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ÓRGANO RESOLUTIVO DE PROCEDIMIENTOS SUMARÍSIMOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI DE PIURA EXPEDIENTE Nº 544-2017/PS0-INDECOPI-PIU

RESOLUCIÓN FINAL Nº 0101-2018/PS0-INDECOPI-PIU EXPEDIENTE AUTORIDAD

: :

DENUNCIANTE ADMINISTRADO MATERIA

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ACTIVIDAD

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768-2017/PS0-INDECOPI-PIU ÓRGANO RESOLUTIVO DE PROCEDIMIENTOS SUMARÍSIMOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI DE PIURA (OPS) FELICITA YOVANA GARCÍA CÓRDOVA (EL SEÑOR GARCÍA) BBVA BANCO CONTINENTAL (EL BANCO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR MEDIDAS CORRECTIVAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN SERVICIOS DE INTERMEDIACION FINANCIERA

Piura, 31 de enero de 2018 I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Resolución N° 1, de fecha 7 de agosto de 2017, el ORPS inició un procedimiento administrativo sancionador contra del Banco por presuntas infracciones a lo establecido en: (i) Los artículos 18 y 19º del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante el Código), en tanto el Banco habría atribuido en la cuenta de ahorros de titularidad de la señora García dos retiros de dinero realizados por cajeros automáticos, los días 27 de diciembre de 2016 y 04 de febrero de 2017 por la suma de S/ 3000.00 y S/ 2000.00 soles respectivamente, los cuales no reconoce. (ii) Los artículos 18 y 19º del Código, en tanto El Banco habría retenido las tarjetas de débito de la señora García, los días 27 de diciembre de 2016 y 04 de febrero de 2017, indebidamente.

2.

El 13 de septiembre de 2017, vía Portal Web del Indecopi, y el 21 de septiembre de 2017, a través de Mesa de Partes de la Oficina Regional del Indecopi de Piura, el Banco presentó sus descargos señalando lo siguiente: (i) Que, la denunciante pretende responsabilizar al Banco de un hecho ajeno, omitiendo que es responsable del deber de cuidado de su tarjeta y confidencialidad de su clave secreta. (ii) Que, en la cláusula 14 de las cláusulas generales de contratación que rigen el “contrato de operaciones y servicios bancarios – cuenta ahorro cero mantenimientos” suscrito con el denunciante, se establece que en cliente acepta y reconoce las operaciones realizadas con la tarjeta y/o clave antes de la comunicación al Banco sobre el extravío, sustracción o robo. (iii) Que, por tanto, el titular de la tarjeta es responsable por el cuidado de la misma, de modo que, los consumos que se realicen con esta cuando se encuentre activa constituyen operaciones de entera responsabilidad del cliente. (iv) Que, de producirse circunstancias que impliquen un riesgo de uso por parte de terceros de la tarjeta, un consumidor diligente reportaría el hecho al Banco de inmediato y bloquearía su tarjeta.

3.

Mediante Resolución N° 3, de fecha 11 de octubre de 2017, el ORPS resolvió lo siguiente: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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M-OPS-03/02

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PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 1, de fecha 7 de agosto de 2017, en el extremo i) que no imputó todos los hechos denunciados y, en consecuencia, ampliar la denuncia presentada por la señora Felicita Yovana García Córdova por presunta infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor, lo establecido en: (i)

Infracción al artículo 18 y 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor1, en tanto El Banco habría atribuido en la cuenta de ahorros de titularidad de la señora García dos retiros de dinero realizados por cajeros automáticos, los días 27 de diciembre de 2016 y 04 de febrero de 2017 por la suma de S/ 3000.00 y S/ 2000.00 soles respectivamente, los cuales no reconoce, dado que el cajero no habría dispensado el dinero a pesar de realizar el proceso, lo cual constituye una presunta infracción al artículo 18 y 19 del Código.

ANÁLISIS Marco Legal Aplicable Del deber de idoneidad 4.

El artículo 18º del Código2, establece que la idoneidad es la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.

5.

De otro lado, el artículo 19º del Código señala que el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos, por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

1

LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 18.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. Artículo 19.- Obligación de los proveedores El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

2

LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 18.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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6.

En ese sentido, en la medida que todo proveedor ofrece una garantía implícita respecto de la idoneidad de los bienes y servicios que ofrece en el mercado, en función de la información transmitida expresa o tácitamente, para acreditar la infracción administrativa el consumidor, o la autoridad administrativa, debe probar la existencia del defecto, y será el proveedor el que tendrá que demostrar que dicho defecto no le es imputable para ser eximido de responsabilidad.

7.

La determinación de la responsabilidad del proveedor ha sido establecida también en el propio Código, señalándose que éste se exonera de responsabilidad administrativa siempre que acredite la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado 3.

Presuntas infracciones a analizar De los retiros realizados por cajero automático no reconocidos 8.

En su denuncia, la señora García señaló que el 27 de diciembre de 2016 acudió a un cajero automático para retirar la suma de S/ 3000.00; sin embargo, el cajero le retuvo la tarjeta sin entregarle el dinero, por lo que, tuvo que bloquear la tarjeta desde el teléfono del Banco.

9.

Asimismo, ha indicado que, el día 04 de febrero de 2017, desde un cajero automático en la ciudad de Lima, nuevamente realizó el procedimiento para el retiro por la suma de s/ 2000.00; sin embargo, de nuevo no le dispensó el dinero y el cajero le volvió a retener la tarjeta.

10. Al respecto, conforme ha sido señalado en anteriores precedentes, la atribución de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio, y luego será el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad. Más aún, el artículo 104 del Código de Protección y Defensa del Consumidor señala que “El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado”. 11. Sin embargo, la comprobación de un hecho negativo –como la no entrega de la tarjeta de crédito por el cajero automático– no es factible para el consumidor. Por el contrario, es el denunciado quien debe probar que el cajero automático devolvió la tarjeta de la denunciante luego de las operaciones efectuadas. Ello, en atención a la ventaja que posee el proveedor del servicio o producto contratado en cuanto al manejo de información y de medios disponibles para demostrar que el servicio brindado a la denunciante fue

3

LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado. En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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completamente idóneo, a fin de probar su falta de responsabilidad en los hechos que se le imputan. 12. De este modo, si bien se ha señalado anteriormente que es el consumidor quien debe probar la existencia del defecto del bien o servicio y es el proveedor quien debe acreditar que el defecto no le es atribuible, existen situaciones excepcionales en los que no es posible para el consumidor acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio contratado, atendiendo a circunstancias particulares que pueden presentarse durante la ejecución del acto de consumo y que deben ser apreciadas por la autoridad administrativa caso por caso. En tales supuestos, es un imperativo flexibilizar la regla de la carga de la prueba, a fin de asegurar el cumplimiento del deber especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú, de modo que dicha carga recaiga en aquél sujeto de la relación de consumo que se encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla 4. 13. Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la carga probatoria dinámica mediante Sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el Expediente 01776-2007AA/TC, señalando que “si bien la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, la misma implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”5. 14. En ese sentido, el Banco señaló en su escrito de descargos que el titular de la tarjeta es responsable por el cuidado de la misma y confidencialidad de su clave secreta, de modo que, los consumos que se realicen con esta cuando se encuentre activa constituyen operaciones de entera responsabilidad del cliente. 15. Asimismo, indicó que, en la cláusula 14 de las cláusulas generales de contratación que rigen el “contrato de operaciones y servicios bancarios – cuenta ahorro cero mantenimientos” suscrito con la denunciante, se establece que en cliente acepta y reconoce las operaciones realizadas con la tarjeta y/o clave antes de la comunicación al Banco sobre el extravío, sustracción o robo. 16. Al respecto, en primer lugar, cabe señalar que no es un hecho controvertido que la tarjeta de débito de titularidad de la señora García se encontraba activa al momento de efectuar el procedimiento para el retiro de los S/ 3,000.00 y S/ 2,000.00 los días 27 de diciembre de 2016 y 4 de febrero de 2017 respectivamente. Ello en la medida que la propia denunciante manifestó que la tarjeta de débito fue bloqueada de forma posterior debido a que el cajero automático no dispensó el dinero ni devolvió la tarjeta de debido al finalizarse las operaciones. Igualmente, tampoco es un hecho controvertido que ambas operaciones se efectuaron con el uso de la tarjeta de débito y la clave secreta, en tanto la señora García señaló en su denuncia que realizó todo el procedimiento para retirar las sumas dinerarias; no obstante, la tarjeta de débito se quedó en el cajero y no entregó el dinero. 4

“Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba sólo opera en defecto de normas que precisen una carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar cómo ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.” BULLARD, Alfredo. “Cuando las Cosas Hablan: El “res ipsaloquitur” y la Carga de la Prueba en la Responsabilidad Civil”. En: Themis, No.50, 2005.

5

En la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional señala que: “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo.” INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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17. Ahora bien, el artículo 23° del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito aprobado mediante Resolución SBS N° 6523-2013 (en adelante, el Reglamento), establece lo siguiente: “Artículo 23°.- Responsabilidad por operaciones no reconocidas Ante el rechazo de una transacción o el reclamo por parte del usuario de que esta fue ejecutada incorrectamente, las empresas serán responsables de demostrar que las operaciones fueron autenticadas y registradas”. 18. En tal sentido, la prestación de un servicio idóneo implica un nivel de seguridad razonable que los proveedores deben garantizar para que se dé un adecuado cumplimiento de las prestaciones asumidas. De modo tal que, las instituciones financieras deben encontrarse en capacidad de responder a los cuestionamientos que puedan eventualmente formular los consumidores respecto del correcto procesamiento de las operaciones efectuadas, lo que no solamente supone demostrar técnicamente las razones sobre las cuales se sustenta la validez de las operaciones cuestionadas, sino también que dicha operación fue ejecutada de forma idónea hasta su finalización, que en este caso sería la entrega del dinero por parte del cajero automático (luego de la expulsión de la tarjeta de débito). 19. Se entiende pues que, si un Banco, cuya actividad es la intermediación financiera, atribuye a un consumidor la realización de una operación (consumo, disposición de efectivo, etc.) debe contar con la información y medios técnicos idóneos que sustenten tal atribución. Ello, como parte del deber de idoneidad al que se encuentra llamado todo proveedor que preste servicios u oferte productos en el mercado. 20. De este modo, para acreditar la validez de las operaciones cuestionadas el Banco presentó los siguientes medios probatorios: i) print de pantalla del “Listado de operaciones centro autorizador MC-31”, ii) las winchas auditoras emitidas por los cajeros N° 1745 (Piura) y N° 0224 (Lima), iii) print de pantalla del “Reporte Robo o Extravío”, y el iv) correo electrónico del arqueo del cajero N° 224. 21. Así las cosas, de la revisión del Reporte del “Listado de operaciones centro autorizador MC-31”, se advierte que el mismo contiene las operaciones realizadas con la tarjeta de débito, detallando –entre otros- la fecha, hora y lugar de las mismas; no obstante, dicho documento no permite verificar a este Órgano Resolutivo que en las operaciones de retiro por las sumas de S/ 3 000.00 (del 27 de diciembre de 2016) y S/ 2 000.00 (del 4 de febrero de 2017) los cajeros N° 1745 y N° 0224, respectivamente, hayan dispensado el dinero objeto de dichas operaciones. 22. De igual modo, los print de pantalla del “Reporte Robo o Extravío”, únicamente permite conocer la fecha en que la que la señora García efectuó el bloqueo de su tarjeta de débito; no obstante, ello no acredita en absoluto que el cajero automático del Banco haya dispensado el dinero de las operaciones que fueron realizadas por la señora García. 23. Ahora bien, del análisis de la wincha auditora de la operación no reconocida del 27 de diciembre de 2016 por la suma de S/ 3 000.00, se aprecia que la misma señala la siguiente información: 20:21:46 Mezcla billetes: 30(100) 00(100) 00(20) 20:22:05 Tarjeta retirada 20:22:10 Mezcla presentada 20:22:15 ***Billetes retirados INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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24. De este modo, de acuerdo a la wincha auditora correspondiente a la operación por la suma de S/ 3 000.00, el dinero solicitado por la señora García habría sido presentado en treinta (30) billetes de S/ 100.00 (cien con 00/100 soles) y retirado por la denunciante. Sin embargo, en aplicación del principio de libre valoración de la prueba, la autoridad administrativa debe valorar las pruebas que se presenten dentro del procedimiento utilizando un criterio racional, para lo cual no solo tiene que evaluar la prueba individualmente, sino que también debe relacionarla en su conjunto con las demás pruebas, a fin que estos puedan generar en la autoridad convicción o certeza sobre los hechos. 25. En este orden de ideas, el medio probatorio antes mencionado debe ser valorado en su conjunto con el arqueo del cajero automático N° 0224 del día 27 de diciembre de 2017, a fin de poder determinarse si, en efecto, el cajero automático dispensó el monto y la cantidad de billetes señalados por la wincha auditora. No obstante, del análisis del correo electrónico presentado por el Banco sobre el arqueo del cajero, se advierte que este únicamente indica que no se registró sobrante de dinero, pero no detalla el procedimiento seguido para determinar que no ha existido dicho sobrante, muy por el contrario, solo se consignado las cifras iniciales y finales. Por lo que, los medios probatorios presentados por el Banco no generan convicción en este Órgano Resolutivo respecto a que el calor automático N° 1745 dispensó el dinero objeto de la operación efectuada por la señora García. 26. De otro lado, en relación a la operación no reconocida del 4 de febrero de 2017 por la suma de S/. 2 000.00, de acuerdo a la wincha auditora del cajero automático N° 0224, se aprecia que la siguiente información: 13:31:13 Mezcla billetes: 00(100) 20(100) 00(20) 00(20) 13:31:27 Tarjeta retirada 13:31:31 Mezcla presentada 13:31:35 ***Billetes retirados 27. En ese sentido, de acuerdo a la wincha auditora el dinero solicitado por la señora García habría sido presentado en veinte (20) billetes de S/. 100.00 (cien con 00/100 soles) y retirado por la denunciante. Sin embargo, en este caso, el Banco no ha presentado el arqueo del cajero N° 0224, pese a que ello le fue requerido al denunciado. Por lo que, a criterio de este Órgano Resolutivo, la wincha auditoria presentada por el Banco por sí sola no constituye un medio probatorio suficiente para generar convicción respecto a que el cajero automático dispensó el dinero objeto de la operación efectuada por la señora García el día 4 de febrero de 2017. 28. Por lo expuesto, corresponde sancionar al Banco por infracción a los artículos 18° y 19° del Código, en tanto ha quedado acreditado que atribuyó en la cuenta de ahorros de titularidad de la señora García dos retiros de dinero realizados por cajeros automáticos, los días 27 de diciembre de 2016 y 4 de febrero de 2017 por la suma de S/ 3000.00 y S/ 2000.00 soles respectivamente, los cuales no reconoce, dado que el cajero no dispensó el dinero a pesar de realizar el proceso. De la retención indebida de la tarjeta de débito 29. En su denuncia, la señora García señaló que, en la operación efectuada el 27 de diciembre de 2016, el cajero automático le retuvo la tarjeta, por lo que, tuvo que bloquearla desde el teléfono del banco. Posteriormente, el día 4 de febrero de 2017, el cajero automático nuevamente le volvió a retener la tarjeta.

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30. Conforme ha sido señalado en anteriores precedentes, la atribución de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio, y luego será el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad. Más aún, el artículo 104 del Código de Protección y Defensa del Consumidor señala que “El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado”. 31. Sin embargo, la comprobación de un hecho negativo –como la no entrega de la tarjeta del débito del cajero automático– no es factible para el consumidor. Por el contrario, es el denunciado quien debe probar que tales operaciones fueron realizadas de forma correcta; esto es, que devolvió la tarjeta de débito al cliente luego de efectuar la operación. Ello, en atención a la ventaja que posee el proveedor del servicio o producto contratado en cuanto al manejo de información y de medios disponibles para demostrar que el servicio brindado a la denunciante fue completamente idóneo, a fin de probar su falta de responsabilidad en los hechos que se le imputan. 32. De este modo, si bien se ha señalado anteriormente que es el consumidor quien debe probar la existencia del defecto del bien o servicio y es el proveedor quien debe acreditar que el defecto no le es atribuible, existen situaciones excepcionales en los que no es posible para el consumidor acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio contratado, atendiendo a circunstancias particulares que pueden presentarse durante la ejecución del acto de consumo y que deben ser apreciadas por la autoridad administrativa caso por caso. En tales supuestos, es un imperativo flexibilizar la regla de la carga de la prueba, a fin de asegurar el cumplimiento del deber especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú, de modo que dicha carga recaiga en aquél sujeto de la relación de consumo que se encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla6. 33. Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la carga probatoria dinámica mediante Sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el Expediente 01776-2007AA/TC, señalando que “si bien la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, la misma implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”7. 34. En sus descargos, el Banco señaló en el titular de la tarjeta es responsable por el cuidado de la misma, por lo que, de producirse circunstancias que impliquen un riesgo de uso por parte de terceros de la tarjeta, un consumidor diligente reportaría el hecho al Banco de inmediato y bloquearía su tarjeta 6

“Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba sólo opera en defecto de normas que precisen una carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar cómo ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.” BULLARD, Alfredo. “Cuando las Cosas Hablan: El “res ipsaloquitur” y la Carga de la Prueba en la Responsabilidad Civil”. En: Themis, No.50, 2005.

7

En la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional señala que: “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo.” INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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35. En tal sentido, la prestación de un servicio idóneo implica un nivel de seguridad razonable que los proveedores deben garantizar para que se dé un adecuado cumplimiento de las prestaciones asumidas. De modo tal que, las instituciones financieras deben encontrarse en capacidad de responder a los cuestionamientos que puedan eventualmente formular los consumidores respecto del correcto procesamiento de las operaciones efectuadas, lo que no solamente supone demostrar técnicamente las razones sobre las cuales se sustenta la validez de las operaciones cuestionadas, sino también que dicha operación fue ejecutada de forma idónea hasta su finalización, que en este caso sería la expulsión de la tarjeta de débito. 36. De este modo, para acreditar que su exoneración de responsabilidad por el hecho imputado el Banco presentó los siguientes medios probatorios: i) print de pantalla del “Listado de operaciones centro autorizador MC-31”, ii) las winchas auditoras emitidas por los cajeros N° 1745 (Piura) y N° 0224 (Lima), iii) print de pantalla del “Reporte Robo o Extravío”, y el v) “Reporte de Incidencias” de los cajeros N° 1745 y N° 0224. 37. Así las cosas, de la revisión del Reporte del “Listado de operaciones centro autorizador MC-31”, se advierte que el mismo contiene las operaciones realizadas con la tarjeta de débito, detallando –entre otros- la fecha, hora y lugar de las mismas; sin embargo, dicho documento no permite verificar en la realización de las operaciones de retiro de los días del 27 de diciembre de 2016 (por la suma de S/ 3 000.00) y del 4 de febrero de 2017 (por la suma de S/ 2 000.00), los cajeros N° 1745 y N° 0224, respectivamente, expulsaron la tarjeta de débito de la señora García. 38. Ahora bien, del análisis de la wincha auditora de la operación no reconocida del 27 de diciembre de 2016 por la suma de S/ 3 000.00, se aprecia que la misma señala la siguiente información: 20:21:46 Mezcla billetes: 30(100) 00(100) 00(20) 20:22:05 Tarjeta retirada 20:22:10 Mezcla presentada 20:22:15 ***Billetes retirados 39. En ese sentido, de acuerdo a la wincha auditora correspondiente a la operación por la suma de S/ 3 000.00, el cajero automático habría expulsado la tarjeta de débito de la denunciante y esta la habría retirado del mismo. Sin embargo, en aplicación del principio de libre valoración de la prueba, la autoridad administrativa debe valorar las pruebas que se presenten dentro del procedimiento utilizando un criterio racional, para lo cual no solo tiene que evaluar la prueba individualmente, sino que también debe relacionarla en su conjunto con las demás pruebas, a fin que estos puedan generar en la autoridad convicción o certeza sobre los hechos. 40. De este modo, el medio probatorio antes mencionado debe ser valorado en su conjunto con el Reporte Robo o Extravío del 27 de diciembre de 2017. Siendo pues que, del contenido de dicho documento se advierte que, en la misma fecha de la operación cuestionada, la señora García reportó la tarjeta para su bloqueo, registrándose esta en la glosa “Situación tarjeta”: “TAR. PERDID” y en la glosa “descripción”: “RETENCIÓN ATM”. 41. Dentro de este orden de ideas, de la valoración conjunta de ambos medios de prueba se tiene que, pese a que la wincha auditora señala que la tarjeta de débito fue retirada del cajero automático el reporte de robo o extravío registra que dicha tarjeta fue retenida por el cajero automático. Por lo que, dada la contradicción de los medios probatorios presentados por el Banco, los mismos no generan convicción en este Órgano Resolutivo INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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respecto a que el cajero automático N° 0224 expulsó la tarjeta de crédito de la señora García el día de la operación cuestionada. 42. Además de ello, a criterio de este Órgano Resolutivo el “Reporte de Incidencias” presentado por el Banco correspondiente al cajero 1745, carece de fuerza probatoria para acreditar que no se retuvo la tarjeta de la denunciante, en tanto que para esta autoridad administrativa no constituye un medio de prueba idóneo para acreditar de forma suficiente el reporte de las incidencias del cajero automático objeto de la presente denuncia, por cuando no permite identificar a la persona que elaboró dicho reporte, y su respectiva firma, la fecha en que se emitió dicha información, la fuente de la que se extrajo la misma, entre otros. 43. Sin perjuicio de ello, a mayores, del “Reporte de Incidencias” presentado por el Banco respecto al cajero 1745, se ha verificado que el mismo registró una incidencia el 5 de diciembre de 2016; no obstante, la operación cuestionada por la señora García se realizó con fecha 27 de diciembre de 2016. Por lo cual, dicho documento no acredita que el Banco no retuvo la tarjeta de la denunciante. 44. De otro lado, en relación a la operación no reconocida del 4 de febrero de 2017 por la suma de S/. 2 000.00, de acuerdo a la wincha auditora del cajero automático N° 0224, se aprecia que la siguiente información: 13:31:13 Mezcla billetes: 00(100) 20(100) 00(20) 00(20) 13:31:27 Tarjeta retirada 13:31:31 Mezcla presentada 13:31:35 ***Billetes retirados 45. En ese sentido, de acuerdo a la wincha auditora correspondiente a la operación por la suma de S/ 2 000.00, el cajero automático habría expulsado la tarjeta de débito de la denunciante y esta la habría retirado del mismo. Sin embargo, en aplicación del principio de libre valoración de la prueba, la autoridad administrativa debe valorar las pruebas que se presenten dentro del procedimiento utilizando un criterio racional, para lo cual no solo tiene que evaluar la prueba individualmente, sino que también debe relacionarla en su conjunto con las demás pruebas, a fin que estos puedan generar en la autoridad convicción o certeza sobre los hechos. 46. Al respecto, del “Reporte de Incidencias” presentado por el Banco correspondiente al cajero 0224, si bien se observa que el mismo no registró ninguna incidencia respecto a retención de tarjeta de crédito el día 4 de febrero de 2017, dicho documento carece de fuerza probatoria para acreditar que no se retuvo la tarjeta de la denunciante, en tanto que para este Órgano no es un medio de prueba idóneo para acreditar de forma suficiente el reporte de las incidencias de dicho cajero, por cuando no permite identificar a la persona que elaboró dicho reporte, y su respectiva firma, la fecha en que se emitió dicha información, la fuente de la que se extrajo la misma, entre otros. Por lo que, dicho medio de prueba carece de valor probatorio para acreditar la exoneración de responsabilidad del Banco. 47. No obstante, del contenido del Reporte Robo o Extravío del 6 de diciembre de 2017, se advierte que, dos días después de la operación cuestionada, la señora García reportó la tarjeta para su bloqueo, registrándose esta en la glosa “Situación tarjeta”: “CAN. FRAUDE” y en la glosa “descripción”: “FRAUDE CINTILLO”. 48. En este orden de ideas, de la valoración conjunta de la wincha auditora y el reporte de robo o extravío, se tiene que, la wincha auditora señala que la tarjeta de débito fue retirada del cajero automático y el reporte registra que dicha tarjeta fue bloqueada por fraude. Por INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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lo que, en tanto la señora García no reportó como motivo del bloqueo de la tarjeta de debido que esta haya sido retenida por el cajero automático del Banco sino por una situación distinta, se puede concluir que la tarjeta de crédito de la señora García no fue retenida por el cajero automático del Banco en 4 de febrero de 2017. 49. Por lo expuesto, corresponde sancionar al Banco por infracción a los artículos 18° y 19° del Código, en tanto ha quedado acreditado que retuvo indebidamente la tarjeta de débito de la señora García el día 27 de diciembre de 2016; y archivar el procedimiento administrativo sancionador contra el Banco, en tanto no ha quedado acreditado que retuvo indebidamente la tarjeta de débito de la denunciante el día 4 de febrero de 2017. Medida Correctiva 50. Este órgano resolutivo se encuentra facultado a dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras 8 –las cuales tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior– y complementarias9 –que buscan revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. 8

LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 115º.- Medidas correctivas reparadoras 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior. En caso el órgano resolutivo dicte una o varias medidas correctivas, debe considerar lo acordado por las partes durante la relación de consumo. Las medidas correctivas reparadoras pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente: a. Reparar productos. b. Cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación no sea posible o no resulte razonable según las circunstancias. c. Entregar un producto de idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de similares características, en los supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista interés del consumidor. d. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias. e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su cargo. f. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales correspondientes, cuando la reparación, reposición, o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea el caso, no resulte posible o no sea razonable según las circunstancias. g. En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos montos, más los intereses correspondientes. h. Pagar los gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la infracción administrativa. i. Otras medidas reparadoras análogas de efectos equivalentes a las anteriores. 115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pueden ser solicitadas de manera acumulativa conjunta, pudiendo plantearse de manera alternativa o subsidiaria, con excepción de la medida correctiva señalada en el literal h) que puede solicitarse conjuntamente con otra medida correctiva. Cuando los órganos competentes del Indecopi se pronuncian respecto de una medida correctiva reparadora, aplican el principio de congruencia procesal. 115.3 Las medidas correctivas reparadoras pueden solicitarse en cualquier momento hasta antes de la notificación de cargo al proveedor, sin perjuicio de la facultad de secretaría técnica de la comisión de requerir al consumidor que precise la medida correctiva materia de solicitud. El consumidor puede variar su solicitud de medida correctiva hasta antes de la decisión de primera instancia, en cuyo caso se confiere traslado al proveedor para que formule su descargo. 115.4 Corresponde al consumidor que solicita el dictado de la medida correctiva reparadora probar las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas causadas por la comisión de la infracción administrativa. 115.5 Los bienes o montos objeto de medidas correctivas reparadoras son entregados por el proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva reparadora, que por algún motivo se encuentran en posesión del Indecopi y deban ser entregados a los consumidores beneficiados, son puestos a disposición de estos. 115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora. 115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción buscan corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante, se descuenta de la indemnización patrimonial aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa. (Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1308)

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LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 116º.- Medidas correctivas complementarias Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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51. En ese sentido, en tanto se ha verificado que el Banco ha cometido infracciones al Código, corresponde ordenar como medida correctiva que, en un plazo de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución: (i)

Cumpla con extornar a la Tarjeta de Crédito de la señora García la suma ascendente a S/. 3 000.00, correspondiente a la operación no reconocida del 27 de diciembre de 2016; y S/. 2 000.00, correspondiente a la operación no reconocida del 4 de febrero de 2017, con los respectivos intereses hasta su devolución.

52. El proveedor tiene la obligación de presentar ante el OPS los medios probatorios que acrediten el cumplimiento de la medida correctiva en el plazo máximo de cinco (5) días, contado a partir del vencimiento del plazo que se otorga para su cumplimiento, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva de una (1) a tres (3) UIT por incumplimiento de mandato, en los términos establecidos por el artículo 117° del Código 10. 53. Para hacer efectivo el apercibimiento señalado, el consumidor deberá comunicar por escrito el incumplimiento, a este órgano resolutivo. Graduación de la sanción 54. En el artículo 112º11 del Código se establecen los criterios que la autoridad administrativa podrá tomar en consideración para graduar la sanción que corresponde a un proveedor a.

Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado. b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el procedimiento. c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas. d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia: (i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, comercial o de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses. (ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor en función de los alcances de la infracción sancionada. e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado. f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo respectivo para la ejecución de las medidas correctivas complementarias correspondientes. 10

LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 117º.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria, tratándose de una microempresa; en todos los otros supuestos se impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el cual se ordena su cobranza coactiva. No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo. (Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1308)

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LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 112º - Criterios de graduación de las sanciones administrativas Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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que ha infringido las normas a dicho cuerpo normativo. Adicionalmente, la norma prevé circunstancias agravantes y atenuantes que se podrán tomar en consideración para fijar la sanción. En este caso, corresponde tomar en cuenta los siguientes criterios: De las operaciones no reconocidas realizadas (i)

Daño resultante de la infracción: se ha producido un daño particular a la denunciante, toda vez que el Banco le atribuyó la realización de dos retiros por las sumas de S/. 3000.00 y S/. 2 000.00, las cuales la señora García no reconoce, toda vez que el cajero automático no dispensó el dinero, siendo que ello involucra una afectación de carácter patrimonial.

(ii)

Probabilidad de detección: para detectar la infracción a las normas de protección al consumidor en la que venía incurriendo el Banco, la consumidora tuvo que verse afectada; siendo que, de no haber acudido ante esta autoridad administrativa a denunciar el hecho, este Órgano Resolutivo no hubiera podido tomar conocimiento de la infracción y poder así cautelar los derechos de los interesados, por lo que, tiene una probabilidad de detección relativamente baja.

De la retención indebida de la tarjeta de débito (i)

Daño resultante de la infracción: se ha producido un daño particular a la denunciante, toda vez que el Banco retuvo indebidamente la tarjeta de débito de la señora García el día 27 de diciembre de 2016; siendo que ello involucra una afectación de carácter no patrimonial.

(ii)

Probabilidad de detección: para detectar la infracción a las normas de protección al consumidor en la que venía incurriendo el Banco, la consumidora tuvo que verse afectada; siendo que, de no haber acudido ante esta autoridad administrativa a denunciar el hecho, este Órgano Resolutivo no hubiera podido

4. 5. 6.

Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular.

Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria dentro del procedimiento administrativo que coincida con la medida correctiva ordenada por el órgano resolutivo. 2. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 3. En los procedimientos de oficio promovidos por una denuncia de parte, cuando el proveedor se allana a la denuncia presentada o reconoce las pretensiones en ella contenidas, se da por concluido el procedimiento liminarmente, pudiendo imponerse una amonestación si el allanamiento o reconocimiento se realiza con la presentación de los descargos; caso contrario la sanción a imponer será pecuniaria. En aquellos casos en que el allanamiento o reconocimiento verse sobre controversias referidas a actos de discriminación, actos contrarios a la vida y a la salud y sustancias peligrosas, se considera como un atenuante pero la sanción a imponer será pecuniaria. En todos los supuestos de allanamiento y reconocimiento formulados con la presentación de los descargos, se exonera al denunciado del pago de los costos del procedimiento, pero no de las costas. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular. (Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1308) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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tomar conocimiento de la infracción y poder así cautelar los derechos de los interesados, por lo que, tiene una probabilidad de detección relativamente baja. 55. De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General12, la graduación de la sanción se rige por el principio de razonabilidad según el cual las autoridades deben prever que el ejercicio de la conducta infractora no resulte más favorable al administrado que el cumplimiento del ordenamiento legal vigente. En consecuencia, la sanción a ser impuesta debe generar incentivos para corregir las acciones contrarias al ordenamiento de protección al consumidor, correspondiendo en este caso imponer al Banco una multa por las infracciones cometidas y considerando la afectación patrimonial y no patrimonial generada en la consumidora, imponer las siguientes sanciones: (i)

Infracción a los artículos 18° y 19° del Código, por la atribución en la cuenta de ahorros de la señora García dos retiros realizados por cajero automático, los cuales no reconoce: dos (2) UIT. La cual se disgrega de la siguiente manera: N° 1 2

(ii)

Fecha operación 27/12/16 04/02/17

de

Monto

MULTA

S/. 30000.00 S/. 20000.00

1 UIT 1 UIT

Infracción a los artículos 18° y 19° del Código, por retener indebidamente la tarjeta de débito de la señora García el día 27 de diciembre de 2016: una (1) UIT.

Costas y costos del procedimiento 56. El artículo 7° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI13 dispone que es potestad de la autoridad administrativa ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el denunciante o el Indecopi. 57. El proveedor deberá cumplir en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, con pagar a la denunciante las costas del procedimiento que a la fecha ascienden a S/ 36.00 14. 12

TUO DE LA LEY 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL aprobado mediante Resolución Ministerial N° 0113-2017-JUS Artículo 246º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa, La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad. - Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (…)

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DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI Artículo 7.- Pago de costas y costos. - En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI. (…) En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier comisión o dirección del INDECOPI puede aplicar las multas de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 118 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. (Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley Nº 30056, publicada el 02 julio 2013). INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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58. El proveedor tiene la obligación de presentar ante el OPS los medios probatorios que acrediten el pago de las costas del procedimiento en el plazo máximo de cinco (05) días, contado a partir del vencimiento del plazo que se otorga para su cumplimiento, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva de una (01) por incumplimiento de mandato, en los términos establecidos por el artículo 118° del Código 15. 59. Para hacer efectivo el apercibimiento señalado, el consumidor deberá comunicar por escrito el incumplimiento, a este órgano resolutivo. 60. De considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, los interesados podrán solicitar el reembolso de los costos en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costos, cuya evaluación estará a cargo del Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos competente. RESOLUCIÓN PRIMERO: Sancionar a BBVA Banco Continental con una multa de dos (2) UIT por infracción a los artículos 18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto ha quedado acreditado que atribuyó a la cuenta de ahorros de titularidad de la señora García dos retiros de dinero realizados por cajeros automáticos, los días 27 de diciembre de 2016 y 04 de febrero de 2017 por la suma de S/ 3000.00 y S/ 2000.00 soles respectivamente, los cuales no reconoce, dado que el cajero no dispensó el dinero a pesar de realizar el proceso. SEGUNDO: Sancionar a BBVA Banco Continental con una multa de una (1) UIT por infracción a los artículos 18° y 19° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en tanto ha quedado acreditado que retuvo indebidamente la tarjeta de débito de la señora García el día 27 de diciembre de 2016; y archivar el procedimiento administrativo contra el Banco en el extremo referido a que habría retenido indebidamente la tarjeta de débito de la denunciante el día 4 de febrero de 2017, por las consideraciones antes expuestas. TERCERO: Ordenar a BBVA Banco Continental, como medida correctiva que, en un plazo de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución: (i)

Cumpla con extornar a la Tarjeta de Crédito de la señora García la suma ascendente a S/. 3 000.00, correspondiente a la operación no reconocida del 27 de diciembre de 2016; y S/. 2 000.00, correspondiente a la operación no reconocida del 4 de febrero de 2017, con los respectivos intereses hasta su devolución.

BBVA Banco Continental deberá acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, ante este Órgano Resolutivo, en el plazo máximo de cinco (5) días, contado a partir del vencimiento de plazo otorgado en el párrafo precedente, bajo apercibimiento de imponerle una multa coercitiva por incumplimiento de mandato, conforme a lo señalado en el artículo 117° del

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Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.

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LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 118.- Multas coercitivas por incumplimiento del pago de costas y costos Si el obligado a cumplir la orden de pago de costas y costos no lo hace, se le impone una multa no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT). En caso de persistir el incumplimiento de lo ordenado, el órgano resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta hasta el límite de cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordena su cobranza coactiva. No cabe la impugnación de las multas coercitivas previstas en el presente artículo. (Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1308) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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ÓRGANO RESOLUTIVO DE PROCEDIMIENTOS SUMARÍSIMOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI DE PIURA EXPEDIENTE Nº 544-2017/PS0-INDECOPI-PIU

Código de Protección y Defensa del Consumidor y en los términos y condiciones indicados en la presente resolución. CUARTO: Ordenar a BBVA Banco Continental el pago de las costas y costos del procedimiento y disponer que en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla con el pago de las costas de esta instancia a la parte denunciante ascendente a S/ 36.00, sin perjuicio del derecho de ésta de solicitar la liquidación de los costos una vez concluida la instancia administrativa. La evaluación de las solicitudes de liquidación estará a cargo del Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos competente. BBVA Banco Continental deberá acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, ante este Órgano Resolutivo, en el plazo máximo de cinco (5) días, contado a partir del vencimiento de plazo otorgado en el párrafo precedente, bajo apercibimiento de imponerle una multa coercitiva por incumplimiento de mandato, conforme a lo señalado en el artículo 118° del Código de Protección y Defensa del Consumidor y en los términos y condiciones indicados en la presente resolución. QUINTO: Informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el día de su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.1.1 de la Directiva N° 005-2017/DIR-COD-INDECOPI, contra lo dispuesto por la presente jefatura procede el recurso impugnativo de apelación. Cabe señalar que dicho recurso deberá ser presentado ante el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor del Indecopi de Piura en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación 16, caso contrario la resolución quedará consentida17. SEXTO: Informar a las partes que, conforme se dispone en el numeral 6.1 de la Directiva N° 005-2017/DIR-COD-INDECOPI18, las resoluciones de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor que ponen fin al procedimiento no requieren de una declaración de consentimiento expreso. SÉPTIMO: Disponer la inscripción de BBVA Banco Continental en el Registro de Infracciones y Sanciones del INDECOPI, una vez que la resolución quede firme en sede administrativa,

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DIRECTIVA N° 005-2017/DIR-COD-INDECOPI, DIRECTIVA QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO SUMARÍSIMO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, PREVISTO EN EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR V. Apelación 5.1. Plazos 5.1.1. El plazo para interponer el recurso de apelación es de quince (15) días hábiles, no prorrogables, contado a partir del día siguiente de notificada la resolución a impugnar. (…)

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TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL aprobado por DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS Artículo 220.- Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.

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DIRECTIVA N° 005-2017/DIR-COD-INDECOPI, DIRECTIVA QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO SUMARÍSIMO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, PREVISTO EN EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR VI. FIN DEL PROCEDIMIENTO 1.1. En el marco del Procedimiento Sumarísimo, las resoluciones de los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos y Comisiones de Protección al Consumidor que ponen fin al procedimiento sumarísimo no requieren de una declaración de consentimiento expreso. En el caso de las resoluciones que impongan una sanción, una vez que la resolución quede consentida, el órgano correspondiente emitirá una Razón de Jefatura o de Secretaría Técnica, según corresponda, que deje constancia de ello y remitirá al Área de Ejecución Coactiva la respectiva solicitud de ejecución, de ser el caso. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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conforme a lo establecido en el artículo 119° 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Susan Camero Cruz Jefa Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor del Indecopi de Piura

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LEY Nº 29751, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 119º.- Registro de infracciones y sanciones El Indecopi lleva un registro de infracciones y sanciones a las disposiciones del presente Código con la finalidad de contribuir a la transparencia de las transacciones entre proveedores y consumidores y orientar a estos en la toma de sus decisiones de consumo. Los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan automáticamente registrados por el lapso de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de dicha resolución. La información del registro es de acceso público y gratuito. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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