas continuadas,«(...) dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (...). En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador (...), bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta con-

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ducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual " el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" (...), más en concreto "desde que cesó la ocultación" (...), aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada (...), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.» (STS 4ª - 15/07/2003 - 3217/2002 -EDJ2003/230824-). Vinculado a la anterior doctrina, se ha planteado el efecto de la prescripción de las infracciones cometidas por los trabajadores, cuando están integradas por actos sucesivos que suponen otras tantas faltas sancionables por transgresión de la buena contractual, «(...) se cuestiona si el plazo largo de prescripción de seis meses ha de contarse siempre a partir de la fecha de la comisión de la última de las faltas, o bien el cómputo puede demorarse hasta el día en que la empresa descubre las irregularidades en la conducta del trabajador. (...) ha declarado, resolviendo de manera genérica supuestos de despido por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, que el criterio válido a adoptar es el de que el inicio de la prescripción establecida en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no debe computarse desde la fecha de comisión de cada una de las falta cometidas, y ni siquiera desde que la empresa tenga un conocimiento superficial, genérico o indiciario de los hechos y de las faltas cometidas sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, la fecha inicial se debe fijar en el día en que la empresa tenga conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, conocimiento que corresponde a los órganos dotados de potestad inspectora y sancionadora» (STS 4ª - 25/07/2002 - 3931/2001 -EDJ2002/32115-). Asimismo, en los supuestos en los actos contrarios a la buena fe contractual llevados a cabo por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» (STS 4ª - 11/10/2005 - 3512/2004 -EDJ2005/188494-; STS 4ª - 09/02/2009 - 4115/2007 -EDJ2009/32348-). En todo caso hay que diferenciar «(...) los hechos que (...), no encajan exactamente en el concepto de falta o infracción continuada, pues presentan, sin duda, una mayor cohesión y unidad que la que es propia de ésta; los hechos de autos constituyen una única operación de carácter complejo, que se manifiesta mediante actos distin-

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tos que se suceden en el tiempo, pero todos ellos claramente vinculados entre sí, pues en definitiva estos actos no son más que partes del todo que forma esta operación. Por ello, mientras esta operación no llegue a su final, mientras esos actos se sigan realizando, es obvio que el incumplimiento o infracción contractual sigue vivo y operante, y en consecuencia no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la falta (STS 4ª - 15/06/1992 - 1527/1991 -EDJ1992/6317-). 4.2.3. Diversos supuestos En aplicación de la anterior doctrina se ha estimado la existencia de una falta con ocultación «(...) dada la situación prevalente del actor, jefe de la sucursal en que fueron cometidas las faltas, que él con supuesto de confianza ocultó de modo positivo sin necesidad de acciones expresas, fue responsable de la dilación en el conocimiento por parte de la empresa de su conducta sancionable» (STS 4ª - 29/09/1995 - 808/1995 -EDJ1995/4934-). Y también en un supuesto en el que el trabajador «teniendo a su cargo la realización y el control de las operaciones en cuentas de los clientes del Banco, y que precisamente propiciaron los hechos denunciados, realizó disposiciones y transferencias irregulares de las que la empresa no tuvo conocimiento hasta que el Servicio de Atención al Cliente recibió una queja de un cliente, en relación con diversas disposiciones irregulares en una cuenta en la que era cotitular con otra persona, lo que motivó el inicio de las actuaciones pertinentes por el Banco que recurre para la averiguación de lo ocurrido» (STS 4ª - 25/07/2002 - 3931/2001 -EDJ2002/32115-). En un supuesto de ocultación, «(...) pero de una ocultación que finalizó cuando el trabajador dejó su puesto de trabajo (...) por haber sido trasladado (...), la aplicación del art. 60.2 ET, de conformidad con lo antes indicado, conduce a entender que el "dies a quo" de la prescripción no puede situarse en la fecha posterior en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, sino en la fecha en que cesó aquella posibilidad de ocultamiento, o sea, desde que el empleado después sancionado cesó en su puesto de trabajo. Desde ese momento la empresa disponía de seis meses para poder realizar o iniciar cualquier actividad de auditoría o investigación, y transcurridos esos seis meses el legislador ha dado al trabajador la seguridad de que no será sancionado por hechos anteriores.» (STS 4ª - 15/07/2003 - 3217/2002 -EDJ2003/230824-). 4.3. Justificación de la acomodación «Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad -art. 117.1 CE -EDL1978/3879-- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es

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igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.» (STS 4ª - 15/07/2003 - 3217/2002 -EDJ2003/230824-). 4.4. Prescripción de las faltas de asistencia y puntualidad. Asimilación a las faltas continuadas En «(...) las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad al trabajo, (...) ha de presumirse el conocimiento por el empresario desde la misma fecha de su comisión. Sin embargo, la impuntualidad sólo actúa como causa de despido cuando se manifiesta de manera repetida -artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475--. De ahí que su consideración no debe hacerse en forma aislada, sino en relación con determinado período de tiempo, pues sólo así será apreciable la contumación que descubre la repetición. La falta repetida e injustificada de puntualidad tiene, pues, naturaleza asimilable a las faltas continuadas, lo que es importante a efectos del cómputo del plazo de prescripción, ya que opera como día inicial, para tales efectos, no el de cada impuntualidad, en su consideración aislada, sino la última realizada en el período de que se trate» (STS 4ª - 12/07/1989 -EDJ1989/7177-). 5. Interrupción/suspensión del plazo de prescripción «El plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día "que la empresa tiene conocimiento de su comisión" y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción. Por otra parte, tampoco ofrece duda que la prescripción de las acciones se interrumpe, entre otras causas, por su ejercicio ante los tribunales, según disposición clara del art. 1973 del Código civil -EDL1889/1-» (STS 4ª - 24/09/1992 - 2415/1991 -EDJ1992/9133-). «(...) el cómputo del plazo de prescripción de las faltas se inicia en el momento en que el órgano de la empresa con competencias sancionadoras tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos sancionables y, aun cuando dicho plazo haya empezado a correr, su cómputo debe interrumpirse por la realización de determinadas actuaciones, entre ellas (...) la incoación de un expediente disciplinario que sea preceptivo por imperativo legal o convencional» (STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000

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-EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-; STS 4ª 16/10/2001 - 3024/2000 -EDJ2001/47581-). 5.1. Incidencia del procedimiento penal «Como ha afirmado reiteradamente la Sala (...) son distintos los ámbitos en que se mueven la jurisdicción penal y la laboral, diferencia que se mantiene, incluso, en el ámbito disciplinario de esta última jurisdicción. Los motivos o causas del despido, tipificados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, (...) se refieren a ciertos incumplimientos contractuales, determinantes de la resolución del contrato de trabajo a instancias del empleador, y en su examen y resolución goza de independencia la jurisdicción laboral, al margen de las connotaciones que aquellas conductas, surgidas en la esfera de la relación laboral, tengan en el campo penal». Por otra parte «la falta de responsabilidad penal respecto de determinados hechos no se traduce en la falta de responsabilidad en otros ámbitos jurídicos por la participación que en los mismos pudiera haber tenido» (STS 4ª - 21/10/1998 - 679/1997 -EDJ1998/28341-). Se ha suscitado «(...) si la facultad que tiene el empresario para sancionar unos determinados hechos que considera constitutivos de falta muy grave, cuando estos hechos pueden ser también, constitutivos de delito y la autoría de los mismos no está perfectamente clara, y ante esta circunstancia la voluntad empresarial sancionadora se proyecta, inicialmente, y dentro del plazo establecido por el precepto laboral, en ejercitar la correspondiente acción penal, este ejercicio interrumpe o no el expresado plazo y, en su caso, qué circunstancias deben concurrir para que así ocurra» (STS 4ª 24/09/1992 - 2415/1991 -EDJ1992/9133-). Pues bien se ha reconocido efecto interruptivo a la tramitación del procedimiento penal, en general, cuando sea necesario para la averiguación y concreción de la falta laboral. En efecto, es «reiterada y conocida la jurisprudencia que establece que el conocimiento por el empresario de la falta cometida a que se refiere el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, ha de ser un conocimiento cabal y suficiente para actuar con eficacia la facultad sancionadora. Por tanto, cuando se trata de hechos cuya autoría no está bien determinada, por la lógica precaución de tales autores de que su conducta no sea conocida, hasta el punto, (...) de que el procedimiento criminal encaminado a su averiguación hubo de ser dirigido contra varias personas, (...) la actitud empresarial encaminada a obtener el conocimiento que, evidentemente, no tiene, mediante la actuación de los tribunales del orden penal de la Jurisdicción, no puede valorarse, evidentemente, como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral -desidia o abandono que, en aras de la seguridad jurídica, está en el sustrato de la prescripción-. De donde se sigue, que el ejercicio de dicha acción, aunque no sea ante un Tribunal del orden social (...) ha de inte-

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rrumpir la prescripción, (...) lo que lleva a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya» (STS 4ª - 24/09/1992 - 2415/1991 -EDJ1992/9133-). «De acuerdo con lo prevenido en el art. 1973 del C. Civ. -EDL1889/1-[se] entiende que se ha interrumpido la prescripción de la acción al instar su correlativa sanción en vía penal, por cuanto, la empresa no pudo acordar el despido "antes, sino después, de tener conocimiento exacto de la conducta laboral antijurídica e irregular del demandante (...), con la sanción que se le impuso en sentencia firme penal", por lo que no ha incurrido aquélla en el abandono o renuncia por pasividad o desinterés en el ejercicio de su concreto derecho, fundamento del instituto de la prescripción» (STS 4ª - 10/12/1982 -EDJ1982/7720-). En el mismo sentido, está reconocido «(...) que la prescripción se interrumpe, si, como en el caso de autos, existe acción judicial encaminada a descubrir y sancionar determinados hechos, aunque desde la ocurrencia de los mismos hasta su sanción transcurra el tiempo; el art. 60-2 del Estatuto de los Trabajadores al establecer que "en todo caso prescribirán las faltas a los seis meses de haberse cometido", ha sido interpretado por la Sala en el sentido indicado de entender que la existencia de un procedimiento penal en busca de descubrimiento, concreción e imputación de la falta, interrumpe el plazo prescriptito» (STS 4ª - 21/09/1984). También se ha establecido que «el conocimiento completo y exacto de la conducta sancionada, (...) no cabe sostener que se produce sino cuando el camino de análisis judicial de la conducta del trabajador lleva a cabo todo su recorrido en la jurisdicción penal, de manera que la sentencia en cuyos hechos se base sea firme. (...). Esta solución, por otra parte, origina menos disfunciones en orden a una eventual discrepancia sobre lo sucedido y la determinación de los hechos que resulten de la prueba practicada entre la Jurisdicción Penal y la Social». (STS 4ª - 09/02/2009 - 4115/2007 -EDJ2009/32348-). En el caso «se trataba de hechos de no fácil descubrimiento, hasta el punto de que la denuncia penal se dirigió contra dos personas distintas del actor, y que fue en el curso de esas averiguaciones del el Juzgado de Instrucción de las que surgió la imputación del empleado y después la condena por parte de la Audiencia Provincial» (STS 4ª - 09/2/2009 - 4115/2007). En conclusión, el plazo de prescripción debe iniciarse cuando termina el proceso penal, momento en el que la empresa tiene un completo y cabal conocimiento de los hechos. 5.2. Incidencia del expediente contradictorio «ex» art. 68,a) ET -EDL1995/13475«Es reiterado el criterio de la Sala en el sentido de que el expediente contradictorio -necesario en este caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y notificada adecuadamente su incoación al interesado (...) interrumpe la prescripción comenzando a su terminación el cómputo de un nuevo plazo prescriptorio (...). La Sala ha declarado reiteradamente que desde la apertura del expediente disciplinario y hasta su conclusión -siempre que su dura-

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ción fuese razonable- se interrumpe el plazo de prescripción» (STS 4ª - 25/01/1990 -EDJ1990/612-; STS 4ª - 30/06/1990 -EDJ1990/7017-). 5.3. Incidencia de la audiencia previa al delegado sindical Se ha suscitado si el plazo de prescripción «corta» de las faltas debe, bien interrumpirse (esto es, volviendo a comenzar el período prescriptivo), o bien suspenderse (estableciéndose en este caso un paréntesis en el computo) durante el tiempo que se emplee en el trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador presuntamente responsable de la falta, trámite éste que resulta preceptivo a tenor de lo dispuesto en el último párrafo del art. 55.1 del ET -EDL1995/13475- y en el art. 10.3 nº 3º de la Ley Orgánica del Libertad Sindical (LOLS) -EDL1985/9019- (STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-; STS 4ª 16/10/2001 - 3024/2000 -EDJ2001/47581-). «Del tenor literal de los arts. 10.3 nº3º de la LOLS -EDL1985/9019- y 55.1 párrafo último del ET -EDL1995/13475- se desprende que el trámite preceptivo a los delegados sindicales no es la mera comunicación o información de un proyecto de despido, sino que responde a la conveniencia, apreciada por el legislador, de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, por lo que hay un indudable paralelismo entre esta garantía y la que el art. 68.a) del ET -EDL1995/13475- establece en orden al expediente previo a determinadas sanciones contra miembros de comités de empresa o delegados de personal. De ello se deduce que en ambos casos y con el fin de no dejar sin efecto la aludida garantía, el tiempo invertido en la realización de una u otra actividad no debe ser tenido en cuenta a efectos del plazo de prescripción del art. 60.2 del ET, si no se quiere acortar aún más el breve plazo de "prescripción corta" establecido por este precepto» (STS 4ª - 31/01/2001 - 148/2000 -EDJ2001/2691-; STS 4ª - 06/03/2001 2227/2000 -EDJ2001/2949-; STS 4ª - 16/10/2001 - 3024/2000 -EDJ2001/47581-). «Como opción entre las dos posibles soluciones a adoptar para descontar del período prescriptivo el tiempo (siempre que se trate de un lapso "razonable") necesario para evacuar la audiencia que nos ocupa, se ha inclinado nuestra reseñada Sentencia de 31 de Enero de 2001 -EDJ2001/2691- por la mera "suspensión" del mencionado plazo prescriptivo, de tal manera que del mismo se descuenten los días invertidos en aquél trámite, en vez de acudir a la "interrupción" a la que se refiere el art. 1973 del Código Civil -EDL1889/1- para la prescripción de las acciones, en cuyo caso el plazo de prescripción, una vez interrumpido, habría de comenzar a computarse de nuevo en toda su extensión. Se opta por la aludida solución suspensiva y no interruptiva, entre otras razones, porque el plazo de prescripción del art. 60.2 del ET es propiamente de prescripción de faltas y no de prescripción de acciones, siendo en cambio esto último lo que contempla el art. 1973 del Código Civil» (STS 4ª - 31/01/2001 -

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148/2000; STS 4ª - 06/03/2001 - 2227/2000 -EDJ2001/2949-; STS 4ª - 16/10/2001 3024/2000 -EDJ2001/47581-). 5.4. Incidencia de la investigación de los hechos «La doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que interrumpe la prescripción de las faltas laborales la tramitación de expediente disciplinario, cuando la misma es obligatoria en razón a exigirlo así la correspondiente norma legal o paccionada. Sin embargo esta doctrina ha sido matizada (...) en el sentido de que la tramitación del expediente (...) sí interrumpe el plazo prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa o necesaria "para constatar la realidad y alcance de los hechos" acaecidos, siempre que sea conocida en forma por el afectado; es decir la interrupción de la prescripción comentada se produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos. Criterio éste que se complementa con la posición mantenida (...), según la que "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60-2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos"» (STS 4ª - 25/01/1996 1337/1995 -EDJ1996/73-). Por tanto, si este «expediente era necesario para obtener "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de lo acontecido, (...) interrumpió la prescripción de las faltas generadoras del despido». (STS 4ª - 25/01/1996 - 1337/1995) 5.5. Incidencia de trámites no necesarios Respecto a un «(...) trámite de audiencia del interesado, [establecido en convenio colectivo] (...), de un lado, no se configura como expediente con finalidad investigadora de los hechos, de tal manera que no es preciso nombrar instructor del mismo a diferencia de lo previsto en el artículo 82.2 y, por otra parte, sólo es preceptivo en caso de que con tal trámite no se perjudiquen los plazos establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y el Estatuto de los Trabajadores y no se produzca preclusividad. Esto significa que la concesión de audiencia no es obligada cuando con ella se pudiera retrasar la decisión sancionadora sobrepasando los plazos de prescripción establecidos en la Ley, con lo que decaería la facultad de sancionar que tiene la empresa. El carácter dispensable de este trámite hace ver que no está previsto con carácter preceptivo si concurre aquella posibilidad de perjudicar los plazos de prescripción y, de otra parte, supone la expresa asunción por el Convenio Colectivo de la imperatividad de los plazos establecidos en la Ley para el ejercicio de la potestad sancionadora empresarial». En conclusión, no siendo este trámite de audiencia necesario, no tiene eficacia para interrumpir la prescripción (STS 4ª 15/04/1994 - 878/1993 -EDJ1994/3278-).

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En cuanto a «(...) sí la incoación de expediente disciplinaria interrumpe o no el plazo de prescripción del art. 60 del E.T., y 84 del Convenio Colectivo, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que recogiendo la tradicional de esta Sala, sobre los efectos no interruptivos de dicho plazo reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.999, entre otras, niega dichos efectos interruptivos cuando el trabajador no tiene carácter representativo, ni lo exige el correspondiente C. Colectivo (...) pero tal trámite [que establece la necesidad de dar audiencia por tres días al interesado] de naturaleza distinta al expediente, no interrumpe la prescripción, solo abre un paréntesis de tres días, para oir al trabajador, pasado el cual debe imponerse, si procede la sanción y sin que produzca otros efectos que los de no computar los tres días a efectos de prescripción» (STS 4ª - 19/06/2002 - 3238/2001 -EDJ2002/32127-). 6. Despido declarado improcedente en la instancia por concurrir la prescripción de las faltas: posibilidad de que la Sala de suplicación al rechazar esa prescripción entre a decidir sobre la calificación del despido «Cuando la Sala de suplicación rechaza que exista la prescripción acogida en la instancia, partiendo de los hechos probados de la sentencia, debe analizar y resolver el fondo del asunto, y no devolver las actuaciones al Juzgado, y ello por los siguientes motivos: La estimación de la prescripción de las faltas imputadas al trabajador constituye, por un lado, un pronunciamiento o decisión afectante al fondo de la cuestión debatida, y, por otro, se asienta o tiene su base en los hechos que la propia sentencia declara probados en su relato histórico, que, aunque no los califique de modo expreso, si los ha tenido en cuenta -otra cosa sería ilógico entender- para, con base en ellos, apreciar la prescripción de las faltas imputadas al trabajador por la empresa. (...) Por ello, si la sentencia de instancia, tras recoger en su relato histórico los hechos que previa valoración de los elementos de convicción declara probados, estima la prescripción de las faltas imputadas por la empresa al trabajador, calificando, por esta razón, de improcedente el despido, no parece lógico entender -por contrario a los principios de celeridad, informante del proceso laboral, y economía procesalque la sentencia de suplicación, una vez apreciada la inexistencia de la prescripción, no pueda pronunciarse sobre la realidad e imputabilidad al trabajador de las faltas que le son atribuidas y, en consecuencia, sobre la calificación del despido, cuando el relato fáctico de la resolución de instancia contenga hechos suficientes para emitir aquel pronunciamiento y las partes, impugnante y recurrida en vía de suplicación (aunque esta última actúe "ad cautelam"), hayan defendido, sobre la base de dicho relato histórico, sus respectivas posiciones sobre el tema cuestionado. El hecho de que el órgano jurisdiccional de suplicación, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, dicte su resolución calificando, con apoyo en los mismos, el despido (procedente, improcedente o nulo), no puede entenderse, por

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las consideraciones expuestas, vulnere el derecho de defensa de las partes» (STS 4ª 15/04/2002 - 2363/2001 -EDJ2002/27130-; STS 4ª - 14/12/2009 - 728/2009 -EDJ2009/321871-).

TÍTULO II De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa [430]

CAPÍTULO PRIMERO Del derecho de representación colectiva

61. Participación. De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de esta Ley y sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en este Título [431] . 1. Relación entre los órganos de representación unitaria y la libertad sindical constitucionalmente reconocida 1.1. Doctrina general El Tribunal Constitucional, no sin ciertas vacilaciones al inicio, ha establecido tras las SSTC 37/1983, de 11 de mayo -EDJ1983/37-, 118/1983, de 13 de diciembre -EDJ1983/118-, 134/1994, de 9 de mayo -EDJ1994/4107-, 74/1996, de 30 de abril -EDJ1996/1728- y 95/1996, de 29 de mayo -EDJ1996/3751- que el derecho de libertad sindical no alcanza a los representantes unitarios en cuanto tales. Así, la STC 134/1994 - 09/05/1994 recuerda que «(...) el derecho consagrado en el art. 28.1 C.E. -EDL1978/3879- se refiere exclusivamente a la actividad sindical, de autoorganización y de representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, desarrollada por los sindicatos de trabajadores. Es cierto que dichos sindicatos no son las únicas instituciones que pueden representar a los [430] Véase Convenio 135 OIT, de 23 junio 1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa [431] Véanse art. 129 CE, arts. 8 y ss. LOLS, arts. 33 y ss. Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, arts. 39 y 40 Ley 9/1987, de 12 junio, de Organos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y arts. 35 y ss. Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

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trabajadores y promover y defender sus intereses económicos y sociales. Concretamente, en nuestro ordenamiento existen otros sujetos, de creación legal o convencional como, por ejemplo, los comités de empresa, los delegados de personal o las juntas de personal, que pueden realizar estas actividades calificables latu sensu como sindicales y para llevarlas a cabo cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga (art. 28.2 C.E.), la negociación colectiva (art. 37.1 C.E. -EDL1978/3879-) o la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 C.E.), que el texto constitucional no reserva en exclusiva a los sindicatos. (...). Esos entes poseerán los derechos constitucionales y legales a los que antes aludíamos, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 que se refiere tan sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. (...). Por ello, este Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo (SSTC 118/1983, 98/1985 -EDJ1985/98- y 165/1986 -EDJ1986/165-)». Recuerda asimismo la sentencia citada, haciendo referencia a la STC 118/1993, de 13 de diciembre -EDJ1983/118-, que «(...) la Constitución Española ha partido, en la institucionalización de los derechos colectivos laborales, de un amplio reconocimiento de los titulares de aquéllos aludiendo la consagración de un monopolio del sindicato, de forma que si el derecho de huelga se atribuye a los trabajadores (art. 28.2 -EDL1978/3879-), el de conflictos lo es a los trabajadores y empresarios (art. 37.2 -EDL1978/3879-) y el de negociación a los representantes de éstos (art. 37.1). Pero si este punto de partida permite en nuestro ordenamiento positivo la existencia de un sistema sindical dual en el que la acción sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y defensa de los intereses de los trabajadores puede ser ejercida, sin entrar ahora en otras posibilidades, tanto por el sindicato como por el Comité de Empresa, ello no significa ni que exista una indefinición constitucional ni una identidad entre todos los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales.». 1.2. Relación entre las denominadas «elecciones sindicales» y la libertad sindical Para la STC 200/2006 - 03/07/2006 -EDJ2006/105199-: «Como es sabido en nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de representantes de los trabajadores en las empresas: de un lado, los representantes sindicales y, de otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de personal). Claro está que ambos canales de representación no están desconectados. Basta con señalar, en primer lugar, que, si bien no de forma exclusiva, los sindicatos están expresamente legitimados para promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa (art. 67.1 LET -EDL1995/13475-), así como para

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presentar candidatos en dichas elecciones [art. 2.2 d) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical -EDL1985/9019-, y art. 69.3 LET -EDL1995/13475-], promoción y presentación que son actividades amparadas por el derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE -EDL1978/3879-), tanto en su vertiente colectiva como en su vertiente individual. Igualmente hay que hacer constar que la propia representación unitaria o electiva de los trabajadores es una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los sindicatos, dada la regulación vigente de la acción propiamente sindical. De hecho la gran mayoría de los delegados de personal y miembros de comités de empresa vienen siendo elegidos en listas presentadas por los sindicatos, siendo éstos quienes asimismo promueven de forma absolutamente mayoritaria la celebración de elecciones (STC 95/1996, de 29 de mayo, FJ 3 -EDJ1996/3751-). Pues bien, es reiterada doctrina de este Tribunal que la promoción de elecciones sindicales constituye parte del contenido adicional del art. 28.1 CE. Así los derechos de los sindicatos de presentar candidaturas y de promoción, en su caso, de aquéllas, pese a derivar de un reconocimiento legal, constituyen facultades que se integran en la libertad sindical. De ahí que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de participar en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical (recordaba, entre tantas otras anteriores, la reciente STC 125/2006, de 24 de abril, FJ 2 -EDJ2006/58615-)». La sentencia (STS 4ª - 17/10/2005 - 164/2004 -EDJ2005/207405-), al hilo del análisis de la legalidad de determinadas cláusulas contempladas en un convenio colectivo, establece que «(...) cuando el párrafo último del artículo 6 del Acuerdo -EDV2004/270542- dispone "que las empresas, dentro del proceso electoral, y sin interrupción del normal desarrollo de la actividad laboral facilitaran a los órganos sindicales el acceso a un lugar adecuado en los centros de trabajo, para que de una manera ordenada, y acordado el horario de asistencia, puedan hacer llegar a los trabajadores sus propuestas electorales por medio de los representantes que designen", está violentando los preceptos denunciados como infringidos y restringiendo los derechos de las organizaciones sindicales, ya que los Sindicatos, de acuerdo con dicha normativa, (...), tienen derecho a reunirse, con solo comunicarlo a la empresa, y más en periodo electoral, la cual está obligada a permitir las reuniones cualquiera que sea el horario elegido, siempre y cuando no se altere la prestación normal del trabajo; exigir otro límite, como es el previo acuerdo con la empresa, supone un atentado a la libertad sindical de los empleados, de ahí que, con estimación del motivo proceda, decreta la nulidad del inciso "y acodado el horario de asistencia"». Del mismo modo, para dicha sentencia «(...) decretarse la nulidad del último párrafo del artículo 7 del Acuerdo -EDV2004/270542- cuando dice: "dado la especialidad del trabajo de la distribución comercial la propaganda no podrá trascender a los clientes de los centros de trabajo", ya que también aquí, (...), se establece límites al derecho de libertad sin-

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dical, ya que de acuerdo con el artículo 8.4 del Real Decreto 1844/1999 -EDL1994/17480-, el único límite que se puede poner a la propaganda electoral es que no altere la prestación normal del trabajo; siendo los destinatarios de la propaganda electoral los trabajadores, que pueden recibirla, en cualquier momento, siempre que no se altere la prestación normal del trabajo, no cabe establecer el límite previsto en el punto del acuerdo impugnado; el hecho de que tangencialmente pueda ser observados por los clientes del centro de trabajo, no puede suponer una limitación de un derecho fundamental. Lo que en el artículo 8-4 del Reglamento se establece es una regla general que no puede ser limitada por el Acuerdo impugnado, lo que no se óbice para que si en algún momento se desconociera las peculiaridades de la distribución comercial en el trato con el cliente, puedan hacerse las correcciones que requiera dicha especialidad.» Téngase en cuenta, sin embargo, que según STS 4ª - 11/02/2003 - 1118/2002 -EDJ2003/7211-: «La pretendida celebración de una reunión con la totalidad de la plantilla de trabajadores de una empresa por parte de un Sindicato que, aún teniendo la condición de más representativo, sin embargo, no aparece como convocante de elecciones en la empresa en la que, por otra parte, carece de implantación, no parece que pueda encuadrar dentro de los parámetros que configuran el derecho de libertad sindical en los términos en que se halla configurado en la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- y conforme a la delimitación que, del mismo se hace en las sentencias del Tribunal Constitucional». En un sentido similar, de forma reciente, (STS 4ª - 28/04/2009 - 1753/2008 -EDJ2009/205384-). 1.3. Alcance de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical en relación con la representación unitaria de los trabajadores Para STS 4ª - 09/05/2008 - 164/2007 -EDJ2008/111757-, y en relación con el ámbito de aplicación de la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical -que, en breve, pasará de denominarse tutela de los derechos fundamentales- «(...) El contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional. (...) Incluso dentro del marco de la Ley Orgánica, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28 -EDL1978/3879-, pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible. (...) El contenido constitucional comprende el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la Ley Orgánica, y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela, pero el contenido adicional en sentido estricto, que no está en la Constitución

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ni en la Ley Orgánica, queda fuera del proceso de tutela. (...) Aunque la libertad sindical protege la actividad de los sindicatos, ello no puede suponer la constitucionalización de todo el Derecho Colectivo del Trabajo; por ello, para este tipo de facultades, cuya regulación no se contiene ya en la Ley Orgánica, sino en leyes ordinarias, habrá que ponderar en cada caso lo que constituye una lesión de la actividad sindical en sí misma y lo que son litigios que afectan a la interpretación de las normas ordinarias sobre la negociación colectiva, la posición del sindicato en el proceso de trabajo, el planteamiento de conflictos colectivos y las elecciones a los órganos de representación en la empresa. (...) Lo anterior, en fin, no afecta a la tutela sustantiva, pues todos los pronunciamientos que contempla el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- (la anulación del acto lesivo, el cese inmediato de la conducta impugnada, con la reposición a la situación anterior y la indemnización de los perjuicios, en su caso) pueden obtenerse también por los cauces procesales alternativos, incluso en el proceso de conflicto colectivo, cuando éste excepcionalmente puede incluir acciones de condena». 2. Alcance de la referencia a la «representación legal de los trabajadores» en el ET En relación con las referencias contenidas en el ET a la representación legal de los trabajadores, la STS 4ª - 29/06/1995 - 1992/1994 -EDJ1995/5160- ha establecido que: «(...) resulta difícilmente comprensible que la Ley no haya trasladado al Estatuto las facultades que en materia de representación o negociación colectiva reconoce la Ley Orgánica de Libertad Sindical a los sindicatos y representaciones sindicales internas de la empresa. En efecto, la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- ha reconocido a las secciones sindicales y Delegados sindicales prácticamente las mismas funciones y garantías que el Estatuto de los Trabajadores concede a los Comités y Delegados de Personal, constituyéndose aquéllos en una representación paralela de la unitaria en la defensa y gestión de los intereses generales de los trabajadores. No obstante, el Estatuto no reconoce a las entidades sindicales las mismas facultades que tienen los Comités y Delegados de Personal en el marco de las posibles negociaciones dentro del seno de la empresa, con la salvedad del artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que permite la negociación colectiva a las secciones sindicales para convenios de empresa, siempre que sumen la mayoría de los miembros de la representación unitaria. La jurisprudencia ha interpretado que, cuando el Estatuto menciona la representación legal de los trabajadores se refería exclusivamente a los Comités y Delegados de Personal y nunca a las entidades sindicales (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 1986, entre otras), (...). La Ley 11/1994 -EDL1994/16072- ha venido a subsanar esta situación englobando dentro de la representación legal tanto a la unitaria como a la sindical y, en concreto, para lo que aquí respecta en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores

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-EDL1995/13475-, para la modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo.» 3. Consideraciones finales Resulta obligado en este artículo la remisión a diversa normativa comunitaria dictada en materia de representación de los trabajadores en la empresa: Así, debe mencionarse, en el ámbito internacional, el Convenio OIT núm. 135, ratificado por España el 21/06/1972 (BOE 04/04/1994), relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa -EDL1972/2114-. Igualmente, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, debe mencionarse, en primer lugar, la Directiva 94/1995/CE, de 22 de septiembre -EDL1994/17628-, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, cuya transposición se llevó a cabo en el ordenamiento jurídico español mediante la Ley 10/1997, de 24 de abril (BOE, 25), sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria -EDL1997/23083-. En materia de información y consulta de los trabajadores, ha de mencionarse también la Directiva 2002/14, de 11 de marzo -EDL2002/5472-, que ha dado lugar a la Ley 38/2007, de 16 de noviembre (BOE, 17) -EDL2007/193974-, que modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sobre información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Del mismo modo, la 2001/1986/CE, de 8 de octubre, complementó el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea -EDL2001/38846-, aprobado por Reglamento (CE) 2157/2001, de 8 de octubre -EDL2001/38844-. En este marco, se ha dictado la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas -EDL2006/269766-. En el ámbito interno, ha de tenerse en cuenta la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE, 10), de Prevención de riesgos laborales -EDL1995/16211- y la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE, 13), por la que se aprueba el Estatuto Básico de la Función Pública -EDL2007/17612-, regulando ambas Leyes en sus respectivos ámbitos, la representación de los trabajadores y funcionarios en sus lugares de prestación de servicios.

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SECCIÓN PRIMERA Órganos de representación

62. Delegados de personal. 1. La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de 50 y más de 10 trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran estos por mayoría. Los trabajadores elegirán, mediante sufragio libre, personal, secreto y directo a los delegados de personal en la cuantía siguiente: hasta 30 trabajadores, uno; de 31 a 49, tres. 2. Los delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos, y tendrán las mismas competencias establecidas para los comités de empresa. Los delegados de personal observarán las normas que sobre sigilo profesional están establecidas para los miembros de comités de empresa en el art. 65 de esta Ley. 1. Determinación del ámbito electoral: empresa o centro de trabajo Para la STS 4ª - 31/01/2001 - 1959/2000 -EDJ2001/2689-: «(...) no es posible, en ningún caso, la celebración de elecciones para delegados de personal en empresas o centros de trabajo que cuenten con menos de 6 trabajadores; los promotores de tales elecciones no pueden alterar la única unidad electoral básica establecida por la ley para éstas; y no cabe su convocatoria y celebración en un ámbito superior al centro de trabajo, mediante la agrupación de varios de ellos con la finalidad de obtener por esa vía una representación distinta en número o calidad a la querida por la Ley. Como tampoco cabe, desde la perspectiva de la Ley, desbordar el centro de trabajo como unidad electoral en la elección para comités de empresa. Porque el art. 63 -EDL1995/13475-, pese a utilizar la misma expresión de "empresa o centro de trabajo", tampoco permite agrupar -salvo, excepcionalmente, para la elección del Comité conjunto, dentro de una misma provincia o en municipios limítrofes- los distintos centros de trabajo que una empresa puede tener repartidos a lo largo y ancho de todo el territorio nacional para elegir un único comité de empresa de ámbito estatal, que es en definitiva la cuestión nueva que planteaban los recurrentes, ya que "XX" no ocupa a 50 trabajadores en ninguna provincia ni en dos limítrofes». En el mismo sentido se ha pronunciado STS 4ª - 19/03/2001 - 2012/2000 -EDJ2001/3112-, así como la STS 4ª - 28/05/2009 - 127/2008 -EDJ2009/205388-. Recientemente, STS 4ª - 20/02/2008 - 77/2007 -EDJ2008/31210-, con apoyo en las sentencias antes citadas, señala que: «Tanto si se trata de elecciones a Delegado de

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Personal como si lo es para nombrar Comité de Empresa, sigue siendo igualmente defendible la doctrina (...) de que la unidad electoral es el centro de trabajo y de que tal afirmación no admite más excepciones que las expresamente establecidas por la norma; es más, creemos que ello lo demuestra -añadimos ahora como argumentación adicional- el propio art. 63.2 ET -EDL1995/13475-, al prescribir en su segundo inciso la obligada coexistencia del Comité de Empresa producto de la agrupación de centros de trabajos que no alcancen el mínimo exigido por la ley (se formula como excepción) con los Comités "propios" de los centros de trabajo que tengan 50 trabajadores (se presenta como regla general, de necesaria observancia). (...) Carece de todo sentido sostener que el legislador no consiente la agrupación -por parte sindicalde centros de más de seis trabajadores y menos de diez para poder elegir Delegado de Personal (nivel representativo de elección personal), (...), y que muy contrariamente se defienda la posible (...) agrupación de esos mismos centros de trabajo para obtener la elección de Comité de Empresa (nivel representativo de elección por lista cerrada); con lo que llegamos a la conclusión de que si bien es innegable que el art. 63.2 no explicita que los centros agrupables para obtener elección de Comité de Empresa hayan de tener más de diez trabajadores (se limita a referir los centros "cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen"), de todas formas esa cifra censal se obtiene de una interpretación sistemática de ambos preceptos (arts. 62.1 y 63.2), al rechazarse una consecuencia -opuesta- que lleva al absurdo ya indicado [negar lo menos y admitir lo más).» 2. Elecciones en centros de trabajo con una plantilla entre seis y diez trabajadores Según STS 4ª - 10/03/2004 - 2/2003 -EDJ2004/31846-: «Por lo que se refiere al art. 62.1 del ET, dispone éste, en la parte que aquí interesa, que "podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran éstos por mayoría". De la literalidad del precepto no se desprende la conclusión a la que llegan, tanto el Sindicato actor como la Sentencia recurrida, en el sentido de que los únicos legitimados para convocar elecciones a delegado de personal en las empresas o centros que nos ocupan sean los trabajadores, pues el derecho que a éstos se les reconoce a decidir por mayoría que haya un delegado de personal en su empresa o centro de trabajo no supone limitar el derecho a la promoción o convocatoria de las elecciones a quien o quienes les venga legalmente reconocido este último derecho. El art. 62.1 no supone excepción alguna a lo dispuesto en el art. 67.1 -EDL1995/13475-, sino que el primero de ellos se está refiriendo a la "celebración" o "realización" de las elecciones, mientras que el segundo trata de la "promoción" de ellas, fijando la fecha de constitución de la mesa electoral. En cualquier caso, la interpretación armónica de los arts. 62.1 y 67.1 del ET supone que la constitución de la mesa electoral esté condicionada en los centros de trabajo de entre 6 y 10 trabajadores a la aceptación mayoritaria por parte de éstos de la celebra-

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ción o realización de las elecciones». En un sentido similar se han pronunciado STC 36/2004 - 08/03/2004 -EDJ2004/6831-; STC 103/2004 - 02/06/2004 -EDJ2004/40248-; STC 175/2004 - 18/10/2004 -EDJ2004/152361- y STC 60/2005 14/03/2004 -EDJ2005/29892-.

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Comités de empresa. 1. El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores [432] . 2. En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro [433] . 3. Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un comité intercentros con un máximo de 13 miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro. En la constitución del comité intercentros se guardará la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente. Tales comités intercentros no podrán arrogarse otras funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación [434] . 1. Determinación del ámbito de elección del comité de empresa: empresa o centro de trabajo Respecto de esta cuestión, queda claro que, según STS 4ª - 31/01/2001 1959/2000 -EDJ2001/2689-; STS 4ª - 19/03/2001 - 2012/2000 -EDJ2001/3112- y salvo las excepciones legalmente establecidas, la unidad electoral es el centro de trabajo y [432] Véase Ley 10/1997, de 24 abril, sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión Comunitaria [433] Véase disposición adicional 5 Ley 9/87, de 12 junio, de Organos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas [434] Véase Dir. 94/45/CE del Consejo, de 22 septiembre 1994, sobre la constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. Téngase en cuenta que esta Directiva ha sido derogada, con efectos de 6 de junio de 2011, por Dir 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (versión refundida)

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no la empresa, de tal forma que no es posible agrupar, a efectos electorales, a diversos centros de trabajo de menos de diez trabajadores en una única unidad electoral. Además, «En todo caso, nunca sería admisible que la acotación de los electores pueda quedar sometida a la discrecional voluntad del Sindicato promovente, que en el caso concreto de autos preavisa del proceso electoral agrupando tan sólo la mitad de los centros de trabajo existentes en la provincia de Barcelona, sin que conste razón alguna -más que la oportunidad, es de suponer- para excluir del conjunto a los restantes centros, pues no hay que olvidar que la posibilidad de acumular centros para obtener el censo electoral mínimo, tal como regula la excepción -de obligatoria aplicación- el art. 63.2 ET, imperativamente comporta la agrupación de "todos" los centros de menos de 50 trabajadores; el texto de la norma es inequívoco» (STS 4ª 20/02/2008 - 77/2007 -EDJ2008/31210-). En un sentido similar se ha pronunciado la STS 4ª - 28/05/2009 - 127/2008 -EDJ2009/205388- y la STS 4ª - 07/02/2012 114/2011 -EDJ2012/19270-, que establece, en impugnación de preaviso de elecciones sindicales, la imposibilidad de agrupar varios centros de trabajo independientes de entre 6 y 10 trabajadores para obtener la elección del comité de empresa. 2. El comité intercentros: generalidades 2.1. Extensión de las garantías del comité intercentros a los delegados sindicales: no procede Para STS 4ª - 06/10/2001 - 4358/2000 -EDJ2001/70914-: «El art. 10-3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- mencionada establece las garantías y derechos que se reconocen a los Delegados Sindicales, disponiendo el número 2º de este precepto que los mismos tienen derecho a "asistir a las reuniones de los Comités de Empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene (...), con voz pero sin voto". Y al referirse esta norma a los "Comités de Empresa" únicamente puede considerarse que alude a los órganos de representación unitaria de los trabajadores que regula de forma propia y directa el Estatuto de los Trabajadores, en sus arts. 63 y siguientes, es decir los Comités de Empresa que estos preceptos previenen; no pudiéndose comprender los Comités Intercentros». 2.2. Legitimación activa de los comités intercentros para alegar vulneración de la libertad sindical Según la STS 4ª - 25/10/1999 - 1385/1999 -EDJ1999/43955-, los comités intercentros, en cuanto órganos de representación unitaria, carecen de legitimación para alegar vulneración de la tutela de la libertad sindical. 2.3. Convenios colectivos en los que cabe pactar la creación de un comité intercentros Un convenio colectivo extraestatutario no puede abordar la creación y competencias del comité intercentros, en tanto que órgano de naturaleza unitaria (STS 4ª 01/06/2007 - 71/2006 -EDJ2007/80478-).

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3. Comité intercentros: criterios para designar sus componentes 3.1. Proporcionalidad de sus miembros en función de los resultados electorales obtenidos por cada sindicato Para la STS 4ª - 11/04/2006 - 22/2003 -EDJ2006/59641-: «(...) una interpretación racional, sistemática y teleológica de este artículo conduce necesariamente a la conclusión de que la forma de distribución de los puestos del Comité Intercentros que en él se dispone, es la que se realiza en razón a los representantes conseguidos por cada sindicato; ello sin perjuicio, claro está, de que por Convenio Colectivo se pueda establecer otro sistema de cálculo". Doctrina aplicable desde luego a este supuesto, en lo que se refiere al respeto al principio de proporcionalidad impuesto por los art. 63.3 y 71.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-». Otra cuestión que se plantea es si afecta a la composición del comité intercentros los cambios de afiliación de los representantes unitarios anteriores a la constitución del órgano. Para STS 4ª - 03/10/2001 - 3904/2000 -EDJ2001/35508-: «La solución a dicha cuestión la ofrece, en principio, la mera literalidad del precepto cuando dispone que la proporcionalidad se guardará teniendo en cuenta los resultados electorales, de donde lo adecuado es deducir que la voluntad legislativa va dirigida a que en la constitución del Comité Intercentros se respeten pura y simplemente los resultados electorales, eliminando la posibilidad de otros pactos, acuerdos o componendas que no sean precisamente los resultados derivados de aquellas elecciones. Pero a favor de esa interpretación no solo juega la propia literalidad del precepto sino la lógica de una situación en la que la representación reconocida a los elegidos en una lista no deriva de su propia identidad personal, sino de la defensa de un proyecto o programa que es sobre el que los electores se decidieron al votar una u otra candidatura, lo que hace que, como lógica consecuencia, el hecho de que uno de los representantes elegidos pueda afiliarse libremente a otra opción sindical, no pueda derivar en que aquél proyecto o programa se quede sin la representación institucional a la que el resultado electoral le dio derecho». En un sentido similar, STS 4ª - 14/05/2002 - 1237/2001 -EDJ2002/32094-. Según ha establecido la sentencia STS 4ª - 06/06/2012 - 166/2011 -EDJ2012/124068-, la composición del comité intercentros ha de determinarse teniendo en cuenta la coalición formada para las elecciones por dos sindicatos si se presentan bajo unas mismas siglas, no siendo necesaria su inscripción como coalición en la Dirección General de Trabajo. Un compendio de la doctrina en materia de designación proporcional de los miembros del comité intercentros en STS 4ª - 07/05/2007 - 154/2005 -EDJ2007/100937-.

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3.2. Modificaciones de la proporcionalidad sindical tras la creación del comité intercentros: efectos Para la STS 4ª - 03/10/2001 - 3566/2000 -EDJ2001/35515-: «(...) la regla de proporcionalidad representativa que determina la composición del comité intercentros ha de considerar "los resultados electorales considerados globalmente" (art. 63.3 párrafo segundo del ET), es decir, los resultados globales de las elecciones tal como quedaron fijados en el momento de las mismas, incluyendo como ya se ha dicho las listas no sindicales (STS 10/12/1993 -EDJ1993/11242-), pero sin tener en cuenta las alianzas o agrupaciones sobrevenidas después de la elección. Las cifras que deben contar a efectos de la composición de un organismo representativo de segundo grado como el comité intercentros son, salvo el supuesto singular al que se refiere nuestra sentencia de 7 de julio de 1999 -EDJ1999/18427-, las que reflejan la proporción abstracta o representatividad relativa de las distintas candidaturas diferenciadas que obtuvieron puestos en los organismos representativos de base o primer grado». En relación con la creación de órganos de representación unitaria de segundo grado por parte de la negociación colectiva, véase la reciente STS 4ª - 26/01/2009 28/2006 -EDJ2009/25646-. 4. Comité de empresa europeo: composición, competencias y proporcionalidad Para la sentencia (STS 4ª - 22/12/2008 - 143/2007 -EDJ2008/282639-): «(...) el Comité Europeo no es un órgano de representación unitaria y no hay precepto alguno en la normativa española o comunitaria que permita sostener que la composición en lo que al banco social respecta de aquél órgano haya de ser proporcional al resultado de las elecciones correspondientes a representantes unitarios en la empresa (...). Por otra parte, esa composición del Comité Europeo, resultado de la elección por mayoría, se adecua a las competencias que normativamente se le atribuyen y que, en contra de las afirmaciones del recurrente, no contienen facultades de negociación (...). Tampoco se desprende esa necesidad de composición proporcional postulada por el recurrente del Comité Europeo del hecho de que a sus integrantes se les confiera en el ejercicio de sus funciones la protección y garantías previstas a nivel nacional para los representantes de los trabajadores del país a que pertenezcan (...) Finalmente, no cabe atribuir esa necesidad de composición proporcional a la previsión que contiene el artículo 14.5 de la LIC -EDL1997/23083-, en el que se regulan las normas supletorias sobre la vigencia, prórroga, denuncia y renegociación del acuerdo, en el que se establece que en caso de que, denunciado y vencido el acuerdo de constitución, en la situación de prórroga del mismo hasta que se alcance uno nuevo se legitima al Comité para que lo renegocie, en las funciones previstas para la comisión negociadora inicial o constitutiva a que se refiere el artículo 8 -EDL1997/23083-, pues tales funciones no van encaminadas a negociaciones en el

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ámbito de la actividad o funcionamiento de la empresa, sino a la propia continuidad o modificación del propio Comité.»

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Derechos de información y consulta y competencias. [435] 1. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos en este artículo. Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo. En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores [436] . 2. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente: a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa. b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción. c) Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación. d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen [437] . 3. También tendrá derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportuni[435] Dada nueva redacción por art. único apartado 5 de Ley 38/2007 de 16 de noviembre de 2007, con vigencia desde 18/11/2007 [436] Véase art. 7.7 LISOS [437] Véase art. 18 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales

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dades entre mujeres y hombres, entre la que se incluirán datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo [438] . 4. El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a: a) Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa, prevista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos. b) Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral. c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. Asimismo, el comité de empresa tendrá derecho a recibir la copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar [439] . 5. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto. Asimismo, tendrá derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo. El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. c) El traslado total o parcial de las instalaciones. d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. [438] Téngase en cuenta, sobre los planes de igualdad, lo dispuesto en el art. 85 de la presente Ley [439] Véase art. 8.3 a) de la presente Ley

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e) Los planes de formación profesional en la empresa [440] . f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo. 6. La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe. La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 4, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones. Los informes que deba emitir el comité de empresa deberán elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes. 7. El comité de empresa tendrá también las siguientes competencias: a) Ejercer una labor: 1º De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. 2º De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el art. 19 de esta Ley [441] . [440] Véanse art. 15 RD 395/2007, de 23 marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, y O TAS/2307/2007, de 27 de julio, por la que se desarrolla parcialmente el RD 395/2007, de 23 marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo en materia de formación de demanda y su financiación, y se crea el correspondiente sistema telemático, así como los ficheros de datos personales de titularidad del SPEE [441] Véase art. 36 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales

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3º De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres [442] . b) Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares. c) Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos. d) Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. e) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales. 8. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones específicas previstas en otros artículos de esta Ley o en otras normas legales o reglamentarias [443] . 9. Respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta previstos en este artículo, así como al nivel de representación más adecuado para ejercerlos. El art. 64 ET regula parte de las competencias atribuidas a los representantes de los trabajadores. En este sentido, se encuentran dispersas a lo largo del ET muchas de las competencias de los representantes unitarios, tan relevantes como la negociación colectiva, así como la negociación de acuerdos sobre modificaciones sustanciales colectivas -incluidos los traslados-, o las competencias para negociar expedientes de regulación de empleo, por sólo señalar las más trascendentes. Téngase en cuenta que la jurisprudencia a que se hace referencia en este artículo no toma en consideración, por razones estrictamente temporales, las importantes reformas introducidas en el mismo por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre -EDL2007/193974-. 1. Alcance subjetivo. Delegados sindicales «Esta Sala ya ha declarado que el derecho de información a que se refiere el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores no tiene como titular o sujeto activo a los [442] Véanse arts. 9.2, 14 y 35 CE, LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y arts. 4.2 c) y e), 17, 22.4, 24, 28 y 85 de la presente ley [443] Téngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 44.4, 100.2, 149.1.1 y 148.3 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal, sobre competencias adicionales de los representantes de los trabajadores

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Sindicatos. Y es que tampoco la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece como derecho del Sindicato la extensión de tal derecho al Sindicato, aunque sí lo haga a los Delegados Sindicales, como después se verá. Valga, como antecedente doctrinal, la Sentencia de 22-06-1995 - 2748/1994 -EDJ1995/4275-, recaída en un conflicto colectivo promovido sobre derecho de información por el mismo Sindicato aquí actuante y contra la misma Empresa ahora recurrida. (...) Cuando se niega la información como derecho propio del Sindicato no se infringe ninguno de los preceptos alegados por el recurso» (STS 4ª - 20/02/1998 - 1521/1997 -EDJ1998/2902-). Según la STS 29/03/2011 - 145/2010 -EDJ2011/60897-, los delegados sindicales que no formen parte del comité intercentros tienen el derecho autónomo a tener acceso a la misma información que la que corresponde al comité de empresa, aunque alguno de los miembros de éste órgano unitario obtuvieran el escaño correspondiente bajo las siglas del sindicato que después formó la sección sindical con los correspondientes delegados. Por su parte la STS 03/05/2011 - 168/2010 -EDJ2011/99979- establece que «En consecuencia, si la empresa debe facilitar tal información al Comité de empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.7. a) 1º del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y 85.3 del Convenio Colectivo de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid -EDV2007/378365-, la misma información ha de ser facilitada a los delegados sindicales, en aplicación del artículo 10.3.1º de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical -EDL1985/9019- y artículo 86 del precitado convenio -EDV2007/378365-.» 2. Obligación de entrega de la copia básica de los contratos Para STS 4ª - 11/12/2003 - 63/2003 -EDJ2003/220188-, la empresa ha de entregar a los representantes unitarios todos los datos que figuren en el contrato de trabajo salvo aquellos exceptuados expresamente por la propia norma. 3. Competencias de vigilancia y control 3.1. Doctrina general Según STS 4ª - 11/12/2003 - 63/2003 -EDJ2003/220188-: «El problema ha sido resuelto por la sentencia de esta Sala de 11-03-1999 (rec. 3301/1998) -EDJ1999/6075-; a su tenor (Fundamento de derecho cuarto, apartado tercero) "(...) solamente reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, pero no extiende la garantía a un conocimiento anticipado de las horas extraordinarias programadas, cuya realización práctica puede incluso ser desconocida por la empresa hasta su puesta en práctica, y precisamente sobre este aspecto de la jornada, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que también se menciona en el recurso como vulnerado, no reconoce derecho de información en fa-

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vor de los representantes de los trabajadores, pues a lo único que obliga es a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a entregar copia del resumen al trabajador, pero no a sus representantes"». En palabras de STS 4ª - 11/03/1999 - 3301/1998 -EDJ1999/6075- citada, «(...) el artículo 64.9 a) del Estatuto de los Trabajadores, que como violado se invoca en el recurso, no ampara una información tan extensa como la solicitada en la demanda, limitándose la norma a reconocer en favor del comité de empresa una labor "de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de empleo, así como el resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o Tribunales competentes", pero sin hacer alusión alguna a la obligación de la empresa de facilitar cuadrantes de servicio o programación de los mismos, con sus eventuales variaciones, ni los TC1 y TC2 que es lo que se pide aquí.». 3.2. Alcance de la obligación empresarial de facilitar información en materia de salud y seguridad laboral Según STS 4ª - 02/11/1999 - 1387/1999 -EDJ1999/37949-: «(...) el art. 64.1.9º.a) [ET (...)] no es norma que faculte al Comité para exigir de la empresa cualquier información que considere oportuna. Contemplado dicho apartado a la luz del total contenido del art. 64 cabe afirmar que el Comité, para ejercer su labor de vigilancia del cumplimiento de las normas laborales, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, y las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo [art. 64.1.9 a) y b) ET], habrá de contar con la información que consiga por sus propios medios -entre la que se encuentra, como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 22-4-93 -EDJ1993/3778-, la que puedan ofrecer "los correspondientes documentos de cotización" a los que siempre ha tenido acceso (art. 87.3, O. de 23-10-86 -EDL1986/11935-; art. 95.3, O. de 8-4-92 -EDL1986/11935-; y art. 90.2, O. de 22-2-96 -EDL1996/14277-)- y con aquella otra que la empresa esta obligada a entregarle. Entendiendo por tal solo aquella que el legislador, -que la ha detallado en los artículos 64.1, 39.2 -EDL1995/13475-, 40.1 -EDL1995/13475-,41.2 -EDL1995/13475- y 44.1 ET -EDL1995/13475--, y en su caso el pacto colectivo, han considerado necesaria y suficiente para que el Comité pueda desempeñar con éxito las competencias que tienen reconocidas para la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, sin que pueda exigir de la empresa un deber de información mas extenso o intenso que los previstos en las normas laborales y convencionales. Y en ninguna de ellas se impone a la empresa la obligación de facilitar al Comité los datos que este exige.». 3.3. Alcance de la obligación empresarial de facilitar información sobre el salario de los trabajadores Establece la STS 03/05/2011 - 168/2010 -EDJ2011/99979-, con apoyo en doctrina constitucional, que «(…) la retribución o salario no es un dato personal ni íntimo

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susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad. Como ha recordado la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2009, recurso 6/2008 -EDJ2009/22965-, se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional, no siendo necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder, en su caso, a dicho dato.» En el mismo sentido, reiterando doctrina, la STS 4ª - 20/06/2012 - 176/2011. 4. Competencias de información «activa» 4.1. Generalidades Según STS 4ª - 02/11/1999 - 1387/1999 -EDJ1999/37949-, y en relación con el art. 64.1.4º.e) ET: «(...) aunque el precepto no lo imponga expresamente es evidente que, como alega el recurrente, el ejercicio del derecho a emitir informes que el precepto le reconoce, sería imposible de ejercer si no existiera un correlativo deber por parte de la empresa de facilitar previamente al Comité datos suficientes sobre la decisión adoptada, pues nadie puede informar de aquello que desconoce. No obstante ese derecho a informar queda limitado por la propia norma que se analiza, a los supuestos de introducción de sistemas o métodos de trabajo por rendimiento que exigen, como es lógico, un estudio de tiempos, el establecimiento de primas y la valoración de todos los puestos de trabajo que van a verse afectados por el nuevo sistema». La STS 3ª - 27/06/1995 - 2975/1991 -EDJ1995/3951- ha declarado que: «No puede acogerse la lectura restrictiva que la Empresa intenta dar al artículo 64.1.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, reduciéndolo a los traslados que escapan a la movilidad funcional como libre facultad del empresario (artículo 39 ET -EDL1995/13475-), por implicar cambio de residencia. La dicción literal del artículo 64.1.3.b) comprende, sin distinción, los traslados totales o parciales de instalaciones por lo que no autoriza al intérprete a reducir su ámbito de aplicación a los traslados con cambio de residencia. Debe entenderse, en consecuencia, que todos los traslados de instalaciones -ya impliquen o no cambio de residencia para los trabajadores- se subsumen en el artículo 64.1.3.b), lo que es coherente con la finalidad de la norma y con la función de asesoramiento del Comité de Empresa». La STS 4ª - 13/10/2010 - 210/2010 ha analizado el art. 64 del ET en su apartado 7.a) 1º, en relación con el punto 3 de dicho apartado (que confiere al Comité de empresa la vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato), todo ello en relación con el art. 163 del Reglamento de Trabajo del Banco de España -EDL1979/4414-, para concluir, confirmando la sentencia recurrida, que es obligación de la empresa el proporcionar información al Comité sobre el número de beneficiarios de la gratificación allí regulada, su distribución por grupos y la pertenencia a uno y otro sexo.

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4.2. Modificación del plazo de quince días previsto para la emisión del informe (antiguo art. 64,2 ET, actual art. 64,6 ET) «Se pretende también por el Sindicato SEPHA la nulidad del precepto porque en el séptimo párrafo, antes transcrito, se limita a cinco días el tiempo de emisión del informe previo de los representantes de los trabajadores a que se refiere el artículo 64.1.4º a) ET en los casos en que deba hacerlo, y en concreto en los supuestos a que se refiere el artículo 51 del mismo texto legal -EDL1995/13475- y 6.1 d) del Real Decreto 43/1996 -EDL1996/13799-, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, informe que deberá elaborarse, dice el número 2 del artículo 64 ET, "en el plazo de quince días". La interpretación que lleva a cabo la parte recurrente en cuanto que esa limitación del plazo supone una vulneración del referido precepto no se comparte por esta Sala, y ha de coincidirse con la sentencia recurrida en que ese tiempo que se tiene para la emisión del informe es un plazo máximo, (...) máxime cuando además, ese informe previo ha de ser seguido, en los supuestos del artículo 51 ET, por el periodo de consultas en el que aquéllos representantes pueden también desplegar el libre ejercicio de sus competencias representativas, unitarias o sindicales.» (STS 4ª - 15/10/2007 - 47/2006 -EDJ2007/230166-).

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Capacidad y sigilo profesional. [444] 1. Se reconoce al comité de empresa capacidad, como órgano colegiado, para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros. 2. Los miembros del comité de empresa y éste en su conjunto, así como, en su caso, los expertos que les asistan, deberán observar el deber de sigilo con respecto a aquella información que, en legítimo y objetivo interés de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado [445] . 3. En todo caso, ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquélla ni para fines distintos de los que motivaron su entrega. El deber de sigilo subsistirá incluso tras la expiración de su mandato e independientemente del lugar en que se encuentren. 4. Excepcionalmente, la empresa no estará obligada a comunicar aquellas informaciones específicas relacionadas con secretos industriales, financieros o co[444] Dada nueva redacción por art. único apartado 6 de Ley 38/2007 de 16 de noviembre de 2007, con vigencia desde 18/11/2007 [445] Véase art. 37.3 y 4 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales

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merciales cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica. Esta excepción no abarca aquellos datos que tengan relación con el volumen de empleo en la empresa. 5. La impugnación de las decisiones de la empresa de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores se tramitará conforme al proceso de conflictos colectivos regulado en el Capítulo VIII del Título II del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril [446] . Asimismo, se tramitarán conforme a este proceso los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y por los expertos que les asistan de su obligación de sigilo. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para los casos de negativa injustificada de la información a que tienen derecho los representantes de los trabajadores. No existe jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre el alcance del deber de sigilo desde la conocida (STS 4ª - 13/12/1989 -EDJ1989/11196-), en la cual la Sala declaró que «(...) la obligación de secreto y sigilo profesional que impone el art. 65.2 del Estatuto de los Trabajadores tanto al Comité de empresa en su conjunto como a sus miembros, se limita a los cuatro primeros números del apartado 1 del art. 64 -EDL1995/13475- y a todas aquellas materias sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado; siendo claro que el documento antes referido y sus anexos -remitidos genéricamente al comité de empresa- no encajan en aquellos supuestos, ni fue declarado con tal carácter; independientemente de que no sería suficiente que el empresario lo calificase unilateralmente como confidencial, sino que seria necesario que desde un plano objetivo efectivamente lo sea; y por otra parte, el último inciso del invocado art. 65.2 autoriza al Comité, "a contrario sensu", a que los documentos que le entregue la empresa -referentes a temas no incluidos en las excepciones aludidas- puedan ser utilizados razonablemente dentro de su ámbito, respetando los fines para los que fue entregado (...)». En todo caso, a la hora de tomar en consideración la doctrina de la sentencia citada, así como la jurisprudencia menor que a continuación se cita, y la propia doctrina [446] Véase Capítulo VIII, Título II, Libro II (arts. 153 a 162) LRJS

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del Tribunal Constitucional en materia de libertad de expresión que se menciona en el comentario al art. 68 ET -EDL1995/13475-, debe tenerse en cuenta que, por razones temporales, estas decisiones no pueden tomar en consideración la nueva redacción del precepto introducida por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre -EDL2007/193974-, que ha modificado de forma muy sustancial el precepto. Según STSJ Castilla-La Mancha-Sala de lo Social-24/11/2005 - 1858/2003 -EDJ2005/237655-: «El derecho reclamado se deduce de que existe un derecho el sigilo profesional que conlleva el derecho a la información y así los Tribunales de lo Social nos dicen: 1º) Se extiende a toda información de la empresa que se refiera a aspectos económicos, de empleo, de organización de trabajo, estatus jurídico, etc., así como a todas aquellas materiales que la dirección considere expresamente reservadas. 2º) Es deber de sigilo no justifica el incumplimiento de la obligación de informar a sus representados sobre la marcha económica de la empresa en cuanto directa e indirectamente tiene repercusión sobre las relaciones laborales (ET art. 64.1.1 y 1.12 -EDL1995/13475-) 3º) De todos modos, el deber de sigilo no es exigible en cualquier caso y respecto a cualquier tema del que pueda tener conocimiento en su labor representativa, sino sólo respecto de las materias que el legislador considere que deben gozar de esa confidencialidad, es decir, las contenidas específicamente en el ET art. 64.1º a 5º -EDL1995/13475- y, en especial en aquéllas sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado (ET art. 65.2). Además en este sentido matiza el Tribunal Constitucional que tanto en nuestro ordenamiento como en otros comparados y en el derecho comunitario europeo, la facultad empresarial de sujetar determinadas informaciones a la observancia por parte de sus destinatarios de una obligación de reserva o sigilo, destinada a salvaguardar los intereses empresariales que puedan resultar perjudicado por el conocimiento general de determinadas informaciones, no se configura ilimitadamente, sino con carácter restringido en cuanto limite el ejercicio de la función propia de los representantes de los trabajadores sobre los que pesa, un deber legal de informar a su Representado. (...) para ello, no es suficiente que el empresario califique unilateralmente como confidencial cierta información, sino que es necesario también que desde un plano objetivo efectivamente lo sea. Por su parte, a contrario sensu el ET art. 65.2 último inciso autoriza a los representantes de los trabajadores a utilizar los documentos que le entregue la empresa -referentes a temas no incluidos en las excepciones aludidas- razonablemente dentro de su ámbito y del ejercicio de sus funciones, así como aquellos otros no entregados por la empresa, siempre, claro es, que su obtención no haya sido ilícita o fraudulenta y, no se trate de documentos de carácter reservado.» Para STSJ Cataluña-Sala de lo Social-03/02/2003 - 7075/2002 -EDJ2003/50646-: «En el presente caso, la información relativa a los datos de producción de la factoría

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(...) es veraz y puede tener, objetivamente, interés noticiable. Pero ello no significa que el comportamiento de los actores, miembros del comité de empresa, estuviera cobijado en todo caso por el paraguas de este derecho fundamental, pues de todos es sabido que los derechos fundamentales no son absolutos sino que tienen límites, (...) dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (...) El establecimiento de un deber jurídico-positivo de confidencialidad respecto de determinadas informaciones a las que los trabajadores, y muy señaladamente sus representantes, tienen acceso en el interior de la empresa se encuentra plenamente justificada por el interés empresarial de preservar el conocimiento de información relativa a la empresa por parte de la competencia. En un mercado fuertemente competitivo, la actividad empresarial no puede desarrollarse más que dentro de un área protegida, lo que implica que se impongan al trabajador y a sus representantes unas prohibiciones específicas como la de no divulgación de secretos industriales o comerciales y, en general, de datos e informaciones relativas a la evolución económica, productiva y financiera de la empresa, ante el razonable temor de los posibles perjuicios que podrían seguirse para la empresa si tal información llegase a conocimiento de la competencia. En este sentido, la existencia de un deber de sigilo ligado al ejercicio de potestades informativas por los representantes de los trabajadores, de imposición normativa expresa, tiene su fundamento implícito último en la exigencia de una actuación ajustada a las exigencias de la buena fe, (...) los cuales vienen obligados a una administración diligente y prudente de la información recibida». Y sigue la sentencia «(...) de un lado, el precepto establece lo que se ha denominado contenido mínimo del deber de sigilo, conformado por todas las materias a las que expresamente se remite la citada disposición legal y sobre las que necesariamente recae la obligación de sigilo, sin necesidad, por tanto, de que la empresa declare expresamente su carácter reservado; pero, al mismo tiempo, el propio art. 65.2 del ET permite la posibilidad de extender el sigilo profesional a otras materias complementarias y distintas de las legalmente listadas, siempre que respecto de ellas la dirección de la empresa las haya calificado expresamente como "reservadas" (que denominaremos contenido ampliado), habiendo precisado la STS de 13 de diciembre de 1989 -EDJ1989/11196que no es suficiente con que el empresario califique unilateralmente como confidencial cierta información, siendo necesario que "desde un plano objetivo efectivamente lo sea". Entre las materias comprendidas en el contenido mínimo o legal del deber de sigilo, el art. 65.2 señala, por remisión a las previstas en los números 1-5 del apartado 1 del art. 64 del ET -EDL1995/13475-, la información de tipo económico sobre la actividad de la empresa, concretamente la relativa a: la evolución general del sector económico al que pertenece la empresa; la situación de la producción y ventas de la entidad; y el programa de producción».

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Por otra parte, y en cuanto a la legitimación procesal del comité de empresa, la STS 4ª - 30/09/2008 - 90/2007 -EDJ2008/222459- declara que: «(...) se asienta en el principio de correspondencia en virtud del cual, -y en su aplicación concreta a los comités de empresa y delegados de personal de la empresa- el ámbito de actuación del órgano de representación promovente del proceso de conflicto colectivo ha de corresponderse con el de afectación del conflicto mismo y, consecuentemente, con el ámbito de afectación de la sentencia que le ponga término. En el presente caso, el comité de empresa del centro de trabajo que promueve el conflicto carece de legitimación para postular válidamente en el proceso la cuestión que plantea, que afecta a los otros tres centros de trabajo, que se especifican en los hechos probados. Es decir lo que la repetida regla jurídica prohíbe es que la decisión judicial alcance a trabajadores no representados por el comité actuante; que el ámbito del conflicto se fraccione o quede reducido por la sola voluntad del órgano que lo promueve, ya que la representación que se exige en el proceso es la que corresponde a los trabajadores afectados por el mismo.»

66. Composición. 1. El número de miembros del comité de empresa se determinará de acuerdo con la siguiente escala: a) De cincuenta a cien trabajadores, cinco. b) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, nueve. c) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, trece. d) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, diecisiete. e) De setecientos cincuenta y uno a mil trabajadores, veintiuno. f) De mil en adelante, dos por cada mil o fracción, con el máximo de setenta y cinco. 2. Los comités de empresa o centro de trabajo elegirán de entre sus miembros un presidente y un secretario del comité, y elaborarán su propio reglamento de procedimiento, que no podrá contravenir lo dispuesto en la Ley, remitiendo copia del mismo a la autoridad laboral, a efectos de registro, y a la empresa. Los comités deberán reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados. 67. Promoción de elecciones y mandato electoral. 1. Podrán promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa las organizaciones sindicales más representativas, las que cuenten con un mínimo de un 10 por 100 de representantes en la empresa o los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario. Los sindicatos con capacidad de promoción de elecciones tendrán derecho a acceder a los registros de las Administraciones públicas

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que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos ámbitos [447] . Los promotores comunicarán a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de antelación al inicio del proceso electoral. En dicha comunicación los promotores deberán identificar con precisión la empresa y el centro de trabajo de ésta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha de inicio de éste, que será la de constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no podrá comenzar antes de un mes ni más allá de tres meses contabilizados a partir del registro de la comunicación en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Esta oficina pública, dentro del siguiente día hábil, expondrá en el tablón de anuncios los preavisos presentados, facilitando copia de los mismos a los sindicatos que así lo soliciten [448] . Sólo previo acuerdo mayoritario entre los sindicatos más representativos o representativos de conformidad con la LO 11/1985 de 2 agosto, de libertad sindical, podrá promoverse la celebración de elecciones de manera generalizada en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales. Dichos acuerdos deberán comunicarse a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral para su depósito y publicidad. Cuando se promuevan elecciones para renovar la representación por conclusión de la duración del mandato, tal promoción sólo podrá efectuarse a partir de la fecha en que falten tres meses para el vencimiento del mandato. Podrán promoverse elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes de la representación por incremento de plantilla. Los convenios colectivos podrán prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa. En su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. 2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en este artículo para la promoción de elecciones determinará la falta de validez del correspondiente proceso electoral; ello no obstante, la omisión de la comunicación a la empresa podrá suplirse por medio del traslado a la misma de una copia de la comunicación presentada a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral, siempre que ésta se produzca con una anterioridad mínima de veinte días respecto de la fecha de iniciación del proceso electoral fijado en el escrito de promoción. [447] Véase RD 1844/1994, de 9 septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Elecciones a Organos de Representación de los Trabajadores en la Empresa [448] Véase disposición adicional 12 de la presente Ley

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La renuncia a la promoción con posterioridad a la comunicación de la oficina pública dependiente de la autoridad laboral no impedirá el desarrollo del proceso electoral, siempre que se cumplan todos los requisitos que permitan la validez del mismo. En caso de concurrencia de promotores para la realización de elecciones en una empresa o centro de trabajo se considerará válida, a efectos de iniciación del proceso electoral, la primera convocatoria registrada, excepto en los supuestos en los que la mayoría sindical de la empresa o centro de trabajo con comité de empresa hayan presentado otra fecha distinta, en cuyo caso prevalecerá esta última, siempre y cuando dichas convocatorias cumplan con los requisitos establecidos. En este último supuesto la promoción deberá acompañarse de una comunicación fehaciente de dicha promoción de elecciones a los que hubieran realizado otra u otras con anterioridad. 3. La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones. Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses. 4. En el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquélla se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido. Cuando la vacante se refiera a los delegados de personal, se cubrirá automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos. El sustituto lo será por el tiempo que reste del mandato. 5. Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios. 1. Impugnación de la promoción de elecciones: procedimiento ordinario o materia electoral. El Preaviso Para STS 4ª - 04/05/2006 - 2782/2004 -EDJ2006/76728- frente a lo que parecía sostener obiter dicta la anterior sentencia (STS 4ª - 17/11/2003 - 146/2002

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-EDJ2003/174505-), sostiene que no cabe impugnar por la vía de la modalidad procesal de materia electoral el preaviso de elecciones: «(...) se impone destacar las dificultades -legitimación y competencia- que ofrecería la impugnación arbitral de una promoción generalizada de elecciones, sobre todo si se rechaza la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones de base geográfica supraprovincial (tal como parece excluir la STS 3ª - 02/01/1996 - 677/1994 -EDJ1996/291-, dictada en impugnación de los Reales Decretos 1844/1994 -EDL1994/17480- y 1846/1994 -EDL1994/17479-). Y en otro orden de cosas no está de más observar que la vinculación entre el derecho a promover elecciones y la libertad sindical justificaría plenamente -ya que no se trata, tal como se ha justificado argumentalmente, de "materia electoral" a la que aplicar la previsión del art. 182 LPL -EDL1995/13689-- una demanda en tutela del derecho fundamental, con lo que se conseguiría la solución "urgente" del litigio (art. 177.1 LPL -EDL1995/13689-) que la tesis partidaria del arbitraje invoca como argumento; ello sin contar con que el preaviso necesariamente ha de hacerse con una antelación por lapso de tiempo (uno o tres meses: art. 67.1 ET) muy superior a los diez días que como máximo han de mediar entre la constitución de la Mesa y la celebración de las elecciones (art. 74.2 ET -EDL1995/13475-), de forma tal que la premura para resolver las incidencias de la promoción de elecciones es menos perentoria que las relativa a cuestiones que surjan en el proceso electoral propiamente dicho.» Por otra parte, de forma reciente, la STS 4ª - 10/11/2009 - 2745/2008 -EDJ2009/321872- recuerda que la promoción de elecciones, aun no formando parte de la modalidad procesal correspondiente a materia electoral, sí forma parte de la «materia electoral» a los efectos de la determinación de la competencia de jurisdicción. Según STS 4ª - 02/06/2008 - 100/2007 -EDJ2008/111749-, tiene preferencia la convocatoria promovida conjuntamente por la mayoría de los sindicatos, aunque se haga después que otras. Por otra parte, no viola la libertad sindical la conducta empresarial que no facilita el proceso electoral promovido por un sindicato sin legitimación por ser centros de trabajo de nueva creación, máxime cuando promueve elecciones en fecha distinta a la acordada por la mayoría de los sindicatos y la empresa en acuerdo publicado con anterioridad. La STS 4ª - 09/02/2011 - 3369/2009 -EDJ2011/11865- ha resuelto el problema relativo a si promovidas elecciones sindicales en la Consejería de Educación deben existir dos preavisos electorales independientes puesto que hay dos colectivos diferentes -profesores de religión católica y otros trabajadores- o bien uno sólo, dado que el centro de trabajo es único, concluyendo la Sala que debe efectuarse un preaviso independiente para los profesores de religión al no estar sujetos al convenio colectivo del resto del personal laboral.

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2. Incremento o disminución de plantilla STSJ Cataluña-Sala de lo Social-17/03/1998 - 8296/1997 -EDJ1998/11934-: La empresa carece de legitimación para reducir unilateralmente el número de representantes por minoración de plantilla, sin acudir a la vía judicial. 3. Revocación 3.1. Necesidad del cumplimiento del plazo de diez días de comunicación previa a la autoridad electoral exigido reglamentariamente Según STS 4ª - 15/06/2006 - 5500/2004 -EDJ2006/89434-: «El problema que se plantea es si para la válida revocación de miembros elegidos de un Comité de Empresa hace falta que entre la comunicación de los promotores de la revocación a la autoridad pública correspondiente y la celebración de la asamblea han de mediar diez días como exige el art. 1.1.c) del Reglamento de elecciones -EDL1994/17480-, o si será suficiente el cumplimiento de las exigencias contenidas en los arts. 67.3, 77 -EDL1995/13475-, 79 -EDL1995/13475- y 80 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que no requieren el cumplimiento de ese concreto plazo». Para la sentencia «(...) la exigencia de los diez días se contiene en un texto reglamentario cuyo objeto no es regular el régimen a seguir para la revocación de candidatos ya elegidos sino el régimen a seguir para la elección de nuevos candidatos. Ello significa que en una revocación como la que aquí se contempla, en la que no se produjo ninguna promoción de nuevas elecciones puesto que los vocales revocados fueron sustituidos por los trabajadores siguientes en la lista, como ordena hacer el art. 67.4 del Estatuto, la finalidad de los diez días prevista en aquel Reglamento carece de sentido y finalidad aplicativa.». Concluye la sentencia diciendo que «(...) es inaceptable desde el punto de vista jurídico que la validez de una Asamblea, en cuanto manifestación del ejercicio del derecho constitucional de reunión dependa de un plazo fijado en un texto reglamentario y no en la ley reguladora de tal derecho como requiere el art. 53.1 de la Constitución -EDL1978/3879-, tanto más cuanto que como hemos visto, los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que regulan esa materia no se limitan a establecer la posibilidad de la revocación sino que contienen con suficiente detalle las exigencias de validez de la misma sin incluir el plazo de referencia». 3.2. Cauce procesal adecuado para impugnar la revocación El cauce procesal para impugnar una asamblea revocatoria es el ordinario, sin que pueda tramitarse según la modalidad procesal prevista para la materia electoral ni la de tutela de la libertad sindical (STS 4ª - 26/07/2004 - 2334/2003 -EDJ2004/116318-).

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3.3. Presidencia de la asamblea revocatoria «(...) Si bien la convocatoria de la asamblea por parte de un tercio de los electores fue correcta, por autorizarlo el artículo 67,3, segundo párrafo, no así la oposición a ser presididos por el Comité, ya que el artículo 77,1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- al igual que el anterior, dispone que en todo caso será presidida por aquél -o los delegados de personal mancomunadamente- sin perjuicio que para evitar influencias extrañas a la voluntad de la asamblea, puedan los miembros de ésta nombrar interventores para controlar la votación y escrutinio; por lo que al no haberlo verificado en la forma indicada, se vulneró dicho precepto» (STS 4ª 27/01/1987 -EDJ1987/633-). En consecuencia, según dicha sentencia, la presidencia de la asamblea revocatoria recae en todo caso en el comité de empresa, sin que quepa flexibilizar dicha regla. Ahora bien, para la más moderna STS 4ª - 19/01/2004 - 4179/2002 -EDJ2004/14571-: «La interpretación armónica de uno y otro artículo 67 y 77 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- lleva a la conclusión de que, las asambleas de trabajadores a que alude el artículo 77 citado, deben estar presididas por el comité de empresa o los delegados de personal, mancomunadamente; sin embargo, el asunto único que se va a tratar en la asamblea a que se refiere el artículo 67, y su trascendencia en cuanto supone una verdadera moción de censura a los representantes de los trabajadores, le atribuye unas peculiaridades especiales que, para ciertos casos, se aparta de la regulación de la asamblea en general del artículo 77, y en concreto en la necesidad de que, en todo caso, sea presidida por los representantes de los trabajadores. Resultaría burlado el fin que persigue el artículo 67 citado revocar el mandato a los representantes de los trabajadores y sería ilógico aceptar que únicamente fuera válida la asamblea contemplada en dicho precepto cuando estuviera presidida por los representantes de los trabajadores censurados, careciendo sin embargo de eficacia si, para evitar el final anticipado de su mandato, se negaran abiertamente a asumir la presidencia, rehusaran el cumplimiento de ese cometido o bien asistieran a la asamblea en una actitud pasiva y de tolerancia acerca de la presidencia por otras personas. Por consiguiente, la nulidad de la asamblea no debe venir determinada por la actitud obstruccionista o pasiva de quienes, conforme al artículo 77, debieran presidirla (...)». En un sentido similar, se han pronunciado favorablemente a aceptar que la asamblea revocatoria pueda no ser presidida por los representantes a revocar (STSJ Galicia-Sala de lo Social-31/05/2004 - 5358/2001 -EDJ2004/108866-) y (STSJ Andalucía-Sede Granada-Sala de lo Social-27/01/2004 - 2373/2003 -EDJ2004/10060-). Con amplia cita jurisprudencial, véase STSJ Galicia-Sala de lo Social-30/10/2003 1346/2003 -EDJ2003/208323-.

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La STSJ Canarias-Sede Santa Cruz de Tenerife-Sala de lo Social-31/10/2007 589/2007 -EDJ2007/280719- señala que «(...) los miembros del Comité sí estaban presentes, pero no la presidieron (o bien presidieron la otra asamblea que simultáneamente habían convocado) por lo que cabe deducir es que renunciaron a tal derecho. Por tanto, el motivo, en este aspecto, ha de ser estimado, declarando la Sala que la asamblea fue correctamente convocada y regularmente celebrada, siendo así, válido y eficaz el Acuerdo de revocación de los miembros del Comité». En el mismo sentido, STSJ Canarias-Sede Las Palmas-Sala de lo Social-22/06/2007 - 182/2007 -EDJ2007/209505-. 3.4. Imposibilidad de revocación del representante durante la negociación de un convenio colectivo «El propósito de la prohibición de revocación de los representantes durante la tramitación de un convenio colectivo es garantizar a estos últimos, en cuanto titulares del derecho a la negociación colectiva, el desarrollo de la actividad negociadora con arreglo a los criterios del mandato representativo y no del mandato imperativo. Esta libertad de ejercicio de la actividad representativa puede ser autolimitada por los propios representantes, y puede ser objeto de control por parte de los representados mediante reuniones y actividades informativas. Pero, en garantía de la atribución a los representantes y no a la colectividad inorganizada de los trabajadores del derecho a la negociación colectiva, la responsabilidad política de los representantes por el ejercicio del mismo sólo podrá exigirse "a posteriori" y no en el curso de las negociaciones». (STS 4ª - 01/06/1990 -EDJ1990/5790-). 3.5. En la revocación de un representante deben votar los trabajadores del colegio que lo eligió, no todos los de la empresa La STS 4ª - 27/12/2011 - 1253/2011 -EDJ2011/328412- ha establecido que la revocación de un representante de los trabajadores ha de realizarse en asamblea en la que han de votar los trabajadores pertenecientes al colegio electoral del representante, no la totalidad de los trabajadores de la empresa, y ello por así derivarse de una interpretación literal y teleológica del art. 67.3 del ET. 3.6. Revocación íntegra de los representantes de trabajadores en la empresa Establece la STS 4ª - 02/10/2012 - 3406/2011 que el ET autoriza la revocación íntegra, incluyendo tanto titulares como suplentes, del mandato de los representantes de los trabajadores, por estar previsto en el art. 67.3 del ET en relación con el art. 1.1.c) del Reglamento de Elecciones Sindicales -EDL1994/17480-, amén de venir amparado en razones de interpretación gramatical, sistemática y teleológica, por lo que tal revocación íntegra no supone lesión de la libertad sindical ni del sindicato impugnante ni de los representantes electos en su lista.

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4. Duración del mandato. La incapacidad temporal no suspende la condición de miembro del comité de empresa Según STS 4ª - 08/04/2006 - 1365/2005 -EDJ2006/53165-: «Es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que la representación legal del miembro del Comité de empresa tiene como causa subyacente la existencia del contrato de trabajo, pero no lo es menos que, en el presente caso permanece la vigencia del contrato y lo que ha producido la incapacidad temporal, a tenor del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, es la suspensión del contrato de trabajo, cuyo efecto jurídico es (ordinal 2) "la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajo y remunerar el trabajo", sin que, por lo tanto, puede extenderse, máxime a falta de previsión legal, los efectos de esa suspensión al derecho de representación que tiene el Comité de empresa a través de los miembros que lo integran.» Ahora bien, «(...) esta resolución no significa una autorización para que el representante de los trabajadores pueda entrar y salir del centro de trabajo, como cualquier otro empleado, a quien no se haya reconocido en situación de incapacidad temporal. El reconocimiento de esta contingencia presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un procedo patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador "esté impedido para el trabajo" [art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- -EDL1994/16443- y artículo 1.a) de la O.M. de 13 de octubre de 1967 -EDL1967/161-] y por ello, el artículo 11.1.d) de la Orden citada -EDL1967/161- establece la perdida del derecho al subsidio cuando "el beneficiario trabaje durante la situación de ILT".»

68. Garantías. Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías [449] : a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal [450] . b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas [451] . c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta [449] Véase art. 37 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [450] Véase art. 106.2 LRJS [451] Véanse arts. 40.5 y 51.7 de la presente Ley

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se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el art. 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación. d) Expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa. e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala: delegados de personal o miembros del comité de empresa [452] : 1º) Hasta cien trabajadores, quince horas. 2º) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas. 3º) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas. 4º) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas. 5º) De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas. Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración [453] . 1. Expediente contradictorio 1.1. Generalidades Según STS 4ª - 18/02/1997 - 1868/1996 -EDJ1997/1361-: «(...) sobre la pretendida inexigibilidad del expediente contradictorio previo en el concreto supuesto de que se trate de despidos disciplinarios no basados en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, entendemos que también en tal caso es necesaria la instrucción del referido expediente, no sólo por lo anteriormente expuesto, sino partiendo, además, de que no es dable efectuar distinciones entre tipos de despidos disciplinarios en los que resulta exigible con carácter general el cumplimiento de la cuestionada garantía procedimental, pudiendo afirmarse que dicha garantía es independiente de [452] Véanse arts. 9, 10 y 13 LOLS [453] Véase Convenio 135 OIT, de 23 de junio 1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa

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cual sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, como se ha afirmado doctrinalmente con invocación de las SSTS/Social 7-XII-1982 y 1-II-1988 -EDJ1988/761-, se trata de una garantía formal que no de contenido». Para STS 4ª - 15/03/1993 - 2788/1991 -EDJ1993/2589-, el primer suplente de una lista de candidatos en elecciones sindicales de una empresa, una vez concluido ya el proceso electoral, no goza de la garantía del expediente contradictorio. 1.2. Duración del expediente contradictorio 1.2.1. Doctrina general La sentencia STS 4ª - 30/10/1989 -EDJ1989/9650- recuerda que «Es doctrina de la Sala -Sentencia ya citada de 27-10-86- que aunque el artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores no establezca plazo de duración de la tramitación del expediente contradictorio, al ser el mismo el vehículo establecido legalmente para poder sancionar las faltas de los trabajadores con representación Sindical, su duración viene determinada, dentro de su sumariedad por la laboriosidad y complicación que conlleven las faltas a esclarecer, dado, que como también dice la Sentencia de 6 de octubre de 1986 recogiendo la de 27 de noviembre de 1984 y 18 de diciembre de 1985 -EDJ1985/6705-, el expediente demuestra por un lado, la inexistencia de un conocimiento pleno y cabal de lo hecho, y por otra la voluntad de sancionar o hacer desistir a la empresa de tal medida, doctrina esta que debe ponerse en relación con la del Tribunal Constitucional en el sentido de que toda resolución que pueda atentar a un derecho fundamental, se resuelva en un plazo razonable y proporcionado respecto a los fines que se persiguen conculcándose en otro caso dicho derecho, y que por analogía es de aplicación, dado que estamos ante un trámite de instrucción previo a una posible sanción grave, como en la privación a un puesto de trabajo y que exige resolución en un plazo razonable, sin dilaciones innecesarias; por otro lado la Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1986, ya citada, y la de 16.10.86 -EDJ1986/6462- añaden que el retraso en la tramitación del expediente no puede favorecer al causante del retraso, argumento aquí aplicable a sensu contrario, por referirse a un supuesto de hecho en el que la causa del retraso era imputable al trabajador». 1.2.2. Cómputo del tiempo invertido en la tramitación de un expediente contradictorio para efectuar un nuevo despido Para STS 4ª - 08/06/2009 - 2059/2008 -EDJ2009/151110-, si en el plazo de siete días que el art. 110,4 LRJS -EDL2011/222121- otorga para efectuar un nuevo despido se inicia un expediente contradictorio, el plazo «razonable» invertido en su resolución ha de excluirse del cómputo. 2. Prioridad de permanencia «(...) no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los

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preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa -empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva -otra estación de servicio en el caso decidido-, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. (...). Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía» (STS 4ª - 30/11/2005 - 1439/2004 -EDJ2005/263582-). 3. Libertad de expresión Según STC 120/1983 - 15/12/1983 -EDJ1983/120-: «La libertad de expresión no es un derecho ilimitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el art. 20.4 de la propia Constitución -EDL1978/3879- establece, y en concreto, a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como derecho fundamental consagra el art. 18.1 -EDL1978/3879-, lo que discuten las partes y afirma el Ministerio Fiscal; pero al mismo tiempo, dicho ejercicio debe enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el art. 7 del Código Civil -EDL1889/1- expresa con carácter general, al precisar que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", y que en el supuesto de examen tienen una específica manifestación dentro de la singular relación jurídica laboral que vincula a las partes, no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación». Sobre el alcance de la libertad de expresión desde una perspectiva constitucional, veánse, asimismo, (STC 104/1986 - 17/07/1986 -EDJ1986/104-; STC 4/1996 16/01/1996 -EDJ1996/12-; STC 204/2001 - 15/10/2001 -EDJ2001/35562-) y, en particular, (STC 213/2002 - 11/11/2002 -EDJ2002/46692- que analizó un supuesto de libertad de expresión de un delegado sindical. También desde la perspectiva de la li-

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bertad sindical, e incidiendo en la libertad de información, véase la (STS 4ª 20/04/2005 - 6701/2003 -EDJ2005/83714-). 4. Crédito horario 4.1. Principio de indemnidad retributiva en el uso del crédito horario La STS 4ª - 09/10/2001 - 1855/2000 -EDJ2001/35523- establece que «El derecho a disponer de las horas retribuidas, que garantiza el art. 68 e) citado, no debe entenderse de modo que hayan de coincidir, para su devengo, el tiempo que se invierta para actividades sindicales con el tiempo de trabajo. Exigirlo así pondría de evidencia la existencia misma del comité de empresa compuesto por trabajadores que tuvieran asignado turnos diferentes en una empresa con trabajo en régimen de turnos (Sentencia de esta Sala 18-3-1986 -EDJ1986/2064-). Lo que sí se debe sostener es que el representante con derecho a crédito horario retribuido debe percibir el mismo salario que tenía en servicio activo, en evitación de que el cargo representativo suponga para él una sanción. Pero lo que en el recurso se postula es bien distinto, pues se trata de que el representante perciba indemnización compensatoria por un desplazamiento no realizado». De forma más reciente, y en relación con el derecho al percibo de un incentivo por pasajero percibido por los conductores de transporte interurbano, se reconoce que «(...) va en contra de la garantía de indemnidad retributiva a la que se ha hecho referencia, por cuya virtud los trabajadores que nos ocupan tienen derecho a percibir este concepto retributivo cuando hacen uso del crédito horario lo mismo que si realmente hubieran asistido en esa ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo; únicamente no lo devengarían (igual que el resto de los trabajadores) en los días de baja por enfermedad, pues esta situación es ajena a su condición de representantes de los trabajadores.» (STS 4ª - 25/02/2008 - 1304/2007 -EDJ2008/25887-). Hay que matizar, como recuerda la Sentencia de 02 de octubre de 2007 -EDJ2007/213315- que «En relación con el tema concreto del caso, que es el del cálculo de horas retribuidas de representación de trabajadores, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en el sentido de que no corresponde en principio la inclusión en el mismo de conceptos extrasalariales, en una sentencia de 20/05/1992 (rec. 1634/1991) -EDJ1992/5021-, seguida por otra de 09/05/2001 (rec. 1855/2000) -EDJ2001/35523-. La doctrina sentada en estas sentencias se resume en que "el representante con derecho a crédito horario retribuido debe percibir el mismo salario que tenía en servicio activo, pero no puede percibir indemnización compensatoria por un desplazamiento no realizado". El concepto extrasalarial enjuiciado en las citadas sentencias es en ambos casos un plus de transporte previsto en convenio colectivo. Pero la doctrina jurisprudencial sentada es extensible, por identidad de

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razón, a la media dieta de manutención objeto de la presente controversia» (STS 4ª 02/10/2007 - 3627/2006 -EDJ2007/213315-). 4.2. Alcance del tiempo de trabajo afectado por el crédito horario «(...) si el representante de los trabajadores, en ocasión del uso de las horas sindicales, está exento de la prestación de servicios efectivos, sin que pueda exigírsele la recuperación de la jornada correspondiente a tales horas, lo mismo ha de concluirse en cuanto al tiempo de "solape", puesto que tiene la consideración de "tiempo efectivo de trabajo". Adviértase al respecto que, como ya queda indicado, se trata de representantes adscritos al servicio de turnos rotatorios, en los cuales es en donde se produce el solape. Ello comportaría, de llegar a otra conclusión, que se produciría para el representante un trato perjudicial respecto de sus demás compañeros de trabajo en las operaciones de reajuste de la jornada a efectos del cumplimiento de la jornada anual. Dicho trato perjudicial afecta a la libertad sindical, en cuanto tiene su fundamento en la actividad de representación desarrollada por el trabajador.» (STS 4ª 10/11/2005 - 207/2004 -EDJ2005/197764-). 4.3. Acumulación del crédito horario La STS 4ª - 19/07/1996 - 2553/1995 -EDJ1996/5546- declara que «Es cierto que el artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, con relación al crédito de horas mensuales que como derecho de titularidad individual reconoce en favor de cada uno de los miembros del comité de empresa o delegados de personal, autoriza pactar en convenio colectivo la acumulación de dichos créditos, con lo cual viene a excluir que tal acumulación pueda ser unilateralmente decidida por los citados representantes o por la empresa. Más no lo es menos que la remisión que tal norma efectúa al convenio colectivo no ha de ser entendida con referencia tan sólo al concertado con valor estatutario, pues también incluye al pactado extraestatutariamente, aún cuando sus efectos en tal punto queden limitados al ámbito subjetivo que le es propio». 5. Extensión de estas garantías a los delegados sindicales Como recuerda la STS 4ª - 11/04/2001 - 1672/2000 -EDJ2001/10547-, rememorando doctrina anterior, hay que distinguir la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan los delegados sindicales y señalando que la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos ex art. 10.3 LOLS -EDL1985/9019- de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla. Se razonaba que «"(...) establece el art. 10.1 LOLS que las secciones sindicales habrán de estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados; exige a tal fin dicho precepto la concurrencia de dos requisitos: a) que la empresa o, en su caso, el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores, y b) que la sección sindical sea de un sindicato con presencia en los co-

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mités de empresa", resaltando "la doble vertiente y dualidad de planos en que actúan las secciones y delegados sindicales, tal y como ya ha manifestado el Tribunal Constitucional: bien como "instancias organizativas internas del Sindicato", bien como "representaciones externas a las que la Ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa" STC 61/1989, de 3-abril -EDJ1989/3576- y STC 84/1989, de 10-mayo -EDJ1989/4890--, por lo que partiendo de tal distinción ha de afirmarse, con la última de las sentencias citadas que "los únicos Delegados Sindicales a efectos de la LOLS son los que menciona su art. 10.1", y que "la Empresa tiene que reconocer la condición de Delegado sindical en los supuestos del art. 10.1 de la LOLS, no por el hecho en sí, ni exactamente porque los afectados ostenten un derecho abstracto en tal sentido, sino porque el reconocimiento tiene concretas y precisas consecuencias jurídicas, cuales son las garantías y los derechos de los que los Delegados están revestidos (art. 10.3 LOLS), así como el número de éstos que son destinatarios de los mismos (art. 10.2 LOLS)"». Los delegados sindicales así nombrados tienen las mismas garantías que los representantes de los trabajadores, incluido sin duda el derecho a la información como recuerda la STS 4ª - 29/03/2011 - 145/2010 -EDJ2011/60897- cuando establece que «El segundo aspecto de la cuestión, relativa a la existencia y alcance del derecho de información de los delegados de una sección sindical de un sindicato válidamente constituida, dice el artículo 10.3 de la LOLS -EDL1985/9019- que "Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda..." Los sujetos del derecho de información así formulado son los delegados sindicales, y la interpretación sistemática de los artículos 7 -EDL1978/3879- y 28.1 de la Constitución -EDL1978/3879-, tal y como se afirma por la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 213/2002, de 11 de noviembre -EDJ2002/46692-) conduce a la afirmación de que el contenido del derecho de libertad sindical a que se refieren aquellos preceptos "(...) se integra también la vertiente funcional del derecho, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores (...) No existiendo duda entonces sobre la existencia, relevancia y titularidad del derecho de información que se postula, la cuestión se centra ahora en determinar la extensión, el alcance de tal derecho, teniendo presente para ello nece-

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sariamente el número 1º del punto 3 del artículo 10 de la LOLS, antes transcrito, en el que se dice que los delegados sindicales que no formen parte del comité de empresa, tienen el específico derecho a "tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición" de dicho órgano de representación unitaria. (...) Pero de ello no cabe deducir que el contenido del derecho de información a que se refiere el artículo 10.3 1º se vea cumplido por la empresa remitiendo aquélla al comité en el que se integran algunas personas vinculadas con el Sindicato, pues ya se ha dicho que se trata de un derecho autónomo vinculado al ejercicio de la acción sindical, naturaleza que se corresponde plenamente con los derechos regulados en los números 2º y 3º del mismo artículo 10.3 (...)» (en el mismo sentido puede consultarse STS 4ª - 03/05/2011 - 168/2010 -EDJ2011/99979-). Sin olvidar que, según ha establecido la STS 4ª - 16/09/2010 - 31/2009 -EDJ2010/226263-, no procede la constitución de una sección sindical para un grupo de empresas, con los derechos que atribuye la LOLS, salvo que así se disponga por convenio colectivo o el grupo sea ficticio, ocultando una realidad empresarial única.

SECCIÓN SEGUNDA Procedimiento electoral

69. Elección. 1. Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se elegirán por todos los trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo en la forma que establezcan las disposiciones de desarrollo de esta Ley [454] . 2. Serán electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de dieciséis años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes, y elegibles los trabajadores que tengan dieciocho años cumplidos y una antigüedad en la empresa de, al menos, seis meses, salvo en aquellas actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite mínimo de tres meses de antigüedad. Los trabajadores extranjeros podrán ser electores y elegibles cuando reúnan las condiciones a que se refiere el párrafo anterior. 3. Se podrán presentar candidatos para las elecciones de delegados de personal y miembros del comité de empresa por los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos o por las coaliciones formadas por dos o más de ellos, que deberán [454] Véase RD 1844/1994, de 9 septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Elecciones a Organos de Representación de los Trabajadores en la Empresa

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tener una denominación concreta atribuyéndose sus resultados a la coalición. Igualmente podrán presentarse los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo centro y colegio, en su caso, equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir [455] . Resulta de obligada mención el RD 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. En el mismo se regulan cuestiones tan relevantes como la determinación del momento en que han de cumplirse los requisitos establecidos para formar parte del censo electoral y la forma de elaboración del mismo (art. 6 -EDL1994/17480-), así como las peculiaridades que el proceso electoral tiene en el caso de elecciones a representantes unitarios celebradas en el ámbito funcional de la marina mercante y en la flota pesquera (arts. 15 a 20 -EDL1994/17480-). En cuanto a la relación de las elecciones sindicales y el derecho de libertad sindical, véase lo ya dicho en el comentario al art. 61 ET -EDL1995/13475-. Por último, la LRJS regula en sus arts. 127 a 136 -EDL2011/222121- una modalidad procesal especial relativa a materia electoral, que se divide en dos subsecciones, la primera, dedicada a la impugnación de los laudos arbitrales dictados en materia electoral -paso previo obligado para la impugnación judicial de las cuestiones electorales-, y la segunda, dedicada a la impugnación de la resolución administrativa que deniegue el registro de las actas electorales, y a través de las cuales se mide la representatividad «real» de los sindicatos. Véanse al respecto, más ampliamente, los comentarios a los arts. 75 -EDL1995/13475- y 76 ET -EDL1995/13475-, en relación con ambas submodalidades procesales. Según la STS 4ª - 01/06/2004 - 128/2003 -EDJ2004/63889-: «(...) pese a los términos en que se configuró la prejubilación de los trabajadores (...), la misma, determinó la extinción de los contratos de trabajo de quienes resultaron prejubilados. Siendo esto así, no cabe duda que decae el derecho de los mismos a formar parte del censo electoral a los fines de elegir o ser elegidos para los cargos de representación colectiva en la empresa, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto estima la demanda propuesta (...), en el sentido de declarar que los trabajadores prejubilados en dicha Entidad no tienen la consideración de trabajadores a los efectos electorales previstos en los arts. 62.1 -EDL1995/13475- y 63.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-».

70. Votación para delegados. En la elección para delegados de personal, cada elector podrá dar su voto a un número máximo de aspirantes equivalente al de [455] Véanse art. 8.7 LISOS y disposición final 3 de la presente Ley

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puestos a cubrir entre los candidatos proclamados. Resultarán elegidos los que obtengan el mayor número de votos. En caso de empate, resultará elegido el trabajador de mayor antigüedad en la empresa.

71.

Elección para el comité de empresa. 1. En las empresas de más de 50 trabajadores, el censo de electores y elegibles se distribuirá en dos colegios, uno integrado por los técnicos y administrativos y otro por los trabajadores especialistas y no cualificados. Por convenio colectivo, y en función de la composición profesional del sector de actividad productiva o de la empresa, podrá establecerse un nuevo colegio que se adapte a dicha composición. En tal caso, las normas electorales del presente Título se adaptarán a dicho número de colegios. Los puestos del comité serán repartidos proporcionalmente en cada empresa según el número de trabajadores que formen los colegios electorales mencionados. Si en la división resultaren cocientes con fracciones, se adjudicará la unidad fraccionaria al grupo al que correspondería la fracción más alta; si fueran iguales, la adjudicación será por sorteo. 2. En las elecciones a miembros del comité de empresa la elección se ajustará a las siguientes reglas: a) Cada elector podrá dar su voto a una sola de las listas presentadas para los del comité que corresponda a su colegio. Estas listas deberán contener, como mínimo, tantos nombres como puestos a cubrir. No obstante, la renuncia de cualquier candidato presentado en algunas de las listas para las elecciones antes de la fecha de la votación no implicará la suspensión del proceso electoral ni la anulación de dicha candidatura aun cuando sea incompleta, siempre y cuando la lista afectada permanezca con un número de candidatos, al menos, del sesenta por ciento de los puestos a cubrir. En cada lista deberán figurar las siglas del sindicato o grupo de trabajadores que la presenten. b) No tendrán derecho a la atribución de representantes en el comité de empresa aquellas listas que no hayan obtenido como mínimo el 5 por 100 de los votos por cada colegio. Mediante el sistema de representación proporcional se atribuirá a cada lista el número de puestos que le corresponda, de conformidad con el cociente que resulte de dividir el número de votos válidos por el de puestos a cubrir. Si hubiese puesto o puestos sobrantes se atribuirán a la lista o listas que tengan un mayor resto de votos. c) Dentro de cada lista resultarán elegidos los candidatos por el orden en que figuren en la candidatura. 3. La inobservancia de cualquiera de las reglas anteriores determinará la anulabilidad de la elección del candidato o candidatos afectados.

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Debe remitirse al RD 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. En el mismo se regula de forma específica la forma de desarrollo de las votaciones (arts. 7 a 12 -EDL1994/17480-), así como las peculiaridades que el proceso electoral tiene en el caso de elecciones a representantes unitarios celebradas en el ámbito funcional de la marina mercante y en la flota pesquera (arts. 15 a 20 -EDL1994/17480-). En cuanto a la relación de las elecciones sindicales y el derecho de libertad sindical, véase lo ya dicho en el comentario al art. 61 ET -EDL1995/13475-. Por último, la LRJS regula en sus arts. 127 a 136 -EDL2011/222121- una modalidad procesal especial relativa a materia electoral, que se divide en dos subsecciones, la primera, dedicada a la impugnación de los laudos arbitrales dictados en materia electoral -paso previo obligado para la impugnación judicial de las cuestiones electorales-, y la segunda, dedicada a la impugnación judicial directa de la resolución administrativa que deniegue el registro de las actas electorales, y a través de las cuales se mide la representatividad «real» de los sindicatos. Véanse al respecto, más ampliamente, los comentarios a los arts. 75 -EDL1995/13475- y 76 ET -EDL1995/13475-, en relación con ambas submodalidades procesales. La STS 4ª - 17/05/2004 - 101/2003 -EDJ2004/63859- establece que no es posible prever la creación de un tercer colegio electoral mediante un convenio de franja, por más que sea «estatutario»: «El artículo 71.1 del Estatuto de los Trabajadores establece para elecciones a órganos de representación unitaria en empresas de más de 50 trabajadores dos colegios y autoriza que, "por convenio colectivo, y en función de la composición profesional del sector de actividad productiva o de la empresa, podrá establecerse un nuevo colegio que se adapte a dicha composición". La sentencia impugnada sostiene que como el convenio impugnado es un convenio estatutario tiene facultades para crear el tercer colegio. Pero no es así, porque el precepto afecta a una materia que, por su propia naturaleza, sólo puede ser objeto de regulación por un convenio unitario de toda la empresa, como muestra la contemplación de la simple hipótesis de varios convenios de franja, creando cada uno de ellos un colegio para su respectiva categoría.».

72. Representantes de quienes presten servicios en trabajos fijos discontinuos y de trabajadores no fijos. 1. Quienes presten servicios en trabajos fijos discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada estarán representados por los órganos que se establecen en este Título conjuntamente con los trabajadores fijos de plantilla. 2. Por tanto, a efectos de determinar el número de representantes, se estará a lo siguiente:

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a) Quienes presten servicios en trabajos fijos discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla. b) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el período de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más.

73. Mesa electoral. 1. En la empresa o centro de trabajo se constituirá una mesa por cada colegio de doscientos cincuenta trabajadores electores o fracción. 2. La mesa será la encargada de vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el escrutinio, levantar el acta correspondiente y resolver cualquier reclamación que se presente. 3. La mesa estará formada por el presidente, que será el trabajador de más antigüedad en la empresa, y dos vocales, que serán los electores de mayor y menor edad. Este último actuará de secretario. Se designarán suplentes a aquellos trabajadores que sigan a los titulares de la mesa en el orden indicado de antigüedad o edad. 4. Ninguno de los componentes de la mesa podrá ser candidato, y de serlo le sustituirá en ella su suplente. 5. Cada candidato o candidatura, en su caso, podrá nombrar un interventor por mesa. Asimismo, el empresario podrá designar un representante suyo que asista a la votación y al escrutinio. Resulta de obligada mención el RD 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. En el mismo se regula de forma específica la constitución y función de las mesas electorales (art. 5 -EDL1994/17480-), así como las peculiaridades que el proceso electoral tiene en el caso de elecciones a representantes unitarios celebradas en el ámbito funcional de la marina mercante y en la flota pesquera (arts. 15 a 20 -EDL1994/17480-). En cuanto a la relación de las elecciones sindicales y el derecho de libertad sindical, véase lo ya dicho en el comentario al art. 61 ET -EDL1995/13475-. Por último, la LRJS regula en sus arts. 127 a 136 -EDL2011/222121- una modalidad procesal especial relativa a materia electoral, que se divide en dos subsecciones, la primera, dedicada a la impugnación de los laudos arbitrales dictados en materia electoral -paso previo obligado para la impugnación judicial de las cuestiones electorales-, y la segunda, dedicada a la impugnación judicial directa de la resolución administrativa que deniegue el registro de las actas elec-

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torales, y a través de las cuales se mide la representatividad «real» de los sindicatos. Véanse al respecto, más ampliamente, los comentarios a los arts. 75 -EDL1995/13475- y 76 ET -EDL1995/13475-, en relación con ambas submodalidades procesales.

74.

Funciones de la mesa. 1. Comunicado a la empresa el propósito de celebrar elecciones, ésta, en el término de siete días, dará traslado de la misma a los trabajadores que deban constituir la mesa, así como a los representantes de los trabajadores, poniéndolo simultáneamente en conocimiento de los promotores. La mesa electoral se constituirá formalmente, mediante acta otorgada al efecto, en la fecha fijada por los promotores en su comunicación del propósito de celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación del proceso electoral. 2. Cuando se trate de elecciones a delegados de personal, el empresario, en el mismo término, remitirá a los componentes de la mesa electoral el censo laboral, que se ajustará, a estos efectos, a modelo normalizado. La mesa electoral cumplirá las siguientes funciones: a) Hará público entre los trabajadores el censo laboral con indicación de quiénes son electores. b) Fijará el número de representantes y la fecha tope para la presentación de candidaturas. c) Recibirá y proclamará las candidaturas que se presenten. d) Señalará la fecha de votación. e) Redactará el acta de escrutinio en un plazo no superior a tres días naturales. Los plazos para cada uno de los actos serán señalados por la mesa con criterios de razonabilidad y según lo aconsejen las circunstancias, pero, en todo caso, entre su constitución y la fecha de las elecciones no mediarán más de diez días. En el caso de elecciones en centros de trabajo de hasta treinta trabajadores en los que se elige un solo delegado de personal, desde la constitución de la mesa hasta los actos de votación y proclamación de candidatos electos habrán de transcurrir veinticuatro horas, debiendo en todo caso la mesa hacer pública con la suficiente antelación la hora de celebración de la votación. Si se hubiera presentado alguna reclamación se hará constar en el acta, así como la resolución que haya tomado la mesa. 3. Cuando se trate de elecciones a miembros del comité de empresa, constituida la mesa electoral solicitará al empresario el censo laboral y confeccionará, con los medios que le habrá de facilitar éste, la lista de electores. Esta se hará pública en los tablones de anuncios mediante su exposición durante un tiempo no inferior a setenta y dos horas.

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La mesa resolverá cualquier incidencia o reclamación relativa a inclusiones, exclusiones o correcciones que se presenten hasta veinticuatro horas después de haber finalizado el plazo de exposición de la lista. Publicará la lista definitiva dentro de las veinticuatro horas siguientes. A continuación, la mesa, o el conjunto de ellas, determinará el número de miembros del comité que hayan de ser elegidos en aplicación de lo dispuesto en el art. 66. Las candidaturas se presentarán durante los nueve días siguientes a la publicación de la lista definitiva de electores. La proclamación se hará en los dos días laborables después de concluido dicho plazo, publicándose en los tablones referidos. Contra el acuerdo de proclamación se podrá reclamar dentro del día laborable siguiente, resolviendo la mesa en el posterior día hábil. Entre la proclamación de candidatos y la votación mediarán al menos cinco días. Debe remitirse al RD 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa. En el mismo se regula de forma específica la constitución y función de las mesas electorales (art. 5 -EDL1994/17480-), así como las peculiaridades que el proceso electoral tiene en el caso de elecciones a representantes unitarios celebradas en el ámbito funcional de la marina mercante y en la flota pesquera (arts. 15 a 20 -EDL1994/17480-). En cuanto a la relación de las elecciones sindicales y el derecho de libertad sindical, véase lo ya dicho en el comentario al art. 61 ET -EDL1995/13475-. Por último, la LRJS regula en sus arts. 127 a 136 -EDL2011/222121- una modalidad procesal especial relativa a materia electoral, que se divide en dos subsecciones, la primera, dedicada a la impugnación de los laudos arbitrales dictados en materia electoral -paso previo obligado para la impugnación judicial de las cuestiones electorales-, y la segunda, dedicada a la impugnación judicial directa de la resolución administrativa que deniegue el registro de las actas electorales, y a través de las cuales se mide la representatividad «real» de los sindicatos. Véanse al respecto, más ampliamente, los comentarios a los arts. 75 -EDL1995/13475- y 76 ET -EDL1995/13475-, en relación con ambas submodalidades procesales. Por otra parte, según STS 4ª - 24/09/2008 - 103/2007 -EDJ2008/222461-, de los arts. 74 y 75 ET -EDL1995/13475- no se deriva el derecho a que el tiempo invertido formando parte de la mesa electoral sea retribuido como hora extraordinaria o compensado mediante descanso. Según la STS 4ª - 11/02/2008 - 127/2006 -EDJ2008/73350- «(...) la sala ya dijo, en un proceso de conflicto colectivo STS 27 de septiembre de 2007 (R. 78/2006) -EDJ2007/184492-, que la obligación colectivamente pactada de entregar el censo la-

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boral a los sindicatos con presencia en la empresa, con ocasión de las elecciones a representantes unitarios, no vulnera el art. 74.3 del E.T., no atenta a la intimidad de los trabajadores y no tiene porqué infringir la ley de protección de datos» Por su parte la STS 4ª - 08/04/2010 - 76/2009 -EDJ2010/71355-, ha señalado que no es obligación de la empresa constituir la mesa electoral ni proporcionar al sindicato promovente el censo laboral, al afirmar que: «Pues bien, el art. 74.3 del ET establece que "cuando se trate de elecciones a miembros del comité de empresa, constituída la mesa electoral solicitará al empresario el censo electoral y confeccionará, con los medios que le habrá de facilitar éste, la lista de electores". Ello supone, como dice nuestra sentencia de 20 de mayo de 2008 (Rec. casación 84/07) -EDJ2008/111770-, que el empresario no tenía obligación "de facilitar el censo laboral a los promotores de las elecciones" -lo que hizo, sin embargo, respecto del centro de trabajo que a su juicio cumplía las exigencias del ET- ni tampoco la de constituir la mesa electoral, porque ésta se constituye por sí misma una vez que la empresa da traslado de la comunicación a los trabajadores que deban constituir la mesa, por lo que mal puede entenderse vulnerado el derecho a la libertad sindical de la entidad actora sobre la base de haberse negado a constituir la mesa electoral y no haber proporcionado a dicho sindicato el censo de trabajadores, ya que, como hemos dicho, se trata de conductas no exigibles al empleador.»

75. Votación para delegados y comités de empresa. 1. El acto de la votación se efectuará en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral, teniéndose en cuenta las normas que regulen el voto por correo. El empresario facilitará los medios precisos para el normal desarrollo de la votación y de todo el proceso electoral. 2. El voto será libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, que en tamaño, color, impresión y calidad del papel serán de iguales características, en urnas cerradas. 3. Inmediatamente después de celebrada la votación, la mesa electoral procederá públicamente al recuento de votos mediante la lectura por el Presidente, en voz alta, de las papeletas. 4. Del resultado del escrutinio se levantará acta según modelo normalizado en la que se incluirán las incidencias y protestas habidas en su caso. Una vez redactada el acta será firmada por los componentes de la mesa, los interventores y el representante del empresario, si lo hubiere. Acto seguido, las mesas electorales de una misma empresa o centro, en reunión conjunta, extenderán el acta del resultado global de la votación. 5. El Presidente de la mesa remitirá copias del acta de escrutinio al empresario y a los interventores de las candidaturas, así como a los representantes electos.

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El resultado de la votación se publicará en los tablones de anuncios. 6. El original del acta, junto con las papeletas de votos nulos o impugnados por los interventores y el acta de constitución de la mesa, serán presentadas en el plazo de tres días a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral por el Presidente de la mesa, quien podrá delegar por escrito en algún miembro de la mesa. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral procederá en el inmediato día hábil a la publicación en los tablones de anuncios de una copia del acta, entregando copia a los sindicatos que así se lo soliciten y dará traslado a la empresa de la presentación en dicha oficina pública del acta correspondiente al proceso electoral que ha tenido lugar en aquélla, con indicación de la fecha en que finaliza el plazo para impugnarla y mantendrá el depósito de las papeletas hasta cumplirse los plazos de impugnación. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral, transcurridos los diez días hábiles desde la publicación, procederá o no al registro de las actas electorales. 7. Corresponde a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral el registro de las actas, así como la expedición de copias auténticas de las mismas y, a requerimiento del sindicato interesado, de las certificaciones acreditativas de su capacidad representativa a los efectos de los arts. 6 y 7 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Dichas certificaciones consignarán si el sindicato tiene o no la condición de más representativo o representativo, salvo que el ejercicio de las funciones o facultades correspondientes requiera la precisión de la concreta representatividad ostentada. Asimismo, y a los efectos que procedan, la oficina pública dependiente de la autoridad laboral podrá extender certificaciones de los resultados electorales a las organizaciones sindicales que las soliciten. La denegación del registro de un acta por la oficina pública dependiente de la autoridad laboral sólo podrá hacerse cuando se trate de actas que no vayan extendidas en el modelo oficial normalizado, falta de comunicación de la promoción electoral a la oficina pública, falta de la firma del Presidente de la mesa electoral y omisión o ilegibilidad en las actas de alguno de los datos que impida el cómputo electoral [456] . En estos supuestos, la oficina pública dependiente de la autoridad laboral requerirá, dentro del siguiente día hábil, al Presidente de la mesa electoral para que en el plazo de diez días hábiles proceda a la subsanación correspondiente. Dicho requerimiento será comunicado a los sindicatos que hayan obtenido representación y al resto de las candidaturas. Una vez efectuada la subsanación, esta oficina pública procederá al registro del acta electoral correspondiente. Transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la subsanación o no realizada ésta en forma, [456] Véase disposición adicional 11 de la presente Ley

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la oficina pública dependiente de la autoridad laboral procederá, en el plazo de diez días hábiles, a denegar el registro, comunicándolo a los sindicatos que hayan obtenido representación y al Presidente de la mesa. En el caso de que la denegación del registro se deba a la ausencia de comunicación de la promoción electoral a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral no cabrá requerimiento de subsanación, por lo que, comprobada la falta por dicha oficina pública, ésta procederá sin más trámite a la denegación del registro, comunicándolo al Presidente de la mesa electoral, a los sindicatos que hayan obtenido representación y al resto de las candidaturas. La resolución denegatoria del registro podrá ser impugnada ante el orden jurisdiccional social.

76. Reclamaciones en materia electoral. 1. Las impugnaciones en materia electoral se tramitarán conforme al procedimiento arbitral regulado en este artículo, con excepción de las denegaciones de inscripción, cuyas reclamaciones podrán plantearse directamente ante la jurisdicción competente [457] . 2. Todos los que tengan interés legítimo, incluida la empresa cuando en ella concurra dicho interés, podrán impugnar la elección, las decisiones que adopte la mesa, así como cualquier otra actuación de la misma a lo largo del proceso electoral, fundándose para ello en la existencia de vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso electoral y que alteren su resultado, en la falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos, en la discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral y en la falta de correlación entre el número de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos. La impugnación de actos de la mesa electoral requerirá haber efectuado reclamación dentro del día laborable siguiente al acto y deberá ser resuelta por la mesa en el posterior día hábil, salvo lo previsto en el último párrafo del art. 74.2 de la presente Ley. 3. Serán árbitros los designados conforme al procedimiento que se regula en este apartado, salvo en el caso de que las partes de un procedimiento arbitral se pusieran de acuerdo en la designación de un árbitro distinto. El árbitro o árbitros serán designados, con arreglo a los principios de neutralidad y profesionalidad, entre licenciados en Derecho, graduados sociales, así como titulados equivalentes, por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos, a nivel estatal o de Comunidades autónomas según proceda y de los que ostenten el diez por ciento o más de los delegados y de los miembros de los comités de empresa en el ámbito provincial, funcional o de empresa correspondiente. Si no existiera acuerdo unánime entre los sindicatos señalados anteriormente, la au[457] Véanse arts. 2 i) y 127 a 136 LRJS

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toridad laboral competente establecerá la forma de designación, atendiendo a los principios de imparcialidad de los árbitros, posibilidad de ser recusados y participación de los sindicatos en su nombramiento. La duración del mandato de los árbitros será de cinco años, siendo susceptible de renovación. La Administración laboral facilitará la utilización de sus medios personales y materiales por los árbitros en la medida necesaria para que éstos desarrollen sus funciones. 4. Los árbitros deberán abstenerse y, en su defecto, ser recusados, en los casos siguientes: a) Tener interés personal en el asunto de que se trate. b) Ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa con alguna de las partes. c) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el arbitraje, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesora miento, la representación o el mandato. d) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto o haberle prestado en los últimos dos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. 5. El procedimiento arbitral se iniciará mediante escrito dirigido a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral a quien promovió las elecciones y, en su caso, a quienes hayan presentado candidatos a las elecciones objeto de impugnación. Este escrito, en el que figurarán los hechos que se tratan de impugnar, deberá presentarse en un plazo de tres días hábiles, contados desde el siguiente a aquel en que se hubieran producido los hechos o resuelto la reclamación por la mesa; en el caso de impugnaciones promovidas por sindicatos que no hubieran presentado candidaturas en el centro de trabajo en el que se hubiera celebrado la elección, los tres días se computarán desde el día en que se conozca el hecho impugnable. Si se impugnasen actos del día de la votación o posteriores al mismo, el plazo será de diez días hábiles, contados a partir de la entrada de las actas en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Hasta que no finalice el procedimiento arbitral y, en su caso, la posterior impugnación judicial, quedará paralizada la tramitación de un nuevo procedimien-

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to arbitral. El planteamiento del arbitraje interrumpirá los plazos de prescripción. 6. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral dará traslado al árbitro del escrito en el día hábil posterior a su recepción así como de una copia del expediente electoral administrativo. Si se hubieran presentado actas electorales para registro, se suspenderá su tramitación. A las veinticuatro horas siguientes, el árbitro convocará a las partes interesadas de comparecencia ante él, lo que habrá de tener lugar en los tres días hábiles siguientes. Si las partes, antes de comparecer ante el árbitro designado de conformidad a lo establecido en el apartado 3 de este artículo, se pusieran de acuerdo y designaren uno distinto, lo notificarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral para que dé traslado a este árbitro del expediente administrativo electoral, continuando con el mismo el resto del procedimiento. El árbitro, dentro de los tres días hábiles siguientes a la comparecencia y previa práctica de las pruebas procedentes o conformes a derecho, que podrán incluir la personación en el centro de trabajo y la solicitud de la colaboración necesaria del empresario y las Administraciones públicas, dictará laudo. El laudo será escrito y razonado, resolviendo en derecho sobre la impugnación del proceso electoral y, en su caso, sobre el registro del acta, y se notificará a los interesados y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Si se hubiese impugnado la votación, la oficina procederá al registro del acta o a su denegación, según el contenido del laudo. El laudo arbitral podrá impugnarse ante el orden jurisdiccional social a través de la modalidad procesal correspondiente. 1. Límites a la impugnación judicial de los laudos arbitrales En cuanto a la interpretación que ha de hacerse de las causas tasadas de impugnación de los laudos arbitrales, la STS 4ª - 04/05/2006 - 2782/2004 -EDJ2006/76728ha establecido que «Tratándose del arbitraje obligatorio regulado en el art. 127 LPL -EDL1995/13689-, si bien no se trata de un "arbitraje genuino" y no cierra el acceso a la jurisdicción, en todo caso la correspondiente demanda "sólo podrá fundarse" en causas legalmente tasadas (las que el art. 128 LPL -EDL1995/13689- enumera), por lo que el criterio constitucional de interpretación favorable a la más cumplida satisfacción del derecho a la tutela judicial desaconseja lecturas extensivas del ámbito arbitral obligatorio (con la aludida limitación de causas al acceso jurisdiccional), sobre todo si se atiende al hecho de que en la cuestión también se halla implicada la libertad sindical, pues aunque las normas electorales en su conjunto no pertenecen al ámbito de aquélla (STC 187/1987, de 24 de noviembre, FJ. 7 -EDJ1987/186-), es doctri-

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na del Tribunal Constitucional que el derecho de promoción de elecciones -pese a derivar de un reconocimiento legal- forma parte integrante de la actividad sindical de los Sindicatos (SSTC 57/1989, de 16 de marzo, FJ. 2 -EDJ1989/3067-; 272/1993, de 20 de septiembre, FJ. 2 -EDJ1993/8045-) y es facultad que se integra en la libertad sindical, tanto en su aspecto colectivo como en el individual (STC 76/2001, de 26 de marzo, FJ. 4 -EDJ2001/2660-).» 2. Recurribilidad de las decisiones de la instancia en materia electoral No cabe recurrir en suplicación la sentencia que resuelve sobre la adecuación a Derecho de un laudo arbitral. (STSJ Extremadura-Sala de lo Social-06/03/1995 92/1995). También (STS 4ª - 25/04/1995 - 2936/1993 -EDJ1995/3142-). No cabe el recurso de amparo para las materias resueltas mediante aludo arbitral, al no tratarse de un acto referido a un poder público. (STC 176/1996 - 11/11/1996 -EDJ1996/7029-; STC 13/1997 - 27/01/1997 -EDJ1997/45-). Ello no obstante, téngase en cuenta que siempre cabrá recurso -extraordinarios sociales como de amparo- si se ha producido una vulneración del derecho de libertad sindical en el proceso electoral.

CAPÍTULO II Del derecho de reunión

77.

Las asambleas de trabajadores. 1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de esta Ley, los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea [458] . La asamblea podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla. La asamblea será presidida, en todo caso, por el comité de empresa o por los delegados de personal mancomunadamente, que serán responsables del normal desarrollo de la misma, así como de la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa. Sólo podrá tratarse en ella de asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día. La presidencia comunicará al empresario la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea y acordará con éste las medidas oportunas para evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa [459] . [458] Véanse art. 21 CE y art. 4.1 f) y g) de la presente Ley [459] Véanse arts. 8 y 9.1 c) LOLS

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2. Cuando por trabajarse en turnos, por insuficiencia de los locales o por cualquier otra circunstancia, no pueda reunirse simultáneamente toda la plantilla sin perjuicio o alteración en el normal desarrollo de la producción, las diversas reuniones parciales que hayan de celebrarse se considerarán como una sola y fechadas en el día de la primera [460] . 1. El derecho de asamblea y su relación con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española 1.1. Relación entre el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa y el derecho fundamental de libertad sindical La STC 76/2001 - 26/03/2001 -EDJ2001/2660- ha establecido las relaciones existentes a nivel constitucional entre el derecho de reunión y asamblea y los derechos de libertad sindical y de reunión constitucionalmente reconocidos: «La libertad sindical comprende el derecho de los Sindicatos a su organización interna, pero también el que puedan promover acciones con proyección externa, dirigidas a todos los trabajadores, sean o no afiliados, lo que, en su faceta individual, correlativamente incluye el derecho del trabajador a adherirse y participar en las iniciativas convocadas por las organizaciones sindicales (SSTC 134/1994, de 9 de mayo -EDJ1994/4107-, y 94/1995, de 19 de junio -EDJ1995/2615-). En coherencia con este contenido constitucional, la LOLS establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d) -EDL1985/9019-] y que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella [art. 2.2 d)]. En los lugares de trabajo esta actividad viene concretada en el art. 8 que, en su apartado 1 b) -EDL1985/9019-, recoge el derecho de los trabajadores afiliados a un Sindicato a celebrar reuniones, previa notificación al empresario, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. Este derecho de celebrar reuniones a las que concurran los afiliados del Sindicato convocante, con el objeto de desarrollar los fines propios del Sindicato, forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación tal y como se ha declarado en múltiples decisiones por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo (STC 168/1996, de 10 de octubre, FJ 5 -EDJ1996/6495-). El derecho de reunión opera, así, a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones (SSTC 85/1988, de 28 de abril -EDJ1988/401-, y 66/1995, de 8 de mayo -EDJ1995/2054-), siendo en el específico ámbito sindical el soporte instrumental para el ejercicio de otros derechos, espe[460] Véase art. 8.5 LISOS

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cialmente el de información. Pero, como dijimos en la STC 168/1996, de 10 de octubre, FJ 6, ello no autoriza, sin embargo, a ignorar las diferencias entre las reuniones que contempla el art. 8.1 b) LOLS y el derecho de reunión reconocido en el art. 4.1 f) -EDL1985/9019- y regulado en los arts. 77 a 80, todos de la LET. Mientras que las primeras canalizan la organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la empresa o centro de trabajo, y su titularidad corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato, aunque sea de ejercicio colectivo (STC 85/1988, de 28 de abril), en las segundas se trata de un derecho de reunión de todos los trabajadores, independientemente de su afiliación, que, por ello, sólo pueden ser convocadas por el 33 por 100 de los mismos, o por los órganos de representación unitaria como órganos de representación del conjunto de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (art. 77.1, párrafo segundo, LET). En la medida en que la pretensión del Sindicato recurrente no era la de solicitar una reunión con sus afiliados, para lo que, además no demuestra afiliación o implantación alguna, sino la de convocar una reunión con todos los trabajadores de la empresa, para la que no estaba legitimado, el derecho de reunión solicitado no puede calificarse de reunión sindical, sino como asamblea general. Por lo que, al no estar prevista la legitimación del Sindicato para convocar tal asamblea, la negativa empresarial no cercena su derecho de libertad sindical ni el de reunión al mismo anudado. Máxime cuando, como el resto de derechos fundamentales, el derecho de reunión no es ilimitado y, por ello, no puede afirmarse que comprenda, de forma absoluta e incondicionada, el que un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de su titularidad ni que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo.» (STC 91/1983 - 7/11/1983 -EDJ1983/91-). En un sentido similar, véase STS 4ª 11/02/2003 - 1118/2002 -EDJ2003/7211-. En STS 4ª - 25/04/2012 - 56/2011 -EDJ2012/118321- se ha establecido que el derecho de acceso de los representantes sindicales, con cargo provincial, autonómico o estatal, y a su permanencia en la empresa, alcanza a los espacios comunes, incluyendo los de reposo, para realizar actividad sindical tanto en periodos electorales como el resto del año. 1.2. Relación del derecho de asamblea con el derecho de libertad sindical desde la perspectiva de la promoción de elecciones a representantes de los trabajadores «Ha de partirse, pues, de que en la empresa en la que estaba empleada la solicitante de amparo no existían representantes electivos de los trabajadores (...) (Así,) (...) si en un ámbito concreto no existen representantes electivos de los trabajadores, ni consta que existan tampoco cauces propiamente sindicales, ni que se hayan menospreciado o marginado a los mismos, permitir que una trabajadora sea despedida por convocar una reunión dirigida a tratar problemas laborales pendientes comunes a los trabajadores y a elegir el hasta entonces inexistente órgano de representación electiva de los trabajadores, y aceptar que dicho despido sea declarado en sede judi-

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cial meramente improcedente (lo que implica que la empresa puede optar por indemnizar a la trabajadora en vez de readmitirla; art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y art. 110.1 de la LPL. de 1990 -EDL1990/13310-), conlleva dificultar irrazonablemente y hacer innecesariamente arriesgada la efectiva elección del órgano electivo de representación, con frustración de la importante función que los Sindicatos tienen atribuida en dicha elección. [art. 2.2 d) LOLS. -EDL1985/9019-; art. 67.1 ET -EDL1995/13475- (...)], además de coadyuvar a convertir la empresa en un ámbito difícilmente permeable a la penetración y actuación de los Sindicatos, al producirse muchas veces ésta precisamente a través de las mencionadas elecciones y ser la representación unitaria una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los Sindicatos, dada la regulación legal vigente de la acción propiamente sindical; regulación que, entre otras cosas, cite el derecho a estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales (a los que se atribuyen determinados derechos y las mismas garantías que las establecidas por los representantes electivos) a las secciones sindicales constituidas por afiliados a Sindicatos con presencia en aquella representación electiva, y únicamente en las Empresas o, en su caso, los Centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores (art. 10.1 -EDL1985/9019- y 3 LOLS -EDL1985/9019-) y que la reunión o asamblea tenía. Constituye, pues, el descrito un momento que puede denominarse presindical, en el cual se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical. Actos que al menos en ocasiones se configuran como presupuesto de esta última, de suerte que si se coartan y sufren represalias los participantes en los mismos se hace difícil igualmente aquella acción propiamente sindical, lo que no se compadece con la relevancia constitucional atribuida a los Sindicatos y con su carácter de organismos básicos del sistema político y piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores (SSTC 18/1984 -EDJ1984/18-, 11/1981 -EDJ1981/11- y 70/1982, fundamentos jurídicos 3º, 5º y 11, respectivamente -EDJ1982/70-), y, en todo caso, se dificulta el ejercicio de un derecho fundamental». (STC 197/1990 29/11/1990 -EDJ1990/10905-. Más recientemente, siguiendo esta doctrina, STSJ Cataluña-Sala de lo Social-17/01/2007 - 135/2007 -EDJ2008/14004-. 1.3. Relación entre el derecho de libertad sindical y el derecho a convocar asambleas reconocido en convenio colectivo a las secciones sindicales «(...) el art. 291 de la Normativa Laboral de FEVE -EDV1996/47407- contiene una regulación de las "Asambleas" según la cual, después de remitirse a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, se añade por una parte que "las Secciones Sindicales podrán hacer uso de la misma normativa" y que "las Asambleas podrán convocarse, previa comunicación a la empresa, cuando la representación de los trabajadores (Comité de Empresa o Sección Sindical) lo crea necesario, por la importancia de los temas a tratar". Tales previsiones normativas del Convenio Colectivo de empresa al

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que se le conoce como "Normativa laboral de FEVE" constituyen sin ninguna duda una clara manifestación de las posibilidades de ampliación del contenido del derecho constitucional a la libertad sindical, y por lo tanto forman parte de su contenido adicional aún cuando se entienda que ese derecho de convocatoria a una asamblea de trabajadores por parte de las Secciones Sindicales no forma parte del contenido esencial de aquel derecho fundamental, como sostiene la doctrina del Tribunal Constitucional 9/1983, de 18 de octubre -EDJ1983/9-, 168/1996, de 29 de octubre -EDJ1996/6495- o 76/2001, de 26 de marzo -EDJ2001/2660-. En cualquier caso, tanto si se entiende que ese derecho forma parte del contenido esencial como del contenido adicional del derecho reconocido en el art. 28 de la Constitución -EDL1978/3879-, lo que resulta indubitado es que la Sección Sindical aquí demandante tenía el derecho a la convocatoria de Asamblea ateniéndose a las previsiones de los arts. 77 y sgs. del ET. a los que se remite el art. 291 antes citado, así como también aparece con toda claridad que ese derecho lo utilizó en forma adecuada a aquellas previsiones tal como entendió la sentencia recurrida y la recurrente en ningún momento niega» (STS 4ª - 05/02/2004 - 83/2003 -EDJ2004/14561-. En un sentido similar se ha pronunciado la STSJ Madrid-Sala de lo Social-10/04/2006 - 1508/2006 -EDJ2006/103897-. 1.4. Relaciones entre el derecho de asamblea y el derecho fundamental de reunión «(...) como ya dijo esa Sala en STS de 8 de octubre de 2001 (Rec.-3137/00) -EDJ2001/70915- "la asamblea de trabajadores, como órgano representativo de participación, es el instrumento previsto legalmente para la expresión directa de la voluntad de los trabajadores en períodos intermedios entre procesos electorales; es la traducción práctica del derecho de reunión pacífica reconocido en el art. 21 de la Constitución -EDL1978/3879- que, por su naturaleza y trascendencia no debe ser limitado más allá de lo que la ley haya establecido, y tiene su consagración en los arts. 4.1, f) -EDL1995/13475-, 67 -EDL1995/13475- y 77 del Estatuto de los Trabajadores"» (STS 4ª - 15/06/2006 - 5500/2004 -EDJ2006/89434-). En un sentido similar, STS 4ª 19/01/2004 - 4179/2002 -EDJ2004/14571-. Según STS 4ª - 06/05/1988 - 2979/1997 -EDJ1998/4041-, las modalidades propias del derecho de reunión en la empresa no se agotan en el derecho de asamblea regulado en el art. 77.1 y ss. ET. De este modo, «(...) dicho precepto se refiere a las asambleas de trabajadores, cuestión al margen del derecho de reunión discutido no agotándose éste, por otro lado, cuando la convocatoria de asamblea se limita a determinados trabajadores profesionales para negociar, en su caso, un convenio de franja, conforme autoriza el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-» (STS 4ª - 06/05/1988 - 2979/1997). Según la STSJ Canarias-Sede Las Palmas-Sala de lo Social-27/09/2001 - 163/2001 -EDJ2001/72067-, en doctrina muy dudosa, «(...) independientemente de que pueda

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ser convocada por los órganos de representación del personal y que éstos hayan de ejercer la presidencia, la asamblea no es propiamente un órgano de representación sino la actualización del derecho de reunión (art. 21.1 CE -EDL1978/3879- y arts. 4 -EDL1995/13475- y 77 Estatuto de los Trabajadores) posibilitando a los partícipes el ejercicio directo de sus derechos y la adopción de decisiones. Es, por consecuencia, el asunto a tratar en la asamblea el que determinará el ámbito personal de la convocatoria». Por lo tanto, «(...) la conducta de la empresa impidiendo al actor acudir a las Asambleas convocadas por el comité de centro de los trabajadores fijos discontinuos, conculca los derechos fundamentales de reunión e información del afectado» (STSJ Canarias-Sede Las Palmas-Sala de lo Social-27/09/2001 - 163/2001). «(...) Es preciso tener en cuenta, para centrar la queja de los demandantes de amparo, que el ejercicio del derecho de reunión, como el de todos y cada uno de los derechos constitucionales (STC 6/1988, de 21 de enero -EDJ1988/322-), ha de ajustarse a determinadas reglas y limites cuando tiene lugar en el seno de la empresa, pues ha de compatibilizarse con los derechos y obligaciones que nacen de la relación de trabajo y, en particular, con los derechos del empresario en cuanto a la dirección y organización del trabajo y sobre los locales y útiles de la empresa. Todo ello quiere decir que las reuniones o asambleas desarrolladas irregular o ilegalmente quedan fuera del manto protector, no sólo de la legislación laboral, sino también del derecho fundamental de reunión, pues exceden de lo que puede entenderse como ejercicio legítimo del mismo» (ATC 869/1988 - 04/07/1988 -EDJ1988/16769-). En un sentido similar, ATC 565/1989 - 27/11/1989 -EDJ1989/18503-. 1.5. Relación entre el derecho de asamblea y el derecho de reunión durante el ejercicio del derecho de huelga «Hay que estimar que contraviene el contenido esencial del derecho de huelga del art. 28 de la Constitución -EDL1978/3879- el art. 3 del Real Decreto-Ley de 1977 -EDL1977/792-. Dicho artículo prevé dos vías para el ejercicio del derecho de huelga o, lo que es lo mismo, para la "declaración de huelga" el ejercicio por medio de representante y el ejercicio directo. En uno y otro caso la regulación viola el contenido esencial del derecho. En el primer caso -ejercicio por medio de representación-, porque se exige que se trate de una reunión conjunta de todos los representantes, de reunión a la que asista por lo menos el 75 por 100 y de decisión mayoritaria. Parece, en seguida, claro que, al reforzar los quórums, el ejercicio del derecho se dificulta extraordinariamente y que además se privilegia a la minoría contraria o simplemente abstencionista. Lo mismo ocurre cuando se trata de un ejercicio directo, pues se requiere, como trámite previo, que un 25 por 100 de los componentes de la plantilla de un centro de trabajo decida que se someta a votación el acuerdo sobre la huelga que ha de ser tomado además en cada centro de trabajo. Un derecho de naturaleza individual no puede quedar coartado o impedido por minorías contrarias o simplemente

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abstencionistas. La naturaleza del derecho de huelga que define el art. 28 como derecho perteneciente a los trabajadores, hace necesario, para respetar el referido art. 28, que pueda ser ejercitado directamente por los propios trabajadores, sin necesario recurso a los representantes. El ejercicio directo supone únicamente la concurrencia de una pluralidad de actos de ejercicio y la participación colectiva necesaria para que el acto sea recognoscible como ejercicio de huelga» (STC 11/1981 - 08/04/1981 -EDJ1981/11-). Asimismo, y desde otra perspectiva, dicha sentencia ha establecido que «(...) hay que decir que la interdicción de ocupación de locales y de dependencias no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de reunión de los trabajadores, necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga y para la solución de la misma. Es éste un derecho que debe quedar claramente preservado y su ejercicio llevarse a cabo de acuerdo con las correspondientes normas del Estatuto de los Trabajadores. Hay que decir también que la ocupación de locales y dependencias se torna ilícita cuando con ella se vulnera el derecho de libertad de otras personas (verbigracia, de los trabajadores no huelguistas) o el derecho sobre las instalaciones y los bienes. En todos los casos en que exista notorio peligro de violación de otros derechos o de producción de desórdenes, la interdicción de permanencia en los locales puede decretarse como medida de policía» (STC 11/1981 - 08/04/1981 -EDJ1981/11-). «El derecho de huelga incluye "el derecho de difusión e información sobre la misma" (STC 332/1994 -EDJ1994/9318-, reiterada por las SSTC 333/1994 -EDJ1994/9319- y 40/1995 -EDJ1995/245-), integrándose en el contenido esencial de dicho derecho de huelga el derecho a "difundirla y a hacer publicidad de la misma" (ATC 158/1994 -EDJ1994/13535-). Ciertamente, y como no puede ser de otro modo, se trata de una publicidad "pacífica" (art. 6.6 Real Decreto-Ley 17/1977 -EDL1977/792-), sin que en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase (por todas, SSTC 332/1994 y 137/1997 -EDJ1997/4892-), por lo que resulta obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga (ATC 158/1994), libertad que les reconoce expresamente el art. 6.4 del mencionado Real Decreto-ley. Es patente que quien ejerce la coacción psicológica o presión moral para extender la huelga se sitúa extramuros del ámbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legítimo del derecho reconocido en el art. 28.2 CE -EDL1978/3879- De un lado, porque limita la libertad de los demás a continuar trabajando y, por otro, porque afecta a otros bienes y derechos constitucionales protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad física y moral -art. 10.1 -EDL1978/3879- y 15 CE -EDL1978/3879--, como tuvo ocasión de señalar la STC 2/1982, fundamento jurídico 5. -EDJ1982/2- o, respecto a los límites del derecho fundamental de reunión y manifestación, y cuya doctrina se ha aplicado a los límites del derecho de huelga por, en-

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tre otras resoluciones, las SSTC 332/1.994, fundamento jurídico 6.o y 137/1997, fundamento jurídico 3; y, los AATC 71/1992 -EDJ1992/13763- y 158/1994 [F.J. 3].» (STC 37/1998 - 17/02/1998 -EDJ1998/479-). «(...) la convocatoria de una asamblea predominantemente informativa, una votación interna de los trabajadores, y la convocatoria de huelga por el comité, son lo que son y no pueden ser conceptuados como "actos preparatorios de la huelga", lo que supone prejuzgar su sentido y finalidad. Sin que tenga sentido que a posteriori la empresa pretenda ligar tres sucesos que tienen una causa y finalidad sustantiva propia, a una huelga que no se prueba fuera resultado necesario de dichos actos denominados preparatorios. La convocatoria de asamblea y las votaciones es mas oportuno considerarlos actos autónomos que tienen, como examinamos a continuación, su propia explicación, justificación y sentido, sin necesidad de calificarlos y referenciarlos, como pretende la empresa, antecedentes de una huelga abusiva. Se acusa a la solicitud de la convocatoria de asamblea de 13 de diciembre de 2006 que incluye un orden del día genérico de "información de ruptura de negociaciones" y "decisiones a tomar", pero a tenor del art. 77 del Estatuto de los Trabajadores los trabajadores tienen derecho a reunirse en asamblea; la convocatoria se comunica a la empresa con la debida antelación, a tenor del art. 79 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; y el debate concreto de esa asamblea es la ruptura de las negociaciones del convenio por parte de la empresa, coherente con la convocatoria habida, y no contraviene tampoco el art. 80 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. La propia empresa así lo ha entendido puesto que ha autorizado la asamblea; y su reiterada queja a la supuesta inconcreción de los temas a tratar, puede lícitamente entenderse, como afirma la representación de los trabajadores, como un intento de restricción por razones rituales, de un legitimo derecho a reunirse para tratar de la negativa de la empresa a suscribir un nuevo convenio. Y es razonable suponer que en esa convocatoria de asamblea tanto la empresa como los trabajadores han contemplado la posibilidad final de una huelga, aunque este no fuera el fin primario de la asamblea, pues el segundo orden del día era "decisiones a tomar". Se acusa igualmente a la solicitud de la convocatoria de asamblea de 13 de diciembre de 2006, que se ha manipulado el colectivo efectivamente convocado sin diferenciar el colectivo de la planta afectado por el convenio del no afectado. Pero la convocatoria de asamblea es igualmente válida si se considera que se refería a "todos los trabajadores de la empresa", como si se refería a los directamente afectados por la no renovación del convenio. Y solo ante la huelga, que es un momento posterior, se han identificado con claridad la existencia de dos colectivos diferenciados en la empresa. La votación entre los trabajadores sobre si se acepta o no prorrogar el convenio, no tiene porque interpretarse como un acto preparatorio o decisivo de la convocato-

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ria de la huelga abusiva, que se ha realizado sin garantías de la correcta voluntad por los trabajadores, sino que puede también explicarse como un procedimiento informativo del comité entre los trabajadores afectados, un acto potestativo y no vinculante para el desarrollo interno de la formación de la voluntad del propio comité llamado a convocar la huelga. Y cuando el comité constata que la mayoría de los trabajadores se opone a la actitud unilateral de la empresa de suspender las negociaciones para la renovación del convenio, es cuando decide, por sí mismo, convocar la huelga. Así la votación no es un acto preparatorio de la huelga sino un acto preparatorio de la convocatoria de la huelga por el comité. Y por ser un acto propio del comité y no de representación directa de los trabajadores, la votación de los trabajadores no está sujeta a las garantías ordinarias» (STSJ Navarra-Sala de lo Social-04/07/2007 193/2007 -EDJ2007/238951-). 2. Titulares de las diversas facultades que componen el derecho de asamblea 2.1. Titularidad del derecho por parte del comité intercentros «La cuestión debatida se reconduce a dilucidar si existe el derecho de la representación sindical de CCOO a convocar en la empresa asambleas informativas de negociación del convenio durante la jornada de trabajo, con retribución por parte de la empresa, de al menos, hora y media de duración, para todos los trabajadores. Para lo cual debe estarse al contenido de los artículos 55 ó 56 de los Convenios respectivos de la empresa correspondientes a los años 1997 y 1998 de igual redacción uno y otro. (...) El artículo 55 del Convenio de Empresas para 1997 (56 para el de 1998) no hace más que completar el derecho de reunión y asamblea permitiendo que pueda ejercitarse incluso durante la jornada laboral, sin pérdida de retribución hasta un máximo de 3 horas anuales. Asimismo el artículo 54 del Convenio de 1997 (55 del de 1998) atribuye al Comité Intercentros la negociación del Convenio Colectivo de empresa por lo que, según acertadamente se señala en la Sentencia recurrida, si es al Comité Intercentros al que corresponde la negociación del convenio, en cuanto integra la Comisión Negociadora del mismo, es él quien debe llevar a cabo las convocatorias de referencia sin que la representación demandante pueda sustituir esas prerrogativas con su actuación separada y fraccionadora de la asamblea en contra de lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores» (STS 4ª - 10/12/1999 - 1190/1999 -EDJ1999/40554-). 2.2. Exigencia de que siempre sean los representantes unitarios de los trabajadores quienes presidan la asamblea «(...) Si bien la convocatoria de la asamblea por parte de un tercio de los electores fue correcta, por autorizarlo el artículo 67,3, segundo párrafo -EDL1995/13475-, no así la oposición a ser presididos por el Comité, ya que el artículo 77,1 del Estatuto de los Trabajadores al igual que el anterior, dispone que en todo caso será presidida por

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aquél -o los delegados de personal mancomunadamente- sin perjuicio que para evitar influencias extrañas a la voluntad de la asamblea, puedan los miembros de ésta nombrar interventores para controlar la votación y escrutinio; por lo que al no haberlo verificado en la forma indicada, se vulneró dicho precepto». (STS 4ª 27/01/1987 -EDJ1987/633-). En consecuencia, según dicha sentencia, la presidencia de la asamblea revocatoria recae en todo caso en el comité de empresa, sin que quepa flexibilizar dicha regla. «La interpretación armónica de uno y otro artículo 67 -EDL1995/13475- y 77 del Estatuto de los Trabajadores lleva a la conclusión de que, las asambleas de trabajadores a que alude el artículo 77 citado, deben estar presididas por el comité de empresa o los delegados de personal, mancomunadamente; sin embargo, el asunto único que se va a tratar en la asamblea a que se refiere el artículo 67, y su trascendencia en cuanto supone una verdadera moción de censura a los representantes de los trabajadores, le atribuye unas peculiaridades especiales que, para ciertos casos, se aparta de la regulación de la asamblea en general del artículo 77, y en concreto en la necesidad de que, en todo caso, sea presidida por los representantes de los trabajadores. Resultaría burlado el fin que persigue el artículo 67 citado revocar el mandato a los representantes de los trabajadores y sería ilógico aceptar que únicamente fuera válida la asamblea contemplada en dicho precepto cuando estuviera presidida por los representantes de los trabajadores censurados, careciendo sin embargo de eficacia si, para evitar el final anticipado de su mandato, se negaran abiertamente a asumir la presidencia, rehusaran el cumplimiento de ese cometido o bien asistieran a la asamblea en una actitud pasiva y de tolerancia acerca de la presidencia por otras personas. Por consiguiente, la nulidad de la asamblea no debe venir determinada por la actitud obstruccionista o pasiva de quienes, conforme al artículo 77, debieran presidirla, y así sucede en este supuesto en que los delegados de personal fueron convocados a una asamblea en la que se iba a debatir su continuidad como representantes de los trabajadores o su cese; acudieron a ella todos los delegados; hicieron uso de la palabra en varias ocasiones sin poner objeción a que la asamblea no estuviese presidida por ellos mismos, de suerte que, en buena lógica, este comportamiento revela la voluntad de hacer dejación de un derecho, que no es irrenunciable, y de aceptar que fuera ejercido por otras personas que en la asamblea se habían elegido» (STS 4ª 19/01/2004 - 4179/2002 -EDJ2004/14571-). En un sentido similar, se han pronunciado favorablemente a aceptar que la asamblea revocatoria pueda no ser presidida por los representantes a revocar la STSJ Galicia-Sala de lo Social-31/05/2004 - 5358/2001 -EDJ2004/108866- y STSJ Andalucía-Sede Granada-Sala de lo Social-27/01/2004 - 2373/2003 -EDJ2004/10060-. Con amplia cita jurisprudencial, véase STSJ Galicia-Sala de lo Social-30/10/2003 - 1346/2003 -EDJ2003/208323-.

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«(...) los miembros del Comité sí estaban presentes, pero no la presidieron (o bien presidieron la otra asamblea que simultáneamente habían convocado) por lo que cabe deducir es que renunciaron a tal derecho. Por tanto, el motivo, en este aspecto, ha de ser estimado, declarando la Sala que la asamblea fue correctamente convocada y regularmente celebrada, siendo así, válido y eficaz el Acuerdo de revocación de los miembros del Comité». (STSJ Canarias-Sede Santa Cruz de Tenerife-Sala de lo Social-31/10/2007 - 589/2007 -EDJ2007/280719-). En el mismo sentido, STSJ Canarias-Sede Las Palmas-Sala de lo Social-22/06/2007 - 182/2007 -EDJ2007/209505-. 3. Ámbito de la convocatoria «(...) en lo que atañe a una posible infracción del Art. 77.2 del Estatuto de los Trabajadores, ha de tenerse presente que en el caso que ahora se contempla no se trata de una asamblea general de trabajadores de la empresa demandada, sino de una reunión de aquellos que se han integrado voluntariamente en el Fondo de Pensiones creado por dicha demandada y el Comité de Empresa, y queda constancia, según el hecho probado sexto, de que dicho Comité convocó a la Asamblea a todos los afectados, de tal modo que en principio la convocatoria ha de reputarse correcta. Desde esta perspectiva, habría que reconocer que la celebración, no convocatoria, de la misma adolecería de defectos si se hubiera acreditado que alguno o algunos de los trabajadores integrados en el Fondo no había podido asistir, en uso de su derecho, por impedírselo su trabajo, pero lo que no puede admitirse es que a través de un planteamiento generalizado, inmerso en el campo de las posibilidades, y sobre la base de una norma en la que solo contempla la imposibilidad de celebración de reuniones de toda la plantilla de la empresa, dando solución mediante la autorización de reuniones parciales, pueda llegarse a la conclusión de que en el presente caso, en el que la asamblea se circunscribe a trabajadores concretos, ninguno de los cuales consta que haya tenido impedimento para asistir, se haya vulnerado dicho precepto, con el efecto de generar la nulidad de dicha asamblea y sus acuerdos» (STSJ Andalucía-Sede Granada-Sala de lo Social-28/10/2003 - 2523/2003 -EDJ2003/129334-). «El artículo 77.1 del Estatuto de los Trabajadores no tiene el campo de aplicación que pretende darle el recurrente. Este precepto regula la celebración de asambleas de trabajadores en una empresa o centro de trabajo y no es extensible, por tanto, al supuesto litigioso en que, conforme a las normas estatutarias, se reúne la Asamblea General del Sindicato demandante, a la que son convocados los afiliados para, en su caso, aprobar la gestión de su Junta Rectora y las cuentas del ejercicio anterior» (STS 4ª - 06/06/1995 - 3334/1994 -EDJ1995/4631-).

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Lugar de reunión. 1. El lugar de reunión será el centro de trabajo, si las condiciones del mismo lo permiten, y la misma tendrá lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario. 2. El empresario deberá facilitar el centro de trabajo para la celebración de la asamblea, salvo en los siguientes casos: a) Si no se cumplen las disposiciones de esta Ley. b) Si hubiesen transcurrido menos de dos meses desde la última reunión celebrada. c) Si aún no se hubiese resarcido o afianzado el resarcimiento por los daños producidos en alteraciones ocurridas en alguna reunión anterior. d) Cierre legal de la empresa. Las reuniones informativas sobre convenios colectivos que les sean de aplicación no estarán afectadas por el párrafo b). 1. Limitación del acceso de ciertos trabajadores a la reunión por su actitud hostil y provocadora «(...) los demandantes tuvieron libre acceso a los locales de la empresa el día 12-3-2004 y una vez dentro, mantuvieron una clara actitud hostil y provocadora con algunos compañeros de trabajo y con el responsable de la empresa, profiriendo insultos y amenazas. Ello justifica la medida de expulsión del centro de trabajo tomada adoptada por la empresa, en lógica y razonable evitación de mayores altercados, no habiéndose privado a los actores de su derecho a sumarse a la concentración, sino únicamente de hacerlo dentro de los locales de la empresa, hallándose separados de sus compañeros únicamente por una valla» (STSJ Andalucía-Sede Sevilla-Sala de lo Social-13/01/2005 - 4681/2004 -EDJ2005/12489-). 2. Celebración de la asamblea fuera del centro de trabajo «(...) efectivamente en el Art. 78.1 del Estatuto, al tratar de las asambleas de los trabajadores, en relación con el derecho de reunión que les reconoce en Art. 4 f) -EDL1995/13475-, se establece que el lugar de reunión será el centro de trabajo, si las condiciones del mismo lo permiten, lo cual implica primordialmente una prevención dirigida al empresario, que ha de facilitar el local adecuado salvo que concurra alguna de las circunstancias que se enumeran en el apartado segundo del precepto, pero con independencia de ello, lo que no ofrece duda es que no se trata de un mandato absoluto, sino del establecimiento de una simple prioridad, de tal modo que el hecho de que la asamblea se celebre, por acordarlo así el Comité de Empresa que la convoca, en lugar distinto al centro de trabajo no implica incurrir en un defecto en la convocatoria que lleve consigo por sí mismo nada menos que la gravísima conse-

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cuencia de que sea nula la misma y los acuerdos que en ella se adopten» (STSJ Andalucía-Sede Granada-Sala de lo Social-28/10/2003 - 2523/2003 -EDJ2003/129334-). 3. Asambleas celebradas en horario de trabajo por establecerlo así el convenio colectivo «(...) carece de justificación objetiva que se conceda solamente a los trabajadores afiliados a los Sindicatos más representativos el derecho a participar en determinado número de asambleas al año de 20 minutos de duración dentro de la jornada laboral, disponiendo a tal efecto de 20 horas retribuidas al año. También carece de justificación razonable atribuir en exclusiva a los Sindicatos más representativos la administración de la bolsa de dichas horas y la cesión de las mismas de unos trabajadores a otros. Y lo mismo cabe decir respecto de las ventajas que se conceden a los afiliados a tales Sindicatos en materia de planes de formación» (STS 4ª - 11/10/1999 4524/1998 -EDJ1999/30624-). «(...) las asambleas de trabajadores tendrán lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario (si bien) lo dispuesto en dicho precepto no es de aplicación a la celebración de las asambleas de carácter urgente por regularse las mismas de forma específica en el último párrafo del art. 47 del Convenio Colectivo de la Federación demandada, siendo dicha regulación acorde con lo dispuesto en el art. 3.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- que enumera los convenios colectivos como una de las fuentes de la relación laboral» (STSJ Valenciana-Sala de lo Social-08/11/2001 - 2645/2001 -EDJ2001/81296-). 4. El Derecho de reunión no comprende el derecho a ausentarse del trabajo para ir a la Asamblea sin pedir permiso La STS 4ª - 22/11/2010 - 15/2010 -EDJ2010/259138- declara la licitud de la resolución administrativa por la que se comunicó la obligación de todo el personal funcionario o laboral que desease asistir a la reunión informativa convocada, que debería solicitar permiso por asuntos personales o asuntos propios por el tiempo que estimase necesario, dado que la ausencia debía autorizarse para garantizar la adecuada prestación de los servicios, y tal exigencia de permiso no viola la libertad sindical.

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Convocatoria. La convocatoria, con expresión del orden del día propuesto por los convocantes, se comunicará al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación, como mínimo, debiendo éste acusar recibo. «(...) el problema que se plantea es si para la válida revocación de miembros elegidos de un Comité de Empresa hace falta que entre la comunicación de los promotores de la revocación a la autoridad pública correspondiente y la celebración de la asamblea han de mediar diez días como exige el art. 1.1.c) del Reglamento de elecciones (RD 1844/1994, de 9 de septiembre, BOE, 13 -EDL1994/17480-), o si será sufi-

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ciente el cumplimiento de las exigencias contenidas en los arts. 67.3 -EDL1995/13475-, 77 -EDL1995/13475-, 79 y 80 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, que no requieren el cumplimiento de ese concreto plazo». Al respecto, la Sala opina que «si el requisito de los diez días se ha puesto fundamentalmente de cara a garantizar un nuevo proceso electoral con garantías y no a una revocación con garantías, y si dicha exigencia se contiene en un texto reglamentario cuando existe una regulación legal completa y exigente en la que el mismo no se contiene, carece de sentido aceptarlo como presupuesto de validez de una revocación como la que en estos autos se produjo; dicha exigencia tiene sentido como requisito "ad probationem", o sea, como requisito acreditativo de que la convocatoria de la asamblea de revocación tuvo la necesaria publicidad cuando existiera alguna duda acerca de la misma, y en este sentido es como habrá que interpretarlo y aplicarlo pues, entendido como exigencia "ad solemnitatem" o condicionante de la validez de la asamblea celebrada habría de ser calificado de ilegal por exceder de lo que por vía reglamentaria puede ser regulado en esta materia» (STS 4ª - 15/06/2006 - 5500/2004 -EDJ2006/89434-).

80. Votaciones. Cuando se someta a la asamblea por parte de los convocantes la adopción de acuerdos que afecten al conjunto de los trabajadores, se requerirá para la validez de aquéllos el voto favorable personal, libre, directo y secreto, incluido el voto por correo, de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo. 1. Forma de celebrarse las votaciones «(...) de los 95 votos entregados al notario 91, cuando menos, no pertenecían a quienes los entregaron con lo que no sólo incumplieron las normas que en la convocatoria se habían establecido, sino que se infringió el artículo 67,3 segundo párrafo -EDL1995/13475-, puesto que el voto no fue directo, sino que intervinieron personas extrañas, ya que como se ha indicado, 91 de los votos fueron entregados al notario, no por los que lo emitían sino por las citadas cuatro personas, con lo que se incumplía la convocatoria en que se disponía que habían de entregarse personalmente al notario y la disposición legal, puesto que directo es lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios lo que en este caso supone que no debieron mediar en la entrega personas diferentes a los mismos interesados, por lo que constituyendo la emisión del voto, el elemento básico para formar la decisión de la asamblea, tal incumplimiento vicia de nulidad a la celebrada para la remoción de los miembros del Comité de Empresa que aparecen como demandantes» (STS 4ª - 27/01/1987 -EDJ1987/633-).

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«(...) aun cuando es cierto que el carácter "secreto" del voto garantiza la libertad de los que lo emiten no lo es menos que, en este caso, no se hacía preciso dicha garantía desde el momento que son los veintidós convocantes de la Asamblea, de una plantilla de 28 trabajadores, los que instan la celebración con la finalidad revocatoria que, a la postre, vuelven a hacer suya mediante la estampación de su firma en un pliego y reseña de su identidad. Son ellos mismos, los que han propuesto la revocación de los delegados de personal, los que reiteran una propuesta anterior y que se plasma en la solicitud de Asamblea. Los formalismos, ciertamente soslayados en este caso, no adquieren la trascendencia y relieve que les quiere dar la recurrente por cuanto no existía el conflicto que debía resolverse mediante la manifestación de voluntades de terceros que, conscientes y libremente emitidas, viesen avaladas tales condicionamientos por el secreto del voto. Aquí son los veintidós votantes los que habían pedido la Asamblea revocatoria por lo que la emisión de votos, en la forma que expone quien recurre, era una redundancia superflua. Son los convocantes los que exponen, en un principio, el desacuerdo con los Delegados que los representan y solicitan su revocación y esto se concreta en la unanimidad con que se adopta la decisión que se plasma en el acta que recoge el resultado de la Asamblea. Si bien es cierto que las formas son importantes esto ha de ponerse en relación con el caso concreto y no se pueden considerar infringidas cuando, en todo momento, el soslayo de las mismas no han conculcado derechos individuales ni han tergiversado el resultado de una voluntad colectiva, en este caso, unánime, conducente a que se respeten derechos tan fundamentales como lo es el estar representados por quienes ellos entienden defienden mejor sus derechos o por las personas que desean hagan oír su voz, exponer sus problemas y defender sus derechos» (STSJ Andalucía-Sede Granada-Sala de lo Social-27/01/2004 - 2373/2003 -EDJ2004/10060-). «(...) es cierto que la regulación del artículo 80 del Estatuto de los Trabajadores implica la exigencia de que los acuerdos que surjan de ese ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores en la empresa se adopten por mayoría de los trabajadores del centro, de suerte que sólo podía entenderse válidamente aprobado de concurrir la mitad más uno de los votos favorables sobre el censo del centro de trabajo. En esa línea ha de tomarse en consideración la plantilla de 445 trabajadores para computar la mayoría necesaria» (STSJ Cataluña- Sala de lo Social-29/04/2002 5591/2001 -EDJ2002/29929-). 2. Condiciones que han de rodear a las votaciones «(...) no es posible concluir, en armonía con el parecer del Juez a quo, que la votación celebrada en dicha asamblea se produjera en condiciones que pudiesen atentar contra el carácter libre del voto de quienes participaron en ella, mermando, según sostiene el motivo actual, su capacidad de decisión. El que existiera una instalación de cámaras de vídeo-vigilancia que no consta estuviesen encendidas durante el pro-

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ceso de votación, en modo alguno permite presumir la existencia de una alteración del ánimo, ni tampoco de la voluntad, de los intervinientes» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-26/09/2005 - 2511/2005 -EDJ2005/181800-). 3. Impugnación de las votaciones La STS 4ª - 04/10/1999 - 5000/1998 -EDJ1999/33800- se plantea la legitimación de un trabajador individual para impugnar una asamblea cuya finalidad es designar a las representaciones sindicales que han de negociar el convenio colectivo. A estos efectos, «(...) la demanda, (...) no se limita a postular la nulidad de la convocatoria y subsidiariamente la nulidad de la asamblea, sino que pide además la nulidad del "resto de los actos" (petición principal), o de "los actos derivados" (petición subsidiaria) de las aludidas convocatoria y asamblea, ponen bien de manifiesto que lo pretendido en el fondo por parte del actor, ahora recurrente, no es otra cosa que la anulación del Convenio Colectivo que pueda haber surgido de la asamblea en cuestión, pues éste es el único efecto útil de lo que se pide en la demanda, y para esta pretensión no está legitimado el actor (arts. 161 -EDL1995/13689-, 163 y concordantes de la Ley del Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-). Pues bien: la falta de legitimación, en relación con el procedimiento utilizado, que la Sala de instancia atribuye al demandante, tanto para lo que, según dicha Sala, podría considerarse susceptible de ser calificado de régimen sindical o de conflicto colectivo, también resulta predicable para la impugnación del Convenio que pudiera haber surgido de la asamblea tantas veces aludida, pues el actor, en el momento de presentación de la demanda, no pertenecía ya al sindicato convocante (Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 1985, citada a su vez en la de 29 de junio de 1998, recurso 5/1998 -EDJ1998/8006-), y tampoco está comprendido entre quienes como únicos legitimados citan los arts. 152 -EDL1995/13689- y 163 de la LPL, ya que interpela desde su propia individualidad, como mero trabajador al servicio de la empresa AENA» (STS 4ª - 04/10/1999 5000/1998). 4. Contenido de los posibles acuerdos que cabe celebrar «(...) solo el Comité de empresa, -o en su caso las secciones sindicales constituidas en la empresa, si es que esta última hubiera optado por pactar con ellas- estaba legitimado para negociar y concluir el Convenio Colectivo de la EMT; y que a la asamblea de trabajadores no le correspondía, conforme a ley, ninguna intervención en dicha negociación colectiva, ni mucho en la aprobación final del Convenio. De modo que si la tuvo, fue solo por que quienes estaban legitimados para negociarlo decidieron libremente condicionar la validez de lo pactado a dicha ratificación». (...) «La segunda razón es que artículo 80 ET contiene, en efecto, una norma imperativa en cuanto a los requisitos de participación, mayoría y voto secreto para aprobar los acuerdos que son competencia de la Asamblea. Pero cabe sostener, con la doctrina

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científica, que los únicos acuerdos de carácter vinculante que le corresponde adoptar a la asamblea con las exigencias del art. 80, son los previstos en los arts. 66.2 -EDL1995/13475- (convocatoria de una reunión del comité de empresa) 67.3 -EDL1995/13475- (revocación del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa), 87.1 -EDL1995/13475- (designación de la representación sindical para negociar un convenio de franja) del Estatuto de los Trabajadores, y en el art. 2.2 (promoción de elecciones) del Real Decreto 1844/94 de elecciones o órganos de representación de los trabajadores en la empresa -EDL1994/17480-; y, en último extremo, aunque es mas dudoso, para acordar, con igual carácter, medidas de conflicto colectivo o la conclusión de convenios colectivos extraestatutarios. De ello se desprende que las rígidas exigencias numéricas y de condiciones de voto que establece el artículo 80 del Estatuto solo están previstas para esos específicos acuerdos vinculantes. Y que fuera de ellos, tales requisitos ya no son exigibles y hay que estar a las condiciones previstas por quienes deciden voluntariamente solicitar que la asamblea se pronuncie sobre la ratificación de lo acordado. Condiciones que habrán de interpretarse en el sentido mas favorable al mantenimiento de lo negociado, habida cuenta de que los negociadores del Convenio en cuestión no tenían ninguna limitación impuesta por Ley para fijar los términos de la ratificación, ni para poder concluir el Convenio; hasta el punto de que, con la misma libertad que decidieron pactar tal condición suspensiva, pudieron no hacerlo, al igual que podían también volver a reunirse en cualquier momento posterior a la celebración de la asamblea, y concluir ese mismo Convenio u otro modificado, eliminando del mismo el art. 17 -EDL1995/13475- sin impedimento alguno derivado de lo acordado en ella. Siendo ello así, carecería de sentido exigir unos requisitos no previstos en el pacto y viciar de nulidad un producto de la negociación colectiva que puede ser reactivado en cualquier momento sin limitación alguna» (STS 4ª - 30/10/2007 - 3179/2005 -EDJ2007/260402-). Véase, asimismo, STSJ Cataluña-Sala de lo Social-21/07/2006 13/2006 -EDJ2006/382529-. «El tema que debe abordarse es el de la eficacia de la condición que las partes negociadoras se impusieron al suscribir el preacuerdo de 26 de junio. Esta consistía en supeditar la aprobación del mismo a la aprobación de la asamblea de los Trabajadores. Se trataba de una cláusula de contenido obligacional para las partes cuya literalidad obligaba a acudir a lo dispuesto en antes citado artículo 80 del Estatuto de los trabajadores, dado que no se introdujeron matizaciones de ningún tipo. Como hemos visto, a la luz de las reglas que rigen las decisiones de la asamblea, no puede sostenerse que se alcanzara la aprobación y, por ende, que se cumpliera la condición antes indicada, pues la falta de concreción de otros requisitos sobre la adopción del acuerdo, llevaban a exigir aquella mayoría legalmente fijada» (STSJ Cataluña-Sala de lo Social-29/04/2002 - 5591/2001 -EDJ2002/29929-).

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«El debate es meramente procesal y se limita a determinar si unos trabajadores elegidos por sus compañeros en la asamblea de un centro de trabajo, pueden o no interponer demanda de conflicto colectivo, que afectaría tan solo a ese centro, cuando además se da la circunstancia de que varios de ellos formaron parte de un comité de huelga que pactó con la empresa demandada la desconvocatoria de dos huelgas mediante unos acuerdos que alegan no haber cumplido, y que son la causa del proceso judicial. El argumento de los trabajadores es que se trata de un grupo homogéneo y determinado y que han elegido una representación en asamblea precisamente para este fin. Pero habremos de confirmar la sentencia por varios motivos. La vigente ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- únicamente otorga legitimación -por lo que a la parte social se refiere- activa para promover demanda mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo a los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto y a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior, nada se habla de otro tipo de representación cual pudiera ser la de los representantes de los trabajadores elegidos en asamblea democrática de estos realizada de acuerdo con las previsiones de los artículos 77 -EDL1995/13475- y 78 del ET -EDL1995/13475-; la razón es sencilla: dentro de las diversas opciones que se presentaban al legislador, este optó por favorecer un modelo de organización obrera que tiene su reflejo en el Titulo II del ET y un modelo de desarrollo sindical que se concreta en la LOLS -EDL1985/9019-, y que tienen, ambos, su reflejo en normas como la LPL; en definitiva se opta por un modelo estructurado por los representantes legales elegidos de acuerdo con las normas del Capitulo I del Titulo II del ET -EDL1995/13475-, de una parte, y por los sindicatos y secciones sindicales, de otra. Ello no es contrario a la CE -EDL1978/3879- y no vulnera ninguno de los derechos fundamentales que se alega: el de reunión (obrera), por cuanto las mismas tiene diversas funciones, como la de instar a sus representantes legales para que inicien un conflicto colectivo (articulo 18.1 RDL 17/77 -EDL1977/792-); (...) tampoco vulnera el derecho de huelga, pues precisamente el RDL citado configura el tipo de relación entre conflicto colectivo y huelga, en sus artículos 17 -EDL1977/792- y 18» (STSJ Cataluña-Sala de lo Social-12/09/2001 - 2352/2001 -EDJ2001/38452-).

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Locales y tablón de anuncios. [461] En las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, así como uno o va[461] Dada nueva redacción por art. 12 apartado 11 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006

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rios tablones de anuncios. La representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso de dichos locales en los términos que acuerden con la empresa. Las posibles discrepancias se resolverán por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo. 1. Relación del derecho al tablón de anuncios con los derechos fundamentales reconocidos en la CE -EDL1978/3879«(...) la empresa no ha negado o vedado el ejercicio de las actividades de aquéllos dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, ni ha imposibilitado o entorpecido su derecho a transmitir o recibir información sindical. En consecuencia, la publicación de la nota empresarial en el tablón mencionado, aunque pudiera ser criticable, no puede calificarse como una conducta antisindical vulneradora del derecho de libertad sindical desde el momento que no interrumpió ni eliminó en modo alguno el ejercicio cabal de la acción sindical dentro de la empresa» (STC 308/2000 - 18/12/2000 -EDJ2000/46409-). 2. Alcance del derecho a local y tablón de anuncios. Regla especial en el caso de Secciones sindicales «(...) en el artículo 81 del Estatuto de los Trabajadores sólo se contempla la obligación empresarial de proporcionar al Comité de Empresa -no al Intercentros- un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades. Además, esta Sala ha dicho en otras ocasiones (Sentencia de 24 de septiembre de 1996 -recurso 3170/95-EDJ1996/6021- con cita de la de 29 de diciembre de 1994 -recurso 934/94-EDJ1994/10065-) que en ninguno de los preceptos antes citados se impone la obligación de proporcionar ese local exclusivo, siendo lícito que se conceda uno de uso compartido para los representantes unitarios y para los sindicales, siempre que sea adecuado, que es lo que exige el precepto estatutario» (STS 4ª - 22/05/2006 - 98/2005 -EDJ2006/84008-). «Si bien a partir de la expresión que utiliza el artículo 81 de la Ley 8/1980 -EDL1980/3059-, "poner a disposición del Comité de Empresa un local adecuado en el que pueda desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores", se puede y debe entender, como ya hizo esta Sala en Sentencia de 6 abril 1988 -EDJ1988/2862-, que la norma, en principio, refiere y ampara un uso exclusivo, pues la puesta a disposición, no es para un momento concreto ni para una actividad con tiempo limitado, y sí para actuaciones indefinidas e indeterminadas, que exigen continuidad y permanencia, sin embargo, como esa puesta a disposición, lo es, según refiere la norma, siempre que las características del centro de trabajo lo permitan, es claro, que no sólo la cesión del local, lo más, sino lo menos, el cederlo o no en exclu-

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sividad, dependería de las posibilidades del Centro de trabajo. Este alcance de la norma obliga tanto a la empresa como al Comité, de forma que una y otro han de ajustar sus actuaciones y peticiones a las posibilidades y características del Centro de trabajo, así, la empresa ha de incluir entre sus previsiones, como una dependencia más del Centro de trabajo, el local del Comité, facilitando con prioridad el uso exclusivo del mismo; el Comité, al ejercitar su derecho al local, ha de hacerlo también valorando las posibilidades del Centro, aceptando incluso la compatibilidad del uso cuando el uso exclusivo no sea posible» (STS 3ª - 01/07/1997 - 1971/1991 -EDJ1997/4436-). «(...) las características que pueden afectar a la adecuación del local sindical gravitan sobre dos elementos: las condiciones del local y su ubicación. Circunscrita la cuestión al examen del emplazamiento del local, es bien sabido que tras una larga evolución interpretativa los tribunales han admitido la validez del local situado no en el interior del centro, sino en las proximidades porque se ha considerado que el local no perdía la adecuación exigida. Si bien, los términos del problema aquí enjuiciado se sitúan en otro plano. Descendiendo a un terreno concreto, se trata de determinar si dentro del ámbito que se corresponde con la representación de la sección sindical (en el caso enjuiciado es de carácter provincial, con distintos centros), los sindicatos tienen derecho a exigir el local en uno de los centros concretos o por el contrario dentro de ese ámbito goza de libertad de decisión la entidad empleadora. Dicho de otra forma: el problema que se plantea es si habiéndose facilitado un local dentro del ámbito de representación -en este caso provincial-, resulta posible cuestionar la decisión empresarial. A este respecto, no es intrascendente poner de manifiesto que el sindicato SIMAP aduce en su recurso que no ha pretendido elegir el lugar de ubicación del local ni que éste se proporcionase en una concreta localidad, sin perjuicio de que estimase que el local debería de estar situado en la ciudad de Alicante y, preferentemente en un Hospital, y de ellos en el Hospital con mayor porcentaje de plantilla. A priori, cabe señalar que efectivamente, como quiera que el derecho al local va a realizarse en la esfera jurídica del empleador, corresponde e éste como titular de la organización empresarial la determinación del lugar donde ha de ubicarse el local. Pero esta determinación no es incondicionada por cuanto cabe un control judicial de la idoneidad o adecuación del local (en este sentido, STS de Cantabria de 12 de julio e 2002 -EDJ2002/54756-) Si bien es cierto que el sindicato no tiene derecho a elegir la ubicación concreta del local, la que proporcione la entidad empleadora deberá ser adecuada. En el caso enjuiciado, la Conselleria ofreció un local en el Hospital de Orihuela. Respecto a la adecuación del local desde el punto de vista de su ubicación, no puede obviarse el hecho de que por si situación geográfica se encontraba en un extremo de la provincia de Alicante y que significativamente era el centro que ocupaba un menor número de trabajadores. Es evidente que las dificultades en cuanto a la accesibilidad para los trabajadores del resto de centros y el hecho de que fuera sig-

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nificativamente el centro de trabajo con menor número de trabajadores, constituyen indicios razonables de que la decisión empresarial es precisamente la que en mayor medida perjudica el fin representativo perseguido con el derecho al local». (STSJ Canarias-Sede Santa Cruz de Tenerife-Sala de lo Social-10/03/2006 - 948/2005 -EDJ2006/69686-). Sobre el alcance de los derechos paralelos reconocidos a ciertas secciones sindicales en el art. 8.2 LOLS -EDL1985/9019-, véanse STS 4ª - 29/12/1994 - 934/1994 -EDJ1994/10065-; STS 4ª - 24/09/1996 - 3170/1995 -EDJ1996/6021-; STS 4ª 19/12/1996 - 806/1996 -EDJ1996/9439-; STS 4ª - 15/02/1995 - 1408/1994 -EDJ1995/792-. Ahora bien, la STS 4ª - 15/02/2012 - 67/2011 -EDJ2012/45122-, ha establecido que respecto de las secciones sindicales el derecho al local adecuado es incondicionado, esto es, no se le puede excusar el que las características del centro de trabajo no lo permitan, como sí se contempla en el precepto respecto de los comités de empresa y delegados de personal. En STS 4ª - 17/06/2010 - 68/2009 -EDJ2010/140228- se concreta el contenido del local adecuado, rechazando el derecho de las secciones sindicales a la utilización de un local adecuado dotado de equipo informático, impresora, scanner, incluyendo conexión a Internet y correo electrónico. En este caso se niega que la falta de tales elementos constituya una vulneración de la libertad sindical en base a la naturaleza adicional del derecho cuyo ejercicio se pretende, máxime cuando el Pacto de empresa fija el contenido del local, cumpliendo las instalaciones con el equipamiento acordado. 3. Sujetos titulares de los derechos reconocidos en el precepto «(...) el artículo 81 ET establece que en las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del Comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores. De este modo, junto a la obligación de la empresa que establece este precepto estatutario, está el correlativo derecho del Comité de Empresa a disponer de un local adecuado para el ejercicio de sus funciones representativas de los trabajadores, derecho que se atribuye a dicho Comité como órgano colegiado, en el ámbito instrumental para el desarrollo de sus competencias, y no a cada uno de sus miembros. A su vez, el artículo 63.1 ET -EDL1995/13475- define al Comité de Empresa como el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa, reconociéndole el artículo 65.1 ET -EDL1995/13475- capacidad como órgano colegiado para ejercer acciones judiciales en todo el ámbito de sus competencias por decisión mayoritaria de sus miembros. Por tanto, la sentencia recurrida vulnera este último precepto, conforme al cual la legitimación para el ejercicio de acciones como la presente está residencia-

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da en el Comité de Empresa, por decisión mayoritaria de sus miembros, no en uno de sus componentes a título individual, no existiendo acuerdo alguno del Comité para el ejercicio de la acción. Por lo que, en el caso, al no constar acuerdo del comité de empresa, facultando al demandante para la interposición de la presente demanda, la Sala se ve obligada a declarar la falta de legitimación activa del actor» (STSJ Cataluña-Sala de lo Social-10/03/2003 - 3111/2002 -EDJ2003/258249-). 4. Consecuencias del ejercicio ilícito o abusivo del derecho «La conducta de los actores -cuyo sindicato tiene mayor presencia en el Comité de empresa- ha de enmarcarse en el contexto de una situación irregular laboral resultante de la actitud empresarial de no negociar, con ellos, el Convenio Colectivo -el hecho probado segundo, afirma la negativa del empleador a negociar, mientras no se retire el conflicto colectivo planteado sobre primas- y haber firmado un pacto extra-estatutario con otros miembros -en menor número- de la representación unitaria de los trabajadores en el seno de la empresa, pertenecientes a otra organización sindical. La actitud de los demandantes, en tal contexto, ha consistido, simplemente, en mantener una actitud de resistencia pacífica, al encerrarse en el local que el empleador puso a disposición del Comité para desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 del Estatuto de los Trabajadores. Los incuestionados hechos probados no revelan que los demandantes hayan sobrepasado tal compostura inicial, ni que este comportamiento haya producido perjuicios en la actividad normal de la empresa, ni alterado su ritmo normal de producción, ni interferido derechos legítimos de terceros, entre los que hay que incluir, el derecho del resto de los miembros de la representación unitaria de los trabajadores a usar del local en cuestión. Puede ser que la ocupación de éstos no encuentre debido encaje en el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- -aunque, como reconoce la propia recurrente, la enumeración, que contiene el precepto, no es exhaustiva y admite otras medidas de presión- pero ello no comporta, mecánicamente, la imposición de la sanción más grave, cual es la expulsión irreversible del trabajador del centro de trabajo. Es reiterada la Jurisprudencia -entre otras, sentencias de esta Sala de 9 de abril de 1986 -EDJ1986/2430-; 2 de febrero de 1987 -EDJ1987/835- y 19 de noviembre de 1988 -EDJ1988/9147-- expresando que la sanción de despido por ser la última medida a adoptar, dada su trascendencia y gravedad, entre todas que pueden imponerse en la esfera laboral, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener, en cuenta, además cuantas circunstancias concurrentes permitan individualizar la conducta del trabajador a fin de aquilatar cuantos extremos permitan resolver sobre si procede o no la sanción de despido» (STS 4ª - 25/07/1990 -EDJ1990/8064-).

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5. Imposición de sanciones administrativas a la empresa «(...) el artículo 8.2.c) de la LOLS -EDL1985/9019- (...) entiende que no impone un derecho sindical a la utilización exclusiva de un local adecuado, permitiendo su uso compartido con el comité de empresa, y no eliminado la posibilidad de que tal local esté situado fuera del edificio principal del centro de trabajo (SSTS de 25 de marzo de 1997 -EDJ1997/3120- y de 3 de febrero de 1998 -EDJ1998/690-, entre otras), sin que conste ni se acredite que los locales alternativos ofrecidos por la recurrente resultaran inadecuados para las actividades del sindicato, no disponiendo legalmente éste del derecho de elección respecto de tal local» (STSJ Madrid-Sala de lo Social-03/04/2006).

TÍTULO III De la negociación colectiva y de los convenios colectivos [462]

CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones generales

SECCIÓN PRIMERA Naturaleza y efectos de los convenios

82. Concepto y eficacia. 1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. [462] Véanse Convenio 98 OIT sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, adoptado el 1 julio 1949, y Res. de 9 febrero 2007, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2007

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3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia [463] . Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del art. 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley. g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o [463] Téngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 8.2 y 66 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal

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abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo. En caso de desacuerdo durante el período de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83 de la presente ley, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91. Cuando el período de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91.

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El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito. [464] 4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. El RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- de reforma laboral ha procedido a alterar profundamente este precepto, modificaciones en las que ha abundado la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-. La previsión anterior consistía en la posibilidad de descuelgue salarial y ahora se configura un sistema de modificación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio aplicable cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, todo ello mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1 -EDL1995/13475-. El régimen previsto para tal modificación es semejante al contenido en el art. 41 ET -EDL1995/13475-, exigiendo la concurrencia de las causas económicas técnicas o de producción ya dichas, con la aclaración de que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, habiendo aclarado la Ley 3/2012 que el descenso de ingresos se refiere a los ordinarios, y que la presunción que se efectúa sobre disminución persistente de ingresos o ventas en dos trimestres consecutivos se ha aclarado que es en referencia al mismo trimestre del mes anterior. Pese a todo, la jurisprudencia y comentarios que se recogen a continuación es, en principio aplicable, con las salvedades indicadas en cuanto a lo que aquí se diga sobre el descuelgue salarial, que como hemos visto puede afectar ya a todos los otros parámetros de la relación laboral. 1. Naturaleza jurídica y eficacia de los convenios colectivos: doctrina constitucional Para STC 58/1985 - 30/04/1985 -EDJ1985/58-: «Ciertamente que la integración de los Convenios Colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias que no hace al caso señalar, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la je[464] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 9 apartado 5 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013

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rarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva. Pero lo que no resulta posible, como pretende el Magistrado, es asimilar las relaciones entre ley y Convenio a las que se instauran entre norma delegante y norma delegada. (...) el mandato que el art. 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879- formula a la Ley de garantizar "la fuerza vinculante de los Convenios" no significa que esta fuerza venga atribuida ex lege. Antes al contrario, la misma emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los Convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario. La facultad que poseen "los representantes de los trabajadores y empresarios" (art. 37.1 de la C.E.) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional. De otra parte la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales». Más matizadamente, sin embargo, sostiene (STC 108/1989 - 08/06/1989 -EDJ1989/5851-) «(...) la coexistencia en nuestro Derecho, reconocida por una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de dos tipos de convenios colectivos, cuyo fundamento está en el art. 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879-. Unos, los negociados con las personas, órganos o entidades a que se refieren los arts. 87 -EDL1995/13475- y 88 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, con eficacia erga omnes; otros, de Derecho privado, con eficacia limitada. Sólo para la negociación de los primeros son exigibles los requisitos que impone el Estatuto de los Trabajadores, no para la de los segundos, sea cual sea el nombre que se les dé, cuya eficacia se limita a las partes. Ciertamente la existencia de estos no priva de eficacia a los convenios colectivos, cuyo contenido, aun caducados, sigue siendo vinculante hasta que sean sustituídos por otro del mismo rango, ni dispensa tampoco de la obligación de negociar esta sustitución (...).». Según STC 121/2001 - 04/06/2001 -EDJ2001/11105-: «(...) la libertad sindical se integra por los derechos de actividad y los medios de acción que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE -EDL1978/3879-, constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical (SSTC 11/1981, de 8 de abril -EDJ1981/11-, 37/1983, de 11 de mayo -EDJ1983/37-, 95/1985, de 29 de julio -EDJ1985/95-, 9/1988, de 25 de enero, FJ 2 -EDJ1988/325-, 51/1988, de 22 de marzo, FJ 5 -EDJ1988/367-, y 127/1989, de

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13 de julio, FJ 3 -EDJ1989/7235-). Entre estos derechos de actividad y medios de acción este Tribunal ha venido incluyendo el derecho a la negociación colectiva (SSTC 4/1983, de 28 de enero -EDJ1983/4-, 12/1983, de 22 de febrero -EDJ1983/12-, 37/1983, de 11 de mayo -EDJ1983/37-, 59/1983, de 6 de julio -EDJ1983/59-, 74/1983, de 30 de julio -EDJ1983/74-, 118/1983, de 13 de diciembre -EDJ1983/118-, 45/1984, de 27 de marzo -EDJ1984/45-, 73/1984, de 27 de junio -EDJ1984/73-, 39/1986, de 31 de marzo -EDJ1986/39-, 104/1987, de 17 de junio -EDJ1987/104-, 124/1988, de 23 de junio, FJ 5 -EDJ1988/440-, 75/1992, de 14 de mayo -EDJ1992/4795-, 164/1993, de 18 de mayo -EDJ1993/4695-, 134/1994, de 9 de mayo -EDJ1994/4107-, 95/1996, de 29 de mayo -EDJ1996/3751-, 80/2000, de 27 de marzo -EDJ2000/3842-).» 1.1. El convenio colectivo estatutario Según la STS 4ª - 01/04/2003 - 85/2002 -EDJ2003/241273-: «(...) el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, que tutela el artículo 37 del E.T -EDL1995/13475-. Pero esto no quiere decir que el Convenio fruto de esta negociación colectiva, pueda constituir un comportamiento estanco ajeno a principios constitucionales, propios de une estado democrático y social de derecho, cuál son entre otros, la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE -EDL1978/3879-), principios que, inexorablemente, han de inspirar y complementar aquel sistema de determinación de salarios, a fin de cumplimentar el mandato constitucional contenido en el artículo 35.1 C.E. -EDL1978/3879-, máxime cuando el convenio colectivo tiene, en nuestro ordenamiento jurídico, valor normativo y se inscribe en el sistema de fuente del derecho (art. 3.1.b. ET -EDL1995/13475-). (...) Complemento de lo anteriormente expuesto es que aunque el Convenio Colectivo ha de respetar las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad -y también con mayor razón ha de evitar la manifestación más grosera contra la igualdad, cuál es la discriminación- estas exigencias deben ser matizadas en el ámbito de las relaciones jurídicas en el que el convenio colectivo se incardina, a fin de hacerlo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad.». Para STS 4ª - 18/02/2003 - 1/2002 -EDJ2003/7222-: «(...) un pacto de eficacia limitada no puede prevalecer ni contradecir las disposiciones de un convenio colectivo estatutario, por razones de jerarquía, al igual que no puede hacerlo el contrato de trabajo individual, como expresión de la voluntad de las partes y fuente de los derechos y obligaciones que integran la relación laboral, de modo que carecen de virtualidad en lo que respecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjuicio de los trabajadores, posiciones menos favorables que las establecidas en disposiciones de superior rango, legales, reglamentarias o convencionales, y eso es justamente lo que se dice en el artículo 3.1, c) -EDL1995/13475- al condicionar la validez de la vo-

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luntad de las partes manifestada en el contrato, a que su objeto sea lícito "y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados". La conclusión que se obtiene con ese razonamiento es que de el pacto extraestatutario no puede contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general, en perjuicio de los trabajadores.». 1.2. El convenio colectivo extraestatutario Según la reciente STS 4ª - 14/10/2009 - 625/2009 -EDJ2009/259268-: «(...) permanece intacta nuestra doctrina, resumida en la sentencia de 25-01-1999 - 1584/1998 -EDJ1999/164-, sobre la fuerza contractual y naturaleza limitada de los convenios extraestatutarios, así como el no nacimiento de una condición más beneficiosa en orden a los derechos que sean consecuencia de un pacto de esta naturaleza, que expresamente prevé su duración temporal, sin que exista razón alguna para mantenerlo después de haber expirado, pues su aplicación durante el período de vigencia no es indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables.» Un compendio de la doctrina jurisprudencial -tanto constitucional como ordinaria- respecto de la naturaleza jurídica y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, en (STS 4ª - 09/12/2008 - 62/2007), según la cual «Como señala esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de diciembre de 2006 - 21/2006 -EDJ2006/358925- (...) "Aunque los Convenios Colectivos o Acuerdos de carácter extraestatutario hayan sido objeto de acusada polémica -judicial y doctrinal-, en la actualidad ya se admite pacíficamente su validez. En primer término por la doctrina constitucional, para la que (...) existen dos tipos de convenios colectivos, siendo el carácter estatutario o no del convenio simple consecuencia de que se cumplan o no los requisitos de mayoría representativa que el ET exige para la regularidad del convenio colectivo (...)». «Es más, "(...) la singularidad más relevante de este modelo de negociación de eficacia limitada se cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la selección de su interlocutor. Relevante y significativa diferencia si la comparamos con las severas exigencias que impone el paradigmático modelo legal, pero que se encuentra condicionada, precisamente, por el limitado alcance personal de sus efectos, que quedan reducidos al estricto ámbito de representación que las partes posean" (STC 121/2001, de 4 de junio, FJ 5 -EDJ2001/11105-; reproducida por la STS 4ª - 11/03/2003 -cas 23/02- -EDJ2003/7164-). (...) Igual criterio mantiene -como no podía ser menos- la jurisprudencia ordinaria (así, las SSTS 17/10/1994 -cas. 1037/93- -EDJ1994/9124-, 30/11/98 -cas. 68/1998-EDJ1998/27860-, 17/04/00 -cas. 1833/99- -EDJ2000/10333-, y 04/12/00 -cas. 386/99-), habiendo proclamando más concretamente que el pacto atípico o extraes-

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tatutario presupone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, no ajustado a las exigencias formales del ET, sino acogido genéricamente al art. 37.1 CE -EDL1978/3879-; y que al carecer de un soporte normativo específico, habrá de disciplinarse por las normas generales de la contratación del Código Civil, si bien con la aplicación necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que confluyen en el caso, siquiera su peculiar naturaleza extraestatutaria lo sitúa fuera de la normativa legal en cuando a su vigencia y permanencia en el tiempo, de manera que carece de garantía de estabilidad y de bloqueo, aunque sea temporal, frente a pactos futuros de la misma índole, en un sentido y un alcance semejantes a los previstos en los arts. 82.3 y 84 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- (SSTS 08/06/99 -cas. 2070/97- -EDJ1999/10338-, 18/02/03 -cas. 1/2002- -EDJ2003/7222- y 25/09/03 -cas. 141/2002- -EDJ2003/116086-), de manera que «no merma las formalidades de negociación en tanto no obstaculiza un ulterior convenio colectivo de eficacia erga omnes ni (...) impide propiciar la negociación de otro pacto colectivo, también extraestatutario" (STS 30/05/1991 -cas. 1356/90-EDJ1991/5714-, que reproduce la de 11/09/2003 -cas. 144/02- -EDJ2003/187338-). (...) La naturaleza extraestatutaria significa que ninguno de los principios que rigen la negociación colectiva estatutaria, tanto de elaboración jurisprudencial como de implantación legal a lo largo del Título III ET le son de aplicación. Y la absoluta desconexión de la normativa laboral, nos devuelve al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, bien que matizada por las prohibiciones que pesan sobre el fraude de Ley, el abuso de derecho, la mala fe y la vulneración de las normas imperativas (STS 14/02/05 -cas. 46/04- -EDJ2005/30520-). En esta misma línea se indica que toda vez que el art. 82 ET limita la normativa de su Título III -que lleva el rótulo "De la negociación colectiva y de los Convenios Colectivos"- a los convenios colectivos regulados en dicha Ley, los convenios extraestatutarios carecen de una regulación propia y se rigen directamente por el art. 37.1 CE -EDL1978/3879- y las normas del Código Civil que regulan los contratos (SSTS 02/02/1994 -cas. 4052/92- -EDJ1994/785- y 21/06/1994 -cas. 2225/93-EDJ1994/5525-), entre los que se encuentran, singularmente, los arts. 1091 -EDL1889/1- y 1.254 a 1.258 -EDL1889/1- (SSTS 14/12/96 -cas. 3063/95-EDJ1996/10147-, 16/05/02 -cas. 1191/01- -EDJ2002/27364-, 18/02/03 -cas. 1/02-EDJ2003/7222- y 11/09/03 -cas. 144/02- -EDJ2003/187338-), sin perjuicio de aplicar, en su dimensión básica, las reglas generales del propio Estatuto, dada su calidad de "conciertos" plurales (SSTS 30/03/99 -cas. 2947/98- -EDJ1999/13947- y 11/03/2003 -cas. 23/02- -EDJ2003/7164-). (...) Esta remisión a la normativa civil determina que la principal característica de los pactos extraestatutarios estribe en su eficacia personal limitada y contractual (que no normativa), puesto que su ámbito personal de aplicación se limita a la empresa y

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a los trabajadores que (bien por sí mismos o bien a través del Sindicato al que vienen afiliados) los concertaran inicialmente, así como a aquellos otros que en lo sucesivo se adhieran al concierto por cualquiera de los medios previstos en el ordenamiento jurídico, en este caso, como se ha dicho, fundamentalmente el Código Civil (SSTS 30/03/1999 -cas. 2947/98- -EDJ1999/13947-, 11/03/03 -cas. 23/02-, 11/09/03 -cas. 144/02- -EDJ2003/7164- y 19/01/04 -cas. 1363/03- -EDJ2004/14593-). (...) El desbordamiento de este límite natural de eficacia lleva consigo consiguientemente la nulidad de los pactos o cláusulas afectados; como dice la STS 30/05/1991 1356/1990 -EDJ1991/5714-, "cuando se celebra convenio colectivo fuera de la disciplina estatutaria pero que en alguna de sus cláusulas persigue generalidad, de tal manera que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia erga omnes, habría que convenir que dichas cláusulas no serían legalmente válidas" (STS 21/02/06 -cas. 88/04- -EDJ2006/29362-). (...)». (STS 4ª - 12/12/2006 - 21/2006 -EDJ2006/358925-). Véase, asimismo, la reciente (STS 4ª - 09/02/2010 - 105/2009 -EDJ2010/19312-). Por otra parte, señala STC 108/1989 - 08/06/1989 -EDJ1989/5851- que «La extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron, no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la voluntad de quienes en él no participaron, pero la adhesión de estos, como adhesión libre, no puede ser en ningún caso cuestionada, ni necesita para ejercerse que el convenio mismo la prevea, por lo que en ningún caso puede imputarse a tales cláusulas, Jurídicamente irrelevantes, la lesión de un derecho ajeno.» Según la STS 4ª 18/02/2003 - 11/2002 -EDJ2003/7222-: «Por consiguiente, según la sentencia de esta Sala últimamente citada, la eficacia general o limitada de un convenio colectivo no depende sólo de las mayorías alcanzadas en el banco social o empresarial, sino también del cumplimiento de una serie de requisitos formales y procedimentales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores; puesto que la eficacia general se reconoce solamente a los convenios colectivos estatutarios, según lo que disponen los artículos 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879- y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, no es posible una equiparación absoluta de ambas especies de pactos puesto que, dada su peculiar naturaleza y el proceso que se sigue para la negociación, no tienen fuerza normativa, sino únicamente obligacional entre quienes lo conciertan y sus representados, y si eso es así, en el orden jerárquico de la relación laboral previsto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, el puesto que corresponde al pacto colectivo extraestatutario será sin duda el tercero, es decir, después de las normas legales y reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel que el contrato de trabajo, aunque su ámbito subjetivo no sea individual propiamente dicho.» Para la STS 4ª - 01/06/2007 - 71/2006 -EDJ2007/80478-: «No hay unanimidad en la doctrina acerca de si la eficacia de esta especie de contratos es normativa o simple-

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mente contractual, pues en línea de principio el artículo 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879- autoriza la validez de ambas tesis, en cuanto alude a la "fuerza vinculante de los convenios", en general; la duda también le ha asaltado al Tribunal Constitucional, como puede verse en sus sentencias 177/88 -EDJ1988/493-, 171/89 -EDJ1989/9284- y 27/04 -EDJ2004/6839-, pero al igual que la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1991 -EDJ1991/5714-, se inclina por atribuirle la eficacia propia de los contratos, si bien con eso no se da respuesta a la interrogante que formula el recurrente, sino que deberá aclararse el significado de la expresión "contenido normativo" empleada por el pacto. Dada la peculiar naturaleza de los pactos analizados, que son negociados al margen de las previsiones del Título III del Estatuto de los Trabajadores, no les resulta de aplicación la regla del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en relación con la denuncia del contenido y la suerte de las cláusulas normativas y las obligacionales, y así lo entendieron los negociadores del impugnado al fijar en el artículo 4 el ámbito temporal y la denuncia del pacto, con su particular dimensión». Asimismo, declara la citada sentencia que, por la propia naturaleza del convenio colectivo de eficacia limitada, no es posible regular en el mismo condiciones afectantes a la generalidad de trabajadores. Es más, según la ya citada STS 4ª - 09/12/2008 - 62/2007, «Teniendo en cuenta, -siguiendo la doctrina expuesta-, que los pactos o acuerdos colectivos extraestatutarios no pueden regular condiciones de trabajo o empleo con proyección general para todos los trabajadores del ámbito funcional de aplicación, pues la eficacia erga omnes se reserva a los convenios colectivos negociados de acuerdo con las previsiones del Título III del ET; ha de estimarse que en el casus, se ha producido un desbordamiento del límite natural de eficacia; lo cual comporta la nulidad de los pactos o cláusulas afectados. Y al respecto la sentencia de esta Sala, STS. de 30 de mayo de 1991 -EDJ1991/5714-: "cuando se celebra convenio colectivo fuera de la disciplina estatutaria pero que en alguna de sus cláusulas persigue generalidad, de tal manera que su aplicación solo fuera posible desde su eficacia erga omnes, habría que convenir que dichas cláusulas no serían legalmente válidas"». Según STS 4ª - 19/02/2001 - 2964/2000 -EDJ2001/2940-: «El pacto cuya infracción se denuncia no tiene la naturaleza jurídica de convenio colectivo estatutario, pues no fue tramitado por los cauces y con los requisitos establecidos en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, no habiéndose publicado en el Boletín correspondiente. Por tanto carece de carácter normativo y no se integra en el sistema de fuentes del derecho recogido en el art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. Sus preceptos no pueden servir para fundamentar un recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, entendido como el integrado por las que tienen eficacia general. Esta ha sido la doctrina reiterada de ésta Sala en las sentencias de 7 de mayo -EDJ1992/4403- y 24 de junio de 1.992

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-EDJ1992/6827-, 17 de octubre de 1.994 -EDJ1994/8261- y 14 de diciembre de 1.996 -EDJ1996/10147-. No mencionándose infracción concreta de convenio colectivo o de norma legal, no puede la Sala entrar a decidir sobre éste extremo». En definitiva, y como señala la sentencia 4ª - 09/03/2011 - 118/2010 -EDJ2011/42341-, «El convenio estatutario es el negociado, aprobado, inscrito y publicado cumpliendo las exigencias que establece el Título III del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y se caracteriza, según una reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 12 de junio de 2006 y 1 de junio de 2007 -EDJ2007/80478-, entre otras muchas), por tener eficacia jurídica normativa y eficacia personal general, estando definida su posición jurídica en el sistema de fuentes en el art. 3.1.b) del ET -EDL1995/13475- en relación con el número 3 de este artículo y con los artículos 82.3 y 85 del ET -EDL1995/13475-. Por el contrario, el convenio extraestatutario, negociado por sujetos colectivos al margen de las normas del Estatuto de los Trabajadores, carece de eficacia personal general, al estar limitada a los representados por los negociadores, y su eficacia es meramente contractual.». En relación con la impugnación de los convenios colectivos extraestatutarios, la STS 4ª - 26/01/2010 - 230/2009 -EDJ2010/6506- recuerda que «(...) en este sentido, la sentencia de 29 de enero de 2004 (recurso de casación 8/2003) -EDJ2004/4037-, en su fundamento jurídico tercero, razonaba que: "El motivo no puede prosperar porque con independencia de la naturaleza jurídica que realmente tengan los Acuerdos de referencia, lo que no es aceptable es que el proceso de impugnación regulado en los arts. 161 y sgs -EDL1995/13689- esté reservado para la impugnación de los Convenios Colectivos regulados en el título III del Estatuto de los Trabajadores, puesto que el art. 163.1 de la propia LPL -EDL1995/13689-, situado dentro de la regulación de esta modalidad procesal prevé la posibilidad de utilizarlo por los legitimados para ello "para impugnar un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia" y por lo tanto también para impugnar los demás acuerdos colectivos como convenios extraestatutarios o pactos de empresa del estilo del aquí impugnado; constituyendo esta posibilidad doctrina de esta Sala apreciable en numerosas sentencias de las que pueden señalarse, entre otras las SSTS de 16 de mayo de 2002 (Rec.-1191/2001) -EDJ2002/27364- o 18 de febrero de 2003 (Rec.-1/2002) -EDJ2003/7222-, por citar sólo algunas de las más recientes".» 1.3. Los acuerdos o pactos informales de empresa en el ámbito del ET Para la reciente STS 4ª - 10/03/2009 - 119/2008 -EDJ2009/42692-: «Sin perjuicio del respeto que le merece la doctrina científica -que por cierto no toda está de acuerdo con la tesis que sustenta el recurso como parece afirmarse en él- esta Sala ha distinguido siempre entre los convenios colectivos estatutarios y los acuerdos o pactos informales de empresa. Y ha reconocido valor normativo, que es el que le otorga el carácter de fuente de la relación laboral, ex. art. 3.1.b ET -EDL1995/13475-, exclusi-

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vamente a los primeros [sentencias de 30 de enero de 2.003 (Rec. 1266/2001) -EDJ2003/3797-, 19 de enero de 2.003 (Rec. 2869/2002), 24 de mayo de 2.004 (Rec. 1631/2003) -EDJ2004/63892- 20 de junio de 2.005 (Rec. 29/2004) -EDJ2005/139467y las que en ella se citan]. Lo que no implica negar eficacia "erga omnes" a los acuerdos o pactos de empresa informales, pues como dijimos en la sentencia de 24 de mayo de 2.004 (Rec. 1631/2003) -EDJ2004/63892- la ausencia de valor normativo "no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a través del mecanismo específico de la representación laboral, como ocurre en los acuerdos que acaban de citarse, en los que los representantes de los trabajadores -en la doble vía de la representación unitaria o de la sindical- adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados, sin perjuicio de que éstos, como aquí sucede, puedan impugnarlos cuando los consideren contrarios a las normas legales o colectivas". Con lo que dichos acuerdos informales, si bien pueden considerarse incluidos en el apartado c) del art. 3 ET -EDL1995/13475-, no tienen el carácter de fuente de la relación laboral por la vía de su apartado b), como pretenden los recurrentes. Desechada la naturaleza normativa del acuerdo informal de empresa que examinamos, es claro que no es posible aceptar tal conclusión. (...). De modo que el respeto obligado al principio de igualdad no puede predicarse del Acuerdo del 86 dada su naturaleza de pacto informal o privado entre partes.» Según la (STS 4ª - 20/02/2008 - 4103/2006 -EDJ2008/25837-), «El artículo 37.1 de la Constitución -EDL1978/3879- establece que "La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios". Partiendo de tal precepto constitucional, la jurisprudencia, viene reconociendo que el Convenio Colectivo regulado en el Título III del Estatuto de los Trabajadores no agota las posibilidades de la negociación colectiva y que al amparo constitucional caben otros pactos o convenios "colectivos" aunque extraestatutarios, en virtud de la atribución que el citado precepto constitucional otorga a los representantes de los trabajadores, por lo que, la negociación colectiva laboral solo puede darse entre sujetos también colectivos, portadores de la representación, sindical o legal de los trabajadores en cuyo ámbito despliegue su eficacia el convenio, lo que excluye otorgar la naturaleza de pacto o convenio "colectivo" al acuerdo entre el empresario y una pluralidad de trabajadores, aunque se trate de la totalidad de la plantilla, porque quienes intervienen de este modo no están legitimados para lograr un acuerdo de carácter colectivo. Tal conclusión se reafirma, al analizar el procedimiento especial de impugnación de Convenios Colectivos, por cuanto el artículo 163.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- establece que corresponde la legitimación activa para impugnar un Convenio Colectivo, cualquiera que sea su eficacia, por los trámites del proceso de conflicto colectivo co-

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rrespondiente, si la impugnación se fundare en la ilegalidad a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas y, si el motivo fuera la lesividad, a los terceros cuyo interés haya resultado lesionado (no se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación), a lo que añade el número 2 que, "Estarán pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio".» 2. Las cláusulas de descuelgue salarial Para la SAN Sala de lo Social-24/06/2009 - 74/2009 -EDJ2009/145609-: «(...) el procedimiento, para la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios, entre las que luce el "sistema de remuneración", solo puede realizarse mediante el procedimiento previsto en el artículo 41, 4 ET -EDL1995/13475-, que obliga necesariamente a conseguir el acuerdo de los representantes de los trabajadores, siempre que se acredite la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero nunca la imposición unilateral, como ha sucedido en el supuesto debatido, no procediendo tampoco activar el procedimiento para la no aplicación del régimen salarial, pactado en el IV Convenio General del Sector de la Construcción -EDV2007/100109-, conforme a lo dispuesto en el artículo 82, 3 del Estatuto de los trabajadores, porque los trabajadores, afectados por el conflicto, no tienen el régimen salarial del convenio antes dicho, sino el pactado en su propio convenio de empresa, aplicándoseles únicamente de modo indirecto la revisión salarial, contemplada en el artículo 48 del Convenio General -EDV2007/100109-, porque así se pactó en el artículo 32 del convenio de empresa, que es la fuente normativa que causa dicho incremento retributivo, ya que la cláusula de descuelgue está prevista únicamente para que no se apliquen a empresas concretas los aumentos retributivos pactados en convenios de ámbito superior a la empresa, lo que no ha sucedido aquí.». Para la STSJ Canarias-Sala de lo Social-Sede Las Palmas-29/05/2008 - 846/2006 -EDJ2008/129272-, citando a A. Baylos Grau, «(...) sin acuerdo de empresa el mecanismo de desganche no funciona. Aunque se den los supuestos de inestabilidad económica, la inaplicación de la materia salarial del convenio colectivo vigente sólo podrá realizarse si al final del proceso hay un acuerdo de carácter colectivo que regula el tema salarial. Está completamente descartado, en consecuencia, que la determinación unilateral por el empresario de la nueva retribución de sus trabajadores, intentado y no conseguido el acuerdo, pueda ser una opción válida jurídicamente. En estos casos, además, no pierde vigencia el contenido normativo del convenio supraempresarial, que es de obligatoria observancia, también en régimen de salarios, por el empleador. A la misma solución se debe llegar cuando no existan los presupuestos necesarios para lograr el acuerdo, en concreto inexistencia de representación colecti-

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va de los trabajadores, sin que desde luego pueda sustituir este requisito la firma de un acuerdo plural del empresario con cada uno de sus trabajadores». En un sentido similar, STSJ País Vasco-Sala de lo Social-20/07/2004 - 841/2004 -EDJ2004/233666-. 3. La sucesión de convenios colectivos 3.1. Entre dos convenios colectivos estatutarios Según STS 4ª - 11/07/2006 - 107/2005 -EDJ2006/277494-: «Es verdad que esta Sala en las sentencias citadas por la recurrida, que son como se ha dicho las de 30 de junio de 1998 (rec. nº 2987/97) -EDJ1998/11391- y 21 de febrero del 2000 (rec. nº 686/99) -EDJ2000/1029-, han admitido la posibilidad de que se modifique un convenio colectivo antes de que concluya el plazo de vigencia establecido, si tal modificación se lleva a cabo mediante un convenio colectivo posterior (y excepcionalmente la sentencia de 21 de febrero del 2000 -EDJ2000/1029- admitió la modificación mediante expediente de regulación de empleo, en situaciones extremas). Pero es indiscutible que tal modificación no puede llevarse a cabo por medio de un simple pacto colectivo posterior, aunque en él intervengan todos los representantes patronales y de los trabajadores que hubiesen constituido la mesa negociadora del pertinente convenio colectivo. La modificación de un convenio colectivo estatutario sólo puede llevarse a efecto por medio de otro convenio colectivo estatutario. Y el simple pacto colectivo no tiene esta condición, aunque en él intervengan todas las representaciones referidas. Y no tiene esta condición dado que el establecimiento y aprobación de un convenio colectivo regular en nuestro país exige el cumplimiento de una serie rigurosa de requisitos y trámites, desde la constitución de la mesa negociadora mediante las formalidades que ordena el art. 89-1 del E.T. -EDL1995/13475-, y con estricto acatamiento a los mandatos de los arts. 87 -EDL1995/13475- y 88 -EDL1995/13475-, hasta la publicación del convenio en el Boletín Oficial correspondiente como impone el art. 90-3 -EDL1995/13475-, pasando entre aquel inicio y este final por todos los hitos y trámites que prevén los restantes números de los arts. 88, 89 y 90. Y es obvio que para que pueda producirse con plena licitud y efectividad la modificación anticipada de un convenio colectivo, es de todo punto necesario que el nuevo hubiese seguido con exactitud todos estos mandatos y exigencias, puesto que si no se hizo así, el nuevo pacto no es un convenio colectivo estatutario, y por ello carece de vigor para alterar o modificar el convenio precedente.» (En el mismo sentido reiterando esta doctrina, la sentencia STS 4ª - 28/05/2012 - 225/2011 -EDJ2012/125461-. Como excepción, la sentencia STS 4ª - 24/05/2012 - 118/2011 -EDJ2012/125465-, acepta que un pacto extraestatutario afecte en un aspecto residual a un convenio colectivo, cuando se trata de pacto que pretende facilitar la integración de personal de otra empresa que es sucedida en la actividad, máxime cuando el pacto es suscrito por mayoría de representación sindical y afecta sólo a un cambio de jornada del personal de determinado servicio).

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En un sentido similar, ya con anterioridad la (STS 4ª - 18/10/2004 - 191/2003 -EDJ2004/184923-) había declarado que «(...) la modificación de una norma por un acto de contrario imperio posterior constituye el principio de modernidad, en el que se funda la ordenación de la sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho (artículo 2.2 del Código Civil -EDL1889/1-). Esta regla rige también para la sucesión de los convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El artículo 82.3.1º del Estatuto de los Trabajadores no dice otra cosa cuando señala que los convenios colectivos obligan "durante todo el tiempo de su vigencia", pues esa vigencia, como la de toda norma, puede terminar por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo rango. Del artículo 41.2.3º del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- tampoco cabe deducir conclusión contraria, pues se trata de una regla sobre negociación de decisiones empresariales, no de disposiciones de carácter general. Por otra parte, aunque esta regla se formula de forma general, está en realidad concebida para el supuesto más específico de un convenio de ámbito supraempresarial que ha de modificarse en una unidad empresarial. Para ello se exigen condiciones de justificación especiales, que no serían necesarias en el caso de un convenio de empresa que fuera modificado por otro convenio de empresa. Esto se advierte con más claridad en el supuesto del artículo 82.3.2º del Estatuto de los Trabajadores sobre la denominada "cláusula de descuelgue", que se refiere únicamente a los convenios de ámbito superior a la empresa. Es cierto que el convenio colectivo es norma temporal (artículos 85.3.b) y d) -EDL1995/13475- y 86 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-), pero ello no impide a las partes negociadoras de común acuerdo puedan alterar el término de vigencia pactado como ocurre cualquier acuerdo (artículo 1203 del Código Civil -EDL1889/1-) o norma (artículo 2.2 del Código Civil).». Para la STS 4ª - 20/04/2009 - 41/2008 -EDJ2009/92564-: «Sobre tales principios, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, como en las sentencias de 16 -EDJ2003/111249- y 18-07-2003 -EDJ2003/127715--862/2002 y 3064/2003, para llegar a la conclusión de que el principio de modernidad del Convenio permitía al posterior dejar sin efecto, alterar o modificar las mejoras de las prestaciones acordadas en el anterior pacto. (...) Los argumentos que utilizó esta Sala en tales sentencias, cabe resumirlos en el sentido de que el artículo 82.4 ET es diáfano cuando establece que "El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio colectivo", de forma que la interpretación de la norma no ofrece mayores dificultades, cualquiera que sea el método hermenéutico a que se pueda acudir, de los enumerados en el artículo 3 del Código Civil -EDL1889/1-. La voluntad expresada del legislador es clara en cuanto ha optado por una mayor potenciación de la libertad de negociar,

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eliminando las trabas que pudieran condicionar la capacidad de pactar de los negociadores, a cuyo fin dispone que pierden eficacia los pactos y compromisos adquiridos en convenios colectivos anteriores, sin hacer distingos con respecto a la naturaleza o a las características de los derechos afectados.». En un sentido similar, (STS 4ª 13/06/2005 - 121/2004 -EDJ2005/108940-). Según la STS 4ª - 07/12/2006 - 122/2005 -EDJ2006/331243-: «(...) la modificación operada por la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- implica, sin género de dudas, la adscripción de nuestro sistema negocial al principio de modernidad del convenio colectivo, reconociendo la facultad al posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente, como se desprende de manera clara de la literalidad del artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se ha abandonado por completo el principio de irregresividad o intangibilidad de lo pactado en convenio colectivo, de tal manera que es ahora posible que las condiciones pactadas posteriormente puedan ser inferiores a las que le preceden». 3.2. Entre un convenio colectivo estatutario y otro extraestatutario La Sala sostenía en STS 4ª - 12/12/2008 - 538/2008 -EDJ2008/305158-; STS 4ª 23/12/2008 - 3199/2007 -EDJ2008/314104-; STS 4ª - 25/02/2009 - 1880/2008 -EDJ2009/32343- y STS 4ª - 20/03/2009 - 1923/2008 -EDJ2009/50846- que «(...) el convenio extraestatutario (...), carece de eficacia personal general, quedando su aplicación limitada a los trabajadores y empresarios que lo pactaron, así como a los que se adhieren a su regulación, no teniendo tampoco eficacia normativa, sino meramente contractual (...). Pero de esta naturaleza contractual del pacto extraestatutario no cabe obtener la conclusión que sostiene la limitación temporal de las condiciones establecidas en el mismo, como ocurre en el caso de la sucesión de convenios estatutarios. En el caso de las condiciones de trabajo establecidas por un convenio extraestatutario no estamos ante una sucesión de normas, como ocurre en el supuesto de la sucesión de los estatutarios, sino que se produce la coexistencia entre una regulación normativa, en este caso del XVI y XVII Convenio Colectivo, y una regulación contractual (...) y no debe confundirse esta subsistencia de las condiciones de trabajo derivadas del pacto extraestatutario con la ultraactividad que para el convenio estatutario establece el art. 86.3.2º del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.» Esta doctrina ha sido rectificada por STS 4ª - 14/10/2009 - 625/2009 -EDJ2009/259268-, según la cual «La pervivencia de tales derechos después de la expiración del referido pacto extraestatutario sería un atentado a las normas de promoción establecidas en el XVIII Convenio Colectivo, colocando en mejor situación a estos trabajadores respecto de los que en su día no se hubiesen adherido al repetido pacto, aunque éstos ostentasen mejor derecho para promocionarse de acuerdo con los requisitos exigidos en el convenio estatutario». En el mismo sentido, entre otras,

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(STS 4ª - 11/05/2009 - 2509/2008 -EDJ2009/158163-; STS 4ª - 16/06/2009 2272/2008 -EDJ2009/158178-).

83. Unidades de negociación. 1. Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden [465] . 2. Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley [466] . [467] 3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos [468] . Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. Al decir de la EdM del RDL 7/2011 de 10 de junio -EDL2011/95328-, las modificaciones que se introducen en el art. 83.2 ET mantienen «(...) la atribución de la de[465] Véanse disposición adicional 13 y disposición transitoria 6de la presente Ley [466] Véanse Res. de 21 diciembre 2007, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta de prórroga para el año 2008, del Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2007 y sus anexos, y Res. de 26 mayo 2008, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se publica el Acuerdo Administración-Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General del Estado [467] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 1 apartado 1 de Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio de 2011, con vigencia desde 12/06/2011 [468] Véanse Res. de 4 junio 1998, Acuerdo de fecha 31 de marzo de 1998 alcanzado por la Comisión de Aplicación e interpretación del Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos, Res. de 10 de febrero 2012, V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales, Res. de 17 octubre 2005, IV Acuerdo de Formación Continua en las Administraciones Públicas, Res. de 3 marzo 2006, IV Acuerdo Nacional de Formación, Res. de 21 enero 2008, Acuerdo que aprueba el suscrito entre la Administración Sanitaria-Ingesa y organizaciones sindicales, por el que define e implanta la carrera profesional del personal sanitario de formación profesional y del personal de gestión y servicios que desarrolla su actividad en los centros sanitarios del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, y Res. de 21 enero 2008, Acuerdo por el que se aprueban los suscritos entre la Administración Sanitaria y las organizaciones sindicales, sobre determinadas mejoras retributivas en 2007 y en 2008 para el personal que presta servicios en los centros del INGESA

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terminación de la estructura de la negociación colectiva a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, mediante acuerdos interprofesionales. Además, se reconoce ese mismo papel a los convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, acomodando el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores a nuestra realidad convencional.» Ello permitirá -sigue diciendo la Exposición de Motivos- «(...) seguir vertebrando y ordenando los distintos niveles de negociación desde el nivel que se considera más apropiado para ello, en el que pueden identificarse mejor las peculiaridades de cada sector, así como la necesidad o conveniencia, en su caso, de abrir la negociación colectiva a ámbitos inferiores.». 1. Libertad de las partes negociadoras para fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo Según establece STS 4ª - 24/02/2011 - 1764/2010 -EDJ2011/16731-: «La determinación del ámbito territorial del convenio colectivo forma parte de las facultades de las partes negociadoras. El art. 83.1 del Estatuto de los Trabajadores consagra el principio de libertad de las partes para definir la unidad de negociación al establecer que "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden". Esa facultad está sometida no sólo a la legitimación de los negociadores, sino también a una cierta razonabilidad y objetividad en la configuración del ámbito natural en el que ha de desplegar su fuerza normativa.». En el mismo sentido, la sentencia STS 4ª - 13/06/2012 - 1337/2011 -EDJ2012/149799-, ha establecido que siendo las partes negociadoras las que fijan el ámbito de aplicación del convenio colectivo (en el caso el ámbito territorial), son válidas las cláusulas que seleccionan como criterio o punto de conexión para la aplicación de un convenio colectivo el lugar donde radica el centro de trabajo donde se prestan servicios (“lex loci laboris”), criterio preferente en principio al criterio de sede social o domicilio de la empresa. Para la STS 4ª - 28/10/1996 - 566/1996 -EDJ1996/8205-: «La libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, establecida por el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, representatividad que es considerada por el artículo 87 del propio cuerpo legal -EDL1995/13475- a efectos de fijar la que se precisa para gozar de la necesaria legitimación, con distintas reglas según cual fuera aquella. El convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajado-

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res -EDL1995/13475- al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III -EDL1995/13475- obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio. Siendo ello así, resulta evidente que los artículos que impugna la Autoridad laboral no se hallan ajustados a la legalidad, en tanto que imponen a futuros concesionarios, ajenos al convenio en el que tales cláusulas se insertan, el deber de subrogación. Debe señalarse, por último, que la doctrina expuesta reitera la sentada por esta Sala en sentencia de 12 de marzo de 1.996 -EDJ1996/1912-.» En el mismo sentido, (STS 4ª - 10/12/2002 - 12/2002 -EDJ2002/61428- y STS 4ª 09/10/2003 - 103/2002 -EDJ2003/127766-). De forma más reciente y con mayor detalle en los diversos casos abordados con anterioridad, y aludiendo ya a los convenios de franja -que pueden ser de eficacia general-, la (STS 4ª - 14/03/2007 - 158/2005 -EDJ2007/25401-) establece que «El precepto que más relación guarda con el sentido de la denuncia es el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, a tenor del cual "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden" y en efecto tal precepto consagra el principio de libertad de las partes para definir la unidad de negociación. Pero, como ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, esta regla no significa que las partes del convenio gocen de una libertad absoluta para determinar su ámbito de aplicación. Esa libertad está, en primer lugar, limitada por la necesidad de aplicar criterios objetivos en la delimitación del ámbito del convenio que se correspondan además con la legitimación de los negociadores (sentencias de 20 de septiembre de 1993 -EDJ1993/8086-, 23 de junio de 1994 -EDJ1994/5568- y 21 de septiembre de 2006 -EDJ2006/277461-), y por la propia configuración del convenio colectivo estatutario como norma del ordenamiento jurídico que tiene en principio una eficacia personal general, (...). Esta exigencia de respetar el ámbito natural de la unidad de negociación se vincula en la doctrina constitucional con el principio de igualdad ante la ley, en la medida en que el convenio colectivo como norma que se integra en el ordenamiento jurídico está vinculado por el artículo 14 de la Constitución -EDL1978/3879- y tiene, por tanto, que justificar los tratamientos diferentes que pueden producirse tanto en el establecimiento de condiciones de trabajo entre el personal incluido en su campo de aplicación (STC 27/2004 -EDJ2004/6839- y doctrina allí citada), como en lo que se refiere a las exclusiones que de su ámbito pueda establecer el propio convenio (SSTC 52/1987 -EDJ1987/52- y 136/1987 -EDJ1987/136-). (...). De ahí la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales. (...) "el principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado" y, por ello, permite que "determinados

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grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses". Sin embargo, esta posibilidad no puede generalizarse y, desde luego, se excluye respecto a los colectivos que, como los trabajadores temporales, se encuentran presumiblemente en una posición contractual débil. Pero incluso aunque no se constate esa situación de debilidad contractual, las exclusiones del ámbito del convenio del personal que está incluido naturalmente en él requieren una especial justificación, como esta Sala ha reconocido en la sentencia de 9 de octubre de 2003 -EDJ2003/127766-.» Por su parte, la STS 4ª - 08/06/2005 - 100/2004 -EDJ2005/108888- aclara que: «Que las partes negociadoras de un convenio estatutario están facultadas para delimitar su ámbito de aplicación funcional, es incuestionable a la luz del art. 83.1 ET: "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden". Es mas su determinación forma parte del contenido mínimo de todo convenio colectivo. Ahora bien, como ya repetimos en la sentencia de 18-2-02 - 1154/2002, lo anterior no quiere decir que los negociadores de un convenio tengan una absoluta libertad para establecer dicho ámbito. Esta Sala ha declarado, en sentencias de 19/12/1995 - 34/1995 -EDJ1995/7077-, 28/10/1996 - 566/1996 -EDJ1996/8205- y 02/12/1996 - 1149/1996 -EDJ1996/9096-) que la libertad de negociación que consagra el art. 83.1 ET "no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad (STS 4ª - 20/9/1993 - 2724/1991 -EDJ1993/8086-) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes (STS 4ª - 23/06/1994 - 3968/1992 -EDJ1994/5568-), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar (...) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 -EDL1995/13475- y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-"». La STS 4ª - 28/10/1999 - 3441/1998 -EDJ1999/36267- recuerda que: «Es cierto, como se señala en el primer motivo del recurso, que los convenios colectivos de la unidad de negociación "grupo de empresa" no están expresamente previstos en la relación de unidades de negociación del Título III del ET -EDL1995/13475-. Este silencio del legislador, que también encontramos en la normativa legal sobre la relación individual de trabajo, ha planteado, como también se encarga de destacar el recurso, problemas de adaptación del régimen legal de los convenios colectivos. Distintos

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preceptos de esta regulación establecen normas diferentes para los "convenios de empresa o ámbito inferior" y para los "convenios de ámbito superior al de empresa", habiéndose suscitado dudas razonables sobre si al convenio de "grupo de empresa" (o, supuesto análogo, el convenio de "grupo de Administraciones públicas", unidad formada típicamente por un departamento ministerial o una Comunidad Autónoma y sus organismos dependientes) le deben ser aplicadas unas u otras reglas, o bien si dicha unidad de negociación queda en todo caso fuera de las previsiones del Título III del ET, y por tanto con la eficacia limitada a las partes que los han suscrito que corresponde a los convenios colectivos llamados "extraestatutarios". En respuesta a esta última cuestión, la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha considerado desde hace ya bastantes años que los convenios colectivos de "grupo de empresa" pueden adquirir la condición de convenios de eficacia general o "erga omnes". Así se ha establecido, si bien con fundamentos no siempre enteramente coincidentes, en numerosas sentencias, como la de 4 de octubre de 1988, y ya en unificación de doctrina, 15 de febrero de 1993 -EDJ1993/1399-, 30 de octubre de 1995 -EDJ1995/5567-, 30 de abril de 1996 -EDJ1996/3339-, 7 de julio de 1997 -EDJ1997/5400-, 4 de febrero de 1998 -EDJ1998/298- y 14 de junio de 1999 -EDJ1999/16785-. La razón principal en que puede apoyarse esta posición reiterada de la jurisprudencia es el principio o norma general de libertad de elección de la unidad de negociación de convenios de eficacia general que reconoce el art. 83.1 del ET. Es cierto que este principio ("Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden") puede estar sometido a algunas limitaciones legales y convencionales, entre ellas, como destaca nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1993 -EDJ1993/8086-, el atenimiento a criterios objetivos en la determinación de la unidad de negociación. Pero también parece claro que la libertad de elección conjunta de la unidad de negociación de los convenios estatutarios debe comprender, entre las opciones de las partes legitimadas para negociar una realidad de la vida económica objetivamente delimitada de tanta trascendencia en las relaciones de trabajo en la época actual como es el "grupo de empresa".» Véase, asimismo, la STS 4ª - 28/12/2007 - 65/2006 -EDJ2007/337956-, que señala que «El Título III del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- acoge la rúbrica "De la negociación colectiva y de los Convenios Colectivos", pero ello no debe conducir a albergar la expectativa de que existen otras formas de negociación colectiva que, gozando de la eficacia de un Convenio Colectivo, se ajusten a exigencias formales de rango inferior. La dicción del artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores al referirse en el apartado 2 a los acuerdos interprofesionales o por Convenios Colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas de carácter estatal o de

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Comunidad autónoma, señala que podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores. En el apartado 3 se añade que dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo tendrán el tratamiento de esta Ley para los Convenios Colectivos. La íntegra lectura del precepto nos lleva a la conclusión de que otras formas de negociación, también están acogidas a las pautas del Convenio Colectivo, las cuales no se encuentran presentes en el Acuerdo de Protocolo objeto de impugnación». Para la STS 4ª - 26/09/2002 - 3543/2000 -EDJ2002/37383-, «El artículo 87.1, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- ha instaurado al efecto un nuevo procedimiento para la designación de los negociadores cuando las representaciones unitaria y sindical rehusen negociar convenios que no alcancen a la totalidad de los trabajadores de la empresa. Para tal supuesto, el precepto exige que los trabajadores incluidos en el ámbito del convenio hubiesen adoptado un acuerdo expreso, con los requisitos que el artículo 80 del Estatuto de los Trabajadores señala para la asamblea, de designación, a efectos de negociación, de las representaciones sindicales con implantación en el ámbito, trámite que no consta haberse cumplido en el caso analizado.» Según la STS 4ª - 14/07/1995 - 3243/1993 -EDJ1995/3574-, entre otras, el convenio colectivo también puede resultar de aplicación a los «trabajadores pasivos» de la empresa: «(...) los pensionistas perceptores de una prestación complementaria a cargo de la empresa Cajas de Ahorro, se mantienen, indudablemente, vinculados a la citada empresa, sin que les sea ajena, por tanto, la evolución normativa desarrollada en el ámbito de las mismas. Desde esta perspectiva enjuiciadora y teniendo en cuenta que los trabajadores no activos podrán afiliarse a los Sindicatos constituidos, pero no fundar otros que tengan por objeto la tutela de sus intereses singulares -artículo 3.º.1 de la LOLS -EDL1985/9019--, resulta, ciertamente, inadmisible el pretender aislarse de la virtualidad normativa y obligaciones que, en cada momento, representa el Convenio Colectivo, legalmente concertado, en el ámbito empresarial en el que se incluyen, como pensionistas, el colectivo de personas, hoy representadas por la Asociación recurrente.» En el mismo sentido, (STS 4ª - 24/07/1995 - 2137/1993 -EDJ1995/4274-). 2. Acuerdos sobre estructura de la negociación o «marco» Según la STS 4ª - 05/03/2008 - 23/2007 -EDJ2008/41772-: «El Convenio Marco es un "Convenio para convenir" por lo que su finalidad es establecer normas a seguir

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por futuros Convenios, no fijar una regulación cerrada de las condiciones de trabajo que no necesite de ningún otro acuerdo que los concrete. En cuanto a tal Convenio Marco es cierto que puede reservar determinadas materias y excluirlas de la negociación de Convenios de ámbito inferior -en este caso jornada y retribución de los trabajadores que realizan actividad de handling- pero no puede regular directamente dichas materias. En el supuesto de que se entendiera que existe concurrencia de Convenios -lo que no sucede por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior- no serían de aplicación ni las normas del Convenio de empresa ni las del Convenio de Sector, por no ser de aplicación directa e inmediata, sino las que se convinieran respetando las reglas del Convenio Marco. Por lo tanto no puede dicho Convenio con la eficacia reconocida por el artículo 84.1 ET -EDL1995/13475- a los Convenios marcos, regular jornada y salario con normas directamente aplicables. En el supuesto de que se entendiera que existe concurrencia de Convenios, al no proceder la aplicación de la exclusión del artículo 82.3 ET -EDL1995/13475- habría de aplicarse el I Convenio (...) por aplicación de la regla "prior in tempore", recogida, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 07/04/1994 - 1163/93 -EDJ1994/10041-, 02/12/1996 - 1194/1996 -EDJ1996/9096-, 17/07/2002 - 171/2001 -EDJ2002/123395-, 21/12/2005 - 45/2005 -EDJ2005/250662-, 24/04/2005 - 3443/2004 -EDJ2006/65498y 10/07/2007 - 27/2006 -EDJ2007/152511-.» La STS 4ª - 19/07/2007 - 31/2006 -EDJ2007/223171- pone de manifiesto que «Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance, interpretación y aplicación de los artículos 83 y 84 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 26 de enero de 2004, recurso de casación 21/2003 -EDJ2004/6733-, en la que ha establecido lo siguiente: "a) La extensión y vigencia aplicativa del art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores han quedado sensiblemente reducidas por mor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 84 -EDL1995/13475-, pues ya no alcanzan a aquellos convenios y acuerdos colectivos que, siendo de ámbito inferior a los pactos a que alude este art. 83.2, tienen un radio de acción superior a la empresa. b) Ahora bien, las reglas que se contienen en estos preceptos son de una marcada complejidad, lo que significa que no todos los convenios de ámbito superior a la empresa e inferior al de los contemplados en el art. 83.2 quedan fuera del alcance de este último artículo; puesto que para que tal exclusión se produzca es necesario además que el convenio cumpla los requisitos que determina el comentado párrafo segundo del art. 84 -EDL1995/13475-, y también que la regulación contenida en el mismo no se refiera a ninguna de las materias que se reseñan en el párrafo tercero de dicho art. 84. c) Ello supone que las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las que tienen por objeto la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios de

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distinto ámbito, establecidas en los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que alude el art. 83.2, tienen plena fuerza vinculante en relación con los siguientes convenios colectivos comprendidos dentro del ámbito de aquéllos: - Los convenios de empresa o de ámbito inferior a la empresa. - Los convenios de ámbito superior a la empresa que no reúnan los requisitos que exige el párrafo segundo del art. 84 -EDL1995/13475-. - Los convenios de ámbito superior a la empresa, aunque cumplan las exigencias de dicho párrafo segundo del art. 84 -EDL1995/13475-, en cuanto traten de la regulación de las materias a que se refiere el párrafo tercero de tal precepto. d) En consecuencia, y por el contrario, las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las de solución de conflictos de concurrencia entre convenios estatuidas en los acuerdos interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2, carecen de virtualidad y fuerza de obligar en lo que concierne a aquellos otros convenios colectivos que, encontrándose en el radio de acción de los anteriores, son de ámbito superior a la empresa y cumplen los demás requisitos que impone el párrafo segundo del art. 84 -EDL1995/13475-, siempre que sus normas no traten sobre las materias mencionadas en el párrafo tercero de este precepto. e) Debe insistirse en que el precepto que contiene el párrafo segundo del art. 84 es de derecho necesario, lo que significa que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos o contratos que lo contradigan".» En un sentido similar, véase la interesante STS 4ª - 07/11/2005 - 170/2004 -EDJ2005/237473-, donde se insiste en que la excepción contemplada en el art. 84 ET -EDL1995/13475- sólo hace referencia a las materias expresamente listadas, y no a otras. También, STS 4ª - 01/06/2005 - 15/2004 -EDJ2005/119261- y STS 4ª 26/01/2012 - 185/2010 -EDJ2012/15966-. 3. Acuerdos sobre materias concretas Para STS 4ª - 10/07/2007 - 27/2006 -EDJ2007/152511-, «"a) por un lado es obvio que se autocalifica de acuerdo marco, inscribiéndose por tanto y en su inicial exposición, dentro de las previsiones recogidas en el art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995; y b) sin embargo carece en su interior articulado de las notas típicas de este tipo de acuerdos marco, ya que nada se dice acerca del establecimiento de una estructura sobre negociación colectiva, ni se fija de algún modo alguna o algunas reglas cara a la eliminación o resolución de posibles concurrencias interconvencionales, como nada acerca de los principios sobre los que articular la complementariedad de las diversas unidades de negociación, careciendo igualmente de menciones concretas y específicas sobre cuál o cuáles pudieran ser las materias susceptibles de vedar a la negociación posterior de ámbitos inferiores al que le es propio lo que, al menos de algún modo, pugna con la finalidad de este tipo convencional de acuerdos". Y es que, a pesar de la denominación de "Acuerdo Marco" que le

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dieron las partes, la realidad es que en su articulado no incluye norma alguna propia de lo que se conoce como Acuerdos Marco, Convenios Marco en la doctrina científica y en el art. 83.2 ET por cuanto a la vista de su articulado se aprecia cómo en realidad estamos ante un convenio colectivo típico por cuanto regula condiciones de trabajo concretas y directamente aplicables por las empresas y trabajadores a los que va dirigido en lugar de lo que es más propio de aquéllos considerados Convenios o Acuerdos Marco cuya finalidad es la de establecer normas a seguir por futuros convenios». Puede verse un supuesto de adecuación de la constitución de una comisión negociadora a un acuerdo sobre materias concretas en STS 4ª - 26/09/2006 - 137/2004 -EDJ2006/288938-. También un acuerdo sobre una materia concreta (solución pacífica de conflictos) en STS 4ª - 30/01/1999 - 1477/1998 -EDJ1999/577-.

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Concurrencia. [469] 1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 83, y salvo lo previsto en el apartado siguiente. [470] 2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2. [469] Dada nueva redacción por art. 1 apartado 2 de Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio de 2011, con vigencia desde 12/06/2011 [470] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 14 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el art. 87.1. Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado. [471] 3. Salvo pacto en contrario negociado según el art. 83.2, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los arts. 87 y 88 de esta Ley podrán, en el ámbito de una Comunidad Autónoma, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. 4. En el supuesto previsto en el apartado anterior, y salvo que resultare de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el art. 83.2, se considerarán materias no negociables en el ámbito de una Comunidad Autónoma el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. Al decir de la EdM del RD-Ley 7/2011, de 10 de junio -EDL2011/95328-, la nueva redacción del artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores fija una prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre un convenio de ámbito sectorial en relación con determinadas materias. Se trata de las materias que el legislador ha identificado como más cercanas a la realidad de las empresas (el salario base y los complementos salariales, horas extras, retribución del trabajo a turnos, tiempo de trabajo, vacaciones y clasificación profesional, entre otras) y en las que, en mayor medida, encuentra justificación una regulación particularizada, en aras de conseguir una mejor acomodación de las relaciones laborales al entorno económico y productivo en que se desenvuelven. Por su parte el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- han procedido a modificar de nuevo el precepto que comentamos para conferir prioridad aplicativa absoluta al convenio de empresa en las mate[471] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 14 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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rias que allí refleja frente a los convenios de ámbito superior, eliminando la posibilidad de regulación preferente del Convenio Estatal o de Comunidad Autónoma sobre el convenio de empresa, ampliando la imposibilidad de disponibilidad por parte de los convenios del art. 83.2 -EDL1995/13475- respecto de las cláusulas de concurrencia y reglas aplicativas. No obstante, ello no supone una alteración de la jurisprudencia que recogemos en este precepto, que sigue siendo, en todo lo relativo a la concurrencia de convenios de ámbito distintos, aplicable, con la salvedad de la prioridad aplicativa, en cualquier momento, del convenio de empresas frente a los de ámbito superior, que ha sido fortalecida por la Ley 3/2012. 1. Requisitos para apreciar concurrencia: coincidencia del ámbito negocial 1.1. Doctrina general Señala la STS 4ª - 24/06/2008 - 128/2007 -EDJ2008/155930- que «Debemos poner de manifiesto, finalmente, que -tal como también señala con acierto la resolución recurrida- no se trata en el caso presente de una concurrencia de convenios, pues no existe incompatibilidad entre el Convenio Colectivo vigente y los Acuerdos de 14 de febrero de 2001, al no haber coincidencia objetiva, subjetiva y temporal entre ambos y una regulación contradictoria, sino que las partes negociadoras de estos últimos lo único que pretendieron fue -tal como se especifica en el propio Acuerdo 8º- dar solución a la situación creada "como consecuencia del establecimiento de un sistema de jornada continuada" y con la finalidad de cubrir determinadas bajas motivadas por las causas que en el mismo se especifican. Pero los aludidos negociadores también señalaron que "el presente acuerdo implica un cambio organizativo importante en el servicio de hemodonación (Acuerdo 10), así como que "quedará vigente íntegramente el Convenio Colectivo salvo lo pactado en este acuerdo".» Según STS 4ª - 17/07/2002 - 4859/2000 -EDJ2002/37385-: «Cuando el art. 84 ET denunciado como infringido establece la ineficacia aplicativa de un Convenio nuevo a una actividad ya integrada en el ámbito funcional y territorial de otro Convenio anterior lo que quiere impedir es esa interferencia normativa generadora de problemas de aplicación de la una o de la otra, y ésta dualidad normativa prohibida no se produce en el caso aquí contemplado puesto que los dos Convenios confrontados tienen un ámbito funcional de aplicación diferente, entendidos en el sentido más arriba expresado que fue el que le dio la Sala "a quo", y el que se deduce igualmente de una consulta evacuada en 1998 por la Comisión Nacional Consultiva de Convenios y formulada precisamente por el Sindicato demandante. No concurren, en definitiva, ambos Convenios por no incidir el segundo de los publicados en la zona de regulación comprendida dentro del ámbito funcional del convenio anterior, en términos semejantes a otros supuestos anteriores en los que también esa Sala consideró que no había concurrencia prohibida, cual puede apreciarse en la STS de 02-12-1996

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(Rec.- 1149/96) -EDJ1996/9096- y en otra dictada en Sala General de esta misma fecha en el Recurso 1/171/2001 -EDJ2002/123395-, o en los que consideró que sí que la había pero con el mismo criterio interpretativo del art. 84 ET que aquí se mantiene -STS 07-04-1994 (Rec.- 1161/1993) -EDJ1994/10895- ó 27-03-2000 (Rec.- 249/1999) -EDJ2000/14748--.» La STS 4ª - 17/10/1994 - 2197/1993 -EDJ1994/8261-, recuerda que «(...) la regla de prohibición de concurrencia del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores se refiere exclusivamente a los Convenios estatutarios, no siendo aplicable a las relaciones entre ambas modalidades de Convenios». En relación con las posibilidades que tiene un acuerdo de estructura de la negociación para modificar la regla de concurrencia del art. 84,1 ET, véase la jurisprudencia ya citada en relación con el precedente art. 83,2 ET -EDL1995/13475-. 1.2. Existencia de una unidad de negociación previa Para la STS 4ª - 30/06/2009 - 91/2007 -EDJ2009/251622-: «Resta por examinar si existe la concurrencia de convenios denunciada por los demandantes, es decir, si el convenio supuestamente invasor, el II Convenio Colectivo (...), se publicó cuando ya estaban en vigor los dos Convenios Colectivos del sector (...), con vigor ambos de 1-9-03 a 31-8-2010. Es cierto que dichos convenios sectoriales se firmaron y aparecieron publicados en el DOGV en fechas anteriores a la publicación del II Convenio Colectivo (...) -los dos convenios de sector se publicaron en el DOGV el 25-3-04 -EDV2004/271118- y el 5-3-04 -EDV2004/270180-, respectivamente, y el II Convenio (...) se publicó el 9-11-05- y que regulan la misma actividad y coinciden en su ámbito territorial de manipulado, envasado y recolección de cítricos, sin embargo no existe la concurrencia de convenios, prohibida por el artículo 84, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, como se consignó con anterioridad, no se puede olvidar la existencia de un convenio válido y eficaz de ámbito empresarial, el I Convenio Colectivo (...), con vigencia de 1-9-03 al 31-8-05, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todo el personal empleado por la empresa en la Comunidad Valenciana y el Convenio cuya nulidad, o subsidiaria inaplicabilidad pretende la parte actora, el II Convenio Colectivo (...), vino a sustituir al I Convenio Colectivo de dicha empresa.» 2. Efectos derivados de la concurrencia de convenios 2.1. Doctrina general Para la STS 4ª - 13/11/2007 - 8/2007 -EDJ2007/243315-: «Esta Sala, en su sentencia 08 de junio 2005 (recurso núm. 100/2004) -EDJ2005/108888-, ha establecido: "Como ya señalábamos en la Sentencia de 31-10-2003 - 117/2002, el efecto derivado de la prohibición de concurrencia no debe ser la nulidad del convenio colectivo invasor, sino la declaración de su inaplicación temporal. Ello obedece a que el art. 84.1

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ET no prohíbe la negociación de un convenio colectivo concurrente por el hecho de que su espacio esté ya ocupado por otro anterior. Al contrario, de su literalidad se desprende claramente que su punto de partida es la existencia de dos convenios válidamente negociados que coinciden en el tiempo. Y el precepto se limita a establecer una regla de solución de conflictos que, al otorgar preferencia aplicativa al convenio anterior, esta también indicando de modo implícito que la situación en que queda el invasor es la de 'ineficacia aplicativa', como declaró esta Sala en sus ss. de 27-03-2000 (rec. 2497/1999) -EDJ2000/14748-, 05-06-2001 (rec. 2160/2000) -EDJ2001/15974-, 07-07-2002 (rec. 4859/2000) -EDJ2002/37385-, y 31-10-2003 (rec. 17/2002) -EDJ2003/187368- o de 'mera inaplicabilidad' (05-06-2001, rec. 2160/2000) -EDJ2001/15974-". "Consecuencia lógica de lo dicho es que no cabe anular un convenio colectivo posterior válidamente negociado, por el hecho de que afecte o invada a otro anterior. La sanción máxima de nulidad, ya sea total o parcial, debe quedar reservada a los supuestos de convenios pactados incumpliendo las previsiones de contenido mínimo del art. 85.2 ET -EDL1995/13475-, o las reglas que disciplinan la negociación colectiva estatutaria (arts. 87 a 89 ET -EDL1995/13475-), o que conculquen normas sustantivas de derecho necesario absoluto, únicas que prevalecen sobre las pactadas, de acuerdo con la reiterada y sobradamente conocida jurisprudencia constitucional y ordinaria que interpreta el art. 85.1 ET; en definitiva, para los convenios colectivos que nacen ya con los vicios expuestos (...)."» Como señalara STS 4ª - 21/12/2005 - 45/2005 -EDJ2005/250662-: «A estos efectos no cabe olvidar que lo que el legislador ha querido impedir con el contenido del art. 84.1 ET, cual esta Sala ya ha dicho de forma expresa entre otras en sus sentencias de 27-03-2000 - 249/1999 -EDJ2000/14748- y 17-07-2002 - 171/2001 -EDJ2002/123395-, es la coexistencia de dos convenios dentro de un mismo ámbito funcional y territorial, pero sin que esta prohibición produzca una paralización de negociaciones conducentes a la obtención de otros Convenios para que puedan entrar en vigor una vez finalizado el periodo de vigencia de otros anteriores que pudieran haber sido susceptibles de aplicación (...)», en consecuencia, «(...) los dos convenios permanecen vigentes y válidos pero sólo es aplicable el anterior en su ámbito propio en tanto dure su vigencia para pasar a ocupar su lugar el nuevo cuando aquél pierda la vigencia pactada; todo ello teniendo presente también que el período de vigencia a que el precepto se refiere no puede incluir el posible periodo de ultra actividad del art. 86.3 ET -EDL1995/13475-, pues se trata de dos conceptos diferentes como esta Sala también ha dicho (por todas ver (STS 4ª - 23/10/1995 (rec. 2054/1994) -EDJ1995/5313- y 02-02-2004 (rec. 101/2003).» También, en el mismo sentido, (STS 4ª - 07/05/2004 - 101/2003) -EDJ2004/63859-.

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2.2. Especialidades procesales: solicitud de nulidad del convenio, en lugar de su inaplicación Para STS 4ª - 13/11/2007 - 8/2007 -EDJ2007/243315- en «(...) la doctrina jurisprudencial de esta Sala recogida en sus sentencias de 31-10-2003 (rec. 17/2002) -EDJ2003/187368- y 08-06-2005 (rec. 100/2004) -EDJ2005/108888- (...) se declara que la situación procesal comentada "no puede conducir (...) a un pronunciamiento desestimatorio por el hecho de que las Asociaciones demandantes soliciten la nulidad y no la inaplicación del convenio (...), cuando consta de modo inequívoco que lo que aquellas pretenden al invocar el art. 84.1 ET es evitar que el convenio de la empresa afecte o invada el ámbito funcional de los convenios provinciales vigentes. Porque interpretado así el petitum de la demanda de conflicto, es evidente que no incurre en incongruencia el pronunciamiento que, aplicando el principio procesal de que quien pide lo mas pide lo menos, declara la inaplicación del convenio de empresa, si queda acreditado que ha invadido el ámbito de los provinciales prioritarios en el tiempo; máxime cuando con tal pronunciamiento se satisface plenamente el interés real de las asociaciones demandantes, al tiempo que se causa el menor perjuicio posible a quienes pactaron válidamente el convenio impugnado." La doctrina jurisprudencial que se acaba de reseñar pone de manifiesto que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia, vulnerando por ello lo que dispone el art. 218-1 de la LPL -EDL1995/13689-, en relación con el art. 24-1 de la Constitución -EDL1978/3879-.» Según la STS 4ª - 31/10/2003 - 17/2002 -EDJ2003/187368-: «(...) esta Sala ha establecido en sentencia de 02-04-1998 (rec. 879/1997) -EDJ1998/4034- dictada en unificación de doctrina, que la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos sí es vía adecuada para combatir supuestos de concurrencia conflictiva total o parcial. Doctrina que aparece implícita además en las sentencias de 29-01-1992 (rec. 886/1991) -EDJ1992/746-, 17-06-1994 (rec. 2366/1993) -EDJ1994/5425-, 23-06-1994 (rec. 3968/1992) -EDJ1994/5568-, 23-10-1995 (rec. 2054/1994) -EDJ1995/5313-, 02-12-1996 (rec. 1149/1996) -EDJ1996/9096-, 29-01-1997 (rec. 294/1996) -EDJ1997/1221-, 22-09-1998 (rec. 263/1997) -EDJ1998/21902-, 22-12-1998 (rec. 1212/1996) -EDJ1998/31426-, 18-02-1999 (rec. 2983/1997) -EDJ1999/6061-, 27-10-1999 (rec. 247/1999) -EDJ1999/33662-, 27-03-2000 (rec. 2497/99) -EDJ2000/14748-, 05-04-2001 (rec. 1326/2000) -EDJ2001/5777-, 05-06-2001 (rec. 2160/2000) -EDJ2001/15974-, 16-07-2001 (rec. 3953/2000) -EDJ2001/69381- y dos de 17-07-2002 (rec. 171/2001 -EDJ2002/123395- y 4859/2000 -EDJ2002/37385-), que han resuelto por dicha vía problemas de concurrencia de convenios. La Sala mantiene esta posición por entender, con parte de la doctrina científica, que la prohibición de concurrencia que establece el art. 84 ET, autoriza a la Autoridad Laboral (art. 90.5 ET y 161 LPL) y a los sujetos colectivos interesados (art. 163.1.a. LPL) a impugnar el

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convenio por el referido cauce, previsto para corregir corregir vicios de ilegalidad o de grave lesión del interés de terceros. No hay por tanto inconveniente alguno, como razona el recurso en su alegación séptima, al rebatir la afirmación de la sentencia, para examinar la pretensión actora.»

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Contenido. 1. Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los arts. 40, 41, 47 y 51 de esta Ley; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en el período de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los convenios [472] . Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el Capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. [473] 2. A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente. [474] Asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente forma [475] : [476] [472] Véase art. 27 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 [473] Añadido apartado 1 párrafo 2 por disposición adicional 11 apartado 17 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [474] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 4 apartado 2 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [475] Véase art. 27 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 [476] Añadido apartado 2 párrafo 2 por disposición adicional 11 apartado 18 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios. [477] b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad. [478] 3. Sin perjuicio de la libertad de contratación a que se refiere el párrafo anterior, los convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo lo siguiente [479] : a) Determinación de las partes que los conciertan. b) Ámbito personal, funcional, territorial y temporal. c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el art. 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia. e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83. [480] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. La reforma de este precepto efectuada por RD-Ley 7/2011, de 10 de junio, pretendió establecer una serie de normas que garantizasen el equilibrio entre la necesi[477] Añadido apartado 2 letra a por disposición adicional 11 apartado 18 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [478] Añadido apartado 2 letra b por disposición adicional 11 apartado 18 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007 [479] Véase el art. 4.1 Ley 63/1997, de 26 diciembre, de medidas urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el fomento de la Contratación Indefinida [480] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 14 apartado 4 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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dad de favorecer una rápida y ágil transición temporal de los convenios y, contribuir, a la vez, a que no se produjeran situaciones no deseadas de prolongación en el tiempo de los convenios más allá de la vigencia inicialmente pactada, según reza su exposición de motivos -EDL2011/95328-, y el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- han procedido además a suprimir todas las anteriores previsiones sobre el la forma y condiciones de denuncia del convenio para el caso de ausencia de pacto en contrario. En todo caso la jurisprudencia que se cita a continuación es, en principio, aplicable. 1. Sumisión del convenio colectivo a la Ley 1.1. Doctrina general. Relaciones Ley y convenio colectivo Para STS 4ª - 27/09/2005 - 2836/2004 -EDJ2005/166212-: «Las divergencias jurisprudenciales en la materia litigiosa, realmente existentes, tienen su origen genérico en la necesidad y en la dificultad de integrar los preceptos rectores de las relaciones entre la Ley el convenio colectivo, que son, esencialmente los artículo 3.3 -EDL1995/13475- y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores. La sujeción estricta al principio de jerarquía normativa se establece en el artículo 3.2 solamente para las disposiciones legales y reglamentarias, pero no así para los convenios colectivos en relación con las normas estatales, ya que el citado artículo 3.3 atenúa el sometimiento de aquéllos a éstas mediante los doctrinalmente denominados principios de norma mínima y de norma mas favorable, cuya conciliación entre sí y con el de jerarquía normativa ha suscitado numerosos estudios, en los que es problema sobresaliente la determinación de lo que deba entenderse por la apreciación de lo más favorable al trabajador en el conjunto de los conceptos cuantificables, oscureciéndose el ámbito y el significado del respeto a las Leyes que impone el también citado artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores al contenido de los convenios colectivos.» Mismo sentido (STS 4ª - 24/02/2005 - 767/2004 -EDJ2005/55260-). Para STS 4ª - 13/11/2003 - 11/2003 -EDJ2003/202180-: «El artículo 85-1º del citado Texto legal emplea un término lábil para definir el contenido de los Convenios Colectivos al decir que "podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuántas afecten a las condiciones de empleo y el ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales." El Convenio Colectivo es instrumento habilitado para regir esas materias, pero en principio no excluiría que mediante acuerdos de otra naturaleza también resultaran válidamente regidas esas condiciones. Lo que conduce a establecer el marco diferencial entre Convenio Colectivo y Pacto extraestatutario no en función de los contenidos sino de la eficacia, aunque indirectamente ésta contribuya a delimitar también las materias susceptibles de regulación sin sujeción a las normas del Título III del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.»

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Según STSJ Asturias-Sala de lo Social 07/05/2004 - 1966/2003 -EDJ2004/131765-: «Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2001, de 1 de marzo -EDJ2001/457-, reitera una doctrina que ya se mantenía antes de la reforma laboral de 1994 en el sentido de aseverar que "el Convenio Colectivo ha de respetar las normas de Derecho necesario relativo que estén vigentes cuando las partes negociadoras pactan y firman el Convenio". En la misma línea que el Tribunal Constitucional, la doctrina del Tribunal Supremo, Sala cuarta, mantiene el criterio constante de subordinación del Convenio Colectivo a la Ley con fundamento en el art. 3.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, como en el 85.1 del mismo texto legal. Así las Sentencias de 24.1.1992 -EDJ1992/568- y 29.4.1993 -EDJ1993/3984- declaran que la "norma paccionada debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de Derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario". Además de afirmar que en aras del principio de legalidad (art. 9.3 de la CE -EDL1978/3897-) las normas promulgadas por el Estado con carácter de Derecho necesario penetran, por imperio de la Ley, en la norma paccionada ya creada (Sentencia TS 9.3.1992 -EDJ1992/2271-)». En el mismo sentido STS 4ª 08/06/2009 - 67/2008 -EDJ2009/166028-; STS 4ª - 07/12/2010 - 4318/2009 -EDJ2010/290691- y STS 4ª - 09/12/2010 - 4178/2009 -EDJ2010/298242-. La STS 4ª - 14/03/2012 - 112/2011 -EDJ2012/70608-, ha establecido tras negar la existencia de vulneración del derecho de igualdad y libertad sindical que lo acordado en convenio colectivo puede ser modificado por ley posterior, como en este caso el RDL 8/2010 -EDL2010/61517- y la leyes autonómicas que lo implementan en cada comunidad autónoma, pudiendo así disponer una reducción salarial para disminuir el déficit público. (Reitera doctrina de las STS 4ª - 19/12/2011 - 64/2011 -EDJ2011/328419- y STS 4ª - 10/02/2012 - 107/2011 -EDJ2012/49668-). 1.2. Supuestos aplicativos de las relaciones Ley-Convenio Se puede encontrar un supuesto concreto de aplicación del art. 85,1 ET en STS 4ª - 23/09/2002 - 222/2002 -EDJ2002/123398-, para la que «En el supuesto que hoy nos ocupa el Convenio colectivo de la empresa autoriza el contrato por obra determinada para servir los trabajos de nuevas implantaciones. Trabajos que, como más arriba se ha analizado, carecen de la sustantividad y transitoriedad necesarias. Los negociadores rebasaron las facultades y posibilidades que el legislador les concedía. Exceso tanto más evidente si se toma en consideración que lo pactado en aquel convenio fue volver a dar vida al contrato de lanzamiento de nueva actividad que había sido legalmente erradicado del sistema de contratación temporal por la reforma de 1997 (RD-ley 8/1997 -EDL1997/23328- y Ley 63/1997 -EDL1997/25449-). Consecuencia de ello es la inaplicación de tal mandato a los supuestos en los que los servi-

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cios contratados no sean susceptibles de ser encuadrados en las previsiones del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-.» En otro supuesto aplicativo, también en STS 4ª - 18/09/2002 - 316/2002 -EDJ2002/51503- se señala que «El razonamiento que lleva a esta conclusión debe partir de los preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular "las condiciones de trabajo y productividad" (art. 82.2 ET -EDL1995/13475-) y "las condiciones de empleo", "dentro del respeto a las leyes" (art. 85.1 ET). Una de estas condiciones de empleo es sin duda la excedencia voluntaria por asuntos propios.». Para la STS 4ª - 17/12/2001 - 68/2001 -EDJ2001/61452-: «El derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con "respeto a las leyes", según expresión del art. 85 del Estatuto de los Trabajadores. Precepto que, en el ámbito propio de las relaciones laborales en que está inserto, debe ser interpretado de manera que permita que los agentes sociales puedan regularlas en la forma que estimen conveniente, siempre que no vulneren, ni los mandatos generales en orden a la contratación, ni las específicas normas de derecho necesario. El precepto cuya legalidad se discute, será nulo en la medida en que viole alguna de esas reglas y, por el contrario, conservará plena validez si no existe ninguna de tales infracciones (...).» 2. Contenido mínimo del convenio colectivo. Comisión paritaria Para STS 4ª - 20/05/2007 - 167/2005 -EDJ2007/70551-: «En nuestra Sentencia de 31 de Octubre de 2005 - 140/04 -F.J. 4º -EDJ2005/237479-- razonábamos que "como ya señaló la sentencia de 04-06-1996 - 3767/1995 -EDJ1996/5292-, 'de acuerdo con lo previsto en los artículos 85.2.d. -EDL1980/3059- [hoy art. 85.3.e)] y 91 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, (...) entre las atribuciones de la comisión paritaria no figura la modificación de lo pactado en convenio colectivo STS 15-12-1994 - 4010/1992 -EDJ1994/10518-. Es cierto que el convenio colectivo puede atribuir a la comisión paritaria de aplicación otras facultades relacionadas con lo que la doctrina ha llamado administración del convenio; así se desprende del artículo 85.2.d. [hoy 85.3.e)] ET, y así lo ha reconocido reiteradamente la propia jurisprudencia de esta Sala [SSTS 4ª - 24/12/1993 - 1006/1992 -EDJ1993/11873-) y 08/11/1994 - 1096/1994 -EDJ1994/9008-) entre otras]. Pero, como también ha dicho la Sala en repetidas veces, la determinación de las funciones respectivas de la comisión negociadora del convenio y de la comisión de aplicación del mismo en el marco de la negociación colectiva de eficacia general corresponde en exclusiva al legislador, y excede por tanto de las atribuciones de los sujetos con capacidad convencional representados en la propia comisión negociadora asignar valor normativo a los acuerdos de la comisión de aplicación (SSTS 27/11/1991 - 547/1991 -EDJ1991/11279-, 24/06/1992 - 2010/1991 -EDJ1992/6827- y 25/05/1993 - 275/1992 -EDJ1993/4921-, entre otras)'. Doctrina, la anterior, reiterada luego en las sentencias de 09/07/1999 -

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4262/1987 -EDJ1999/20601-, 28/01/2000 - 1760/1999 -EDJ2000/876-, 11/07/2000 3314/1999 -EDJ2000/24416-, 20/12/2000 - 1273/2001 -EDJ2002/61399-, 05/04/2001 - 1326/2000 -EDJ2001/5777-, 30/10/2001 - 2070/2000 -EDJ2001/4782- y 16/06/2003 - 67/2002 -EDJ2003/241301- y de la que se derivan las dos consecuencias que recoge la sentencia de 20/05/2004 - 17/2003 -EDJ2004/63891-: 1) Que cualquier acto emanado de aquellas modificando el contenido del Convenio habría de ser declarado nulo".»

86. Vigencia. 1. Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio. Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los arts. 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión. [481] 2. Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes. 3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios [481] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 14 apartado 5 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. [482] [483] 4. El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. El RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- modificó la redacción de este precepto, procediendo a contemplar la posibilidad de negociación de revisión del convenio durante su vigencia y así mismo incorporando una nueva regulación de la ultraactividad: aunque se permite el pacto en contrario, si no se alcanza un acuerdo en el plazo de un año (así establecido por la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-, que volvió a modificar el precepto), será de aplicación el convenio superior, si lo hubiera. La jurisprudencia que se cita a continuación en particular en el apartado 2, sobre la distinción entre cláusulas normativas y obligacionales, queda afectada por las reiteradas modificaciones legales, que ahora remiten, en lo que se refiere a la prórroga de vigencia del convenio, a lo que en él se haya establecido. 1. Prórroga anual del convenio colectivo y posterior firma de un nuevo convenio colectivo con efectos retroactivos Para STS 4ª - 29/12/2004 - 106/2003 -EDJ2004/255250-: «Estamos en presencia de una situación que se produce con frecuencia, cual es la de que un Convenio Colectivo que sucede a otro anterior no se alcance a firmar inmediatamente después de concluida la duración pactada de éste, con la consecuencia prevista en el apartado 2 del art. 85 -EDL1995/13475- de que el antiguo Convenio sigue vigente por imperio de lo dispuesto en dichos preceptos, que es lo que ocurrió concretamente en el pre[482] Téngase en cuenta la disp. trans. 4ª Ley 3/2012 de 6 julio 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral [483] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 14 apartado 6 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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sente caso en el que el art. 3º del Convenio antiguo había dispuesto que a falta de denuncia expresa "el Convenio se prorrogará de año en año". Y ocurre también, como en este caso, que en el nuevo Convenio dispone con carácter general una aplicación del mismo con efectos retroactivos desde la fecha en que finalizó la duración pactada de aquél -que es lo que en el presente caso ocurrió-, creándose el problema relativo a determinar cuál de los dos Convenios ha de entenderse aplicable a las situaciones producidas durante el período de prórroga del viejo Convenio. La solución a favor de la aplicación del nuevo Convenio puede encontrarse en el hecho de que las partes tienen reconocida plena libertad de contratación dentro del respeto debido a las leyes como expresión del derecho constitucional a la negociación colectiva reconocido en el art. 37 de la Constitución -EDL1978/3879-, y por expresa manifestación de lo dispuesto en el art. 85 ET -EDL1995/13475-, lo que incluye la fijación de la duración de los Convenios -art. 86.1 ET- y de la fecha de su entrada en vigor -art. 90.4 ET -EDL1995/13475--. La solución para defender la aplicación del Convenio antiguo puede encontrarse en el sistema de sucesión normativa establecido en los arts. 2.3 del Código Civil -EDL1889/1-, según el cual los hechos se rigen por la norma que se hallaba en vigor en el momento de producirse. Siguiendo este último criterio es por lo que la sentencia recurrida consideró inaplicable la retroactividad a una obligación de hacer cual es la consistente en la realización de horas extraordinarias, siguiendo con ello el criterio de una sentencia anterior de esta Sala -STS 26/06/1995 (Rec. 2985/1994) -EDJ1995/3573-- sobre materia muy similar.» 2. Ultraactividad del convenio: distinción entre cláusulas normativas y obligacionales 2.1. Doctrina general Según la STS 4ª - 26/04/2007 - 84/2006 -EDJ2007/68208-: «(...) aunque no sea pacífico el deslinde nítido entre ambas modalidades, la opinión dominante -seguimos la STS 21/12/1994, en rco 2734/1993 -EDJ1994/10280-- entiende que mientras el contenido obligacional está integrado por los compromisos de carácter instrumental que asumen las partes entre sí, mediante las que se contribuye a una eficaz aplicación de las condiciones pactadas, como pueden ser las cláusulas de paz (art. 82.2 ET -EDL1995/13475-), los compromisos tendentes a evitar y solucionar situaciones conflictivas y a facilitar la aplicación del convenio mediante la creación de órganos o comisiones ad hoc, el contenido normativo está integrado por los pactos generales de carácter formal que lo configuran como norma jurídica (el contenido mínimo o necesario previsto en el art. 85.2 ET -EDL1995/13475-), y por los pactos particulares reguladores de las condiciones de trabajo (materias incluidas en el art. 85.1 ET), tanto en su aspecto individual como colectivo. Doctrina que reitera la Sala cuando afirma que la materia normativa comprende las normas de relación que tienen por obje-

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to definir las condiciones de trabajo, la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos y las reglas que definen los ámbitos del Convenio (STS 16/06/1998 -rco 4159/1997- -EDJ1998/8002-), pero también las "normas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el Convenio" (STS 20/12/1995 -rco 3837/1994- -EDJ1995/7687-) (SSTS 01/12/2003 -rco 138/2002-EDJ2003/221291- y 11/12/2003 -rco 55/2003- -EDJ2003/202159-); y también cuando sostiene que es conforme a la doctrina científica más autorizada mantener que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas "condiciones de trabajo" (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones (...); a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta categoría, excedencias (...); y al régimen salarial), pero que también se extiende a la regulación de aspectos "colectivos" (cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales) (STS 29/04/2003 -rco 126/2002- -EDJ2003/25681-).». En un sentido similar, STS 4ª - 10/11/2006 - 130/2005 -EDJ2006/358976- establece que «(...) como señala la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2003 (recurso 126/2002) -EDJ2003/25681-. La distinción entre cláusulas obligacionales y normativas ha dado lugar a especulaciones varias. Actualmente, por la doctrina científica más autorizada, se nos dice que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas "condiciones de trabajo" (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones (...); a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta categoría, excedencias (...); y al régimen salarial). Doctrina que ya aparece recogida en la sentencia de 20 de diciembre de 1995 (recurso 3837/1994) -EDJ1995/7687-"(...). En este sentido, hay que tener en cuenta que el contenido normativo no se agota en las normas de relación, que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos, sino que comprenden también las reglas que definen los propios ámbitos del convenio (disposiciones de delimitación) y, desde luego, las normas orgánicas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el convenio. A este tipo de normas corresponde la que crea la Comisión Permanente, pues se trata de un órgano de gestión general del convenio, con competencias no limitadas a la gestión de las relaciones obligacionales entre las partes negociadoras".». Esta doctrina -hoy afectada por la reforma de este precepto del ET tras el RD-Ley 7/2011 -EDL2011/95328-- ha sido reiterada en STS 4ª - 09/02/2011 - 143/2010 -EDJ2011/19875-; y para un supuesto de ultraactividad en caso de sucesión de empresas, puede consultarse la STS 4ª - 12/04/2011 - 132/2010 -EDJ2011/51522-.

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2.2. Cláusulas relativas a derechos colectivos de los trabajadores Para STS 4ª - 11/12/2003 - 55/2003 -EDJ2003/202159-: «Sobre la ultra actividad del Convenio Colectivo denunciado, señala la sentencia de esta Sala de 01-12-2003 138/2002 -EDJ2003/221291-, que las cláusulas del Convenio denunciado, tienen carácter normativo, cuando regulan materias directamente conectadas con los derechos colectivos de los trabajadores, como son los concernientes a la creación y existencia de un órgano de representación unitaria en el seno de la empresa con unas concretas competencias y atribuciones, que se proyectaran sobre los trabajadores y empresa, por lo que se trata de normas orgánicas que configuran estructuras estables para la gestión de las funciones que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerda su creación; y que también el carácter normativo de la cláusula puede aparecer en la propia voluntad de los negociadores del convenio, cuando se atribuye al órgano entre otras atribuciones, la representación de los trabajadores en los ámbitos sindical y de contratación colectiva que establece la legislación vigente y, no sólo la facultad de seguimiento "del actual Convenio Colectivo", sino también, de la negociación del próximo, pues esta facultad de negociar sólo cabe, si la cláusula tiene carácter normativo.». 2.3. Cláusulas que obligan a la empresa a dotar nuevos puestos de trabajo Para STS 4ª - 10/11/2006 - 130/2005 -EDJ2006/358976-: «(...) la cláusula convencional por la que la demandada (...) se compromete a dotar veinte nuevas plazas [de Realizador y Productor] a cubrir por el sistema de promoción interna, va referida a las "condiciones de trabajo" [ascensos], de manera que su naturaleza resulta inequívocamente normativa, y en consecuencia no puede dudarse de su ultra-actividad tras concluir la vigencia pactada para el Convenio y pese a haber sido denunciado el mismo. Ello conforme a las previsiones del art. 86.3 ET, cuyo claro mandato ["Denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales (...) En defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio"] no consiente interpretaciones voluntaristas que limiten el compromiso empresarial de crear determinadas plazas a la vigencia temporal del Convenio de que tratamos. Muy al contrario, este periodo de eficacia pactado para la norma colectiva es precisamente aquel en el que el compromiso debiera haber sido voluntariamene atendido [con alegable "carencia" durante el mismo], pero su incumplimiento durante el tiempo previsto en el Convenio no solamente no libera de la obligación contraída, sino que añade un plus de exigibilidad para que la misma se ejecute». 2.4. Cláusulas de revisión salarial Según STS 4ª - 16/06/2008 - 114/2007 -EDJ2008/155915-: «Plantea el recurso, principalmente, la cuestión relativa a si la cláusula de revisión salarial, contenida en

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el artículo 3 del Convenio para los casos de prórroga del mismo, tiene carácter obligacional o normativo. El carácter normativo y no obligacional del régimen salarial pactado en un Convenio Colectivo ha venido siendo reconocido por esta Sala, al estimar que tienen tal condición las cláusulas que regulan las condiciones de trabajo de los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 21 diciembre 1994 (R-273/1993), 18 diciembre 1995 (R-1596/1995) -EDJ1995/7691-, 20 diciembre 1995 (R-3837/1994) -EDJ1995/7687-, 28 octubre 1997 (R-269/1997) -EDJ1997/8178- y de 29 abril 2003 (R-126/2002) -EDJ2003/25681-. Como se desprende de las sentencias citadas, forman parte del contenido normativo del Convenio Colectivo el conjunto de derechos y obligaciones laborales que contiene el mismo y que constituyen la base de las relaciones contractuales sujetas al mismo, entre las que, entre otras y principalmente, se encuentran las retributivas.» 2.5. Alcance y efectos de la prórroga de las cláusulas normativas Para STS 4ª - 11/10/2005 - 24/2005 -EDJ2005/171839-: «Dicha previsión normativa puede interpretarse bien en su estricto sentido literal, de forma que sólo mediante un acuerdo entre las partes podría desaparecer aquella fuerza vinculante que en tal sentido tendría una hiperactividad sin límite, bien, aceptado como lo hace la mayor parte de la doctrina que un Convenio Colectivo, aun admitiendo que no puede dejar de aplicarse por el solo hecho de que la empresa no quiera negociar uno nuevo, tampoco puede durar de forma indefinida por la sola voluntad de los trabajadores derivada del hecho de la denuncia, entendiendo por ello, con un criterio de interpretación sistemático y finalista que lo que quiere decir dicho precepto al señalar que "se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio", es que este contenido se mantendrá hasta tanto no se logre un acuerdo expreso si siguen las negociaciones de uno nuevo -como ocurre con las cláusulas obligacionales según el apartado 1 de art. 86- o hasta que se abandone la negociación de un nuevo acuerdo por ambas partes como consecuencia de la existencia de un convenio de ámbito superior sustitutivo de aquél. Esta segunda interpretación ya ha sido aplicada por esta Sala en STS 06-11-1998 (Rec.- 1688/1998) -EDJ1998/33390- considerando que se había abandonado la negociación del Convenio Colectivo de empresa vigente hasta el año 1992 como consecuencia de la aplicación a la empresa concernida del mismo Convenio Colectivo del sector de seguros, en un supuesto muy semejante al presente, en el que la empresa había comenzado a aplicar el Convenio del Sector en sustitución del empresarial y en el que durante varios años seguidos había dejado de producirse cualquier negociación encaminada a conseguir la revisión del Convenio anterior.» Según la STS 4ª - 16/06/2008 - 114/2007 -EDJ2008/155915-: «Sostiene el recurso que la nulidad deriva de que el Convenio disponía sobre su contenido normativo en fase de prórroga, lo que era contrario al artículo 86-3 del Estatuto de los Trabajado-

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res vigente en el año 1.989 -EDL1980/3089-. Entiende la recurrente que, sólo a partir de la reforma del citado artículo 86-3 que operó la Ley 11/1994 -EDL1994/16072-, pueden las partes disponer del contenido normativo del Convenio Colectivo cuya vigencia ha finalizado. Pero la pretensión de nulidad articulada solamente con ese argumento, no puede estimarse. La razón es que, como se trata del contenido normativo del convenio colectivo, la redacción anterior del citado artículo 86-3 ya preveía la prórroga de las condiciones salariales pactadas y su revisión anual. Así lo entendieron las partes que aceptaron esa interpretación, novando con su actuación el contenido del contrato, conforme a los artículos 1203 y siguientes del Código Civil -EDL1889/1-. La validez del pacto y de la actuación de las partes la corroboró la reforma introducida por la Ley 11/1994, que vino a reconocer expresamente que las partes negociadoras de los Convenios Colectivos podían pactar el contenido normativo del Convenio para cuando concluyera el plazo de su duración. Del tenor literal de la anterior redacción no se deriva que la norma prohibiera los pactos que regularan la ultraactividad de las disposiciones normativas de los convenios colectivos, sino, precisamente, el carácter dispositivo de las mismas, pues, aunque la antigua norma sólo establecía, expresamente, la prórroga de las disposiciones normativas, el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- ordenaba la validez de los acuerdos colectivos o individuales que mejorasen sus condiciones. El carácter dispositivo de esa norma, reconocido por esta Sala en su sentencia de 20 de diciembre de 1.995 - 3837/1994 -EDJ1995/7687-, fundamenta la desestimación de la pretensión de nulidad examinada.» La sentencia STS 4ª - 20/06/2012 - 31/2011 -EDJ2012/149783-, ha establecido que el efecto de ultractividad se mantiene durante el periodo de negociación del convenio siguiente, pero si se rompe definitivamente la negociación, aquel efecto, la ultractividad, no pierde retroactivamente su eficacia, sino que se mantiene hasta entonces, por lo que la posible aplicación de otro convenio de ámbito superior se produciría desde la fecha de dicha ruptura de negociación. 2.6. Modificaciones del criterio legal sobre mantenimiento de la vigencia de las cláusulas normativas a través de pactos expresos Para STS 4ª - 29/04/2003 - 126/2002 -EDJ2003/25681-:«"El objeto directo en el convenio es el propio contenido normativo, el derecho laboral objetivo, que se proyecta sobre los sometidos al poder negociador, mientras que el objeto indirecto es el relacionado con la autorregulación del poder negociador, que como todo poder está compuesto de al menos una potestad reguladora o legislativa y otra administrativa o ejecutiva". Ahora bien, prosigue, el que estemos ante una cláusula normativa no quiere decir que su vigencia se proyecte automáticamente ultra vires, tras la denuncia, pues la partes gozan de autonomía negociadora para excluir parte del contenido normativo del ámbito de la ultraactividad. El examen del Convenio, en especial su

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art. 5, evidencia que los negociadores fueron conscientes de esa circunstancia y efectuaron una expresa exclusión de ciertas materias, entre las cuales, no está sin embargo la litigada, por lo que, a contrario, hay que incluirla en la "vigencia prorrogada". Hay un argumento adicional: la explotación de los derechos de imagen se apoya en una obligación de carácter recíproco, cuya perpetuación comporta el simultáneo mantenimiento de la otra cara, que es la aportación en controversia.» 2.7. Aplicación del precepto a los convenios colectivos extraestatutarios La STS 4ª - 17/04/2000 - 1833/1999 -EDJ2000/10333- establece que «Es doctrina de esta Sala (sentencia de 25-01-1999 - 1584/1999 -EDJ1999/164-) que la ultra actividad de los convenios colectivos, establecida en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, respecto de las cláusulas normativas de un convenio ya vencido, sólo es predicable respecto de los que hayan sido negociados y concluidos con los requisitos y trámites establecidos en el título III del propio cuerpo legal. Los convenios extraestatutarios, como había dicho Sala en sentencia de 14 de diciembre de 1996 -EDJ1996/10147-, tiene naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículo 1091 -EDL1889/1- y 1254 del Código Civil -EDL1889/1-, quedando su eficacia limitada a las partes que lo suscribieron y en los términos en ella establecidos, pues estos pactos carecen de valor normativo (sentencia de 17 de octubre de 1994 -EDJ1994/8243-), teniéndolo sólo convencional, y no integrándose en el sistema de fuentes de derecho laboral previsto en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las obligaciones.» 2.8. Cláusulas de convenios colectivos relativas a faltas y sanciones La STS 4ª - 14/05/2013 - 1312/2012, ha establecido que las cláusulas relativas a infracciones y sanciones de un convenio denunciado deben entenderse de naturaleza normativa, y por ende mantienen su vigencia a falta de pacto una vez concluida la vigencia del convenio y hasta que entre en vigor el nuevo convenio, y la nulidad -declarada judicialmente- del convenio colectivo posterior hace que recobren la vigencia las cláusulas normativas del precedente. 3. Sucesión de convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios Véase la doctrina jurisprudencial citada en el art. 82 ET -EDL1995/13475-.

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SECCIÓN SEGUNDA Legitimación

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Legitimación. [484] 1. En representación de los trabajadores estarán legitimados para negociar en los convenios de empresa y de ámbito inferior, el comité de empresa, los delegados de personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. La intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal. Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en el apartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales. En los convenios dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico, estarán legitimados para negociar las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta. 2. En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores: a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos. b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos. c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio. 3. En representación de los empresarios estarán legitimados para negociar: a) En los convenios de empresa o ámbito inferior, el propio empresario. b) En los convenios de grupo de empresas y en los que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominati[484] Dada nueva redacción por art. 3 apartado 1 de Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio de 2011, con vigencia desde 12/06/2011

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vamente identificadas en su ámbito de aplicación, la representación de dichas empresas. c) En los convenios colectivos sectoriales, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por ciento de los empresarios, en el sentido del art. 1.2 de esta Ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al 15 por ciento de los trabajadores afectados. En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por ciento de las empresas o trabajadores. 4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el art. 7.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de esta Ley. 5. Todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora [485] . Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. Al decir de la EdM -EDL2011/95328-, «(...) las novedades más reseñables se encuentran en la adaptación de la regulación a las nuevas realidades empresariales susceptibles de negociar convenios colectivos, como son los grupos de empresas o las denominadas empresas en red surgidas en el marco de procesos de descentralización productiva, a las que la norma se refiere como pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas. En cuanto a la legitimación para negociar convenios en representación de los trabajadores en los convenios de empresa, la redacción del nuevo artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores confirma la práctica actual, de manera que la negociación pueda ser desarrolla[485] Véase art. 8.2 LOLS

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da por las secciones sindicales. Regla que se aplica también en los supuestos de flexibilidad interna negociada.». 1. Legitimación para negociar convenios colectivos de empresa o ámbito inferior 1.1. Atribución por vía negocial de la competencia a secciones sindicales intercentros con un índice determinado de implantación «(...) es necesario considerar dos extremos, primero que exigir un determinado porcentaje o un requisito en el Convenio para que unas secciones sindicales intercentros puedan negociar, es contrario a lo establecido en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores y al 8.2.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-, pues el Convenio limita donde el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Libertad Sindical no lo hace y, segundo que lo planteado en la demanda, no fue el requisito del 20% para existir, sino que puedan negociar obviando a las Secciones que cumplen con los requisitos del artículo 87.1 y del artículo 8.2.b) de las Leyes citadas, por ser contrario al principio de igualdad y al derecho de negociación colectiva, pues al dar ese derecho a las Secciones Sindicales Intercentros se está limitando o disminuyendo la facultad negociadora de las secciones que no lleguen a ese porcentaje.» (STS 4ª - 16/01/2006 - 213/2004 -EDJ2006/53136-). «Al otorgar este precepto convencional la facultad de negociar los Convenios Colectivos a las Secciones Sindicales Intercentros que tengan un mínimo del 20% del personal, a nivel de la empresa, se está introduciendo una discriminación favorable a los Sindicatos que tengan tal mínimo de implantación, con vulneración del principio de igualdad integrante del de libertad sindical y, en concreto del artículo 12 de la Ley de Libertad Sindical -EDL1985/9019- en detrimento de aquellos Sindicatos que tengan una implantación menor, lo que también contraviene el artículo 8.2.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-.» (STS 4ª - 16/01/2006 - 213/2004 -EDJ2006/53136-). 1.2. Legitimación del sindicato para negociar convenios colectivos de empresa Para STS 4ª - 24/07/2008 - 144/2007 -EDJ2008/166852-, con cita de STS 4ª 28/02/2000 - 2040/1999 -EDJ2000/2596-: «Es cierto que el artículo 87.1.2 del Estatuto de los Trabajadores, tanto para el convenio general como para el convenio franja, se refiere a las representaciones sindicales en el marco de la negociación en la empresa o en ámbito inferior y estas representaciones son las secciones sindicales, que tienen reconocido el derecho a la negociación colectiva en los términos (artículo 8.2.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019-). Pero hay que tener en cuenta que las secciones sindicales son meros órganos del sindicato y que a éste corresponde originariamente el derecho a la negociación colectiva en cuanto a forma parte de la actividad sindical [artículo 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -EDL1985/9019- en relación con el artículo 28 de la Constitución -EDL1978/3879-].

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Por ello, en principio, la negociación directa por el sindicato o indirecta a través de sus secciones es un problema de régimen interno o, como en este caso, de oportunidad, pues no sería lógico que tuvieran que ejercitar el derecho dieciséis secciones y no el sindicato. (...). Pero el que haya un sindicato con disposición a negociar y que éste, en el caso del convenio de franja, haya obtenido el refrendo que prevé el artículo 87.1.2 del Estatuto de los Trabajadores no es suficiente para reconocer la existencia de un derecho a negociar con la correlativa obligación de la empresa a iniciar las negociaciones. El derecho a la negociación colectiva se define en el artículo 89.1.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- cuando establece que "la parte receptora de la comunicación sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 -EDL1995/13475y 84 -EDL1995/13475-".» En el mismo sentido, (STS 4ª - 16/09/2004 - 129/2003 -EDJ2004/152821-). La STS 4ª - 14/07/2000 - 2723/1999 -EDJ2000/36204-: recuerda que «(...) en el presente caso, la empresa optó por negociar con el Comité Intercentros y no con las secciones sindicales; y ello impide reconocer legitimación negocial a los sindicatos que dicen representar los miembros del Comité Intercentros cuando fue éste el que, con legitimación excluyente, pactó el Acuerdo. (...) No debemos olvidar que el Comité Intercentros no es representación sindical sino unitaria; de segundo grado y con facultades limitadas, pero unitaria al fin y a la postre, aunque para su constitución jueguen criterios de proporcionalidad sindical según previene el art. 63.3 ET -EDL1995/13475-. Esta Sala IV lo recordó ya en su sentencia de 1-6-1996 -EDJ1996/6288-, señalando que el hecho de que el Comité Intercentros estuviera integrado por "trabajadores procedentes de las candidaturas de esas (...) asociaciones sindicales, y que por ende la Comisión negociadora de ese convenio tuviera igual composición (...) no supone impedimento ni obstáculo alguno a la conclusión expresada poco más arriba (se refiere a la afirmación de que había intervenido en la negociación la representación unitaria) habida cuenta que aunque se trate de trabajadores afiliados a esos sindicatos que formaron parte de las candidaturas que éstos presentaron, una vez que han obtenido el nombramiento de miembros del Comité de Empresa correspondiente, adquieren la condición de representantes unitarios de sus compañeros, y tal representación vincula directamente a aquéllos con éstos, sin intermediación ni enlace alguno con dichos sindicatos. (...)"». 1.3. Negociación de convenios franja «(...) la reforma del artículo 87.1 por la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, supuso un planteamiento nuevo en la designación de representantes para negociar a cierto nivel; como advierte nuestra sentencia de 5 de abril de 1998, el Tribunal Constitucional declaró en la sentencia 12/1983 -EDJ1983/12- que

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el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores atribuía la legitimación negocial mediante la fórmula cerrada que se desprendía de su redacción, lo que ocasionaba problemas de aplicación cuando se negociaba un convenio de franja. Cuando el convenio afectaba a la totalidad de los trabajadores de la empresa, el texto legal anterior exigía que las representaciones sindicales sumaran en su conjunto la mayoría de los miembros del comité, sin que mediara esa exigencia en los convenios de franja o de aquellos que no afectaban a la totalidad de los trabajadores de la empresa, con lo que podría originarse una desigualdad entre los trabajadores si no se alcanzaba eficacia estatutaria. Por ello, la reforma de 1994 ha previsto, para los demás convenios que no alcancen a la totalidad de los trabajadores de la empresa, el acuerdo de la mitad más uno de dichos trabajadores. No se ha suprimido la legitimación de las representaciones legal y sindical para negociar convenios colectivos de franja, pero en el marco de las previsiones del actual texto legal, eso es posible a condición de que acrediten la representatividad suficiente y que negocien de manera alternativa una u otra representación, no acumulativamente. (...) No es exacto lo que se afirma en la sentencia recurrida de que quienes suscribieron el acuerdo sumaban la mayoría de los miembros del comité de empresa, pues el cómputo no puede hacerse sumando la representación sindical -secciones sindicales- con la representatividad de los sindicatos a nivel estatal.» (STS 4ª - 26/09/2002 - 3543/2000 -EDJ2002/37383-). Según STS 4ª - 07/10/2004 - 189/2003 -EDJ2004/160122-: «(...) Una cosa es que el Sindicato (...) tenga una amplia implantación dentro de la empresa ahora demandada-recurrida y otra muy distinta es que, conforme al art. 87 en relación, en su caso, con el art. 80 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, dicho Sindicato tenga la legitimación estatutariamente precisa para poder llevar a cabo la negociación colectiva que, en definitiva, se pretende a través del presente Conflicto Colectivo.» Recalca STS 4ª - 04/05/1998 - 536/1997 -EDJ1998/4747-: «El artículo 87 del mencionado Estatuto, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1983 -EDJ1983/12- atribuía la legitimación negocial mediante la fórmula cerrada que se desprendía de su redacción, y ello ocasionaba problemas de aplicación cuando se negociaba un convenio franja. Cuando el Convenio afectaba a la totalidad de los trabajadores de la empresa, el Texto anterior exigía que las representaciones sindicales sumen en su conjunto la mayoría de los miembros del Comité sin que hubiera esa exigencia en los Convenios franja con lo que podría originarse una desigualdad entres los trabajadores si no se alcanzaba eficacia estatutaria. Por ello en el nuevo texto se exige, en los demás convenios, es decir, los que no alcancen a la totalidad de los trabajadores de la empresa el acuerdo de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa. En cuanto al alcance de la reforma hay que indicar que la nueva redacción no priva a la representación unitaria de la facultad de negociar convenios de ámbito in-

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ferior. Para ambos supuestos tiene legitimación inicial el comité de empresa, como señala el párrafo primero del núm. 1 de dicho artículo 87 y esa legitimación es compatible con la facultad de delegar su representación en sus miembros.» 2. Legitimación para negociar convenios colectivos supraempresariales 2.1. La negociación de convenios colectivos que afectan a varios organismos públicos o de grupos de empresa Según STS 4ª - 10/10/2005 - 14/2004 -EDJ2005/207398-: «(...) la aplicación del precepto que regula la legitimación para negociar el convenio de ámbito empresarial (artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores) a la representación de la Administración pública empleadora no comporta su aplicación a la representación de los trabajadores o "banco social" de la comisión negociadora. Tal como vino a razonar la repetida sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1999 -EDJ1999/16785-, de nuevo con cita de las de 30 de abril -EDJ1996/2235- y 21 de junio de 1996 -EDJ1996/5488-, la integración de la comisión negociadora no puede obtener un tratamiento jurídico homólogo aplicable tanto a la representación empresarial como a la de los trabajadores cuando se trata de un convenio colectivo cuyo ámbito funcional se extiende a diversos organismos de la Administración pública, ya que la unidad de dirección y el carácter público de las entidades que han de negociarlo obsta a que pueda ser asumida su representación por asociaciones empresariales, sin perjuicio de que en estos peculiares supuestos la legitimación para negociar el convenio en representación de los trabajadores haya de ser la que viene regulada en el artículo 87.2 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la conferida a los sindicatos para los convenios de ámbito superior al de empresa, tal como ya quedó razonado.» En el mismo sentido, (STS 4ª 24/11/2004 - 90/2003 -EDJ2004/242593-; STS 4ª - 24/04/2001 - 2544/2000 -EDJ2001/5784-). Más detalladamente, STS 4ª - 06/05/2004 - 25/2003 -EDJ2004/40598-: «Sobre la cuestión discutida en el presente recurso, se alude en el mismo a la jurisprudencia de esta Sala, según la cual en aquellos casos referidos a procesos de negociación colectiva en "entes complejos", no ha de aplicarse lo establecido en los artículos 87.1 y 88.1.I -EDL1995/13475- sino las normas reguladoras de la negociación colectiva de ámbito estatal contenidas en los artículos 87.4 y 88.1.II, aludiendo como "entes complejos" a las Administraciones Públicas, los Grupos Empresariales o las Grandes Empresas de ámbito estatal. La sentencia de 21-12-1999 - 4295/1998, dictada por el Pleno de esta Sala -EDJ1999/47874-, ya advierte, (...) que cuando se trata de una unidad de negociación de la extensión y complejidad de la constituye el objeto del Convenio controvertido -toda la Administración Pública, sus organismos autónomos y otras entidades públicas asimiladas- presenta más semejanza con una unidad supraempresarial que con

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otra de carácter empresarial y, por tanto, hay que aplicar las normas del Estatuto de los Trabajadores para los Convenios de aquella clase, con la única excepción de lo previsto para la legitimación empresarial para la que ha de estarse a estos efectos a lo establecido en el artículo 88.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, pues, no sería lógico en un ámbito de esa extensión y complejidad obligar a que la legitimación se determine teniendo en cuenta la situación de los órganos de representación unitaria o sindical de cada organismo, centro directivo o centro de trabajo. (...) La doctrina de la sentencia de 21 de diciembre de 1999 -EDJ1999/47874-, fue seguida en la de 24 -04- 2001 - 2544/2000 -EDJ2001/5784-, que hace una matización trascendental para entender cuales son "entes complejos" a los que se ha de aplicar lo dicho en la antes citada sentencia de 1999, cuando expresa que "Estamos, por tanto, en el marco de un conjunto organizativo plural -varias personas jurídicas que ostentan posiciones empresariales independientes para su propio personal- con una dirección común y con un grado de complejidad significativo". Se necesita por tanto, un complejo organizativo plural con una dirección común, con personas jurídicas que ostentan posiciones empresariales independientes y, un grado de complejidad significativo, notas que no concurren en la empresa (...).» Para STS 4ª - 28/10/1999 - 3441/1998 -EDJ1999/36267-: «(...) la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha considerado desde hace ya bastantes años que los convenios colectivos de "grupo de empresa" pueden adquirir la condición de convenios de eficacia general o "erga omnes". Así se ha establecido, si bien con fundamentos no siempre enteramente coincidentes, en numerosas Sentencias, como la de 4 de octubre de 1988 -EDJ1988/7700-, y ya en unificación de doctrina, 15 de febrero de 1993 -EDJ1993/1419-, 30 de octubre de 1995 -EDJ1995/5567-, 30 de abril de 1996 -EDJ1996/3339-, 7 de julio de 1997 -EDJ1997/6295-, 4 de febrero de 1998 -EDJ1998/298- y 14 de junio de 1999 -EDJ1999/19175-. (...) Del lado empresarial, como destaca la Sentencia de 15 de febrero de 1993 -EDJ1993/1419-, la negociación del convenio colectivo del grupo de empresas sólo puede corresponder en buena lógica al propio grupo y a sus órganos de dirección. No tiene sentido en esta unidad de negociación la representación de las asociaciones empresariales cuando el grupo empresarial puede estar presente por sí mismo. En las relaciones de trabajo, como en cualquier otro, la mediación representativa tiene la función de completar, suplir o facilitar la actuación en la vida del derecho de determinados sujetos que no pueden o que tienen dificultades para actuar directamente por sí mismos. Siendo ello así, la interpretación lógica del art. 87.3 del ET conduce a aplicar dicho precepto a los convenios sectoriales, cuyo ámbito funcional se determina en abstracto por el desarrollo de una actividad productiva homogénea, y no en concreto por la integración en una organización económica o administrativa singular, sea una empresa o sea un "grupo de empresas", cuyos miembros están nominativamente identificados.

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Del lado de los trabajadores, como también ha destacado la jurisprudencia laboral, la representación por medio de las representaciones unitarias o sindicales previstas en el art. 87.1 del ET es también posible, en principio. Pero, ante la dificultad de llevar a efecto una negociación colectiva a través de dichas representaciones, se ha admitido la posibilidad de que los negociadores sean los sindicatos más representativos en el ámbito del grupo de empresas. Esta doctrina ha sido establecida en la Sentencia de 30 de octubre de 1995 -EDJ1995/5567-, y confirmada luego en otras varias, entre ellas la reciente de 14 de junio de 1999 -EDJ1999/19175-.» 2.2. Legitimación sindical en sectores en los que no es posible medir la representatividad en función de resultados electorales. Implantación «En el presente supuesto, dado que no existen en este sector elecciones sindicales que predeterminen la legitimación en base al art. 87.2.c) Estatuto de los Trabajadores, únicamente podría reconocerse al demandante capacidad para negociar en el caso de que acreditase su condición de sindicato más representativo a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, condición de la que carece y a la que podía acceder mediante la afiliación o federación a los Sindicatos que tengan la consideración de más representativos, con lo que se paliaría la alegada denuncia de vacío o laguna legal (...) En este sentido se ha pronunciado el propio Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 05-11-2002 - 11/2002 -EDJ2002/51524-, confirmando la allí impugnada, que resuelve una cuestión similar, insistiendo en la distinción entre legitimación inicial o legitimación para negociar y legitimación plena o legitimación para llegar a acuerdos, señalando que nuestro sistema positivo se sustenta sobre la base de la representación proporcional, y teniendo, en el supuesto de que no existan representantes legales de los trabajadores (como es el caso de autos), la legitimación para formar parte de la Comisión Negociadora sólo los Sindicatos que, de conformidad con el artículo 87. 2 Estatuto de los Trabajadores ostenten la cualidad de ser "más representativos", bien a nivel estatal, bien a nivel autonómico, a lo que cabe añadir, o por su afiliación o federación a los Sindicatos que la ostentan, en función del ámbito territorial del convenio en discusión». Por otra parte, «(...) no puede aplicarse a este supuesto la doctrina de la Audiencia Nacional reflejada en su sentencia de 29 de junio de 1998 -EDJ1998/13160-, invocada por el recurrente en su apoyo, pues en aquél caso se había probado que el sindicato que demandaba contaba con una mayoría implantación y afiliación en el sector, lo que no ocurre aquí, pues únicamente consta su número total de afiliados, sin dato comparativo alguno.» (STS 4ª - 20/12/2004 9/2004 -EDJ2004/242595-). 2.3. Legitimación del banco empresarial para la negociación de convenios colectivos supraempresariales La STS 4ª - 20/03/2007 - 30/2006 -EDJ2007/25464-: establece que «Para resolver esta cuestión de fondo, es obligado determinar si la Asociación (...) ostenta o no, a

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tenor de lo prevenido en los artículos 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, la legitimación inicial y, en todo caso, la legitimación complementaria, plena o deliberante para constituir válidamente la mesa negociadora del convenio colectivo de eficacia general, lo que exige precisar en primer lugar la diversidad de la rama de servicios ante la que nos encontramos, para lo cual en el procedimiento se han practicado actos preparatorios, con el resultado que señala la sentencia recurrida, de las que ha tenido que desglosarse aquellas empresas que efectivamente tienen como actividad la mensajería, descartando las restantes a fin de averiguar el total del sector; e igualmente y de forma paralela se ha fijado el número total de trabajadores a los que dan servicio de entre la cifra que proporciona la TGSS (total nacional: 110.468 trabajadores). A partir de estas operaciones, cabe determinar el número de empresas asociadas a la patronal demandada, que suscribió el convenio impugnado y el número de trabajadores que ocupan. El resultado de estas operaciones, es el que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que se mantiene inalterado; de lo que se concluye la carencia de la representatividad exigible para la firma del convenio de eficacia general.». Para STS 4ª - 03/11/2004 - 180/2003 -EDJ2004/197486-: «(...) existe la legitimación inicial para negociar en cuanto el artículo 87.3 ET, reconoce tal legitimación a las "asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del Convenio cuentan con el 10 por ciento de los empresarios siempre que den ocupación a igual porcentaje de trabajadores afectados". En el caso litigioso esta calidad no ha sido cuestionada y, en este sentido, la parte demandante reconoce, en el inicio de la negociación, que reúne todos los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores, a fin de negociar un Convenio. Pero es que además este reconocimiento, se desprende de los hechos probados segundo, tercero y cuarto, no impugnados, expresivos de que, efectivamente (la asociación empresarial), tiene la representación exigida legalmente tanto respecto a los empresarios afectados, como a los trabajadores ocupados». Razonábamos en nuestra Sentencia de 25/01/2001 - 1432/2000, F.J. 7º -EDJ2001/2688-, que «la justificación del nivel de representatividad de las asociaciones empresariales ofrece serias dificultades en la mayoría de las ocasiones pues, a diferencia de lo que sucede con los sindicatos, en este ámbito empresarial ni se celebran elecciones a representantes ni existe un archivo público capaz de ofrecer datos fiables y objetivos sobre la representatividad de una determinada asociación empresarial. La disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores no arroja demasiada luz sobre el problema para disipar las dudas que plantea, pues se limita a fijar los topes mínimos de representatividad de las asociaciones empresariales a distintos niveles, pero no señala los medios para cuantificar tal representatividad; para salvar esa laguna se ha acudido a la técnica de presumir que, en principio, quienes

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hayan negociado un convenio colectivo, reconociéndose recíprocamente como interlocutores, gozan de la legitimación y representatividad suficientes para negociar en los respectivos niveles, invirtiendo la carga de la prueba de manera que quien niegue alguna de esas cualidades habrá de demostrar que carece de ellas la asociación empresarial de que se trate, y no pesa sobre la demandada el gravamen de probar la representatividad que se le niega». En parecidos términos se desenvuelve la Sentencia de 27/04/2000 - 1581/1999 -EDJ2000/10335- cuando razona (F.J. 3º.2) que «(...) constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, STS de 17 de junio de 1994 -EDJ1994/5425- y 5 de octubre de 1995 -EDJ1995/6668- -esta dictada en Sala General-, 14 de febrero de 1996 -EDJ1996/755-; 3 de marzo -EDJ1998/1479- y 14 de mayo de 1998 -EDJ1998/5227-) que de acuerdo con las reglas de distribución de la carga de la prueba -artículo 1214 del Código Civil -EDL1889/1-- la falta del nivel de representatividad corresponde "a la parte demandante que la afirme como hecho nuclear de su pretensión de negar vigencia al Convenio", y ello, específicamente porque una vez que el Convenio Colectivo ha superado el control de la legalidad de la Administración tiene una presunción de validez que solo puede ser desvirtuado por la impugnación, pero "siempre que se acredite por quien demanda la concurrencia de los vicios que alega". No ha probado en forma alguna la asociación demandante -la que naturalmente, vigente el Convenio Colectivo, tiene capacidad para su impugnación- que en el momento en que se constituyó la mesa negociadora, que es el que ha de ser tomado en cuenta a los efectos de medir la representatividad de los Sindicatos y Asociaciones intervinientes en la negociación colectiva (STS 4ª - 25/05/1996 -EDJ1996/3571- y 07/07/1997 -EDJ1997/5400-, -en cuanto la firma del Convenio no es sino la culminación de una fase anterior-), que las partes negociadoras no tuvieran la representatividad exigida por el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores». Esta misma doctrina se ha seguido y reiterado por nuestras Sentencias de 21/03/2002 - 516/2001, F.J. 4º -EDJ2002/10943-, y 18/12/2002 - 1154/2001, F.J. 6º -EDJ2002/61465-, entre otras, por lo que hay que calificarla de suficientemente consolidada y sin fisuras (STS 4ª - 03/04/2006 - 81/2004 -EDJ2006/37442-). En un sentido similar, (STS 4ª - 25/05/2006 - 20/2005 -EDJ2006/84038-). La STS 4ª - 25/05/1996 - 2005/1995 -EDJ1996/3571- establece que «Pues bien, según este número 3 del art. 87, para que una determinada asociación patronal esté legitimada para intervenir en la negociación de un convenio de sector, es preciso que reúna dos requisitos, a saber: que formen parte de esa asociación, por lo menos, el 10 por 100 de los empresarios comprendidos en el ámbito de aplicación del convenio; y además que tales empresas ocupen, al menos, el 10 por 100 de los trabajadores afectados por el mismo. Resulta evidente que estas exigencias tienen que ser cumplidas por cada asociación individualmente considerada, y si una determinada entidad de

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tal clase no cumple cualquiera de ellas, carece de la referida "legitimación inicial y no puede intervenir eficazmente en la negociación del convenio estatuario correspondiente; no se trata, por tanto, que esos requisitos sean guardados o respetados computando la suma o conjunto de todas las asociaciones empresariales que actúan en la negociación, aunque cada una de ellas por separado no alcance a observar tales exigencias, sino que es preciso que cada organización representativa cumpla por sí sola esos condicionamientos. Es cierto que el art. 88-1 -EDL1995/13475- establece los niveles de representatividad y demás requisitos que han de observar los componentes de la Comisión negociadora para que ésta quede válidamente constituida (dando lugar a la llamada por la doctrina "legitimación plena); y que tales exigencias las refiere este precepto, en lo que atañe a las asociaciones empresariales que intervienen en la negociación de un convenio de sector, al conjunto de todas las que integran esa comisión, no a cada una de ellas considerada aisladamente. Pero esto no desvirtúa, de ningún modo, lo expuesto en los párrafos anteriores.». Como señala la STS 4ª - 29/11/2010 - 244/2009 -EDJ2010/345323-: «En cuanto a las Asociaciones empresariales, la legitimación inicial que exige el artículo 87.3 ET -requiere que cada asociación (no el conjunto de las que concurran) cumpla la doble exigencia de que formen parte de la asociación el 10 por 100 de los empresarios del sector y que tales empresas ocupen el 10 por 100 de los trabajadores afectados; y la legitimación plena -art. 88.1 ET -EDL1995/13475-- va ya referida al conjunto de todas las Asociaciones, no a cada una de ellas (SSTS 25/05/96 -rec. 2005/1995-EDJ1996/3571-; 19/11/01 -rec. 4826/00- -EDJ2001/70676-; y 21/11/02 -rec. 42/02-EDJ2002/54249-). Y continúa la sentencia añadiendo, al abordar los problemas de prueba sobre la legitimación para negociar, que "Con carácter general, la doctrina de esta Sala sobre la materia se contiene, entre otras, en nuestra STS de 21/03/02 -rec. 516/01- -EDJ2002/10943-, en la que se citan los precedentes de las STS de 17/06/94 -rec. 2366/93- -EDJ1994/5425-, mantenida por sentencia -Sala General- de 05/10/95 -rec. 1538/92- -EDJ1995/6668-, y reafirmada en las de 14/02/96 -rec. 3173/94-EDJ1996/755-, 27/02/96 -rec. 1549/95- -EDJ1996/1396- y 25/01/01 -rec. 1432/00-EDJ2001/2688-. En esa doctrina se mantiene de forma unánime que la existencia de una presunción de que quienes participan en la negociación y conclusión de un convenio colectivo tienen representatividad suficiente, lo que supone que quienes impugnan la legalidad de los actos de negociación pueden hacerlo desde luego por las vías jurisdiccionales previstas a tal efecto, pero soportan la carga de la prueba tanto de su propia condición representativa como de la falta de representatividad de quienes participan o han participado en la negociación colectiva impugnada. Y en apoyo de tal doctrina se argumenta el reconocimiento mutuo de los interlocutores en el momento inicial de la elaboración del convenio, trámite indicativo de que en la mesa

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de negociaciones se ha apreciado por unos y otros sin necesidad de demostración expresa, por ser notoria o al menos sobradamente conocida, la superación de la representatividad mínima exigida en la ley. A lo anterior se añade en la doctrina jurisprudencial reseñada que también en estos casos "la justificación del nivel de representatividad de las Asociaciones empresariales ofrece serias dificultades en la mayoría de las ocasiones pues, a diferencia de lo que sucede con los sindicatos, en este ámbito empresarial ni se celebran elecciones a representantes ni existe un archivo público -oficina certificante- capaz de ofrecer datos fiables y objetivos sobre la representatividad de una determinada asociación empresarial" (SSTS 27/04/00 -rec. 1581/99-EDJ2000/10335-; 25/01/01 -rec. 1432/00- -EDJ2001/2688-; 21/03/02 -rec. 516/01-EDJ2002/10943-; 18/12/02 -rec. 1154/01- -EDJ2002/61465-; y 20/12/04 -rec. 9/04-EDJ2004/242595-).» No obstante lo anterior, esa presunción iuris tamtum de legitimación no juega frente a la Autoridad laboral cuando es ésta la que, en ejercicio del control legal que tiene atribuido, ha denegado la inscripción cuestionando tal legitimación negociadora de las asociaciones empresariales, correspondiéndole a éstas la acreditación de los porcentajes y cifras de representatividad exigibles. (STS 4ª - 03/07/2012 - 83/2011 -EDJ2012/162628-). 3. Sobre el derecho de los sindicatos a formar parte de la comisión negociadora, véase la doctrina jurisprudencial citada en el precepto siguiente

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Comisión negociadora. [486] 1. El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad. 2. La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio. En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de Comunidad Autónoma. [486] Dada nueva redacción por art. 3 apartado 2 de Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio de 2011, con vigencia desde 12/06/2011

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En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones empresariales estatales o autonómicas referidas en el párrafo segundo del art. 87.3 c). En los supuestos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales o empresariales en el ámbito territorial de la negociación. 3. La designación de los componentes de la comisión corresponderá a las partes negociadoras, quienes de mutuo acuerdo podrán designar un presidente y contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán, igual que el presidente, con voz pero sin voto. 4. En los convenios sectoriales el número de miembros en representación de cada parte no excederá de quince. En el resto de los convenios no se superará el número de trece. 5. Si la comisión negociadora optara por la no elección de un presidente, las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y firmar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con el secretario. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. Este precepto, a decir de la EdM del RDL 7/2011, de 10 de junio -EDL2011/95328-, establece con más claridad las normas de composición de la comisión negociadora, sin alteración sustancial respecto de las anteriores, aun cuando se incluyen novedades en esta materia en los convenios de sector, para los supuestos de inexistencia de órganos de representación de los trabajadores, así como de inexistencia de asociaciones empresariales que cuenten con suficiente representatividad. En estos casos, la comisión negociadora se compondrá, respectivamente, de las organizaciones sindicales o empresariales más representativas de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma. 1. Derecho a ser llamado a formar parte de la comisión negociadora STS 4ª - 24/07/2008 - 144/2007 -EDJ2008/166852-: «Se trata por lo tanto, de decidir si el derecho reconocido en el artículo 88.1 del Estatuto a formar parte de una Comisión Negociadora lleva implícito el derecho a ser llamados a formar parte de la

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Comisión Negociadora y, en consecuencia, constituye una obligación del resto de los legitimados la de efectuar aquel llamamiento o convocatoria. (...) el derecho a participar en la negociación se configura como un derecho subjetivo a formar parte de la Comisión Negociadora que incluye el derecho a no se rechazado si se pretende esa participación, pero no el derecho a ser llamado en tanto en cuanto si el legislador hubiera querido que ese fuera su contenido habría tenido que establecer quién de los participes en la negociación debía de hacer ese llamamiento y cómo, nada de lo cual se ha producido; ello aparte de que la obligación del llamamiento expreso podría considerarse una carga desproporcionada para quienes, a la postre, no tienen reconocido más que un derecho idéntico a quien pretende ser llamado, que no es otro que el derecho a participar sin más. (...) Pero entre el derecho a ser llamado expresamente que el recurrente invoca y el rechazo de esa participación negociadora de quien resulta legitimado, existe una tercera vía interpretativa que consiste en entender que el indicado derecho queda suficientemente garantizado cuando en autos quede acreditado que todos los interesados han tenido conocimiento de dicha negociación, lo que constituirá objeto de apreciación en cada caso, puesto que la falta de ese requisito equivaldría a una forma tácita de hacer ineficaz aquel derecho». 2. Relaciones entre la legitimación inicial y la legitimación plena «Es cierto que el art. 88-1 establece los niveles de representatividad y demás requisitos que han de observar los componentes de la Comisión negociadora para que ésta quede válidamente constituida (dando lugar a la llamada por la doctrina "legitimación plena"); y que tales exigencias las refiere este precepto, en lo que atañe a las asociaciones empresariales que intervienen en la negociación de un convenio de sector, al conjunto de todas las que integran esa comisión, no a cada una de ellas considerada aisladamente. Pero esto no desvirtúa, de ningún modo, lo expuesto en los párrafos anteriores, toda vez que para poder formar parte de tal comisión negociadora es indispensable haber cumplido previamente los requisitos que previene el citado art. 87 -EDL1995/13475-; es decir, la legitimación plena del art. 88-1 requiere la observancia previa, por cada entidad representativa interviniente, de las prescripciones que otorgan a éstas la legitimación inicial; es claro, por consiguiente, que la legitimación plena no elimina ni hace innecesaria la legitimación inicial, sino que, por el contrario, exige su concurrencia.» (STS 4ª - 21/11/2002 - 42/2002 -EDJ2002/54249-). Para STS 4ª - 25/09/2007 - 136/2006 -EDJ2007/195100-: «(...) resulta de plena aplicación al presente supuesto la doctrina sentada en nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2005 (rec. 26/2004) -EDJ2005/214127- (...) En el segundo fundamento de dicha resolución razonábamos en los siguientes términos: (...) cuando el art. 88.1 segundo establece los requisitos de legitimación para poder conformar el banco social en una comisión negociadora de un convenio supraempresarial como el que aquí se trataba de negociar, contiene dos previsiones que

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no se pueden mezclar por contener cada una de ellas sus propias exigencias; así, por una parte prevé que en la comisión negociadora sólo tienen legitimación para participar los sindicatos que tengan la condición de representativos que requiere el art. 87 -EDL1995/13475-, pero por otra parte y con independencia de la anterior, requiere que esos legitimados para la negociación "representen como mínimo (...) a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal", o sea, de todos los representantes electos en el ámbito del convenio. La representatividad requerida por el art. 87 a la que se refiere la primera exigencia del apartado citado del art. 88 es lo que se conoce como legitimación inicial o básica que sólo requiere un mínimo del 10% de representatividad y la segunda la que se conoce como legitimación plena o negociadora que requiere un mínimo de la mitad más uno de representatividad.». 3. Composición de la comisión negociadora Para STS 4ª - 05/11/1998 - 3636/1997 -EDJ1998/25259-: «(...) la designación de los componentes de la comisión negociadora la tiene atribuida la Ley a la autonomía de las partes como señala el artículo 88.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin más límite formal que el de que en los convenios de empresa no pueden superar el número de doce (artículo 88.3 ET), (...). A partir de esta realidad el atentado al derecho de participación en la negociación colectiva en cuanto integrante del derecho a la libertad sindical podría devenir de la circunstancia de que la decisión de que fueran nueve y no más los componentes de aquella comisión fuera totalmente arbitraria y, por ello, carente de justificación, o se hubiera probado el propósito de excluir expresamente a una organización sindical de participar en la negociación, cual entendió el Tribunal Constitucional en su Sentencia 137/1991, de 20 junio -EDJ1991/6630-, en donde se había demostrado que la reducción del número de los negociadores tenía como finalidad exclusiva la de hacer posible que el Convenio se aprobara con la fuerza exclusiva de los votos de un Sindicato que por sí mismo no tenía la representatividad que con ello se arrogaba. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico "in fine" de dicha sentencia ya precisó que "no se trata de que no sea posible constituir una Comisión Negociadora de un Convenio de empresa con diez miembros (...), lo que es reprochable desde la perspectiva del artículo 28.1 de la Constitución -EDL1978/3879- es que, como ha sucedido en el presente caso, y atendidas las circunstancias concurrentes -pues en ningún caso se ha probado otra razón- de posibilitar que una representación sindical pudiera hacer algo (suscribir en solitario un Convenio Colectivo...) que su índice de representatividad en la empresa no le permitía hacer" (...). Ello pone de manifiesto que la disminución del número de representantes de un sindicato en la comisión negociadora de un convenio colectivo, derivada de un reajuste de la cuota representativa asignada a cada uno de los participantes, podrá sólo

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calificarse como lesiva de la libertad sindical si tiene su origen en una decisión contraria a la ley o claramente arbitraria e injustificada".». La sentencia 4ª - 11/04/2011 - 151/2010 -EDJ2011/91326-, reiterando doctrina, establece que «En interpretación de la normativa expuesta, por su parte la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja especialmente en la STS/IV 19-noviembre-2010 (rco 63/2010) -EDJ2010/298248-, -que confirma íntegramente la sentencia dictada en fecha 22-febrero-2010 (autos 5/2010) -EDJ2010/13182- dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, citada expresamente como precedente doctrinal en la sentencia ahora impugnada (tesis consistente en integrar la mesa negociadora en función de cociente y resto de forma que partiendo del resultado electoral se divide éste por el número de integrantes del banco social de la Comisión negociadora, adjudicando a cada Sindicato tantos miembros como numerales enteros obtuviera y con respecto a los decimales adjudicarlos hasta completar el total de negociadores, en función de los restos de mayor a menor)-, mantiene la doctrina consistente en que es el criterio de proporcionalidad el que debe utilizarse para nombrar los miembros de la Comisión negociadora del convenio en razón de la representatividad que cada Sindicato haya obtenido en las elecciones sindicales a representantes unitarios de la empresa, aplicando la regla consistente en que el cociente de dividir el número total de representantes entre el número total de miembros del "banco social" de la Comisión negociadora, es el criterio que sirve también para dividir por él el número de representantes obtenido por cada Sindicato, y que el número de enteros del cociente así obtenido permite la adjudicación directa de puestos en dicha Comisión, adjudicándose luego las vacantes por el orden de mayor a menor cociente decimal restante.».

CAPÍTULO II Procedimiento

SECCIÓN PRIMERA Tramitación, aplicación e interpretación

89. Tramitación. 1. La representación de los trabajadores, o de los empresarios, que promueva la negociación, lo comunicará a la otra parte, expresando detalladamente en la comunicación, que deberá hacerse por escrito, la legitimación que ostenta de conformidad con los artículos anteriores, los ámbitos del convenio y las materias objeto de negociación. En el supuesto de que la promoción sea el

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resultado de la denuncia de un convenio colectivo vigente, la comunicación deberá efectuarse simultáneamente con el acto de la denuncia. De esta comunicación se enviará copia, a efectos de registro, a la autoridad laboral correspondiente en función del ámbito territorial del convenio [487] . La parte receptora de la comunicación sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los arts. 83 y 84; en cualquier caso se deberá contestar por escrito y motivadamente. Ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe. En los supuestos de que se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes y ambas partes comprobaran su existencia, quedará suspendida de inmediato la negociación en curso hasta la desaparición de aquéllas. [488] 2. En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación. [489] 3. Los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones. 4. En cualquier momento de las deliberaciones, las partes podrán acordar la intervención de un mediador designado por ellas. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. La regulación efectuada por el RD-Ley 7/2011, de 10 de junio -EDL2011/95328-, en el aspecto que nos ocupa, mantiene la anterior en materia de iniciación de la tramitación, causas de negativa de la otra parte y la forma de actuación para el caso de violencia, manteniendo el plazo máximo de un mes desde la comunicación para la constitución de la comisión negociadora, e incorporando nuevos plazos: quince días para el inicio de la negociación y un máximo de ocho o catorce meses, según el caso, para su finalización. Sin embargo el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- procedió a suprimir la exigencia de plazos para el comienzo y la obtención de resultados en la negociación, lo que se ha mantenido en la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-. [487] Téngase en cuenta que el art. 36 Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, establece un procedimiento especial para los convenios que se revisen en 2011 para el personal laboral de las Administraciones Públicas [488] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 4 de Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio de 2011, con vigencia desde 12/06/2011 [489] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 14 apartado 7 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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1. Alcance, forma y plazo en que debe efectuarse la comunicación del inicio de las negociaciones Para STS 4ª - 22/09/1998 - 5037/1997 -EDJ1998/19992-: «Tal concreta cuestión no aparece resuelta directamente en el texto estatutario en el que en relación con los comienzos del procedimiento negociador se limita a señalar la obligación por parte del promotor de la misma de comunicarla a la otra parte -artículo 89.1- (...) el derecho a participar en la negociación se configura como un derecho subjetivo a formar parte de la Comisión Negociadora que incluye el derecho a no ser rechazado si se pretende esa participación, pero no el derecho a ser llamado en tanto en cuanto si el legislador hubiera querido que ése fuera su contenido habría tenido que establecer quién de los partícipes en la negociación debía de hacer ese llamamiento y cómo, nada de lo cual se ha producido; ello aparte de que la obligación del llamamiento expreso podría considerarse una carga desproporcionada para quienes, a la postre, no tienen reconocido más que un derecho idéntico a quien pretende ser llamado, que no es otro que el derecho a participar sin más.». STS 4ª - 27/09/1997 - 3311/1996 -EDJ1997/9929-: «Téngase en cuenta que, como aclara la Sentencia de esta Sala de 1 junio 1990 -EDJ1990/5790-, la denuncia del convenio a que se refiere el art. 86 -EDL1995/13475-, no equivale necesariamente a la comunicación exigida para abrir nuevas negociaciones que regula el art. 89, aunque en bastantes ocasiones tales actos se lleven a cabo conjuntamente. Y como lo que efectuaron los firmantes del Convenio el 29 de noviembre de 1995 fue la denuncia del convenio anterior, es claro que no se ha incumplido el plazo que fija el art. 89.2 del Estatuto de los Trabajadores. A este respecto se destaca que la comunicación llevada a cabo en esa fecha no es aquella a que alude el art. 89.1, pues no reúne, en absoluto, los requisitos propios de la misma. Debe añadirse así mismo que: a) A pesar de que este art. 89.2 hable de "plazo máximo", no puede considerarse nula ni ineficaz la constitución de la mesa negociadora posterior a tal plazo; b) En el art. 3 del Convenio citado se fija un plazo de dos meses a partir de la denuncia del convenio anterior, y este plazo se ha cumplido, puesto que aun cuando en la reunión de 26 de enero se acordó suspender la constitución de la mesa negociadora del nuevo convenio, hasta el 16 de febrero siguiente, dicha reunión inició los actos precisos para llevar a cabo esa constitución, y se ha de entender que tiene virtualidad y efectos en cuanto al cumplimiento de los plazos de los referidos artículos.». 2. Deber de negociar: alcance 2.1. Doctrina general «El deber de negociar (...) ha de tener unos límites racionales, entre los que cabe destacar los siguientes:

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a) En cuanto al tiempo, el deber de negociar existe desde que se denuncia un Convenio, hasta que se concierta el que lo sustituye. (...) el deber de negociar que el artículo 89.1 del Estatuto de los Trabajadores impone se extiende a las unidades naturales, cuya existencia es ajena a la voluntad de los negociadores (Convenios de centro de trabajo, empresa o sector con ámbitos provincial, autonómico o estatal). Pero el mandato legal no alcanza a las unidades artificiales de negociación originadas por la voluntad de una sola de las partes. (...) el deber de negociar ha de entenderse legalmente satisfecho, cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar, y lo está haciendo, con quien está legitimado para concertar convenio. No puede exigirse a una de las partes negociar en un número indeterminado de mesas respecto a un mismo sector. Además, al igual que no puede concluirse un convenio que suponga cambio de unidad de negociación, tampoco puede imponerse unilateralmente el inicio y continuación del proceso negociador a una parte que ya está inserta en convenio cuyo ámbito está interesada en mantener. (...) Únicamente pueden instar el cumplimiento de la obligación de negociar quien ostente la legitimación inicial.» (STS 4ª - 10/12/2002 - 12/2002 -EDJ2002/61428-). En el mismo sentido, ya se pronunció STS 4ª - 17/11/1998 - 1760/1998 -EDJ1998/27858-, doctrina que ha sido reiterada, de forma muy reciente, por STS 4ª - 05/11/2008 - 130/2007 -EDJ2008/234710-. Matiza STS 4ª - 22/05/2006 - 79/2005 -EDJ2006/84016- que «(...) como ha señalado la Sala, el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos (sentencias de 3 de febrero de 1998 -EDJ1998/796-, 1 de marzo de 2001 -EDJ2001/2946y 7 de octubre de 2004 -EDJ2004/160122-) y en el presente caso la negociación venía desarrollándose desde el 20 de noviembre de 2003 y el 30 de junio de 2004 cuando la empresa planteó "la última oferta posible" no cerró la negociación, aunque sólo (el sindicato) (...) consideró aceptable seguir negociando en los términos propuestos. En estas circunstancias la conducta de la empresa, que sólo meses después -en octubrellega a un acuerdo con (el sindicato) (...) no puede considerarse como constitutiva de una vulneración del deber de continuar negociando de buena fe, pues la negociación venía desarrollándose durante un largo período de tiempo, la oferta no se afirma ni se acredita que fuera arbitraria o irrazonable y tampoco se cerró de forma total el proceso de negociación, como muestran los contactos posteriores. En conclusión, ni puede aceptarse la nulidad que se pretende de los acuerdos, ni puede apreciarse la infracción del deber de negociar de buena fe, pues lo que ha existido es una situación de conflicto con recurso a los medios de presión colectiva y de negociación informal.».

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Para STS 4ª - 30/09/2003 - 88/2002 -EDJ2003/127770-: «"(...) En cuanto al tiempo, el deber de negociar existe desde que se denuncia un Convenio, hasta que se concierta el que lo sustituye". Es evidente pues que una vez denunciado un convenio de empresa surge para ésta, "la obligación de negociar bajo el principio de la buena fe", desde que recibe la oportuna comunicación en los términos exigidos por el art. 89.1 ET. Otra cosa será que la empresa convocada pueda oponer motivos para esa negativa y que estos puedan o no calificarse de justificados. Pero esa es cuestión que no ha sido planteada en el motivo que se examina, en el que únicamente se sostiene, erróneamente como acabamos de ver, que la existencia del deber de negociar solo nace tras la pérdida de vigencia del convenio.». Según STS 4ª - 03/05/2000 - 2024/1999 -EDJ2000/10336-: «Lo que establece el artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- es una garantía de no afectación de los convenios colectivos vigentes frente al que ha sido negociado con posterioridad, pero no contiene una prohibición de negociaciones en otra unidad de negociación en atención a la circunstancia de que esta unidad esté ya parcialmente cubierta por otros convenios negociados en unidades inferiores. El carácter parcial de esa cobertura hace que tampoco exista en el presente caso causa convencional que justifique la negativa a la negociación, pues no se trata de entrar en una regulación concurrente con la que ya existe en esas unidades, como en el caso resuelto por la reciente sentencia de 28 de febrero de 2000 -EDJ2000/2803-, en que la negativa empresarial a negociar un convenio de franja se justifica por la previa iniciación de las negociaciones en una unidad general que comprende la de aquel convenio. Aquí los convenios ya existentes no agotan el espacio de la negociación en la unidad superior, que vendría precisamente a cubrir los vacíos que dejan los convenios de empresa ya aprobados. La garantía del artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores podrá comenzar a jugar en el supuesto en que se apruebe el convenio de sector.». En el mismo sentido, las STS 4ª - 09/02/2010 - 112/2009 -EDJ2010/26521- y STS 4ª 06/02/2013 - 1/2012 -EDJ2013/24168-. Para STS 4ª - 30/09/1999 - 3652/1998 -EDJ1999/36995-: «(...) la primera cuestión, relativa a determinar si la existencia de un convenio colectivo extraestatutario puede justificar la negativa empresarial a negociar uno estatutario, cual la patronal defiende y la Sentencia del País Vasco mantiene, la solución legalmente correcta es la que se contiene en la Sentencia de Murcia. En efecto, aceptados en nuestro derecho dos tipos de convenios, uno con régimen jurídico establecido en el Estatuto de los Trabajadores -arts. 82 y siguientes -EDL1995/13475-- y otro, el extraestatutario, con anclaje en el derecho de obligaciones del Código Civil -arts. 1254.1 y siguientes -EDL1889/1--, el régimen jurídico de uno y otro no solo es distinto, sino completamente diferenciado -Sentencias de esta Sala de 14-12-1996 - 3063/1995 -EDJ1996/10147- o 25-01-1999 - 1584/1998- -EDJ1999/164-. Por lo tanto, cuando el

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art. 89 del ET impone a las partes la obligación de negociar y de hacerlo de buena fe únicamente está condicionando dicha obligación al cumplimiento previo de los requisitos legales establecidos para la negociación colectiva estatutaria, cuales son: a) que los promotores de la iniciativa posean la suficiente representatividad; y b) que no exista causa legal o convencional amparadora de la negativa a negociar (como ocurre cuando existe un convenio en vigor).». No existe causa legal ni convencional para justificar la negativa a negociar cuando lo que alega la demandada para no cumplir con esa obligación es una razón de oportunidad o conveniencia (STS 4ª - 14/12/2010 - 60/2010 -EDJ2010/290715-). 2.2. Especialidades del deber de negociar en las Administraciones Públicas Para STS 4ª - 14/03/2006 - 99/2005 -EDJ2006/37460-: «Tal como razonaba nuestra Sentencia de 3 de junio de 1994 (Rec. 2562/1992) -EDJ1994/5105-, votada en Sala General, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 205/1987 de 21 de Diciembre -EDJ1987/204- ha declarado que "en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras", invocando al efecto su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el artículo 103.1 de la Constitución -EDL1978/3879-. Doctrina que también ha seguido esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 18 de Mayo de 1.991 y de 7 de Octubre de 1.992 -EDJ1992/9755-, expresando que "cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo (...) deben atenerse a la normativa general y sectorial que regula tal contratación en el Derecho del Trabajo". Esta doctrina se ha reiterado, entre otras, en nuestras Sentencias de 7-10-2004 (Rec. 2182/03, votada en Sala General) -EDJ2004/234958- y 01-06-2005 (Rec. 2474/04) -EDJ2005/108906-». Así pues, la obligación de negociar, en los términos constitucional y legalmente impuestos, alcanzan a todo empleador, aun cuando éste sea un ente público, si bien éstos puedan estar sometidos a algún condicionamiento que las leyes que les resulten aplicables como tales entes les impongan. Pero estos condicionamientos no habrían de suponer en ningún caso (y en el presente no lo suponen) la exoneración del expresado deber en cuanto empleador, sino que únicamente podrán modular o matizar aquellos deberes, o incluso imponer a estas entidades otros deberes específicos que no alcanzan a los empresarios privados, por lo que habrá de llevarse a cabo una interpretación armónica de todos los preceptos legales aplicables, de forma tal que se posibilite el debido y adecuado cumplimiento de todos ellos.». 3. Acuerdos de la comisión negociadora: interpretación Para STS 4ª - 22/12/2008 - 89/2006 -EDJ2008/272947-: «Entrando en el fondo litigioso, en el que se plantea, la cuestión de la interpretación del art. 89-3 E.T que establece que para la aprobación del Convenio se requerirá en cualquier caso el voto

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favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones y más concretamente, si con esa exigencia el legislador se está refiriendo, a la representación existente en el momento de constituir la Comisión Negociadora, ó a la que resulte del proceso negociador, esta Sala en su sentencia de 23-11-1993 - 1780/1991 -EDJ1993/10609- y en otras posteriores que la siguen como la de 22-02-1999 - 4964/1997 -EDJ1999/3298-, y 17-01-2006 - 11/2005 -EDJ2006/12131-, ya ha declarado en torno a la cuestión central debatida relativa a la legitimación decisoria y al computo de la representatividad decidiendo que la misma debía ser la anterior a la firma del Convenio pues dicha firma es solo la culminación de una fase anterior, en la que a partir de los sujetos concurrentes a la negociación con legitimación inicial, se ha constituido la Comisión Negociadora y, dentro de ella no solo se ha apreciado el número necesario para la determinación de la legitimación plena sino que se ha concertado la legitimación de las distintas partes implicadas de acuerdo con su derecho a participar en la negociación.». Completa esta doctrina STS 4ª - 03/06/2008 - 3490/2006 -EDJ2008/124188- según la cual «(...) en el caso de que un Convenio de empresa o de nivel inferior sea negociado bien por secciones sindicales, bien por sindicatos -caso de la STS 06-05-2004 - 25/2003- -EDJ2004/40598-, bien por miembros de dicho órgano unitario en función de su pertenencia a una plataforma sindical, el problema es el mismo que el que se genera cuando se negocia un convenio de ámbito superior en tanto en cuanto la legitimación real para negociar la tienen en función de su representatividad, y por lo tanto para entender que un Convenio ha sido aprobado en interés y representación de la mayoría de los trabajadores hace falta que los integrantes de la comisión representen esa mayoría, pues lo contrario llevaría a aceptar convenios aprobados por representes de minorías, lo que no puede estimarse querido por el legislador en cuanto que en la configuración tanto de la legitimación inicial, como de la plena -arts. 87 -EDL1995/13475- y 88 ET -EDL1995/13475-- está exigiendo siempre unas determinadas mayorías lo que exige una correspondencia de planteamiento con la última decisión que, por lo tanto, pide y requiere una legitimación mayoritaria. (...). Por otra parte, y aunque no se da precisamente el supuesto de atentado a la libertad sindical que contempló en su día el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1991, de 20 de junio -EDJ1991/6630-, dictada, en este caso sí, en relación con un convenio negociado por una representación unitaria representativa de distintas opciones sindicales, seguir el criterio del voto personal supondría dar un trato desproporcionado a unas representaciones sobre otras, con lo que podría calificarse de atentatorio al derecho de libertad sindical que todas ellas tienen y que lleva en su seno la necesidad de un trato igualatorio que sólo lo da en términos constitucionales un trato proporcionado a su representatividad.».

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90. Validez. 1. Los convenios colectivos a que se refiere esta Ley han de efectuarse por escrito, bajo sanción de nulidad. 2. Los convenios deberán ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, será remitido al órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente para su depósito [490] . 3. En el plazo máximo de veinte días desde la presentación del convenio en el registro se dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el «Boletín Oficial del Estado» o, en función del ámbito territorial del mismo, en el «Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma» o en el «Boletín Oficial» de la provincia correspondiente. [491] 4. El convenio entrará en vigor en la fecha en que acuerden las partes. 5. Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes [492] . 6. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo. A tales efectos, podrá recabar el asesoramiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según proceda por su ámbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo pudiera contener cláusulas discriminatorias, lo pondrá en conocimiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según su ámbito territorial, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del art. 95 de la Ley de Procedimiento Laboral [493] . [494] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 07/07/2012. [490] Véase RD 713/2010, de 28 mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo [491] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 14 apartado 8 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [492] Véanse arts. 161 a 164 LRJS [493] Véase art. 95.3 LRJS [494] Añadido apartado 6 por disposición adicional 11 apartado 19 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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1. Competencia de la Administración General del Estado para impugnar convenio colectivo cuando las atribuciones relativas a la tramitación de convenios han sido transferidas En STS 4ª - 29/04/2003 - 120/2002 -EDJ2003/170165- se «(...) plantea únicamente una cuestión procesal, que es la de si la Administración General del Estado tiene competencia para plantear de oficio la acción de impugnación de convenio colectivo prevista en el art. 161.1. de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) -EDL1995/13689-, cuando, como sucede en el caso, las atribuciones relativas a la tramitación de los convenios colectivos han sido transferidas a la Comunidad Autónoma. (...) Una sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 -EDJ2003/15599- ha resuelto con signo desestimatorio la misma cuestión procesal que debemos resolver ahora, la cual había surgido con ocasión de una reclamación sustancialmente idéntica a la planteada en este recurso, respecto de determinados artículos del convenio colectivo del personal laboral de las ikastolas. (...) El hilo del razonamiento de la sentencia precedente cuya doctrina reafirmamos en ésta se puede resumir de la siguiente manera: (...) la declaración de que la Administración del Estado carece de legitimación activa para la acción de oficio de impugnación del convenio colectivo cuestionado no vulnera la tutela judicial efectiva del poder público demandante, teniendo en cuenta que la legitimación de la Administración Pública para una acción de oficio constituye un supuesto de "legitimación extraordinaria", que "precisa inexcusablemente de una cobertura legal que de manera inequívoca la atribuya a sujetos determinados", lo que se da en el caso únicamente respecto de la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma; y (...) que esta interpretación no crea una categoría de normas convencionales "inmunes al control judicial", control judicial que, además de por la vía repetidamente citada de la acción de oficio, puede ser instado por los sujetos colectivos mencionados en el art. 163.a. LPL -EDL1995/13689-, para impugnar la ilegalidad del convenio, o, según el art. 163.b. LPL, "por los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado", si el motivo de la impugnación fuera la lesividad de la norma paccionada.». En un sentido similar, (STS 4ª - 10/06/2003 - 119/2002 -EDJ2003/92964-). Según STS 4ª - 10/10/2005 - 1787/2004 -EDJ2005/188498- haciéndose eco de la doctrina anterior, tampoco el delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma tiene competencias para impugnar un convenio colectivo si las competencias en materia de convenios colectivos ha sido transferida. En el mismo sentido, (STS 4ª 09/04/2003 - 102/2002 -EDJ2003/15599-). 2. Plazo para impugnar el convenio colectivo por la vía de oficio Para STS 4ª - 31/03/1995 - 2207/1994 -EDJ1995/1367- «"(...) a) El plazo que establece el artículo 90.2 del ET se halla referido al registro, depósito y publicación del

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convenio colectivo, sin que proceda entenderlo aplicable para su impugnación oficial, pues, al regular el apartado 5 del mismo artículo la función controladora de legalidad o lesividad, no hace mención de tal plazo ni sitúa la actuación controladora en momento preciso, por lo cual, conforme a tales normas, no parece que sea obligado que la misma haya de anteceder necesariamente al registro del convenio. El Real Decreto 1040/1981, de 22 mayo -EDL1981/2560-, también conduce a esta conclusión. b) El TALPL, al regular el proceso de impugnación de convenios colectivos, disponiendo en su artículo 160, apartado 1 -EDL1990/13310-, que podrá promoverse de oficio mediante comunicación remitida por la Autoridad laboral correspondiente, no somete dicha actuación impugnatoria oficial a plazo preclusivo alguno (...) El establecimiento de tal plazo de quince días, que excede al de diez que fija el artículo 90.2 del ET para el registro del convenio, demuestra que superado éste y, consiguientemente, producido el registro del convenio, la Autoridad laboral puede, no obstante, librar comunicación de oficio, ya que nada impide que en los últimos cinco días del plazo fijado en quince días pueda atenderse dicha solicitud. c) El artículo 163 del TALPL, en su apartado 3 -EDL1990/13310-, para supuestos en que la sentencia recaída anulare, en todo o en parte, el convenio colectivo impugnado, dispone que, si éste hubiera sido publicado, también se publicará la sentencia en el periódico oficial en que aquél hubiera sido insertado. Tal precepto es desde luego aplicable a procesos iniciados por comunicación-demanda que hubiera presentado de oficio la Autoridad laboral, teniendo en cuenta que forma parte del capítulo que regula tal clase de procesos. Siendo ello así, deviene evidente que la presentación de la comunicación-demanda de la Autoridad laboral no se haya sometida a plazo preclusivo que se cierra con el registro o incluso la publicación del convenio colectivo que impugnare, pues, partiendo de que esta última se hubiera producido, no excluye la oportunidad e incluso acogimiento de la impugnación oficial".». 3. Legitimación para impugnar el convenio colectivo por parte de las asociaciones empresariales La STS 4ª - 14/04/2000 - 982/1999 -EDJ2000/29889- establece que «De la lectura de los textos legales se deduce que, para articular eficazmente una pretensión por la que se impugna un convenio colectivo, no basta con que la parte actora sea una asociación empresarial, sino que se pide además claramente que sea una asociación "interesada". Cualificación que, por simple concordancia gramatical, resulta exigida a estas asociaciones y no a los órganos sindicales o de representación trabajadora, quizá por las grandes facultades que para ellos arbitra la LO 11/1985, de 2 agosto, de Libertad Sindical -EDL1985/9019-; sin que las organizaciones empresariales dispongan de una norma paralela. En este sentido, es sumamente significativo el tenor del art. 87.3 y 4 del ET -EDL1995/13475-, cabalmente invocado por la recurrente, ya

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que, a propósito de la legitimación para negociar convenios colectivos en un ámbito superior al de empresa la confiere sin más a los sindicatos que gozan de representatividad, mientras que a la asociación empresarial se le exige que "cuente" con un porcentaje mínimo de empresas, las cuales a su vez den ocupación a igual porcentaje de trabajadores "afectados".». En el mismo sentido, de forma más reciente, (STS 4ª 15/03/2004 - 60/2003 -EDJ2004/40524-). Para la STS 4ª - 05/11/2008 - 74/2007 -EDJ2008/227907-: «En un supuesto prácticamente idéntico al que se plantea en el motivo que ahora nos ocupa, nuestra Sentencia de 30-05-2005 - 70/2004 -EDJ2005/108942- señaló en su 5º fundamento: "El art. 163 LPL -EDL1995/13689- dispone lo siguiente en su apartado primero (al que en realidad se contrae este motivo de recurso): 'La legitimación activa para impugnar un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, por los trámites del proceso de conflicto colectivo corresponde: a) Si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad del convenio, a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas.- b) Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad del convenio, a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado. No se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio'". Y concluyó esta resolución (de igual forma que procede concluir ahora) que la impugnación del Convenio por presunta falta de legitimación de una de las partes que intervinieron en su gestación constituye una impugnación por ilegalidad, por lo que para ello únicamente están legitimadas las representaciones de los trabajadores y de los empresarios a los que la norma convencional afecta, pues así resulta con toda evidencia del art. 163.1.a) de la LPL.». 4. Impugnación de los acuerdos interpretativos de la comisión paritaria Para STS 4ª - 20/05/2004 - 17/2003 -EDJ2004/63891-: «(...) estos acuerdos de interpretación o aplicación -los que el convenio denomina de "desarrollo normativo" no son mas que acuerdos tendentes a lograr la correcta aplicación de lo ya previsto, aunque sea en términos de generalidad, por el Convenio- sólo serán válidos en cuanto estén orientados a facilitar la puesta en practica de lo pactado; mas aun que sean válidos y eficaces no podrán ser objeto de registro conforme al artículo 90 ET, porque no supondrán una modificación del pacto colectivo. Con mayor razón, por tanto, no deberán tener acceso al registro los acuerdos adoptados por las Comisiones Paritarias que excediéndose de sus facultades modifiquen el Convenio. Por ese motivo las interpretaciones o aplicaciones que del Convenio realice la CIAD, no podrán ser combatidas por el cauce del art. 161 LPL -EDL1995/13689-, que el legislador ha reservado para la impugnación de los Convenios Colectivos. La modalidad procesal adecuada es la de conflicto colectivo prevista en los artículos 151 y siguientes -EDL1995/13689- (...)».

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5. Doctrina constitucional sobre legitimación para impugnar convenios colectivos por parte de terceros «En su proyección concreta, debe señalarse que este Tribunal ha considerado que las previsiones del legislador laboral restrictivas de la legitimación del trabajador individual (o plural) para el ejercicio del llamado control abstracto o general de normas colectivas, pueden considerarse conformes al art. 24.1 CE -EDL1978/3879- porque encuentran una justificación constitucionalmente lícita y el sacrificio del derecho de los particulares a acceder a la justicia es proporcionado a tal fin (por todas, SSTC 10/1996 -EDJ1996/45- y 12/1996, ambas de 29 de enero -EDJ1996/42-, y 56/2000, de 28 de febrero -EDJ2000/1887-, citadas). Por el contrario, este Tribunal ha considerado irrazonable y basada en una interpretación de las normas no conforme con las exigencias del art. 24.1 CE -EDL1978/3879-, la denegación de la legitimación a un tercero, no incluido en la unidad de negociación del convenio colectivo, cuando lo que plantea no es una pretensión de control abstracto de normas laborales pactadas, sino una acción, a través de un proceso ordinario, en defensa de los derechos o intereses propios o particulares presuntamente lesionados por la ilegalidad de un convenio.» (STC 157/2002 16/09/2002 -EDJ2002/35640-).

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Aplicación e interpretación del convenio colectivo. [495] 1. Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción competente, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos [496] . 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los convenios colectivos y en los acuerdos a que se refiere el art. 83.2 y 3 de esta Ley, se podrán establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos. El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito [495] Dada nueva redacción por art. 5 de Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio de 2011, con vigencia desde 12/06/2011 [496] Véase art. 153 LRJS

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del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los arts. 87, 88 y 89 de esta Ley [497] . Estos acuerdos y laudos serán susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Específicamente cabrá el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión. 3. En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio deberá intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el apartado anterior o ante el órgano judicial competente. 4. Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en la presente Ley. 5. Los procedimientos de solución de conflictos a que se refiere este artículo serán, asimismo, de aplicación en las controversias de carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. 1. La interpretación del convenio colectivo Como recuerda la sentencia 4ª - 04/04/2011 - 2/2010 -EDJ2011/34903-, compendiando doctrina de la Sala sobre la interpretación de los convenios colectivos, «el carácter mixto que tiene el Convenio Colectivo -norma de origen convencional/ contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación haya de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 -EDL1889/1-, 4 -EDL1889/1- y 1281 a 1289 CC -EDL1889/1- [entre las recientes, SSTS 18/05/10 -rco 171/09- -EDJ2010/133567-; 18/05/10 -rco 172/09-EDJ2010/201557-; 15/06/10 -rco 179/09- -EDJ2010/145244-; 11/11/10 -rco 239/09-EDJ2010/254051-; y 18/01/11 -rco 83/10- -EDJ2011/5250-), combinando los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (SSTS 06/04/92 -rcud 1605/91- (...) 05/04/10 -rco 119/09- -EDJ2010/45343-; 21/04/10 -rcud 1075/09- -EDJ2010/84360-; [497] Véase Res. de 10 febrero 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales

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18/05/10 -rco 172/09- -EDJ2010/201557-; y 15/06/10 -rco 179/09-EDJ2010/145244-]. 2.- De otra parte, es cierto -se mantiene- que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es "el sentido propio de sus palabras" [art. 3.1 CC -EDL1889/1-], y en el de los contratos el "sentido literal de sus cláusulas" [art. 1281 CC -EDL1889/1-] (entre las últimas, SSTS 21/07/09 -rco 48/08- RMVP -EDJ2009/205402-; 15/04/10 -rco 52/09- -EDJ2010/145233-; 21/04/10 -rcud 1075/09- -EDJ2010/84360-; 18/05/10 -rco 171/09- -EDJ2010/133567-; y 08/07/10 -rco 125/09- -EDJ2010/185096-), que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" (SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 03/12/08 -rco 180/07- -EDJ2008/291525-; 08/07/10 -rco 125/09- -EDJ2010/185096-; 15/04/10 -rco 52/09- -EDJ2010/145233-; y 18/05/10 -rco 171/09- -EDJ2010/133567-), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [SSTS 20/03/90 -infracción de ley- -EDJ1990/3127-; (...) 21/04/10 -rcud 1075/09- -EDJ2010/84360-; 15/04/10 -rco 52/09- -EDJ2010/145233-; 18/05/10 -rco 171/09- -EDJ2010/133567-; 08/07/10 -rco 125/09- -EDJ2010/185096-; y 14/07/10 -rco 247/09-EDJ2010/196301-). Pero esta última afirmación ha de matizarse, en primer lugar porque la interpretación "no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo" (valgan de muestra las SSTS 15/03/10 -rcud 584/09- -EDJ2010/62138-; y 18/06/10 -rco 152/09- -EDJ2010/140227-); y en segundo término, porque "la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes (así, SSTS 16/01/08 -rco 59/07- -EDJ2008/25818-; 08/10/09 -rco 13/09- -EDJ2009/259265-; y 02/12/09 -rco 66/09- -EDJ2009/300352-). Con lo que más bien ha de afirmarse que la intención de los contratantes es la norma hermenéutica que prima sobre todas las demás reglas interpretativas, pues si bien la regla "in claris" es la primera que establece el art. 1.281 CC -EDL1889/1-, no lo es menos que la misma sólo se aplica cuando el tenor literal de la cláusula a interpretar coincide con la intención de las partes, pues, en otro caso la intención evidente de las partes prevalece sobre el tenor literal de lo acordado (en este sentido, STS 14/01/09 -rco 1/08- -EDJ2009/11819-).».

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1.1. La interpretación del convenio colectivo corresponde con carácter general al Juzgador de instancia, prevaleciendo su criterio sobre el de la comisión paritaria Según STS 4ª - 14/02/2008 - 79/2007 -EDJ2008/73349-: «(...) no resultan defendibles los argumentos utilizados por el recurrente para defender que es a la Jurisdicción y no a las Comisiones Paritarias a las que tiene atribuido el legislador la interpretación última de los Convenios como claramente se expone en el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, pues en este caso la sentencia que se recurre respetó dicho principio y resolvió sobre lo pedido con arreglo a ese criterio puesto que en modo alguno hizo prevalecer aquella interpretación hecha por la Comisión sobre lo que consideró adecuado deducir del precepto discutido conforme a derecho. La Sala de instancia llevó a cabo su propia decisión fundada en las reglas establecidas legalmente, siguiendo en definitiva la doctrina reiterada de esta Sala en el sentido de que la función jurisdiccional de tutela del art. 24 de la Constitución -EDL1978/3879- está por encima de las competencias que el Convenio Colectivo pueda atribuir a las Comisiones Paritarias de conformidad con lo previsto en el art. 85 e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, tanto más cuanto que éstas en su función interpretativa pueden incurrir en "ultra vires" cuando actúan más allá de los márgenes que concede la interpretación para entrar en lo que sería ya una atribución negociadora que en absoluto les corresponde, pues no cabe olvidar de acuerdo con la doctrina unificada de ésta Sala [ss. de 10/02/1992 (rec. 1048/1991) -EDJ1992/1206-, 15/12/1994 (rec. 540/1994) -EDJ1994/9832-, 28/01/2000 (rec. 1760/19999) -EDJ2000/876-, 11/07/2000 (rec. 3314/1999) -EDJ2000/24416-, 05/04/2001 (rec. 1326/2000) -EDJ2001/5777-, 30/10/2001 (rec. 2070/2000) -EDJ2001/47824-, 10/06/2003 (rec. 67/2002) -EDJ2003/241301- o 20/05/2004 (rec. 17/2003) -EDJ2004/63891- entre otras], las Comisiones Paritarias designadas al amparo del art. 85.3.e) ET e integradas por representantes de los sindicatos firmantes del Convenio, tienen atribuidas exclusivamente funciones de interpretación, gestión y administración del Convenio y sus decisiones no tienen valor de convenio colectivo ni, por ende, eficacia normativa.». Completa esta interpretación STS 4ª - 08/11/2006 - 135/2005 -EDJ2006/319301que establece que «(...) "debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes" (SSTS 20/03/1997 -cas. 3588/1996- -EDJ1997/2839-; 30/04/2004 -cas. 156/2003-EDJ2004/83160-; 23/05/2006 -cas. 8/2005- -EDJ2006/84013-), llegando a afirmarse -con mayor contundencia- que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio -por objetivo- ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las nor-

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mas que regulan la exégesis contractual (SSTS 12/11/1993 -cas. 2812/1992-EDJ1993/10222-; 20/03/1997 -cas. 3588/1996- -EDJ1997/2839-; 03/02/2000 -cas. 2229/1999- -EDJ2000/2594-; 21/07/2000 -cas. 4097/1999- -EDJ2000/24419-; 27/04/2001 -cas. 3538/2000- -EDJ2001/16060-; 16/12/2002 -cas. 1208/2001-EDJ2002/61432-; y 23/05/2006 -cas. 8/2005- -EDJ2006/84013-).». En igual sentido, reiterando doctrina que atribuye la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes, pueden consultarse STS 4ª - 07/02/2011 - 102/2010 -EDJ2011/16728-; STS 4ª - 09/05/2011 - 48/2010 -EDJ2011/114233- y STS 4ª - 12/04/2011 - 132/2010 -EDJ2011/51522-. 1.2. Papel de la comisión paritaria en la aplicación e interpretación del convenio colectivo Para STS 4ª - 23/05/2006 - 8/2005 -EDJ2006/84013-: «En efecto, si bien se ha dicho que el ET busca superar el papel marginal que la CP (Comisión Paritaria) ha tenido tradicionalmente y, en general, incrementar el margen de actuación de los medios autónomos en la solución de los conflictos laborales, singularmente de los derivados de la interpretación y aplicación de los convenios colectivos, disponiendo al efecto el art. 91 que puede atribuírsele la misión de "conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general" del Convenio Colectivo (STC 217/1991, de 14 de Noviembre, FJ 6 -EDJ1991/10821-), la doctrina jurisprudencial (STC 184/1991, de 30 de Septiembre, FJ 5 -EDJ1991/12418-; SSTS 10/02/92 -rec. 576/1991- -EDJ1992/1204-; 15/12/1994 -rec. 540/1994-EDJ1994/9832-; 28/01/2000 -rec. 1760/1999- -EDJ2000/876-; 11/07/2000 -rec. 3314/1999- -EDJ2000/24416-; 05/04/2001 -rec. 1326/2000- -EDJ2001/5777-) concreta que ha de aceptarse que a la CP de un Convenio Colectivo se le atribuyan "funciones que corresponden a la administración del Convenio", incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo, pero han de negarse por contrarias a derecho "aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas" (SSTS 4ª - 30/10/2001 - 2070/2000 -EDJ2001/47824-; 16/03/2005 - 118/2003 -EDJ2005/40753-). Más en concreto se afirma que la interpretación del Convenio Colectivo llevada a cabo por la CP no puede alterar su verdadero contenido, de modo que como la actividad hermenéutica de los intérpretes institucionalizados del derecho -lo es la CP, conforme a los arts. 85.2.d. -EDL1995/13475- y 91 ET- se desarrolla habitualmente con apreciables márgenes de elección entre opciones interpretativas diversas, si la CP opta por una interpretación admisible, los órganos jurisdiccionales han de quedar vinculados por su parecer, pero si lo que se produce es una alteración o modificación de los pactado, los Jueces y

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Tribunales han de decidir conforme a su propio criterio (STS 4ª - 03/06/1991 23/1991 -EDJ1991/5831-). De esta forma, de acuerdo con lo previsto en los arts. 85.2, d) y 91 ET, la CP tiene la misión de "solventar las discrepancias" o "conflictos" que puedan surgir en la "aplicación e interpretación con carácter general" del convenio colectivo, pero sin que entre sus atribuciones figure la modificación de lo pactado en convenio colectivo [SSTS 4ª - 03/06/1991 - 23/1991 -EDJ1991/5831-; 15/12/1994 540/1994 -EDJ1994/9832-]. Y también se dice que es cierto que el propio convenio colectivo puede atribuir a la comisión paritaria de aplicación otras facultades relacionadas con lo que la doctrina ha llamado "administración del convenio" [art. 85.2, d) ET; SSTS 4ª - 24/12/1993 - 1006/1992 -EDJ1993/11873-; 08/11/1994 - 1096/1994 -EDJ1994/9008-], pero la determinación de las funciones respectivas de la comisión negociadora del convenio y de la comisión de aplicación del mismo corresponde en exclusiva al legislador, y excede por tanto de las atribuciones de los sujetos con capacidad convencional representados en la propia comisión negociadora asignar valor normativo a los acuerdos de la comisión de aplicación [SSTS 4ª - 27/11/1991 547/1991 -EDJ1991/11279-; 24/06/1992 - 2010/1991 -EDJ1992/6827-; 25/05/1993 275/1992 -EDJ1993/4921-] (SSTS 4ª - 04/06/1996 - 3767/1995 -EDJ1997/3139-; y 19/12/1996 - 1985/1996 -EDJ1996/10095-).». Según la STS 4ª - 09/07/1999 - 4262/1998 -EDJ1999/20601-: «Como contenido mínimo, el Convenio Colectivo habrá de designar una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de las cuestiones que le sean atribuidas, sin perjuicio de que, con independencia de esas funciones, el conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los convenios corresponda a la jurisdicción. La mayor o menor capacidad que el Convenio Colectivo otorgue a las comisiones paritarias o mixtas, determina la clásica distinción entre comisiones administradoras y comisiones negociadoras, limitándose las primeras a ejercer su cometido sin alterar el texto convencional ni modificar colectivamente las condiciones de trabajo, porque esta facultad se reserva en exclusiva en favor de la mesa negociadora». Conteniendo un magnífico y claro resumen de la doctrina de la Sala Cuarta sobre las diferencias entre las comisiones negociadoras y no negociadoras, puede consultarse la STS 4ª - 12/02/2013 - 37/2012 -EDJ2013/18831-, que destaca cómo las primeras son aquellas que tienen atribuidas funciones que inciden en la modificación o regulación de las condiciones de trabajo, teniendo entonces unas mayores exigencias en su composición, debiendo respetar la proporcionalidad adecuada a la legitimación para negociar y quedando la posible vulneración de las libertad sindical ceñida a los casos de exclusión o reducción causadas por decisiones arbitrarias o antijurídicas; mientras que las no negociadoras (comisiones de estudio, propuesta, control, aplicación , ejecución , etc.) tienen como objeto la interpretación o aplicación de alguna de

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las cláusulas del convenio colectivo, la adaptación de alguna de ellas a un problema no previsto, o la adaptación de su contenido según datos objetivos prefijados, y en ellas lo que se trata de valorar en cuanto a su composición es el efecto que la exclusión de un sindicato puede tener sobre el derecho de igualdad, pues es posible tratamiento desigual sin lesión del art. 14 -EDL1978/3879- ni por extensión del 28 CE -EDL1978/3879- si tal diferencia es legítima, y por ende no hay vulneración del art. 28 de la CE cuando de la comisión negociadora la exclusión de un sindicato se adoptó de forma democrática, de forma ajustada a lo dispuesto en el reglamento del comité de empresa, o por no tener las comisiones suficientes puestos para dar cabida en su seno a todos los sindicatos, siendo minoritario el accionante. 2. Establecimiento de procedimientos de mediación o arbitraje por vía convencional Para STS 4ª - 12/11/2002 - 24/2002 -EDJ2002/61456-: «(...) La sentencia recurrida entiende que el pacto de arbitraje, sólo produce efectos entre las partes que lo otorgan, alegando que las mismas son los miembros de la Comisión Mixta Interpretativa y no las partes negociadoras del convenio colectivo. Siendo esto cierto, no lo es menos que dicho otorgamiento se realiza dentro de las facultades que el propio convenio colectivo, en su disposición transitoria sexta, delega en la mencionada comisión, cuando señala que "la comisión regulará su funcionamiento, sistema de adopción de Acuerdos, Convocatoria, Secretaría y Presidencia, así como los sistemas de solución de las discrepancias surgidas en su seno". Es decir, los negociadores del convenio Colectivo asumen que sea la propia Comisión Interpretativa -integrada por representantes de la patronal del sector -ACARL- y los sindicatos firmantes del convenioquien autorregule su funcionamiento, lo que en ningún caso puede suponer que las decisiones adoptadas por la misma no vinculen a las partes firmantes del convenio Colectivo, ya que ello significaría desconocer la finalidad que el Estatuto de los Trabajadores atribuye a las Comisiones de Interpretación de los convenios, cuya existencia no es mera decisión de las partes, sino contenido obligatorio de los mismos según establece el apartado e) del artículo 85 del mismo cuerpo legal -EDL1995/13475-.». 3. Cauce procesal para impugnar un laudo arbitral Según la STS 4ª - 10/12/2003 - 3/2003 -EDJ2003/206703-: «Es preciso abordar como tema previo a los motivos del recurso de la Confederación (...), que cuenta con la adhesión del sindicato (...), el ya insinuado de si la vía del proceso de conflicto colectivo de trabajo es la adecuada para sustanciar una controversia relativa a la validez de un laudo arbitral. (...) No parece dudoso, a la vista de los preceptos reproducidos, que el cauce jurisdiccional que corresponde en rigor a la reclamación planteada en la instancia por el sindicato actor no es el del proceso de conflicto colectivo, sino el de impugnación de los

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convenios o acuerdos colectivos. El legislador considera las soluciones alcanzadas en estas vías extrajudiciales como equivalente funcional del convenio o acuerdo colectivo, tanto en el supuesto de avenencia en el procedimiento de mediación, que es en realidad como ha destacado la doctrina científica una negociación colectiva "asistida" por el mediador, como en el supuesto de laudo arbitral, en el que ciertamente la decisión que dirime la controversia se adopta no por los negociadores sino por un tercero (individuo o colegio arbitral), pero sobre la base de un convenio o compromiso de arbitraje suscrito por sujetos colectivos actuantes en el ámbito del conflicto.» 4. Falta de contenido casacional de la omisión del trámite preprocesal ante la comisión paritaria La STS 4ª - 21/06/2007 - 126/2006 -EDJ2007/144098- señala de forma taxativa que, «(...) como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala (SsTS, entre otras, 9/2/1993 - 1496/1992 -EDJ1993/1172-; 4/2/1994 - 3834/1992 -EDJ1994/891-; 2/6/1994 - 3541/1993 -EDJ1994/5077-; y 12/5/1997 - 3855/1996 -EDJ1997/4397-), "la denuncia de la falta de agotamiento de un trámite preprocesal ante la comisión paritaria no tiene amparo en ninguno de los motivos previstos en el artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-, ya que tal denuncia no afecta ninguna norma sustantiva, ni a ninguna infracción procesal relevante" (TS 12/5/1997 -EDJ1997/4397-).». Reiterando esta doctrina, puede consultarse STS 4ª - 14/12/2010 - 60/2010 -EDJ2010/290715-. Debe tenerse presente que, como se advierte en el apartado introductorio a los comentarios de este artículo, no hay jurisprudencia respecto de la nueva redacción de este art. 91 establecida por el RDL 7/2011, de 10 de junio -EDL2011/95328-, no obstante lo cual cabría plantearse si la doctrina jurisprudencial que acaba de exponerse sobre la falta de contenido casacional de la omisión del trámite preprocesal de la comisión paritaria sigue siendo hoy de aplicación a la vista del tenor del apartado 3 del nuevo art. 91.

SECCIÓN SEGUNDA Adhesión y extensión

92. Adhesión y extensión. 1. En las respectivas unidades de negociación, las partes legitimadas para negociar podrán adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicándolo a la autoridad laboral competente a efectos de registro. 2. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, podrán extender,

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con los efectos previstos en el art. 82.3 de esta Ley [498] , las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad, por los perjuicios derivados para los mismos de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en este Título III, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello [499] . La decisión de extensión se adoptará siempre a instancia de parte y mediante la tramitación del procedimiento que reglamentariamente se determine, cuya duración no podrá exceder de tres meses, teniendo la ausencia de resolución expresa en el plazo establecido efectos desestimatorios de la solicitud. Tendrán capacidad para iniciar el procedimiento de extensión quienes se hallen legitimados para promover la negociación colectiva en el ámbito correspondiente conforme a lo dispuesto en los arts. 87.2 y 3 de esta Ley. [500] En la actualidad, este precepto se encuentra desarrollado por el RD 718/2005, de 20 de junio -EDL2005/76918-, por el que se fija el procedimiento de extensión de los convenios colectivos. 1. Necesidad de vincular la extensión a quienes gocen de legitimación para negociar el convenio colectivo «El que el Convenio colectivo al que se pretendía la adhesión hubiese obtenido el informe favorable de las correspondientes Consellerías supone que el incremento pactado para el personal comprendido dentro de su ámbito se halla dentro de los límites legales. Pero no puede predicarse tal resultado para las empresas públicas que se adhieren a él, en tanto no consta que las condiciones salariales de partida sean idénticas a las del Personal Laboral de la Generalitat Valenciana. Y poco importa a estos efectos que el art. 2 de dicho Convenio señale que será de aplicación (...) al personal de las empresas públicas dependientes de la Generalitat que soliciten su adhesión de acuerdo con el art. 92 del Estatuto de los Trabajadores, pues ni tal precepto exime de la tramitación legalmente establecida, ni sus negociadores tenían competencia para dispensar el cumplimiento de un requisito legalmente establecido.» (STS 4ª - 20/10/1997 - 350/1997 -EDJ1997/7838-). En el mismo sentido, (STS 4ª 23/09/1997 - 3323/1997 -EDJ1997/6051-). [498] Véanse RD 718/2005, de 5 marzo, por el que se aprueba el procedimiento de extensión de convenios colectivos, y disposición transitoria única Ley 24/1999, de 6 julio, por la que se modifica el art. 92.2 ET, referido a la extensión de convenios colectivos [499] Véase RD 718/2005, de 20 junio, por el que se aprueba el procedimiento de extensión de convenios colectivos [500] Dada nueva redacción apartado 2 por art. único de Ley 24/1999 de 6 de julio de 1999, con vigencia desde 07/10/1999

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2. Procedencia de las extensiones de «sector» Sobre la posibilidad de extender un convenio colectivo a la totalidad de un sector, ya se había pronunciado la STS 4ª - 13/04/1983: «(...) cuando el art. 92-2 de este Estatuto menciona la posibilidad de extensión de un convenio colectivo en vigor "a determinadas empresas y trabajadores" esa ambigua dicción no se ha de interpretar sin más como negativa de extensión a un sector; y en el debate parlamentario, según consta en el Diario de Sesiones, se hicieron reiteradas referencias a que esa figura, ya regulada en la legislación comparada, no era otra cosa que la extensión del convenio hacia sectores o empresas; es decir, que en el ánimo de los legisladores estaba incluir los sectores en el ámbito de extensión del convenio colectivo, no obstante algunas advertencias y ataques que en el Congreso hicieron al ap. 2 del art. 92, con enmiendas proponiendo su suspensión por considerar incidía en la libertad de negociación colectiva y daba a la Administración unas funciones que no le correspondían; c) tampoco se transformó la potestad administrativa de extensión de discrecional y potestativa, como establece el citado art. 92-2, en reglada o imperativa por el art. 3 del Real Decreto impugnado -EDL1982/8669-, ya que fácilmente se aprecia que las circunstancias para que se pueda acordar la extensión tienen en este art. 3 el mismo sentido abierto y no reglado que en el ap. 2 del art. 92, y, además, es obvio que la frase "procederá la extensión cuando concurran algunos de los motivos siguientes" no significa convertir en imperativa la facultad del Ministerio de Trabajo, pues su carácter potestativo, marcado en la palabra "podrá" del art. 92 de la Ley, también se destaca con la misma palabra en el art. 2 del Real Decreto -EDL1982/8669-, pero dejando para el art. 3 señalar los motivos que al concurrir abren camino y permiten entrar en juego dicha facultad, que en el Real Decreto queda subordinado a las mismas exigencias que figuran en el art. 92-2, sometido al juicio valorativo del Ministerio de Trabajo; d) el art. 9.º del R. D. 572/1982 -EDL1982/8669- no contiene una desviación de lo dispuesto en el art. 92-2 del Estatuto de los Trabajadores, pues el que en la resolución acordando la extensión se decida en su caso los extremos del convenio inaplicables, no implica necesariamente que se haya conculcado dicha Ley; la posibilidad de extensión parcial del convenio colectivo parece deducirse en el ap. 2 del art. 92 de su dicción literal -que habla de extender "las disposiciones de un convenio colectivo en vigor"- frente a la utilizada para la adhesión en el ap. 1 -podrán adherirse, de común acuerdo, "a la totalidad de un convenio colectivo en vigor"-, esto es, en la extensión no se hace expresa exigencia de la integridad o totalidad del convenio; por otro lado, este artículo se complementa con lo dispuesto en la Disposición Adicional 1.ª, en la que aparece una funcionalidad mayor del procedimiento de extensión de los convenios colectivos, al establecer la prioridad absoluta sobre la regulación de condiciones de trabajo, dando preferencia a aquel procedimiento como me-

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dio de evitar un mal de mayor entidad, cual es la carencia o vacío normativo de un determinado ámbito sin negociación colectiva.» 3. Relación del precepto con la libertad de fijación del ámbito negocial Para STS 4ª - 18/12/2002 - 1154/2001 -EDJ2002/61465-: «(...) el art. 92 ET confirma el caracter disponible para las negociaciones del ámbito funcional de su convenio. Pues si conforme al él, "en las respectivas unidades de negociación las partes legitimadas para negociar podrán adherirse de común acuerdo a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicándolo a la autoridad laboral competente a efectos de registro", esta dentro de la lógica, que esas mismas partes, puedan también negociar inicialmente su inclusión en el ámbito funcional del Convenio al que podrían adherirse si los demás legitimados para negociarlo no se oponen.» 4. Impugnación del convenio colectivo extendido La STS 4ª - 23/01/1995 - 2383/1993 -EDJ1995/436- señala que «(...) la extensión constituye una forma excepcional de integrar lagunas de la regulación profesional por especial dificultad en la negociación o por la presencia de circunstancias sociales y económicas de notoria importancia (artículo 92.1 del Estatuto de los Trabajadores). Esta integración opera a través de una técnica de reenvío: se declara aplicable en un determinado ámbito una norma convencional que ha sido aprobada para otro o, como ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional, "no se crea una norma nueva, sino que se limita a declarar aplicable otra ya existente" (Sentencia Tribunal Constitucional 86/1.991 -EDJ1991/4297-). La norma extendida no resulta así modificada en su estructura, contenido o ámbito de aplicación por el acto de extensión que es accidental y externo a ella; simplemente actúa como elemento para la integración de una laguna de regulación en otro ámbito. (...). Todo ello determina que no pueda aceptarse la tesis de la parte recurrente, porque en el presente caso la extensión no ha alterado el ámbito del convenio que se impugna. Es cierto que éste extiende sus efectos a un ámbito territorial superior, por lo que la posición de la parte recurrente tiene apoyo en la letra de los preceptos que invoca, pero, como se ha razonado, esta ampliación de los efectos es accidental, meramente instrumental y provisional, por lo que no debe alterar el régimen de impugnación de un convenio colectivo que con la extensión no ha experimentado en sí mismo alteración alguna.»

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TÍTULO IV Infracciones laborales (Derogado) [501]

CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones generales (Derogado) [502]

93 a 96.

[503] (Derogados)

CAPÍTULO II Derecho supletorio (Derogado) [504]

97.

Sanciones.

[505] (Derogado)

DISPOSICIONES ADICIONALES Disposición Adicional Primera. Fomento de la contratación indefinida de los contratos en prácticas y de aprendizaje. [506] (Derogada) Disposición Adicional Segunda. Contratos formativos celebrados con trabajadores minusválidos. 1. Las empresas que celebren contratos en prácticas con trabajadores con discapacidad tendrán derecho a una reducción, durante la [501] Derogado por disposición derogatoria única apartado 2 letra b de Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto de 2000, con vigencia desde 01/01/2001 [502] Derogado por disposición derogatoria única apartado 2 letra b de Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto de 2000, con vigencia desde 01/01/2001 [503] Derogado por disposición derogatoria única apartado 2 letra b de Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto de 2000, con vigencia desde 01/01/2001 [504] Derogado por disposición derogatoria única apartado 2 letra b de Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto de 2000, con vigencia desde 01/01/2001 [505] Derogado por disposición derogatoria única apartado 2 letra b de Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto de 2000, con vigencia desde 01/01/2001 [506] Derogada por disposición derogatoria única letra a de Real Decreto-Ley 8/1997 de 16 de mayo de 1997 (reiterándose su derogación por disp. derog. única Ley 63/1997 de 26 diciembre), con vigencia desde 17/05/1997

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vigencia del contrato, del 50 por 100 de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a contingencias comunes [507] . [508] 2. Los trabajadores minusválidos contratados para la formación no se computarán para determinar el número máximo de estos contratos que las empresas pueden realizar en función de su plantilla [509] . [510] 3. Las empresas que celebren contratos para la formación con trabajadores minusválidos tendrán derecho a una reducción del 50 por 100 en las cuotas empresariales a la Seguridad Social previstas para los contratos para la formación. [511] 4. Continuarán siendo de aplicación a los contratos para la formación que se celebren con trabajadores minusválidos que trabajen en Centros Especiales de Empleo las peculiaridades que para dichos contratos se prevén en el art. 7 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo [512] . [513] Disposición Adicional Tercera. Programas de fomento del empleo. (Derogada)

[514]

Disposición Adicional Cuarta. Conceptos retributivos. Las modificaciones introducidas por la presente Ley en la regulación legal del salario no afectarán a los conceptos retributivos que tuvieran reconocidos los trabajadores hasta el 12 junio 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que se [507] Véanse arts. 14, 28, 35 y 37 CE, art. 8.12 LISOS, arts. 5 y 19 LO 3/2007, art. 314 CP, Res. de 9 febrero 2007, Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva 2007, art. 6.2 Ley 51/2003, art. 23.2 c) y e) LO 4/2000, disposición adicional 7 Ley 62/2003, Ley 63/1997, Ley 64/1997, arts. 2 d), 21 a 23, y disposiciones adicionales 7, 8 y 16 LO 1/2004, de 28 diciembre, O PRE/525/2005, RD 1370/2007, 19 octubre, Ley 45/2002, arts. 5 a 11 y disposición final 1 a 4 Ley 36/2003, O TAS/816/2005, O TAS/1622/2007 y O TIN/ 687/2010 [508] Dada nueva redacción apartado 1 por art. 12 apartado 12 de Ley 43/2006 de 29 de diciembre de 2006, con vigencia desde 31/12/2006 [509] Véanse art. 7.3 RD 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET en materia de Contratos Formativos, y art. 11.2 b) de la presente Ley [510] Dada nueva redacción apartado 2 por art. 1 apartado 5 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [511] Dada nueva redacción apartado 3 por art. 1 apartado 5 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [512] Véase art. 77 Ley 13/1996, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social [513] Dada nueva redacción apartado 4 por art. 1 apartado 5 de Ley 63/1997 de 26 de diciembre de 1997, con vigencia desde 30/12/1997 [514] Derogada por disposición derogatoria única letra a de Real Decreto-Ley 8/1997 de 16 de mayo de 1997 (reiterándose su derogación por disp. derog. única Ley 63/1997 de 26 diciembre), con vigencia desde 17/05/1997

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mantendrán en los mismos términos que rigieren en ese momento hasta que por convenio colectivo se establezca un régimen salarial que conlleve la desaparición o modificación de dichos conceptos. Disposición Adicional Quinta. Personal de alta dirección. Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los arts. 27.2, 29, 32 y 33 de esta Ley [515] . Esta Disposición fue incluida después de la STJCE-16/12/1993-C-334/1992 -EDJ1993/14758-, que en el conocido caso «Wagner-Miret» resolvió la responsabilidad del Estado español por no tener previsto -ya que el Fogasa según su normativa no podía hacer frente a esos créditos- un organismo de garantía para el caso de insolvencia del empresario respecto de los créditos de los trabajadores Altos Directivos, y concluyó que: «1) Los miembros del personal de alta dirección no pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 octubre 1980 -EDL1980/4720-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 87/164/CEE del Consejo, de 2 marzo 1987 -EDL1987/10557-, ya que el Derecho nacional los califica de trabajadores asalariados y no figuran en la Sección I del Anexo de la Directiva -EDL1980/4720-. 2) a) El personal de alta dirección no tiene, en virtud de la Directiva 80/987 -EDL1980/4720-, derecho a solicitar el pago de los créditos salariales a la institución de garantía creada por el Derecho nacional para las demás categorías de trabajadores asalariados y b) en caso de que el Derecho nacional, incluso interpretado a la luz de dicha Directiva, no permitiera asegurar el goce de las garantías que la misma prevé al personal de dirección, éste tiene derecho a solicitar al Estado miembro de que se trate la indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la Directiva en lo que a dicho personal se refiere.» Disposición Adicional Sexta. Representación institucional de los empresarios. A efectos de ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las Administraciones públicas y otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad autónoma que la tengan prevista, se entenderá que gozan de esta capacidad representativa las asocia[515] Véase art. 15 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección

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ciones empresariales que cuenten con el 10 por 100 o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. Asimismo, podrán también estar representadas las asociaciones empresariales de Comunidad autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por 100 de los empresarios y trabajadores. No estarán comprendidas en este supuesto las asociaciones empresariales que estén integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal. Las organizaciones empresariales que tengan la condición de más representativas con arreglo a esta disposición adicional gozarán de capacidad para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente [516] . La disposición adicional que se comenta -introducida originariamente por la Ley 32/1984, de 2 de agosto -EDL1984/9075-- fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad resuelto por la STC 57/1989, de 16 de marzo -EDJ1989/3067-, que analiza con detalle el contenido de la misma, así como sus orígenes históricos. Así, señala la sentencia que «Como se advierte en el preámbulo de la Ley 32/1984 -EDL1984/9075-, en la Disposición adicional sexta se suprime la referencia a la representación institucional de los sindicatos, que se regula en la LOLS, y "se homologa la representación de las asociaciones empresariales a lo previsto en esta Ley para los sindicatos", esto es, el legislador ha seleccionado de entre aquéllas las que van a gozar de capacidad para ostentar la representación institucional, adoptando y fijando un criterio que coincide con el previsto en los arts. 6.2 y 6.3 a) de la LOLS -EDL1985/9019- para los sindicatos en particular, y a todos los efectos, contar con el 10 por 100 o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. Esa homologación, en cuanto al tratamiento jurídico que establece los criterios para otorgar representatividad con respecto a la representación institucional entre sindicatos y asociaciones empresariales, permite pues en este caso, analizar la referida tacha de inconstitucionalidad, teniendo a la vista la STC 98/1985 -EDJ1985/98- asegurando ya, de entrada, que la disposición recurrida no conculca los preceptos constitucionales invocados, en particular el art. 14 de la Constitución -EDL1978/3879-.» (STC 57/1989 - 16/03/1989 -EDJ1989/3067-). En todo caso, ha de recordarse que las asociaciones empresariales no se encuentran protegidas por el art. 28.1 CE -EDL1978/3879-, sino por el art. 22 CE -EDL1978/3879-: STC 75/1992, de 14 de mayo -EDJ1992/4795-. Señala así STS 4ª 02/03/2007 - 16/2006 -EDJ2007/36191-: «(...) para las asociaciones de empresarios, [516] Véanse art. 6.3 f) LOLS y Ley 4/1986, de 8 enero, de cesión de bienes del Patrimonio Sindical Acumulado

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es la Disposición Derogatoria de la LOLS -EDL1985/9019- la que establece que la derogación de la Ley 19/1977 -EDL1977/955- y el RD 873/1977 de 22 abril -EDL1977/1070-, en todo cuanto se opongan a aquélla, "permaneciendo vigente la regulación que contienen dichas normas referidas a las asociaciones profesionales y, en particular, a las asociaciones empresariales cuya libertad de sindicación se reconoce a efectos de lo dispuesto en el art. 28,1 CE -EDL1978/3879- y de los convenios internacionales suscritos por España". Con esta disposición se cierra el distinto tratamiento normativo de sindicatos y asociaciones de empresarios, y se continúa con el diseño que se hace en el Estatuto de los Trabajadores unos años más tarde, en ámbitos tan importantes como en el de la negociación colectiva (artículo 82 y siguientes -EDL1995/13475-) o de la representación institucional de los empresarios (Disposición Adicional Sexta).» Esta última sentencia, desde otra perspectiva, señala que «(...) si la jurisdicción social es competente para conocer las controversias que en el ámbito que dio origen a este litigio se promuevan en relación con los sindicatos, y lo es también para las relacionadas con las entidades o asociaciones empresariales, la misma razón ha de servir para examinar la pretensión relacionada con la constitución e inscripción de una organización que cuente con entidades procedentes de los dos ámbitos, cuando su constitución, actividad y fines, estén encaminados a surtir efectos, aunque sea en parte, en el mundo laboral». Ahora bien, no cabe aceptar la inscripción de una asociación compuesta de un sindicato y seis asociaciones empresarial, puesto que «(...) la materialización de los fines estatutarios de ésta antes resumidos, entre los que se incluyen previsiones de actuación en ámbitos como el de la concertación colectiva o la promoción de conflictos colectivos, en relación con su composición mixta, resultaría incompatible en los términos legales vitos, dado la distinta posición institucional y la tutela de intereses distintos que existe entre las organizaciones empresariales y los sindicatos» (STS 4ª - 02/03/2007 - 16/2006 -EDJ2007/36191-). Para la STS 4ª - 25/01/1999 - 1754/1998 -EDJ1999/1730-: «La diferencia específica de las asociaciones empresariales dentro del género de las asociaciones profesionales de empresarios radica en el campo en que aquéllas actúan y en los medios de acción que el ordenamiento pone a disposición de las mismas. Las asociaciones empresariales han de estar proyectadas para intervenir en las relaciones laborales, contribuyendo, como dice el art. 7 de la Constitución -EDL1978/3879-, en paralelo con los sindicatos, "a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios". Los medios típicos de acción de las asociaciones empresariales son la negociación colectiva laboral, el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, el diálogo social y la participación institucional en los organismos públicos de las Administraciones laborales». «La conclusión que se desprende del anterior razonamiento es que una asociación profesional de empresarios que no esté diseñada para

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desarrollar estas actividades en el campo de las relaciones laborales no es una asociación empresarial en el sentido estricto que tiene la expresión en nuestro ordenamiento, por lo que queda fuera, por razón de la materia, de la competencia de la jurisdicción social.» En el mismo sentido, (STS 4ª - 27/11/2004 - 18/2004 -EDJ2004/219445-) reconoce el derecho a actuar como asociación empresarial a aquella cuyo objeto social era la actividad mercantil consistente en la tenencia o gestión de establecimientos hoteleros donde se ejerce el alterne y la prostitución por cuenta propia, ajenas al establecimiento. «En consecuencia si las empresas que integran la Asociación de autos, son titulares de los establecimientos hosteleros de referencia, que por su propia naturaleza necesitan para su funcionamiento de personal laboral, como son los camareros, limpiadoras, etc..., y el "alterne", en su caso, cuando la actividad sea laboral, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, la conclusión, a la que se llega, como razona la sentencia recurrida, es que están legitimados para asociarse y para intervenir, en cuantos problemas se deriven de las relaciones laborales, antes relacionadas.» Disposición Adicional Séptima. Regulación de condiciones por rama de actividad. La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad para los sectores económicos de la producción y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo podrá realizarse por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 92 de esta Ley, que será siempre procedimiento prioritario. Disposición Adicional Octava. Código de trabajo. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, recogerá en un texto único denominado Código de trabajo, las distintas leyes orgánicas y ordinarias que, junto con la presente, regulan las materias laborales, ordenándolas en títulos separados, uno por Ley, con numeración correlativa, respetando íntegramente su texto literal. Asimismo se incorporarán sucesiva y periódicamente a dicho Código de trabajo todas las disposiciones generales laborales mediante el procedimiento que se fije por el Gobierno en cuanto a la técnica de incorporación, según el rango de las normas incorporadas. Disposición Adicional Novena. Anticipos reintegrables. Los anticipos reintegrables sobre sentencias recurridas, establecidos en la Ley de 10 de noviembre de 1942, podrán alcanzar hasta el 50 por 100 del importe de la cantidad reconocida en la sentencia en favor del trabajador.

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Téngase presente lo establecido en el art. 287,2 LPL -EDL1995/13689-, que establece que el «(...) anticipo alcanzará, como máximo total, hasta el 50 por 100 del importe de la cantidad reconocida en la sentencia, pudiendo abonarse en períodos temporales durante la tramitación del recurso, desde la fecha de la solicitud y hasta que recaiga sentencia definitiva o por cualquier causa quede firme la sentencia recurrida.», así como lo previsto en el art. 289 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -EDL2011/222121- que sustituye a la LPL, que contempla una regulación prácticamente idéntica en ese aspecto. Disposición Adicional Décima. Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. [517] Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas. [518] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 01/08/2011. La jubilación de los trabajadores por cuenta ajena, es como regla general, de carácter voluntario -art. 160 LGSS -EDL1994/16443--. Como excepción, se admite la jubilación forzosa, como causa de extinción del contrato, ex art. 49 f) ET -EDL1995/13475-, cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello, y que pueden establecerse mediante norma de rango legal o por convenio colectivo, siempre que se vinculen a medidas de política de empleo y los trabajadores puedan acceder a la pensión de jubilación -Disposición Adicional 10ª ET incorporada por Ley 14/2005 -EDL2005/76914--. No obstante lo anterior, la redacción otorgada a esta Disposición Adicional 10ª del ET por la Ley implica la supresión de la validez de toda cláusula convencional que establezca la jubilación forzosa, ya vincule esta previsión con políticas de empleo o no, lo cual tiene cierta lógica y coherencia con el espíritu de la Ley que introduce esta nueva redacción, en la medida que sería un contrasentido favorecer la jubilación forzosa a los 65 años, y al tiempo impulsar la permanencia en el puesto de trabajo más allá de esa edad. [517] Dada nueva redacción por disposición final 4 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [518] Téngase en cuenta la disp. trans. 15ª Ley 3/2012 de 6 julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

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1. Antecedentes normativos Como antecedentes normativos hay que señalar que la versión original de la Disposición Adicional 10ª ET «(...) fue redactada con ocasión del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo. [En la misma se establecía]: "Límite máximo de edad para trabajar.- Dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto, la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo.- La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación.- En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos"». (STS 4ª - 02/11/2004 - 2633/2003 -EDJ2004/197484-). Con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo -EDL2001/17636- para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que se convirtió tras el correspondiente trámite parlamentario, en la Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492-, se produjo la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995 y con ello quedo prohibida incluir en los convenios colectivos cláusulas de este tipo. Esta disposición fue nuevamente añadida por la Ley 14/2005, de 1 de julio -EDL2005/76914-, dando la actual redacción, volviendo a permitir la inclusión de cláusulas de jubilación forzosa en los futuros Convenios Colectivos siempre que se cumplan los requisitos exigidos, declarando expresamente en su Disposición Transitoria la validez de las estipulaciones incluidas en normas convencionales anteriores a la entrada en vigor de dicha ley. La anterior normativa, en su redacción anterior a la otorgada por la disposición final 4 apartado 2 de Ley 3/2012, de 6 julio 2012, con vigencia desde 08/07/2012 -EDL2012/130651- y que ha vuelto a suprimir la eficacia de las cláusulas de jubilación forzosa, había suscitado diversos problemas que podían agruparse de la forma siguiente: 1.1. Alcance temporal de la norma de derogación de la disposición adicional 10ª ET -RD Ley 5/2001, de 2 de marzo -EDL2001/17636-, y Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL2001/23492-Se ha planteado «(...) si la derogación de la Disposición Adicional Décima (límite máximo de edad para trabajar) del Estatuto de los Trabajadores de 1995, supone la prohibición de que los Convenios Colectivos contengan cláusulas de esta naturaleza, o bien se trata de una simple deslegalización de la materia que no ha de impedir que los Convenios sigan regulando en el futuro edades de jubilación sin perjuicio de lo

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dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos; y, en caso negativo, determinar si la jubilación forzosa acordada por el empresario a tenor de lo dispuesto en un Convenio Colectivo ya vigente antes de la mencionada derogación y que disponía la jubilación a los 65 años de forma plena e incondicionada, es válida como tal para extinguir la relación laboral entre las partes (...) aún después de la vigencia de la Ley Derogatoria, o por el contrario, la extinción acordada por la empresa debe entenderse injustificada y considerada como despido» (STS 4ª - 09/03/2004 - 765/2003 -EDJ2004/14588-; STS 4ª - 09/03/2004 - 2319/2003 -EDJ2004/14532-; STS 4ª 06/04/2004 - 3427/2003 -EDJ2004/31839-; STS 4ª - 28/05/2004 - 3803/2003 -EDJ2004/63874-; STS 4ª - 02/22/2003 - 2633/2003 -EDJ2004/197484-; STS 4ª 02/12/2003 - 339/2004 -EDJ2004/197457-; STS 4ª - 09/12/2003 - 4342/2003 -EDJ2004/238837-; STS 4ª - 15/12/2003 - 6506/2003 -EDJ2004/234952-; STS 4ª 01/06/2005 - 1744/2004 -EDJ2005/90336-). «La doctrina jurisprudencial (...) se puede resumir como sigue: 1) la negociación colectiva de edades máximas para trabajar (jubilación forzosa) requiere en nuestro ordenamiento una habilitación legal, al afectar al derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 de la Constitución (CE) -EDL1978/3879-; 2) la DA 10ª ET-1995 contenía una cláusula de habilitación legal a la negociación colectiva para determinar edades máximas para trabajar, dentro de ciertos límites y siempre que tal determinación se apoyara en razones de política de empleo; 3) la derogación de la DA 10ª ET-1995 ha significado la supresión de la habilitación legal para negociar en convenio colectivo jubilaciones forzosas, lo que supone que ya no cabe pactar cláusulas convencionales en la materia; 4) la derogación de la DA 10ª ET-1995 ha respondido a que las razones de política de empleo que justificaron la utilización del instrumento de la jubilación forzosa no subsisten e incluso han sido contrarrestadas por líneas de política de empleo de signo opuesto; y 5) la prohibición de pactar cláusulas de jubilación forzosa no afecta, durante la vigencia de los mismos, a las ya establecidas en convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 12/2001 -EDL2001/23492- (o, más exactamente, del RD-L 5/2001 -EDL2001/17636-)». (STS 4ª - 09/03/2004 - 765/2003 -EDJ2004/14588-; STS 4ª - 09/03/2004 - 2319/2003 -EDJ2004/14532-; STS 4ª 06/04/2004 - 3427/2003 -EDJ2004/31839-; STS 4ª - 28/05/2004 - 3803/2003 -EDJ2004/63874-; STS 4ª - 02/22/2003 - 2633/2003 -EDJ2004/197484-; STS 4ª 02/12/2003 - 339/2004 -EDJ2004/197457-; STS 4ª - 09/12/2003 - 4342/2003 -EDJ2004/238837-; STS 4ª - 15/12/2003 - 6506/2003 -EDJ2004/234952-; STS 4ª 01/06/2005 - 1744/2004 -EDJ2005/90336-). Por lo que se refiere al alcance temporal del desapoderamiento o inhabilitación a la autonomía colectiva para pactar cláusulas de jubilación forzosa que tal derogación supone, «(...) las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª (...) tenían amparo legal en dicha norma por el tiem-

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po de "duración del convenio en cuestión". No se exige, por tanto, (...), la eliminación inmediata de las cláusulas de jubilación forzosa ya existentes en los convenios, sino que se establece una prohibición bien de pactar tales cláusulas en el futuro, bien de mantener las existentes en las futuras revisiones o renovaciones de los convenios, una vez agotada la vigencia temporal de los mismos» (STS 4ª - 09/03/2004 765/2003 -EDJ2004/14588-; STS 4ª - 09/03/2004 - 2319/2003 -EDJ2004/14532-; STS 4ª - 06/04/2004 - 3427/2003 -EDJ2004/31839-; STS 4ª - 28/05/2004 - 3803/2003 -EDJ2004/63874-; STS 4ª - 02/22/2003 - 2633/2003 -EDJ2004/197484-; STS 4ª 02/12/2003 - 339/2004 -EDJ2004/197457-; STS 4ª - 09/12/2003 - 4342/2003 -EDJ2004/238837-; STS 4ª - 15/12/2003 - 6506/2003 -EDJ2004/234952-; STS 4ª 01/06/2005 - 1744/2004 -EDJ2005/90336-). «Ateniéndonos a esta premisa (...) sobre el alcance temporal de la supresión de la habilitación legal para negociar colectivamente jubilaciones forzosas, se hace preciso indagar en la evolución de los convenios colectivos para detectar los momentos de vencimiento y renovación de los mismos que hacen caducar la habilitación legítimamente utilizada con arreglo a la legislación, y a partir de los cuales despliega su eficacia la prohibición de dichas cláusulas convencionales.» (STS 4ª - 09/03/2004 765/2003 -EDJ2004/14588-; STS 4ª - 09/03/2004 - 2319/2003 -EDJ2004/14532-; STS 4ª - 06/04/2004 - 3427/2003 -EDJ2004/31839-; STS 4ª - 28/05/2004 - 3803/2003 -EDJ2004/63874-; STS 4ª - 02/11/2003 - 2633/2003 -EDJ2004/197484-; STS 4ª 02/12/2003 - 339/2004 -EDJ2004/197457-; STS 4ª - 09/12/2003 - 4342/2003 -EDJ2004/238837-; STS 4ª - 15/12/2003 - 6506/2003 -EDJ2004/234952-; STS 4ª 01/06/2005 - 1744/2004 -EDJ2005/90336-). 1.2. Jubilación forzosa y medidas en materia de política de empleo 1.2.1. Alcance del término «política de empleo» «La Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 14/2005 -EDL2005/76914-, establece (...) que los convenios colectivos podrán incluir cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumpla -además de la posibilidad de acceso a las prestación de Seguridad Social por parte del trabajador jubilado- el requisito siguiente: "Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo"» (STS 4ª - 14/05/2008 56/2007 -EDJ2008/90879-). «En la larga trayectoria normativa de esa Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores y a la hora de resolver los problemas que su aplicación ha plan-

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teado en el terreno del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de edad, el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo siempre la constitucionalidad de las cláusulas de los Convenios Colectivos que establecen la jubilación forzosa siempre y cuando se produzca una vinculación entre ese instrumento de extinción del vínculo laboral por cumplimiento de una edad determinada y una política de empleo establecida en los términos antes transcritos. Así, las SSTC 22/1981, de 2 de julio -EDJ1981/22-, 58/1985, de 30 de abril -EDJ1985/58-, 95/1985, de 29 de julio -EDJ1985/95-, 111/1985, de 11 de octubre -EDJ1985/7590-, o las citadas en la sentencia recurrida, 280/2006, de 9 de octubre -EDJ2006/275099- y 341/2006, de 11 de diciembre -EDJ2006/325502-.» (STS 4ª - 14/05/2008 - 56/2007 -EDJ2008/90879-). Por lo que se refiere «(...) al significado que haya de darse a la expresión legal "deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo", y a los que -como tales objetivos- acto continuo menciona específicamente la propia DA 10ª ET (redacción dada por la Ley 14/2005 -EDL2005/76914-) (...) ello supone dar respuesta a tres sucesivos adverbios -"qué"; "cómo"; y "dónde"- relativos a los indicados objetivos. - Sobre la primera cuestión (en "qué" consisten), la respuesta impone la aclaración (...) de que la enumeración de motivos que el precepto hace (...) no es cerrada sino simplemente ejemplificativa. En todo caso (...) la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo (conversión de los contratos temporales en indefinidos); b) sostenimiento del empleo (contratación de nuevos trabajadores); y c) incremento en la calidad del empleo (fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo). - Sobre el "cómo" han de expresarse los objetivos "coherentes" con la política de empleo, la Sala considera (...) que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera (...) sino que (...) llevan a sostener que entre el sacrificio (individual) que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida (colectiva) de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo. - El último interrogante ("dónde") solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo -contrapartida al cese forzoso- han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe una justificación ad extra de ellas. La cuestión que en definitiva se plantea es si resulta suficien-

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te -para justificar el cese forzoso por edad- que en el Convenio se pacten concretas medidas de política de empleo o si -por el contrario- es preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo. Nos inclinamos por esta última exigencia (...). En el bien entendido de que esa expresa "vinculación" no necesariamente habrá de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino que puede expresarse al regular las concretas medidas de política de empleo o en algún otro precepto; pero siempre de forma inequívoca y relacionada.» (STS 4ª 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/322766-; STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-; STS 4ª - 12/05/2009 - 2153/2007 -EDJ2009/134910-; STS 4ª 03/05/2011 - 3594/2010 -EDJ2011/79319-, en este caso para un controlador aéreo, aceptando el respeto de las exigencias de la DA 10ª por el precepto convencional de jubilación forzosa atendida su redacción y las particularidades de esa profesión). En consonancia con los anteriores criterios, la Sentencia de 2 de junio de 2008 -EDJ2008/155872-, declara despido improcedente la jubilación forzosa del actor, al amparo de un convenio colectivo vigente desde 1 de diciembre de 2005 a 31 de diciembre de 2006, en cuanto la «(...) actuación [no] era acorde con lo dispuesto en el apartado a) de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, según redacción de la Ley 14/2005 -EDL2005/76914-. Invoca una serie de contrataciones anteriores a la fecha de la extinción del actor y un conjunto de actuaciones empresariales que la Sala de suplicación ha estimado que no cumplen las exigencias del precepto legal que, recordemos, exige que "la medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo". En consecuencia no puede apreciarse la motivación discriminatoria en función de la edad, sino el incumplimiento de unos requisitos legales que imponen la exigencia de unas actuaciones empresariales que se estiman no cumplidas suficientemente» (STS 4ª 02/06/2008 - 2029/2007 -EDJ2008/155872-). Por su parte la STS 4ª - 04/07/2012 - 2776/2011 -EDJ2012/213320- ha declarado despido improcedente el cese por jubilación forzosa al amparo del art. 33.11 del Convenio estatal -EDV2012/112678- para industrias químicas que había tenido lugar amparado en la mera sustitución del cesado por otro trabajador, considerando la Sala que dicha previsión, amparada en el rejuvenecimiento de la plantilla, no satisface las exigencias de la citada disposición adicional. 1.2.2. Influencia de la naturaleza pública de la empleadora «Se trata de dilucidar si la naturaleza pública de la empleadora (...) puede de alguna manera influir en la aplicación de los criterios expresados. Nuestra conclusión

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-con lo que ello implica de matización a la doctrina expuesta en nuestra sentencia de 14/05/08 (rco 56/07) -EDJ2008/90879-, relativa al Convenio Colectivo de la AEATes la de que los sujetos públicos no quedan eximidos de que se les aplique la DA 1ª ET -EDL1995/13475- en los términos que previamente se han indicado, siquiera en determinados supuestos no resulte fuera de lugar una cierta flexibilización formal en la expresión de los objetivos de empleo, habida cuenta de la limitación que en cierto orden de previsiones pudiera comportar la sujeción a la Ley de Presupuestos y a la Oferta Pública de Empleo. Y tal conclusión se impone, pese a todo, porque en cuanto parte de relaciones laborales privadas, las Administraciones Públicas -y con mayor motivo los Entes Públicos Empresariales- están sujetas a las mismas reglas jurídicas que los demás empleadores, dado el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que para ellas establece el art. 103.1 CE -EDL1978/3879- (así, SCT 205/1987, de 21/ Diciembre -EDJ1987/204-. Y, entre las recientes, SSTS de 17/09/04 -rcud 4178/03-EDJ2004/147914-; 07/10/04-rcud 2182/03- -EDJ2004/234958-; 16/05/05 -rec. 2646/04- -EDJ2005/96744-; 01/06/05 -rec. 2474/04- -EDJ2005/90336-; 14/03/06 -rco 99/05- -EDJ2006/37460-; 21/12/06 -rcud 4537/05- -EDJ2006/364933-; 27/02/07 -rcud 4220/05- -EDJ2007/25445-; 30/05/07 -rcud 5315/05- -EDJ2007/92402-; 18/07/07 -rcud 3685/05- -EDJ2007/144116-; y 21/07/08 -rcud 2121/07-EDJ2008/166865-).» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109-; STS 4ª 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-; STS 4ª - 12/05/2009 - 2153/2007 -EDJ2009/134910-; STS 4ª - 14/10/2009 - 3505/2008 -EDJ2009/271402-). «Si el legislador hubiese querido excluir a las diversas Administraciones Públicas (o Entidades Públicas Empresariales) de las exigencias establecidas en la DA 10ª y proporcionarles un trato singular en la materia, habría podido hacerlo; o bien eximiéndolas expresamente de la contrapartida -política de empleo- al cese forzoso, o bien afirmando que en tal supuesto la vinculación a tal política había de entenderse cumplida con la general -oficial- manifestada en las Ofertas Públicas de Empleo. Pero lo que no cabe es eximirla judicialmente de una contrapartida que normativamente se impone a todos los sujetos empresariales; y menos aún, cuando en época de crisis económica nunca es descartable -siquiera tampoco deseable- que en el sector público se produzca una política de empleo restrictiva» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109-; STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-; STS 4ª 12/05/2009 - 2153/2007 -EDJ2009/134910-; STS 4ª - 14/10/2009 - 3505/2008 -EDJ2009/271402-). «Consideraciones las anteriores que nos llevan a una última reflexión, y es la relativa a la dificultad real que supone coordinar en el sector público (Administraciones Públicas; Entes Públicos Empresariales) el cese forzoso por edad y su obligado condicionante de concretas medidas de fomento del empleo, al menos tal como expresamente se regula la materia en la nueva DA 10ª ET, habida cuenta de que la extinción

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forzosa del contrato se negocia en un marco mucho más limitado [el de un determinado convenio colectivo] que aquel en el que se acuerda la política de empleo público (Ley de Presupuestos y Oferta Pública de Empleo, aplicables a todo el sector público); lo que representa, todo hay que decirlo, un claro obstáculo para la aplicación -en los sectores públicos- de la medida extintiva reinstaurada por la Ley 14/2005.» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109-; STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-; STS 4ª - 12/05/2009 - 2153/2007 -EDJ2009/134910-; STS 4ª 14/10/2009 - 3505/2008 -EDJ2009/271402-). 1.3. Posible alcance retroactivo de la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005, de 1 de julio -EDL2005/76914«La (...) Ley 14/2005, de 1 julio (BOE 2-7-2005) -EDL2005/76914-, que entró en vigor el día siguiente, (...) contiene una Disposición transitoria única, en virtud de la cual se acordó la convalidación de "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación", al disponer que dichas cláusulas "se consideran válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva". Estamos con ello, ante una norma (...) en que se restablece aquella habilitación anteriormente contenida en la Disposición Adicional 10ª y derogada en 2001 dado su carácter retroactivo extensible a "todos los convenios celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley".» (STS 4ª - 10/10/2005 - 60/2004 -EDJ2005/166169-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1935/2004 -EDJ2005/197768-; STS 4ª 25/10/2005 - 1129/2004 -EDJ2005/207400-). «El problema se concreta en decidir si en trámite de unificación de doctrina y en relación con un proceso iniciado en el año 2002 como el presente, puede esta Sala de oficio aplicar la nueva norma promulgada en julio de 2005 y vigente. (...) La normativa aplicable a esta situación había de ser la existente en el momento en que se generó la situación de "litispendencia", en tanto en cuanto aplicar a dicha situación la norma nueva supondría tanto como modificar el objeto del proceso creando la consiguiente indefensión entre las partes contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 de la Constitución -EDL1978/3879-, sin que por otra parte quepa pensar que el legislador ha querido ir más allá en su retroactividad de lo que el derecho constitucional permite.» (STS 4ª - 10/10/2005 - 60/2004 -EDJ2005/166169-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1935/2004 -EDJ2005/197768-; STS 4ª - 25/10/2005 - 1129/2004 -EDJ2005/207400-). «En conclusión, (...) el presente procedimiento habría de resolverse de conformidad con la legislación vigente en el año 2002, y según ella, como también se ha dicho,

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la decisión de jubilación acordada por la empresa demandada sobre lo previsto en un Convenio Colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de derogación de la disposición -Disposición Adicional 10ª ET- que hasta Marzo de 2001 había habilitado a los Convenios Colectivos para incluir pactos de jubilación forzosa en determinadas condiciones, habrá de declararse contraria a derecho por carecer del debido sustento legal y por ello constitutiva de un despido improcedente, de conformidad con lo previsto en los arts. 55 -EDL1995/13475- y 56 del ET -EDL1995/13475- y con decisiones anteriores de esta Sala -SSTS 2-11-2004 (rec.- 2633/04) -EDJ2004/197484- y 20-12-2004 (Rec.- 5728/03) -EDJ2004/238857--» (STS 4ª 10/10/2005 - 60/2004 -EDJ2005/166169-; STS 4ª - 13/10/2005 - 1935/2004 -EDJ2005/197768-; STS 4ª - 25/10/2005 - 1129/2004 -EDJ2005/207400-). 1.4. Disposición transitoria única de la Ley 14/2005, de 1 de julio -EDL2005/76914-: vinculación a medidas de política de empleo La Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005, de 1 de julio, relativa al «Régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley» -EDL2005/76914- preceptúa que «Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor». Y tal redacción plantea «(...) la duda de si conforme a la misma es válida la cláusula colectiva -inicialmente pactada sin amparo legal- sobre la extinción automática del contrato de trabajo al cumplir el trabajador determinada edad, sin más requisito que el explicitado de que el trabajador tenga "derecho a pensión de jubilación en su modalidad contributiva"; o si, por el contrario, también es necesaria la vinculación del cese obligatorio a "objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo", tal como impone la previa Disposición Adicional Décima para la validez de los convenios suscritos con posterioridad a su entrada en vigor.» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109- y STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-). «La trayectoria legislativa desde la interpretación de la originaria DA 5ª ET llevada a cabo por la STC 22/1981 -EDJ1981/22- (exigiendo vinculación entre el cese y el fomento de empleo), pasando por la DA 10ª instaurada por el RD Legislativo 1/1995 (recogiendo en toda su amplitud aquella exigencia del Tribunal Constitucional), la radical supresión de la "cláusula guillotina" por Ley 12/2001 -EDL2001/23492- y la actual reinstauración de la DA Décima por Ley 14/2005 -EDL2005/76914- (con una

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más clara vinculación entre la jubilación forzosa y los "objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo"), apunta a entender que esa constante exigencia es igualmente requerida en la nueva regulación, de forma expresa en la Disposición Adicional y de manera sobreentendida en la Disposición Transitoria.» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109- y STS 4ª - 22/12/2008 3460/2006 -EDJ2008/322766-). Por otra parte y en relación con la «(...) STJCE 16/Octubre/2007 (asunto Palacios de la Villa) -EDJ2007/159100-, que por instancia de órgano judicial español ha examinado la tan referida DT Única -EDL2005/76914-, a los efectos de su compatibilidad con el art. 6 de la Directiva Comunitaria 2000/78, de 27/Noviembre -EDL2000/90175-». La Sala IV señala que «no hay que olvidar que la primacía del Derecho comunitario, (...), determina la prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los Tribunales de los países miembros, pero tan sólo en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario (SSTS 17/12/97 -rcud 4130/96- -EDJ1997/21297-; 13/11/98 -rcud 8/98-EDJ1998/28346-; 09/02/99 -rcud 2051/98- -EDJ1999/1745-; 26/12/02 -rcud 644/02-EDJ2002/63110-; 17/03/03 -rcud 907/02- -EDJ2003/7165-; 20/10/04 -rcud 4424/03-EDJ2004/174301-; y 27/10/04-rcud 899/02- -EDJ2004/174298-), al tener precisamente atribuida la competencia de interpretación uniforme del Derecho de la Comunidad Europea (STS 15/10/93 -rcud 963/03- -EDJ1993/9130-). Y que en el marco del art. 234 CE -EDL1957/52-, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la interpretación de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales, siquiera puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle resolver el problema jurídico que le ha sido sometido (SSTJC 18/Noviembre/99, Asunto Teckal, apartado 33 -EDJ1999/30251-; 23/Enero/03, Asunto Makedoniko Metro y Michaniki, apartado 55 -EDJ2003/3158-; 04/Marzo/04, Asunto Barsotti y otros, apartado 30 -EDJ2003/3158-; y 06/07/06, Asunto Salus)». (STS 4ª - 22/12/2008 856/2007 -EDJ2008/314109- y STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-). «Si bien la Sala respeta (...) que el juicio de no discriminación por razón de edad relativo a la DT Única -EDL2005/76914- haya de entenderse satisfecho -en lo que se refiere a la prohibición del art. 6 de la Directiva 2000/78 -EDL2000/90175-- por el propio contexto de antecedentes normativos y sociales en que tal norma fue promulgada (así lo proclama con rotundidad el TJCE), no lo es menos que esta Sala del Tribunal Supremo ha de realizar una interpretación de tal DT Única ajustada a las ordinarias reglas hermenéuticas de nuestro ordenamiento jurídico (...), que nos llevan a sobreentender en la DT Única (...) la exigencia contenida en la precedente DA Décima -EDL2005/76914- (vinculación del cese a "objetivos coherentes con la política de

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empleo expresados en el convenio colectivo")» (STS 4ª - 22/12/2008 - 856/2007 -EDJ2008/314109- y STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-). Siendo de aplicación el significado dado a la expresión legal «deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», y a los que -como tales objetivos- menciona específicamente la propia disposición adicional 10ª ET (redacción dada por la Ley 14/2005, de 1 de julio -EDL2005/76914-), anteriormente analizado. En aplicación de la anterior doctrina se ha declarado despido improcedente el cese de unos trabajadores por cumplir la edad establecida en el art. 61 del Convenio Colectivo Único para la Administración General del Estado y en el art. 156 del III Convenio Colectivo de XXX al no establecerse ninguna contraprestación de las previstas en la Ley 14/2005, de 1 de julio -EDL2005/76914-. (STS 4ª - 22/12/2008 856/2007 -EDJ2008/314109-; STS 4ª - 22/12/2008 - 3460/2006 -EDJ2008/322766-). No obstante lo anterior, y pese a que esa doctrina se había reiterado en la STS 4ª 11/07/2012 - 4157/2012 -EDJ2012/216836-, la Sala Cuarta, en dos sentencias del Pleno, STS 4ª - 21/12/2012 - 3925/2011 -EDJ2012/330916- y STS 4ª - 21/12/2012 3439/2011 -EDJ2012/330917-, ha variado su doctrina para declarar que el V Convenio de AENA -EDV2009/291466- sí cumple con las exigencias de política de empleo de la citada DA del ET, ambas sentencias con voto particular que argumentan, entre otras cosas, sobre la inoportunidad de este cambio de doctrina ahora que esa DA 10ª ha sido dejada sin efecto por la nueva redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio -EDL2012/130651-. Disposición Adicional Undécima. Acreditación de la capacidad representativa. A los efectos de expedición de las certificaciones acreditativas de la capacidad representativa en el ámbito estatal prevista en el art. 75.7 de esta Ley, las Comunidades autónomas a las que haya sido transferida la ejecución de funciones en materia de depósito de actas relativas a las elecciones de órganos representativos de los trabajadores deberán remitir mensualmente copia de las actas electorales registradas a la oficina pública estatal. Disposición Adicional Duodécima. Preavisos. El Gobierno podrá reducir el plazo mínimo de preaviso de un mes previsto en el párrafo segundo del art. 67.1 de esta Ley, en los sectores de actividad con alta movilidad del personal, previa consulta con las organizaciones sindicales que en ese ámbito funcional ostenten, al menos, el 10 por 100 de los representantes de los trabajadores, y con las asociaciones empresariales que cuenten con el 10 por 100 de los empresarios y de los trabajadores afectados por el mismo ámbito funcional.

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Disposición Adicional Decimotercera. Solución no judicial de conflictos. En el supuesto de que, aun no habiéndose pactado en el convenio colectivo aplicable un procedimiento para resolver las discrepancias en los períodos de consultas, se hubieran establecido conforme al art. 83 de esta Ley, órganos o procedimientos no judiciales de solución de conflictos en el ámbito territorial correspondiente, quienes sean parte en dichos períodos de consulta podrán someter de común acuerdo su controversia a dichos órganos [519] . Disposición Adicional Decimocuarta. Sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares [520] . Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir al trabajador que esté en la situación de excedencia a que se refiere el art. 46.3 de esta Ley, tendrán derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes en las cuantías que se especifican a continuación, cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencial, que lleven más de un año como perceptores: a) 95 por 100 durante el primer año de excedencia del trabajador que se sustituye. b) 60 por 100 durante el segundo año de excedencia del trabajador que se sustituye. c) 50 por 100 durante el tercer año de excedencia del trabajador que se sustituye. Los citados beneficios no serán de aplicación a las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y las que se produzcan con estos últimos [521] . Las contrataciones realizadas al amparo de lo establecido en esta disposición se regirán por lo dispuesto en el art. 15.1.c) de esta Ley y sus normas de desarrollo [522] . [519] Véase Res. de 10 febrero 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales [520] Dada nueva redacción leyenda por art. 17 de Ley 39/1999 de 5 de noviembre de 1999, con vigencia desde 07/11/1999 [521] Véase art. 44 CC [522] Véanse disposición adicional 2 y 6 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad

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Disposición Adicional Decimoquinta. Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones públicas. [523] 1. Lo dispuesto en el art. 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el art. 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el art. 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de Ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años. 3. Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el art. 15.5, sólo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho art. 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de Ley. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia o doctrina en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 18/09/2010. [523] Dada nueva redacción por art. 1 apartado 6 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010

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Esta disposición en su versión anterior, dada por art. 12.13 de Ley 43/2006, de 29 diciembre -EDL2006/324694-, pretendió salvar los principios de mérito, capacidad y publicidad para el acceso al servicio de la Administración, pareciendo consagrar la indefinición no fija, pero dejando la duda, jurisprudencialmente aún no resuelta, de si al menos se tendría derecho a la indemnización por la pérdida de la indefinición ganada en base a tal precepto. El TS se ha pronunciado sobre art. 15.5 del ET -EDL1995/13475-, en STS 4ª - 19/07/2010 - 3655/2009 -EDJ2010/201554- donde resolvió la improcedencia del despido por haber ganado la indefinición no fija en un Ayuntamiento a causa de las superación de esos 24 meses en un periodo de 30 con dos o más contratos, señalando que el 15 de junio de 2006, a la vista del contenido de RDL 5/2006 -EDL2006/75744- y L 43/2006 y en particular de su disposición transitoria segunda, es la fecha a tener en cuenta para saber el número de contratos computables suscritos por el trabajador y conocer así también en el periodo de 30 meses si la prestación de servicios se había llevado a cabo mediante dos o más de aquéllos durante un plazo mayor de 24 meses, doctrina que ha reiterado STS 4ª - 09/12/2010 321/2010 -EDJ2010/285039-. En cualquier caso debe tenerse presente que las previsiones del art. 15.5 ET al que se refiere esta Disposición quedaron sin efecto durante dos años hasta el 31 de agosto de 2013. En efecto el RD-Ley 10/2011, de 26 de agosto -EDL2011/180950- estableció en su artículo 5, titulado «Suspensión temporal de la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores» que «Se suspende, durante el periodo de los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.». Por su parte el RD-Ley 3/2012 -EDL2012/6702- y la Ley 3/2012 -EDL2012/130651- establecieron una nueva suspensión del precepto en los siguientes términos: «1. Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2012, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. 2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, quedará excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del periodo de treinta a que se refiere el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas.».

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Disposición Adicional Decimosexta.

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[524] (Derogada)

Disposición Adicional Decimoséptima. Discrepancias en materia de conciliación. [525] Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Disposición Adicional Decimoctava. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida. [526] 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el art. 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. 2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del art. 48.4 y en el art. 48 bis. «Ya dijimos en la sentencia de 15-X-1990 (rec. 409/90) -EDJ1990/9347- dictada en recurso de casación por infracción de ley y también en supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos, que el criterio de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, "es una regla general frente a la que caben excepciones". Pues bien, una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil -EDL1889/1-, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que (...) "del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, [524] Derogada por disposición derogatoria única apartado 1 letra a número 3 de Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio de 2006 (reiterándose su derogación por disp. derog. única Ley 43/2006 de 29 diciembre), con vigencia desde 15/06/2006 [525] Dada nueva redacción por disposición final 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre de 2011, con vigencia desde 11/12/2011 [526] Añadida por disposición adicional 11 apartado 21 de Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007

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con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja".» (STS 4ª - 11/12/2001 - 1817/2001 -EDJ2001/61506-). Disposición Adicional Decimonovena. Contratos para la formación y el aprendizaje. [527] 1. Para aquellos proyectos de Escuelas Taller, Casas de Oficio y Talleres de Empleo, así como otros proyectos de empleo-formación promovidos por las Comunidades Autónomas, que hayan sido aprobados o estén pendientes de aprobación en base a convocatorias efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, se podrá utilizar la modalidad del contrato para la formación de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la aprobación de los citados proyectos o convocatorias. 2. El límite de edad y de duración para los contratos para la formación y el aprendizaje establecidos en las letras a) y b) del art. 11.2, no será de aplicación cuando se suscriban en el marco de las acciones y medidas establecidos en la letra d) del art. 25.1 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Asimismo, en estos contratos las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad no interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. [528] Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 07/07/2012. Como señala la EdM del RDL que introduce esta Adicional, el Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes -EDL2011/180950-, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, reguló el contrato para la formación y el aprendizaje en sustitución del contrato para la formación, con el fin de configurar en nuestra legislación laboral un contrato con plenos derechos laborales y de protección social que combine el trabajo remunerado en una empresa con la formación que permita adquirir una cualificación profesional. No obstante lo anterior, el contrato para la for[527] Añadida por art. 3 de Real Decreto-Ley 14/2011 de 16 de septiembre de 2011, con vigencia desde 21/09/2011 [528] Dada nueva redacción apartado 2 por disposición final 9 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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mación era la modalidad de contratación prevista en la normativa que regula los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio y Talleres de Empleo, programas que si bien fueron derogados por el Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero -EDL2011/4688-, permanecerían en vigor, en virtud de lo dispuesto en su disposición transitoria tercera hasta que se aprobase la Estrategia Española de Empleo y el Plan Anual de Política de Empleo, previstos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo -EDL2003/149846- para el ejercicio 2012, circunstancia que hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, no se ha producido. Por ello, era necesario regular expresamente la posibilidad de utilizar el contrato para la formación vigente en el momento de la aprobación de los proyectos de Escuelas taller, Casas de Oficio y Talleres de Empleo, así como aquellos promovidos por las Comunidades Autónomas pendientes de aprobación en base a las convocatorias efectuadas con anterioridad a su entrada en vigor; así como la no sujeción a los límites de edad y duración establecidos para el nuevo contrato para la formación y el aprendizaje. Por otra parte, dado lo reciente de esta modificación legal, no existe jurisprudencia al respecto. Disposición Adicional Vigésima. Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público. [529] El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas [530] . A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el art. 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financia[529] Dada nueva redacción por disposición adicional 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [530] Véase art. 34 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

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ción de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público [531] . Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior. Tanto el RDLey 3/2012 -EDL2012/6702- como la Ley 3/2012 -EDL2012/130651han introducido en el ET esta Disposición con la finalidad de hacer extensivas a las Administraciones Públicas las previsiones de despido por causas económicas, técnicas, productivas u organizativas, aceptando que puedan acudir a los arts. 51 -EDL1995/13475- y 52 c) del ET -EDL1995/13475-, matizando que se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes, y aclarando luego que se entenderá en todo caso que la insuficiencia presupuestaria es existente cuando se produzca entres trimestres consecutivos. La práctica despejará las enormes dudas que arroja este precepto, que extiende los EREs a los empleados públicos laborales la Administración Pública, debiendo tener muy presente que el RD 1483/2012, de 29 de octubre -EDL2012/224880-, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, contiene en su Título III -EDL1995/13475- la específica regulación relativa al establecimiento de normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores. A tal fin esta norma distingue entre aquellos entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, en función de que tengan o no la consideración de Administraciones Públicas: Para las que tengan dicha consideración se establecen unas normas especificas de procedimiento en el Capítulo II de dicho Título en atención a las particularidades que presenta la determinación de las causas de [531] Véanse arts. 35 a 48 RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

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los despidos colectivos en las Administraciones Públicas de acuerdo con lo señalado en la mencionada disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores. Para aquellos entes, organismos y entidades que formen parte del sector público pero no tengan la caracterización de Administraciones Públicas en el sentido indicado, se aplicarán las reglas generales. Disposición Adicional Vigésima Primera. [532] Lo previsto en el art. 47 de esta Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado [533] . Disposición Adicional Vigésima Segunda. Consideración de víctimas del terrorismo a efectos laborales. [534] Se consideran incluidas a efectos de lo dispuesto en los arts. 37.7 y 40.3.bis) las personas a que se refieren los arts. 5 y 33 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Disposición Transitoria Primera. Contratos de aprendizaje. No obstante lo dispuesto en el art. 11.2 párrafo d), los trabajadores que hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato para la formación que no hubiera agotado el plazo máximo de tres años sólo podrán ser contratados nuevamente por la misma empresa con un contrato de aprendizaje por el tiempo que reste hasta los tres años, computándose la duración del contrato de formación a efectos de determinar la retribución que corresponde al aprendiz [535] . [532] Dada nueva redacción por disposición adicional 3 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [533] Véase disp adic. 3ª RD 1483/2012 de 29 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada [534] Añadida por disposición final 15 apartado 4 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012 [535] Téngase en cuenta lo establecido en la disposición transitoria 1.2 Ley 63/1997, de 26 diciembre, de medidas urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el fomento de la Contratación Indefinida, y véase disposición transitoria 1 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad

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Disposición Transitoria Segunda. Contratos celebrados antes del 8 diciembre 1993. Los contratos en prácticas, para la formación, a tiempo parcial y de trabajadores fijos discontinuos, celebrados con anterioridad al día 8 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 18/1993, de 3 de diciembre, continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. Será de aplicación lo dispuesto en la presente Ley a los contratos celebrados al amparo del Real Decreto Ley 18/1993, de 3 de diciembre, excepto lo dispuesto en el segundo párrafo d) del apartado 2 del art. 11. Disposición Transitoria Tercera. Contratos celebrados antes del 24 mayo 1994. Los contratos temporales de fomento del empleo celebrados al amparo del Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, concertados con anterioridad al 24 de mayo de 1994, fecha de entrada en vigor del la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación, continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron [536] . Los contratos temporales cuya duración máxima de tres años hubiese expirado entre el 1 enero y el 31 de diciembre de 1994 y que hayan sido objeto de una prórroga inferior a dieciocho meses, podrán ser objeto de una segunda prórroga hasta completar dicho plazo. Disposición Transitoria Cuarta. Vigencia de disposiciones reglamentarias. En todo lo que no se oponga a lo establecido en la presente Ley, el contrato de relevo y la jubilación parcial continuará rigiéndose por lo dispuesto en los arts. 7 a 9 y 11 a 14 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre, por el que se regula el contrato a tiempo parcial, el contrato de relevo y la jubilación parcial [537] . Disposición Transitoria Quinta. Vigencia de normas sobre jornada y descansos. Quedan vigentes hasta el 12 de junio de 1995 las normas sobre jornada y descansos contenidas en el Real Decreto 2001/1983, sin perjuicio de su ade[536] Véanse disposición transitoria 1 y disposición derogatoria única Ley 63/1997, de 26 diciembre, de medidas urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el fomento de la Contratación Indefinida [537] Téngase en cuenta que la normativa que se alude ha sido derogada en virtud de la disposición derogatoria única RD 1131/2002, de 31 octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial

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cuación por el Gobierno, previa consulta a las organizaciones empresariales y sindicales afectadas, a las previsiones contenidas en los arts. 34 al 38 [538] . Disposición Transitoria Sexta. Ordenanzas de trabajo. Las Ordenanzas de trabajo actualmente en vigor, salvo que por un acuerdo de los previstos en el art. 83.2 y 3 de esta Ley [539] se establezca otra cosa en cuanto a su vigencia, continuarán siendo de aplicación como derecho dispositivo, en tanto no se sustituyan por convenio colectivo, hasta el 31 de diciembre de 1994 [540] . Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior se autoriza al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para derogar total o parcialmente, de forma anticipada, las Reglamentaciones de trabajo y Ordenanzas laborales, o para prorrogar hasta el 31 de diciembre de 1995 la vigencia de las Ordenanzas correspondientes a sectores que presenten problemas de cobertura, con arreglo al procedimiento previsto en el párrafo siguiente. La derogación se llevará a cabo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de la Comisión consultiva nacional de convenios colectivos relativo a la cobertura del contenido de la Ordenanza por la negociación colectiva. A tales efectos se valorará si en el ámbito de la correspondiente Ordenanza existe negociación colectiva que proporcione una regulación suficiente sobre las materias en las que la presente Ley se remite a la negociación colectiva. Si la comisión informase negativamente sobre la cobertura, y existiesen partes legitimadas para la negociación colectiva en el ámbito de la Ordenanza, la comisión podrá convocarlas para negociar un convenio colectivo o acuerdo sobre materias concretas que elimine los defectos de cobertura. En caso de falta de acuerdo en dicha negociación, la comisión podrá acordar someter la solución de la controversia a un arbitraje. La concurrencia de los convenios o acuerdos de sustitución de las Ordenanzas con los convenios colectivos que estuvieran vigentes en los correspondientes ámbitos, se regirá por lo dispuesto en el art. 84 de esta Ley.

[538] Téngase en cuenta que la normativa que se alude ha sido derogada en virtud de la disposición derogatoria única RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo [539] Véanse Res. de 13 mayo 1997, de la Dirección de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Acuerdo de Cobertura de Vacíos, y Res. de 4 junio 1998, de la Dirección General de Trabajo, por al que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del acuerdo de fecha 31 marzo 1998 alcanzado por la Comisión de Aplicación e interpretación del Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos, relativo a la inclusión de las titulaciones de la LOGSE [540] Véase O 28 diciembre 1994 por la que se prorroga la vigencia de determinadas Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo

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Para la STS 4ª - 19/10/1998 - 1469/1997 -EDJ1998/25257-: «(...) el laudo arbitral dictado, lo fue al amparo de la Disposición Transitoria Sexta del Estatuto de los Trabajadores, norma que ordena que en caso de falta de acuerdo en la negociación, la comisión (Consultiva Nacional de Convenios Colectivos) podrá acordar someter la solución de la controversia a un arbitraje. Es éste, en principio, un arbitraje obligatorio cuya legitimidad dentro del marco constitucional es manifestación de la necesidad de resolver el estado excepcional que se produce como consecuencia de la confluencia de tres elementos: a) necesidad de poner fin al ya lento proceso de derogación de las Ordenanzas Laborales. (...) b) Falta de regulación (cobertura) en los convenios colectivos de un sector determinado, de derechos y obligaciones desarrollados hasta el presente en la correspondiente Ordenanza que ha quedado derogada, circunstancia constatada por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos de participación institucional, sindical y empresarial. c) Necesidad absoluta de cubrir el vacío normativo que se produce, una vez fracasadas las negociaciones que precedieron a la decisión de someter las discrepancias al arbitraje.» En el mismo sentido, y de forma reciente, (STS 4ª - 26/12/2007 - 133/2006 -EDJ2007/347262-). Para la STS 4ª - 13/05/1998 - 1439/1997 -EDJ1998/8690-: «La decisión en el seno de un convenio colectivo de una controversia entra las partes por un "tercero dirimente" es una solución para obtener la paz laboral (artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-), prevista en la disposición transitoria sexta del Estatuto de los Trabajadores cuando regula la posibilidad de someter la solución de la controversia a un arbitraje, ante el supuesto de informe negativo de la CCNCC sobre la cobertura del contenido de la Ordenanzas por la negociación colectiva, con partes legitimadas para la negociación colectiva en el ámbito de la Ordenanza, que, convocadas por dicha Comisión, no llegaran al acuerdo. Es un medio de solución de la controversia ante la falta de negociación, que presenta perfiles parecidos a los de la conciliación y mediación en cuanto interviene, como en ellas, un tercero, no uno de los contendientes; pero con una notable diferencia con ellas porque el árbitro decide, como decide el órgano jurisdiccional en un proceso; es un tercero dirimente que decide por encima de la voluntad de las partes. En esta línea la sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 174/1995, de 23 de noviembre -EDJ1995/6552-, aunque referida a los arbitrajes obligatorios, declara que "El arbitraje es un medio para la solución de conflicto basado en la autonomía de la voluntad de las partes como declaramos en nuestra STC 43/1988 -EDJ1988/359-, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros". Es, dice la doctrina científica, una "medida alternativa del proceso laboral en tanto en cuanto su regulación respete los fueros de la autonomía individual de todas y cada una de las partes en conflicto".» Véase la jurisprudencia citada en la disposición final 2ª ET -EDL1995/13475-.

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Disposición Transitoria Séptima. Extinciones anteriores a 12 junio 1994. Toda extinción de la relación laboral producida con anterioridad al 12 de junio de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se regirá en sus aspectos sustantivo y procesal por las normas vigentes en la fecha en que aquélla hubiera tenido lugar [541] . A los procedimientos iniciados con anterioridad al 12 de junio de 1994 al amparo de lo dispuesto en los arts. 40, 41 y 51 de esta Ley según la anterior redacción, les será de aplicación la normativa vigente en la fecha de su iniciación. Disposición Transitoria Octava. Elecciones a representantes de los trabajadores. 1. Las elecciones para renovar la representación de los trabajadores, elegida en el último período de cómputo anterior a la entrada en vigor de esta Ley, podrán celebrarse durante quince meses contados a partir del 15 de septiembre de 1994, prorrogándose los correspondientes mandatos hasta la celebración de las nuevas elecciones a todos los efectos, sin que sea aplicable durante este período lo establecido en el art. 12 de la Ley 9/1987 de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas. 2. Por acuerdo mayoritario de los sindicatos más representativos podrá establecerse un calendario de celebración de elecciones a lo largo del período indicado en el párrafo anterior en los correspondientes ámbitos funcionales y territoriales. Estos calendarios serán comunicados a la oficina pública con una antelación mínima de dos meses a la iniciación de los respectivos procesos electorales. La oficina pública dará publicidad a los calendarios, sin perjuicio de la tramitación conforme al art. 67.1 de la presente Ley de los escritos de promoción de elecciones correspondientes a aquéllos. La comunicación de estos calendarios no estará sujeta a lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 67.1 de esta Ley. Las elecciones se celebrarán en los distintos centros de trabajo conforme a las previsiones del calendario y sus correspondientes preavisos, salvo en aquellos centros en los que los trabajadores hubiesen optado, mediante acuerdo mayoritario, por promover las elecciones en fecha distinta, siempre que el correspondiente escrito de promoción se hubiese remitido a la oficina pública en los quince días siguientes al depósito del calendario. Las elecciones promovidas con anterioridad al depósito del calendario prevalecerán sobre el mismo en el caso de que hubieran sido promovidas con posterio[541] Véase disposición transitoria 1 Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad

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ridad al 12 junio 1994 siempre que hubieran sido formuladas por los trabajadores del correspondiente centro de trabajo o por acuerdo de los sindicatos que ostenten la mayoría de los representantes en el centro de trabajo o, en su caso, en la empresa. Esta misma regla se aplicará a las elecciones promovidas con anterioridad al día indicado, en el caso de que en dicha fecha no hubiera concluido el proceso electoral. 3. La prórroga de las funciones de los delegados de personal y miembros de comités de empresa, así como los efectos de la misma, se aplicará plenamente cuando haya transcurrido en su totalidad el plazo señalado en el número 1 de esta disposición transitoria. Disposición Transitoria Novena. Participación institucional. El plazo de tres años para solicitar la presencia de un sindicato o de una organización empresarial en un órgano de participación institucional, al que se refiere la disposición adicional 1ª de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, empezará a contarse a partir del día 1 de enero de 1995. Véase la disposición adicional 1ª LOLS -EDL1985/9019-, en la redacción dada por la disposición final 1ª de la Ley 11/1994, de 19 de mayo -EDL1994/16072-, al no tener carácter de orgánica dicha disposición. Disposición Transitoria Décima. Incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional. A quienes en 1 de enero de 1995 se hallaren en las situaciones de incapacidad laboral transitoria o invalidez provisional, cualquiera que fuera la contingencia de la que derivaran, les será de aplicación la legislación precedente hasta que se produzca la extinción de aquéllas [542] . Disposición Transitoria Undécima. Excedencias por cuidado de hijos anteriores al día 13 de abril de 1995. Las situaciones de excedencia por cuidado de hijos, vigentes el 13 de abril de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se regirán por lo dispuesto en esta Ley, siempre que en la citada fecha de entrada en vigor el trabajador excedente se encuentre dentro del primer año del período de excedencia o de aquel período superior al año al que se hubiera extendido, por pacto colectivo o individual, el derecho a la reserva del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad. [542] Véanse arts. 128 y ss LGSS

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En caso contrario, la excedencia se regirá por las normas vigentes en el momento del comienzo de su disfrute, hasta su terminación. Disposición Transitoria Duodécima. Régimen transitorio del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo. [543] El nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del art. 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se aplicará gradualmente de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social. Disposición Transitoria Decimotercera. Indemnización por finalización de contrato temporal. [544] La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal establecida en el art. 49.1.c) de esta Ley se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario: Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011. Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012. Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013. Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014. Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA Disposición Derogatoria Unica. Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo dispuesto en esta Ley, y expresamente: a) Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. b) Ley 4/1983, de 29 de junio, de fijación de la jornada máxima legal en cuarenta horas, y de las vacaciones anuales mínimas en treinta días. [543] Añadida por disposición adicional 29 apartado 2 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de 2007, con vigencia desde 01/01/2008 [544] Dada nueva redacción por art. 1 apartado 7 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010

D.D. Única

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c) Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados artículos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. d) De la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social, los arts. 6, 7 y 8. e) De la Ley 3/1989, de 3 de marzo, por lo que se amplía a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo, el artículo primero. f) De la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1990, la disposición adicional segunda. g) Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre Derechos de Información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación. h) De la Ley 8/1992, de 30 de abril, de modificación del régimen de permisos concedidos por las Leyes 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, y 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, a los adoptantes de un menor de cinco años, el art. 1. i) Ley 36/1992, de 28 de diciembre, sobre modificación del Estatuto de los Trabajadores en materia de indemnización en los supuestos de extinción contractual por jubilación del empresario. j) Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre Medidas urgentes de fomento de la ocupación, excepto las disposiciones adicionales cuarta, quinta, sexta y séptima. k) De la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, el Capítulo I, los artículos vigésimo y vigésimo primero del Capítulo III, las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera, las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera, y las disposiciones finales, tercera, cuarta y séptima. l) De la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, los arts. 36, 40, 41, 42 y 43 y la disposición adicional decimosexta. m) De la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, los arts. 1 y 3, la disposición adicional única y el párrafo primero y el inciso primero del párrafo segundo de la disposición transitoria única.

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DISPOSICIONES FINALES Disposición Final Primera. Trabajo por cuenta propia. El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente [545] . Téngase presente la regulación de la Ley 20/2007 de 11 de julio por la que se aprueba Estatuto del Trabajador Autónomo, y en particular la regulación contenida en el Capítulo III -EDL2007/58349-, sobre el Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente, que son aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Aunque la relación jurídica mantenida entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente es mercantil, el art. 17 -EDL2007/58349- establece que los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente. Esta figura está desarrollada por el RD 197/2009, de 23 febrero -EDL2009/14038-. En todo caso, consúltese el comentario referido al TRADE contenido en el correspondiente apartado del art. 1 de este Estatuto -EDL1995/13475-. Disposición Final Segunda. Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. [546] 1. La Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, como órgano colegiado, adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de carácter tripartito y paritario e integrado por representantes de la Administración General del Estado, así como de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, tendrá las siguientes funciones: a) El asesoramiento y consulta sobre el ámbito funcional de los convenios colectivos y sobre el convenio colectivo de aplicación a una empresa, así como la consulta en el supuesto de extensión de un convenio colectivo regulado en el art. 92 de esta Ley. [545] Véase Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo [546] Dada nueva redacción por disposición adicional 5 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012

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b) El estudio, información y elaboración de documentación sobre la negociación colectiva, así como la difusión de la misma mediante el Observatorio de la Negociación Colectiva. c) La intervención en los procedimientos de solución de discrepancias en los casos de desacuerdo en el periodo de consultas para la inaplicación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de acuerdo con el art. 82.3 de esta Ley. 2. Reglamentariamente se establecerá la composición y organización de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, así como sus procedimientos de actuación y las medidas de apoyo para el desarrollo de las funciones de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social [547] . 3. El funcionamiento y las decisiones de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos se entenderán siempre sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a la jurisdicción y la autoridad laboral en los términos establecidos por las leyes. Al cierre de la presente edición no existe nueva jurisprudencia en relación a la última redacción del presente artículo. El comentario asociado refiere la interpretación jurisprudencial del precepto en su versión vigente hasta 11/06/2011. Véase el RD 2976/1983, de 9 de noviembre -EDL1983/8960-, por el que se regula el citado organismo. «(...) "la creación de la CCNCC fue ordenada por la Disposición Final Octava de la Ley 8/1980 de 10-Marzo -EDL1980/3059-, que se corresponde con la Disposición Final Segunda del hoy vigente Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24-marzo) del Estatuto de los Trabajadores (ET), concibiéndose claramente como un órgano administrativo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, (...) la Comisión tiene encomendada por la Disposición Transitoria Sexta del vigente ET -EDL1995/13475- la facultad, entre otras, de someter a arbitraje cuestiones relacionadas con la regulación de materias en las que se haya producido vacío como consecuencia de la derogación de las antiguas Ordenanzas Laborales cuando existan dificultades para la negociación colectiva al respecto" y concluyéndose que "el Acuerdo cuya impugnación fue objeto de la demanda debe considerarse legalmente como un acto administrativo de un Órgano de esta índole sujeto al Derecho Administrativo en materia Laboral, excluido por el art. 3.1.c) de la vigente LPL -EDL1995/13689del conocimiento de los Tribunales del orden social, y atribuido en cambio a los del orden contencioso administrativo".» (STS 4ª - 30/03/2001 - 2736/2000 [547] Véase RD 1362/2012, de 27 septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

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-EDJ2001/10174-), con cita de otras sentencias anteriores, entre ellas (STS 4ª 04/12/2000 - 4554/1999 -EDJ2000/55680-). Véase, asimismo, la jurisprudencia citada en disposición adicional 6ª ET -EDL1995/13475-. Según STS 4ª - 13/05/1998 - 1439/1997 -EDJ1998/8690-: «Con relación a la falta de legitimación para que el árbitro sea demandado en su condición de Presidente de la CCNCC, la disposición final octava del Estatuto de los Trabajadores de 1980 -EDL1980/3059- creó dicha Comisión y dispuso que su función será "el asesoramiento y consulta a las partes de las negociaciones colectivas de trabajo en orden al planteamiento y determinación de los ámbitos funcionales de la negociación colectiva. El funcionamiento y las decisiones de esta Comisión se entenderán siempre sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a la jurisdicción y a la autoridad laboral en los términos establecidos en las leyes". (...) El señor XX fue demandado en su doble condición de árbitro; no fue demandada la CCNCC, aunque sí el señor XX como Presidente de la misma en cuanto representante de dicha Comisión. La CCNCC ni tiene personalidad jurídica, adscrita que está a la Dirección General de Trabajo. Por todo ello es ajustada la postura procesal del árbitro que citado para rendir confesión judicial para mejor proveer, deja constancia de su voluntad de abstenerse de absolver posiciones por cuanto "su llamada a este litigio ha sido en su doble condición de Presidente de la Comisión Consultiva del Convenio Colectivo, sin que en dicha condición esté facultado para prestar confesión, ni sea ésta la forma en que la Administración Pública absuelve posiciones; y de Árbitro, entendiendo que, como tal, debe su condición a quienes le han designado"». Disposición Final Tercera. Normas de aplicación del Título II. El Gobierno, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, dictará las normas necesarias para la aplicación del Título II de la presente Ley en aquellas empresas pertenecientes a sectores de actividad en las que sea relevante el número de trabajadores no fijos o el de trabajadores menores de dieciocho años, así como a los colectivos en los que, por la naturaleza de sus actividades, se ocasione una movilidad permanente, una acusada dispersión o unos desplazamientos de localidad, ligados al ejercicio normal de sus actividades, y en los que concurran otras circunstancias que hagan aconsejable su inclusión en el ámbito de aplicación del Título II citado. En todo caso, dichas normas respetarán el contenido básico de esos procedimientos de representación en la empresa. Con arreglo a las directrices que fije el órgano estatal de mediación, arbitraje y conciliación, al que corresponderá también su custodia, el Instituto Nacional de Estadística elaborará, mantendrá al día y hará público el censo de empresas y de población activa ocupada.

D.F. 3

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

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Véase, al respecto, el RD 1844/1994, de 9 de septiembre -EDL1994/17480-, que, entre otras materias, regula reglas específicas en materia de elecciones a órganos de representación unitaria para determinados sectores de actividad. Disposición Final Cuarta. Tipo de cotización del Fondo de Garantía Salarial. El tipo de cotización para la financiación del Fondo de Garantía Salarial podrá revisarse por el Gobierno en función de las necesidades del Fondo [548] . Disposición Final Quinta. Disposiciones de desarrollo. El Gobierno dictará las disposiciones que sean precisas para el desarrollo de esta Ley.

[548] Véanse art. 120.10 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, y art. 32.2.2 O ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012

ÍNDICE SISTEMÁTICO POR EPÍGRAFES Art. 1. Ámbito de aplicación Apartado 1. Concepto de trabajador 1. Características de la relación laboral 1.1. Irrelevancia del «nomen iuris» 1.2. Dependencia y ajenidad 1.3. Prestación personalísima 1.4. Fases previas a la relación laboral 1.5. Zonas grises de la relación laboral 1.5.1. El arrendamiento de servicios 1.5.2. Los becarios 1.5.3. Peritos-tasadores 1.5.4. Agentes de seguros y subagentes 1.5.5. Agentes de comercio 1.5.6. Profesiones liberales y profesión médica 2. Trabajador, sólo persona física 3. Situaciones complejas 3.1. Trabajador y socio de la sociedad 3.2. Trabajador y Alto cargo 3.3. Alto cargo y miembro del órgano de dirección 3.4. Contrato de trabajo y contrato mercantil coexistiendo ambos 3.5. Socio trabajador de cooperativa 3.6. El trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) Apartado 2. El empresario 1. Concepto de empresa 2. Grupos de empresas 3. Uniones Temporales de Empresas y otras figuras 4. Levantamiento del velo 5. Franquicias Apartado 3. Prestaciones de servicios excluidas de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 1. Letra a). Los funcionarios públicos y el personal vinculado con las diversas administraciones por una relación administrativa o estatutaria 1.1. Funcionarios 1.2. Personal vinculado mediante contratos administrativos 1.3. Personal estatutario 2. Letra b). Prestaciones personales obligatorias

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ÍNDICE SISTEMÁTICO POR EPÍGRAFES

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3. Letra c). La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración 4. Letra d). Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad 5. Letra e). Trabajos familiares 6. Letra f). Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura 6.1. Representantes de comercio y contrato de agencia 6.2. Agentes y subagentes de seguros 7. Letra g). Personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, propietarios del vehículo de transporte Apartado 4. Aplicación de la legislación española Apartado 5. Concepto de centro de trabajo 1. Centro de trabajo en general 2. Centro de trabajo móvil o itinerante 3. El buque como centro de trabajo

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Art. 2. Relaciones laborales de carácter especial Número 1 1. Letra a). El personal de Alta dirección 1.1. Concepto y requisitos del Alto directivo 1.2. Altos directivos y centros sanitarios de la Administración 1.3. Trabajador y Alto directivo 1.4. Alto directivo y miembro del órgano de dirección 1.5. Alto directivo y Director de un hotel 1.6. Fuentes de la relación laboral de Alta dirección 2. Letra b). El servicio de hogar familiar 2.1. Concepto 2.2. Características de la relación y necesidad de que el empresario sea persona física 2.3. Diferenciación entre desistimiento y despido del empleado de hogar 2.4. Relación de empleado de hogar extinguida antes de la vigencia del anterior Real Decreto (RD 1424/1985, de 1 de agosto) 3. Letra c). Penados en instituciones penitenciarias 3.1. Concepto

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ÍNDICE SISTEMÁTICO POR EPÍGRAFES

3.2. Fundamento legal y constitucional de esta relación laboral especial 3.3. Inexistencia del derecho a la inmediata ocupación por parte del penado 3.4. Inexistencia de derecho al salario mínimo interprofesional 3.5. Imposibilidad de aceptar la existencia de la figura del despido en esta relación especial 4. Letra d). Los deportistas profesionales 4.1. Concepto 4.2. Incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la suspensión de licencia federativa a deportista 4.3. Imposibilidad de denegar licencia federativa a extranjero comunitario 4.4. Diferencias entre el deportista profesional y el «amateur» 4.5. La relación laboral especial del deportista profesional es siempre temporal 4.6. Si el club de fútbol no tramita la licencia Federativa, ello comporta su responsabilidad en la falta de ocupación efectiva y justifica la resolución de contrato a instancia del futbolista profesional 4.7. Derechos de imagen y deportista profesional: competencia del orden Social 5. Letra e). Los artistas en espectáculos públicos 5.1. Concepto 5.2. Naturaleza eminentemente temporal y no fija discontinua 5.3. Hay relación laboral entre un actor de doblaje y la empresa que le contrata sin que a ello sea obstáculo ni la ausencia de exclusividad ni que conserven los derechos de autor 6. Letra f). Los representantes de comercio 6.1. Concepto 6.2. Relación esencialmente temporal y no le alcanza la presunción de indefinición 6.3. La temporalidad, no obstante, no puede alcanzar más de tres años 7. Letra g). Minusválidos en Centros Especiales de Empleo 7.1. Concepto 7.2. Relevancia de la intervención de los Equipos multidisciplinares en la constitución de algunos aspectos de esta relación laboral especial, en particular, en referencia al periodo de prueba 7.3. Contrato temporal de fomento de empleo celebrado entre Centro especial de empleo y un minusválido: su extinción por expiración del término no constituye despido improcedente

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7.4. Obligación de asunción por la empresa adjudicataria de los trabajadores minusválidos aunque carezca de la condición de Centro especial de empleo 93 7.5. Obligación del Centro Especial de Empleo de asumir a los trabajadores de la contrata saliente aunque éstos no fueran minusválidos 93 8. Letra h). Estibadores portuarios 93 8.1. Concepto 93 8.2. Posibilidad de coexistencia entre la relación laboral especial y la común 94 8.3. No es trabajador de estiba y desestiba el personal administrativo de las empresas privadas marítimas en puertos 95 8.4. Consideración como esencial de ese servicio público 95 9. Letra i). Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral especial por una ley 96 9.1. La de los Abogados en determinadas circunstancias 96 9.2. La relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud 97 9.3. La relación laboral de los profesores de religión 97 9.4. La relación laboral especial de los menores en régimen de internamiento 99 9.5. La relación laboral del personal civil no funcionario en establecimientos militares 100 Número 2 100 .......................................................................................................................................................

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Art. 3. Fuentes de la relación laboral 1. Disposiciones legales y reglamentarias 1.1. El principio de jerarquía normativa 1.1.1. El principio de jerarquía normativa no se aplica en la relación entre resoluciones judiciales 1.1.2. Jerarquía normativa y reserva de ley orgánica 1.1.3. Planteamiento general del juego del principio de jerarquía en el sistema de fuentes de la relación laboral 1.1.4. Relación entre la ley y el convenio colectivo 1.1.5. Influencia de los principios constitucionales en materia de Derecho del Trabajo y en la reserva de ley 1.2. Las normas internacionales como fuente de la relación laboral 1.3. Las normas y jurisprudencia comunitarias: prevalecen sobre el ordenamiento interno 1.4. Valor reglamentario de las antiguas Ordenanzas de Trabajo 1.5. Reglamentos de régimen interior 2. El convenio colectivo

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2.1. El convenio colectivo como fuente del Derecho y su sujeción a la Ley 2.2. Forma de interpretarse el convenio colectivo y órgano más adecuado para llevarla a cabo 2.3. El convenio colectivo como norma mínima 2.4. Posibilidad de regulación regresiva 3. La voluntad de las partes 3.1. Cláusulas contractuales distintas de las establecidas en convenio colectivo: validez y límites 3.2. Cláusula contractual que fija en pacto de no competencia una cláusula penal al trabajador. Es lícita 3.3. La voluntad de las partes no posibilita la fijación del desistimiento unilateral por el empresario respecto del pacto de no competencia 3.4. La nulidad parcial del pacto de no competencia no impone la devolución de todo lo percibido en tal concepto 3.5. Validez del pacto de no solicitar el trabajador un determinado puesto durante un tiempo 3.6. Error en el consentimiento como vicio de nulidad de la cláusula fruto de la voluntad de las partes 3.7. El finiquito como expresión de la voluntad extintiva de las obligaciones, validez, requisitos y forma de interpretación de estas manifestaciones de voluntad 4. Usos y costumbres como fuente de la relación laboral 4.1. Sólo son aplicables si no son «contra legem» 4.2. Sólo es válida la costumbre cuando resulte probada 4.3. Usos y costumbres del sector productivo atinentes al aspecto físico: fuerza vinculante 4.4. Usos y costumbres de sector productivo: en el caso de la barba en hostelería, no se atenta contra el derecho a la intimidad 5. Norma mínima y norma más favorable 5.1. Prohibición de «espigueo» 6. Las condiciones más beneficiosas 6.1. Concepto y régimen jurídico 6.2. Requisito en determinados casos para que en la condición más beneficiosa pueda aceptarse en la Administración Pública 6.3. No se configura una condición más beneficiosa por el simple cobro continuado y reiterado de un determinado complemento 6.4. No obstante, la continuidad en el pago junto con otras circunstancias, puede ser evidencia de la existencia de una condición más

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beneficiosa, y el abono por error -que no podría entonces generar tal condición- precisa de prueba a tal efecto 6.5. No puede ser suprimida unilateralmente por el empresario 6.6. Si bien la condición más beneficiosa es suprimible por la vía de la compensación y absorción, no cabe que tal ocurra cuando se trata de suprimir un día libre por mes a un determinado grupo de trabajadores a cambio de una reducción de jornada -por más que afecte a toda la plantilla6.7. La condición más beneficiosa puede existir aunque la ventaja venga referida a mejora voluntaria de la Seguridad Social 6.8. La condición más beneficiosa puede extinguirse por la cláusula «rebus sic stantibus» 6.9. El convenio colectivo, en atención a su naturaleza normativa, no es fuente de condiciones más beneficiosas, y tampoco aunque se trate de un convenio colectivo extraestatutario 7. La renuncia de derechos 7.1. Concepto 7.2. Sería una renuncia prohibida el entender que el trabajador que soporta pacientemente la situación de impago no pueda luego ya reclamar la extinción de su contrato «ex» art. 50 ET 7.3. No es renuncia de derechos la transacción para poner fin a la relación laboral 7.4. No es renuncia de derechos el pacto de no competencia en el que el trabajador se compromete a abonar más de lo percibido en caso de incumplimiento 7.5. No es renuncia prohibida el pacto expreso de compensación y absorción de partidas no homogéneas si no están contempladas en el convenio colectivo 7.6. Los mandatos convencionales de desarrollo de preceptos legales de mínimos de derecho necesario adquieren el mismo rango de indisponibilidad que tiene la norma desarrollada, pero no es renuncia prohibida el pacto de renuncia de la indemnización por traslado prevista en el convenio cuando existe un interés del trabajador y tal renuncia está condicionada 7.7. Es renuncia prohibida el pactar en el contrato de trabajo la posibilidad de que el empresario, según necesidades del servicio, proceda a modificar unilateralmente la jornada y el salario 7.8. Es renuncia prohibida el aceptar un contrato temporal cuando se es ya indefinido

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7.9. No configura renuncia prohibida el pacto por el que los trabajadores son reconocidos como fijos discontinuos «ex nunc», en tanto no se les priva de su derecho a postular tal condición «ex tunc» 7.10. No es renuncia prohibida el pacto por el que se incluye en el contrato temporal por obra o servicio una cláusula novatoria en un anexo cambiando la obra o servicio a que se estaba asignado en el sector del telemarketing 7.11. La renuncia de derechos y el finiquito: compatibilidad entre ambos

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Art. 4. Derechos laborales 1. Introducción 2. La relación laboral modula, pero en absoluto cercena el ejercicio de derecho fundamental alguno 3. Diferencia entre igualdad absoluta de trato y el principio de no discriminación 4. Libertad de expresión del trabajador en su empresa 5. Garantía de indemnidad del trabajador 6. Derecho del trabajador a la propia imagen 7. Derecho a la huelga

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Art. 5. Deberes laborales 1. El concepto de buena fe como inspirador del parámetro de referencia en el cumplimento de las obligaciones de los trabajadores 2. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y los derechos fundamentales: no existe limitación de ningún derecho fundamental por un supuesto genérico deber de lealtad hacia el empresario

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Art. 6. Trabajo de los menores 1. La prohibición de trabajar a los menores de 16 años con la excepción de la intervención en espectáculos públicos es más una norma de protección que una manifestación de una supuesta incapacidad natural, y la simple falta de autorización administrativa no es causa de nulidad del contrato 2. La decisión de extinguir el contrato por el empresario basada en que el trabajador no tiene 18 años cumplidos puede constituir un despido discriminatorio 3. Los menores que trabajen precisan de una protección especial en materia de seguridad y salud

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Art. 7. Capacidad para contratar 1. Capacidad de obrar: es suficiente la del menor de edad autorizado para trabajar y por ello es válida la firma de una baja voluntaria con plenos efectos 2. Es admisible la autorización tácita de los padres para que trabaje su hijo menor de edad, y dicha autorización ha de deducirse de actos concluyentes 3. La previsión de la letra b) del precepto no es contraria al art. 12 CE 4. Trabajo de los extranjeros 4.1. Nulidad de los contratos de trabajo celebrados por extranjeros no comunitarios sin permiso de trabajo, tesis jurisprudencial mantenida con arreglo a la normativa anterior, y que conducía a la imposibilidad de la existencia de despido 4.2. Tras la LO 4/2000, de 11 de enero, y sin ninguna duda ya desde la reforma por LO 8/2000, de 22 de diciembre, el contrato del trabajador extranjero no comunitario sin permiso de trabajo no puede considerarse nulo 4.3. El trabajador extranjero, aunque se encuentre en situación ilegal, tiene derecho a la huelga 4.4. El trabajador extranjero en situación ilegal y por ello de no alta en Seguridad Social tiene cobertura en materia de prestaciones por accidente, salvo en el caso de suplantación de personalidad de otro trabajador, en cuyo caso no hubo contrato de trabajo ni verdadera alta en SS 4.5. El extranjero en situación ilegal no tiene derecho al desempleo

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Art. 8. Forma del contrato 1. Forma escrita 1.1. Forma escrita «vs.» forma verbal 1.1.1. El contrato de trabajo no deja de existir porque haya sido celebrado verbalmente aun cuando sea de aquellos para los que la ley exige la forma escrita 1.1.2. El contrato de trabajo inicialmente verbal y luego pasado a forma escrita no impide considerarlo nacido en fraude de ley y por ello indefinido 1.2. Presunción de laboralidad 1.2.1. Los defectos formales en el contrato celebrado con la Administración Pública generan la indefinición del contrato, pero no «fijeza»

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1.2.2. Lo mismo ocurre si el contrato es celebrado con empresa pública, en sus diversas formas, «vgr.» Correos y Telégrafos (ni aún después de su conversión en SAE), Televisión Española, Radio Nacional o una Televisión Autonómica 2. Obligación del empresario de la entrega de la copia básica de los contratos 2.1. Contenido de dicha obligación 2.2. La obligación de entregar la copia básica de los contratos no afecta a la intimidad de los trabajadores

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Art. 9. Validez del contrato 176 1. Nulidad del contrato de trabajo 177 1.1. Determinar si el contrato de trabajo es nulo es materia competencia de la jurisdicción social 177 1.2. Nulidad del contrato por error en el consentimiento o por estar formalizado por quien carecía de poderes para ello 178 1.3. Nulidad del contrato por falta de titulación del trabajador 178 1.4. Nulidad del contrato de trabajo de los extranjeros en situación irregular179 1.5. Inexistencia de nulidad del contrato por anulación del concurso público que convocaba las plazas: el cese del trabajador afectado debe encauzarse por el despido objetivo 179 1.6. La nulidad del contrato no es materia propia de conflicto colectivo y ello, por consiguiente, además de la inadecuación del procedimiento utilizado, puede ser causa de incompetencia funcional 180 1.7. Nulidad del contrato por falta de capacidad del trabajador 180 2. La nulidad de determinadas cláusulas contractuales 180 2.1. La nulidad de la cláusula de temporalidad 180 2.2. La nulidad o validez de la cláusula fijando período de prueba 180 2.3. Nulidad de la cláusula de extinción unilateral sin causa del contrato 180 2.4. Nulidad de la cláusula fijando la extinción anticipada del préstamo hipotecario en caso de despido de empleado de entidad bancaria que tiene concedido el citado préstamo en atención a su condición de trabajador de la misma 181 2.5. Nulidad de la cláusula fijando un pacto de no competencia 181 2.6. Validez de la cláusula de blindaje pactada en contrato de Alta dirección que luego resulta ser calificado de relación laboral común 182 2.7. La cláusula de blindaje fijando una indemnización adicional para el caso de despido improcedente, es también aplicable al caso de extinción de contrato por voluntad del trabajador 183 ...................................................................................................................................

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2.8. Nulidad de la cláusula incorporada al contrato que vincula la duración de los contratos que se celebren como indefinidos a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes

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Art. 10. Trabajo en común y contrato de grupo 1. Trabajo en común 1.1. Relación entre una banda municipal de música y el Ayuntamiento que la ha creado 1.2. Diferencias entre el trabajo en común y el contrato de grupo 2. Contrato de grupo 2.1. Diferencias entre trabajo en común y contrato de grupo 2.2. Requisitos para la existencia de contrato de grupo 2.3. No existe legitimación individual para accionar por despido en caso de contrato de grupo

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Art. 11. Contratos formativos 1. Introducción 2. Contrato en prácticas 2.1. Objeto y finalidad del contrato 2.2. Título habilitante 2.3. Es imprescindible la correlación entre la titulación que posee el trabajador y las funciones a desarrollar en virtud del contrato en prácticas, pero la asignación ocasional de otras funciones no supone que la contratación sea fraudulenta 2.4. Duración del contrato en prácticas 2.4.1. La duración mínima es de seis meses, y si se contrata por menos tiempo el contrato deviene indefinido por fraude de ley 2.4.2. La duración máxima es de dos años, y si se supera, aún incluso acumulando otras modalidades contractuales, el contrato en prácticas deviene indefinido 2.4.3. La extinción del contrato comunicada una vez superada la duración máxima provoca que el contrato en prácticas se entienda prorrogado por tiempo indefinido 2.5. Esta modalidad contractual no puede ser utilizada cuando el trabajador ya ha prestado los mismos servicios para la misma empresa con anterioridad, ni siquiera en los casos de contratos en prácticas al amparo del art. 17 L 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordina-

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ción General de la Investigación Científica y Técnica, en su redacción vigente dada por L 12/2001, de 9 de julio y LO 4/2007, de 12 de abril 2.6. Retribución en este tipo de contrato 2.6.1. Si bien el precepto contempla la posibilidad de que el trabajador contratado en prácticas cobre un salario porcentualmente inferior al que el convenio fije para la correspondiente categoría profesional, se tiene derecho a las diferencias hasta esa suma cuando el contrato ha sido celebrado en fraude de ley 2.7. Período de prueba en el contrato en prácticas: es de aplicación preferente la letra d) del art. 11 ET a lo previsto en el art. 14 ET y a las previsiones genéricas del período de prueba del convenio colectivo cuando no haya regulación específica en él sobre el período de prueba de los contratados en prácticas 2.8. Pacto de permanencia y contrato en prácticas 2.8.1. Para que sea válido es preciso que se proporcione al trabajador una formación práctica de entidad, superior a la normal ofrecida a todo trabajador, y además el compromiso de permanencia no puede, en principio, ser superior a la duración del contrato pactada 2.8.2. Una vez válidamente pactada la obligación de permanencia, cumpliendo las exigencias de la jurisprudencia acabadas de mencionar, ésta desplegaría sus efectos generando incluso el derecho por la empresa a la indemnización prevista, no pudiendo negar al trabajador en prácticas su derecho a dimitir, sin perjuicio de hacer frente a los daños y perjuicios causados 3. Contrato para la formación y aprendizaje 3.1. Objeto y finalidad de esta modalidad contractual 3.2. Límites que afectan al trabajador en esta modalidad contractual 3.2.1. No puede celebrar este tipo de contrato el trabajador que ya posee los conocimientos teórico-prácticos necesarios, por lo que el contrato deviene en indefinido 3.2.2. Los límites de edad en el trabajador contratado para la formación 3.3. Límite en cuanto al número de contratos de formación que puede el empresario celebrar 3.4. Facultades del convenio colectivo de ampliar la duración de los contratos para la formación 3.5. El salario del trabajador con contrato de formación en la normativa anterior a la vigente, tenía prevista una cuantía inferior a la del convenio colectivo para la categoría desempeñada, pero ello no supu-

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so vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 de la Constitución 3.6. Evolución normativa y jurisprudencial sobre el contrato para la formación en el particular relativo al incumplimiento -total o parcial- de la obligación de formación teórica por parte del empresario. Consecuencias de tal incumplimiento

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Art. 12. Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo 1. Introducción 2. Contrato a tiempo parcial 2.1. Objeto del contrato a tiempo parcial 2.1.1. Lo es el trabajo con jornada reducida, siendo el contrato a tiempo parcial una verdadera modalidad contractual y no una variante reducida del contrato a tiempo completo 2.1.2. Puede pactarse en un contrato de Alta dirección 2.1.3. No puede ser un contrato a tiempo parcial el contrato «a llamada» previsto en convenio, que es una forma contractual nula 2.1.4. Contenido necesario del contrato a tiempo parcial: la fijación de la jornada resultante de la parcialidad (conforme a la anterior regulación). No cabe su modificación unilateral por el empresario, por más que lo permita el convenio 2.1.5. Pueden celebrarse dos contratos temporales a tiempo parcial con la misma empresa en determinados casos 2.2. El elemento de comparación: hoy es el «trabajador a tiempo completo comparable» 2.3. La posible conversión de contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial y viceversa 2.3.1. La negativa a la petición del paso de contrato a tiempo parcial a contrato a tiempo completo puede ser vulneradora de derechos fundamentales si la causa real de la negativa es el ejercicio del derecho de huelga 2.3.2. Es imprescindible para la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, la voluntad del trabajador 2.4. Duración del contrato a tiempo parcial 2.4.1. El contrato a tiempo parcial puede ser indefinido o temporal, presumiéndose lo primero, y debiendo sujetarse a las normas de contratación temporal correspondientes para poder pactar la temporalidad 2.5. Derechos del trabajador a tiempo parcial

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2.5.1. La regla general es el principio de igualdad de derechos con los trabajadores a tiempo completo, salvo cuando el derecho venga modulado por la jornada reducida, en cuyo caso se aplicará el principio de proporcionalidad 2.5.2. Supuestos de derecho a trato proporcional: el plus de antigüedad, permisos por asuntos propios y ayudas sociales 2.5.2.1. Plus de antigüedad 2.5.2.2. Permisos por asuntos propios 2.5.2.3. Ayudas sociales 2.5.3. Supuestos de derecho del contra