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• Maria Elena Vasquez Velezmoro

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1- Fondo Los precios de los medicamentos recetados en la Unión Europea son en su mayoría determinados por medidas adoptadas por las autoridades sanitarias nacionales de los distintos Estados miembros y tienden a diferir sustancialmente de un país a otro como consecuencia de las diferentes políticas presupuestarias y prioridades de los Estados miembros Los Estados interesados ^ Estas diferencias de precios dan inevitablemente lugar a importantes oportunidades de arbitraje y han sido la fuente de un floreciente comercio paralelo de productos farmacéuticos recetados de países de bajo y alto precio. El caso Glaxo Dual Pricing se refiere a una práctica en virtud de la cual Glaxo vendió sus medicamentos a los mayoristas españoles a precios diferenciados según el lugar donde se consumiría el medicamento. Por lo tanto, el precio de un medicamento que se vende en España se fijó en el nivel exigido por la legislación española en materia de precios. Los productos para la exportación se vendieron a un precio determinado libremente por Glaxo según lo permitido por la legislación española. De esta manera, Glaxo pudo vender en España a precios bajos para el consumo doméstico, pero a un precio más alto si el producto se reexportara a países que estuvieran dispuestos a pagar más, en particular el Reino Unido. Por lo tanto, si bien no prohibía explícitamente el comercio paralelo, la práctica tenía el efecto de reducir los incentivos para que los mayoristas reexportaran. El objetivo de la UE de integración de los mercados como una consideración política primordial ha llevado a la Comisión Europea a considerar la prevención o la limitación del comercio paralelo como una restricción de núcleo duro que ha atraído frecuentemente fuertes multas, independientemente de los productos y el entorno regulador en cuestión. Hasta hace poco tiempo, este criterio había sido apoyado por los Tribunales comunitarios. * Hasta hace poco, ni la Comisión ni los tribunales comunitarios parecían estar dispuestos a considerar las cuestiones económicas específicas planteadas por el comercio paralelo de industrias como el farmacéutico sector. En consecuencia, el comercio paralelo de medicamentos recetados ha sido protegido y, de hecho, fomentado por la práctica administrativa de la Comisión y por la jurisprudencia de los Tribunales Europeos relativa tanto a la libre circulación de mercancías como a las normas de competencia. Antes del asunto Glaxo Dual Pricing, ya se habían empezado a presentar algunas grietas - en forma de dicta en el caso Bayer Adalat, que cuestionaba tanto la eficacia como la legitimidad del uso del comercio paralelo por parte de la Comisión para lograr un mercado único de productos farmacéuticos Productos y más pronunciadamente en la opinión de Advócate GeneraFs en el caso Sifait, que fue más allá argumentando que las compañías farmacéuticas tenían un interés legítimo en impedir el

comercio paralelo y que el comercio paralelo podría no ser un aumento del bienestar. En la sección 2 se exponen los detalles esenciales del caso. La sección 3 proporciona un análisis jurídico y económico de las cuestiones planteadas y la sección 4 concluye. 2. El caso de glaxo dual pricing 2.1. Acuerdo de precios de España de Glaxo-Weilcome El 6 de marzo de 1998 y antes del juicio de Adalat, Glaxo Wellington (GW), predecesor de GlaxoSmithKline Beecham, comunicó a la Comisión Europea sus condiciones generales de venta para España, Que declaró no aplicable el apartado 1 del artículo 81 y, con carácter subsidiario, una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81. Estas condiciones, que se aplicaban a ochenta y dos medicamentos destinados a la venta a mayoristas españoles, establecían dos listas de precios diferentes: Los precios aplicados a los medicamentos que se revenden para el consumo en España en virtud del régimen español de reembolso ya los precios fijados por el Gobierno español en España en España, mientras que los precios de la Cláusula 4b se aplicaban a los productos que se vendían fuera de España y Que, por lo tanto, no estaban cubiertos por la legislación española en materia de precios. Los productos de la cláusula 4b se fijaron a los precios que GW había solicitado en su solicitud original de autorización de comercialización en España (pero que las autoridades españolas habían determinado que debían reducirse). La notificación de GW fue concebida y presentada como un caso de prueba diseñado para cuestionar el análisis económico (o la falta de ello) subyacente en el compromiso de la Comisión de proteger el comercio paralelo de medicamentos de prescripción como medio para promover el mercado único. GW alegó en su notificación que el apartado 1 del artículo 81 no era aplicable porque, entre otras cosas, el sistema de fijación de precios sólo tenía por objeto eliminar una distorsión causada por una regulación de los precios de los Estados miembros que no era coherente. En su solicitud de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81, GW alegó además que la política de la Comisión de fomentar el comercio paralelo de medicamentos recetados perjudicaba más que proteger el bienestar de los consumidores, cuestionando por razones económicas los fundamentos del enfoque de la Comisión para el comercio paralelo y la integración del mercado . En apoyo de sus argumentos, GW introdujo dos estudios económicos, uno sobre la necesidad de un nuevo enfoque de las importaciones paralelas y el otro sobre los efectos negativos de las importaciones paralelas sobre el bienestar de los consumidores. Un estudio adicional que refinó estos dos estudios iniciales se introdujo durante el curso del procedimiento de la Comisión

2.2 Decisión de la Comisión No es sorprendente que la Comisión no haya demostrado ninguna disposición a abandonar su enfoque tradicional, condenando la injerencia en el comercio paralelo como incompatible con el mercado único. Así pues, en su Decisión de 8 de mayo de 2001, la Comisión consideró que el artículo 81 se aplicaba a las condiciones de venta notificadas y consideraba que no merecían una exención. El análisis de la Comisión con arreglo al apartado 1 del artículo 81 se basaba en gran medida en su determinación, apoyada por su práctica administrativa previa y la jurisprudencia del Tribunal, de que las condiciones de venta notificadas constituían una restricción prohibida «por objeto». Efecto como una prohibición de exportación o un sistema de doble fijación prohibido, la Comisión declaró que no era necesario examinar sus efectos anticompetitivos o, en principio, podía calificar para la exención. La Decisión, sin embargo, concluyó sumariamente en un análisis limitado a un párrafo único que los precios de la cláusula 4b también tenían por efecto restringir la competencia porque hacían del comercio paralelo «económicamente poco interesante» un número significativo de productos cubiertos por el acuerdo notificado. Al rechazar la exención contemplada en el apartado 3 del artículo 81, la Comisión aplicó un análisis bastante sucinto, basado en parte en sus dudas de que un sistema destinado a restringir el comercio paralelo podía restringir el comercio paralelo. Era un vínculo directo entre el comercio paralelo y cualquier efecto negativo y cuestionaba la magnitud de cualquier efecto indirecto. También rechazó el argumento de GW de que el comercio paralelo tiene un efecto disruptivo sobre la distribución y que la cláusula 4 beneficiaba a los consumidores. La Comisión alegó, en cambio, que no se había establecido un vínculo directo entre el comercio paralelo y una disminución del comercio exterior, que el comercio paralelo beneficiaba a los consumidores garantizando una segunda fuente de abastecimiento y que los consumidores se beneficiaban del comercio paralelo en los distintos sistemas nacionales de reembolso, Algunas de las cuales se estructuraron para fomentar el comercio paralelo Una vez más, GSK apeló la decisión de la Comisión el 23 de julio 2001 al Tribunal de Primera Instancia, que dictó su sentencia el 27 de Septiembre 2006 2.3 La sentencia del Tribunal de Primera Instancia La sentencia del Tribunal de Justicia anuló la decisión en la medida en que ésta había constatado que el acuerdo notificado había restringido el objeto del artículo 81, apartado 1, y ii) rechazó la solicitud de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81. No obstante, el Tribunal de Justicia confirmó la conclusión de la Comisión de que el acuerdo notificado había tenido un

efecto restrictivo en el sentido del artículo 81, apartado 1. El Tribunal ordenó además a la Comisión que reconsiderara la solicitud de exención si así lo deseaba GSK. En primer lugar, el Tribunal de Justicia declaró que era necesario examinar el efecto real del comercio paralelo sobre el bienestar de los consumidores y rechazó la opinión de que la injerencia en el comercio paralelo podía ser sumariamente condenada únicamente por el fundamento doctrinal de que Era incompatible con el mercado único. El Tribunal de Justicia también lo hizo al situar el bienestar del consumidor en el centro de su análisis con arreglo al apartado 1 del artículo 81 y al apartado 3 del artículo 81, convirtiéndolo en el elemento operativo y decisivo de ambas apreciaciones. En segundo lugar, el Tribunal hizo hincapié en la pertinencia del marco reglamentario aplicable a la industria farmacéutica en su análisis del impacto del comercio paralelo sobre el bienestar de los consumidores, tanto en el apartado 1 del artículo 81 como en el apartado 3 del artículo 81. En esencia, afirmó que los análisis tradicionales de mercado no podían limitarse a transponerse a mercados fuertemente regulados, como los de medicamentos recetados, lo que requería una evaluación específica de su fijación. Si bien esto era totalmente coherente con la práctica decisoria anterior, la solicitud del Tribunal tuvo efectos de gran alcance en su apreciación de una variedad de cuestiones, incluido su enfoque sobre si los acuerdos notificados equivalían a una discriminación ilegal de precios. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia solicitó a la Comisión que tuviera debidamente en cuenta los hechos y argumentos económicos expuestos por las partes, incluso cuando se presentaran contra un enfoque per se, como el apoyo ininterrumpido de la Comisión al comercio paralelo. Por otra parte, el Tribunal pareció sugerir también que el mercado pertinente para un asunto relativo al comercio paralelo de productos farmacéuticos estaba compuesto por la totalidad de esos productos que podían ser objeto de arbitraje, apartándose claramente de los enfoques previos de la definición del mercado en los casos de productos farmacéuticos Según el cual los mercados se habían definido sobre la base de la aplicación terapéutica según se definía en el sistema de clasificación del ATC. Estos puntos y la anulación por parte del Tribunal de Justicia de esa parte de la decisión de la Comisión de denegar una exención se examinan con mayor detalle a continuación.

3. Analisis 3.1 La posición de la Corte

Bienestar del consumidor El Tribunal se negó a otorgar un estatuto especial al comercio paralelo como agente de la supuesta integración del mercado. En cambio, afirmó que, aunque «el comercio paralelo debe gozar de cierta protección», sólo en la medida en que «ofrece a los consumidores finales las ventajas de una competencia efectiva en términos de oferta o de precio». Por consiguiente, si bien se acepta que un acuerdo destinado a limitar el comercio paralelo debe considerarse, en principio, como una restricción de la competencia, sólo se aplica en la medida en que se puede presumir que el acuerdo priva a los consumidores finales de dichas ventajas. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia rechazó la postura tradicional y doctrinal de la Comisión según la cual todas las medidas restrictivas del comercio paralelo deben ser automáticamente condenadas como contrarias al mercado único. En efecto, el Tribunal sustituyó este enfoque per se con una regla de razón destinada a examinar los efectos reales del comercio paralelo sobre el bienestar de los consumidores en el contexto económico pertinente. La aplicación de esta regla de la razón requiere, pues, tener en cuenta el entorno en el que opera el mercado; En el caso de los medicamentos de venta con receta, se trata en particular de un análisis del marco regulatorio que contribuye a dar forma a la industria y determinar las funciones de los distintos actores. Artículo 81, apartado 1 En su notificación y durante el procedimiento administrativo ante la Comisión, GSK subrayó la importancia de que los precios de los productos farmacéuticos estuvieran regulados por el Estado y que el Estado fuera en última instancia el "pagador". El Tribunal estuvo de acuerdo con la pertinencia del marco reglamentario Y señala: «La Comisión no examina en ningún momento la característica específica y esencial del sector en relación con el hecho de que los precios de los productos de que se trata, sujetos al control de los Estados miembros, que los fijan directa o indirectamente Lo que ellos consideran el nivel adecuado, están determinados a niveles estructuralmente diferentes en la Comunidad y, a diferencia de los precios de otros bienes de consumo, están en todo caso protegidos en gran medida del libre juego de la oferta y la demanda. Ante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia del marco regulador implica que «no se puede presumir que un comercio paralelo repercuta en los precios que se cobran a los consumidores finales de mí Reembolsados por el sistema nacional de seguro de enfermedad, lo que les confiere una ventaja apreciable análoga a la que concedería si esos precios fueran determinados por el juego de la oferta y la demanda ». La insistencia del Tribunal en la necesidad de tener en cuenta el marco reglamentario no introduce ningún nuevo principio en el Derecho

comunitario, que desde hace tiempo reconoce que la aplicación de las normas de competencia debe tener en cuenta las especificidades del sector afectado. Sin embargo, esta insistencia tuvo aquí consecuencias nuevas y significativas para evaluar si un acuerdo notificado constituye una restricción por objeto. Si bien la conclusión de la Comisión de que la cláusula 4 ter restringía la competencia por objeto era coherente con el planteamiento adoptado tanto por la Comisión como por el Tribunal de Justicia en los casos de automóviles y pelotas de tenis, , Los precios están siendo regulados de todos modos, no se puede presumir que el comercio paralelo necesariamente se traduce en precios más bajos ". Así, el Tribunal rechazó un enfoque automático per se," lista negra "para determinar si la cláusula 4 constituía una restricción por objeto y preguntó En lugar de evaluar los efectos de la disposición, dado el entorno regulador específico que forma el mercado de medicamentos recetados. Sin embargo, al evaluar estos efectos, el Tribunal de Justicia estuvo de acuerdo con la Comisión en que las medidas de fijación de precios notificadas tuvieron como efecto restringir la competencia y reducir el bienestar de los consumidores finales al impedirles aprovechar, en forma de reducción de precios y costes , De la participación de los mayoristas españoles en la competencia intramarca en los mercados de destino del comercio paralelo originario de España ». Por cierto, la Corte se apartó del análisis de la Comisión en dos dimensiones. En primer lugar, consideró que el mercado de referencia podría ser más amplio de lo que argumentaba la Comisión. Señalando que los comerciantes paralelos se basan principalmente en las posibilidades de arbitraje derivadas de la diferencia entre los precios en los países de origen y de destino y no en la indicación terapéutica de los medicamentos, el Tribunal concluyó que «no era manifiestamente incorrecto aceptar que todas las Los medicamentos reembolsados por el seguro de enfermedad español que pueden ser vendidos con un beneficio debido a la diferencia de precios entre España y el Estado miembro de destino constituyen un mercado de productos ». En segundo lugar, el Tribunal determinó que, si bien era incontestable que GSK Imponían «condiciones desiguales» a los mayoristas españoles según el lugar en que revendían los productos en cuestión, no se había demostrado que las ventas en España y las ventas fuera de España constituyeran «transacciones equivalentes» como sería necesario para la prohibición de discriminación establecida en el artículo 81 (l) (d) aplicar Articulo 81 (3) En su solicitud de exención, GSK había alegado en esencia que el comercio paralelo perjudicaba a los consumidores al interferir en la distribución eficiente causando escasez de productos en los países de origen, además de retrasar la introducción inicial de productos innovadores en esos países, Con decisiones de política gubernamental en cuanto al grado apropiado al que se debe alentar la I + D, reduciendo en última instancia los precios y el nivel de I + D en los países de alto precio en detrimento de los consumidores

tanto en los países de alto como bajo precio. Este último argumento fue respaldado por una exposición empírica de cómo y por qué la I + D farmacéutica se financia con los ingresos y beneficios de las compañías farmacéuticas y un análisis más teórico que explica por qué los efectos dinámicos de los precios del comercio paralelo reducirían el bienestar general del consumidor. ^^ Al anular la negativa de la Comisión a conceder una exención, el Tribunal observó que estaba aplicando la norma de control judicial adecuada en los casos en que se trataba de una evaluación económica compleja. De conformidad con este planteamiento, el Tribunal de Justicia declaró que no sustituiría su propia evaluación económica por la de la Comisión, sino que limitaría su análisis a la apreciación de si los hechos se han precisado, si se ha cometido un error manifiesto de apreciación Y si las consecuencias jurídicas deducidas de esos hechos eran exactas ". Al aplicar esta prueba, el Tribunal de Justicia consideró que los argumentos fácticos y los elementos de prueba presentados por GSK en apoyo de su pretensión de exención parecían «pertinentes y creíbles teniendo en cuenta su contenido [...], que se corrobora en un número De los aspectos significativos de los documentos originarios de la Comisión ». ^ En particular, el Tribunal de Justicia cita a la Comisión en su propia Comunicación sobre el comercio paralelo de la industria farmacéutica ^^ y señala que en la presente Comunicación la propia Comisión concluyó, @ La industria farmacéutica se caracteriza por una intensa competencia en el apartado 3 del artículo 81 I + D; ® la industria farmacéutica se basa principalmente en sus propios beneficios para Inversiones en R8fD; ® la industria farmacéutica europea ha estado disminuyendo en Como resultado de una mayor rentabilidad en los Estados Unidos; . Los Estados miembros difieren considerablemente en cuanto al ingreso per cápita ya los sistemas de riqueza y salud, con un vínculo positivo entre el gasto sanitario y el ingreso; . importantes diferencias en los precios de los Estados miembros; ® sería extremadamente difícil establecer un precio único para la Comunidad, ya que los precios bajos que podrían beneficiar inmediatamente los objetivos presupuestarios de la asistencia sanitaria provocarían una disminución constante de la inversión en I + D, mientras que los altos precios reducirían el acceso a los consumidores y No se les puede permitir; y

• las empresas farmacéuticas aplican precios diferentes para tener en cuenta Diferente capacidad de pago. Dada la credibilidad de estos argumentos y la evidencia de que en el sector farmacéutico la transferencia de riqueza de los productores a los intermediarios como consecuencia del comercio paralelo "no aporta un valor añadido significativo al consumidor final", la Corte concluyó que la decisión de la Comisión de rechazar la La solicitud de exención estaba viciada por la omisión de un examen adecuado [...] porque [...] no tenía en cuenta válidamente todos los argumentos fácticos y las pruebas presentadas pertinentemente por GSK, no refutó algunos de esos argumentos aunque Eran suficientemente pertinentes y justificadas para exigir una respuesta y no justificaban de manera jurídicamente necesaria sus conclusiones [...] que GSK no había podido probar que [...] el comercio paralelo podía provocar una pérdida de eficacia alterando sensiblemente la capacidad de GSK para En segundo lugar, que la cláusula 4 de las condiciones generales de venta era apta para permitir una mejora de la eficiencia mediante la mejora de la innovación. Debe señalarse que la sentencia del Tribunal de Justicia no establece que GSK haya podido probar que se cumplieron las condiciones para una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81. En cambio, el Tribunal de Justicia declaró que, a la luz de argumentos creíbles en ese sentido, el rechazo de la Comisión a esos argumentos no estaba suficientemente fundamentado para sostener la conclusión de que no se justificaba una exención. Al final, la sentencia del Tribunal sobre la insuficiencia del análisis de la Comisión con arreglo al apartado 3 del artículo 81 parece basarse, en primer lugar, en su rechazo al carácter «perentorio» del rechazo de la Comisión a los argumentos de GSK, Y en segundo lugar, su negativa a aceptar la presunción dogmática de larga data de la Comisión según la cual «un acuerdo que prevé que los medicamentos patentados reembolsados por los sistemas nacionales de seguro de enfermedad se venderán a precios diferentes en mercados geográficos diferentes, Del consumidor final que soporta el coste, no puede concederse una exención en ninguna circunstancia ». 3.2 Una perspectiva económica Discriminación de precios y bienestar La literatura económica ha reconocido desde hace mucho tiempo que el comercio paralelo tiende a imponer precios uniformes entre los países, lo que a su vez tiene un impacto mixto en el bienestar del consumidor. En un contexto en el que las diferentes condiciones del mercado conducirían a la aparición de precios diferentes, la imposición de precios uniformes entre los

países podría dar lugar a cierto precio intermedio. En consecuencia, los consumidores que se hubieran enfrentado a los precios más altos se beneficiarían de la imposición de la uniformidad de precios, pero los consumidores que hubieran disfrutado de precios bajos sufrirían en cambio de la imposición de precios uniformes. Por lo tanto, la imposición de condiciones uniformes de fijación de precios parece tener un impacto ambiguo en los consumidores y en el bienestar total (es decir, el excedente del consumidor más los beneficios). Un resultado estándar para la discriminación de precios (de tercer grado) es que si la demanda en cada mercado es lineal y los costos son constantes, entonces una condición suficiente para un precio uniforme para mejorar el bienestar total es que la producción no aumenta. Sin embargo, este caso base no debe generalizarse para suponer que la discriminación de precios siempre es perjudicial. Muchas obras han confirmado esta ambigüedad. Por ejemplo, Varían (1985) ha demostrado que, cuando los rendimientos de escala son constantes, ^^ la imposición de precios uniformes resulta en una pérdida del bienestar total, definida como la suma del excedente del consumidor y Beneficios; Conduce a una reducción en las ventas agregadas, ponderada por los márgenes realizados en cada mercado. También se han proporcionado ejemplos en los que se satisfacen estas condiciones suficientes, lo que confirma la ambigüedad, desde el punto de vista del bienestar, de imponer una uniformidad de precios. Si bien no es posible una conclusión general sin estudiar más detenidamente las características del mercado, pueden proporcionarse algunas directrices. Por ejemplo, Malueg y Schwartz (1994) han demostrado que la uniformidad de precios impuesta por las importaciones paralelas reduce el bienestar total cuando la dispersión de la demanda a través de los mercados es grande. La ambigüedad permanece cuando consideramos el superávit del consumidor solo: ya que algunos clientes pueden ganar mientras que otros pueden perder de la imposición de precios uniformes, el excedente total del consumidor puede ir cualquier manera. Sin embargo, algunas pautas pueden ser mencionadas nuevamente. Por ejemplo, imponer la uniformidad de precios es probable que perjudique a más consumidores cuando, en respuesta, las empresas se retiran de los mercados de alta elasticidad. Para ver esto, considere el caso extremo de un monopolista que sirve a dos países donde las condiciones del mercado conducirían a precios diferentes. Si la empresa debe adoptar un precio uniforme, puede elegir entre dos estrategias: abastecer a ambos países a un precio intermedio o retirarse del país de bajo precio y abastecer a los consumidores del otro país al mismo precio que antes. La adopción de esta última política es particularmente probable cuando el diferencial de precios es grande, ya que suministrar a ambos mercados implicaría una pérdida sustancial de rentabilidad en el país de precios elevados. Cuando la empresa decide retirarse del mercado de precios bajos, ningún consumidor se beneficia de la imposición de precios uniformes: los consumidores del país de precios altos se ofrecen al mismo precio que antes, mientras que en el otro país los consumidores tienen

menos opciones que antes y Incurriendo nuevamente en una pérdida de excedente. La interpretación de la falta de acceso a un producto como un precio «prohibitivo» para ese producto, que impone una «uniformidad de precios» conduce, de hecho, a una dispersión aún más amplia de los precios, ya que los precios previamente fijados a niveles asequibles saltaban a niveles desrazonables. Malueg y Schwartz generalizan este argumento al caso de numerosos mercados y muestran que bajo la uniformidad de precios la empresa tiene de hecho un incentivo para retirarse de muchos mercados cuando la demanda varía Sustancialmente a través de ellos. Incluso cuando algunos clientes se benefician de la imposición de precios uniformes, evaluar el valor de la uniformidad de precios para los "consumidores" no es un ejercicio sencillo y requiere la evaluación de compensaciones entre las pérdidas de algunos clientes y los beneficios para otros. Aquí surgen dos dificultades. En primer lugar, hay que definir los principios utilizados para lograr este equilibrio. En segundo lugar, hay que evaluar el compromiso en cada caso particular, ya que de lo contrario prevalece la ambigüedad: por ejemplo, centrándose en el superávit total del consumidor, no existe una predicción general sobre si este excedente agregado aumenta o disminuye con precios uniformes, Se requiere una investigación específica. Además, el simple hecho de sumar el superávit de los consumidores a través de los países ignora las preocupaciones de distribución. Por ejemplo, una preocupación por el tema de la equidad podría conducirnos a colocar un mayor peso en los países más pobres, que probablemente serán los que tendrían los precios más bajos si no hubiera normas no discriminatorias. Por lo tanto, las preocupaciones de equidad conducirían a un mayor peso en los consumidores que, siendo más pobres, se benefician más de los precios no uniformes. Como resultado, las preocupaciones sobre la equidad harían que la diversidad de precios fuera más deseable. Esto es particularmente cierto cuando la imposición de precios uniformes llevaría a las empresas a retirarse precisamente de los países más pobres Factores no relacionados con los precios, incluidos los incentivos de I+D El análisis anterior se centró en los precios, pero a menudo los consumidores están interesados en otros aspectos como la calidad, los servicios, la innovación, etc., y los diferentes consumidores pueden tener diferentes preferencias sobre estos otros factores. Por ejemplo, algunos consumidores pueden estar dispuestos a pagar más a cambio de una mayor calidad, mientras que otros consumidores pueden preferir un producto de bajo precio y de baja calidad. Del mismo modo, algunos consumidores pueden estar dispuestos a negociar precios más altos frente a mayores niveles de I + D y la correspondiente promesa de mejores

productos para el futuro. Si las empresas pueden cobrar precios diferentes por cualidades diferentes, el análisis de precios anterior sigue siendo válido. Sin embargo, si algunas dimensiones de la calidad o los servicios relacionados con el producto son difíciles de identificar en la práctica, surge una preocupación adicional, ya que la imposición de uniformidad en los precios puede de facto imponer cierta uniformidad en otras dimensiones (como la calidad). Para los productos farmacéuticos, por ejemplo, la I + D es un factor clave y algunos gobiernos parecen dispuestos a aceptar precios más altos para dar mayores incentivos a la I + D, a fin de mejorar el desarrollo de nuevos fármacos. En la medida en que los gobiernos no pueden compen- sar directamente a las empresas farmacéuticas para los esfuerzos adicionales de I + D que puedan necesitar (y de hecho tales compensaciones están sujetas a serias limitaciones), la imposición de precios uniformes también impone una uniformidad de incentivos a la I + D y puede generar ineficiencias y efectos adversos Efectos sobre el excedente del consumidor. De hecho, en cada país, las autoridades sanitarias nacionales enfrentan un compromiso entre las preocupaciones presupuestarias, que califican para fijar precios bajos de reembolso, y el desarrollo de nuevos tratamientos que contribuirán a mejorar las condiciones de salud en el sector, que califican para aceptar precios más altos. Al analizar este trade-off, cada gobierno toma en consideración los ambientes económicos y políticos específicos que enfrenta, así como sus propias prioridades políticas; Como resultado, es probable que los diferentes países adopten diferentes soluciones para este trade-off. En este contexto, el comercio paralelo equivale de hecho a imponer las opciones de política de los países más orientados a los precios en los otros países, más propensos a contribuir a la R8cD. Esto impone, por lo tanto, una restricción a estos últimos países, lo que tiende a reducir el bienestar general (presente y futuro) del consumidor en estos países, pero también perjudica a los primeros países, que no se benefician tanto como antes de la voluntad de los otros países de contribuir A la I + D. Por lo tanto, el impacto del comercio paralelo en este contexto particular difiere significativamente del análisis estándar de los bienes y servicios tradicionales comercializados anteriormente. En contextos estándar, algunos consumidores o grupos de consumidores pueden perder mientras que otros pueden ganar, ya que el comercio paralelo induciría a las empresas a adoptar precios más uniformes a algún nivel intermedio en el rango que de otra manera prevalecería, Precios más bajos en algunos países, pero precios más altos en otros países. Por el contrario, el comercio paralelo afecta negativamente a todos los países, al restringir las opciones políticas de aquellos que estarían más dispuestos a contribuir a la I + D. Por lo tanto, la especificidad del entorno regulador en el que opera el mercado de los medicamentos recetados puede suponer una desviación significativa de la actitud tradicional hacia el comercio paralelo.

Este argumento fue presentado por GSK en los procedimientos, pero no recibió mucha atención por parte de la Comisión, que cuestionaba cualquier relación significativa entre los precios y los esfuerzos de I + D. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia fue más receptivo y, si bien observó que aún había que evaluar la pertinencia empírica, consideró que la Comisión tenía la obligación de revisar cuidadosamente las pruebas económicas presentadas para sustentar el argumento. Cabe preguntarse si estas consideraciones no son también pertinentes para la aplicación del apartado 1 del artículo 81 y del apartado 3 del artículo 81 al menos en la medida en que pueda alegarse que un acuerdo inherentemente favorable a la competencia no debe considerarse Restrictiva en primer lugar. Sin embargo, al menos, el Tribunal de Justicia dejó claro que la Comisión no podía ignorar, en aras de principios imperativos, los hechos y el razonamiento económico que se le habían presentado. En cambio, debe evaluar el impacto de las prácticas de fijación de precios a la luz de la situación económica de los mercados afectados 4. Conclusión de observaciones Este caso es interesante por varias razones. La Comisión y los tribunales europeos tienen una larga trayectoria en la protección, si no en la promoción del comercio paralelo, como una herramienta para la integración del mercado. Esto condujo a un enfoque per se, con el resultado de que cualquier restricción a las importaciones paralelas se incluyó automáticamente en una lista negra como una restricción por objeto, lo que probablemente no estaría exento de la prohibición legal con arreglo al apartado 3 del artículo 81. En este caso particular, y su decisión propone sólo una revisión más bien superficial del contexto económico en el caso. En cambio, el Tribunal de Primera Instancia se apartó del enfoque per se. Ello coloca a los consumidores, en lugar de cualquier otro principio primordial, en el centro de los objetivos de las normas de competencia; Por lo tanto, toda aplicación de estas normas de competencia debe basarse en el impacto en los consumidores de las prácticas objeto de examen. Dada la especificidad de los mercados de medicamentos recetados, cuando los «clientes», es decir, los gobiernos nacionales, regulan directa o indirectamente los precios que están dispuestos a pagar, el Tribunal consideró que no podía presumirse que restringir las importaciones paralelas obstaculizara la competencia en Una forma que perjudicaría a los consumidores. En términos legales; No constituía una restricción por objeto, ya que los precios estaban de todos modos regulados. Si bien el TPI tomó la decisión de la Comisión de decidir que las disposiciones de GSK tenían un efecto restrictivo sobre la competencia, criticó también la falta de análisis de la Comisión sobre la realidad económica de los mercados y la falta de atención a los hechos y razonamientos económicos Presentadas por las partes. Aunque la Corte hizo hincapié en que su sentencia No debía interpretarse como una apertura general a las restricciones al comercio paralelo, sí cuestionaba el enfoque automático que prevalecía

hasta entonces. Empujó en lugar de una consideración de los efectos económicos reales de las disposiciones sobre los consumidores. Ahora esperamos la posición del Tribunal de Justicia Fusiones Introducción Las empresas proponen fusiones por muchas razones diferentes. Para las fusiones horizontales pueden estar comprando tecnología o clientes en anticipación de sinergias o economías de escala. Para las fusiones verticales pueden verse ventajas en la coordinación de las actividades y la reducción de los costos de transacción. Para las fusiones conglomeradas, pueden esperar economías de alcance, tal vez en la comercialización de una gama de productos. Donde las tecnologías están evolucionando de forma rápida y en direcciones difíciles de anticipar, pueden incluso ver las fusiones como una póliza de seguro o una forma de experimentar con nuevas ideas. Todos estos pueden ser reivindicados como motivos de eficacia. Las fusiones son también una manera de cambiar el control corporativo. La amenaza de la toma de posesión es una disciplina contra un equipo de gestión ineficaz. La amenaza no siempre funciona y algunas fusiones son propuestas por los gerentes que buscan el engrandecimiento personal a expensas de los accionistas. Otras fusiones son una forma de que una empresa familiar capitalizar su creación de riqueza cuando no hay un sucesor natural. Un motivo más, por supuesto, es la búsqueda del poder de mercado. La política de competencia es importante incluso si no es el objeto de la fusión, ya que los motivos de eficacia o de control empresarial pueden dar lugar a fusiones que tengan por efecto impedir la competencia. El Reglamento comunitario de concentraciones (ECMR) se aplicó por primera vez en 1990. ^ La prueba original para una fusión era que no se permitiría si creara o fortaleciera una posición dominante. Tenga en cuenta que no es el nivel de competencia actual el que debe evaluarse, sino el cambio de