• Author / Uploaded
• Valentina Larraguibel

Citation preview

LOS BIENES1 Sumario: 1.- Conceptos fundamentales a) Puntos de vista para estudiar los bienes b) Los bienes y su pertenencia al ámbito de los derechos reales c) Distinción entre cosa y bien 2.- Clasificaciones de las cosas: razones prácticas y criterios 2.1. Cosas corporales e incorporales a) Críticas a la clasificación b) Los bienes incorporales c) Los bienes corporales 2.2. Bienes muebles e inmuebles a) Aspectos generales b) Importancia práctica de la distinción entre bienes muebles e inmuebles c) categorías de cosas corporales muebles e inmuebles d) Cosas corporales muebles e) Cosas corporales inmuebles f) Derechos muebles e inmuebles g) Acciones reales o personales, muebles e inmuebles 2.3. Cosas específicas y genéricas a) Conceptos b) Importancia de la clasificación 2.4. Cosas consumibles y no consumibles a) Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles b) Consumibilidad y no consumibilidad objetiva c) Consumibilidad y no consumibilidad subjetiva d) Bienes deteriorables y corruptibles 2.5. Cosas fungibles y no fungibles a) Concepto b) Fungibilidad objetiva c) Relación entre las cosas genéricas y las cosas fungibles d) Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad e) Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes 2.6. Cosas principales y accesorias a) Concepto b) Criterios para determinar la cosa principal y accesoria c) Importancia de la clasificación 2.7. Cosas divisibles e indivisibles 1

Fecha de la última modificación: 18 de diciembre de 2017. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

1

a) Concepto b) Divisibilidad del derecho de dominio c) Importancia práctica de la clasificación 2.8. Cosas presentes y futuras 2.9. Cosas singulares y universales a) Conceptos b) Clases de cosas universales 2.10. Cosas comerciables e incomerciables a) Conceptos b) Clases de cosas incomerciables c) Limitaciones a la facultad de disposición d) Las cosas consagradas al culto divino 2.11. Cosas apropiables e inapropiables 2.12. Cosas particulares y nacionales 2.13. Cosas registrables y no registrables a) Conceptos b) Clases de bienes nacionales

1.- Conceptos fundamentales. a) Puntos de vista para estudiar los bienes. Desde cinco puntos de vista pueden estudiarse los bienes en el ámbito del Derecho: a) Concepto; b) Clasificación; c) Las facultades o el poder que sobre los bienes puede tener una persona; d) Los modos de adquirir tales facultades o potestad; y e) La protección que el ordenamiento jurídico confiere a las facultades adquiridas del modo que establece la ley. Los dos primeros puntos de vista, los estudiaremos en este apunte. El tercero, al tratar de La Propiedad y también cuando revisemos Los derechos reales limitados. El cuarto, cuando revisemos la introducción concerniente a los modos de adquirir y después cada modo en particular (ocupación, accesión, tradición y prescripción adquisitiva 2). El quinto punto de vista se analizará en el apartado de Las acciones protectoras. b) Los bienes y su pertenencia al ámbito de los derechos reales. El estudio de los bienes supone analizar, de manera detallada, todo lo concerniente a los derechos reales, destacando sus características que los distinguen de los derechos personales. En este sentido, como dice Daniel Peñailillo, “Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o radica 2

El modo sucesión por causa de muerte se estudiará en el último curso de Derecho Civil, pero iremos haciendo permanentes referencias a él. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

2

los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos”.3 c) Distinción entre cosa y bien. Los autores se han preocupado de distinguir entre “cosa” y “bien”. Puede afirmarse, siguiendo a nuestro Código Civil, que “cosa” es todo lo que ocupa un lugar en el espacio y podemos percibir por nuestros sentidos. Este concepto es aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden percibir. Más difícil resulta precisar en qué consisten las cosas incorporales, vale decir, las entidades que carecen de corporeidad material. Como veremos, el Código Civil, con un criterio muy discutible, asimila las cosas incorporales a los derechos. Pero ello deja fuera de la tipología a las cosas que careciendo de corporeidad física, tampoco son derechos. Estas son las cosas usualmente denominadas “inmateriales”, como son aquellas que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (artículo 584 del Código Civil). En lo que respecta al concepto de “bien”, no hay unanimidad entre los autores. Una doctrina bastante divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una relación de género a especie: bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación. Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein, siguiendo a Alessandri, enfatiza que aquello que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la alta mar, que producen una gran utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de apropiación por los particulares. Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del individuo o un interés cualquiera de éste, económico o no. Como señala Alessandri, “la etimología de la palabra bienes delata el carácter útil de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener”. En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan distinguir entre cosa y bien. Para la primera, cosas son sólo las entidades materiales, las que constituyen una parte separada de la materia circundante (excluyéndose por ende de la noción de “cosa” a los derechos y a las cosas inmateriales). Bienes, serían las cosas corporales útiles al hombre y susceptibles de apropiación por éste. Para la segunda doctrina, cosa no es solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia. Como puede observarse, se incorpora aquí la noción de cosas inmateriales. Bienes, por su parte, serían las cosas materiales o inmateriales 3

Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

3

susceptibles de prestar utilidad al hombre y ser objeto de derecho, o en otros términos, susceptibles de apropiación efectiva o virtual por los sujetos de derecho. El Código Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en los artículos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitución Política de la República, alude también, en su artículo 19 N° 24, a los bienes corporales o incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos alcances que se hará, en los párrafos siguientes se aludirá indistintamente a las cosas o los bienes como sinónimos. 2.- Clasificación de las cosas: razones prácticas y criterios. El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prácticas: 1º Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas; 2º Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y 3º Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que están bajo su posesión. Desde otro punto de vista, los bienes se clasifican atendiendo a tres causas o criterios: 1° El que atiende a las calidades físicas y jurídicas, es decir, las calidades materiales de la cosa y las calidades que el Derecho asigna a ciertos bienes. Aquí se comprenden las clasificaciones de cosas corporales e incorporales; muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; específicas y genéricas; presentes y futuras; registrables y no registrables. 2° El que se refiere a la relación del bien con otros bienes. Corresponde este criterio al distingo entre cosas singulares y universales; principales y accesorias, divisibles e indivisibles. 3° En relación al sujeto al que pertenece.4 Opera para distinguir entre cosas comerciables e incomerciables, cosas apropiables e inapropiables y cosas particulares y nacionales. A continuación, desarrollaremos las clasificaciones más relevantes de las cosas. 2.1. Cosas corporales e incorporales. a) Críticas a la clasificación. Se desprende del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República y de los artículos 565, 576 y 583 del Código Civil, que las cosas o los bienes pueden ser corporales o incorporales. Para el Código Civil (artículo 565), cosas corporales son las que 4

Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, El derecho de Bienes, Bogotá, Legis, 2ª edición 2006, 1ª reimpresión 2008, p. 73. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

4

tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los créditos (derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real). Nótese que en este esquema, no están comprendidas las cosas “inmateriales”. El artículo 576 establece más adelante que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estos preceptos consagran lo que la doctrina denomina “cosificación de los derechos”, al considerar “cosas” o “bienes” a los derechos. Se objeta tal confusión, porque se asocian dos categorías fundamentalmente diferentes (las cosas materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificación la distinción entre dos o más partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e incorporales, y a estas últimas como derechos, no sería tal, no sería una clasificación, sino una arbitraria agrupación. Además, se señala que adjuntar los derechos a las cosas materiales, induce a la pretensión de que aquellos que son meras abstracciones jurídicas, participen de las características y condición jurídica de las cosas materiales. Fue el jurista romano Gayo, quien formuló esta clasificación de cosas corporales e incorporales y luego se consagró en las Instituciones de Justiniano. Pero en Roma se excluía de los bienes incorporales al derecho real más importante: el dominio. Tal exclusión evita que se produzca la reiteración de propiedad (en el sentido que se tendría la propiedad sobre el derecho de propiedad, lo que resulta redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratándose del dominio, se llega a identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (así, en lugar de decir “mi derecho de propiedad sobre este inmueble”, suele decirse simplemente “mi casa”). Esta identificación o confusión entre el dominio y la cosa sobre la que aquél se ejerce, se justifica también por el carácter totalizador del derecho de dominio, que se visualiza como abarcando o envolviendo toda la cosa, de tal modo que se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero tratándose de los demás derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, sí distinguían los romanos entre el derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere. Así, resulta admisible aludir a “mi derecho de usufructo sobre tal inmueble”. En el Código Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin excluir expresamente al dominio (artículos 576 y 583). Alessandri y la mayoría de la doctrina critica la formulación tradicional que arranca del Derecho Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distinción romana se reduce a una antítesis entre el derecho de propiedad confundido con las cosas, por una parte, y los otros derechos, por otra parte, lo que es criticable, puesto que el dominio, aunque más amplio, es también un derecho, como los demás. Se indica que la distinción tradicional entre cosas corporales e incorporales no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro lado los derechos, es decir, dos categorías que ningún carácter común tienen, siendo de naturaleza profundamente diferente. La oposición que se hace entre los derechos y las cosas, dice Planiol, no es una clasificación, sino una comparación incoherente: implica oponer los derechos al objeto de los mismos. Atendido lo expuesto, la doctrina mayoritaria concluye que parece más aceptable que la posición tradicional del Derecho Romano de considerar los derechos como cosas incorporales, la moderna Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

5

posición que admite la categoría de las cosas incorporales, pero sólo para designar los bienes inmateriales, como las obras del ingenio, científicas, literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los derechos de la noción de “cosas”. b) Los bienes incorporales. Se desprende del artículo 576 que para el Código Civil, las cosas incorporales se dividen en derechos reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos una comparación entre ambos. b.1) Los derechos reales. Se refieren a ellos los artículos 577 y 579 y algunas leyes especiales. b.1.1) Concepto. El artículo 577 define al derecho real como aquél que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un “poder” que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando este poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como ocurre en los demás derechos reales (por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la prenda). El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este último caso estaremos ante una comunidad (que se llamará copropiedad, si recae tal comunidad en el dominio). La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso, determinada. Pero esta concepción del derecho real como una relación persona-cosa ha sido sumamente discutida. Se observa la impropiedad de concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación pueda recaer sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligación pasivamente universal. Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia sustancial. En último término, el derecho real también importa una relación entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relación se da entre el acreedor y el deudor, recayendo sobre la prestación, en el derecho real esa relación tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo. b.1.2) Elementos del derecho real.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

6

Sin perjuicio de los alcances expuestos en el párrafo anterior, la doctrina señala que en todo derecho real hay necesariamente dos elementos:  El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total o parcial. El propietario tiene un poder jurídico de aprovechamiento total, porque puede no sólo usar y gozar de la cosa, sino también destruirla o consumirla material o jurídicamente (enajenarla). Los titulares de los demás derechos reales tienen únicamente un poder jurídico de aprovechamiento parcial, que puede ser mayor o menor según el derecho real de que se trata.  La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o específicamente, porque como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesión, que es necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de una cosa determinada. b.1.3) Clasificación de los derechos reales. Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de garantía. Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (su uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más completo, es el de dominio; junto a él, están otros derechos reales de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o habitación y servidumbre activa. A los anteriores cabe agregar, fuera del Código Civil, el derecho de conservación, el derecho de aprovechamiento de aguas y el derecho del concesionario de obras públicas. Los derechos reales de garantía permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación, para obtener con el producto una prestación incumplida: son ellos el derecho de hipoteca, el de prenda y el de censo. Se les llama también derechos reales de realización de valor, y “Son aquellos que garantizan el pago de una obligación y otorgan la facultad de determinar la enajenación de una cosa para obtener el valor de ella y con él pagar dicha obligación”.5 b.1.4) Taxatividad de los derechos reales. Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están establecidos por la ley. Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los que deben considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el artículo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos reales, como ocurre en el artículo 579, referido al derecho de censo, que tiene el carácter de derecho real cuando se persiga la finca acensuada y con la Ley N° 20.930, que consagra el derecho real de conservación. Parte de la doctrina alude, además, a los denominados “derechos reales administrativos”, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el derecho del concesionario, etc. 5

Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, ob. cit., p. 245. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

7

Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son derechos reales los que la ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales. La razón más frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al carácter de orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales, lo que resta aplicación a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta voluntad la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que la figura jurídica esté diseñada por la ley. Lo que se excluye es que los particulares puedan elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales. b.2) Los derechos personales. b.2.1) Concepto. El artículo 578 define a los derechos personales o créditos como aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. El derecho personal es la contrapartida de la obligación del deudor. Tratándose de esta clase de derechos, el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento de una prestación, que podrá consistir en dar, hacer o no hacer. b.2.2) Carácter ilimitado de los derechos personales. A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. b.2.3) Elementos constitutivos del derecho personal.   

En todo derecho personal distinguimos tres elementos: El sujeto activo del derecho, llamado acreedor. El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor. El objeto del derecho, que puede consistir en una dación, la realización de un hecho positivo o una abstención.

b.3) Paralelo entre los derechos reales y personales. Distinguimos las siguientes diferencias: b.3.1) En cuanto a las personas que intervienen en la relación jurídica:

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

8





Tratándose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, obligada a respetar el legítimo ejercicio del derecho real por su titular (se observa, sin embargo, que hay derechos reales en que también hay un sujeto pasivo determinado, como acontece en las servidumbres activas y con el derecho de conservación). Tratándose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo están determinados (excepcionalmente, puede ocurrir que no lo estén, sino hasta que se haga efectivo el cobro o el pago de la obligación. Así, por ejemplo, el acreedor de un título de crédito al portador, estará indeterminado hasta el momento en que se presente un tenedor legítimo del mismo y lo cobre; o el deudor de una obligación consistente en gastos comunes o contribuciones de un inmueble, será aquél que detente el dominio del predio, cuando el acreedor exija el pago).

b.3.2) En cuanto al objeto de la relación jurídica: Dos implicancias cabe mencionar:  

El objeto del derecho real es necesariamente una cosa. El objeto del derecho personal es un acto humano, que podrá consistir en un dar, un hacer o un no hacer.

 

El derecho real supone una cosa determinada en especie. El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y sólo determinada por su género.

b.3.3) En cuanto a la eficacia de los derechos.  

El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos. El derecho personal es relativo, porque sólo puede oponerse a la persona obligada.

b.3.4) En cuanto a su número:  

No hay más derechos reales que aquellos previstos en la ley. Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonomía de la voluntad.

b.3.5) En cuanto a su fuente:  

La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir. La fuente de las obligaciones son aquellas señaladas en los artículos 1437, 2284 y 2314, esto es, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

b.3.6) En cuanto a las acciones que los protegen.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

9

 

Los derechos reales están protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la posesión de la cosa o del derecho; se pueden interponer contra cualquiera que tenga en su poder la cosa. Los derechos personales están protegidos por acciones personales, que persiguen obtener el cumplimiento de la prestación a que está obligado el deudor. Sólo pueden interponerse contra aquellos que han contraído la obligación.

b.3.7) En cuanto a la posibilidad de poseerlos y de prescribirlos. Según veremos, la mayoría de la doctrina entiende que sólo puede haber posesión sobre los derechos reales y no así sobre derechos personales. Sobre éstos, sólo puede haber dominio. Consecuencia de lo anterior es que los derechos reales pueden ganarse por la prescripción adquisitiva, excepto aquellos casos exceptuados por la ley. En cambio, no sería posible ganar por este modo un derecho personal. b.3.8) En cuanto a su extinción. Por regla general, los derechos reales son perpetuos o al menos de prolongada duración, mientras que los derechos personales tienen usualmente breve existencia.6 En efecto, una de las características del dominio es su perpetuidad. Durará el derecho en cuanto subsista la cosa, independientemente de que el propietario ejerza o no las facultades que tiene sobre aquella. Lo mismo ocurre con el derecho de censo, con el derecho de conservación y con el derecho de servidumbre (aunque ésta última está sujeta a la posibilidad de extinguirse si no se ejerce por un cierto tiempo, según estudiaremos). Es cierto que el derecho de usufructo, en cambio, siempre tiene un plazo, pero éste puede consistir en toda la vida del usufructuario. Lo mismo ocurre con el derecho de uso o habitación. Los derechos reales de garantía, tienen una vigencia más acotada, pues subsistirán en la medida que siga vigente el crédito que ellos caucionan. El derecho de herencia, a diferencia de los anteriores, tiene una vida potencialmente efímera, pues existirá en tanto cuanto los herederos no lleven a cabo la partición de bienes, pero bien puede ocurrir que los herederos se mantengan en el estado de indivisarios por muchos años. En cambio, los derechos personales suelen tener una vida más breve, pues se entiende que el acreedor espera obtener lo antes posible el pago de su acreencia. A su vez, esto implica que la prescripción extintiva, por regla general, sólo opera respecto de los derechos personales, o más precisamente, sobre las acciones que de ellos emanan, y no sobre los derechos reales, con excepción de las servidumbres, que sí pueden extinguirse por este modo, y de los derechos reales de garantía, los que si bien no se extinguen de manera directa por la prescripción extintiva, sí se extinguirán indirecta o consecuencialmente a consecuencia de extinguirse la acción que emanaba del crédito por ellos caucionado. 6

Lafaille, Héctor, Derecho Civil, Tomo III, Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, S. R. L:, 1943, p. 21. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

10

c) Los bienes corporales. Conforme a lo señalado por el artículo 565 del Código Civil, son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos. El artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Nos referiremos a ellos en el punto 2.2 d) Importancia práctica de la distinción entre cosas corporales e incorporales. Dos aspectos fundamentales debemos señalar: d.1) La distinción ofrece un interés relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues algunos de éstos sólo se aplican a los bienes corporales: la ocupación y la accesión. d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir están regulados por normas distintas, según se trate de cosas corporales o incorporales: la tradición y la prescripción. 2.2. Bienes muebles e inmuebles. a) Aspectos generales. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, según que ellas puedan o no transportarse de un lugar a otro sin cambiar su naturaleza. En el derecho moderno, se considera como la clasificación más importante de las cosas la que distingue entre muebles e inmuebles. Por razones históricas, afincadas fundamentalmente en el derecho medieval, se tendió a dar mayor protección jurídica a los inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros días, no obstante que con la industrialización del Siglo XIX en adelante, aumentó considerablemente la manufactura de valiosos muebles. b) Importancia práctica de la distinción entre bienes muebles e inmuebles. El régimen jurídico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestión que se aprecia en distintos aspectos: b.1) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por escritura pública, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual (artículos 1443 y 1801). b.2) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La tradición de los bienes muebles se realiza por la entrega material o simbólica de las cosas mediante uno

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

11

de los medios señalados en la ley (artículo 684), significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio. b.3) En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2 años, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años: artículo 2508. b.4) En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artículo 688: la inscripción del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el extranjero) o resolución administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada abierta en Chile) que confiere la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y eventualmente de adjudicación en la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley no exige estas diligencias. b.5) La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394). Excepcionalmente, se sujetarán a las mismas exigencias, la enajenación de los muebles “preciosos” o de aquellos “que tengan valor de afección”. b.6) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes raíces (artículo 1891). b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge (no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal). b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble: artículos 2384 y 2407. b.9) En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede respecto de bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil. b.10) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo estime conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles, para que éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo en pública subasta), debe Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

12

haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que se acompañen a los autos), y con audiencia del defensor (artículo 88). b.11) En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediante la acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artículo 894). b.12) Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669). b.13) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor está obligado a prestar dicha caución (artículos 2348 y 2349), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes para hacerla efectiva. Ahora bien, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles (artículo 2350). b.14) En lo concerniente a los efectos de la condición resolutoria cumplida, el Código Civil distingue entre los bienes muebles (artículo 1490) y los inmuebles (artículo 1491) enajenados a los terceros. b.15) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Código Civil (artículos 1916 y siguientes). El arrendamiento de los predios urbanos está regulado por la Ley número 18.101, mientras que el arrendamiento de predios rústicos se rige por el Decreto Ley número 993, siendo las normas del Código Civil supletorias. b.16) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los bienes muebles sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o gravar los bienes inmuebles de la sociedad, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749). b.17) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749). b.18) En el régimen de participación en los gananciales, el cónyuge acreedor perseguirá el pago de su crédito primeramente en el dinero del deudor, después en sus muebles y finalmente en los inmuebles (artículo 1792-24). Tratándose del régimen de sociedad conyugal, la mujer se pagará de las recompensas a que tenga lugar, primero sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma (artículo 1773).

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

13

b.19) No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo sujeto a patria potestad, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización del juez con conocimiento de causa (artículo 254). b.20) Jamás se podrán donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización judicial. En cambio, el guardador podrá hacer donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley (artículo 402). b.21) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad (artículo 1738). b.22) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre será mueble. b.23) La distinción entre cosas consumibles y no consumibles, sólo resulta aplicable a los bienes muebles (el Código Civil señala en su artículo 575 que las cosas muebles “se dividen en fungibles y no fungibles”, pero el precepto confunde esa categoría de cosas, con la de consumibles y no consumibles, según veremos; por lo demás, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes de iguales características y superficie, originados en la subdivisión de un fundo). b.24) Sólo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las universalidades jurídicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles. b.25) Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que desempeña el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; para otros, sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción. La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos 686 del Código Civil y 52 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio). b.26) En la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

14

tal posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el artículo 1727 número 2 del Código Civil. b.27) En relación con la determinación del precio de la compraventa, se ha planteado si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme. Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. b.28) Tratándose de los bienes familiares, sólo puede afectarse en esa calidad un inmueble, aquél que sirva de residencia principal de la familia (artículo 142). En cambio, pueden afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes muebles, específicamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia. b.29) El derecho de adjudicación preferente que la ley otorga al cónyuge sobreviviente en la partición de los bienes dejados por el causante, sólo puede invocarse sobre un inmueble, aquella en que resida el viudo o viuda y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y haya formado parte del patrimonio del difunto (artículo 1337, regla 10ª). En cambio, respecto de los bienes muebles, el cónyuge sobreviviente puede invocar su derecho de adjudicación preferente sobre todos los bienes muebles que conformen el “mobiliario” que guarnece la aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado parte del patrimonio del difunto. b.30) En la hipótesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario que la guarnece exceda la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá solicitar que se constituya en su favor un derecho de habitación sólo sobre un inmueble, el referido; y podrá pedir que se le constituya un derecho de uso sobre diversos muebles, los que

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

15

conforman el “mobiliario” que guarnece a la vivienda en cuestión. Estos derechos tendrán el carácter de gratuitos y de vitalicios. b.31) En relación a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el goce de las cosas fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caución, sólo podrán entregarse al usufructuario con antelación al cumplimiento de estas obligaciones, los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le serán entregados al usufructuario bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caución. b.32) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para sí, para su cónyuge y parientes más cercanos, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412). b.33) Por mandato del artículo 1294 del Código Civil, que se remite al artículo 412 del mismo Código, se prohíbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesión en la que intervienen. En cambio, pueden adquirir bienes muebles, con autorización de los herederos. Fuera del ámbito del Código Civil, la distinción también tiene importancia: b.34) En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles, mientras que la apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de usurpación. b.35) Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo recaen sobre bienes muebles (artículo 3 del Código de Comercio). b.36) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción inmueble el juez del lugar en que el inmueble está ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el Juez competente es aquél del lugar en que deba cumplirse la obligación, por regla general. c) Categorías de cosas corporales muebles e inmuebles. En principio, la noción de inmueble está ligada a la de fijeza. El concepto de inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningún riesgo para su sustancia.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

16

Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros. Teniendo presente lo expuesto, distinguimos: c.1. Bienes muebles: pueden ser: c.1.1. Bienes muebles por naturaleza. c.1.2. Bienes muebles por anticipación. c.2. Bienes inmuebles: pueden ser: c.2.1. Bienes inmuebles por naturaleza. c.2.2. Bienes inmuebles por adherencia. c.2.3. Bienes inmuebles por destinación. d) Cosas corporales muebles. d.1) Concepto. Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia (artículo 567). d.2) Bienes muebles por naturaleza. Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definición legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas. Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro moviéndose por si mismas, como los animales. Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa. Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurídica. Otro distingo aplicable a los bienes muebles por naturaleza dice relación a si están o no incorporados en un registro público. Se distingue entonces entre muebles registrados y no registrados. La regla general es que los muebles no estén sujetos a registro público. Sin embargo, hay importantes bienes muebles que sí lo están, como los vehículos motorizados, las naves, las aeronaves, las armas, títulos accionarios, etc. El distingo tiene importancia, pues para que el contrato y la ulterior tradición de muebles registrados sea oponible a terceros, es indispensable que el contrato se inscriba en el respectivo registro. Asimismo, en algunos casos, se exige que el contrato se celebre a través de determinada solemnidad, para que sea válido (por ejemplo, el art. 1552 del Código Civil y Comercial argentino, dispone que “Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”). Volveremos sobre estas ideas al revisar la última clasificación de los bienes, que distingue entre los registrables y no registrables.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

17

d.3) Bienes muebles por anticipación. Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan muebles aún antes de su separación del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual están permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio (artículo 571). Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye un derecho en favor de persona distinta que el dueño. Por ello, el inciso 3º del artículo 1801 deja en claro que la venta de esta clase de bienes, aún cuando todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo consentimiento, y no por escritura pública. Ejemplos de bienes muebles por anticipación: la venta de la madera de un bosque o de la fruta de una plantación, antes de derribar los árboles o cosechar la fruta, o la constitución de una prenda forestal o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se reputan sin embargo muebles por anticipación, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho personal (como ocurre con una compraventa “en verde” de la fruta) o real (como acontece con la prenda forestal o agraria) en favor de un tercero. Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipación son objetos de actos jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición inmueble de ésta, porque no se considera ninguna separación anticipada (artículo 1830). d.4) Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles. Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a la expresión “mueble”, el Código Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el alcance de esta palabra: d.4.1) Artículo 574, inciso 1º: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”. En otras palabras, cuando por la ley o por el hombre se usa la expresión “bienes muebles” sin otra calificación, se entiende por cosas muebles sólo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues excluidos los muebles por anticipación y los muebles incorporales. d.4.2) Artículo 574, inciso 2º: “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas (...) ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa”. Dicho en otros términos, dentro de “los muebles de una casa”, sólo están los que conforman el ajuar de una casa. Precisemos que la expresión “ajuar” utilizada en el artículo, es el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

18

Lo anterior se recoge también en el artículo 141, a propósito de los bienes familiares. En este precepto, la expresión “muebles que la guarnecen” (a la residencia principal de la familia), se ha interpretado también como alusiva a los muebles que forman el ajuar de la casa. En cambio, en la regla décima del artículo 1337, el Código alude al “mobiliario que lo guarnece”, expresión que se ha interpretado como más amplia, referida a todos los muebles que se encuentran dentro del inmueble a que se refiere el artículo. d.4.3) Artículo 1121, inciso 1º, primera parte: “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella”. Si se trata de cosas que no forman el ajuar de una casa ni se encuentran en ella, deben designarse expresamente en el legado. d.4.4) Artículo 1121, inciso 1º, segunda parte: “y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella”. El legado de una hacienda, sólo comprende, además del predio, los bienes inmuebles por destinación que se encuentren en aquél. e) Cosas corporales inmuebles. e.1) Inmuebles por naturaleza. e.1.1) Concepto. Son las cosas que responden esencialmente a la definición de inmuebles, que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia: artículo 568. Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, árboles ni plantaciones. Constituyen un elemento natural fijo. Las minas son los depósitos de sustancias minerales formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las sustancias minerales extraídas de las minas son muebles, pero la mina en sí misma siempre es una cosa inmueble. e.1.2) Predios urbanos y predios rústicos. Dice el Código Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La palabra casa está tomada en un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construcción destinada a la vivienda, que se levante en un predio rústico. Heredad es una porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueño. Con esta expresión se designa a los predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca, referida tanto a predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a los últimos. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

19

En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio para definir a los predios urbanos y rústicos no ha sido uniforme. En los años sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria, se definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales (Ley número 16.640). Se aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico. En cambio, en el Decreto Ley número 3.516 de 1980, que establece normas relativas a la subdivisión de predios rústicos, se dispone que son predios rústicos, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción (artículo 1 del citado Decreto Ley). En este caso, el criterio es espacial o geográfico y no puramente funcional. Por su parte, la Ley N° 18.101, del año 1982, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).7 El Decreto Ley N° 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley N° 16.640. Como efectos prácticos de esta distinción entre predios urbanos y rústicos, cabe señalar los siguientes puntos fundamentales:  En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican a la venta de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes).  En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rústicos tienen diferentes normas (Ley número 18.101 y Decreto Ley N° 993, respectivamente).  La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisión de un predio urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de Obras Municipales, la que mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Raíces competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley número 3.516 sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador de Bienes Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y Ganadero, acerca de que la subdivisión se ajusta a la ley. A su vez, tratándose de los predios rústicos provenientes de una asignación de la ex-Cora8, en la escritura de compraventa debe el comprador hacerse cargo de la deuda ex-Cora subsistente, la que debe estar al día, e insertarse un certificado que detalle el monto de tal deuda emitido con una antelación no superior a 30 días contados desde la fecha de la escritura.  En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rústicos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorización de ésta, si se exceden los plazos consignados en los artículos 1749, 1754 y 1756. 7 8

Podría afirmarse que la Ley N° 18.101, aplica un criterio mixto, en parte espacial y en parte funcional. Corporación de Reforma Agraria. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

20



Arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.

e.2) Inmuebles por adherencia. e.2.1) Concepto. Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un árbol) o a otro inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un árbol, o como los cultivos en general). Por esta adherencia o incorporación están inmovilizados y la ley los trata como inmuebles. El Código Civil menciona, a vía de ejemplo, los árboles y las plantas que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569). Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles, pueden encontrarse en tres posibles estados:  mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por adherencia, pues forman con ella un solo todo;  separados permanentemente, son muebles; y  se reputan muebles, aún antes de su separación, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de persona distinta que el dueño. La jurisprudencia nacional ha declarado que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con él un solo todo; también las líneas telegráficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo. e.2.2.) Requisitos de los bienes inmuebles por adherencia. Dos requisitos deben reunir los bienes por adherencia: 

Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o a otro bien inmueble por adherencia.



La cosa debe adherir permanentemente a un bien raíz, esto es, debe haber una incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un edificio cumple esta condición, es inmueble, no siendo necesario que esté construido a perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. Así por lo demás se desprende del artículo 569, que declara inmuebles por adherencia a las plantas aunque su incorporación al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

21

temporal. Lo mismo se deduce del artículo 571, que implícitamente califica de inmuebles a las yerbas de un campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los árboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a favor de persona distinta que el dueño (porque en este caso, pasarían a ser muebles por anticipación). Si se consideran inmuebles todas estas cosas que son por naturaleza de adherencia temporal a la tierra, ya que están destinadas a desaparecer en un tiempo más o menos corto, no existe razón en exigir que los edificios estén incorporados a perpetuidad al suelo para reputarlos inmuebles. e.3) Inmuebles por destinación. e.3.1) Concepto. Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que puedan separarse sin detrimento (artículo 570). Los motivos de la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de orden práctico. Se persigue evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por ello, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación en la venta de una finca (artículo 1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (artículo 2420), en la especie que se lega (artículo 1121). Decimos “en principio”, porque la voluntad de las partes puede excluir los inmuebles por destinación de los actos jurídicos mencionados. e.3.2) Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación. Se diferencian ambas categorías de inmuebles, en que los inmuebles por adherencia pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble por naturaleza o por adherencia al cual adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por destinación, que simplemente se agregan o anexan a un inmueble y continúan conservando su propia individualidad. Dicho de otra forma: en el caso de los bienes inmuebles por adherencia, se produce una conexión física con el inmueble al cual adhieren, hecho que no se produce en el caso de los inmuebles por destinación. En estos últimos, podríamos afirmar que la conexión tiene índole jurídica cuyo fundamento es económico. e.3.3) Requisitos de los inmuebles por destinación. Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinación: 

La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando éste último su naturaleza a la primera.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

22



La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble, es decir, debe destinarse al uso, cultivo o beneficio del inmueble. Cabe señalar que a pesar de que el inciso 1º del artículo 570 emplea la fórmula copulativa “y” (“uso, cultivo y beneficio”), debemos entender que para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso, cultivo o beneficio de un inmueble). Así lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha corroborado el Código de Aguas, en lo que podríamos calificar como una interpretación legal o auténtica del artículo 570 del Código Civil, al disponer en su artículo 3º: “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles”. El agua, por tanto, considerada como inmueble por destinación según el propio legislador, basta que sirva a uno de estos tres fines y no a todos ellos. Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el dueño de un predio coloque la cosa en éste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destinación, es preciso que objetivamente desaparezca el vínculo citado, sea al sustraerse efectivamente el mueble a la explotación del inmueble, sea por enajenación del mueble o del inmueble por separado.



La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si bien se exige cierta estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos respecto a los inmuebles por adherencia). Prueba lo anterior el propio artículo 570, al mencionar los abonos existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo.

e.3.4) Casos en que la ley exige que sea el dueño el que destine un mueble al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislación comparada, no es un requisito que el bien mueble sea destinado a un inmueble por el dueño del predio, o por el titular de un derecho real sobre éste, como el usufructuario. En algunos casos, sin embargo, el artículo 570 exige tal requisito:  Para los utensilios de labranza o minería y los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca;  Para los abonos existentes en ella;  Para las prensas, calderas, máquinas, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo. e.3.5) Clasificación de los inmuebles por destinación. No obstante que el legislador nacional cite sólo ejemplos de inmuebles por destinación agrícola o industrial, ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La regla general del artículo 570 es amplia. Reputa inmuebles aunque por su naturaleza no lo Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

23

sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin restringir su campo a la explotación agrícola o industrial de un inmueble. Por ello, la jurisprudencia ha declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe reputarse inmueble por destinación, puesto que ha sido colocado por el dueño o arrendador para el uso y servicio de éste, en forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este caso, estamos ante un inmueble por destinación comercial. Considerando lo expuesto, podemos clasificar los inmuebles por destinación de la siguiente forma:     

Inmuebles por destinación agrícola; Inmuebles por destinación industrial; Inmuebles por destinación comercial; Inmuebles por destinación doméstica; Inmuebles por destinación suntuaria u ornamental.-

e.3.6) Ejemplos legales de inmuebles por destinación. El artículo 570 señala los siguientes ejemplos de inmuebles por destinación:   

Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que las tablas o el parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la casa o al suelo. Los tubos de las cañerías: también son inmuebles por adherencia, si forman parte integrante del inmueble y se identifican con él formando un solo todo. Los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el dueño de la finca. Al respecto, cabe hacer las siguientes observaciones: 1º Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueño de la misma, personalmente o a través de sus representantes. Además, al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propietario del fundo, implícitamente supone que tanto los muebles como el fundo le pertenecen. 2º Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc., jamás pueden considerarse inmuebles por destinación, aún cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso que las que son consideradas como inmuebles. 3º Los animales a que se refiere la disposición son los destinados al cultivo o beneficio de una finca, cualquiera que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no se restringe a la explotación agrícola. Pero la destinación al cultivo o beneficio ha de ser actual, es decir real y verdadera, y asimismo permanente. De tal forma, por ejemplo los caballos que por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores son inmuebles por destinación; pero no acontece lo mismo con aquellos que el propietario destina a la equitación.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

24







Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño a mejorarla. Dos condiciones específicas deben cumplirse en este caso: 1º Que los abonos o sustancias fertilizantes se hallen en la finca. 2º Que el dueño de la finca los haya destinado a mejorarla. Así, por ejemplo, si el dueño de un fundo tiene almacenadas 10 toneladas de salitre con el fin de venderlas a otros agricultores, no estamos ante inmuebles por destinación. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste. Tres condiciones deben cumplirse: 1º La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo; ello, porque las calderas, máquinas, etc., pueden o no adherir al suelo. 2º Las cosas deben estar destinadas a la realización de la industria a que está destinado el establecimiento. 3º Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al mismo dueño. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio. Dos condiciones deben concurrir: 1º La ley –como señala Claro Solar-, tiene en vista los animales que siendo naturalmente bravíos o salvajes, porque viven ordinariamente en libertad natural, se hallan en cierto sentido, en domesticidad, por la costumbre que tienen de volver a su vivar en que estuvieren encerrados. Se excluyen los animales domésticos, que son cosas muebles por naturaleza. 2º Los vivares deben ser inmuebles por adherencia o ser parte del suelo mismo de un edificio.

Como se desprende del artículo 570, su enumeración es puramente ejemplar. En consecuencia, cualquier otra cosa mueble que se encuentre en la situación de la regla general del inciso 1º del precepto, debe reputarse inmueble por destinación. e.3.7) Las cosas de comodidad u ornato. 



Se refiere a ellas el artículo 572. Tres situaciones distinguimos en esta norma: Si las cosas pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes, como estufas, cuadros, espejos, tapicerías, “se reputan muebles”, expresión que ha sido criticada por algunos, porque se trata de cosas que por su naturaleza tienen carácter mueble. Otros autores señalan que los términos usados por el legislador son correctos, pues en algunas circunstancias, a dichas cosas correspondería la calificación de bienes inmuebles por destinación suntuaria. Si no pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes, serán inmuebles por destinación o por adherencia si reúnen los requisitos generales de esta categoría de cosas.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

25



Si las cosas están embutidas en las paredes formando un mismo cuerpo con ellas, serán inmuebles por destinación o adherencia aunque puedan separarse sin detrimento.

e.3.8) Cesación de la calidad de inmueble por destinación. Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su separación momentánea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonía con lo anterior, el artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesión pertenecen al inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por destinación pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos bienes. f) Derechos muebles e inmuebles. Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo anterior se desprende del artículo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen “en” las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas. Cabe señalar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitación, el censo y el derecho de conservación, mientras que el derecho real de prenda siempre será mueble. El derecho real de dominio, el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán ser muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen. Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo será; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de la obligación de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 581. Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la clasificación de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carácter patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de reclamación o impugnación de filiación, de divorcio o de nulidad de matrimonio. Por otra parte, se plantea en qué situación queda el derecho real de herencia frente a la clasificación de muebles e inmuebles. En realidad, la mayoría concluye que siendo la herencia una universalidad jurídica, no asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificación. g) Acciones reales o personales, muebles e inmuebles. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

26

Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales, muebles o inmuebles. Desde el punto de vista del Derecho Civil, la acción es el derecho deducido en juicio. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, acción es el derecho que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o creen tener. La acción real es la que protege los derechos reales, y al igual que éstos, es absoluta, pues se ejerce sin respecto a determinada persona. La acción personal es la que protege a los derechos personales o créditos, siendo relativa, pudiendo ejercerse sólo en contra de la persona que contrajo la obligación correlativa. A las acciones también se les aplica el artículo 580. Sobre el particular, algunas sentencias han declarado: a) que la acción dirigida a obtener la cancelación de una hipoteca, es inmueble; b) que la acción relacionada con el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes raíces adquiridos en ejercicio de su encargo; c) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles según sea la cosa que se persigue por medio de la acción ejercida en el juicio respectivo. La determinación de si se trata de una acción mueble o inmueble, tiene importancia práctica, pues ello condicionará la competencia de los tribunales. 2.3. Cosas específicas y genéricas. a) Conceptos. Atendiendo a su determinación, las cosas se clasifican en específicas y genéricas. Cosa específica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada, dentro de un género también determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la diferencian de todas las demás de su mismo género o especie. Cosa genérica es la cosa indeterminada, pero de un género determinado. Está determinada sólo por los caracteres comunes a todos los individuos de su género o especie. Las cosas genéricas admiten una menor o mayor determinación, hasta que llega al momento que traspasamos la línea que las separa de las cosas específicas. Así, por ejemplo, son cosas genéricas, una pintura; una pintura al óleo; una pintura al óleo con motivo marina; una pintura al óleo con motivo marina de Arturo Pacheco Altamirano. Hasta aquí, estamos siempre en el ámbito de las cosas genéricas, pero si además decimos que se trata de la pintura “Angelmó”, del año 1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa específica o cuerpo cierto. El Código Civil no formula esta clasificación de manera expresa, aunque sí lo hace desde el punto de vista de las obligaciones, pero alude a las cosas específicas o genéricas en diversas disposiciones: artículos 951, inciso 3º; 1508, 1509, 1590. b) Importancia de la clasificación. 

Dice relación a los siguientes aspectos: Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratándose de las cosas específicas.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

27







  

La conservación de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artículo 1548 y 1549); el deudor de cosas genéricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor tenga derecho a oponerse, mientras subsistan otras del mismo género, para el cumplimiento de la obligación (artículo 1510); por lo tanto, el deudor de cosa genérica no tiene la obligación de conservar y cuidar la cosa. La pérdida de la cosa: la pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligación (artículo 1670), lo que no acontece adeudándose una cosa genérica, pues el género no perece (artículo 1510), a menos que ocurra el caso muy excepcional de que perezcan todos los individuos de un género determinado. Cumplimiento de la obligación: en las obligaciones de cuerpo cierto, el deudor sólo cumplirá su prestación entregando la cosa específica que se debe (artículos 1568 y 1828); En las obligaciones de género, el deudor queda libre de ellas entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artículo 1509). Los derechos reales y la posesión sólo pueden ejercerse sobre cosas específicas. Los derechos personales, en cambio, pueden tener por objeto cosas específicas o genéricas.9 Conforme al artículo 1453 del Código Civil, sólo puede haber error esencial en la identidad de la cosa, cuando ésta fuere una especie o cuerpo cierto: “identidad de la cosa específica de que se trata”. No puede haber compensación legal, cuando se debe una especie o cuerpo cierto; en cambio, si lo que se deben recíprocamente las partes son cosas indeterminadas de igual género y calidad, puede haberla (artículo 1656).

2.4. Cosas consumibles y no consumibles. a) Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles. Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra contenida en forma confusa en el artículo 575, que alude erróneamente a las cosas fungibles y no fungibles, la que constituye otra categoría de bienes. Además, según ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes de iguales características y superficie, originados en la subdivisión de un fundo. b) Consumibilidad y no consumibilidad objetiva. Son objetivamente consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres específicos, se destruyen natural o civilmente por el primer uso. La destrucción natural importa el desaparecimiento físico o la alteración sustancial de la cosa. La destrucción civil (o jurídica) se traduce en la enajenación del objeto. Así, el primer uso de un alimento o 9

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 4ª edición, 2007, p. 55. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

28

bebida o de un combustible, trae consigo su destrucción natural; a su vez, el primer uso de las monedas o billetes, implica, para su propietario, su destrucción civil, su enajenación. Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres específicos, no se destruyen natural o civilmente por el primer uso, como el vestuario, un mueble, un automóvil, etc. La distinción anterior se basa, objetivamente, en el destino natural de los bienes, y ofrece interés en los actos y derechos que sólo facultan el uso o goce de una cosa y no su disposición. No pueden recaer ellos sobre cosas consumibles que se utilizan como tales. Así, por ejemplo, el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece sobre cosas consumibles, no estamos en realidad ante un usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo (artículos 764 y 789). También presenta interés la distinción en el comodato o préstamo de uso, ya que no pueden darse en comodato cosas consumibles, pues el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso (artículo 2174), y tal obligación no podría cumplirse en las cosas cuyo primer uso implica su destrucción. Lo mismo ocurre en el contrato de arrendamiento, que necesariamente ha de recaer en cosas objetivamente no consumibles (artículo 1916). El mutuo, en cambio, sólo puede recaer sobre cosas consumibles (artículo 2196). c) Consumibilidad y no consumibilidad subjetiva. Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no consumibles, atendido el destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el empleo de un automóvil para rodar una escena en una película, en la cual dicho automóvil será arrojado a un precipicio. Son cosas subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea el de su consumo o destrucción material o civil. Por ejemplo, una botella de vino de una cosecha muy requerida, que se destina a exhibición en la vitrina de un museo enológico o de un restaurante, o las monedas que constituyen piezas de una colección numismática, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una colección filatélica. d) Bienes deteriorables y corruptibles. El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados también “gradualmente consumibles”. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, más o menos repetido. Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rápidamente pierden su aptitud para el consumo (artículo 488). 2.5. Cosas fungibles y no fungibles. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

29

a) Concepto. Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico poder liberatorio, es decir, un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la aptitud de una cosa para sustituir a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas. Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764, 1656, 2196, 2198 y 2228. Según lo expresamos, el Código Civil, en su artículo 575, confunde las cosas consumibles con las cosas fungibles. Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o subjetiva. b) Fungibilidad objetiva. Corresponde al concepto de fungibilidad antes señalado. En el derecho, se han enunciado dos criterios principales para explicar su naturaleza:  El Código Civil alemán, dispone que son fungibles las cosas que usualmente se determinan por el número, el peso o la medida. Pero hay cosas que se acostumbra determinar por uno de esos medios y no son, sin embargo, fungibles entre sí, como por ejemplo, cien litros de vino que provienen de cosechas diferentes. Dada la disímil calidad de los mostos, no es posible concluir que entre ellos sean fungibles o “intercambiables”, sin que se resienta el valor económico.  Más aceptable parece ser el criterio que funda la fungibilidad en la igualdad de las propiedades de las cosas y en la consiguiente identidad de su poder liberatorio. Puede decirse entonces que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, desempeñan en el comercio las mismas funciones liberatorias. Esta noción de fungibilidad permite extenderla no sólo a las cosas, sino también a los hechos. Así, serán fungibles los hechos en que no se considera la persona del deudor, como por ejemplo aquellos trabajos que no requieren especialización o aptitudes especiales; y no fungibles serán los hechos en los cuales sea determinante la persona del deudor, quien por sus aptitudes, no puede sustituirse por otro (un artista, por ejemplo, contratado para dar un recital). c) Relación entre las cosas genéricas y las cosas fungibles. Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es distinto. En el primer caso, se atiende a la determinación de las cosas; en el segundo caso, se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las que se les confiere o no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles específicas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

30

ejemplo tratándose de un rifle “Máuser” de tal calibre (cosa genérica) o el mismo rifle, pero identificándoselo con su número de serie (cuerpo cierto). d) Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad. Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que explicaría la confusión del artículo 575), pero esto no quiere decir que ambas características deban concurrir forzosamente en una cosa. Hay cosas consumibles y no fungibles (la última botella de vino hecha con la uva de una determinada cosecha); a la inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente y masiva edición, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo). e) Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes. Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como acontece cuando el acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en dación en pago; igual puede acontecer con las obligaciones alternativas, y en la compensación convencional. A la inversa, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo. Así, por ejemplo, un reloj corriente puede no ser fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de familia. 2.6. Cosas principales y accesorias. a) Concepto. Según que las cosas tengan una vida jurídica independiente o subordinada a otras, se clasifican en principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen existencia independiente, sin necesidad de otras. Cosas accesorias son aquellas que están subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir. Nuestro Código Civil no formula esta clasificación expresamente, pero la reconoce en diversas disposiciones: artículos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830. No sólo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino también las incorporales, pueden clasificarse en principales y accesorias. Así, una servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca son accesorios del crédito que garantizan; la cláusula penal es accesoria de la obligación que cauciona. b) Criterios para determinar la cosa principal y accesoria. 

No hay un criterio único, atendiendo la ley y la doctrina a distintos puntos de vista: El primer criterio fundamental, mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir por sí misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que ésta, pues el primero existe Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

31

  

por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse (artículo 668). Del mismo modo, un crédito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues ésta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con cláusula de garantía general, que pueden caucionar obligaciones futuras). En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra: inmuebles por destinación, la vaina de un sable, los estuches de anteojos, etc. Para ciertos casos, el valor de las cosas imprime a éstas su carácter principal o accesorio. En la adjunción, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más valor que la otra, la primera es la principal (artículo 659). El volumen también puede servir de criterio. También se toma este punto de vista en la adjunción: cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimación y de la finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artículo 661).

c) Importancia de la clasificación. Se resumen en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aplicando tal principio, las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las accesorias; el derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la cosa accesoria; el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce; la extinción del derecho principal acarrea la extinción del derecho accesorio; extinguido el crédito se extingue también la caución; las cosas principales comunican su naturaleza jurídica a las accesorias (como acontece con los muebles que se reputan inmuebles por destinación). 2.7. Cosas divisibles e indivisibles. a) Concepto. Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en último término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción. Desde un punto de vista jurídico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro intelectual. Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destrucción, pueden fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquéllas en relación al valor de éste. Un líquido, como el agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es materialmente indivisible, porque al fraccionarlo, se destruye en su estado natural. Son cosas intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte ideales o imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos, en razón de su misma naturaleza, sólo son susceptibles de división intelectual y no material. Sin embargo, hay algunos derechos que no admiten ni siquiera una división intelectual, como acontece con la servidumbre, pues se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (artículos 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

32

también son indivisibles (artículos 2405 y 2408) pero nada impide que las partes pacten divisibilidad. Los derechos personales son divisibles o indivisibles según lo sea la obligación que es su contrapartida, o en otras palabras, según pueda o no dividirse física o intelectualmente el objeto al que se refieren. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de construir una casa, son indivisibles, mientras que será divisible la de pagar una suma de dinero (artículo 1524). b) Divisibilidad del derecho de dominio. El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse al infinito. Tal divisibilidad puede considerarse desde dos puntos de vista:  El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o más facultades y transferirlas a otro; así, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado. La más usual de las divisiones del derecho de dominio, desde este punto de vista, es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y se confiere a un tercero las facultades de uso y goce, vale decir, el usufructo. Aquí, los sujetos son titulares de derechos reales de diversa naturaleza, que se ejercen sobre una misma cosa.  También debe tenerse en cuenta que sobre un mismo objeto, varias personas pueden ejercer el derecho de dominio, es decir, hay una comunidad sobre el objeto. En este caso, en realidad no hay división del dominio, porque cada comunero ejerce todo el derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado eso sí en su ejercicio por el derecho de los restantes comuneros. Aquí, los sujetos son titulares de derechos de igual naturaleza: todos son propietarios. c) Importancia práctica de la clasificación. Se aprecia tanto en el campo de los derechos reales como personales. El Código Civil hace aplicación de ella al tratar:  De la partición de bienes (artículo 1337, regla 1ª);  De las obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 1524 a 1534);  De la prenda y de la hipoteca (artículos 1526 N° 1, 2405 y 2408);  Del dominio. 2.8. Cosas presentes y futuras. En atención a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes y futuras. Cosas presentes, son aquellas que tienen existencia real en el momento de constituirse la relación jurídica que las considera. Cosas futuras, son aquellas que no tienen existencia real en el momento de constituirse la relación jurídica que las toma en cuenta, pero se espera racionalmente que la tengan con más o menos probabilidad en tiempo posterior.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

33

El Código Civil no formula esta clasificación en forma explícita, pero alude en diversas disposiciones a las cosas presentes o futuras. Así, por ejemplo, en el artículo 1409 (donaciones a título universal), en el artículo 1811 (compraventa de todos los bienes que posea o espera poseer una persona), y en los artículos 1461 y 1813 (ambos, a propósito de la compraventa de cosa futura). 2.9. Cosas singulares y universales. a) Conceptos. Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza. Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominación común, forman un todo funcional y están relacionadas por un vínculo determinado. b) Clases de cosas universales. Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislación no formula definiciones de cosas singulares y universales, en diversas disposiciones distingue entre una y otras: artículos 788, 951, 1317, 1864, 2304, y 2306, todos del Código Civil. La Ley número 20.190, sobre prenda sin desplazamiento, también alude a las universalidades de hecho. b.1) Universalidades de hecho. b.1.1) Concepto. Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idéntica o diferente, que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar su propia individualidad, forman un solo todo, una sola cosa, en razón de estar vinculados por el lazo de su común destinación económica. Según se desprende de la definición, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idéntica o diferente. Son ejemplo del primer caso, un rebaño o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.; y del segundo caso, un establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e incorporales (entre ellas “el derecho de llaves”), mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lucrativa. b.1.2) Características. La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera:

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

34







Comprenden una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas. Cada elemento del conjunto es por si mismo un bien, cada uno aisladamente tiene un valor económico. Este rasgo las diferencia de las llamadas “cosas compuestas” (como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto o cosas que forman una sola mediante conjunción o conexión física. Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una comunidad de destinación, especialmente económica. En este sentido, un libro o una estampilla tienen su propia individualidad, pero si pertenecen a una colección, el conjunto adquiere una significación económica distinta a sus elementos individualmente considerados. Pero no obstante presentar las universalidades de hecho una unidad económica, no se les reconoce usualmente unidad jurídica. Por ello, generalmente las legislaciones aplican a las universalidades de hecho el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la componen. Sólo en casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad económica y las trata como un solo todo. Así, por ejemplo, tratándose del usufructo de animales (artículos 787 y 788), se establece que el usufructuario de uno o más animales singularmente determinados, no está obligado a reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales, pero el usufructuario del ganado considerado como universalidad, tiene obligación, en idéntico caso, de reponer los animales con el incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la compraventa, el artículo 1864 permite vender dos o más cosas en un mismo precio, cuando ellas se han comprado precisamente como “conjunto”, como acontece con un tiro, yunta o pareja de animales o con un juego de muebles, claros ejemplos de universalidades de hecho. En el contrato de arrendamiento, encontramos otro caso en el artículo 1984. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán al arrendatario: 1° Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan obtenerse del ganado); 2° Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio. Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”. La universalidad de hecho comprende sólo elementos puramente activos, bienes, y no pasivos o deudas, como acontece tratándose de las universalidades de derecho.

b.2) Universalidades de derecho. b.2.1) Concepto.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

35

Siguiendo a la doctrina italiana, podría definirse como el conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el punto de vista jurídico, una unidad, un todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. b.2.2) Características.  



Contienen tanto elementos activos como pasivos. Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que puede decirse que el activo se da precisamente para responder del pasivo existente o eventual. Esta relación entre el activo y el pasivo se ve claramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho por excelencia al decir de la doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto rigor). También se aprecia entre los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad conyugal (artículos 1725 y 1740). Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad jurídica, opera, como norma general, el principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad, pasan a ocupar la misma situación jurídica de aquellos que salieron de ella.

b.2.3) Casos de universalidad de derecho. No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la única universalidad de derecho en ciertas legislaciones sería la herencia. En opinión de otros, como Ruggiero, habría que incluir todos los patrimonios especiales o separados que la ley considera como masa distinta de sus elementos: el patrimonio del deudor sujeto a un procedimiento concursal de liquidación; el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que constituye los bienes reservados de la mujer casada; el del menor adulto que desempeña un trabajo; etc. b.3) Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho. b.3.1) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo. b.3.2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica especial; las universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial. b.3.3) Las universalidades de hecho están conformadas sólo por bienes muebles; las universalidades de derecho están formadas tanto por muebles como por inmuebles. 2.10. Cosas comerciables e incomerciables.

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

36

a) Conceptos. Las cosas se clasifican en comerciables e incomerciables, según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas. Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (artículos 1461 y 2498). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de una persona. Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Por ende, no pueden incorporarse a patrimonio alguno. b) Clases de cosas incomerciables. Distinguimos dos categorías de cosas incomerciables: b.1) Cosas incomerciables en razón de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas, llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas en general y por ende están fuera del comercio humano en términos absolutos y definitivos. Por ello, desde un punto de vista jurídico, no podemos considerar a estas cosas como “bienes”. b.2) Cosas incomerciables en razón de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso público, como por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes que siendo comerciables por naturaleza, han sido sustraídos del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público. Con todo, los bienes nacionales de uso público pueden ser objeto de relaciones jurídicas de carácter público, como en el caso de las concesiones que otorga la autoridad. Por lo tanto, sólo desde el punto de vista del Derecho Privado, pueden considerarse como cosas incomerciables. Además, tampoco lo son en términos absolutos, porque cabe la posibilidad que sean desafectados, y se conviertan en bienes comerciables. c) Limitaciones a la facultad de disposición. Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que implica una limitación a la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo comerciables. Tales situaciones son las siguientes: c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar determinados actos o contratos, generalmente prohibición de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos y otras sólo en ciertas circunstancias. A veces son permanentes y otras veces temporales; por razones de interés público o privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su disposición. Así, por ejemplo, ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

37

pueden alterar ni menos demoler; ciertos productos químicos explosivos o tóxicos, respecto de los cuales hay importantes restricciones para su adquisición; los bienes embargados o cuya propiedad se litiga; conforme al artículo 39° del Decreto Supremo N° 1 de 6 de junio de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el propietario que hubiere sido beneficiario de subsidio habitacional, no podrá, durante el plazo de cinco años contados desde la entrega material del inmueble, celebrar acto o contrato alguno que importe cesión de uso y goce de la vivienda adquirida, sea a título gratuito u oneroso, sin previa autorización escrita del Serviu (Servicio de Vivienda y Urbanización), etc. c.2) Hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que en general no pueden traspasarse por acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los llamados derechos personalísimos, entre ellos el derecho de alimentos futuros10, el de uso, el de habitación y el derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252). La característica de las cosas incomerciables es la de no poder ser objeto de ningún derecho privado. Si la cosa está sujeta simplemente a una prohibición de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante la aludida limitación, constituye el objeto de una relación jurídica de derecho privado. Así, los derechos personalísimos son intransferibles e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares; son en consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de ideas, no debemos confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningún derecho de este carácter. En síntesis: todas las cosas fuera del comercio son inalienables, pero no todas las cosas inalienables están fuera del comercio. Tal distinción se recoge con toda claridad, en el artículo 1464, números 1 y 2. d) Las cosas consagradas al culto divino. En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Código Civil se remite, en su artículo 586, al Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas consagradas”, entendiéndose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagración o bendición han sido dedicadas al culto divino. El artículo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes, ubicados en posesiones particulares, son bienes comerciables. Finalmente, el artículo 1105 se refiere al legado de cosas pertenecientes al culto divino. También hay remisión al Derecho canónico. Este admite que los particulares puedan tener en dominio las cosas consagradas al culto divino, siempre que sean tratadas con reverencia y sin que se las pueda aplicar a usos profanos o impropios. 2.11. Cosas apropiables e inapropiables. 10

Decimos “alimentos futuros”, ya que el derecho a percibir los alimentos devengados, puede transferirse. En efecto, dispone el artículo 336: “No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor”. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

38

Relacionada con la clasificación anterior, pero en base exclusivamente al dominio, las cosas se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad. Cosas apropiables son las que pueden ser objeto de apropiación, y se subdividen en apropiadas e inapropiadas. Apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho. Inapropiadas son las que actualmente no pertenecen a nadie, pero que pueden llegar a tener un dueño si el hombre ejecuta un hecho de apropiación privada. Algunas cosas son inapropiadas porque nunca han tenido un dueño, como los animales que viven en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a un sujeto de derecho, éste las abandonó con la intención de desprenderse de su dominio. Las primeras se denominan res nullius y las segundas res derelictae. En la legislación chilena, sólo las cosas muebles pueden no tener dueño, puesto que el artículo 590 confiere al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro dueño. Los muebles que no tienen dueño se denominan mostrencos y los inmuebles vacantes, expresiones que provienen de la antigua legislación española. En Chile, sólo existen los mostrencos, de acuerdo a lo que indicábamos. Debemos precisar que el artículo 590 se refiere únicamente al dominio del Estado, no existiendo disposición alguna que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la posesión de los terrenos que carecen de dueño. Por ende, si un particular tiene la posesión de un inmueble que no esté inscrito (situación hoy en día bastante hipotética), podría adquirir el dominio a través de la prescripción. Cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiación, como las cosas comunes a todos los hombres (res comunis omnium), pues están sustraídas a la propiedad privada y su uso es común a todos (artículo 585). 2.12. Cosas particulares y nacionales. a) Conceptos. Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden clasificarse en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales o a personas jurídicas de derecho privado o a personas jurídicas de derecho público distintos de la nación o el Fisco. Las segundas, pertenecen a la nación toda. b) Clases de bienes nacionales. Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda (artículo 589). Se dividen en dos categorías: bienes nacionales de uso público y bienes fiscales. b.1) Bienes nacionales de uso público. b.1.1) Concepto. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

39

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.) La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades, según su naturaleza: Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso. b.1.2) Características. 

Su uso pertenece a todos los habitantes del país.



Están fuera del comercio humano: si bien ninguna disposición del Código Civil establece directamente la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso público, ella resulta de la propia destinación de éstos. Por ello, nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales de uso público, no cabe alegar posesión exclusiva, dominio privado o servidumbre.



Son imprescriptibles: consecuencia de su carácter incomerciable. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2498, por la prescripción adquisitiva sólo puede ganarse el dominio de los bienes raíces o muebles que están en el comercio humano.



Son inalienables: también por su carácter incomerciable. No pueden enajenarse, venderse, hipotecarse o embargarse.



Las características anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados particulares “permisos” o “concesiones” sobre algunos bienes nacionales de uso público o más usualmente sobre un sector o parte de un bien nacional de uso público, para destinarlo a fines específicos de los que se beneficie, en último término, también la colectividad. Los artículos 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Los derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les concede, no puede sin embargo impedir el uso y goce de los demás habitantes de la República. No sería posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una playa o de una calle, pero sí podría autorizársele para instalar un quiosco, porque es una concesión que no llega a extinguir por completo el uso y goce del bien en cuestión, por los demás particulares. Sobre el particular, el artículo 36 de la Ley N° 18.695, “Orgánica Constitucional de Municipalidades”, dispone: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. / Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. / Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. / El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

40

éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél”. De esta manera, si se trata de bienes municipales, podrán ser objeto de una “concesión”. En cambio, los bienes nacionales de uso público, sólo pueden ser objeto de un “permiso”. b.1.3) Naturaleza jurídica del derecho del concesionario. En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurídica del derecho del concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesión de un bien nacional de uso público implica la existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es definitivo sino revocable. Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el artículo 811. Fundamenta su afirmación en dos argumentos:  La enumeración que de los derechos reales contemplan los artículos 577 y 579 no es taxativa, desde el momento que no aluden al derecho legal de retención (que el Código Civil consagra en diversas instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el comodato, el depósito, etc.), que para algunos, sería también derecho real. 11 Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estaría el derecho del concesionario;  En el derecho del concesionario, existe la característica fundamental del derecho real: ejercerlo sin respecto a determinada persona. La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. Así, ha declarado un fallo: “El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien público (aunque se califique de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el artículo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho no figura en la enumeración que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código Civil, pues esta disposición sólo cita algunos”. Se agrega que una consecuencia práctica de esta concepción es la procedencia de las acciones posesorias, que permiten conservar o recuperar la posesión de derechos reales constituidos en bienes raíces (artículo 916). Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teoría de los derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurídica, y desnaturaliza el concepto de derecho real de uso, ya que éste es una limitación al dominio, que atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Señala además que la existencia sobre los bienes públicos de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos, es contraria a la naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las concesiones implican sólo un permiso de ocupación para un objeto determinado y a título precario. 11

Para Arturo Alessandri Rodríguez, el derecho legal de retención “es un derecho sui géneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos” Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. Cfr. nuestro libro Contrato de Arrendamiento, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2ª edición, año 2011. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

41

Los que niegan el carácter de derecho real que tiene el concesionario sobre los bienes nacionales de uso público que privativamente ocupa, invocan el artículo 602, en virtud del cual, el concesionario no tiene sino el uso y goce de las obras construidas y no la propiedad del suelo; al decir “la propiedad del suelo”, se afirma que el legislador habría tomado la palabra “propiedad” en un sentido amplio, como expresiva tanto del dominio como de los demás derechos reales. Por tanto, los mismos términos de la ley excluirían la constitución de cualquiera de éstos derechos sobre el suelo. Se añade también por la doctrina que puesto que estamos ante bienes inalienables es inadmisible la constitución de cualquier clase de derechos sobre ellos; el concesionario no tiene ninguno de estos derechos sobre el suelo público que ocupa con sus obras, posee un uso que emana de la simple tolerancia del Estado. Y este uso es precario: la administración, por motivos de interés colectivo, puede ponerle término en cualquier momento. Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, y las normas del Código Civil, no se condicen con la situación actual, en la que se tiende a entregar a importantes consorcios económicos la administración y explotación de bienes nacionales, a cambio de ingentes inversiones. En efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, sobre régimen legal de concesiones de obras públicas, el concesionario tiene el derecho de transferir la concesión. Además, según veremos, el Código de Aguas señala expresamente que sobre las aguas hay un derecho real, cuando la autoridad otorga el aprovechamiento de las mismas, con carácter enajenable. b.1.4) Desafectación de los bienes nacionales de uso público. El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público, pero sólo en virtud de una ley que declare su “desafectación”, es decir, su sustracción al dominio público, de su condición de bien nacional de uso público, quitándole tal calidad y destino. b.1.5) Clasificación de los bienes nacionales de uso público. Se distingue entre dominio público marítimo, terrestre, fluvial y lacustre y aéreo. 

12

Dominio público marítimo. Debemos atender, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial, como aquél mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas 12 medidas desde las respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo que se entiende por zona contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de

Una milla marina, equivale a 1.852 metros. Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

42

inmigración o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial. El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial (establecidas por el Decreto Supremo número 416 de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977). Otras disposiciones atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Código Civil. Fuera del ámbito del Código Civil, cabe señalar el Decreto Ley N° 2.222, sobre Ley de Navegación; el Decreto con Fuerza de Ley N° 292, referido a la Ley Orgánica de la Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc. 

Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del territorio del Estado (artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administración de los bienes nacionales de uso público situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, etc.



Dominio público fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso público. El artículo 5 del Código de Aguas reitera la norma agregando que se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas. El artículo 6 del mismo Código dispone que tal derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino aplicar el principio general contemplado en el último inciso del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, que reza: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Cuando los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, debe solicitarse la merced de aguas a la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas. Las inscripciones de aguas deben practicarse en el Conservador de Bienes Raíces que tenga competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural (lo que explica que hay predios inscritos en un Conservador (Peñaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro (Puente Alto, por ejemplo).



Dominio público aéreo. Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

43

General de Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construcción en determinadas zonas de la comuna). En relación a esta materia, dispone el art. 81 del Código Aeronáutico, que ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podrá efectuar maniobras innecesarias para la operación aérea que originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros. Si con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio, el afectado tendrá derecho a indemnización. Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que está facultado para regular la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el Código Aeronáutico (Ley N° 18.916). En su artículo 1, establece que “El estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”. Por su parte, el artículo 2 previene que “Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o en el espacio aéreo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las autoridades chilenas”. Lo anterior, sin perjuicio de que “Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno gozarán, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho internacional”, lo que constituye, como se recordará, una excepción al principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artículo 14 del Código Civil. Por lo demás, el inciso 2º del artículo 2 del Código Aeronáutico consagra el mismo principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y autoridades chilenas, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo que implica, también, que estamos ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena). b.2) Los bienes fiscales. b.2.1) Concepto. El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a él, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina “Fisco”. De acuerdo al artículo 589, los bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley número 1.939, del año 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado común adquieren sólo un valor supletorio. Cabe señalar que a diferencia de los bienes nacionales de uso público, los bienes fiscales están dentro del comercio humano y pueden adquirirse por prescripción. El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales, es el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

44

Ministerios y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, están bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente. b.2.2) Clases de bienes fiscales. Los hay de diversa índole:   

  

Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos. Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (artículos 995 y 1240). Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas (artículo 597). Si el río o lago no admite la navegación por embarcaciones del tonelaje indicado, la nueva isla podrá ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesión. Los impuestos y contribuciones. La denominada captura bélica, puede también proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy en día los tratados internacionales la limitan. Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590).

2.13. Cosas registrables y no registrables. Ciertas cosas, muebles e inmuebles, están sujetas a registro, es decir, deben incorporarse en registros públicos. Ello se exige por variadas razones: a) Para realizar la tradición de los derechos reales que puedan constituirse sobre estas cosas, como acontece con los bienes inmuebles (art. 686 del Código Civil). En este caso el registro es el del Conservador de Bienes Raíces. b) Para darle publicidad a la transferencia del dominio de las cosas o a la constitución de otros derechos reales sobre ellas, como ocurre, por ejemplo, con los vehículos motorizados, con las acciones que se posean en sociedades anónimas o con los derechos que se tengan en una sociedad de personas o con los propios inmuebles. Se trata, respectivamente, del Registro Nacional de Vehículos Motorizados, del Registro de Accionistas, del Registro de Comercio y del citado Registro Conservatorio. c) Para la existencia y para la validez del acto jurídico que sobre ellos recae. Nos remitimos al ejemplo ya citado del art. 1552 del Código Civil y Comercial argentino, respecto de las de cosas muebles registrables. En nuestro Derecho, puede citarse el contrato de hipoteca, para quienes consideran que sólo nace una vez inscrita la respectiva escritura pública. ______________________******_____________________

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña

45

LA PROPIEDAD1

Sumario: Introducción 1.- Dominio y propiedad 2.- Definiciones 3.- Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitución Política de la República 4.- Características 5.- Evolución histórica del derecho de propiedad 6.- Formas de propiedad 7.- Facultades inherentes al dominio 8.- Contenido pasivo del derecho de propiedad 9.- Objeto del dominio 10.- Diversas clases de propiedad

Introducción. Por su naturaleza y trascendencia, cabe precisar que no existe unanimidad acerca de las concepciones fundamentales de la propiedad. Su concepto y especialmente las facultades que confiere, o desde otro punto de vista, las limitaciones que debe soportar el propietario, así como la clase de bienes susceptibles de propiedad privada, son motivo de interminables controversias. El planteamiento jurídico se relaciona aquí, más que en otras materias, con las concepciones filosóficas, económicas, sociológicas y políticas. Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que un bien es capaz de proporcionar. En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa, sólo autorizan aprovechamientos parciales. 1.- Dominio y propiedad. En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinónimo de dominio. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que acoge nuestro Código Civil al señalar en el artículo 582 que el dominio se llama también propiedad. Otros atribuyen a estas palabras distintos significados. Ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término 1

Fecha de última modificación: 19 de enero de 2018. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

1

propiedad -que consideran más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación pecuniaria. Así, se podría hablar de propiedad de un crédito o de una herencia, reservando la expresión dominio a las cosas muebles e inmuebles corporales. A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que corresponde al titular sobre la cosa, mientras que el vocablo propiedad tiene un sentido predominantemente objetivo, ya que acentúa el hecho de la pertenencia de una cosa a una persona. 2.- Definiciones. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos. El primero, está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. La definición se centra en la enumeración de las facultades que confiere el dominio al propietario, sobre el objeto de su derecho. Entre otras críticas que se formulan a las definiciones analíticas, está el que no señalan el carácter exclusivo del derecho de propiedad. Nuestro CC. define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analítico. Dispone el precepto: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. / La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”. La definición legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones: 1º Asimila la noción de propiedad al dominio. 2º Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa corporal (lo que no significa que no exista el dominio sobre cosas incorporales, pues el art. 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. La Constitución Política de 1980 es aún más clara, al establecer su artículo 19 Nº 24, dentro de las garantías constitucionales, la protección al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Se asienta así el principio de que el dominio no sólo puede recaer sobre una cosa corporal, sino también sobre un derecho, sea éste real o personal; podemos afirmar entonces que puede haber derechos -de dominio-, sobre otros derechos – reales o personales). En el acápite siguiente, ahondaremos respecto de los principios consagrados en la Constitución, acerca de la propiedad. 3º El art. menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y disponer. En cuanto al uso, se ha estimado que se encuentra subsumido, para los efectos de esta definición, en la expresión “goce”. 4º Los límites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno.

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

2

5º La propiedad puede desmembrarse en sus facultades, y cuando el propietario está desprovisto del goce de la cosa, su derecho se denomina “nuda propiedad”. Volveremos sobre estos tópicos. Las definiciones sintéticas, basándose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad, prescindiendo de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, el alemán Wolff dice simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa”; y el italiano Dusi, expresa que la propiedad “es el señorío unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal”. Se habla de señorío unitario, para explicar que todas las posibles facultades jurídicas sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los derechos reales, es perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtualmente universal, para dejar en claro que, aún cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican participación en la propiedad, sino cargas que la comprimen -como dice Dusi-, sin quitarle la virtud última de desenvolverse y recobrar su natural universalidad. 3.- Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitución Política de la República. En el capítulo III, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”, la Constitución Política de la República consagra los principios fundamentales acerca del derecho de propiedad. Específicamente, en el artículo 19 números 23 y 24, que se refieren, respectivamente, al derecho “a la propiedad” y de la protección de ésta, una vez adquirida por su titular. En otras palabras, el N° 23 se refiere, como ha afirmado el Tribunal Constitucional2, “al derecho a la adquisición de bienes cuya propiedad no se tiene”, mientras que el N° 24 “corresponde al derecho de propiedad que ya existe” en el patrimonio de un titular. En palabras del mismo Tribunal: “… la Constitución Política ha hecho una diferenciación entre el acceso a la propiedad y el ejercicio del derecho de dominio”. Podemos sintetizar estas normas en los siguientes términos: 1. La Constitución consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así (es decir, las cosas incomerciables). Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Así, por ejemplo, la Ley General de Pesca y Acuicultura, que regula lo concerniente a la captura de especies marinas (operando por ende el modo de adquirir de la ocupación), contempla limitaciones y requisitos, y requirió por ende quórum calificado para su aprobación. 2

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de diciembre de 1990, autos Rol N° 115. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

3

2. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indígena. Hemos aclarado con antelación, que hay dominio tanto sobre cosas corporales, como también sobre derechos. 3. Sólo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. 4. Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Así, en cuanto a las limitaciones, por ejemplo, la ley faculta a la autoridad administrativa para limitar el derecho a usar y gozar de un vehículo motorizado por determinadas vías públicas o para imponer restricción vehicular en ciertos días 3; a su vez, la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece una serie de limitaciones para edificar en un terreno4. En lo que respecta a obligaciones que afecten al propietario, cabe considerar, por ejemplo, las que imponen el pago de impuesto territorial o de derechos de aseo o las que establecen la imperatividad del pago de los gastos comunes a quienes forman parte de un condominio acogido a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. Esta función social comprende cuanto exijan: ● los intereses generales de la nación; ● la seguridad nacional; ● la utilidad pública; ● la salubridad pública; y ● la conservación del patrimonio ambiental. Nótese que a diferencia del quórum calificado que exige la Constitución para establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio, las leyes que tengan por objeto establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad de los bienes ya adquirida, sólo requieren de quórum simple. Así lo ha refrendado el Tribunal Constitucional: “En estos casos, al no exigir quórum o mayoría especial, la ley aplicable para estos efectos es de carácter común y en virtud de ella sólo podrán establecerse limitaciones u obligaciones para que el derecho de dominio de que se goce se adapte en su ejercicio a las necesidades derivadas de la función social que le es inherente”. 5. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino:

3

Artículo 118 de la “Ley de Tránsito”: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá prohibir, por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de éstos, por determinadas vías públicas. Esta facultad será ejercida de oficio o a petición de las Municipalidades o de la Dirección de Vialidad, según corresponda. / Sin perjuicio de lo anterior, Carabineros de Chile queda autorizado para adoptar, en forma transitoria, medidas que alteren el tránsito de vehículos o su estacionamiento en las vías públicas cuando circunstancias especiales lo hagan necesario”. A su vez, los arts. 1 y 52 de la Ley N° 19.300, sirven de fundamento para imponer prohibición de circular a vehículos motorizados, es decir, la llamada “restricción vehicular”. 4 Dispone el Artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

4

● en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación; 5 ● que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional; ● que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará ante los tribunales ordinarios de justicia. En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, las reglas son las siguientes: ● el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (la Constitución, por ende, excluye en esta materia la indemnización por daño moral, lo que constituye una excepción al principio de la reparación integral del daño causado); ● la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales; ● a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado; ● el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley; ● en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. Cabe señalar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. 4.- Características. Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta las siguientes características: es un derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho exclusivo; y es un derecho perpetuo.A) Derecho real: es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, está amparado por una acción real, la reivindicatoria (art. 889 del CC). B) Derecho absoluto: el carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: ● En primer lugar, significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; ● En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo. La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según el solo dictado de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Cabe observar sin embargo que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de 5

Aunque la Constitución no lo indica, evidentemente existe otro medio por el cual una persona puede ser despojada de su dominio en contra de su voluntad: en virtud de una sentencia judicial. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

5

los límites que el mismo fija a priori. Tales límites, que señala la ley y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad, y determinan su contenido normal. Por la noción de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definición del art. 582 del Código Civil de “clásica”, queriendo con ello estimársele absoluta, en el sentido de estar desprovista de contenido social. Con todo, se observa que el complemento de la definición “no siendo contra ley o contra derecho ajeno”, permite suavizar o impedir el arbitrio. En síntesis, si bien nuestro Código Civil reconoce el carácter absoluto del dominio, el poder soberano del propietario, ello debe entenderse dentro de los límites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno. La jurisprudencia y por cierto el legislador, han quedado ampliamente facultados para conducir la institución mediante estas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuadamente su función social. Algunos autores sustituyen el carácter absoluto del dominio por la característica de “generalidad”, en cuanto el propietario logra obtener toda la utilidad o provecho que la cosa puede proporcionar, sin necesidad de texto o autorización especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa. Se señala igualmente que es un derecho “independiente”, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando al titular sólo algunas facultades especiales, como el uso y goce, las que además son dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona. Son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena). Esto ocurre con todos los demás derechos reales, salvo el derecho real de herencia, que coexiste con el derecho de dominio mientras no se verifique la partición de la herencia. C) Derecho exclusivo: porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquiera otra persona. El derecho de dominio se atribuye a un titular en forma privativa, de manera que no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con poderes absolutos. En otras palabras, esta característica impide que sobre una misma cosa existan dos derechos independientes al mismo tiempo.6 Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC). La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del propietario.

6

Barcia Lehmann, Rodrigo, “Lecciones de Derecho Civil Chileno. Los Bienes”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Tomo IV; año 2008, p. 30. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

6

Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el condominio se opone a esta característica. No hay tal oposición. Para algunos, cuando una cosa pertenece en común a dos o más personas, ya no se trataría rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, figura jurídica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el mismo derecho, que pertenece en el primer caso a una sola persona y en el segundo caso a varias; para los que sustentan esta tesis, la copropiedad también es compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. En virtud de esta característica, el dueño está dotado de la llamada “facultad de excluir”, por la cual puede impedir a los demás el uso y goce de la cosa de que es propietario. La doctrina sin embargo, ha elaborado algunas excepciones a esta facultad: * El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en una cosa propiedad de otro, para obtener un provecho, sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante (El CC. Suizo lo establece expresamente). Un ejemplo en nuestra legislación, sería la servidumbre de tránsito. * El derecho de acceso forzoso: es el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 (relativo a las “abejas fugitivas” y el derecho del dueño de la colmena para recuperarlas) y 943 (los frutos que dan las ramas que sobrepasan el deslinde con el predio contiguo pertenecen al dueño del árbol) responden a esta excepción. * El principio del mal menor: se estima que cualquier persona, ante un peligro inminente, puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar. Nuestro Código Civil, sin embargo, rechaza este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que el comodatario responderá aún del caso fortuito, “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya”. Estos casos se vinculan a la noción de “función social” del dominio y contribuyen a definir la verdadera dimensión del derecho de propiedad. D) Derecho perpetuo: el dominio es perpetuo, en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y puede durar tanto como la cosa; en si mismo no lleva una razón de caducidad y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde su derecho por no usar la cosa de que es dueño ni tampoco porque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio. El propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio de ella por prescripción (art. 2517 del CC). En la doctrina, se dice que el carácter perpetuo no es obstáculo a que se pueda hacer depender la extinción del dominio de ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisición. En este sentido, se afirma que el derecho de propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. En otras palabras,

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

7

el derecho de propiedad sería generalmente perpetuo, pero tal característica sería de la naturaleza y no de la esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. Algunos autores denominan propiedades imperfectas a las temporales. Adicionalmente, también puede ocurrir que se pierda el dominio, contra la voluntad del dueño, por causas legales, tales como la nulidad o la resolución. 5.- Evolución histórica del derecho de propiedad. El enfoque histórico que haremos, se centrará primordialmente en la propiedad raíz, atendida su preeminencia económica a lo largo de la Historia, sin perjuicio que el valor de los bienes muebles se ha incrementado en grado importante a partir de la Revolución Industrial. A) Pueblos primitivos. Entre los historiadores, antropólogos y sociólogos no hay unanimidad acerca de la forma de propiedad que predominó entre las culturas más primitivas. Para algunos, sería la propiedad colectiva o comunitaria, ya sea en la modalidad familiar o suprafamiliar (clan, horda o tribu). Pero también se afirma que la propiedad individual habría precedido a la comunitaria en muchos pueblos, surgiendo la última como reacción ante el individualismo. Probablemente el pluralismo en los tipos de propiedad ha sido una constante en la Historia, alternándose las formas individuales o comunitarias, pero sin excluirse totalmente unas a otras. B) Roma. Se discute entre los historiadores del Derecho, si en la antigua Roma se conoció la propiedad individual. Se afirma que el patrimonio mueble, la casa y el huerto eran de propiedad privada del padre de familia, pero que la tierra era propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse en el derecho griego y germánico con mayor certeza histórica que tratándose del derecho romano. Pero a partir de la Ley de las Doce Tablas (449 A.C.) la propiedad se muestra individualizada por completo. Con la expansión del Imperio, la institución pasa por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas: la del derecho de la ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institución del Derecho Civil y se denominaba propiedad o dominio quiritario. Sólo los ciudadanos romanos podían ser sus titulares. La propiedad quiritaria a su vez sólo podía recaer sobre cosas romanas (“fundos itálicos”, en relación a los inmuebles, en contraposición a los “fundos provinciales”); de igual forma, el dominio quiritario no podía ser transmitido o adquirido sino por un modo romano. En el ámbito del derecho quiritario, la transferencia del dominio se hacía por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio quien no era dueño de la cosa.

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

8

Será al amparo del ius gentium, que aparecerá, junto al derecho formal de propiedad, una propiedad de hecho, tutelada por el pretor (propiedad bonitaria o vulgar). En el ámbito de esta propiedad, el pretor crea el contrato de compraventa, en el cual no se exigía que el vendedor fuere dueño de la cosa vendida. El vendedor no transfería el dominio, sino que se limitaba a transferir la “vaccua possessio” o pacífica posesión, mediante la “traditio”. De tal forma, mientras que en el derecho quiritario la compraventa de cosa ajena no era válida, sí lo era en el derecho bonitario. La dualidad de estatutos jurídicos persistió en Roma hasta los tiempos de Justiniano, en que se volvió a la unidad. Estos dos estatutos jurídicos proyectan sin embargo sus efectos hasta nuestros días, como queda de manifiesto en la distinta concepción que tienen de la compraventa los códigos civiles francés y chileno. El CC. francés sigue el derecho quiritario y por ello el dominio se origina para el comprador con el sólo mérito del contrato. Por el contrario, nuestro CC. sigue en esta materia el derecho bonitario, de manera que del contrato de compraventa no surge directamente el dominio, sino sólo derechos personales y obligaciones correlativas, siendo necesaria la tradición posterior. Consecuencia de lo anterior es también que en el CC. francés la venta de cosa ajena es inadmisible, mientras que para el CC. chileno es perfectamente válida, admitiéndose expresamente (art. 1815 del CC). Aún más, como veremos en el ámbito de la posesión, el contrato de compraventa por el cual se vende una cosa ajena es justo título y habilita para iniciar la posesión regular y adquirir el dominio por prescripción ordinaria (siempre que no se pruebe la mala fe del comprador al momento de comprar). Otro aspecto que difiere en el Código Civil francés y en el nuestro, y que es una consecuencia del disímil tratamiento dado a la venta de cosa ajena en uno y otro, es el relativo a los riesgos por la pérdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto que se debe (artículos 1550 y 1820). C) Edad Media. A la caída del Imperio Romano de Occidente, la simplificación lograda en la época de Justiniano se pierde y en su reemplazo surge un sistema aún más complejo que aquél que había precedido a Justiniano, asentado en el feudalismo y que se mantuvo prácticamente hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos, se fueron configurando una especie de “concesiones”, como el “feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre el titular de la cosa y el "concesionario" de la misma. El “señor” era el titular del dominio, mientras que el “vasallo” o “tenanciero” era quien realmente detentaba u ocupaba la tierra, pero sin tener la propiedad. Con el tiempo, por la extensión del derecho de disfrute del vasallo y por la perpetuidad de su situación de vinculación a la tierra, se le fue considerando también como una especie de propietario. El señor tenía entonces el “dominio discreto” y el vasallo “el dominio útil”; quedó así estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que hubiere división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esta descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de titulares. Al final del medioevo, se acentúa el derecho del

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

9

vasallo, el dominio útil, de modo que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una carga o servidumbre en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye con una especie de expropiación al antiguo señor, desplazándose imperceptiblemente la propiedad al tenanciero. D) La “Edad Moderna”. Se enfrentaron dos difíciles problemas heredados del medioevo: uno de carácter político, consistente en separar la soberanía de la propiedad; y otro de carácter social, encaminado a terminar con la división de la propiedad en múltiples titulares y a conseguir su definitiva unificación. Para lograr lo primero, se configura la noción de Estado, en torno al monarca, debilitándose el poder de la nobleza. Para obtener lo segundo, se reconoce paulatinamente que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la finca. Así, al estallar la Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor material, si bien su propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. La revolución abolió sin embargo los últimos vestigios de la propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o sin indemnización, la gran mayoría de aquellas cargas. E) Epoca actual. Desde fines del siglo 18, la propiedad se simplifica nuevamente en su estructura, concibiéndosela en términos muy individuales y reconociéndose al titular amplias facultades. Las características más relevantes de nuestra época se pueden resumir de la siguiente manera: 1º La propiedad mobiliaria, antes menospreciada, suele hoy superar en importancia a la inmobiliaria a causa de los progresos de la industria. Con todo, en los últimos años la propiedad raíz ha cobrado un extraordinario valor en los centros comerciales mundiales (por ejemplo, Tokio, Nueva York, etc.) 2º Junto a la propiedad individual, se han desarrollado, con variada suerte, varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiéndose en esta la estatal, la que sin embargo se ha ido restringiendo o reconvirtiéndose en privada acorde a las tendencias ideológicas predominantes, sin perjuicio de reservarse el Estado el dominio de ciertas industrias o servicios estratégicos. En este punto, un tema ampliamente debatido durante el siglo 20 ha sido el del campo de aplicación de la propiedad privada. Es inconcebible cualquier extremo al respecto: su completa exclusión (pensemos en los objetos de uso personal) o su extensión a todos los bienes (pensemos en los bienes nacionales de uso público). Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, como representante de la comunidad), la decisión se reduce a establecer el límite entre ambas. Qué bienes permanecerán en poder de la comunidad y cuales quedarán entregados al dominio de los particulares. La decisión ciertamente es dinámica y depende de las posiciones filosófico-políticas del momento. Entre estas posiciones, han aparecido también vías terceristas, como son las que postulan la

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

10

propiedad corporativa, cooperativa o comunitaria, las que proponen que ciertos bienes no sean de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales intermedios. En nuestra época se ha planteado también la llamada “función social” de la propiedad, desarrollada por León Duguit. Este, niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función social. A su juicio, el propietario, es decir el detentador de una riqueza, tiene por tal hecho una función social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal -por ejemplo, si no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina-, la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación. El contenido de la propiedad-función se resume en dos proposiciones: 1º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta en la satisfacción de necesidades individuales y, particularmente, de las suyas. 2º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la satisfacción de las necesidades comunes. Si bien la doctrina de Duguit demuestra la insuficiencia de la teoría individualista tradicional, se critica su conclusión básica, en cuanto sostiene que la propiedad es una mera función social. Se dice por sus críticos que la propiedad no es una función social, pero tiene una función social, junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido. Recientemente, la doctrina ha planteado algunos principios orientadores en relación a la propiedad: 1º Uno de justicia: creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, ellos también deben realizar aquél valor. Y esta realización se desenvuelve en dos facetas: equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a ellos, el menos en lo más indispensable para una aceptable calidad de vida, y equidad en su aprovechamiento, de modo que, perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlas por ostentación de poder, y esa explotación, aprovechando inicialmente al propietario, reporte también beneficios a la comunidad (función social). 2º uno conservacionista: esta noción se ha impuesto últimamente con gran persistencia, ante los problemas ambientales, y en ciertas ocasiones entra en conflicto con el progreso material. Este conservacionismo se refiere principalmente a dos ámbitos: el de la naturaleza (artículos 19 Nº 8 y 24 inciso 2º de la C. P. de la R.) y el del patrimonio cultural (por ejemplo, Ley Nº 17.288 sobre monumentos nacionales). Estos dos principios, que la doctrina reciente señala que deberían estar siempre presentes en la elaboración, interpretación y aplicación de los textos legales, influyen tanto en la decisión sobre la titularidad, en el sentido de preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares, como en la regulación específica de la propiedad privada, mediante la introducción de “limitaciones” a la misma. Estas limitaciones, que atenúan el carácter absoluto del dominio, están diseminadas por todo el

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

11

CC. y en numerosas leyes especiales. Hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto que para él sería preferible que le expropiaran, para obtener la justa indemnización. Se habla en este caso de “limitación extrema”. En realidad, en tal evento bien podría concluirse que hay una verdadera expropiación no declarada formalmente, de modo que a los tribunales quedaría la alternativa de declarar: o que cierto texto legal excesivamente limitativo es inaplicable por inconstitucional por ser violatorio del derecho de propiedad, o que rigiendo, ha producido la expropiación del objeto, por lo que debe pagarse la justa indemnización. Un ejemplo de esta situación, parece proporcionarlo la legislación que establece limitaciones en predios en los cuales hay especies forestales en extinción. 6.- Formas de propiedad. La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera sea su naturaleza. En este sentido, podemos afirmar que los artículos 582 y siguientes del Código Civil, configuran un estatuto común de la propiedad. Pero progresivamente han ido apareciendo en la legislación normas modificatorias de las reglas comunes, destinadas a una determinada categoría de bienes. En un comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. La propiedad continuaba siendo una sola, con algunas reglas especiales, por ejemplo, cuando el objeto del dominio era un predio rústico, un yacimiento minero, el producto del talento, etc. Pero con el tiempo, fueron aumentando tales disposiciones especiales, hasta llegar a constituir verdaderos estatutos particulares, reguladores de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes sólo de manera supletoria. La doctrina empezó entonces a hacer referencia a nuevas “formas de propiedad”, configurándose así la propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, industrial, indígena, austral, etc. 7.- Facultades inherentes al dominio. El contenido de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son las posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento económico del derecho. No constituyen en sí mismas derechos subjetivos, sino poderes secundarios de actuación que dependen del derecho o poder principal. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el dominio no es una suma de facultades (como postulan las definiciones analíticas) sino que un derecho unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y distinto de sus facultades (como postulan las definiciones sintéticas). La doctrina clásica, en cambio, señala uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho Romano, se indican tres facultades al dominio: la de uso (usus); la de goce o disfrute (fructus); y la de consumo o disposición (abusus).

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

12

Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurídicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa); son facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos. Entre estos se encuentran los actos de disposición, que requieren precisamente de la facultad de disposición. a) Facultades materiales. a.1) Facultad de uso. a.1.1) Concepto. El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo. a.1.2) Cuándo tiene importancia la facultad de uso. El ir más allá de las limitaciones propias de la facultad de uso, carece de importancia para el propietario, pues también tiene las facultades de goce y consumo. El problema cobra importancia respecto de los titulares de otros derechos sobre la cosa, distintos al dominio. Así, el usuario, es decir el titular del derecho real de uso, sólo tendrá esta facultad, sin participación alguna en los frutos de la cosa; excepcionalmente, podrá apropiarse de ellos, pero restringiendo su goce a una parte limitada de los mismos (art. 819, inc. 3º). Tratándose del derecho real de usufructo, el usufructuario, aunque tiene el uso y el goce carece de la facultad de consumo, pues está obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa dada en usufructo (art. 764), salvo en la figura especial del cuasiusufructo. a.1.3) Amplitud y restricciones a la facultad de uso. Puesto que las atribuciones del propietario son de gran magnitud, en principio puede usar la cosa de la que es dueño con cualquier fin, incluso aunque sea contrario al destino natural de la cosa (el dueño de una vivienda o casa-habitación, podría por ejemplo destinarla a oficinas o bodegas). Las facultades del propietario sólo están limitadas por la ley y el derecho ajeno. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tiendas y almacenes (art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de pacto expreso, sólo puede servirse de la cosa arrendada en armonía con su destino natural o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (art. 1938, inc. 1º); el comodatario, por su parte, no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase (art. 2177). a.1.4) El uso y su relación con la facultad de goce. En la práctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente. Suele ir acompañada con la facultad de goce, con la cual se refunde. Por eso, en la definición del dominio en nuestro CC. (art. 582) al igual que en su modelo francés, no se menciona separadamente esta facultad, lo que ha llevado a la doctrina a entender que el legislador

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

13

la incluye en la facultad de goce. En otros preceptos el uso también está comprendido dentro de la facultad de goce: arts. 764 (definición de usufructo); 1915 (definición de arrendamiento); y 811 (definición del derecho real de uso). Pero lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra. El CC. se refiere especialmente a esta facultad en diversas disposiciones, como por ejemplo: arts. 575, 1916, 1946, 2174, 2220. En otros artículos, se refiere separadamente a las facultades de usar y gozar, como por ejemplo en los arts. 592, 595, 598 y 602. Por lo demás, ciertos derechos recaen en cosas no fructíferas, es decir que carecen de la aptitud para producir frutos naturales, limitándose al mero uso: por ejemplo, el derecho a usar una biblioteca ajena; con mayor razón el usuario está desprovisto del goce en el ejemplo citado, si tenemos presente que su derecho es personalísimo, y por tanto no puede arrendar los libros cuyo uso se le ha permitido, para obtener una renta (o sea, frutos civiles): art. 819. En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teoría, es una facultad del derecho de dominio; autónoma, no se confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto de un derecho. a.2) Facultad de goce. a.2.1) Concepto. Llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que da la cosa. a.2.2) Fundamentos de la adquisición de los frutos. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC. sin embargo, como el CC. francés, justifica la adquisición de los frutos y productos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643), concepción “inútil y falsa”, como dice la doctrina. La verdadera accesión es justamente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesión continua una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra, por la segunda, llamada accesión discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que formaba parte. En realidad, la accesión discreta, la que tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute. a.2.3) Frutos y productos. Cabe precisar que no obstante aludir inicialmente el art. 643 sólo a los productos y luego hacer sinónimos a los productos y los frutos, la doctrina y la jurisprudencia diferencian unos de otros. Algunos destacan que los frutos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye o menoscaba la cosa. Para otros, los productos constituyen el género y los frutos son una especie de productos: art. 537. La distinción no es ociosa, pues el usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los frutos que produzca la cosa, más no a los productos. Excepcionalmente, el usufructuario tiene derecho a los productos, en los siguientes casos:  artículo 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos);

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

14

 

artículo 784 (minerales7 y piedras de una cantera); y artículo 788 (animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos). El usuario, es decir el titular del derecho real de uso, por su parte, sólo tendrá derecho a gozar “de una parte limitada” de los frutos y productos de una cosa, lo que debemos entender como aquellos indispensables para “sus necesidades personales”. a.2.4) Fuente del derecho a los frutos, cuando corresponde a un tercero distinto del dueño. El derecho de un tercero a los frutos puede emanar de la ley (usufructos legales o derecho legal de goce), de un contrato, de un testamento o de una sentencia. Nos remitimos a lo expresado en el estudio del usufructo. a.3) Facultad de abuso o disposición material. El Ius Abutendi es el que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. La facultad de disposición material representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales, si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y sustancia. La facultad de abuso o disposición material tiene limitaciones sin embargo, emanadas de la ley o de la voluntad del propio propietario, sea para proteger el interés de éste (por ejemplo, privando al pródigo de la administración de sus bienes), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en general (por ejemplo, la legislación protectora de las obras de arte y de los monumentos históricos, que sin extraer del patrimonio de un particular estos bienes, impone la obligación de mantenerlos en determinadas condiciones; o tratándose de la legislación relativa a la protección medioambiental; o en el caso de constituirse un derecho real de conservación). Como complemento y garantía de las facultades materiales, la ley establece ciertas normas destinadas a impedir que se perturbe al dueño en el ejercicio de sus facultades, especialmente en lo que respecta a los inmuebles: arts. 842 y 844, por ejemplo, en lo relativo a las acciones de demarcación y cerramiento. b) Facultades jurídicas: facultad de disposición jurídica. En un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por causa de muerte. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación. La renuncia puede separarse en dos casos: 7

En el mismo sentido, dispone el art. 171 del Código de Minería: “Tratándose de arrendamiento o de usufructo de pertenencia, se entenderá que la explotación hecha conforme al título constituye uso y goce legítimo de ella y el arrendatario o el usufructuario no será responsable de la disminución de sustancias minerales que a consecuencia de tal explotación sobrevenga. / Lo dispuesto en el inciso anterior es sin perjuicio de la observancia de las normas sobre policía y seguridad mineras”. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

15

i.- En algunos casos, la renuncia supone que el poseedor de un bien o titular de un derecho, en lugar de realizar un acto en virtud del cual puede incorporar efectivamente a su patrimonio una cosa, opta por no hacerlo. Así ocurre, por ejemplo, cuando el poseedor de una cosa, en lugar de alegar prescripción y adquirir así su dominio, renuncia a hacerlo. O cuando un heredero, en lugar de aceptar la herencia, opta por repudiarla. Cuando media renuncia, en verdad se debe entender que el que optó por ella nunca fue dueño o titular del derecho8. Lo mismo ocurre si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, caso en el cual se entenderá que el marido es y ha sido el único dueño de los bienes “sociales”. Dicho esto, podría afirmarse que no estamos, stricto sensu, ante un acto de disposición, pues si la cosa no estaba en nuestro patrimonio, mal podríamos disponer de ella. Con todo, el Código asimila la renuncia a un acto de disposición, cuando en las normas de la prescripción, señala que “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (art. 2495). ii.- En otros casos, la renuncia implica un acto por el cual el titular de un derecho manifiesta su voluntad definitiva de desprenderse de él o de no ejercitarlo. Así, por ejemplo, el titular del derecho real de usufructo o del derecho real de hipoteca o del derecho real de prenda, etc., renuncia a su derecho. O el acreedor, en lugar de cobrar su crédito, decide remitirlo o condonarlo. Como puede observarse, la renuncia puede operar tanto en el ámbito de los derechos reales como de los derechos personales. Pero hay una diferencia importante entre uno y otro, al que hicimos referencia al revisar los derechos reales y personales: la renuncia de un derecho real opera con la sola manifestación de voluntad del renunciante. La renuncia a un derecho real es por ende un acto jurídico unilateral. En cambio, la renuncia o condonación de un derecho personal o crédito, debe ser aceptada por el deudor. Se trata por ende de un acto jurídico bilateral. De cualquier manera, cabe agregar que a diferencia de los casos anteriores, el titular renuncia a un derecho que ya se encontraba efectivamente en su patrimonio. Se trata, por ende, de un acto de disposición propiamente tal, pues a consecuencia de él, el titular experimenta una merma real en su patrimonio. Distinto es el caso del abandono. Aquí, el dueño de una cosa manifiesta su voluntad de desprenderse de ella. Tal es el caso de una cosa mueble que abandona por su dueño, se transforma en res derelictae. Se trata efectivamente de un acto de disposición. Probablemente, se trata del único caso de abandono, pues otros actos corresponden más bien a la segunda hipótesis de renuncia a la que recién aludíamos. Cabe advertir que no todo abandono, en la terminología del Código Civil, implica un acto de disposición. En efecto, el abandono de la finca hipotecada a que se refiere el art. 2426 no supone transferencia del dominio, pues el dueño de la misma podrá recobrarla “mientras no se haya consumado la adjudicación” (es decir, mientras no se haya procedido a la subasta del inmueble). A su vez, el abandono de bienes a que aluden los arts. 1614 a 1624 más bien es una dación en pago, es decir, un acto que produce como efecto la ulterior enajenación de las cosas. La enajenación podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido estricto. En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos, por el cual el 8

En el caso del heredero, su repudiación se retrotrae al momento en que fue deferida la herencia, esto es, por regla general, inmediatamente después del fallecimiento del causante. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

16

titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre su derecho un nuevo derecho real en favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el derecho del propietario. En un sentido estricto, y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En otras palabras, es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte del patrimonio de otra persona. En la acepción amplia, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se constituye una hipoteca, prenda o servidumbre o un derecho real de conservación; en el sentido estricto, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho, debiendo hablarse en los demás casos sólo de una limitación o gravamen al dominio. En algunos artículos del CC., la expresión enajenación se usa por el legislador en un sentido amplio: por ejemplo, en los arts. 1464, 2387 y 2414. La prenda y la hipoteca se consideran como una forma de enajenación. En otras disposiciones del Código, la palabra enajenación está usada en un sentido restringido: por ejemplo, en los arts. 393, 1135, 1490, 1754; en estos casos, el legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajenación. Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación, habrá que atender al texto de la disposición en que se mencione. c) Excepciones a la facultad de disposición. Esta facultad es un atributo de la personalidad, pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. En el primer caso, por ejemplo, el art. 1464 número 3; el caso de los bienes nacionales de uso público, salvo desafectación; o la prohibición legal de enajenar inmuebles adquiridos con subsidio del Serviu, durante cinco años. En el segundo caso, por ejemplo, cuando el constituyente de la propiedad fiduciaria prohíbe la enajenación de ella por acto entre vivos (art. 751), al igual que el donante de la cosa, en una donación entre vivos (art. 1432 N° 1) o el nudo propietario tratándose del usufructo (art. 793, inc. 3º). Pero estas excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre disposición de los bienes. d) Facultad y capacidad de disposición. No debemos confundir ambas facultades. La capacidad de disposición es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de sus derechos. Se asimila, en cierta manera, a la capacidad de ejercicio. La facultad de disposición, en cambio, es el poder específico para disponer de un derecho determinado. La ley es más estricta tratándose de la facultad de disposición. El art. 670, al definir la tradición, distingue claramente entre la facultad de disposición (exigida al tradente) y la capacidad de disposición (exigida al adquirente). Igual acontece en los arts. 672; 706, inc. 2º; 1575, inc. 2°; 2387, etc. La facultad de disposición requiere de varios supuestos o requisitos: 1º La capacidad de disposición. Por tanto, no hay facultad de disposición, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposición, con dos salvedades:

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

17



en el caso de los menores adultos, cuando se trate de los bienes muebles de su peculio profesional o industrial, pues podrán disponer de ellos (el artículo 251, dispone que se mirarán como mayores de edad para la administración y goce de estos bienes);  incluso, excepcionalmente, aún teniendo tal capacidad de disposición, puede carecerse de la facultad de disposición a favor de cualquiera (por ejemplo, si hay un embargo sobre la cosa) o a favor de ciertas personas (como acontece, por ejemplo, en los arts. 1795 a 1797, que prohíben la compraventa entre las personas que indican). 2º La “titularidad” del derecho de que se trata o la calidad de representante del titular, o la autorización de éste o de la ley. No hay por ende facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular. Este requisito tiene una entidad subjetiva, pues se refiere a la persona que pretende disponer de una cosa. 3º La aptitud del derecho para ser objeto de la disposición. En consecuencia, no podrá disponerse, por ejemplo, de los derechos personalísimos. Este requisito tiene una entidad objetiva, pues se refiere a la cosa de la que queremos disponer. 4º La ausencia de un agente legítimo y extraño que impida el acto de disposición. No será posible la disposición, cuando se ha decretado un embargo sobre la cosa, por ejemplo (a menos que se cumpla con lo exigido en el art. 1464 número 3). Cabe señalar que la facultad de disposición no es una característica privativa del dominio; por regla general, es común a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones (como el de uso y habitación, art. 819) y se extiende incluso a los derechos personales, desde el momento en que el acreedor puede ceder su crédito (art. 1901). e) Irrenunciabilidad de la facultad de disposición: casos en que la ley prohíbe restringir la facultad de disposición. El principio de la libertad de disposición forma parte de un principio más amplio y de orden público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Por ello, la ley advierte, en algunos casos, que no podrá restringirse la facultad de disposición, y si ello ocurre, la cláusula en cuestión será ineficaz:  Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769), precisamente porque entraban la libre circulación de la riqueza, de manera que si, por ejemplo, se constituye un fideicomiso y se prohíbe al fideicomisario disponer de sus bienes, a pesar de haberse cumplido la condición que se le impuso para adquirirlos, dicha prohibición será ineficaz;  se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126);

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

18

  

el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964); no vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada (art. 2031); no obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415). Todas estas normas, prueban que la facultad de disposición está protegida por la ley.

f) Casos en los cuales la ley autoriza establecer una prohibición de enajenar. En algunos casos, el legislador otorga eficacia a las cláusulas que contienen prohibiciones de enajenar:  art. 751, inc. 2º, en el fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenación de la propiedad fiduciaria;  art. 793, inc. 3º, el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su usufructo;  art. 1432 N° 1, en la escritura pública de donación, el donante puede prohibir la enajenación de la cosa donada. Estas excepciones son de alcance limitado sin embargo, pues no autorizan una prohibición absoluta y perpetua de enajenar. g) Prohibiciones de enajenar establecidas por estipulación de las partes. Cuando, como en el caso de la propiedad fiduciaria, la ley reconoce la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibición impuesta por el autor o las partes de un acto o contrato. El problema surge en los casos en que no hay autorización expresa del legislador. ¿Pueden en tales casos el autor o las partes imponer la prohibición de enajenar? ¿Son válidas tales estipulaciones limitativas de la facultad de disposición? Entran en conflicto aquí dos principios: por un lado, el de la libertad de comercio y libre circulación de la riqueza; por otro lado, la autonomía de la voluntad y dentro de ella la libertad contractual, que permite pactar cualquier convenio. En la doctrina, hay posiciones contrapuestas. g.1) Doctrina en favor de la validez de la cláusula: invoca las siguientes razones: 1º Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de las cláusulas contractuales. 2º El hecho de que el legislador prohíba en casos determinados la cláusula de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla. 3º El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando lo transfiere; por tanto, conforme al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer; y

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

19

4º Por último, se sostiene que la legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL llamado “Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces”, establece que pueden inscribirse las prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 N° 3 del Reglamento. En cuanto a la sanción por la inobservancia de la cláusula, también hay discrepancias. A juicio de algunos, la cláusula equivale al embargo ordenado por el juez y en consecuencia, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibición convencional, sería nulo por objeto ilícito, conforme al N° 3 del art. 1464. En opinión de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción la establece la ley por la infracción a sus preceptos, y no por la infracción de las estipulaciones de las partes. Por ello, sostienen que la cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer y su incumplimiento acarrea la ejecución forzada del contrato (si se puede deshacer lo hecho) o la resolución del contrato en que se encuentra incorporada la cláusula (cuando no se pueda deshacer lo hecho), e igualmente, en ambos casos, la indemnización de perjuicios (artículo 1555 del Código Civil). g.2) Doctrina que niega valor a la cláusula: argumentos: 1º El Mensaje y diversas disposiciones del CC., consagran la libre circulación de los bienes como una regla de orden público que no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Únicamente el legislador puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenar que no está expresamente autorizada por la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita. 2º Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos. 3º Tales cláusulas se oponen a diversas normas del CC., sobre todo a los arts. 582 y 1810. El primero señala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es dueño; el segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no está prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenación estuviere prohibida sólo por las partes, sí podrían venderse). Ante este razonamiento, podría argumentarse que el contrato es una ley para las partes (artículo 1545 del Código Civil), y por ende, si se pactó la prohibición, ella también tendría por fuente una ley, de manera que no habría infracción al artículo 1810. Sin embargo, se podría contra-argumentar afirmando que el contrato será una ley sólo en la medida en que estuviere “legalmente celebrado” (artículo 1545), y que no lo estaría aquél en que se incorpora una cláusula que impida disponer al propietario, pues se coartaría una facultad de orden público y por ende no renunciable. 4º El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata de una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer ante normas legales y el espíritu de las mismas, manifestado en su historia fidedigna (los partidarios de la primera doctrina refutan este argumento, señalando que el mencionado Reglamento fue dictado en virtud del art. 695 y que por ende, tendría carácter de DFL).

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

20

La doctrina que niega valor a la cláusula, concluye que esta adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes. g.3) Doctrina ecléctica, que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar “relativas”. Siguiendo la jurisprudencia francesa, algunos autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, es decir, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo. Así, por ejemplo, cuando se dona a un pródigo un inmueble con la prohibición de enajenar o se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona. La prohibición relativa de enajenar no estaría entonces en pugna con el principio de la libre circulación de los bienes. Se agrega también un argumento de texto: el art. 1126. Interpretando la disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción jurídica general contenida en la legislación. La jurisprudencia, en algunos casos, ha aceptado la validez de la estipulación, por tiempo determinado y prudente y con justificado motivo; en otras ocasiones, la ha rechazado, de manera que no existe unanimidad en las sentencias. En cuanto a la sanción en caso de infringir la cláusula “relativa”, sería la indemnización de perjuicios a que resulta obligado quien enajena la cosa, si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555), porque tal sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, se aplica el art. 1489: se resuelve el contrato que contiene la cláusula, por incumplimiento de la misma, con indemnización de perjuicios. Atendiendo a esto último, se dice que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no los efectos de la resolución, de conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. Será determinante en tal caso, si el tercero estaba de buena o mala fe. 8.- Contenido pasivo del derecho de propiedad. a) Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, también llamadas propter rem, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: 1º) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa. 2º) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

21

obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o declaración del causahabiente de hacerse cargo de la obligación. Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación “ambulatoria”. Ejemplos de obligaciones propter rem:  art. 614, obligación que tienen los dueños de las tierras contiguas a la playa a favor de los pescadores, en una franja de ocho metros;  art. 858, obligación de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento;  art. 859, acerca de los árboles medianeros;  art. 942, en relación a la acción posesoria especial, que puede interponerse si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en él con sus raíces;  art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento. b) Las cargas reales. Integran también el contenido pasivo del derecho de propiedad las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos:  contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces;  derechos de aseo o de pavimentación;  el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032);  la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un departamento, etc. Se debate en la doctrina las diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales, al punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la obligación real. Sin embargo, podríamos destacar dos diferencias: 1. Las obligaciones reales sólo tienen por fuente la ley, mientras que las cargas reales pueden tener por fuente la ley o el contrato; y 2. Las cargas reales tienen un carácter reiterado, mientras que las obligaciones reales no, podrían presentarse por una sola vez. c) Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, en cuatro casos: 1. Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327. 2. Responsabilidad del dueño de un edificio ruinoso: arts. 2323, inc. 1º y 934 (si la víctima es un vecino, la responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa. Si el daño causado proviene de un vicio de

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

22

construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3ª del art. 2003). 3. Responsabilidad de quienes habitan en la parte superior de un edificio, desde la que cae o es arrojada una cosa: artículo 2328. 4. Responsabilidad del dueño de un vehículo motorizado: Ley N° 18.290. Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. 9.- Objeto del dominio. Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de cosas corporales; de conformidad a la tendencia contemporánea, también las cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de propiedad, porque sin perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que caracterizan el dominio. Nuestro CC. sigue este último punto de vista. Al definir el derecho de dominio en el art. 582, dice que recae en una cosa corporal, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (art. 583). Y después de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes inmateriales, como “las producciones del talento o del ingenio” (art. 584). Y para no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto de dominio, concede la acción reivindicatoria para los otros derechos reales con excepción del derecho de herencia, que tiene la acción de petición de herencia (arts. 891 y 1268, 1269, 704 y 2512, respectivamente). Finalmente, declara el CC. que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la cuota de una cosa incorporal. 10.- Diversas clases de propiedad. a) Según su extensión o integridad de facultades, la propiedad puede ser plena o nuda. Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene: uso, goce y disposición. Nuda propiedad, es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo (art. 582, inc. 2º). Al dueño, le resta sólo la facultad de disposición, jurídica y material. b) Según su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o término, y propiedad fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición (arts. 733 y 739). c) Según el número de sus titulares o sujetos activos: propiedad individual, plural (condominio o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona, varias personas (asumiendo a veces una forma “asociativa”, cuando se forma una persona jurídica, como en el caso de las cooperativas) o el Estado. d) Según el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que recae: propiedad civil, intelectual, industrial, minera, indígena, copropiedad inmobiliaria, etc.

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

23

LA COPROPIEDAD Sumario: 1.- Generalidades 2.- Definición de copropiedad 3.- Naturaleza jurídica de la copropiedad 4.- Tipos de comunidad 5.- La comunidad en el C.C.CH 6.- Fuentes de la indivisión 7.- Clases de indivisión 8.- Derechos de los copropietarios 9.- La coposesión 10.- La Copropiedad Inmobiliaria: Ley N° 19.537 (ver apunte especial) 11.- Extinción de la comunidad 1.- Generalidades. En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común. Suele hablarse también de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo titular. Así, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y demás “bienes comunes” como escaleras, ascensores, pasillos, etc., son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos (o “unidades”, según los denomina la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los bloques de construcción destinados a estacionamientos de vehículos, en los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o estacionamiento. En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro diviso es sólo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están unidas o coligadas. En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarquía acerca del significado de las palabras indivisión, comunidad, condominio y copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinónimos. A juicio de otros, la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisión, elementos activos de una universalidad de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad o

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

24

condominio, conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, podría decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio, la indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o condominio. La comunidad o indivisión sería el género y el condominio o copropiedad la especie. 2.- Definición de copropiedad. Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la misma. 3.- Naturaleza jurídica de la copropiedad. Dos teorías se han planteado para explicarla: a) La concepción clásica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma, modalidad de este. Sólo acontece que el dominio está fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero. b) Según otra concepción, propuesta entre otros por Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio; otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común, y de oponerse a los actos de enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios. 4.- Tipos de comunidad. Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la romanista y la germánica. Esbozaremos sus características. a) Comunidad Romanista. Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte alícuota) y la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y sus acreedores pueden embargársela. Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en cierta medida “paralizados”

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

25

por los derechos de los demás copropietarios. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los codueños. De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no está dividida materialmente, sino que se la concibe intelectualmente; se es por tanto dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás. A la concepción romanista de la copropiedad se le formulan críticas tanto desde el punto de vista jurídico como económico. En el aspecto jurídico, se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad es errado, pues el carácter exclusivo de la última no se compadece con la primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crítica, diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y en verdad, los copropietarios, igual que el propietario único, pueden defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., ¿Por qué extrañarse que esta limitación emane no del derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios? En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista el ser esencialmente individualista: por una parte, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello carecía de trascendencia en Roma, donde siempre se estimó a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin embargo, para el derecho moderno, donde se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, tal concepción resulta insuficiente. De ahí que incluso algunos códigos que han adoptado la noción romana le introducen modificaciones. Muchos códigos modernos, por ejemplo, conceden a la mayoría de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la administración de la cosa común, obligatorias para la minoría, lo que implica una disminución del poder individual de un comunero en beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad colectiva, que constituye una idea básica de la concepción germánica. En definitiva, en la concepción romanista, el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse mediante la división y liquidación del haber común, para así obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos concurrentes. b) Comunidad germánica. Llamada también “de manos juntas” o “en mano común”. Según esta doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. No hay división ideal del derecho en cuotas. Cada comunero, individualmente considerado, carece de derechos,

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

26

reales o abstractos, sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisión. Cada partícipe sólo posee un derecho parcial de goce sobre la cosa común. Se niega incluso a los comuneros acción para pedir la partición de la cosa común. En síntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germánica, corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen cuotas; en la romanista, el derecho está dividido entre los partícipes, correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad, de la que puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de la partición de la cosa cuando sea materialmente posible. En la comunidad germánica no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los individuos que lo componen (la noción de los patrimonios de afectación o parciales, se fundamenta precisamente en la comunidad germánica). 5.- La comunidad en el C.C.CH. La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente, la concepción romanista de la comunidad. Se concluye así, por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros copartícipes. El Código Civil dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad. Hay además, muchas disposiciones dispersas en el Código, relativas a la comunidad, como por ejemplo: ● arts. 1317 a 1353, sobre la partición de bienes, reglas que no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria, sino que son de aplicación general, en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313); ● art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesión de mueble a mueble; ● artículo 718, en la posesión; ● artículo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria; ● artículo 846 y 851, en el título de las servidumbres; ● artículo 892, acción reivindicatoria; ● artículo 1812, contrato de compraventa; y ● artículo 2417, contrato de hipoteca. Nada dijo el Código acerca de la importante materia relativa a la administración de la cosa común. En este punto, y aunque no está expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales; consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros copartícipes en la cosa común. Se denomina también “derecho a veto”.

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

27

La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad. Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás; y la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco: conforme a esta, se entiende que entre los comuneros existe un mandato tácito y recíproco, en virtud del cual un comunero puede efectuar actos de administración de la cosa común. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando que como soporte legal de este mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad). Así, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propósito de la facultad de un comunero para comparecer a juicio en representación de los demás comuneros, “4. Que conforme con los artículos 2304 y 2305 del Código Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo de los socios sobre el haber social; y, conforme con el artículo 2081 del mismo Código referido a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la administración a uno o más de ellos, se entenderá que cada uno ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades generales propias del administrador social, dentro de los límites legales y debiendo rendir cuenta a sus consocios. Es decir, debe entenderse que no existiendo un administrador de la cosa universal o singular común, existe entre ellos un mandato tácito y recíproco de administración con los límites y obligación señalados. 5. Que habiendo acreditado los demandantes formar parte de la Sucesión hereditaria ejecutante, en la que no se ha designado administrador, y obrando en autos en interés de ésta en virtud del mandato tácito y recíproco aludido en el motivo anterior, debe entenderse necesariamente que su facultad para comparecer en estos autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesión proviene de la ley, no pudiendo ponerse en duda esa facultad contemplada expresamente en las normas civiles citadas, razón por la que la excepción de falta de personería de los demandantes deberá ser desechada”.9 Hay sin embargo opiniones doctrinarias en contrario, Claro Solar, Rozas Vial y Somarriva, entre ellas.10 6.- Fuentes de la indivisión. La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley. a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de la mezcla de materias pertenecientes a distintas personas, según veremos al estudiar la accesión de mueble a mueble. b) La indivisión nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), ya sea de dos o más sujetos, como en el caso de un contrato, si dos o más personas 9

Gaceta Jurídica, Santiago de Chile, número 325, año 2007, pp.165 y 166. Véase: Fernando Rozas Vial, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, cuarta edición, año 2007, p. 112 (se inclina más bien por entender que habría una agencia oficiosa); y especialmente, Manuel Somarriva Undurraga, , Indivisión y Partición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, quinta edición actualizada, año 2002, pp. 178-181. 10

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

28

adquieren en común una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas. c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres; los casos contemplados en los artículos 662 y 663 (accesión de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal) todos del Código Civil, etc. 7.- Clases de indivisión. a) Según el objeto sobre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular: arts. 1317; 2304. Esta es la única clasificación que consigna expresamente el CC. En relación a esta primera clasificación, examinaremos tres aspectos que se han debatido en la doctrina:  primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad jurídica;  en segundo lugar, si en nuestro Derecho la partición y adjudicación subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y  en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una universalidad, se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular posea en dicha comunidad. a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como de derecho, y de éstas últimas señalan como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC. en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los copartícipes, por el solo ministerio de la ley. En efecto, el artículo 1354, incisos 1º y 2º, señala que “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.” Por ende, si las deudas “se dividen”, quiere decir que no hay comunidad al respecto. El artículo 2306, por su parte, establece: “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. En otras palabras, el artículo 2306 ordena aplicar el artículo 1354. De tal forma, las universalidades jurídicas citadas podrían serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando pertenecen a dos o más titulares, serían universalidades de hecho, pues no tendrían pasivo común. a.2) En la concepción romanista, al operar la partición de bienes se asigna a la adjudicación un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causas (art. La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

29

2312), siendo una de ellas la partición. Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor; o por disposición del causante, cuando la comunidad es de origen hereditario. La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicación, significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación; constituye por tanto título traslaticio de dominio (la adjudicación “atribuye dominio”). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad. Se le confiere por tanto un efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficción, que ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad, y recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicación entonces, “declara” un dominio ya existente, constituye título declarativo de dominio. La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en las hipotecas o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad, que después le es adjudicado al mismo comunero. Con el efecto atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, los constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad. Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepción romana de la comunidad, se apartó de la misma en lo que respecta a la característica en análisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la adjudicación, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotecó su cuota se adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se entiende que aquél que la constituyó, nunca tuvo derechos sobre la cosa en cuestión. A la inversa, si el inmueble se adjudica al comunero que había hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habría que preguntarse si sólo sobre la cuota que se hipotecó o si se amplía a todo el predio. Somarriva, en un principio, creía que la hipoteca seguía restringida a la cuota. Con posterioridad, cambió de opinión.11 Personalmente, creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts. 2417 y 2421). a.3) Se ha planteado si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La concepción romana las considera comunicadas. Esta comunicación existe en dos sentidos: por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existe un inmueble y un automóvil, cada comunero tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, recíprocamente, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos. Así, 11

Ver apunte “Contrato de hipoteca” en nuestra página www.juanandresorrego.cl La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

30

si en la comunidad sólo existen muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, la cuota será inmueble. La dificultad surge cuando hay bienes de ambas clases. ¿Acogió el C.C. la comunicación entre la cuota y los bienes? Para la doctrina nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir, nuevamente nuestro C.C. se habría apartado de la concepción romana de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solución en la comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del comunero recae sobre tal cosa. De ahí que en el primer caso, esto es tratándose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo del heredero, por ejemplo, no será mueble o inmueble, aunque la herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa común, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580). Tratándose de la comunidad sobre cosa universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusión, se señalan, principalmente:  El art. 1909, por el cual el cedente a título oneroso del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad;  El art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de herencia, ya que al recaer sobre una abstracción, no es mueble ni inmueble.  El artículo 254 del Código Civil, que trata de la autorización para enajenar ciertos bienes del hijo no emancipado, distingue entre los “bienes raíces del hijo”, por una parte, y “sus derechos hereditarios”, por otra parte. Pero también se ha sostenido que habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana de comunidad, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no está excluida. Los arts. 951, inciso 2° y 580 demostrarían la orientación concreta del Código respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstracción jurídica. Así, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante, comunidad que recaería sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están divididas entre los herederos (art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella. Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

31

comunidad; con ello, escapa a la clasificación de bienes muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias, como por ejemplo: ● si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción en el Conservador, ya que ella está establecida para los inmuebles y la cuota no lo es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por tanto cualquiera de las formas de tradición de los bienes muebles del art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto consagra la regla general en materia de tradición; ● por otra parte, si el comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el contrario, si se admite la comunicación, se invierten las consecuencias señaladas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigirá inscripción para verificar la tradición y habrá que cumplir con la formalidad habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz. Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad, y por tanto, participa de su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina. b) Según su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la voluntad (testamento o contrato) o de la ley (nos remitimos a lo expuesto a propósito de las fuentes de la indivisión). c) Según su duración y al carácter voluntario o forzado de la indivisión, la comunidad puede ser temporal o perpetua. Las comunidades temporales pueden tener duración determinada o indeterminada; ocurre lo primero en virtud del denominado “pacto de indivisión”, que en todo caso está sujeto a limitaciones legales (art. 1317); si no se ha celebrado tal pacto, la partición puede pedirse en cualquier tiempo. Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo, comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianería, etc. d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta última especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueños de materias mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los casos contemplados en los artículos 1728 y 1729, en la sociedad conyugal. e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes comunes con miras a una distribución regular de los beneficios, se habla de comunidad activa. Constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica (como en el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Marítimo; o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

32

comercial o industrial que continúa indiviso y en producción en manos de los herederos). Las comunidades pasivas no son más que un conjunto de bienes, que estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad pasiva, como una situación transitoria. 8.- Derechos de los copropietarios. Al respecto, distinguimos entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa común. a) Noción de cuota-parte: es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comunidad. Señala entonces: ● la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa; ● la proporción en que los comuneros han de sufrir las cargas; y ● la proporción en que los comuneros tienen derecho a obtener una parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es materialmente indivisible. Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se reputan iguales, según se desprende de diversos artículos (artículo 1098, inciso 3°: “Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque”; artículo 2307, inciso 2°: “Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en fracciones o porcentajes (1/3; 40%, etc.). b) Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota: cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe señalar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que constituyó una hipoteca, por ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, ésta caduca (art. 2417). De ahí la inconveniencia de la hipoteca de cuota. c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación con el art. 2081). La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su justificación en que los derechos de todos son cualitativamente iguales. Por otra parte, el artículo 655 del Código de Procedimiento Civil establece que

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

33

para poner término al uso y goce gratuito de uno o más comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados, salvo que este uso y goce se funde en algún título especial. 9.- La coposesión. Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de señor un mismo objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3º y 718. Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros. Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá adquirir el dominio por prescripción. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción. Trataremos el punto a propósito de la prescripción. 10.- La Copropiedad Inmobiliaria: Ley N° 19.537 (ver apunte especial). 11.- Extinción de la comunidad. El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad: a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. b) Por la destrucción de la cosa común. c) Por la división del haber común. El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: a) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros; b) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratándose de las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña

34

LA POSESIÓN1 Sumario: 1.- Concepto. 2.- Naturaleza Jurídica. 3.- Elementos de la posesión. 4.- La posesión en su relación con el dominio. 5.- Ventajas de la posesión. 6.- Cosas susceptibles de posesión. 7.- Diversas clases de posesión. 8.- La posesión regular. 8.1. Justo título. 8.2. La buena fe. 8.3. La tradición. 9.- La posesión irregular. 10.- Las posesiones viciosas. 11.- La mera tenencia. 12.- La posesión no se transmite ni se transfiere. 13.- Agregación de la posesión. 14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión. 14.1. Generalidades. 14.2. La posesión de los bienes muebles. 14.3. La posesión de los bienes raíces. 15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión. 1.- Concepto La significación vulgar de la palabra posesión denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un título o derecho para ello. El sentido natural y obvio de posesión denota el Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro.2 En sentido técnico, varía la noción de posesión en el derecho comparado. En algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido que expresa la acepción vulgar, se considera la posesión como la potestad de hecho sobre una cosa. Nuestro Código Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no sólo la relación de hecho existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicológico: el animus (excepto, según veremos, en el “extraño” caso del artículo 722, que consagra la posesión legal de la herencia, donde puede haber posesión sin corpus ni animus).

1 2

Fecha de última modificación: 17 de enero de 2017. Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición, año 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

1

La definición legal está en el artículo 700, y traduce la concepción subjetiva de Savigny. Se define por el Código Civil en los siguientes términos: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. / El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”. La definición del Código, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones fundamentales: 1º Hay dos elementos esenciales en toda posesión, el corpus y el animus; 2º Toda posesión ha de recaer sobre una cosa “determinada”, precisa, sobre la cual, si es necesario, el poseedor alegará después dominio por haberlo adquirido por prescripción; 3º El poseedor puede ser también dueño (situación normal) o puede no serlo (situación excepcional). Por eso el Código dice, “sea que el dueño o el que se da por tal tenga…”; 4º El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrirá cuando “tenga la cosa por sí mismo”; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o sea, “por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. En este último caso, el tenedor de la cosa podrá ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor; 5º Todo poseedor es considerado por la ley como dueño (lo que resulta lógico, pues la ley presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual será que el poseedor sea también dueño), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presunción de dominio a favor del poseedor, es simplemente legal, no de derecho). 2.- Naturaleza jurídica Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho. Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido. Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho. Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho. 3.- Elementos de la posesión Son dos:

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

2

a) La tenencia o el corpus: es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el bien poseído. Consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños. Por ello, si la cosa está temporalmente en manos de un mero tenedor (un arrendatario o un comodatario, por ejemplo), el corpus continúa radicado en el poseedor, pues el mero tenedor carece de la facultad para disponer materialmente de la cosa, pues expirado el derecho en virtud del cual detenta la cosa, debe restituir la cosa al poseedor. Dicho en otras palabras: quien tiene la obligación de conservar y restituir, no sólo carece del ánimus, sino también del corpus. Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684). Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario. b) El animus: de acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carácter psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en tener la cosa como dueño, en la intención de tener la cosa para sí. Para la mayoría de la doctrina nacional, nuestro Código Civil da un papel preponderante al animus, afirmándose que si bien para adquirir la posesión se necesita el corpus y el animus, para conservarla basta el último. 4.- La posesión en su relación con el dominio: La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es así, que el art. 700, inc. 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra persona no justifica serlo. Se justifica la presunción, porque lo más corriente es que la posesión vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son dueños de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesión de la cosa. En esta relación, visualizamos semejanzas y diferencias: a) Semejanzas entre la propiedad y la posesión a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada; a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos casos los copropietarios y los co-poseedores están limitados en sus acciones; a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son más o menos idénticas. b) Diferencias entre la propiedad y la posesión

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

3

b.1.) El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión sólo entraña una relación de hecho; este distingo incide en la posibilidad de que el derecho de dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras que la posesión, por ser sólo un hecho, no se transfiere ni se transmite. Volveremos sobre este punto. b.2.) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa por varios títulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, “Una vez adquirido el dominio de una cosa por un título, cualquiera que sea, no se puede volver a adquirir por otro título distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo que ya es mío; lo que es mío no puede hacerse más mío (...) Al contrario la posesión que tengo de una cosa puede proceder de varios títulos: ‘Se puede poseer una cosa por varios títulos’ dice el artículo 701, repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomándola del jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesión según la causa de la que precedía, es decir el título que le servía de antecedente. Siendo la posesión una situación de hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a varios títulos y que de ellos pueda el poseedor elegir el que más le convenga. Así el que posee una cosa por haberla comprado o habérsele donado, podría pasar a poseerla como heredero del vendedor o donante, o pro suo, por haberla usucapido. Así si el causante de una herencia era poseedor regular de una cosa que había comprado y no dueño de ella, su heredero que continúe esa posesión, tendrá como título de su posesión la herencia, pro haerede, y el título de compra del causante que se le ha transmitido, pro empore.” Víctor Vial del Río, a su vez, proporciona el siguiente ejemplo: “...si una persona se apodera de un animal doméstico con la intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupación, pues ésta sólo permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la ocupación le va a servir de título para justificar la posesión de la cosa. Si posteriormente el poseedor compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va a servir como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos distintos: ocupación y tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio, si el tradente no es dueño. Pero constituye un título posesorio”. b.3.) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de los inmuebles está protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión de los muebles e inmuebles está amparada por la acción reivindicatoria (acción publiciana). 5.- Ventajas de la posesión a) De acuerdo con el art. 700, inc. 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo; lo que en otros términos, significa que está amparado por una presunción legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de propietario. b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto plazo (arts. 683 y 2498 y ss.) c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la acción reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

4

d) En algunos casos –poseedor de buena fe-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907, inciso 3º). e) El poseedor tiene acción para ser indemnizado por los delitos o cuasidelitos cometidos por terceros (artículo 2315). 6.- Cosas susceptibles de posesión 3 La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación. O sea, debe tratarse de cosas comerciables. En consecuencia, no se puede tener posesión respecto a las cosas comunes a todos los hombres, sobre los bienes nacionales de uso público y en general, sobre las cosas incomerciables. Del propio art. 700, queda en claro que la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, como acontece también con el dominio. No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o individualizadas sólo por su género. A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a las cosas corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupación material, el mismo Código admite la posesión de las cosas incorporales, los meros derechos: art. 715. Ya en el Derecho Romano se había admitido la posesión de los derechos de servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesión; pero no se extendió a los derechos personales, manteniéndose en el ámbito de ciertos derechos reales4. En el Mensaje de nuestro Código Civil, se explica especialmente la admisión de la posesión con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales. Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesión. Otros, rechazan la posibilidad de la posesión de los derechos personales y estiman que cuando las leyes aluden a la posesión del estado civil (posesión notoria) o de los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido técnico de la posesión. Para esta doctrina, sólo podría haber dominio sobre los derechos personales (art. 19 N° 24 de la Constitución Política), más no posesión. En cambio, tratándose de los derechos reales, no habría inconveniente que sobre ellos sólo se tenga posesión, y no aún dominio. Para Barros Errázuriz y Hugo Rosende, los términos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vería confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla precisamente de un 3

Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, pp. 334 a 337. 4 Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al artículo 2351 del antiguo Código Civil argentino, “Los romanos habían restringido la cuasi-posesión a las servidumbres, y no la habían extendido a otros Jura in re, y menos a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de un poder físico no es admisible bajo relación alguna.”: antiguo Código Civil de la República Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2004, pág. 403. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

5

“poseedor” del crédito. Rozas también admite la posesión de los derechos personales, afirmando que los créditos pueden ganarse por prescripción adquisitiva. Postula un ejemplo: si una persona se hace pasar por mandataria del acreedor sin serlo y cede el crédito, el cesionario podría ganarlo por prescripción adquisitiva de diez años (pues será un poseedor irregular, ya que su título es injusto). Agrega, en el ejemplo, que el crédito podría no haberse extinguido por la prescripción extintiva (en rigor, la acción respectiva), por tener un plazo pendiente para hacerse exigible.5 Pescio no acepta la posesión de los derechos personales, estimando que el art. 1576 no se refiere propiamente a la posesión sino a un “titular” aparente del crédito, o sea, a quien detenta materialmente el documento en el cual consta el crédito, lo que induce a error al deudor, pagándole. Además, el Mensaje del Código dejaría de manifiesto que nuestro legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales, restringió la posesión sólo a los derechos reales; así, al mencionar el usufructo, dice “que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real), susceptible de posesión”. Por su parte, el artículo 2498, al aludir a las cosas incorporales susceptibles de prescripción, solamente se refiere a los derechos reales: en el inciso 1º, en lo tocante al dominio, y en el inciso 2º, cuando agrega: Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. Este es el precepto en el que funda la mayoría, para descartar la posesión y por ende la prescripción sobre los derechos personales. También se ha planteado como argumento para rechazar la prescripción adquisitiva sobre derechos personales, la circunstancia de que su no ejercicio no puede favorecer a un tercero. En efecto, tal inacción del acreedor sólo puede favorecer al deudor. Por ello, la ley establece claramente como formas de extinguir las obligaciones correlativas a dicho derecho, la remisión o condonación que hace el acreedor y la prescripción extintiva; es decir, el abandono que hace el verdadero dueño del derecho personal a ejercitar su derecho, no transforma o cambia al titular del derecho, sino que beneficia al obligado.6 Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesión: las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden adquirirse por prescripción (art. 882) y por ende no pueden poseerse. A ellas cabe aplicar la mencionada frase otros derechos reales que –en este caso- están especialmente exceptuados. 7.- Diversas clases de posesión Regular

Prescripción ordinaria

Irregular

Prescripción extraordinaria

Posesión útil

Violenta Posesión inútil Clandestina 5

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edición, agosto 2007, p. 212. Peña Quiñones, Ernesto y Peña Rodríguez, Gabriel Ernesto, “El Derecho de Bienes”, Legis, primera reimpresión año 2008, p. 403. 6

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

6

En primer lugar cabe distinguir entre posesión útil e inútil. Esta clasificación atiende a si la posesión conduce o no a la adquisición del dominio por prescripción. Posesiones útiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripción adquisitiva. Posesiones inútiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art. 709). Posesión violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente. (Art. 710). Posesión clandestina, es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. (Art. 713). Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702). Posesión irregular, es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular. (Art. 708). Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción; la primera, da origen a la prescripción ordinaria; la segunda da origen a la prescripción extraordinaria. 8.- La posesión regular De acuerdo a su definición (art. 702, incisos 2º y 3º), los elementos constitutivos o requisitos de la posesión regular son tres: justo título, buena fe inicial y la tradición si el título es traslaticio de dominio. Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la posesión y que la tradición sólo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio. Seguidamente analizaremos los tres requisitos. 8.1. Justo título La ley no lo define. Se explica su denominación, según enseña Pothier, porque da a las personas que por su intermedio adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin que permita adivinar que carecía de esta calidad la persona de la cual se adquirió la cosa. Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la que emana era verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para ser justo, sea otorgado por el dueño de la cosa. Así lo prueban diversas disposiciones: a) El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena; b) El art. 704, que no incluye entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; y c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay tradición y por este medio el adquirente inicia una posesión que le dará derecho a adquirir el dominio del inmueble por prescripción. Lo mismo vale para los muebles.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

7

a) Características del justo título Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artículo 704, que señala los casos de títulos injustos: a.1.) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: la tiene, por ejemplo, el título translaticio de dominio, como la compraventa o la permuta; no la tiene, el título que importa reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el del comodatario, etc., es decir, el título de mera tenencia. a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un título con existencia real. Por eso, son títulos injustos el falsificado (art. 704 N° 1) y el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704 N° 4). a.3.) Debe ser válido: según se desprende por antítesis del Art. 704, N° 2 y N° 3, que declaran título injusto, respectivamente, el que emana de un falso representante (nulidad absoluta por falta de voluntad) y el que adolece de un vicio de nulidad (nulidad absoluta por otra causa y nulidad relativa). b) Concepto doctrinario de título en materia posesoria y de justo título. De tal forma, podemos llamar título, en materia posesoria, todo hecho o acto jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa. Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en cuenta el título en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a él, que en concreto pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena. Observamos que la definición de justo título está orientada al dominio, lo que se explica porque la posesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se considera sólo poseedor, sino dueño, de modo que es lógico que el título en que se funda su posesión, sea un título cuya función es atribuir el dominio. Por la misma razón, el Código clasifica los títulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo declaran, como agrega la doctrina). c) Clasificación de los títulos (art. 703). La ley distingue entre justo título constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega el título declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artículo citado aplica la distinción a los títulos justos, también se extiende a los títulos injustos (v. gr., una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio). c.1.) Títulos constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con prescindencia del antecesor en la posesión, si lo hubo. Tienen este carácter, según el art. 703, inciso 2º: la ocupación, la accesión y la prescripción. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

8

Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Código les atribuye aquí el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y por ende la posesión; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ejemplo, si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no opera como modo, pero constituirá título para poseer la cosa). El art. 726 confirma el rol que puede desempeñar la ocupación como título posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Podríamos agregar que en el caso de los títulos constitutivos, se adquiere la posesión sin intervención de un tercero. Precisa la doctrina que de los títulos constitutivos de dominio mencionados en el art. 703, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión, incurriendo en un error el legislador al incluir la prescripción, pues esta supone la posesión.7 Como dice Claro Solar, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley, la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”. De tal forma, para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio. En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsión, si el dueño recupera el terreno, y de las normas sobre accesión de mueble a mueble, cuando se forma una comunidad). Así, plantea Rozas Vial, “La accesión es título para la posesión cuando una persona posee una cosa, sin ser dueña, y algo se junta a la cosa poseída. Por ejemplo, una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su dueño, y ese inmueble crece en virtud del aluvión; el terreno de aluvión pasa a ser poseído por el poseedor del terreno que aquél incrementó”.8 c.2.) Títulos translaticios de dominio. Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes determinados, la transacción en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, etc. Nótese que al decir la ley que estos títulos, por su naturaleza, “sirven para transferir el dominio”, deja en claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un modo de adquirir, según hemos estudiado. Estos títulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un modo de adquirir, constituyen un título para poseer. c.3.) Títulos declarativos de dominio. 7

Cabe señalar que este error no se contemplaba en el Proyecto de 1853, y sólo se produjo en el texto del Proyecto definitivo de 1855. 8 Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 216. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

9

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente. El Código no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el art. 703 y otros, demuestran que están contemplados en nuestro Derecho, distinguiéndose de los dos anteriores. Son títulos declarativos: c.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos. c.3.2.) Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inciso final). Así, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en virtud de la transacción convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre le ha pertenecido. En todo caso, como sólo declaran lo existente, ello puede ser favorable o adverso para el titular: si el derecho existía entre quienes celebraron el acto declarativo, le favorece, pues opera retroactivamente, y tendrá el dominio y la posesión por todo el tiempo intermedio; pero si a pesar de la transacción ninguno era el verdadero titular del derecho declarado sino que pertenecía a un tercero, aquél en cuyo favor se declaró nada obtiene ante dicho tercero: art. 2456, inciso final (de ahí que se diga que estos títulos “no legitiman posesión”). c.3.3.) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. El Código se pone en el caso de una partición realizada ante un juez partidor, o de una partición realizada de común acuerdo por los comuneros. Se ha discutido su naturaleza jurídica, en cuanto títulos declarativos o traslaticios. Recordemos que generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de bienes. La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa o cosas comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relación a un bien mediante la adjudicación, un bien se destina a uno o algunos de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla también de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por un tercero, extraño a la comunidad (aquí, en realidad lo que hay es una compraventa en remate o forzosa, y no una adjudicación). El art. 703 dice que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de domino. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344. ¿Cómo conciliar estas disposiciones? El artículo 703, después de definir en su inc. 3° los títulos translaticios de dominio, agrega en el inc. 4°: “Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición”. Pues bien, las adjudicaciones que operan en la liquidación de una comunidad, constituyen “actos legales de partición”. Entonces, conforme al tenor del art. 703, las referidas adjudicaciones serían títulos translaticios de dominio. Sin embargo, la cuestión se complica, si consideramos el tenor del art. 1344, en las normas de la partición de bienes hereditarios: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. / Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. A su vez, el art. 718, también en las normas posesorias, consigna: “Cada uno de los La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

10

partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. / Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios”. Estos dos artículos, junto al art. 2417 en la hipoteca (donde se regula la hipoteca de cuota), son los que permiten sostener que existe una tercera clase de títulos, llamados “declarativos de dominio”. Y si los tenemos presente, resultaría que “los actos legales de partición” serían más bien un título declarativo y no translaticio de dominio. ¿Cómo resolver este conflicto normativo? Hay tres respuestas: i.- Algunos entienden que estamos ante un título declarativo de dominio: intentando explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a que pertenecen a los títulos “derivativos de dominio”, en contraposición a los constitutivos, a los que se alude en los incisos 1º y 2º del artículo, entendiendo que en el caso de los derivativos, existió un dominio anterior. Claro Solar expresa al respecto: “La adjudicación en las particiones de bienes comunes no es atributiva sino declarativa de propiedad; y por consiguiente, no puede decirse que sea un título translaticio de dominio. La ley no dice que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición sean títulos translaticios de dominio; sino que pertenecen a esta clase, porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que se refieren a cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tenía su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente”. El autor citado atribuye efecto declarativo a toda partición, sea aquella que se realiza en una comunidad hereditaria o cuando se trate de la partición de una cosa singular perteneciente proindiviso a varias personas, cualquiera sea el origen de la indivisión, como un legado, una compraventa, donación, etc. En todos estos casos, “cada uno de los partícipes se entiende haber sucedido directamente al anterior propietario en la parte que por la división le cupiere y no haber tenido parte alguna en lo que se adjudica a los otros partícipes”.9 Asimismo, se ha entendido que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extraño y no uno de los comuneros, porque para éstos tales títulos sólo pueden ser declarativos de dominio. En este sentido, también se invoca la historia de la ley. El art. 836 del Proyecto de 1853, correspondiente al actual 703, establecía que entre los títulos traslaticios de dominio se encontraba la “adjudicación judicial”, expresiones con las cuales Bello habría querido aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, es decir a compraventa en remate, sin duda título traslaticio. La Comisión Revisora habría tergiversado la idea al cambiar estas expresiones por la errónea fórmula actual.10 Alessandri, refiriéndose específicamente a la adjudicación que opera en la 9

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo 7°, “De los Bienes”, II, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1932, pp. 480 y 481. 10 El art. 836 del Proyecto de 1853, expresaba: “El título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. / Son constitutivos de dominio la ocupación y la accesión. / Son traslaticios de dominio los que consisten en un contrato idóneo para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación, etc.; o en una adjudicación judicial”. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

11

liquidación de la sociedad conyugal, expresa: “Efecto declarativo.- La consecuencia más importante que deriva de aplicar a la división del haber social las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios, es que esa división, al igual que toda partición, produce efectos declarativos (arts. 1344 y 1776). Las adjudicaciones en los bienes sociales (muebles o inmuebles, corporales o incorporales) a favor de los cónyuges o sus herederos, aunque se hagan en pública subasta y su precio se pague al contado, no importan enajenación de un cónyuge a otro, sino la determinación o singularización de un derecho poseído en común”.11 ii.- Otros concluyen que la adjudicación que opera en el marco de la partición de una comunidad distinta de aquella nacida con la muerte del causante, es un título translaticio de dominio: se afirma que “… si las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición son de la clase de los títulos translaticios, es porque sus efectos son los mismos. No existe fundamento de texto que permita la interpretación que han sostenido algunos de nuestros Tribunales y la aparente contradicción que con esta tesis se busca evitar, en la práctica no existe. Es así como el artículo 1344 se está refiriendo a la situación que se plantea en las comunidades que encuentran origen en las sucesiones por causa de muerte y en las cuales el modo de adquirir es precisamente la sucesión. Es en este ámbito en que las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición no constituyen títulos translaticios ya que no existe tradición que efectuar. Es en este tipo de comunidades en las cuales las sentencias de adjudicación y los actos de partición son títulos meramente declarativos. En efecto, el dominio de estos comuneros deriva directamente del causante y no de la comunidad, que a su fallecimiento se forma”.12 En cambio, se agrega, en las comunidades que no encuentran razón en el fallecimiento de una persona, sino que se han formado por acto entre vivos, las sentencias de adjudicación y los actos de partición, serían efectivamente títulos translaticios de dominio. En otras palabras, habría que formular un distingo, según si se trata de la partición de bienes de una comunidad hereditaria, en cuyo caso las adjudicaciones serán título declarativo de dominio, por mandato del art. 1344, y si se trata de una partición de una comunidad de distinto origen, en cuyo caso las adjudicaciones serán título translaticio de dominio, por mandato del art. 703. A su vez, en el primer caso, el modo de adquirir para el heredero adjudicatario será la sucesión por causa de muerte, mientras que en el segundo caso, el modo será la tradición. Así, “En conclusión, las adjudicaciones y actos de partición serán títulos meramente declarativos cuando pretendan la disolución de una comunidad que encuentra su origen en la muerte de una persona, pero serán títulos translaticios de dominio en el resto de los casos”.13 iii.- Otros, en fin, sostienen un planteamiento en cierto modo ecléctico, distinguiendo según se trate del dominio y de la posesión: expresa Peñailillo que para aislar el problema, conviene precisar que respecto del dominio, debe prevalecer el art. 1344, que no tiene 11

Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, p. 576. 12 Acuña Fernández, Christian, Estudio de los Bienes y Derechos Reales, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, 2000, p. 199. 13 Acuña Fernández, Christian, ob. cit., p. 202. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

12

contradictor: “Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación desde el día en que se originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó)”. Distinto es el caso de la posesión: “Pero respecto de la posesión la calificación de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse el citado inc. 4° del art. 703 con el art. 718. Según el 703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesión la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros), ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que señala se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la adjudicación tiene efecto declarativo (es título declarativo); es así por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera título traslaticio se estaría refiriendo a las ‘adjudicaciones’ efectuadas en el proceso particional a extraños. Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica –y a veces en los textos legales-en el proceso particional suele emplearse impropiamente el término ‘adjudicación’ para designar a transferencias de bienes comunes a terceros (por ejemplo, por remate). Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros. Entonces, como el término suele usarse en ese sentido impropio, se estima que ése sería el sentido empleado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas ‘adjudicaciones’ a extraños. Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prácticas. Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y, en 1984, el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer; de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982”. 14 ● Posición de la jurisprudencia: en una sentencia de fecha 15 de diciembre de 1921 de la Corte Suprema, se concluye que “La sentencia de adjudicación dictada por el juez competente en un juicio de liquidación de la sociedad conyugal es un título traslaticio de dominio. Por tanto, y habiéndose ordenado judicialmente la inscripción de ese título para efectuar la tradición de la cosa raíz adjudicada y llenados en la inscripción todos los otros requisitos exigidos para las de su clase, la tradición se consuma y la adjudicataria adquiere desde ese momento el carácter de única y exclusiva dueña del fundo, quedando con ella también cancelada, legalmente, por resolución judicial, la inscripción que existía a favor del antiguo dueño, aunque en la nueva no se haya estampado el detalle reglamentario de haberse cancelado la antigua”. Pero posteriormente, por sentencia de 29 de septiembre de 1938, se sostiene la tesis contraria, atribuyéndose a la adjudicación el carácter de título declarativo, siguiendo los postulados ya citados de Claro Solar: “De acuerdo con el artículo 14

Penailillo Arévalo, Daniel, “Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, pp. 342 y 343. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

13

718, resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no atributivo de propiedad. El artículo 703 se limita a declarar que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, pertenecen a la clase de títulos traslaticios, pero sin incluirlos entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza sirvan para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Si bien el artículo 703 expresa que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de dominio, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, ello tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión, derivándola de la sucesión del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo pueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a que el artículo 718 dispone que cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Refuerza este aserto el artículo 1344”. 15 d) La sucesión por causa de muerte en relación a la posesión La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto: d.1.) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y 722). d.2.) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos. d.3.) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante. Cabe señalar o reiterar, como indicamos en el capítulo de la tradición, que el legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que la posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley. Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran: 1º) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero 15

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, Tomo III, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 163 y 164. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

14

puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe. 2º) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos:  Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa de muerte.  Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704 Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la posesión efectiva. e) Títulos injustos La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar taxativamente los casos de título injusto, en el art. 704. Esta enumeración, si bien taxativa, es genérica y no específica, es decir, no contempla casos especiales, sino hipótesis generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones. Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueño que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa ajena vale, y por ende, constituye título justo). No es justo título: e.1.) El título falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. El concepto de falsificación es amplio. En doctrina se distingue:  La falsificación propiamente tal: que consiste en la creación completa de un instrumento que en realidad no existe.  La falsificación material: que se produce cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material mediante adiciones o enmiendas; y  La falsificación intelectual o ideológica: que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario. La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo en él; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

15

en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurídica. Por tanto, ha dicho la jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mérito de antecedentes que sólo digan relación con la falta de veracidad de las declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio que éstos puedan impugnar el instrumento por tal causa). Por ende, de las tres hipótesis de falsificación a que aludíamos, las dos primeras estarían comprendidas en el número 1 del artículo 704, y no así la tercera. De esta forma, si lo que resulta falso sólo es lo que declararon las partes, el título no por ello deja de ser justo. En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos jurídicos independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica necesariamente dar por falsificado la totalidad del instrumento. Esto podría ocurrir en el caso de una falsificación material. e.2.) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo. El título es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representación de la persona que dice representar, el acto no empece a esta última y a su respecto es como si no se hubiera celebrado. Pero no sólo no empecerá el acto al supuesto representado, sino que en realidad será nulo, por falta de consentimiento de la persona a la que se dijo representar. Se trata de nulidad absoluta (art. 1681, inc. 1°). Cabe notar que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás ha existido, sino también: ● Cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del título. ● Cuando debiendo actuar dos o más mandatarios conjuntamente, sólo lo hace uno o algunos de ellos. Ello, porque en este caso sólo puede entenderse que tienen la calidad de mandatarios en la medida en que actúen colectivamente, y no en forma independiente o aislada. ¿Queda comprendido en este numeral el caso de un mandatario que se extralimita en sus facultades? Así lo habíamos sostenido, siguiendo cierta jurisprudencia. Sin embargo, un mejor estudio nos ha hecho cambiar de opinión. En efecto, aquí sí se trata de un verdadero mandatario, y si se excede en las facultades que se le confirieron por su mandante, el acto será válido y el título justo, pero inoponible al mandante, quien podrá ratificarlo. En relación a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo, pues esta situación no está incluida en el art. 704, y por el contrario, está expresamente validada por el art. 1815. Pero si se vende una cosa ajena diciéndose representante del dueño, el título es injusto. La diferencia se justifica porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien ha manifestado ser representante. Por último, el título conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueño es título justo, pues estamos también ante venta de cosa ajena, cubierta por el art. 1815.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

16

e.3.) Título que adolece de un vicio de nulidad. El título no es justo, pues un título nulo no es apto para transferir el dominio, y en consecuencia la posesión no responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique. Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues la ley no distingue. El Código da un ejemplo de nulidad relativa (una enajenación que debiendo haber sido autorizada, no lo fue: se omite por ende una formalidad habilitante, por ejemplo, artículos 254 y 1749 del Código Civil), pero que no limita la regla; por otra parte, si un título que adolece de nulidad relativa es injusto, con mayor razón debe serlo uno que adolece de nulidad absoluta. En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificación y por ende validar retroactivamente el título, a la fecha en que fue conferido: art. 705. En tal caso, donde había posesión irregular, habrá después posesión regular, entendiendo que siempre la hubo, por el efecto retroactivo mencionado. Un punto interesante aquí es el determinar si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título. En principio, la respuesta debiera ser afirmativa, considerando el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez declarada judicialmente. Sin embargo, tal conclusión ocasiona dificultades tratándose de la nulidad relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa, puede o no invocar ésta, para el efecto que se califique de injusto el título del poseedor que le opone ese contrato alegando posesión regular. El tercero no puede alegar la nulidad con el fin de que se declare que el contrato adolece de la misma y por ende se deje sin efecto, pues carece de acción (art. 1684), teniendo presente que la nulidad relativa sólo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tener el título como injusto, manteniéndose el acto jurídico respectivo como válido para los demás efectos legales, los que se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad, de acuerdo al art. 1684. Por ejemplo: Pedro compra a Juan, relativamente incapaz, un bien que pertenece a Diego, adoleciendo el contrato de un vicio de nulidad relativa. Este reivindica y Pedro le opone prescripción ordinaria fundada en posesión regular. Diego plantea a su vez que el título adolece de nulidad relativa y es por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria. e.4) Título putativo. Lo es el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a él, se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un título defectuoso, sino inexistente. Por ejemplo, dice la ley que es meramente putativo el título del heredero aparente o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo -agrega la ley-, al heredero putativo a quien se haya La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

17

dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; e igual sucederá con el legatario putativo si el testamento hubiere sido judicialmente reconocido. Ya hemos señalado los efectos respecto de la prescripción del derecho real de herencia si se obtiene el decreto de posesión efectiva. En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto testamentario, sea en vía contenciosa o voluntaria. Servirá, por ejemplo, la resolución judicial que concede la posesión efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado. La doctrina precisa que el acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de justo título al legatario de especie o cuerpo cierto, pues el legatario de género sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, y adquiere el bien legado desde la entrega. Dicho en otras palabras: puesto que el legatario de género sólo tiene un crédito o derecho personal, no puede considerarse poseedor, pues según hemos expresado, la mayoría de la doctrina entiende que no hay posesión sobre derechos de esta naturaleza. 8.2.

La buena fe

a) Clasificación La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye un principio básico del C.C. En doctrina, se distingue una noción subjetiva y otra objetiva de buena fe. Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria o normal de un hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como convicción subjetiva o psicológica, la buena fe debe examinarse en cada caso particular. Considerada objetivamente, debe apreciarse “en abstracto”, comparando la conducta del sujeto con lo que normalmente se considera como actuación de buena fe. b) Concepto A diferencia del justo título, la ley sí define la buena fe en materia posesoria, y lo hace desde un punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1º y 2º: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. / Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quién tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”. La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras que usa la ley: “conciencia” y “persuasión”; ambas exigen una convicción en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

18

c) Momento en que se requiere la buena fe para la posesión regular En el derecho comparado, no están de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que continúe la misma durante todo el tiempo de la posesión o prescripción. El Derecho Romano aceptó el primer criterio, reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no perjudica al poseedor. El Código Francés siguió el principio romano e igual cosa hizo el nuestro. En efecto, el legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta haya sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia no hará perder la posesión regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la posesión regular): art. 702, inc. 2º. El Derecho Canónico y el actual Código Alemán, por el contrario, exigen que la buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripción. Cabe señalar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige examinar los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para determinar si el poseedor es regular, sólo hay que examinar su posesión. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro (salvo si hay agregación de posesiones, art. 717). Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la posesión regular, es una cuestión de hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces de fondo y escapa por tanto del conocimiento de la Corte Suprema. Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que denota dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia sobre una cuestión jurídica e infringe la ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de un elemento exigido por la ley, y en tal hipótesis sí puede enmendar la situación la Corte Suprema. d) Influencia del error en la buena fe. El error puede referirse a un hecho determinante de la posesión o al derecho, a las disposiciones legales relativas a la posesión. d.1.) Error de hecho Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc. 3º). Cabe notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error de hecho”. Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a los principios de justicia. En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano de un buen padre de familia. Corresponderá determinarlo al Juez.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

19

d.2.) Error de derecho El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario: art. 706, inciso final. Tal presunción es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia (art. 8). Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está restringida a la posesión. Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse restrictivamente a la posesión, afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declarase la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por tratarse de un presunción de derecho, no podrían probar lo contrario. Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y del art. 1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho. Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato no implica mala fe de los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes). e) Presunción de buena fe en materia posesoria Se establece en el art. 707: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. / En todos los otros la mala fe deberá probarse”. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario que el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que se verificó la tradición, si invoca un título traslaticio de dominio. Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A contrario sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510 regla tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos del Código Civil. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presunción de buena fe a la posesión, y la extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del Derecho Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es la actuación de buena fe de las personas. La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones: 1º) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar, para restringir su aplicación, que la norma está en el título “De la posesión”, porque hay muchas normas en el Código que tienen carácter general, a pesar de encontrarse ubicadas dentro de un título determinado. 2º) La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el espíritu del legislador (art. 1459).

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

20

3º) Sólo en el art. 707 establece la ley una presunción de buena fe, mientras que en diversas normas establece expresamente presunciones de mala fe. Ello demostraría que es la buena fe la que se presume; si el legislador, en ciertas hipótesis, declara expresamente una presunción de mala fe, denota con ello que se trata de excepciones que alteran la regla general, esto es, que se presume la buena fe. Dicha regla general, por tener tal carácter, no necesita ser reiterada. Una tesis minoritaria, postula que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al campo de la posesión. Señala que las presunciones legales son preceptos de excepción y por ende de interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes reseñados. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio principalmente en la institución del “matrimonio putativo”, consagrado en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de derecho público y ratificado ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el válido, en razón de haberse contraído de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos cónyuges. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser alegada. De cualquier manera, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), el punto ha quedado resuelto, pues el artículo 52 señala que se presume buena fe de los cónyuges. 8.3.

La tradición

Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesión regular la buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º). Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio confiere sólo derechos personales, siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder del adquirente. El título constitutivo, en cambio, da la posesión por sí mismo. El inciso final del artículo 702 establece una presunción de tradición, cuando se posee una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla. La presunción sin embargo está limitada: no se aplica cuando la tradición ha debido efectuarse por la inscripción del título. Por ende, la presunción queda reducida a los bienes muebles, excluyéndose los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripción, y las servidumbres que exigen escritura pública. En estos casos, debe probarse que se cumplió con la solemnidad. 9.- La posesión irregular a) Concepto Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

21

No debe extremarse el tenor de este artículo: podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor y dueño. De no ser así, simplemente no hay posesión. En cada caso, por tanto, habrá que analizar él o los elementos que faltan, para concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo título traslaticio de dominio, la tradición sería indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ésta será imposible poseer; en este caso, podría faltar la buena fe sin embargo). b) Comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511). b.2.) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso “acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta acción. b.3.) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios. b.5.) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma; en cambio, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907. 10.- Las posesiones viciosas Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709. a) Posesión violenta a.1.) Concepto Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva). Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se emplea la fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica. Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueño y volviendo éste le repele, es también poseedor violento. En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

22

rechaza y se le niega la devolución de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legítimos poseedores, implícitamente afirma la calidad violenta de su posesión. Con todo, en relación a la fuerza ejercida después de haber entrado en posesión de la cosa, habría que formular un distingo para determinar si dicha violencia ulterior tiñe o no a la posesión de violenta. En efecto, si la violencia posterior se ejerce contra el dueño, la posesión será violenta; en cambio, si dicha fuerza ulterior se ejerce contra una persona distinta de dueño, la posesión no será violenta. Ello, porque el artículo 711 sólo alude al dueño, para el caso de ejercer fuerza después de haber entrado en posesión de la cosa. Existe otro caso en el cual nos encontramos ante una posesión violenta, pese a que el poseedor no la adquirió por la fuerza. Es el caso de la agregación de posesión. En efecto, si se agrega una posesión viciosa, la posesión actual también lo será. En este caso, la violencia inicial que caracterizó a la posesión viciosa, afectará también a la posesión actual, aunque ésta no haya sido una posesión violenta. El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado: 1º) Contra el verdadero dueño de la cosa; 2º) Contra el que la poseía sin serlo; o 3º) Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesión es indiferente el sujeto que sufre la fuerza. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, inc. 2º (art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos, aunque no contiene una enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla similar a la del 712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a propósito de la fuerza como vicio de la voluntad). a.2.) Características del vicio de violencia a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Así, por ejemplo, si quien detentaba la posesión de la cosa no era el dueño y otro se la arrebata por la fuerza, el verdadero dueño no podrá invocar a su favor la violencia, cuando reivindique la cosa. Tal opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial16. Rodríguez Grez, en cambio, estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesión por cualquiera que tenga interés en ello. En el ejemplo planteado, el dueño podría alegar que el demandado de reivindicación es un poseedor violento, a pesar de que la fuerza no se ejerció sobre la persona del demandante. a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción. Será, en todo caso, un poseedor irregular, pues le faltará la buena fe inicial. 16

Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 223. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

23

Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o pacífica, el poseedor quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el poseedor inútil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurídicas. Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesión. b) Posesión clandestina b.1.) Concepto Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo. La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento y no sólo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que “se ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”. b.2.) Características del vicio de clandestinidad b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la que se ocultó esta. b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser viciosa. La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos posesorios subterráneos para lograr ocultación, como construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación. c) Inutilidad de la posesión viciosa Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Tales efectos sólo serían producidos por las posesiones útiles, la regular e irregular. Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría con el que detenta clandestinamente la posesión después de haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesión regular. La clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesión, no afecta su carácter “regular”. Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y desde un comienzo ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

24

Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en la posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un título de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título, como ocurre con el ladrón, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce. 11.- La mera tenencia a) Concepto Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (art. 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus. Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, etc. b) Fuentes de la mera tenencia El mero tenedor puede encontrarse en tres situaciones jurídicas diversas: ● Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; ● Puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa; o ● Puede tener la mera tenencia, sin reclamar derecho alguno sobre la cosa. Es el caso del precarista (art. 2195, inc. 2° del Código Civil). Son meros tenedores, por ejemplo, en el primer caso, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa. Además, son meros tenedores, por ejemplo, en el segundo caso, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún derecho, de carácter real. Este distingo reviste trascendencia en cuanto a la posibilidad de interponer acciones contra terceros, para recuperar la cosa: si se trata de un mero tenedor titular de un derecho real, dispondrá de acción; no ocurrirá lo mismo si se trata de un mero tenedor titular de un derecho personal (quién tendrá que recurrir al dueño, para que éste deduzca la pertinente acción contra el tercero). La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

25

En la tercera situación, que corresponde al denominado precario, el mero tenedor detenta la cosa si tener con el dueño vínculo alguno. Tiene la cosa en su poder “por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Esta última situación, en rigor, no se encuentra contemplada en el art. 714. En efecto, tal como lo expresamos en nuestro libro Los Contratos reales. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia,17 “cabe notar que, según el precepto, es mero tenedor: i) quien detenta una cosa en lugar o a nombre del dueño; y, ii) quien tiene una cosa reconociendo que pertenece a otro. Pero como acertadamente indica Peñailillo, también es mero tenedor quien detenta una cosa sin preguntarse si tiene o no dueño, y al mismo tiempo sin la convicción de que sea propia. Esta tercera hipótesis es especialmente relevante para el precario, pues muchas veces, el dueño se enfrentará a un detentador u ocupante con quien nunca ha tenido vinculación jurídica, es decir, con alguien que, en rigor, no calza con ninguna de las dos hipótesis de mero tenedor descritas en el art. 714, en particular con la primera (podríamos admitir que está comprendida en la segunda, si entendemos que al detentar la cosa sin la convicción de dueño, ese solo hecho significa que reconoce que pertenece a otro, pero la frase “reconociendo dominio ajeno” parece aludir a que se reconoce que el propietario es una persona determinada). Expresa el autor citado: “Puede verse que formalmente la definición (del art. 714) no está bien construida por tener contenidos separados. Primero está restringida al que detenta en nombre de otro y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el que tiene la cosa reconociendo dominio ajeno (aunque no la tenga ‘en nombre de otro’). Y en el contenido, aun con la extensión del inc. final no parece satisfactoria; no vemos como necesario el reconocimiento de dominio ajeno; también hay que calificar de mero tenedor al que simplemente detenta la cosa (sin ánimo de dueño) sin tener reflexión alguna acerca de si tiene dueño o no. Entonces, lo importante no es el reconocimiento de dominio ajeno, sino la convicción de que la cosa no es propia”18. Por ello, a las dos hipótesis de mero tenedor del art. 714, agregaríamos la siguiente: iii) quien tiene una cosa sin reconocer dominio ajeno y al mismo tiempo sin ánimo de señor o dueño. Aún más lejos, Arturo Selman, al referirse a los estados de los individuos frente a una cosa, alude a cuatro situaciones: la del dueño, la del poseedor, la del mero tenedor y la del precarista 19”. c) Características de la mera tenencia c.1.) Es absoluta Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones posesorias, salvo, según expresamos, si al mismo tiempo fuere titular de un derecho real, como el usufructuario, por ejemplo (excepcionalmente, si el mero

17

Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., Santiago de Chile, Ediciones Universidad Finis Terrae, 2015, pp. 211 y 212. 18 Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., nota en p. 361. 19 Selman Nahum, Arturo, “Artículo 915 del Código Civil: una solución jurisprudencial a la limitación de las acciones tradicionales”, revista Ius et Praxis, Volumen 17, N° 1, Talca, 2011.pp. 7-9. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

26

tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928). c.2.) Es perpetua Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo será, por regla general (artículos 1097 y 1104). Ello, porque la condición jurídica del causahabiente (heredero o legatario, por ejemplo), será la misma que tenía su causante. Sin embargo, esta característica puede desaparecer en el caso de los herederos, cuando fallezca el mero tenedor y los primeros entren a detentar la cosa bajo la creencia de que pertenecía al fallecido. En tal caso, los herederos serán poseedores de la cosa y podrán adquirirla por prescripción. Serán poseedores de buena fe y por ende tendrán posesión regular. En cambio, si al fallecimiento del causante sus herederos entran a detentar la cosa en calidad de poseedores pero a sabiendas de que no le pertenecía al fallecido, serán poseedores de mala fe y por ende irregulares. c.3.) Es inmutable o indeleble La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre ajeno”, utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: 1º) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente); 2º) La del art. 730, que analizaremos más adelante. 12.- La posesión no se transmite ni se transfiere a) Normas que demuestran que no se transmite En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que el sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere una nueva posesión: a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al heredero, la que comienza al momento de deferirse la herencia. a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se transmite”, expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”. a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

27

b) Normas que demuestran que no se transfiere La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposiciones consagran esta conclusión: b.1.) Art. 717: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos. b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesión de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas. b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el mero tenedor o el poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión es independiente de la mera tenencia que tenía su antecesor o de la posesión viciosa del poseedor violento. El carácter intransmisible e intransferible de la posesión reporta una gran ventaja: permite mejorar los títulos, pues impide que la posesión pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o tradente. c) Normas que estarían en pugna con el principio anterior Algunas disposiciones estarían en pugna con el principio de que la posesión no se transmite ni se transfiere: c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresión “o transferirán”. c.2.) Art. 2500, inc. 2º: dice el precepto que “La posesión... continúa en la herencia yacente...”. Múltiples críticas ha recibido esta disposición: 1º) Induce a calificar la herencia yacente (definida en el artículo 1240 del Código Civil) como persona jurídica, ya que se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natural habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden poseer las personas. 2º) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en tal caso no sería más que un mero tenedor. 3º) La disposición rompe la unidad del sistema del Código que consagra la intransmisibilidad de la posesión, al decir que aquella principiada por el difunto, continúa en la herencia yacente. Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la disposición es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos el elemento lógico de interpretación de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede consultarse su espíritu y relacionarlo con otras normas del Código, aspectos que aparecen de manifiesto a través del contexto de diversas normas del Código: arts. 688, 717 y 722. Se concluye entonces que el art. 2500, inc. 2º no tendría otro alcance que el asentar que mientras está yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesión, correspondiendo ésta al heredero que aún no reclama la herencia, considerando las reglas contenidas en los arts. 722, inc. 1º y 1239. La herencia yacente,

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

28

entonces, se entiende como una medida cautelar, que está destinada a proteger los derechos de los herederos que todavía no aceptan. c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma que la del causante. Para salvar la anomalía, Somarriva dice que hay que limitar la aplicación del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesión la del causante. 13.- Agregación de la posesión El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La doctrina denomina esta situación “unión” o “accesión” de posesiones. Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación, que estudiáremos en la prescripción. El principio fundamental es el siguiente: si se opta por añadir la posesión o posesiones del o de los antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero también con sus vicios. 14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión 14.1. Generalidades a) La posesión puede adquirirse personalmente o también por intermedio de otra persona: art. 720. El artículo no es más que una aplicación del principio general, contemplado en el art. 1448 del Código Civil. b) Capacidad del adquirente. b.1.) Capacidad para adquirir la posesión de cosas muebles. Puesto que la posesión está constituida por el corpus y el ánimus, es decir, la aprehensión material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razón o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirirla. Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesión; sólo lo podrán hacer a través de sus representantes: art. 723, inc. 2º. Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesión de las cosas muebles sin autorización alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, inc. 1º (entre ellos, los impúberes mayores de 7 años). Sin embargo, estas personas no pueden ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorización que corresponda, conforme a las reglas generales acerca de la actuación de los incapaces. b.2) Capacidad para adquirir la posesión de cosas inmuebles. En cuanto a la adquisición de la posesión de las cosas inmuebles, se exige plena capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz actúe autorizado, o que el absolutamente incapaz, lo haga representado. c) Momento en que se entra en la posesión, adquirida por intermedio de otro. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

29

Distinguimos al efecto: c.1.) Si la posesión se adquiere por medio de mandatario o representante legal: art. 721, inc. 1º. Principia la posesión en el mismo acto, aún sin conocimiento del mandante o representado. c.2.) Si la posesión se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, inc. 2º. Se requiere conocimiento y aceptación del interesado, caso en el cual se retrotrae la posesión al momento en que fue tomada a su nombre. Si el mandatario adquirió la posesión fuera del ámbito de sus facultades, se aplica la misma regla que para el agente oficioso. d) Principio general La posesión se adquiere sólo en el momento en que se reúne el corpus y el ánimus: arts. 700 y 723. Excepcionalmente, la “posesión legal” de la herencia no requiere corpus ni animus: art. 722. 14.2 La posesión de los bienes muebles a) Adquisición Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta de un bien mueble. b) Conservación Basta conservar el ánimus, la intención de comportarse como señor y dueño, aunque momentáneamente no se tenga el corpus. Dispone al efecto el art. 727: “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”. La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que ésta debe ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre cuando enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya). Por cierto, si el poseedor se desprende únicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce dominio ajeno (y por ende posesión ajena), el primero continúa siendo poseedor, pues conserva el ánimus. Establece el art. 725: “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro título no translaticio de dominio”.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

30

c) Pérdida Distinguimos tres hipótesis: c.1.) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión, lo que ocurre: ● Cuando hay enajenación; ● Cuando se abandona la cosa, con la intención de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res derelictae. c.2.) Pérdida del corpus: ● Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya. Consigna el art. 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”. ● Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios: caso del art. 2502 N° 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a los muebles). Art. 608, inc. 2º (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía); art. 619 (cuando un animal bravío recobra su libertad natural). c.3.) Pérdida del ánimus. Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, Nº 5, segunda parte). 14.3. La posesión de los bienes raíces Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos. a) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos. a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la posesión se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729). Ya citamos el art. 726. El art. 729, dispone por su parte: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Cabe recordar que no podemos hablar de ocupación, como modo de adquirir, pues no cabe respecto a los inmuebles (art. 590). Por eso se alude al “simple apoderamiento”. En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrina: Algunos estiman que no se requiere inscripción, considerando el tenor de los arts. 726 y 729. Otros, sin embargo, estiman que sí se requiere inscripción, atendiendo a los preceptos que configuran la “teoría de la posesión inscrita” (fundamentalmente, los arts. 686, 696, 724, 728 y 2505). En todo caso, la posesión será irregular, ya que el poseedor estará de mala fe (se presume que conoce el art. 590), y porque carece de título. a.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

31

Son tales, la sucesión por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino transmisivo de dominio), y los títulos constitutivos de dominio. En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesión del inmueble. En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesión de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); además, recordemos que las inscripciones prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesión de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos. En cuanto a los títulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto sólo a la accesión, pues no es posible adquirir la posesión por ocupación tratándose de los inmuebles y porque la prescripción no es un título de adquisición de la posesión, sino por el contrario, la posesión conduce a la prescripción. Tratándose de la accesión, tampoco es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio, sin necesidad de ningún acto especial. a.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio Debemos distinguir, según se trate de la posesión regular o irregular. a.3.1.) Para adquirir la posesión regular de los predios no inscritos cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripción conservatoria, para cumplir con el requisito de la tradición (art. 686, que por lo demás no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos). a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesión irregular de un predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir. 1. Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones: 1.1 El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión, regular o irregular. 1.2. Como la ley no efectúa tal distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesión. 1.3. El espíritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de manera que posesión y propiedad sean conceptos sinónimos. 2. Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesión irregular de un inmueble: 2.1. Porque el art. 724 se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el art. 728, inciso 2º y el art. 729. Estos artículos dejan en claro que la garantía que otorga la inscripción es para el poseedor inscrito exclusivamente. Si se reconoce que la posesión no inscrita se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es lógico suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio. 2.2. El art. 730 confirmaría que no es necesario inscribir: el inciso 1º no hace distinción alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2º exige la inscripción a nombre del tercero La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

32

adquirente sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretación del art. 730, porque si se pretendiera que en su inciso 1º exige inscripción, forzosamente habría que conducir que el inciso 2º estaría de más. b) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos b.1.) Normas que conforman la “teoría de la posesión inscrita”. Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado “la llave maestra de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra título inscrito). Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los inmuebles por destinación: los artículos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza. Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles ya inscritos, debemos distinguir también la clase de título que se invoca. b.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble, como la avulsión o el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en general, las mismas señaladas, respecto de los inmuebles no inscritos. Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un título traslaticio de dominio sólo se adquiere en virtud de la inscripción conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición de la posesión no está sujeta a dicha inscripción. Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de esta forma, los títulos del inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el caso de una avulsión, después de transcurrido el plazo que tenía el propietario afectado para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza natural violenta (artículo 652 del Código Civil), el propietario del predio al que accedió esta porción de terreno, podría solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripción de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha producido. b.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio b.3.1.) Posesión regular. Nadie discute que para adquirir la posesión regular, se requiere inscripción si se invoca un título traslaticio de dominio: arts. 702, inc. 3º; 686; 724. b.3.2.) Posesión irregular.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

33

Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripción. Se dice que la exigencia perentoria del art. 724 sólo comprende la posesión regular, pues sólo en ella se necesita esencialmente la tradición. La posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730). Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripción, igual como acontece respecto de la posesión regular. Fundamentos: 1. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción en su favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva inscripción en su favor (artículos 728, 729 -interpretado a contrario sensu-, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión. De seguir la opinión contraria, resultaría que el poseedor inscrito conservaría la posesión regular y al mismo tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendría una posesión irregular. Tal situación es inadmisible, resultando absurdo admitir la posibilidad que existan simultáneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa. 2. Se infringiría el art. 2505: si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción, habría prescripción contra título inscrito, invocándose prescripción extraordinaria. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria, contra título inscrito. 3. Atendiendo al Mensaje del C.C.: “La inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular. 4. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas para que un inmueble pudiera salir del régimen mediante la adquisición de la posesión sin mediar inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que el art. 2505 constituye una disposición especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposición consignada en el art. 2510, que rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general). c) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el corpus o el ánimus, y con mayor razón si faltan ambos. Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Además, es evidente que si el dueño enajena la cosa, pierde también la posesión, ya que se desprende del corpus y el ánimus. También se pierde la posesión en la hipótesis contemplada en el art. 730, inc. 1º.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

34

Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su posesión: c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer. c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble, adquirirá la posesión sin necesidad de inscribir, según algunos, o sólo si inscribe, según otros, conforme a la discusión doctrinaria mencionada. c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729. En este caso, el afectado dispone de un año para ejercitar las acciones posesorias, y si recupera legalmente su posesión, se entiende que nunca la perdió (art. 731). c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo enajena (art. 730, inc. 1º). Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueño, el poseedor no pierde su posesión. Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesión y pone fin a la posesión anterior (en cuanto a si el adquirente requiere o no inscripción, nos remitimos a lo dicho). Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hipótesis siguiente: inscripción de un título relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Supongamos que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el predio fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor el título. En virtud de tal inscripción ¿pierde su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de compraventa que sirvió de título para aquél que inscribió? La doctrina está dividida: Doctrina que postula que se adquiere la posesión. Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que simboliza o representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y ánimus), responden afirmativamente a la interrogante: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito perjudicado de nada podrá quejarse, porque fue negligente al no requerir la inscripción en su favor, para así gozar de las garantías que da el Código a la posesión inscrita; y porque además dejó que el tercero, que adquirió del falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular oposición el verdadero poseedor. Doctrina que postula que no se adquiere la posesión. Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir, de un hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripción es un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño, pero si esa tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es una inscripción de papel, que nada contiene ni representa. De los artículos 683 y 730, se deduciría que tratándose de inmuebles no inscritos, para que la inscripción dé al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesión material o al menos la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

35

Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio, conforme también lo preceptúa el art. 726. En cuanto a la imputación de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se responde que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, de manera que mal puede sancionarse tal imprevisión. En relación a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse en tiempo y forma a la pretensión de inscribir del falso poseedor, se responde que si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la primera inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión, sin que medie el apoderamiento de que habla el art. 726. Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina señalan que dicho argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador. Posición de la jurisprudencia. Se ha inclinado en los últimos tiempos por la segunda doctrina. Así, ha dicho: “La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es cierto que el art. 724 exige inscripción especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el art. 700. Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aún cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede perder su posesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por un tercero”. En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesión de la primera es “de papel”, no representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la “posesión” inscrita, pues no lo es la de papel. Si el que vendió al que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de 1970). d) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos: Art. 728. d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesión inscrita La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

36

de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona. Para que termine tal posesión, es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente. En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un inmueble inscrito, permitiría adquirir la posesión irregular, opinión que se basa en el argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular. En este caso, como falta inscripción, la posesión no podría ser regular, pero, se dice, sí irregular. Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este artículo rechaza la adquisición de cualquier posesión por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular. Atenta también contra la letra y espíritu del art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitiría al usurpador adquirir la posesión irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción adquisitiva extraordinaria. Además, según la opinión citada, existirían en el caso planteado dos posesiones: la inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una aberración, ya que al igual que en el dominio, la posesión es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos. En suma, podemos concluir que frente a una posesión inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero, ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al poseedor inscrito, ni tampoco, por otro lado, le dan posesión alguna al tercero. d.2.) Cancelación de la inscripción De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la posesión inscrita. Tres son las formas de cancelación: d.2.1.) Cancelación por voluntad de las partes. Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar sin efecto una inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble, retrotrayéndose al estado previo al de la celebración del contrato (en la medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mérito de la escritura de resciliación, el Conservador de Bienes Raíces competente procederá a cancelar la inscripción que había efectuado a nombre del comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse una nueva inscripción, a nombre del vendedor). La convención debe constar en instrumento público o auténtico y debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

37

En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la inscripción precedente. De lo anterior se dejará constancia mediante anotaciones marginales, en ambas inscripciones. d.2.2.) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de cancelación virtual, que se produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultáneamente con efectuarse la tradición mediante la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la inscripción anterior. En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio, en la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente, para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz. Tal sería la cancelación material. d.2.3.) Por decreto judicial. Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose cancelar una inscripción paralela; o cuando se obtiene que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra parte. Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio cuál de ellos es el poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones. A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la posesión, poniendo fin a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer una acción reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenará cancelar la inscripción del poseedor no dueño. Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace materialmente por medio de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento, arts. 88 y 91). d.3.) Acerca de si el título injusto produce la cancelación del título anterior ¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?, se presenta el problema de determinar qué efectos produce la inscripción de un título injusto, como por ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc. En un principio, la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art. 728 para la cancelación de la inscripción una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro, y no teniendo el título traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripción ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión existente. Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda. Razones para concluir de esta última forma:

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

38

1º Si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se podrá prescribir con un título injusto que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción extraordinaria. 2º Los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos. 3º El art. 730 considera precisamente el caso de cancelación de una inscripción mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva del usurpador, que más injusto no puede ser. De esta manera, un título injusto no puede tener la virtud de producir un efectivo traspaso del dominio. De ahí que se diga por nuestra doctrina: “CARACTERÍSTICA GENERAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. Los títulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueño que invista o pueda investir el otorgante. Por eso se dice que el título es injusto cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere”.20 Víctor Vial del Río, en el mismo sentido, refiriéndose precisamente al caso previsto en el N° 2 del artículo 704, “Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo”, expresa por su parte: “Lo que es aparente, sin embargo, es la voluntad del dueño que, en verdad, no ha consentido, con lo que se da la hipótesis de una venta y tradición de cosa ajena: quien comparece y actúa a nombre del vendedor o del tradente no es el dueño de la cosa ni tiene poder para representarlo. En estricto rigor, el contrato translaticio no refleja la intención del dueño de la cosa de transferir el dominio, intención que tampoco se encuentra en la tradición, por lo que cabría concluir que la tradición efectuada en mérito de tal contrato no es apta para transferir el dominio ni para adquirir la posesión, porque falta la voluntad del dueño. Sin embargo, también en este caso el legislador cede en la rigurosidad de los principios y acepta hacer una excepción a ellos en consideración a que el contrato translaticio y la tradición que se hizo como consecuencia del mismo, a lo menos en apariencia reflejan la voluntad del dueño, toda vez que una de las partes actúa a nombre y en representación de éste. Pero la excepción sólo consiste en que la ley autoriza que la tradición permita adquirir posesión, manteniendo inalterable el principio de que no transfiere el dominio porque falta la voluntad del dueño. Eso sí que como el título no es justo la posesión que se adquiere no es más que irregular. El dueño podrá reclamar la posesión de la cosa que ha perdido por la tradición que se hizo de ella, mientras el poseedor no adquiera el dominio, en este caso por prescripción adquisitiva extraordinaria”.21 d.4.) Inscripción totalmente desligada de la anterior: interpretación de la frase “competente inscripción”

20

Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes, Tomo I, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 377. 21 Vial del Río, Víctor, La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, 2ª edición, Santiago de Chile, Ediciones Universidad católica de Chile, 2003, pp. 109 y 110. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

39

Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que la nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior? Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Revisemos los planteamientos de Víctor Vial del Río, quien al aludir al caso en el cual el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (segunda hipótesis del artículo 728), señala (el énfasis es nuestro): “Es importante advertir que, como lo dice el artículo 728, la nueva inscripción que cancela la anterior es aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, lo que revela que la inscripción por medio de la cual se hace la tradición debe tener, necesariamente, una relación o vinculación directa con la persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el derecho que se transfiere. No cabe duda de esta vinculación en caso de que A, poseedor inscrito de un inmueble, lo vende a B, y le hace la tradición. La inscripción del dominio a nombre de B y por la cual A, poseedor inscrito anterior transfirió a aquél su derecho, está directamente vinculada o relacionada con la persona de A. Pero ¿qué ocurre, por ejemplo, si la venta y enajenación la hace una persona atribuyéndose la calidad de representante de A sin serlo, o alguien que se hace pasar por A, que lo suplanta y asume su identidad? En ambos casos A se encuentra absolutamente ajeno a la compraventa y enajenación, en los cuales falta su voluntad. ¿Podría considerarse que la inscripción que se hizo a nombre de B cancela la anterior inscripción a nombre de A? ¿Podría decirse que en la nueva inscripción A transfiere su derecho? Hay que reconocer que el tema es delicado y que la respuesta, por lo mismo, no es fácil. En estricto rigor la inscripción no proviene del poseedor inscrito, pues se ha hecho al margen de su voluntad. No podría decirse, en consecuencia, que a través de ella el poseedor inscrito ha transferido su derecho, con lo que cabría concluir que no se cumple el requisito exigido por el artículo 728 para que la nueva inscripción cancele la anterior, Si no la cancela, existirían dos inscripciones paralelas: una ineficaz –la de la enajenación- que no otorgó la posesión al adquirente; otra eficaz –la que existía a nombre del poseedor inscrito- que subsiste y en cuya virtud el titular conserva la posesión. De acuerdo con esta postura, entonces, la nueva inscripción para que cancele la anterior debe provenir realmente del poseedor inscrito, lo que supone que éste intervino en verdad en el acto de enajenación, sea porque actuó por sí mismo, personalmente, o porque lo hizo otra persona a nombre de él, pero que tenía poder para representarlo. Esta interpretación presenta, sin embargo, un problema: descarta que pueda cancelarse una inscripción por una nueva que se practica en virtud de un título injusto, como sería el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal sin serlo. Y el artículo 728 no dice que sólo cancela la inscripción la nueva que se practica en virtud de un título justo, con lo cual debería aceptarse que tal efecto lo produce la nueva inscripción que se practica en mérito de un título justo o injusto. Esta consideración lleva a algunos a sostener que para que se cancele la inscripción anterior, la nueva, provenga o no de un título justo, debe estar vinculada o relacionada a lo menos en apariencia con la persona del poseedor inscrito, apariencia que se da en el caso de que se lleve a inscribir un título falsificado, La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

40

pues en la misma copia de la escritura que se presenta para la inscripción aparece, aunque sea suplantado, el propio poseedor inscrito y la inscripción se hace considerando que éste transfiere su derecho. Lo mismo ocurre tratándose de una inscripción de un título en que comparece una persona como representante de otro sin serlo: ya en el título se menciona que una de las partes comparece a nombre y en representación del poseedor inscrito, de lo que se desprende que la persona obligada a hacer la tradición es el último y la inscripción se hace considerando, también, que es el poseedor inscrito quien transfiere su derecho”.22 Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la antigua ¿puede aquella cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción? El Art. 730, inc. 1º, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El usurpador no mejora su título, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar su propio título. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se pone fin a la posesión anterior y nace una nueva posesión (en relación con esto, arts. 717 y 683). El art. 730, inc. 2º, contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos. Y aquí surge la cuestión que planteábamos: ¿Qué entiende el legislador por “competente inscripción”?. Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a exponer: Doctrina que postula que “competente inscripción” sólo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro Así concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podría mantenerse la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones. Dicho de otra forma: la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º, es la inscripción que emana del verdadero poseedor. Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extraño que se exija que la inscripción sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hipótesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que explican esta aparente contradicción: 1. El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818), 2. El del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose entonces retroactivamente la venta (art. 1819); y 3. El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, suplantándolo, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueño conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción, realizada dolosamente mientras no se extinga tal derecho por prescripción.

22

Vial del Río, Víctor, ob. cit., pp. 142-144. La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

41

Esta restringida aplicación del art. 730, inc. 2º a que conduce la doctrina en análisis, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen más relación con el dominio que con la posesión, y que el tercer caso, está expresamente excluido por la letra del art. 730, inc. 2º, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y no suplantando al verdadero poseedor inscrito). Doctrina que postula que “competente inscripción” es aquella realizada con las solemnidades legales, y que emana del título en virtud del cual enajenó el usurpador. Esta doctrina afirma que la “competente inscripción” no puede ser otra que la del título de enajenación derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el poseedor inscrito puede perder la posesión como consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador. A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730, inc. 2º, estaría de más, no tendría aplicación, porque se ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el art. 728. En consecuencia, la “competente inscripción” de que habla el art. 730, inc. 2º, no puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de acuerdo a la ubicación del inmueble transferido. Posición de la jurisprudencia Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido uniformándose a favor de la última. Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730, inc. 2º, es de aplicación restrictiva, por tratarse de una disposición excepcional. Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Fundamentan su posición en que el espíritu del legislador sería que toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y dueño. Finalmente, en relación al art. 730, inc. 2º, se plantea si el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito necesita inscribir su título para adquirir la posesión. Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la posesión regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es decir la inscripción. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la posesión irregular. Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones: 1. El art. 730, inc. 2º, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito.

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

42

2. Habría una inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los arts. 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito. 15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión 15.1. Ficción acerca de la continuidad en la posesión De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma regla. La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Además, otorga la acción publiciana, que ampara según vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su interposición, recuperar también la posesión de bienes muebles. La ficción legal del art. 731, cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupción natural de la posesión es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 Nº 2). Pero si se recupera legalmente, se entenderá que no hubo interrupción. 15.2. Presunciones para probar la posesión La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesión, en el art. 719. Se trata de presunciones simplemente legales: a) Art. 719, inc. 1º: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podrá destruir la presunción, demostrando que la posesión inicial se transformó en mera tenencia (al operar, por ejemplo, la constituto posesorio). b) Art. 719, inc. 2º: Si se ha empezado “a poseer a nombre ajeno” (o sea, como mero tenedor), se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. La disposición está en armonía con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deberá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya el carácter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradición de breve mano). c) Art. 719, inc. 3º: Presunción de posesión en el tiempo intermedio. Con esta presunción se favorece al poseedor, pues es muy difícil y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesión en todo tiempo. _____________________________====_______________________

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña

43

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO1 Sumario: 1.-) Generalidades. a) Teoría que postula que se requiere de un título y luego de un modo para adquirir el dominio. b) Teorías que rechazan la distinción entre título y modo. 2.-) Enumeración de los modos de adquirir. 3.-) Clasificación de los modos de adquirir. a) Originarios y derivativos. b) A título universal y a título singular. c) Modos onerosos o gratuitos y modos a título oneroso o a título gratuito. d) Por acto entre vivos o por causa de muerte. 4.-) Naturaleza jurídica de los modos de adquirir. 5.-) Aplicación de los modos de adquirir. 6.-) Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir. 7.-) La exigencia del título en todos los modos de adquirir. 8.-) La ocupación. a) Concepto. b) Requisitos. c) Características de la ocupación. d) Diversas clases de ocupación. 9.-) La accesión. a) Concepto legal. b) Especies de accesión. c) Características. d) Naturaleza jurídica. e) Clases de accesión. 1.-) Generalidades. En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen dos teorías sobre esta materia: una exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales; otras, rechazan la distinción entre el título y el modo de adquirir. a) Teoría que postula que se requiere de un título y luego de un modo para adquirir el dominio. Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. Así, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho a exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la 1

Fecha de última modificación: 8 de febrero de 2019. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

1

adquisición y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto constitutivo es necesario, según la doctrina tradicional, un modo de adquirir; en el ejemplo, es necesario que el vendedor realice la tradición en favor del comprador. Incluso para transferir un derecho personal, también se requiere de un modo de adquirir: la tradición, a través de la entrega del título. Esta teoría, llamada tradicional, tiene sus orígenes en el Derecho Romano. Distingue entre un título o causa remota de adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y desde este punto de vista, título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio u otro derecho real, y el modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real. De ahí que suele expresarse que los modos de adquirir son las fuentes de donde emanan los derechos reales. En la práctica, la dualidad título-modo de adquirir no siempre se visualiza con nitidez. Tratándose de la compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo sigue tan inmediatamente al título, que casi se confunden. La dualidad se distingue sí claramente en la compraventa de inmuebles: escritura pública en la que debe constar el contrato (título) e inscripción en el Conservador para verificar la tradición (modo de adquirir). Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados títulos traslaticios de dominio. Son innumerables, no son taxativos y pueden revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente, adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc. También podría tratarse de una convención que no sea contrato, como acontece con la dación en pago (aunque veremos en “La tradición”, que algunos rechazan la dación en pago como título traslaticio de dominio). Los modos de adquirir están establecidos en la ley, de manera que no pueden tenerse como tales sino los que el legislador reconozca: art. 19 números 23 y 24 de la C. Política. b) Teorías que rechazan la distinción entre título y modo. b.1) Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título; el modo es innecesario o se le considera implícito en aquél. El CC. francés sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable de “efecto real del contrato”). b.2) Otra teoría, emanada del derecho alemán, estima que hay que cortar el lazo entre el modo de adquirir y el título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para la transferencia y adquisición de esos derechos es sólo el modo, que a su vez se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradición (o inscripción, si se trata de inmuebles).

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

2

El acuerdo real, es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar el traspaso del derecho real; es un acto abstracto, porque en todos los casos sólo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice el traspaso, y la declaración que trasunta tal acuerdo es independiente del título, causa o contrato por virtud del cual ella se formula. Por consiguiente, si el negocio causal, que originó el acuerdo real y abstracto, es por ejemplo una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al acuerdo real: este queda a firme si se perfeccionó legalmente. Con posterioridad, para que opere la transferencia y adquisición del derecho real es necesario, además del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción, si se trata de inmuebles. Como observamos, el sistema del Código alemán difiere radicalmente de la teoría tradicional del título y el modo, pues según ésta, la adquisición del derecho real tiene su base en el título o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por el contrario, el título o negocio causal (la compraventa, por ejemplo), carece de trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos reales. La ventaja del sistema alemán se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa. 2.-) Enumeración de los modos de adquirir. El art. 588, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de adquirir: a) La ocupación (art. 606). b) La accesión (art. 643). c) La tradición (art. 670). d) La sucesión por causa de muerte (art. 951). e) La prescripción adquisitiva (art. 2492). A los anteriores, cabe añadir la ley, que si bien no está mencionada por el art. 588, se agrega entre los modos de adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810) o el usufructo legal consagrado en favor del beneficiario de una donación revocable (art. 1140). De la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado. 3.-) Clasificación de los modos de adquirir. a) Originarios y derivativos. El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la accesión, la prescripción y la ley). Se adquiere el dominio no de otro, sino que prescindiendo por completo del antecesor en el dominio, supuesto que lo haya habido. Claro Solar afirma que los modos de adquirir originarios “son aquellos mediante los cuales se adquieren las cosas que no pertenecen actualmente a nadie o que no han sido aún Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

3

apropiadas”.2 Sin embargo, este aserto es parcialmente cierto: lo es en el caso de la ocupación, pues efectivamente la cosa mueble no debe pertenecer a nadie; lo es también, en algunos casos de accesión, pero no en todos según veremos; pero no lo es en la prescripción, pues con ella se adquiere el dominio de una cosa que pertenecía a otro. En cuanto a la ley, tampoco la afirmación es categórica, y más bien lo usual será que la cosa haya tenido dueño. En verdad, el acento no está en si la cosa tenía o no dueño, sino más bien en si la cosa se adquiere o no de otro. Si no es así, el modo será originario. El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueño (la tradición y la sucesión por causa de muerte). Como señalan Colin y Capitant, “se llama modo derivativo aquel en virtud del cual la propiedad, o una desmembración de la propiedad, pasa de una persona a otra, se adquiere y se transmite”.3 Claro Solar, concordante con lo dicho respecto de los modos originarios, señala que los derivativos “son aquellos mediante los cuales se adquieren las cosas ya apropiadas y suponen que una persona deja de ser propietaria, al mismo tiempo que otra persona pasa a serlo; éstos implican enajenación o transmisión”.4 Dicho de otra forma: tratándose de los modos originarios, el derecho NO SE ADQUIERE de un antecesor, sea porque simplemente no lo había (como en la ocupación o en algunos casos en la accesión), sea porque habiéndolo, su voluntad no juega ningún rol, y aún más, el adquirente adquiere su derecho en contra de la voluntad del antecesor (según ocurre en algunos casos en la accesión, y también en la prescripción, cuando el poseedor la alega en perjuicio del dueño). En cambio, en los modos derivativos, el derecho SÍ SE ADQUIERE de un antecesor, que traspasa su derecho al adquirente, sea ello por acto entre vivos (tradición), sea por causa de muerte (sucesión por causa de muerte). En el primer caso, el traspaso del dominio opera por voluntad del tradente y del adquirente. En el segundo caso, el traspaso del dominio puede operar por voluntad del causante (tratándose de la sucesión testada) o sin considerar dicha voluntad (tratándose de los legitimarios o herederos forzosos, que adquieren su derecho directamente de la ley, y no de la voluntad del causante). Tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta examinar el hecho o acto que configura el modo y la cosa sobre la que recae. Así, si por ejemplo, se adquiere por ocupación, habrá que atender exclusivamente a dicho acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al derecho que tenía el otro dueño, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene (nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet5). Por ello, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también

2

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Sexto, De los Bienes, I; Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1930, pp. 486 y 487. 3 Colin Ambroise, Capitant, Henry, Derecho Civil. Bienes, patrimonio y derechos reales, Colección Grandes Maestros del Derecho Civil, México, Editorial Jurídica Universitaria, 2002, p. 609. 4 Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 487. 5 “Nadie puede transferir a otro más derechos que los que tenía”. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

4

pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los derechos que tenía y en la condición en que los tenía. b) A título universal y a título singular. En cuanto a la singularización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a título universal y a título singular. Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados. Respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:  Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.  Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la sucesión por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto6) y universalidades (herencias).  Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en que operan a título universal. c) Modos onerosos o gratuitos y modos a título oneroso o a título gratuito. Esta clasificación suscita algunas dificultades y de ahí las dos fórmulas que empleamos. Una, que sólo alude al modo. La otra, que se refiere al título que anteceda al modo. Pero además se observa otra dificultad: cuándo se entiende que el modo o el título es oneroso o gratuito. Las dudas, entonces, surgen en dos planos diferentes: i) si sólo cabe aludir al modo, o si corresponde aludir al título que preceda al modo; y, ii) en cuanto a la determinación de lo oneroso y gratuito. Normalmente, se suele decir que los modos de adquirir son onerosos o gratuitos, según si exigen o no un sacrificio pecuniario o contraprestación al adquirente7. De esta manera, el modo de adquirir es gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno. Se suelen incluir en esta categoría la ocupación, la accesión (por regla general), la prescripción, la sucesión por causa de muerte y eventualmente la tradición. Esta última, podrá ser también un modo oneroso, cuando el adquirente incurra en un sacrificio pecuniario o contraprestación. Peñailillo estima que los modos de adquirir son ajenos a esta distinción. Desde luego, afirma, ella se refiere a actos jurídicos y ocurre que algunos modos, como la accesión, ni siquiera están constituidos por actos. En definitiva y tal como se aprecia claramente en la tradición, es el título el que tendría una u otra calificación.8 Fernando Rozas Vial clasifica a los modos como “onerosos o gratuitos”, sin aludir al título.9 En cambio, en la obra redactada por Vodanovic, basada en las clases de Alessandri 6

En cambio, tratándose de los legados de género, el modo por el cual se adquieren es la tradición. Como puede observarse, este criterio no corresponde al empleado en el Código Civil en el art. 1440, cuando distingue entre contratos gratuitos y onerosos, pues ahí se atiende a la utilidad que el contrato reporta a las partes, y a si éstas se gravan o no recíprocamente. 8 Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 195. 9 Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 4ª edición, 2007, pp. 119 y 120. 7

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

5

y Somarriva, se alude a los “modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso”.10 Igual cosa ocurre en la obra de Claro Solar.11 Lo mismo hace Rodrigo Barcia.12 En ambos criterios, el fundamento para distinguir es el mismo: según el sacrificio pecuniario que importen. O, como dice Claro Solar, “Se adquiere a título oneroso cuando se da o promete en cambio de lo que se recibe un equivalente; y al contrario, es a título lucrativo la adquisición cuando no se suministra equivalente alguno de la cosa que se adquiere”.13 ¿Cuál de los dos criterios debe primar? ¿El que sólo alude al modo, o el que se refiere al título que antecede al modo? Creemos que no puede darse una respuesta excluyente y que debe aludirse a uno u otro, según el caso. En efecto, en aquellos casos en que el modo está efectivamente precedido de un título, habrá que atender a éste. Por ende, en estos casos, en lugar de clasificar los modos como “gratuitos u onerosos”, es más preciso distinguir entre modos “a título gratuito u oneroso”. Así, la tradición será a título oneroso, cuando el título tiene la misma característica (compraventa, por ejemplo), mientras que será un modo a título gratuito, si el título también lo es (donación, por ejemplo). Sin embargo, en aquellos casos en que ningún título antecede al modo (ocupación, accesión), sólo podemos atender a éste. Por ello, cabe formular algunas presiones acerca de la prescripción y la accesión, modos que, como se dijo, usualmente se incluyen dentro de los “gratuitos”: i) Respecto de la prescripción, su título en nuestra opinión es aquél que permitió entrar en posesión. Por ello, creemos que sería necesario matizar: será un modo de adquirir que opere a título gratuito u oneroso, según si el prescribiente, al entrar en posesión, no incurrió o sí incurrió en un sacrificio pecuniario. Si no lo hizo, por ejemplo porque se apoderó de una cosa mueble que tenía dueño sin pago alguno, la prescripción habrá operado a título gratuito. En cambio, si para entrar en posesión debió efectuar una prestación –por ejemplo, el pago de un precio en la venta de cosa ajena-, la prescripción habrá operado a título oneroso. El título de la posesión, determinaría entonces el carácter gratuito u oneroso de la prescripción.14 ii) Respecto de la accesión, se trata en nuestra opinión de un modo que no está precedido de título alguno (lo mismo ocurre con la ocupación). Por ello, sólo cabe atender al modo, el que, según veremos, en algunos casos, opera como un modo gratuito y en otros, como un modo oneroso (pero en ninguno de los dos casos “a título gratuito u oneroso”). Así, si se trata de los frutos y productos, el dueño no debe hacer desembolso alguno para adquirirlos. Tampoco debe hacerlo en el caso de las accesiones de inmueble a inmueble. Por ende, en ambos casos, la accesión es un modo gratuito. Pero sí deberá indemnizar el 10

Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 1993, p. 136. 11 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Sexto, De los Bienes, I; Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1930, pp. 488 y 489. 12 Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 94. 13 Claro Solar, Luis, ob. cit., pp. 488 y 489. 14 Cfr. nuestro apunte de “Regímenes matrimoniales”, específicamente, al tratar del artículo 1736 del Código Civil, y nuestro trabajo “¿A qué haber ingresa el inmueble que uno de los cónyuges adquiere por prescripción vigente la sociedad conyugal?”, en Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, Thompson Reuters, 2015, pp.207-214. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

6

dueño del terreno al dueño de los materiales, plantas y semillas, en el caso de la accesión de mueble a inmueble. Entonces, aquí la accesión es un modo oneroso. Revisaremos más adelante las distintas hipótesis. Todo lo señalado respecto de la accesión, en la medida que aceptemos que en ella no se requiere de un “título”. En efecto, parte de la doctrina –a la que adherimos en este punto- plantea que en el caso de la accesión, no opera título alguno. Si adherimos a esa tesis, no es procedente preguntarse por la gratuidad u onerosidad de un título inexistente. Pero sí cabe hablar de un modo gratuito u oneroso. En el último caso, las indemnizaciones que ha de pagar el dueño del suelo al dueño de los materiales, plantas o semillas, en el caso de la accesión de mueble a inmueble, constituirían simplemente una obligación legal, y ninguna vinculación tendrían con un “título”. La ley, como modo de adquirir, será a título gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos legales; y será a título oneroso, en el caso de la expropiación. Resta aún referirse al otro criterio formulado para distinguir entre actos a título gratuito u oneroso. En efecto, para una corriente doctrinaria, más bien minoritaria, el distingo no debe plantearse según si se incurre o no en un sacrificio pecuniario por el adquirente, sino que en el provecho que el acto reporte para las partes. Este criterio, a diferencia del mayoritario, se vincula con el art. 1440 del Código Civil, en cuanto distingue entre contratos onerosos y gratuitos. Adhieren a él Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, quienes al aludir a las características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio, expresan: “La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito. En efecto, el causante no obtiene provecho alguno con la transmisión sucesoral, pues éste opera con posterioridad a su muerte. Es entendido que adoptamos aquí, como criterio para la calificación entre acto gratuito y oneroso, la ausencia de provecho para alguna de las partes”15. De esta manera, si el modo supuso provecho para ambas partes, será oneroso. Si sólo reporta provecho para el adquirente, será gratuito. Y lo mismo ocurrirá si no reporta provecho para ninguna de las partes. Agregan al efecto los autores recién citados: “Por ello, estimamos que aunque la sucesión importe gravamen para el sucesor, sea porque el causante se lo imponga en asignaciones modales en el testamento, sea porque está cargada de deudas y, en consecuencia, no significa aumento de activo patrimonial, mantiene el carácter gratuito. En todo caso, no hay provecho para el causante, que es quien da origen a la transmisión”16. Para complicar aún más las cosas, téngase presente también que al explicar el distingo entre negocios jurídicos gratuitos y onerosos, se han planteado dos teorías: una subjetiva y otra objetiva. Se refiere a ellas Ramón Domínguez Águila: “Puede resumirse el debate en torno a dos teorías. Una subjetiva, atiende al móvil o intención, de modo que serán gratuitos aquellos negocios realizados con el propósito de beneficiar a otro, aunque éste no reciba, efectivamente, beneficio alguno, como sería el caso de una donación a la que se impone un gravamen que absorbe la suma donada (sobre esta teoría, véase Josserand, ‘Les mobiles dans les actes juridiques’, que tiene traducción española). La 15

Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 3ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 149. 16 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 149. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

7

teoría objetiva pretende que sólo hay negocio gratuito cuando una persona recibe un beneficio tangible, efectivo, de modo que, en términos concretos, podría realizarse una operación matemática: si no hay beneficio para el gratificado, el negocio no es gratuito. Ha sido expuesta, entre otros, por Planiol, y parece ser la doctrina acogida por el C. Civ. (así, vid. Arts. 1398 y 1405)”.17 La importancia práctica del distingo entre modos de adquirir onerosos o gratuitos o a título oneroso o a título gratuito, se observa, por ejemplo, en materia de sociedad conyugal, para determinar si el inmueble adquirido durante su vigencia por uno de los cónyuges, ingresa al haber social o al haber propio del cónyuge. Si el inmueble se adquiere por un modo oneroso o a título oneroso, ingresará al haber real o absoluto de la sociedad conyugal. En cambio, si el inmueble se adquiere por un modo gratuito o a título gratuito, ingresará al haber propio del cónyuge adquirente.18 d) Por acto entre vivos o por causa de muerte. Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con excepción de la sucesión por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino por la muerte del causante. 4.-) Naturaleza jurídica de los modos de adquirir. Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real. Corresponde entonces analizar en qué caso estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurídico, y en qué situaciones podemos afirmar que corresponde a un acto jurídico, advirtiendo que según concluiremos, ambas naturalezas pueden confluir en un mismo modo de adquirir: a) Ocupación: es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606). Observamos entonces que deben concurrir, copulativamente, un hecho jurídico, consistente en la aprensión material de una cosa corporal mueble, y un acto jurídico unilateral, pues tal aprensión debe ir acompañada de la intención de adquirir la cosa corporal mueble, intención que supone entonces una declaración o manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, lo que materializa por ende un acto jurídico.19 En conclusión, la ocupación es un 17

Domínguez Águila, Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 32. 18 Cfr. nuestro trabajo “¿A qué haber ingresa el inmueble que uno de los cónyuges adquiere por prescripción vigente la sociedad conyugal?, en Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214. 19 Una parte de la doctrina, entiende que en el acto de ocupación, no existe un acto jurídico, pues estaríamos ante una “manifestación” y no ante una “declaración” de voluntad. En efecto, tal como Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

8

modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un hecho y un acto jurídico unilateral. b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella (artículo 643 del Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo estamos ante un hecho jurídico, pues ningún rol desempeña la voluntad del adquirente. c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artículo 670 del Código Civil, que estamos ante un acto jurídico bilateral, que requiere del consentimiento del tradente y del adquirente. d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del Código Civil que nos encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurídico -la posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la manifestación de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripción. e) Sucesión por causa de muerte: es la transmisión del patrimonio de una persona o de una cuota en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas (artículo 951). En este caso, también estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico –la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al asignatario. 5.-) Aplicación de los modos de adquirir. A pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de dominio, cabe advertir que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales y aún derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el usufructo, servidumbres, créditos, etc. Tales modos son la tradición y la sucesión por causa de muerte. expusimos al estudiar el concepto de acto jurídico, se pregunta nuestra doctrina si se trata de expresiones equivalentes o sinónimas. Para un gran sector de la doctrina, la respuesta es afirmativa; para otro sector, habría que entender por declaración de voluntad la exteriorización de ésta dirigida o comunicada a personas determinadas en particular o indeterminadas en general. Por ejemplo, la voluntad exteriorizada tendrá un destinatario determinado en particular en los contratos o en los testamentos, y uno indeterminado en general en la promesa de recompensa a cualquiera que descubra un objeto perdido por su dueño. Agregan que la manifestación de voluntad en su acepción más restringida y precisa, sería una exteriorización de voluntad que no tiene ningún destinatario directo, como ocurre, por ejemplo, con el individuo que abandona una cosa de su propiedad para que la adquiera el primer ocupante (la doctrina proporciona como ejemplo de res derelictae, aquél en que un sujeto abandona en el escaño de un parque un periódico, después de leerlo). Lo mismo ocurriría en la ocupación, cuando un sujeto recoge y guarda para sí una concha marina que arrojan las olas; en este caso, es indudable que al aprehender el objeto y guardarlo para sí manifiesta la voluntad de adquirir el derecho de propiedad sobre esa res nullius, pero, se dice, no podría verse aquí un acto jurídico, porque no hay una declaración de voluntad, sino una manifestación de ella en sentido estricto. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

9

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a determinados derechos reales. Así, la ocupación y la accesión son modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes (pero no los derechos personales, en opinión de la mayoría de la doctrina). De esta manera, pueden adquirirse las siguientes cosas con cada uno de los modos:  Por medio de la ocupación, pueden adquirirse el dominio de las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590).  La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles.  Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripción entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres indicadas.  La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues el derecho es personalísimo.  Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos personalísimos; o los derechos que tenía el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario). Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y de la prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia. 6.-) Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir. Aunque resulta evidente o de toda lógica, los tribunales han debido precisar que no es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos, hace innecesario otro. Así, se adquiere por prescripción o por sucesión por causa de muerte, pero no por ambos modos a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

10

pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es necesaria.” 7.-) La exigencia del título en todos los modos de adquirir. Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior: a) Porque así lo dispone expresamente el art. 675, inc. 1°: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”. b) Porque según el criterio de nuestro Código, siguiendo al derecho romano bonitario, de los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato, es la tradición. Por eso suele expresarse que en muchos casos, los derechos personales no son sino los derechos reales en formación. En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan de un título. Fernando Rozas Vial distingue entre el título “remoto” o “mediato”, por una parte, y el título “inmediato”, por otro lado. El primero está constituido por la ley. Es la causa eficiente del modo de adquirir y en consecuencia su título remoto. La discusión surge, en cuanto a los títulos inmediatos.20 Algunos, como Arturo Alessandri, señalan que de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588. Así, se dice que en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir. Esta explicación nos parece insuficiente, aunque admitimos que respecto de la prescripción de bienes muebles, el título podría ser el apoderamiento de la cosa u “ocupación”, que no opera como modo, cuando falta alguno de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, porque la cosa mueble tenía dueño). Y en el caso de la sucesión por causa de muerte, agrega Alessandri, el título puede ser el testamento o bien la ley, según si la sucesión fuere testada o abintestato. Se admite que no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendería de diversas disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes. Rozas Vial, por su parte, plantea que el título inmediato en los modos originarios es la ley (que cumple entonces el doble rol de título mediato e inmediato), porque reglamenta la forma en que se adquiere el dominio. Lo mismo ocurriría en la sucesión por causa de muerte, cuando ésta es intestada.21 Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que sólo hay necesidad de título en la tradición, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Se argumenta al respecto: a) El art. 588 sólo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es más propio 20 21

Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, 4ª edición, p. 117. Rozas Vial, Fernando, ob. cit., pp. 117 y 118. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

11

decir que al título traslaticio de dominio debe seguir la tradición, que señalar que a la tradición debe preceder un título traslaticio de dominio (o de otro modo: sólo en la tradición, es necesario un título que la anteceda). A su vez, si examinamos las normas sobre sucesión por causa de muerte, en parte alguna se exige título. Y si estudiamos lo referente a la ocupación, la accesión y la prescripción, observamos la misma cosa. Por lo tanto, la opinión que no exige título en los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría de acuerdo con la legislación. b) En el caso de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinión de la primera doctrina, tendríamos el absurdo de que una persona sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del dominio de una misma cosa. c) La doctrina que exige como requisito general el título, es incompleta, desde el momento que pasa por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cual sería el título en este caso. d) Si bien es efectivo que el art. 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción, esa disposición se refiere al justo título que se necesita en el caso de la posesión regular, y no se refiere al dominio: operan como título para poseer, cuando por falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la ocupación, la accesión y la prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza a poseer sería ya dueño. Personalmente, ponderando una y otra doctrina, creemos que hay título traslaticio de dominio: ● Cuando opera la tradición. ● Cuando opera la sucesión por causa de muerte (en este último caso, no vemos por qué no pueda adquirirse una herencia por dos títulos, el testamento y la ley. Lo que no puede acontecer, es que se adquiera el dominio por dos modos). ● Cuando opera la prescripción (en algunos casos será la ocupación de una cosa mueble o el apoderamiento de un inmueble no inscrito, en otros un contrato como la venta de cosa ajena por ejemplo). En cambio, no requieren de título: ● La ocupación, y ● La accesión. En estos dos últimos casos, estimamos que no se requiere de ningún título previo, operando en consecuencia, exclusivamente, un modo de adquirir. 8.-) La ocupación. a) Concepto. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

12

intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606). b) Requisitos. b.1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han tenido dueño, vale decir res nullius (por ejemplo, los animales bravíos o salvajes), sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante -res derelictae- (por ejemplo, los animales domesticados que recobran su libertad, el tesoro o las monedas que se arrojan a la multitud). De lo expuesto resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material. Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro modo después de un tiempo: la prescripción. La ocupación funcionará entonces como título para poseer. b.2) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional. Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos. b.3) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensión material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensión material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

13

ocupación: faltaría el elemento intencional (del art. 723, inc. 2º, se podría desprender que los impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación). c) Características de la ocupación. c.1) Es un modo de adquirir originario. El dominio se adquiere con prescindencia de otra persona, no existe un antecesor en el dominio. c.2) Es un modo de adquirir que opera a título singular. Mediante la ocupación, sólo pueden adquirirse cosas corporales muebles, debidamente singularizadas. c.3) Es un modo de adquirir que opera a título gratuito. El ocupante no realiza contraprestación alguna ni incurre en ningún sacrificio pecuniario, para adquirir el dominio de la cosa. c.4) Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos. c.5) Se trata de un acto jurídico unilateral. Ello, sin perjuicio de quienes estiman que en este caso, no estamos en realidad ante un acto jurídico, pues la manifestación de voluntad no tiene un destinatario. c.6) Puede operar como título, para ganar el dominio por prescripción. Así ocurrirá, cuando la cosa mueble tenía dueño. d) Diversas clases de ocupación. d.1) Ocupación de cosas animadas: art. 607. Opera a través de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravíos o salvajes, domésticos o domesticados. De este artículo, se concluye que sólo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condición de animales bravíos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623). Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza:  Se puede cazar en tierras propias.  No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueño o salvo que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni aún en este último caso se podrá cazar, si el dueño prohibió expresamente la caza y notificó la prohibición. Dicha notificación puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio.  Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos: Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

14

+ Lo cazado quedará para el dueño del terreno; + El cazador deberá indemnizar al dueño del terreno todos los perjuicios ocasionados. Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la legislación especial sobre la materia. Conforme al art. 17º de la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorización de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica, deberá estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretaría de Pesca, en los cuales se especifica la embarcación, las especies que pueden pescarse y la zona geográfica en la que se puede operar. El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podrán sin embargo tocar las construcciones allí existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o siembras que allí hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueños de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cómodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores. El art. 615 prohíbe a los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL número 34 de 1931, permite a los que pesquen en ríos y en lagos de uso público (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610. Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarán sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podrá cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estén prohibidos. Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los animales bravíos o salvajes. El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo:  Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil escapar y siempre y cuando siga persiguiéndolo; o  Desde que el animal ha caído en sus trampas y redes, siempre que éstas se hayan armado en lugar en el cual sea lícito cazar o pescar. Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueño, éste podrá hacerlo suyo. El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravío que ya perseguía otro cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá el segundo reclamarlo como suyo. d.2) Ocupación de cosas inanimadas. d.2.1) Invención o hallazgo: art. 624. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

15



Concepto. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. Se llama invención porque viene del latín “invenire”, que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.  Requisitos: + Que se trate de cosas inanimadas; + Que se trate de res nullius o res derelictae; + Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela intención de adquirir el dominio.  Cosas susceptibles de invención o hallazgo. Por esta clase de ocupación, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta señales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invención o hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, inc. 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueño, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intención del dueño de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el ánimo de donación no se presumen (existe tal ánimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deberá concluirse que el propietario no tuvo la intención de abandonar la cosa, la que entonces deberá considerarse como “especie al parecer perdida”. De ahí la presunción del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presunción simplemente legal. d.2.2) El descubrimiento de un tesoro22: art. 625. 22

Las normas del Código Civil relativas al descubrimiento de un tesoro, deben complementarse con las disposiciones de la Ley número 17.288, de Monumentos Nacionales, que, en alguna medida, colisionan con las primeras, en particular, porque le confieren al Estado la tuición sobre bienes de carácter histórico y artístico, que podrían integrar un tesoro. Así, el artículo 1º de esta ley, dispone: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley.” A su vez, el artículo 6.° incluye entre las atribuciones y deberes del Consejo, “(…) 6.- Conceder los permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que determine el Reglamento”. Inciden también en la materia los siguientes preceptos: “Artículo 9.°- Son Monumentos Históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.”; “Artículo 10.°- Cualquiera autoridad o Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

16

Se trata en verdad de una especie de invención o hallazgo.  Concepto: art. 625, inc. 2º.  Requisitos: + Que se trate de una cosa mueble; + Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos; + Que se trate de objetos elaborados por el hombre; + Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; + Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque de lo contrario las especies no serían res derelictae.  Atribución del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de él; no exige la ley una aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta. Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra o un extraño (art. 626): 1º Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3º): la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. No lo adquiere por accesión, como suele creerse, sino por ocupación: es necesario que sea él quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786). 2º Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: 2.1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorización del dueño: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626, incisos 1º y 2º). 2.2. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, inc. 3º, “en los demás casos...”). De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento sólo tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar a quien pertenece. El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Para ello: 1º Debe señalar el paraje en que están escondidas; persona puede denunciar por escrito ante el Consejo la existencia de un bien mueble o inmueble que pueda ser considerado Monumento Histórico, indicando los antecedentes que permitirían declararlo tal.”; “ARTICULO 11° Los Monumentos Históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos, estará sujeto a su autorización previa. Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histórico no podrán ser removidos sin autorización del Consejo, el cual indicará la forma en que se debe proceder en cada caso. Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de Educación Pública.” Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

17

2º Debe dar competente seguridad de que probará su derecho sobre las especies; y 3º Debe dar competente seguridad de que abonará todo perjuicio al dueño. Concurriendo estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de dichos dineros o alhajas. El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las especies serán consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. Si se considera como tesoro, previa deducción de las costas, se dividirá en partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo. En todo caso, a éste último puede convenirle más que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porción en el tesoro. d.2.3) La captura bélica: arts. 640 a 642.  Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderías en el mar.  Atribución del dominio. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupación. Hoy en día la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino también la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, sólo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institución del “corso marítimo” fue abolida en la Declaración Naval de París, de 1856). ¿Por qué la diferencia entre la guerra terrestre y la marítima? Se dice que el único medio para debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia. Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño (eso significa la expresión “represarlas” que emplea el art. 641). Los represadores deberán restituir las especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debió pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regulará por aquél que en casos análogos, se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641). Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las especies que no fueren reclamadas por sus dueños en el plazo de un mes, contado desde la fecha Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

18

del último aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nación a nación (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido. d.3) Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas. Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res nullius o res derelictae. Pero como el dueño de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño, si éste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica. Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: éstas últimas son cosas que su dueño abandonó voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separación de las cosas es involuntaria. Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después de publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán y el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontró y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies náufragas). Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados por numerosas disposiciones especiales, particularmente del ámbito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL número 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas será de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos. 9.-) La accesión. a) Concepto legal: art. 643. Dado que el artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que trae consigo la adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como esto sólo es posible en las cosas corporales, la accesión sólo opera en estas cosas.

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

19

b) Especies de accesión. Tradicionalmente, se divide en accesión discreta y accesión continua. b.1) La accesión discreta, llamada también “por producción” o “accesión de frutos”, es la que deriva del mismo cuerpo o “cosa-madre” por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en la generación de los productos y frutos. b.2) La accesión continua, llamada también “por unión” o accesión propiamente tal, es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble. También puede ser natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan también a la accesión mixta, denominando así a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantación, siembra, etc. Sin embargo, se señala que esta distinción es inútil e inexacta, ya que si se considera el agente inicial que provoca la accesión, es evidente que la siembra y plantación son accesiones industriales. c) Características. c.1) Es un modo de adquirir originario. La accesión es un modo de adquirir originario: en el esquema legal, la accesión es un modo originario de adquirir (supuesto que lo aceptemos como modo), porque las cosas accesorias no han tenido dueño o, si lo han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba más evidente de ello, está en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca; esto prueba también que el dominio que se adquiere por la accesión, no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si así no fuera, la hipoteca y el usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato que originó tales derechos reales no los incluyó. c.2) Es un modo de adquirir que opera a título singular. Mediante la accesión, el dueño de una cosa adquiere el dominio de otra cosa determinada, que la primera produce o que se junta a ella. c.3) Es un modo de adquirir que opera a título gratuito en algunos casos y a título oneroso en otros casos. Nos remitimos a lo que se señaló, al clasificar los modos de adquirir. c.4) Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos. c.5) Constituye un hecho jurídico, sin que medie manifestación de voluntad. d) Naturaleza jurídica. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

20

El problema consiste en determinar si la accesión es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad. Tres teorías se han formulado: d.1) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Código Civil sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella produce” (accesión discreta), “o de lo que se junta a ella” (accesión continua). d.2) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio. Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se amplía y extiende a los frutos que ella produce. Tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina también el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones:  Porque el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere como consecuencia del dominio que tenía sobre otra cosa;  Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;  Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, sino que es el mismo título de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona. d.3) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta inútil por lo tanto invocar un título y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos. En la accesión propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificándose con otra, y en la accesión discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre. La accesión continua, en cambio, sí sería un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a aquella. En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir, porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los demás modos de adquirir. En efecto, en la ocupación, el ocupante tiene la intención de hacerse dueño de la cosa, posee el corpus y el ánimus; en la prescripción, se requiere la posesión continua e ininterrumpida con ánimo de señor y dueño; en la tradición, se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente; en la sucesión por causa de muerte, es necesaria la aceptación por parte del heredero o legatario. En el derecho comparado, cabe señalar que la accesión generalmente no está reglamentada como un modo de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad. e) Clases de accesión. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

21

Del propio art. 643 se desprende, por una parte la accesión de frutos o discreta, y por otra parte la accesión continua o propiamente tal. e.1) Accesión de frutos. e.1.1.) Concepto. De acuerdo al CC., es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Para la doctrina sin embargo, esto estaría muy lejos de ser un modo de adquirir y por ende de ser accesión. En efecto, mientras los frutos permanecen adheridos a la cosa que los produce, no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce, y desde el momento que se separan, deja de haber posible accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. e.1.2) Frutos y productos: el art. 643 señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Esta disposición confunde sin embargo productos y frutos. Frutos serían aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce otra cosa. Los productos en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosamadre, pero sin periodicidad o con disminución de la sustancia de ésta última. Otras disposiciones del Código Civil distinguen sin embargo entre frutos y productos. Otros autores señalan que el producto es el género y fruto una especie de producto. Los productos se dividirían en productos propiamente tales y frutos. e.1.3) Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal. Sus características diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal. e.1.4) La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño, pues su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537. e.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de acuerdo al art. 644, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Comprenden por tanto a los naturales propiamente tales (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana). En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre frutos naturales pendientes, percibidos o consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren todavía a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

22

Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero sí respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción (artículo 781, en el usufructo; artículos 1816 y 1885, en la compraventa). El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Código Civil no lo define, limitándose a señalar ejemplos en el art. 647 (precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles23, o los intereses de capitales impuestos a fondo perdido24), de los que se puede desprender una noción general. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que habría obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa. Por eso se dice que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa. Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (la ley debió decir, con mayor precisión, desde que se pagan). También se habla de los frutos devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier título, pero sería otra forma de aludir a los frutos pendientes. Así, estarán pendientes o devengadas, las rentas de arrendamiento de un contrato, que corresponden a los meses ya expirados, pero que no se han pagado, que el arrendatario adeuda al arrendador; y estarán percibidas las rentas, desde que ellas fueron efectivamente pagadas por el arrendatario al arrendador. A los frutos civiles, también podemos aplicar la noción de consumidos, desde que aquél que los recibe, dispone de ellos. e.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero: ● Sea por disposición expresa de la ley; en este caso, cabe mencionar, por ejemplo: ► Los usufructos legales; ► El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos (artículo 907); ► El comprador que tiene derecho a ciertos frutos celebrada que sea la compraventa (artículo 1816); ► En la prenda (el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de las deudas, artículo 2403 del Código Civil); y 23

Indica Alessandri que “Son capitales exigibles aquellas cantidades de dinero cuyo reembolso puede exigir el acreedor en una época más o menos próxima, como los que se dan en préstamo”: Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, p. 251. 24 Como señala Alessandri, “Son capitales impuestos a fondo perdido aquellos que se entregan sin derecho a devolución, de modo que quien los recibe se los apropia y no tiene más obligación que pagar una pensión o renta durante cierto tiempo, como sucede con la renta y el censo vitalicio”: Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., p. 251. Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

23

● Sea en virtud de un hecho voluntario del propietario; pueden indicarse, por ejemplo: ► El arrendamiento; ► El usufructo convencional; y ► La anticresis (art. 2435). Podrá ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueño obtenga una contraprestación (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso. e.1.7) Normas relativas a los frutos, en el Código Civil. Numerosas disposiciones del Código, se refieren a los frutos naturales o civiles. Tal ocurre, por ejemplo:  En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, artículo 150;  Tratándose del usufructo, artículos 764 y siguientes;  En el derecho de uso y habitación, artículo 819;  En las prestaciones mutuas, artículo 907;  En las asignaciones testamentarias condicionales, artículo 1078;  En la partición, artículos 1338 número 3 y 1339;  En la condición resolutoria, artículo 1488.  En la sociedad conyugal, artículo 1725;  En el régimen de participación en los gananciales, artículo 1792-9;  En la compraventa, artículos 1816, 1875, 1885;  En el arrendamiento, artículo 1983;  En la prenda, artículo 2430;  En la anticresis, artículos 2435 y siguientes. e.2) Accesión continua. e.2.1) Concepto. Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera que una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. La unión podrá ser obra de la naturaleza o del hombre. Aquí, la accesión sería efectivamente un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión. e.2.2) Clases. La accesión continua o propiamente tal puede ser de tres clases: 1º Accesión de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el aluvión, la avulsión, la mutación del álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla. 2º Accesión de mueble a inmueble o industrial. 3º Accesión de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjunción, la especificación y la mezcla.

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

24

e.2.3) Accesión de inmueble a inmueble o natural. Tratada en los arts. 649 a 656, agrupándose sus distintas clases en las “accesiones del suelo”. 1º Aluvión: arts. 649 a 651.  Concepto: el terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649. La definición legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, inc. 2º.  Requisitos. + Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podría haber mutación del curso de un río o nueva isla o retiro del mar, según los casos. + Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvión, sino parte del lecho del río o del mar (art. 650, inc. 2º).  Dominio del terreno de aluvión: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensación por el riego que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, inc. 1º). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecerá al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderías y el embarque y desembarque de las mismas, según informe del Consejo de Defensa del Estado).  Atribución del dominio: para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema. 2º Avulsión: art. 652.  Concepto: se llama avulsión el acrecimiento de un predio, por la acción de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un predio al fundo de otra persona. En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueño del predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueño del mismo inmediatamente de ocurrido el suceso, sino sólo después de transcurrido un año, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a recuperarlo.  Situación especial, por inundación de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada; Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

25

en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensión del cómputo del plazo de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 número 1); pero si pasan los 5 años sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesión por aluvión (art. 651). 3º Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río: arts. 654 y 655. “Alveo” significa “madre del río”, alude al cauce original del río. Distinguimos las siguientes hipótesis:  El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654, inc. 1º y 650).  El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de éstas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas líneas de demarcación (art. 654, inc. 2º). En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente).  El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos anteriores. 4º Formación de nueva isla: art. 656.  Requisitos: + Que las islas se formen en ríos o lagos que no sean navegables por buques de más de 100 toneladas (art. 597). + Que la isla se forme con carácter definitivo (art. 656, 1ª regla).  Atribución del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, distinguimos tres situaciones: 1º La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse: rige la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades contiguas, como en el caso de aluvión (arts. 654-650); en realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueño de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensación. 2º La isla se forma en el lecho del río: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones:

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

26

++ Primera situación: si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Para determinar si la isla está en la situación descrita, se traza una línea imaginaria en el cauce del río, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria; ésta no debe cortar la isla. ++ Segunda situación: si toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más heredades, se dividirán entre estas por partes iguales. 3º La isla se forma en un lago: art. 656, 6ª regla. Surge aquí el problema de determinar a quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida para tener participación en la división de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posición que parece más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas por la ley para tener participación en la isla; se aplicaría entonces el art. 590. e.2.4) Accesión de mueble a inmueble o industrial: arts. 668 y 669. Tiene lugar en los casos de edificación, plantación o siembra, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo. Se llama también “industrial”, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino del hombre. 

Presupuestos para que opere. 1º Que no exista vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesión, sino otro modo de adquirir. Así, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarán a beneficio del arrendador, no hay accesión sino tradición. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos análogos. 2º Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art. 668, inciso final). Recordemos que la accesión es un modo de adquirir mediante la unión de una cosa a otra, y ésta unión sólo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas.



Efectos, producida la incorporación o el arraigo.

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

27

Cabe preguntarse quien será el dueño del edificio, siembra o plantación. Se aplica aquí la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor; a éste respecto, es indiferente también el valor de los materiales, plantas y semillas, así como por quien y a costa de quien se hizo la edificación o plantación. 

Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas. Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnización, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos: 1º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez, pueden darse dos hipótesis: 1.1. El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble: en este caso, el dueño del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o sementera, porque dichas situaciones sólo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales. 1.1.1. El propietario del inmueble procedió con justa causa de error (es decir, sin culpa): es decir, ha tenido motivos fundados para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situación, debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1º). La elección corresponde al propietario del inmueble; el dueño de los materiales no tiene derecho a elegir. 1.1.2. El propietario del suelo empleó los materiales sin justa causa de error (es decir, con culpa): es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situación, además de pagar el justo precio o restituir los materiales, deberá indemnizar al dueño de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte). 1.1.3. El propietario del suelo procedió a sabiendas que los materiales eran ajenos (es decir, con dolo): procedió de mala fe. En esta situación, además de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiación indebida). 1.2. El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble (art. 668, inc. 2º, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedió con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: sólo está obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aquí habría en realidad una compraventa, en la cual el dueño del suelo debe pagar el precio. Por la misma razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay consentimiento de las partes.

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

28

2º Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del suelo tuvo o no conocimiento de lo que hacía el dueño de los materiales. Distinguimos dos hipótesis: 2.1. El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669): 2.1.1. Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al dueño de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título “De la reivindicación”, conforme a las reglas de “las prestaciones mutuas” (arts. 904 y ss.). Importante será entonces determinar si el dueño de los materiales obró de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artículo 913). El dueño del terreno, entonces, deberá abonar al dueño de los materiales las mejoras necesarias y las útiles, si éste estaba de buena fe, o sólo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de “Las acciones protectoras”, ahondaremos en estos puntos. 2.1.2. Derecho a obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Dos situaciones contempla entonces el precepto: 1° Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, “…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada. 2° Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia de la edificación y plantación, las cosas pueden volver a su estado anterior, después de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Código, al aludir al que plantó, se estaría refiriendo al que planta árboles, viñas, etc., lo que a diferencia de un sembradío, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios años en el suelo). Por ello, el dueño del suelo no puede obligar al que sembró a comprarle el terreno, sino sólo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habría obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo. 2.2. El dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales: art. 669, inc. 2º. En este caso, el primero está obligado a pagar la Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

29

edificación, plantación o sementera. Aquí tampoco podría hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento de las partes. Hay una última situación, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que debería recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicándolas por analogía. e.2.5) Accesión de mueble a mueble: arts. 657 a 667. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen. El principio fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal. 1º Adjunción. 

Definición: art. 657.



Requisitos: + Unión de cosas muebles. + Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueños. + Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir, que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser específico. + Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno de los dueños.



Atribución del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueño de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño.



Determinación de la cosa principal: arts. 659 a 661. + Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1º). La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección: cuando la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659, inc. 2º). + Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660). + Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirará como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deberá fallar conforme a la equidad (art. 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habrá comunidad.

2º Especificación.

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

30



Definición: es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, inc. 1º).



Elementos: + La mano de obra o industria humana. + La materia ajena. + La producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la especificación supone un fin de producción, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (así, por ejemplo, no “especifica” el que quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se quema para producir carbón). Establecer si hay o no producción, es una cuestión de hecho.



Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro Código Civil dice expresamente que es una especie de accesión. La mayoría de la doctrina sostiene lo mismo, argumentándose que en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesión la unión de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no podría considerarse como una clase de accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una “cosa” en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello ha movido a códigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificación separadamente de la accesión, como un modo de adquirir independiente. 

Atribución del dominio de la nueva especie. art. 662, inc. 2º. No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposición, radica en que a la época en que se dictó el código napoleónico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarquía. Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice, y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo. En nuestro Código Civil, excepcionalmente el artífice se hace dueño de la obra, cuando ésta vale mucho más que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua. El artífice deberá sí indemnizar los perjuicios al dueño de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, inc. 3º). Finalmente, el art. 662, inc. 4º, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habrá comunidad sobre la obra, aunque no con

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

31

iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. 3º Mezcla: art. 663. 

Definición: es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la primera supone la confusión de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.



Atribución del dominio: art. 663, inc. 1º. No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía. En verdad, no hay aquí accesión ni cambio de dominio. Sí la hay en el caso del art. 663, inc. 2º, porque en él uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho más valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimación, si pretende reclamarla para sí. De esta forma, en el inciso primero, estaríamos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de disímil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la especificación). 4º Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: arts. 664 a 667. 1ª Derecho a pedir la separación de la cosa: art. 664. En este caso, no cabe hablar de accesión, sino de reivindicación de la propiedad. 2ª Derecho de restitución: art. 665. En este caso, tampoco cabe hablar de accesión, sino de compraventa. 3ª Presunción del consentimiento: art. 666. La ley supone que en este caso hubo intención de vender la materia. 4ª Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe: art. 667.

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña

32

9.-) La tradición.1 Sumario: 9.1. Definición: art. 670 9.2. Características 9.3. Campo de aplicación e importancia 9.4. Entrega y tradición 9.5. Requisitos de la tradición a) Presencia de dos partes b) Consentimiento del tradente y del adquirente c) Existencia de un título traslaticio de dominio d) La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio 9.6. Efectos de la tradición a) Efectos de la tradición, cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega b) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que se entrega c) Adquisición del dominio por el tradente, con posterioridad a la tradición d) Cuando puede pedirse la tradición e) Tradición sujeta a modalidades 9.7. Especies o formas de efectuar la tradición a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble c) Tradición del derecho de herencia d) Tradición de los derechos personales 9.1. Definición: art. 670. El Código Civil la define como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo / Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones fundamentales: 1º La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta esencial el elemento psicológico, consistente en la intención de transferir el dominio, por parte del tradente, y en la intención de adquirirlo, por parte del adquirente. 2º La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la “facultad” para transferir el dominio, mientras que al adquirente sólo se le exige la “capacidad” para celebrar válidamente la convención. Nos remitimos a lo expuesto a propósito de la facultad de disposición, dentro del estudio de “La propiedad”. 3º La tradición no sólo opera para transferir el dominio, sino que también los demás derechos reales e inclusive los derechos personales (artículo 699). 9.2. Características.

1

Fecha de la última modificación: 23 de enero de 2019. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

1

a) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace con el adquirente, sino que viene de otra persona, el tradente. En esto, la tradición se parece a la sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación, la accesión y la prescripción. Esta característica de la tradición determina los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos de los que tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe, puesto que nadie puede transferir más derechos que los que tiene (art. 682, inc. 1°: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”). La tradición es el único modo derivativo que opera entre vivos. b) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2º; 699), con excepción de los personalísimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues el derecho es personalísimo. También se asemeja en esto a la sucesión por causa de muerte (que permite adquirir toda clase de derechos, reales y personales, salvo los intransmisibles) y a la prescripción (que permite adquirir toda clase de derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes), y se diferencia de los otros dos modos originarios (ocupación y accesión), que sólo posibilitan adquirir cosas corporales. c) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, lo es a título universal, en el caso de la tradición del derecho de herencia. Al respecto, debemos hacer dos precisiones:  No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente, jamás la tradición puede ser a título universal.  Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición. d) Modo de adquirir que puede operar a título gratuito o a título oneroso: si el antecedente es una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso. Se suele afirmar que es el único de los modos de adquirir que puede operar a título oneroso, con la salvedad que en la accesión, hay ciertas figuras en las que el adquirente debe efectuar un pago, aunque no como requisito para adquirir el dominio, sino a consecuencia de la adquisición del dominio. No se trata entonces de que el “título” sea oneroso, pues en la accesión sólo hay modo, no título, y la obligación se hace exigible después de que se adquiere el dominio, y no antes, como ocurre en la tradición. Con todo, nos remitimos a lo expuesto al tratar de “Los Modos de adquirir”, en cuanto ahí señalamos que en nuestra opinión la prescripción también puede operar a título oneroso, según el carácter que tenga el título en virtud del cual el prescribiente entró en posesión. e) Modo de adquirir que opera entre vivos.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

2

f) Es una convención: es un acto jurídico bilateral, pero no un contrato, porque en la tradición no se crean derechos y obligaciones, sino que, por el contrario, se extinguen o se transfieren. En este sentido, la tradición implica también, por regla general, un pago, que hace el tradente al adquirente, pues el pago es precisamente la prestación de lo que se debe. Con todo, en el mutuo hay tradición, pero no pago, pues ninguna obligación existía antes de que se produzca la primera. g) Sirve de justo título para prescribir: cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción. 9.3. Campo de aplicación e importancia. a) Es muy frecuente en la vida jurídica, porque el contrato más usual es la compraventa, a la que debe seguir necesariamente la tradición, para adquirir el dominio. b) En virtud de la tradición se puede adquirir no sólo el derecho de dominio, sino cualquier otro derecho real y aún los derechos personales, con excepción de los personalísimos, salvo, según vimos, al constituirlos. c) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria, cuando se invoca un título traslaticio de dominio. 9.4. Entrega y tradición. La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal (o simple entrega) o una tradición. Entre ambas, hay diferencias: a) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes muebles. b) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición; en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia. c) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que, por regla general, no habilita para adquirir por prescripción. No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos términos: así, en el art. 1443, al definir los contratos reales, emplea la expresión “tradición”, debiendo haber dicho “entrega o tradición”; en el art. 2174, inciso 2°, al definir el comodato, ocurre igual; en el art. 2196, referido al mutuo, debió decir “tradición” y no “entrega”, como correctamente se hace en el art. 2197; en cambio, en el art. 2212, al aludir al contrato de depósito, se usa correctamente “entrega”. Algunos, también creen ver esta confusión en el art. 1824, en la compraventa, cuando al aludir a las obligaciones del vendedor, se dice “entrega o tradición”; en este caso, no existiría tal confusión sin embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la disyunción “o” se hizo sinónimos entrega y tradición, sino que La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

3

se pretendió dejar en claro que el vendedor cumple su obligación haciendo tradición (si estamos ante una venta de cosa propia) o sólo entregando la cosa (si se trata de venta de cosa ajena). En verdad, el Código Civil emplea la voz “tradición” al menos en tres acepciones, según la materia de que se trate: i) en su acepción más propia, es decir como modo de adquirir el dominio (artículos 670; 2197); ii) aludiendo a la entrega material o ficta de la cosa (artículo 702), en la posesión; y iii) refiriéndose a la entrega de la cosa para entrar sólo en la mera tenencia de ella (artículo 2174). Por ende, en cada caso, habrá que determinar a cuál de estas tres acepciones corresponde la palabra. Así, por ejemplo, al expresar el inc. 2° del art. 2174, en las normas del comodato, que “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”, resulta evidente que se trata de la tercera acepción. En cambio, el art. 2197, en las normas del mutuo, expresa que “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”. Nótese que ambos preceptos tienen un tenor similar, salvo en la parte final del segundo, cuando ahí se advierte que, en ese caso, “la tradición transfiere el dominio”. 9.5. Requisitos de la tradición. Cuatro requisitos deben cumplirse, para que opere la tradición: a) Presencia de dos partes. b) Consentimiento del tradente y del adquirente. c) Existencia de un título traslaticio de dominio. d) La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio. Los analizaremos seguidamente. a) Presencia de dos partes. Este requisito es una consecuencia del carácter de convención que tiene la tradición, que requiere por ende la manifestación de voluntad de dos o más partes. El art. 671, inc. 1° define qué se entiende por tradente y adquirente: “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre”. a.1) Circunstancias que deben concurrir en el tradente: 1º Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente no es dueño de la cosa o derecho, la tradición es válida, pero no transfiere el dominio, puesto que nadie puede transferir más derechos que los que se tiene. Pero por otro lado, quien recibe la cosa, puede llegar a adquirirla más adelante. Los arts. 682 y 683 se refieren a este caso. Precisamente en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la gran importancia que la primera tiene en nuestro derecho civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque con la tradición adquiere la posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño. Y podrá hacerlo, conforme al art. 683, aunque el tradente no haya tenido el derecho de ganarla por prescripción (por ejemplo, porque era un mero tenedor o un poseedor violento): “La La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

4

tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. En tal sentido, la Corte Suprema ha declarado que “la inscripción de una venta de cosa ajena realiza la tradición, y por este medio el adquirente principia una posesión que le dará el derecho de adquirir el dominio por prescripción”. La ley también se pone en el caso que el tradente adquiera el dominio con posterioridad a la tradición: art. 682, inciso 2°. Se reputa que el adquirente se hizo dueño de la cosa desde el momento de la tradición. La disposición está relacionada con el art. 1819, en la compraventa. 2º Debe tener facultad para transferir el dominio. La expresión empleada en el art. 670, se refiere a la facultad o poder de disposición, que implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio. Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir con las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente, es decir, carece de facultad de disposición. Lo expuesto se corrobora en el artículo 1575, inciso 2º, en las normas del pago, que exige la libre disposición de los bienes, según veremos en el literal siguiente. a.2) Capacidad del adquirente. De acuerdo al art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Según esta disposición, tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad, pero no es la misma la que se exige en uno u otro caso. Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, mientras que el adquirente basta que tenga capacidad de goce. Según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: art. 1575, inc. 2º, del cual se desprendería que la capacidad del tradente es la de libre disposición de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administración de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688). Para Peñailillo, el adquirente también debe ser plenamente capaz, de acuerdo a las reglas generales, desde el momento que está celebrando un acto jurídico. Kiverstein señala, en el mismo sentido, que siendo la tradición un acto jurídico bilateral, ambas partes deben tener plena capacidad de ejercicio. La conclusión, entonces, es que el adquirente ha de tener capacidad de ejercicio. b) Consentimiento del tradente y del adquirente. Consecuencia también del carácter de acto jurídico bilateral de la tradición. Lo dice el art. 670, cuando exige que haya intención de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, exigencia corroborada por los arts. 672 y 673. El primero se refiere a la voluntad del tradente: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. / Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

5

dueño”. El segundo se refiere a la voluntad del adquirente: “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. / Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación”. Si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por la ratificación de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto es una consecuencia necesaria de lo que señalábamos, en cuanto la tradición es válida aunque se haga por quien no es dueño de la cosa. b.1) La tradición puede verificarse por medio de representantes. Ello es perfectamente posible, de acuerdo a la norma general del art. 1448 y al art. 671, inc. 2º. Dispone el último: “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales”. Cabe recordar que puede hacerse por medio de representante todo acto jurídico que puede celebrarse personalmente, con la sola excepción de aquellos que la ley prohíba expresamente realizar por medio de mandatario, como el testamento (art. 1004). Los representantes deben actuar sí dentro de los límites de su representación (art. 674), lo que también es una aplicación de las reglas generales (arts. 2131 y 2160, en el mandato). En este punto, cabe mencionar la representación del tradente en las ventas forzadas, realizadas en los juicios ejecutivos o en los procedimientos concursales de liquidación: art. 671, inc. 3º. Dispone este precepto: “En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal”. Esta disposición crea una figura especial de representación legal, que debemos sumar a las señaladas en el art. 43. Estamos aquí ante ventas forzadas hechas a petición de un acreedor y en pública subasta, en las que el juez asume la representación del deudor para los efectos de realizar la tradición (no quedan comprendidas entre las ventas forzadas otras ventas que se hacen en pública subasta pero que no tienen el mencionado carácter de forzadas, como por ejemplo las ventas de los bienes raíces de las personas sometidas a guarda, art. 394). Las ventas forzadas son en realidad un verdadero contrato de compraventa; prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de este contrato, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como por ejemplo, al aludirse a las indemnizaciones en materia de evicción (art. 1851) y a la lesión enorme, que no tiene cabida en las ventas forzadas (art. 1891). En las ventas forzadas de inmuebles, el juez firmará la escritura pública de venta en representación del ejecutado, debiendo insertarse en ésta el Acta de Remate, de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, del Código de Procedimiento Civil. Algunos han objetado que en el caso de las ventas forzadas no existiría tradición, porque no hay consentimiento, voluntad del dueño de la cosa, o sea, del ejecutado. Pero se responde que tal consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo al art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas en un contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento; y conforme al art. 2465, que contempla el derecho de prenda general, se autoriza al acreedor para hacerse pagar en todos los bienes del deudor. Ahora bien, en virtud de este derecho de prenda general, toda persona, al contratar, sabe que, si no cumple con su obligación, el acreedor podrá sacarle a remate sus bienes. Aquí se encontraría entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado, según nuestra Corte Suprema. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

6

Esta explicación, se ha señalado, es aceptable para ejecuciones fundadas en contratos que originaron las obligaciones en mora, pero insuficiente para las que resultan de obligaciones extracontractuales. Respecto a éstas, a nuestro juicio también podríamos afirmar que el consentimiento del tradente se da anticipadamente, pues cualquiera persona que cometa un delito o cuasidelito, sabe de antemano que tales hechos ilícitos originarán responsabilidad civil y que por ende sus bienes podrán ser embargados y en definitiva subastados (artículo 2329 del Código Civil). Se ha señalado que el problema puede solucionarse aceptando la teoría de la representación-modalidad de los actos jurídicos, que postula que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. b.2) Sobre qué debe recaer el consentimiento en la tradición. Recae: 1º Sobre la cosa objeto de la tradición. 2º Sobre el título que le sirve de causa. 3º Sobre la persona a quien se efectúa la tradición. Como todo acto jurídico, la tradición debe estar, en lo que a la voluntad de las partes se refiere, exenta de vicios. En el título de la tradición, el legislador no reglamentó los diversos vicios del consentimiento, excepto en lo relativo al error (arts. 676 a 678), de manera que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales (arts. 1452 y siguientes). Las hipótesis de error pueden ser: 1º Error en la cosa tradida: art. 676. Esta disposición está en perfecta armonía con el art. 1453. Habrá nulidad en este caso. 2º Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar de nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el nombre, la tradición es válida (arts. 676, inc. 2º, 1057 y 1455). 3º Error en el título de la tradición: art. 677 (que guarda armonía también con el artículo 1453). Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición:  Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título (“como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”).  Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un título de mera tenencia (“cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación”). Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la tradición. c) Existencia de un título traslaticio de dominio: art. 675. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

7

Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición. Se entiende por títulos traslaticios de dominio “los que por su naturaleza sirven para transferirlo” (artículo 703). Esto quiere decir que por sí mismos, no transfieren el dominio, porque ese rol lo cumplen los modos de adquirir, pero sirven de antecedente para la adquisición del dominio. Excepcionalmente, el título será al mismo tiempo tradición: así ocurre en el contrato de mutuo, en el depósito irregular, y en algunas figuras de tradición de cosa mueble (art. 684, números 3, 4 y 5). c.1) Casos de títulos traslaticios de dominio: la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, el depósito irregular, la transacción cuando recae sobre objeto no disputado, el contrato de arrendamiento opera como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. A los anteriores, incluyen algunos la dación en pago y la novación, pero se critica esta inclusión. Respecto a la novación, se dice que sería título traslaticio de dominio cuando, por ejemplo, si se debe un hecho o servicio (obligación de hacer), se conviene en sustituirla por la obligación de transferir una cosa (obligación de dar); en lo concerniente a la dación en pago, ciertos autores niegan su carácter de título traslaticio de dominio, porque mientras estos son generadores de obligaciones, la dación en pago tiende precisamente a extinguirlas. El título traslaticio sería en realidad la fuente que creó la obligación preexistente que la dación en pago extingue a través de una prestación diversa a la originalmente pactada. c.2) Validez del título: el título de la tradición, además de ser traslaticio de dominio, debe ser válido, es decir, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina “influencia del título en la tradición”. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de título traslaticio. Desde este punto de vista, se dice que la ley concibe la tradición como un acto causado (por un título) y no abstracto o independiente. Pero el alcance de la nulidad de la tradición por falta de título o título nulo, no queda perfectamente definido. Esta indefinición se advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición. Cuando el art. 675 dispone que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no deja en claro si esa nulidad priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que además nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o por el contrario, que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión. La primera solución, se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda solución parece la más conforme con el sistema general implantado por el CC., por las siguientes razones: 1º La parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse a la posesión: “Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”; La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

8

2º Por otra parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (número 3) y al aparente (número 4), de manera que se considera que quien recibió por un título nulo o putativo, tiene título, aunque injusto, y es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; 3º Además, hay que recordar que el Código considera “título” para poseer a la ocupación, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación de su posesión. Entonces, si está permitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título, aunque nulo. d) La entrega de la cosa, con intención de transferir el dominio (artículo 670 del Código Civil). En todo modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradición, es la entrega de la cosa. Como analizaremos, la forma que asume es distinta, según se trate de muebles, inmuebles, el derecho de herencia o los derechos personales. 9.6. Efectos de la tradición. Debemos distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es. a) Efectos de la tradición, cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega. Aquí, opera el efecto normal o natural de la tradición, cual es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671 y 1575). En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones (si por ejemplo, tenía un gravamen o estaba sujeto a resolución, se transfiere con dicha carga y eventualidad respectivamente). b) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que se entrega. La tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815, que establece la validez de la venta de cosa ajena. Aquí, tres situaciones pueden presentarse: b.1) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada: en este caso, si el adquirente está de buena fe y adquiere con justo título, también adquiere la posesión regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del tradente al adquirente, porque como veremos más adelante, la posesión no se transfiere ni se transmite, pues es un hecho y no un derecho, y sólo los derechos pueden traspasarse de un patrimonio a otro. En este caso, el contrato que antecede a la tradición desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Aún más, el art. 717 permite al sucesor añadir la posesión de los antecesores con sus calidades y vicios. b.2) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe y tiene justo título, mejora el título que tenía su tradente y el título y la tradición servirán de justo título para la posesión regular. En este caso, no le conviene al actual poseedor agregar la posesión de su antecesor, porque si lo hace, la posesión regular del primero se transformará en irregular, pues la agregación de posesiones opera con sus calidades y vicios.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

9

b.3) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre: siendo el tradente un mero tenedor, jamás puede llegar a adquirir la cosa por prescripción, porque la mera tenencia excluye la posesión (con la excepción contemplada en el artículo 2510 regla tercera). Pero aún en este caso, el adquirente sí tendrá el derecho de ganar por la prescripción el dominio, aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 683). Si el adquirente está de buena fe al momento de recibir la cosa (o sea, ignora que el tradente sólo es mero tenedor de la cosa tradida) y tiene justo título, será poseedor regular y podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria. Si le falta el justo título o carece de buena fe inicial, será poseedor irregular y podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción extraordinaria. En estos casos, por cierto, a diferencia de los dos anteriores, no hay accesión de posesiones que pueda operar, pues siendo el tradente mero tenedor, ningún tiempo de posesión pudo acumular. c) Adquisición del dominio por el tradente, con posterioridad a la tradición. Ello puede ocurrir en cualquiera de los tres casos recién analizados. Nos remitimos a los arts. 682, inc. 2º y 1819, en virtud de los cuales se entiende que la transferencia del dominio ha operado desde el instante en que se hizo la tradición. d) Cuándo puede pedirse la tradición. Lo normal es que la tradición se efectúe inmediatamente de celebrado el contrato (art. 681). Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición de lo que se debe: 1º Cuando el título es condicional: la condición suspende el nacimiento del derecho; 2º Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa: art. 681. El efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho; 3º Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario: en cuya virtud se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla (arts. 1578 N° 2 y 1464 N° 3). En estos casos, habrá objeto ilícito en la tradición y por ende nulidad absoluta. e) Tradición sujeta a modalidades. De acuerdo con el art. 680, inc. 1º, la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. La modalidad debe entonces pactarse en el título que antecede a la tradición. e.1) Tradición bajo condición resolutoria: por ejemplo, se dona un inmueble, estipulándose en el contrato de donación que el donatario deberá restituir el dominio del predio si contrae matrimonio antes de cierta edad. También estaremos ante un caso de tradición bajo condición resolutoria, cuando se constituye un fideicomiso por acto entre vivos, pues el fiduciario tiene dominio, pero sujeto a condición resolutoria. Lo normal es que las condiciones sean expresas; pero hay excepciones en las cuales la condición es tácita, como ocurre tratándose de la condición resolutoria tácita del art. 1489. Se plantea entonces si la condición del art. 1489 afecta o no la tradición. Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica, porque el art. 680 exige que la condición se exprese, excluyéndose por ende toda condición tácita. La mayoría de los autores, concluyen por el contrario que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición expresa, sino también tácita. Si la tradición necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir (no significa otra cosa el cumplimiento de la condición resolutoria del art. 1489), resulta lógico que la tradición no La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

10

pueda subsistir. Se agrega que, si se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del contrato, quedará sin efecto la tradición por aplicación de los principios de la resolución, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto, careciendo de importancia entonces plantearse si se aplica o no el art. 680 (en tal sentido, Alessandri y más recientemente Peñailillo). Por lo demás, tengamos presente que en las reglas de la compraventa, se vuelve a consagrar la condición resolutoria tácita, tanto desde el punto de vista del comprador que pide la resolución porque no recibe la cosa (artículo 1826, inciso 2º), cuanto desde el punto de vista del vendedor, que demanda la resolución porque no se le paga el precio (artículo 1873). Por ende, resuelto que sea el contrato de compraventa al operar la condición resolutoria tácita, quedará igualmente sin efecto la tradición que se había realizado en virtud de la compraventa. e.2) Tradición bajo condición suspensiva: la ley se pone en el caso de que se entregue la cosa con anterioridad al cumplimiento de la condición. En este caso, una vez cumplida la condición suspensiva, se adquirirá efectivamente el dominio, sin necesidad de nueva tradición, pues ésta se efectuó anticipadamente. Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la realización de la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad ulteriores”. A su vez, las partes pueden estipular, según lo indica el artículo 680, que, a pesar de entregarse la cosa, no se entenderá que hay traspaso del dominio, sino una vez que se pague el precio. El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada “cláusula de reserva de dominio”. El art. 680, inc. 2º, que la establece, está sin embargo en contradicción con las normas contenidas en la compraventa, específicamente en los arts. 1873 y 1874, y particularmente con la última. En efecto, quien examine aisladamente el art. 680 llegaría a la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el art. 1874 establece otra cosa: dice que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el art. 1873 (que reproduce el art. 1489): vale decir, el derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (en este caso, el pago del precio) o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. De tal forma, la entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas maneras la tradición, aunque bajo condición resolutoria. ¿Cómo se resuelve la contradicción anotada?: haciendo primar los arts. de la compraventa, porque constituyen, frente al art. 680, normas especiales, que deben aplicarse con preferencia, de acuerdo al principio de la especialidad, consagrado en el art. 13. e.3) Tradición sometida a un plazo: aunque el art. 680 no se pone en este caso, la tradición, o más bien el título traslaticio que la precede, también puede tener esta modalidad. Tratándose de un plazo suspensivo, cabe precisar que no se trata de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa, comenzará a producir sus efectos desde que llegue cierto día. Se trata de una tradición anticipada, al igual que aquella hecha bajo condición suspensiva, aplicándose de la misma forma lo dicho respecto de la reserva de dominio.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

11

A su vez, tendría lugar la tradición a plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente. Este sería el caso del fideicomiso, cuando la restitución debe efectuarse a la muerte del propietario fiduciario. e.4) Tradición sujeta a un modo: tampoco se refiere el artículo 680 a esta posibilidad, pero nada obsta a que las partes estipulen que la cosa objeto de la tradición, deberá destinarse por el adquirente al cumplimiento de un modo. En este caso, el incumplimiento del modo facultará al tradente para pedir la resolución del contrato, conforme a las reglas de la condición resolutoria tácita ya mencionadas. Así, por ejemplo, se vende un inmueble a una congregación religiosa, y se pacta en la compraventa que el predio deberá destinarse a la construcción de un colegio. Lo mismo ocurrirá si se trata de un contrato de donación, en cuyo caso no estamos ante un contrato unilateral, como suele ocurrir con la donación, sino ante uno bilateral (artículo 1426 del Código Civil). Se trata de la llamada “donación con cargas”. 9.7. Especies o formas de efectuar la tradición. En esta materia, debemos distinguir cuatro especies o formas de efectuar la tradición: a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. c) Tradición del derecho de herencia. d) Tradición de los derechos personales. a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. Rigen la materia los arts. 684 y 685. Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta. Tradición real o verdadera, es la que se hace física o materialmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensión material de la cosa tradida, y manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el dominio: art. 684, inc. 1º. Tradición ficta o simbólica es la que se hace por medio de una ficción, símbolo o señal, que representa la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente. Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresión “SIGNIFICANDO”, que utiliza el citado inciso. En efecto, es un error sostener de buenas a primeras que la tradición de cosa corporal mueble se verifica mediante la entrega de la cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse con la intención de transferir el dominio. No existirá tal intención en los contratos que sólo proporcionan la mera tenencia de la cosa; sí existirá dicha intención en los contratos representativos de títulos traslaticios de dominio. El problema se presentará cuando una de las partes crea que la entrega se efectúa a título de mera tenencia y la otra a título traslaticio, hipótesis que configura error esencial en la convención y por ende permite alegar nulidad. De ahí la importancia de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes. La sola entrega, entonces, no es suficiente para deducir que operó tradición. La mayoría de la doctrina nacional, considera como tradición real la del número uno y aún, para algunos, las de los números 2 y 3 del art. 684. Otros, en cambio (Barros Errázuriz, Peñilillo), estiman que todos los numerales del art. 684 se refieren a casos de tradición ficta, y que la real no está mencionada explícitamente en el precepto. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

12

Los casos contemplados en el art. 684 son los siguientes: 1º Permitiendo la aprensión material de una cosa presente: se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprensión de ella por el adquirente, asiéndola físicamente, sin oposición del tradente. 2º Mostrando la cosa tradida: supone también la presencia de ambas partes ante la cosa tradida. Es la forma llamada “tradición de larga mano” o de “longa manu”, por suponerse que el tradente, por una parte, muestra la cosa de la que se desprende (usualmente, se trataba de la finca, que el tradente señalaba desde un paraje elevado) y el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo también sobre ella una larga mano. 3º Entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que está guardada la cosa: tiene su origen en la “traditio clavium apud horrea” (entrega de las llaves de la tienda). Mientras que para algunos autores ésta es la forma de tradición simbólica por excelencia, en la cual las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros en cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al permitir la tenencia de las llaves la posibilidad de tomar inmediata posesión por parte del adquirente. La ley no exige en todo caso que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes, pero la entrega de las llaves debe ser real. 4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido: del tenor del precepto, se observa que aquí queda efectuada la tradición al convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo para entender verificada la tradición, ésta queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa tradida en el lugar convenido. De ahí a que se diga que en este caso, hay una especie de tradición por el solo contrato, quedando el tradente como mero tenedor en calidad de mandatario. 5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como mero tenedor: se trata de la llamada “tradición por breve mano”: es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa, al venderla, donarla, etc., al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a entregar por un rápido cambio de mano. Según algunos autores, la tradición está representada por la entrega que inicialmente se había efectuado por el dueño al mero tenedor (por ejemplo, al darla en usufructo o celebrar un contrato de arrendamiento). Lo que se busca por la ficción, es evitar un rodeo inútil. Desde el instante que se perfecciona la venta, donación u otro título traslaticio de dominio, se entiende hecha la tradición. Por ende, en este caso, igual que en el anterior, la tradición se perfecciona con el solo contrato. 6º Por el mero contrato en que el dueño se constituye mero tenedor: se trata de la “constituto posesorio”. Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa la retiene, pero ahora reconociendo dominio ajeno. Así, por ejemplo, el dueño vende la cosa, pero conviene con el comprador que la conservará en su poder en calidad de arrendatario. Se evita también una doble entrega, y al igual que en los dos casos anteriores, en la práctica estamos en presencia de una transferencia del dominio por el mero contrato. ● Tradición de bienes muebles por anticipación: art. 685.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

13

Se trata de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la separación de esas cosas del inmueble en que se encontraban. Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que la tradición de estos bienes sólo podía efectuarse en la forma real contemplada en el art. 685, quedando excluida la tradición ficta o simbólica. Sin embargo, con posterioridad admitió que podía efectuarse en alguna de estas últimas formas. Asimismo, el máximo tribunal sostuvo que el art. 685 se refiere a un “simple permiso del dueño”, caso diverso del art. 571, que alude a los muebles por anticipación, en el que se trata de la constitución de un derecho, no siendo por tanto aplicable a este caso el art. 685 (o sea, para constituir el derecho a favor del tercero, no se requiere, como es lógico, la separación de la cosa). La doctrina sin embargo ha concluido que los artículos citados no pueden estimarse opuestos o en conflicto, porque tratan aspectos diferentes de los muebles por anticipación. Mientras el art. 571 los define y se refiere al momento en que “nace” el mueble por anticipación, el art. 685 establece la forma como se efectúa la tradición de los mismos. ● Taxatividad de las formas enumeradas en el art. 684. Según Claro Solar, la disposición no excluye otras formas de efectuar la tradición, no siendo taxativa la enumeración. A la misma conclusión han llegado algunas sentencias. Otros autores discrepan de tal opinión, basándose en la afirmación que sostiene que el art. 684, en sus 5 numerales, alude sólo a formas fictas o simbólicas. En tal sentido, Pescio estima “que los medios simbólicos de tradición constituyen una ficción que sólo puede ser creada por un precepto expreso de la ley”. Agrega que “el art. 723 da por adquirida la posesión, exigiendo, aparte de la voluntad, la aprensión material o legal de la cosa, y no podemos comprender una aprensión legal en donde no hay una ley expresa que la consagre”. En síntesis, sostiene que las formas fictas o simbólicas, por ser siempre creaciones de la ley, son excepcionales. ● Valor comparativo de la tradición real y ficta. Se ha discutido el igual o diferente valor que debe atribuirse a una u otra. La ausencia de desplazamiento físico de la cosa tradida en la tradición ficta o simbólica, da mayor ocasión para el conflicto. Al respecto, puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas: por ejemplo, “A” vende a “B” un bien mueble, conviniendo que “A” lo conservará como arrendatario (constituto posesorio); posteriormente, “A” vende dicha cosa a “C” y le efectúa tradición real. En nuestro Derecho, el art. 1817 resuelve el problema para la compraventa: será preferido el comprador que primero haya entrado en posesión (en el ejemplo, “B”, porque hubo en su favor tradición ficta y “A” reconoció dominio ajeno). Esto implicaría que se asigna a ambas formas de tradición el mismo valor, resolviéndose el problema en términos de cual se efectuó primero. Algunos autores extranjeros estiman que debe atribuirse mayor valor a la tradición real, en el conflicto planteado, particularmente por un afán de proteger a los terceros: la tradición ficta, al efectuarse sólo por actos simbólicos o representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; esa publicidad sólo aparece en la tradición real. Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera tradición (la ficta) era un tercero, no estaba en condiciones de saber que estaba comprando una cosa ajena; protegiéndole, habría que conceder más valor a su tradición real. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

14

En nuestro Derecho, el problema sólo podría discutirse para aquellos contratos distintos de la compraventa y la permuta, atendido el tenor del art. 1817. Tal sería el caso, por ejemplo, de la donación. A nuestro juicio, no habiendo normas que resuelvan el punto, parece razonable aplicar, por analogía, lo dispuesto acerca de la compraventa. b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. ● Regla general: inscripción. Se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), excepto tratándose de la tradición del derecho real de servidumbre, que se realiza en la forma prescrita en el art. 698, vale decir, por escritura pública, en la que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo2. En el Derecho Romano y en el español antiguo que regía entre nosotros, bastaba la tradición real o la ficta para operar la transferencia del dominio en los inmuebles, al igual que respecto de los muebles. No era necesario, por tanto, para la validez de dicha tradición, la inscripción en un registro público, lo que usualmente implicaba que los terceros ignoraban las transferencias del dominio. Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en las legislaciones más avanzadas la PUBLICIDAD de la constitución, transferencia y transmisión de los derechos reales inmuebles. Dicho objetivo se logra mediante los registros de la propiedad raíz o territorial. Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Raíces cumple otras funciones, que varían según el régimen de cada país. En muchos, es una garantía de la propiedad inmueble; en otros, sólo de la posesión; en algunos, sólo se exige para oponer el acto inscrito a los terceros. En el caso chileno, como expresa Marco Antonio Sepúlveda, la idea de someter la propiedad raíz al registro comienza a perfilarse en el Proyecto de Código Civil de 1853. Su art. 822 señalaba que la tradición podía ser real o simbólica. El art. 823 prescribía acto seguido: “La [tradición] real de las cosas corporales muebles se hace pasándolas de mano a mano; la de los inmuebles, entrando en ellas el que la recibe, a presencia del que las entrega; manifestándose en el uno la voluntad de transferir, i en el otro la de adquirirlo”. Y agregaba el art. 826: “Se podrá también efectuar la tradición de las heredades y casas, registrando la escritura pública de enajenación en la competente oficina del Conservador de Bienes Raíces y firmando el Conservador la partida, junto con ambas partes o sus apoderados. Transferido de este modo el dominio, no podrá pasar a tercero sino de la misma manera”. Y el art. 829 consignaba por su parte que “los derechos de herencia, usufructo, uso, habitación; los de servidumbres prediales, i el de censo, admiten la tradición simbólica por instrumento público, registrado según el art. 826”. De esta manera, el registro era, en el Proyecto de 1853, una forma alternativa de tradición de los inmuebles, y no la única, aunque si se recurría a ella, las posteriores transferencias debían hacerse de la misma manera. Destaca el profesor Sepúlveda que será finalmente en el llamado “Proyecto Inédito” (que al decir de Guzmán Brito bien podría denominarse Proyecto de 1854), donde “aparece claramente delineado el sometimiento de la propiedad raíz al Registro. Elimina la

2

Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1º de la Ley número 6.977). La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

15

tradición real de los bienes raíces, dándole su artículo 826 la redacción al actual artículo 686”.3 ● Fines de la inscripción en el derecho chileno. Siete son a nuestro juicio las finalidades jurídicas más importantes de nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces: 1º Realización de la tradición de los derechos reales en inmuebles: art. 686. 2º Publicidad de la propiedad raíz: persigue, como dice el Mensaje del CC., ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, evitándose así los engaños a terceros. 3º Para conservar la historia de la propiedad raíz, de manera que sea posible conocer la secuencia de poseedores inscritos, remontándonos desde el presente a la primera inscripción. 4º Requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes raíces; en efecto:  sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 696: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho”; art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”);  posibilita probar dicha posesión (art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”);  y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505. El primero establece que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.” 5º Tratándose de los inmuebles hereditarios, la inscripción de los mismos a nombre de los herederos, posibilita que éstos puedan disponer de ellos, actuando “de consuno” (art. 688 del Código Civil). 6° En algunos casos, se afirma que la inscripción es solemnidad de un acto o contrato: en ciertos casos, desempeñaría además el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos que recaen en bienes raíces:  Donaciones irrevocables (art. 1400);  Constitución de usufructo por acto entre vivos (art. 767);  Constitución del derecho de uso y habitación (arts. 812 en relación con el art. 767); 3

Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2014, pp. 103-105. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

16



Constitución de fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735);  Constitución del censo (art. 2027);  Constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Cabe precisar que en algunos de estos casos –usufructo o hipoteca, por ejemplo-, se discute la función de la inscripción, señalando algunos que no sólo opera como tradición, sino como solemnidad del propio contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sería válido con el otorgamiento de la escritura pública, siendo la inscripción la tradición del derecho real de hipoteca. En verdad, en todos los casos mencionados, en los que la inscripción actuaría, supuestamente, como una solemnidad del acto o contrato, creemos que en verdad nos encontramos ante la tradición del respectivo derecho. Resulta discutible, por tanto, ha dicho nuestra doctrina, esta finalidad. 7º Para hacer oponibles ciertos actos o contratos: así ocurre, por ejemplo, tratándose del contrato de arrendamiento de inmuebles (art. 1962) y con el contrato de anticresis (art. 2438, inc. 2º). Cabe señalar que las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesión por causa de muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva), responden a la finalidad de publicidad, puesto que aquí no hay tradición. Otros modos de adquirir operan. De lo dicho respecto de los fines de la inscripción, podría desprenderse, en principio, que, en nuestro Derecho, la inscripción es prueba del dominio. Ello no es así, sin embargo. Si bien la inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión. En nuestra legislación, la forma de probar un dominio indubitado es a través de la prescripción; de ahí la importancia del estudio de los títulos de los inmuebles, por un lapso no inferior a 10 años de posesión inscrita. Por la misma razón, el Mensaje del CC. dice: “No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente”. ● Tipos de registros. Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro: personal y real. Registro personal es aquél que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Registro real es el que se lleva por predios. Cada uno de estos se matricula con un número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho registro se van anotando todos los actos jurídicos que afecten el inmueble. El registro real permite conocer efectivamente de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato la situación jurídica de un predio. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de un predio, encontrar el nombre de los propietarios anteriores y revisar sus inscripciones. Materialmente, las inscripciones se realizan en libros distintos, ordenados cronológicamente.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

17

Otro sistema de inscripción es el del “Acta Torrens”, implantado en Australia. En él, la inscripción también es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideó el sistema que básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un título, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si están conformes, efectúa la inscripción. Se redactan dos certificados idénticos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, envía al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregándose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. En Chile, opera el Registro personal. ● Inscripciones y transcripciones. Los títulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse en ellos de dos formas: a través de la transcripción, que consiste en copiar íntegra y literalmente el documento; o a través de la inscripción, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento. Este último sistema rige en Chile. En Chile, el esquema de una inscripción de dominio, es el siguiente (artículos 690 y 692 del Código Civil y artículos 78 y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio): i) Fecha de la inscripción (En santiago, a … del año …). ii) Naturaleza y fecha del título (por compraventa de fecha …. de …… del año ….). iii) Nombres, apellidos y domicilios de las partes (don ……. vendió a don ……). iv) El nombre y linderos del fundo, es decir, designación de la cosa, según aparezca en el título (el inmueble ubicado en la ciudad de Santiago, calle …….. Nº ……, Comuna de …….., cuyos deslindes son ……). v) Oficina o archivo en que se guarde el original (todo ello según da cuenta la escritura pública de fecha ……………, Repertorio número ……, otorgada en la Notaría de esta ciudad de don ……………….). vi) Título anterior (El título anterior rola a fojas ….. número ……. Del Registro de Propiedad de este Conservador, correspondiente al año …..). Esta exigencia se contempla en el art. 692 del Código Civil, que dispone: “Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva”. El art. 80 del Reglamento establece una regla semejante: “Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella”. vii) Firma del Conservador. Hoy, los conservadores agregan, al final de la inscripción, el número que corresponde al Rol de avalúo fiscal del inmueble. ● Legalidad registral. Una característica fundamental de un Registro es la de que tenga o no “legalidad”. En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro, efectivamente tienen tal calidad. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Aquí, la inscripción es prueba del dominio. El interesado en inscribir debe llevar sus títulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

18

estudian. Si están correctos, conformes a Derecho, se inscriben. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda así de modo indiscutible. El derecho alemán recepciona este principio de la legalidad en su sistema registral. ● El sistema registral chileno. Está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts. 686 y siguientes del CC. y en virtud de lo dispuesto en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (del 24 de junio de 18574). Se ha resuelto por la jurisprudencia que se trata de un DFL dictado por mandato del art. 695, ley delegatoria. Su organización y funcionamiento están consignados fundamentalmente en el citado Reglamento. Sus características son: 1º Funciona como una oficina en las comunas o agrupaciones de comunas que constituyan el territorio jurisdiccional de un juez de letras (artículo 447 del Código Orgánico de Tribunales), sin perjuicio que en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios (artículo 449 del Código Orgánico de Tribunales). En aquellos territorios en que sólo exista un notario podrá disponerse que también ejerza el cargo de Conservador de Bienes Raíces. 2º Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos, complemento de aquél. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio y el Registro de Minas. El REPERTORIO es una especie de libro de ingreso de la oficina (arts. 21 a 30 del Reglamento). Es un libro en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al Conservador, por orden cronológico de ingreso, cualquiera sea su naturaleza (arts. 21 y 27); es de carácter anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones indicadas en el art. 24 del Reglamento, a saber: cada página se dividirá en cinco columnas, con las siguientes enunciaciones: 1. El nombre y apellido de la persona que presenta el título. 2. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse. 3. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc. 4. La hora, día y mes de la presentación. 5. El registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en él le corresponde. El REGISTRO está integrado por tres libros o registros parciales que lleva el Conservador: art. 31:  Registro de Propiedad;  Registro de Hipotecas y Gravámenes; y  Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

4

El Reglamento Conservatorio comenzó a regir el 1º de enero de 1859, y fue redactado por José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago e integrante de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil de 1853. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

19

Todos son anuales (art. 36). Los arts. 32 y 33 establecen las inscripciones que deben hacerse en cada libro. Las características materiales de estos Libros o Registros parciales están señaladas en los arts. 34 y siguientes. Cabe destacar que la jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que no corresponde, adolece de nulidad absoluta. Cada Libro o Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y contribuye a caracterizar el Registro. Además, en un apéndice de este índice se inventarían los documentos agregados al final del Registro (art. 42). El INDICE GENERAL permite, junto a los índices de cada Libro o Registro parcial, el funcionamiento del sistema, en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se forma a medida que van haciéndose las inscripciones en los tres Registros parciales. También es anual. 3º El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49 a 51). Los más usuales son los certificados de dominio vigente y de gravámenes y prohibiciones. Pedir dichos certificados por un lapso mínimo de 10 años, resulta indispensable en todo Informe de Títulos. 4º Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y sus reales características. Por lo mismo, en Chile el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales del predio ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción. En otras palabras, nuestro sistema carece de “legalidad” registral. Tiene sí responsabilidad el Conservador por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones; la responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y siguientes del CC). La responsabilidad funcionaria se rige por el COT. ● Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse. Los títulos que DEBEN inscribirse en el Registro están enumerados en el art. 52 del Reglamento. Son tales: 1º Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces; 2º Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles (pareciera aludir el número 1 del art. 52 al título traslaticio de los mencionados derechos; si así se interpretare el numeral, no puede operar respecto de los derechos de uso y habitación, que son personalísimos -art. 819- y por ende no pueden transferirse. Por ende, hay que entender el numeral en el sentido que alude a la constitución de tales derechos personalísimos); 3º La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente; 4º La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles; 5º La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; 6º La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; 7º La constitución, división, reducción y redención del censo; 8º La constitución de censo vitalicio; 9º La constitución de la hipoteca; La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

20

10º La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; 11º Los decretos de interdicción provisoria y definitiva; 12º Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente; 13º Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y 14º Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art. 1385 del CC. A estos casos, deben agregarse otros que establece el CC. y el propio Reglamento, por ejemplo, en el art. 688 en relación al art. 55 del Reglamento, respecto a la sucesión por causa de muerte. Los títulos que PUEDEN inscribirse, están enumerados en el art. 53 del Reglamento. Son tales: 1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles; 2º Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles; 3º Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52, como las servidumbres; 4º El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC; 5º Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley (al respecto, cabe advertir que, con buenas razones, se afirma que no cualquier contrato generador de derechos personales podría inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Ello sólo podría ocurrir en los casos “cuya inscripción sea permitida por ley”. Afirma al respecto Marco Antonio Sepúlveda Larroucau: “Basándonos en lo dispuesto en los artículos 32, 33, 52, 53 y 89 inciso 1° del Reglamento y en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, principalmente del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, y en que la finalidad esencial del Registro es la publicidad de las situaciones jurídicas que afectan a los derechos reales, se puede afirmar que por regla general sólo debe inscribirse aquello que tiene trascendencia jurídico-real. No sólo lo tiene la transferencia, transmisión, constitución y renuncia del dominio y demás derechos reales inmuebles, sino, también, toda condición suspensiva o resolutoria de los mismos, las prohibiciones legales, judiciales y voluntarias que efectivamente limitan la facultad de enajenar del titular registral, las modalidades que pudieren afectar la titularidad del constituyente del derecho real, otros gravámenes, el arrendamiento y demás actos y contratos que el legislador ha ordenado inscribir para que sean oponibles a terceros, y que inciden en algunos o todos los atributos del respectivo derecho real (usar, gozar, disponer y administrar), y las variaciones de una inscripción en virtud de un nuevo título”.5 Por lo demás, agregamos nosotros, si fuere efectivo que los conservadores pueden inscribir cualquier contrato generador de derechos personales, ¿por qué tuvo que señalar expresamente que puede inscribirse el arrendamiento? La mención expresa parece reforzar la tesis de que la inscripción de contratos que generan derechos personales es algo excepcional. En consecuencia, compartimos lo expuesto por Marco Antonio Sepúlveda, en cuanto “… excepcionalmente, pueden inscribirse derechos personales; Así lo deja meridianamente claro el artículo 53 n° 2 inciso 2° del Reglamento, que permite inscribir el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquier otro acto o contrato ‘cuya inscripción sea permitida por ley’ (por ejemplo, según el artículo 2438 del Código Civil, el contrato de anticresis), es decir, se requiere de texto 5

Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2014, pp. 250 y 251. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

21

legal expreso para inscribir derechos personales de fuente voluntaria. En virtud de todo lo anterior es que hemos venido sosteniendo desde hace tiempo que no es legalmente admisible la inscripción de una promesa de compraventa, no obstante que nuestros conservadores frecuentemente le den acceso a sus registros”.6 6º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. En relación a esta hipótesis, inscrita la prohibición convencional de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le pida que inscriba ese título. ¿Debe negarse o debe inscribir? Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento de registro”: al existir una prohibición de enajenar vigente e inscrita, la coherencia del Registro conduciría a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación; al respecto, debe recordarse que la validez de la estipulación que impone la prohibición de enajenar ha sido discutida. Si se admite, ella generaría, para una parte de la doctrina, una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que como tales, deben interpretarse restrictivamente. Además, se agrega que el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo de los particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda alternativa. Conviene aclarar que la expresión “títulos que deben inscribirse”, se entiende no como una orden a los involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia para el efecto de dicho acto jurídico; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el título, han de inscribir (por ejemplo, en una compraventa, si se pretende que se verifique la tradición de un predio). Por su parte, la expresión “títulos que pueden inscribirse”, está referida a títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibir la inscripción, se permite, para aprovechar las ventajas del Registro, entre ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse (por ejemplo, servidumbres, contratos de anticresis y contratos de arrendamiento). ● Anotación en el Repertorio. Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Recordemos que el Repertorio es una especie de libro de ingreso. 6

Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2014, p. 251. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

22

Hemos dicho que el Conservador no examina la legalidad de los títulos, pero puede si rehusar inscribir en ciertos casos; pero “en ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título presentado (arts. 15 y 67); en la práctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un vicio manifiesto en los títulos, fundado su rechazo en alguna de las causales de los arts. 13 y 14. Cuando el título es rechazado, la anotación en el Repertorio es PRESUNTIVA y caduca a los dos meses desde su fecha, si no se convierte en inscripción. Se divisa entonces la importancia que tiene el hecho que el Conservador devuelva el título sin inscribir, para que los interesados subsanen los defectos en él contenidos (arts. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efecto desde la fecha de la anotación, es decir, opera retroactivamente (art. 17). Se ha dictaminado por los tribunales que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripción, aunque haya transcurrido un plazo superior al señalado. Se ha fallado también que, subsanados los defectos del título, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio. Cabe señalar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el Repertorio, y mientras está pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotación. Lo más aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo adquiere valor cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la práctica, se hace la segunda anotación, pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción (corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez (art. 17). También es un punto discutido si la anotación presuntiva, subsanado que sea el reparo dentro de plazo, debe o no prevalecer frente a un embargo o medida precautoria que se hubieren decretado sobre el mismo inmueble e inscrito en el lapso que medió entre la anotación en el Repertorio de la compraventa y el momento en que se subsanó el reparo. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 5 de abril de 1991, confirmada por la Corte Suprema con fecha 17 de julio del mismo año y otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 16 de mayo de 1985, también confirmada por la Corte Suprema de fecha 17 de septiembre del mismo año, concluyen que debe prevalecer el embargo o la medida precautoria, no siendo posible practicar la inscripción de la compraventa. Otros fallos, por el contrario, concluyen que, en la disyuntiva planteada, ha de prevalecer la anotación presuntiva en el Repertorio, de manera que, si se subsana el reparo dentro de los 60 días, debe inscribirse la compraventa y quedar sin efecto el embargo o la medida precautoria. En esta línea, sentencias de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 1993, 21 de agosto de 1991, 20 de noviembre de 1996 y 2 de enero de 2002.7

Cfr. Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Inscripción conservatoria de una prohibición judicial posterior a la anotación presuntiva de un título: ¿Es impedimento para que el título anotado presuntivamente se inscriba dentro del plazo legal?”, en revista “LEX ET VERITAS”, Santiago de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Internacional SEK, año 2003, pp. 277 a 285. 7

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

23

Cualquiera persona podrá solicitar al Conservador un “Certificado de Repertorio”, en el que conste la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado, para el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación presuntiva. ● Obligación de inscribir y causales de negativa. La regla general, es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70); y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente, puede negarse a inscribir, por alguna de las causales contempladas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampará el Conservador el motivo en el título (art. 14), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podrá reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de dos, al que está de turno. El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejará constancia de tal orden en la inscripción (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripción, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria. Las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13 y 14. El art. 13 sólo contempla una causal genérica, explicitada en diversos ejemplos: “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”. En la doctrina, se señala que esta fórmula es muy imprecisa, para una materia tan importante. En primer lugar, puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título, no a la sustancia del acto jurídico contenido en él. Son los siguientes:  si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta;  si no está situada en la Comuna o agrupación de comunas (en la que tiene competencia el Conservador de Bienes Raíces) la cosa a que se refiere el título;  si la cosa a que se refiere el título no es inmueble;  si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58 (se refiere a la primera inscripción de un inmueble);  si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente; o  si no contiene las designaciones legales para la inscripción. Esta observación induce a concluir que la expresión “en algún sentido legalmente inadmisible” está referida, en general, a ese campo: infracciones legales en la forma de los títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la causal: “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”; el ejemplo es bastante amplio, sin embargo, subsistiendo la duda, porque podría entenderse sólo referido a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta. Además, en el Reglamento, el término “título” se emplea principalmente en el sentido de instrumento, vale decir formal, y no como referencia al acto jurídico en él contenido (art. 1901 en ambos sentidos, por ejemplo). Pero, por otra parte, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o sustanciales del acto, que provoquen tanto nulidad absoluta como nulidad relativa, ya que la norma no distingue. La jurisprudencia lo ha ido entendiendo en el último sentido.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

24

Al respecto, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 15 de enero de 2019, dictada en los autos Rol Nº 21.811-2017, concluyó que el Conservador de Bienes Raíces de de Arica estaba facultado para rehusarse a inscribir una compraventa de inmueble, perteneciente a una persona interdicta, por haber omitido la formalidad de la pública subasta. La sentencia, por ende, interpreta en términos amplios la facultad que el art. 13 le otorga al Conservador. Un voto de minoría, sin embargo, sostiene que el Conservador carece de la facultad para rehusar inscribir, cuando el vicio -como ocurría en el caso de autos-, era de nulidad relativa. En otras palabras, el Conservador sólo puede rehusar la inscripción, si el vicio fuere uno de nulidad absoluta.8 En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: 1º Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; 2º De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión “visible en el título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato). El art. 14 contempla por su parte dos causales, específicas. Se trata de objeciones formales: 1º Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripción en su favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo vendedor; 2º Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su dueño o actual poseedor Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de “legalidad registral” por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripción, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios. ● Plazo para inscribir. El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir. Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia: 1º Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir. 2º En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la tradición, lo Cfr. mi pagina www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales – Teoría de los Bienes y de los Derechos Reales”, sentencia Nº 12. 8

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

25

que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato. En cambio, si se pide inscribir un contrato de arrendamiento, pactado por dos años y sin cláusula de renovación automática, y dicho plazo ya está cumplido al pedirse la inscripción, el Conservador de Bienes Raíces debiera rehusarla. Otra razón que podría llevar al Conservador competente a negar la inscripción, podría ser el largo tiempo transcurrido desde la fecha del contrato, habida cuenta que el mandato otorgado en la escritura a persona indeterminada, para que requiera la inscripción, bien puede haberse extinguido por la muerte de alguno de los mandantes (partes del contrato), a menos que expresamente se hubiese advertido que se confería para ser ejecutado incluso después de la muerte de cualquiera de ellos. Dicho mandato a persona indeterminada suele redactarse en los siguientes términos: “Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir del Conservador de Bienes Raíces respectivo las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan.” Para evitar dificultades, conviene agregar, si quienes celebraron el contrato fueron personas naturales: “Este mandato se confiere para ser ejecutado aún después de la muerte de una o ambas partes contratantes, de conformidad a lo previsto en el artículo 2169 del Código Civil”. ● Inscripción por avisos. Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sanción que traería el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos sostienen que sería la nulidad absoluta (así se concluye en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de agosto de 2016, autos Rol N° 5.615-2015, señalándose que la causal de la nulidad absoluta es el objeto ilícito)9; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere perjudicar. Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripción en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la sentencia que lo declara así, o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión por causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Los requisitos son, de acuerdo a las normas del Código Civil y del Reglamento del Registro Conservatorio: 1º Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no lo hubiere; 2º Fijar un cartel durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato. Pero además, debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 10 del Decreto Ley N° 1.939, que exige obtener informe favorable del Ministerio de Bienes Nacionales.10 Revisar esta sentencia en “Criterios jurisprudenciales – Teoría del Acto Jurídico” (sentencia N° 9), disponible en nuestra página www.juanandresorrego.cl. 10 Dispone el art. 10 del Decreto Ley N° 1.939: “No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin informe favorable de la Dirección. El Conservador de Bienes Raíces remitirá oportunamente las 9

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

26

El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los requisitos indicados. La inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador. ● Confección y contenido de las inscripciones. Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77. En lo que se refiere al contenido, la inscripción es fundamentalmente un extracto o resumen del título de que se trata, variando las menciones según la naturaleza del título (art. 690 a 696 del CC. y 78 al 82 del Reglamento). El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar UNA inscripción por cada inmueble. El problema se plantea cuando un solo título se refiere a dos o más inmuebles (por ejemplo, en una escritura se venden dos o más predios). De los arts. 71 y 72 y aún del art. 54, inc. 2º, parece desprenderse que debe practicarse una inscripción por cada predio, aunque en la práctica no siempre se procede de este modo (especialmente cuando una misma persona -usualmente una sociedad inmobiliariaadquiere dos o más inmuebles contiguos). Distinta es la situación cuando se fusionan dos o más predios, pues en tal caso corresponde hacer una nueva inscripción dando cuenta de la fusión, aún cuando no opere nueva transferencia de dominio (como lo hacen algunos Conservadores de regiones) o al menos anotar al margen de cada inscripción el número de archivo del plano y de la resolución municipal que aprobó la fusión si los inmuebles fueren urbanos (como lo hace el Conservador de Santiago, aunque no suele consignar los datos relativos a la resolución municipal, la que en todo caso se agrega al final del Registro, junto al archivo del plano). En lo que respecta a la AUSENCIA de menciones en el título, el Reglamento señala la forma de suplirlas: art. 82. Al efecto, cabe formular el siguiente distingo: a. Si falta en el título alguna de las “designaciones legales”, sólo podrá llenarse por medio de escritura pública. Tales “designaciones legales” son las indicadas en el art. 690. Esta escritura rectificará y complementará aquella que fue objetada, de manera que el “título” estará integrado por ambas. b. Si falta: ● la designación de los herederos o legatarios a que se refiere el artículo 79, inciso 1º (respecto de la inscripción de un testamento); ● las designaciones necesarias en el caso del inciso 2º del mismo artículo (respecto de la inscripción de una sentencia o decreto); ● la designación de los personeros y representantes legales que exige el número 1

respectivas solicitudes para este trámite. Este informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción de oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá prescindirse de ella. / Cuando no se solicitare informe a la Dirección o éste fuere desfavorable y se procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para ello el solo requerimiento de la Dirección. / Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes Raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código Orgánico de Tribunales. / Del informe negativo de la Dirección podrá reclamarse dentro del quinto día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia. La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren ser fiscales, que exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como una presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El Reglamento señalará la forma y procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

27

del artículo 81 (respecto de la inscripción de una hipoteca), se salvarán por medio de minutas suscritas por las partes. c. Si el título tuviere designaciones defectuosas o insuficientes: se enmendarán y suplirán también por minutas. Dos designaciones merecen un comentario especial: los linderos (que exigen los arts. 78 N° 4 y 81 N° 3) y los datos de la inscripción precedente (que exige el art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción? En cuanto a los LINDEROS, su designación constituye un elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (último ejemplo), en relación al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura pública complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82). En cuanto a los DATOS DE LA INSCRIPCION PRECEDENTE, su función es menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentará en el art. 13 (ejemplo final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas. Como puede observarse, algunos serán efímeros poseedores inscritos. ● Subinscripciones. Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario resolver o efectuar una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las subinscripciones (arts. 88, 89 y 91). Si la subinscripción se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces será siempre subinscripción lo que se practicará (art. 89, inciso final). ● Cancelaciones. Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectúan mediante subinscripciones, es decir, por notas marginales. En esta materia, debemos tener presente el art. 728; en el segundo caso a que se refiere este art. (cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro), la subinscripción a que se refiere el art. 91 del Reglamento no es indispensable para la cancelación, la que opera por la sola inscripción posterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la inscripción anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la claridad del Registro. ● Reinscripciones. En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de “reinscripciones”, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión sobre el inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

28

causante, en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentándose por ende un corte en la lógica continuidad de la posesión inscrita); posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se “reinscriba” el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores. La reinscripción también opera en los casos llamados de “formación de fundos” o de fusión de inmuebles, en que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripción. Debe advertirse, sin embargo, que para todos los efectos legales, la “inscripción vigente” no está conformada sólo por la inscripción que refleja la fusión, sino que por ésta y las inscripciones que se hicieron cuando el actual propietario adquirió los inmuebles. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquél en el que se crean nuevos conservadores de bienes raíces, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador. Dicho traslado no es automático y sólo se realizará a petición de parte interesada, solicitando para ello al antiguo Conservador copia autorizada de la inscripción con certificación de vigencia y certificado de gravámenes y prohibiciones, que otorgará refiriéndolo a la fecha en que cesó su competencia. Si en dicho certificado figuran gravámenes y prohibiciones, también deberá pedirse copia de las respectivas inscripciones, para su reinscripción en el nuevo Conservador. ● Tradición de cuotas. Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal. 1º Cuota en cosa singular: la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de la tradición de una cuota sobre cosa mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos bienes (art. 684); y si se trata de la tradición de una cuota en una cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripción (art. 686). Cobra aplicación aquí el art. 580. 2º Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina. Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y la naturaleza de los bienes de que se compone dicha universalidad, entiende que la tradición de la cuota ha de efectuarse por cualquiera forma simbólica indicada en el art. 684 y no requiere de inscripción conservatoria, aunque esté integrada por inmuebles. Se está en presencia de una abstracción, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles; y por tanto, para su tradición, ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es una forma excepcional de tradición. Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina. Desde ya, se ha objetado que pueda haber comunidad en universalidades jurídicas, puesto que éstas tienen activo y pasivo comunes, situación que no acontece en la comunidad hereditaria, ejemplo clásico de universalidad jurídica, pues en ella las deudas están siempre divididas entre los herederos, por disposición de la ley, a prorrata de su participación en la herencia. Habría comunidad entonces sólo sobre las universalidades de hecho. Además, la naturaleza de los bienes que integran la universalidad se comunicaría a la cuota que sobre dicha universalidad se tenga. Se concluye entonces que la tradición de una cuota de cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por la inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

29

● Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. La inscripción, además de su objetivo primordial de servir de tradición de los derechos reales inmuebles, tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz. Tal ocurre con las inscripciones que se requieren a propósito de la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. Tal es el fin general buscado por las inscripciones exigidas por el artículo 688 del Código Civil. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir (art. 588); produce el traspaso de los bienes del causante al heredero por el ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956); y desde este momento también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722); cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante (art. 1344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradición, ya que las cosas no pueden adquirirse por dos modos. En el momento de deferirse la herencia, de operar la delación de la misma, la posesión de ella se confiere al heredero por el ministerio de la ley; pero esta posesión LEGAL (según el actual tenor del artículo 688, inciso 1º, fijado por la Ley N° 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva y la posesión legal se identificarían, lo que a nuestro juicio constituye un error garrafal, pues la primera debe otorgarse por una resolución, sea por un tribunal, cuando la herencia fuere testada, sea por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada, mientras que la segunda se confiere por el solo ministerio de la ley) no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario. En efecto, para que pueda ocurrir lo último, es necesario realizar las inscripciones previstas tanto en la Ley 19.903 como en el artículo 688 del Código Civil. Tal sería entonces el fin específico de estas inscripciones. Así las cosas, los herederos no podrán disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no proceda: 1º El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión EFECTIVA de la herencia (artículo 688 N° 1). El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la resolución administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificación, según lo dispone el artículo 8º de la Ley N° 19.903; asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Para la inserción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que confieren las mismas, tratándose de las sucesiones testadas, deberá darse cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 882, inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho.” La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

30

Conforme a lo expuesto, nos queda en claro que tras la vigencia de la Ley 19.903, toda posesión efectiva tendrá siempre dos inscripciones, una en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, a cargo del Registro Civil e Identificación, y otra en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. El procedimiento para solicitar, obtener e inscribir la posesión efectiva y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias o para dictar la resolución que declare exenta de dicho pago a la herencia, está señalado en la Ley N° 19.903, en el CPC (artículos 866 y siguientes) y en la Ley N° 16.271, sobre impuesto a las herencias y donaciones. 2º Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento, en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de posesión efectiva.11 En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles. 3º La inscripción especial de herencia (artículo 688 N° 2): se practica con el mérito de la primera inscripción o de las dos primeras inscripciones. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos, en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas en que está situado el inmueble; si abarca el territorio de dos o más Conservadores, la inscripción debe efectuarse en el Registro de todos ellos. En virtud de esta inscripción, los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. En el mismo Conservador, volverán a inscribirse el decreto de posesión efectiva y el testamento, si lo hubiere. Cabe señalar que de conformidad al artículo 30 de la Ley N° 16.271 de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberán inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto. 4º La inscripción especial del acto de partición (artículo 688 N° 3), por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble; la inscripción se efectúa en el o en los mismos Registros en los cuales se verificó o verificaron las inscripciones especiales de herencia. Sin esta inscripción, no podrá el heredero adjudicatario disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Cabe indicar que de conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripción en el Conservador (recordemos que al Conservador sólo pueden presentarse títulos auténticos para su inscripción). A diferencia de las anteriores, ésta inscripción puede obviarse. En efecto, puede ocurrir que los herederos resuelvan enajenar de consuno los inmuebles hereditarios. En tal caso, no habrá partición ni adjudicaciones subsecuentes (si se enajena, operará en favor del tercero adquirente un título traslaticio de dominio; si se adjudica el inmueble a uno de los comuneros hereditarios, operará un título declarativo de dominio, y no habrá enajenación). Con las tres (si no hubo testamento) o cuatro (si hubo testamento) inscripciones anteriores y la del causante que las precedió, se puede entonces seguir en el Registro la 11

Hoy día, entonces, el testamento se inscribirá en dos oportunidades: la primera, después de otorgado, se inscribirá en el Registro Nacional de Testamentos a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación; y la segunda, tras el fallecimiento del testador, se inscribirá el testamento en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

31

historia de un inmueble que antes perteneció al causante, luego a sus herederos y por último se radicó en el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero. Como indicábamos, la adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto de disposición. Inicialmente, la Corte Suprema llegó a la conclusión contraria, al declarar nula la adjudicación de un bien raíz sin que previamente se hubieren practicado las inscripciones señaladas en el art. 688 del CC. Este error jurídico se enmendó sin embargo, y la jurisprudencia posterior reconoció que la adjudicación a un heredero no importa disposición, o sea enajenación, sino simplemente una singularización o individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad, la radicación de los derechos cuotativos en bienes determinados. Por tanto, la falta de posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial de la misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicación que opera en favor de uno de ellos. + Alcance y sanción del art. 688. En conformidad a este precepto, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que señala el artículo. Se plantea entonces el problema de determinar cuál es la sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años: 1º En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque se infringían las normas de organización del Registro Conservatorio, que son de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema que la prohibición de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley no había hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venció el plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del art. 688). 2º En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada respecto a las enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa con claridad que “los herederos” son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse extensiva a la justicia; se observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las obligaciones que les transmitió el causante. Ello resulta jurídicamente inadmisible. 3º En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra “disponer” está tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenación en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente, si se efectúa. Se podría argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la venta de las cosas cuya enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

32

y en abono al fallo, podría contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito. 4º Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema. Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces, por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición. 5º Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte Suprema había concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sanción, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en dichos artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripción que obtenga quien adquirió del heredero, adolecerá de una TRANSITORIA INEFICACIA. No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre su derecho, mientras no se efectúen las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún caso la sanción podría ser la nulidad absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que opera en definitiva, al menos tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripción hecha en favor del adquirente. Pero la discusión en la doctrina ha continuado. Se señalan dos objeciones a la última solución de la jurisprudencia: 1º Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688. 2º Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el título y la inscripción que dicho tercero obtenga a su nombre serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Se trataría entonces de un MERO TENEDOR. La solución conduciría entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de REINSCRIBIR el título traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones. Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a “la posesión efectiva del respectivo derecho”, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa, de manera que la inscripción en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

33

Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación del heredero en favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se habrían omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideración a la CALIDAD de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una simple anotación marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada. Con esta solución, no sería necesaria la reinscripción. Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el precepto señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, MIENTRAS no procedan las inscripciones hereditarias. En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber practicado las inscripciones hereditarias. ● La inscripción en la prescripción. Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da lugar a la inscripción conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el Registro del Conservador: arts. 689 y 2513 del CC. y 52 del Reglamento Conservatorio. La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo adquirió por prescripción. La inscripción se exige por una triple finalidad: 1º Para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita; 2º Para mantener la historia de la propiedad raíz; y 3º Para que la sentencia produzca efectos contra terceros. c) La tradición del derecho real de herencia. ● Momento a partir del cual es posible realizarla. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradición. ● Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas. El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que por el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradición. En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente será la compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, inc. 2º). A continuación procede la La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

34

tradición, sin que el Código establezca expresamente la forma como ha de efectuarse. De esta forma, de las tres fases que aquí operan (título, forma de efectuar la tradición y efectos de la tradición) están resueltas en la ley la primera y la tercera, pero no la segunda. Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situación que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble). Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia: 1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún cuando aquella comprenda bienes raíces. Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. No corresponde por ende aplicarle el artículo 580 del Código Civil, que califica a los derechos reales como muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos bienes no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris. Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.12 Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, incisos 1° y 2° y 684, y en especial, la expresión “significando”, utilizada en el último. En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier manifestación de voluntades en la que conste la intención de transferir el dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en 12

Otro argumento que podría agregarse, en abono de la tesis de Urrutia, dice relación con la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En efecto, según vimos, el art. 829 del Proyecto de Código Civil del año 1853, señalaba al derecho de herencia entre los derechos que admitían registro (inscripción) en la oficina del competente Conservador de Bienes Raíces. Lo anterior no se mantuvo en el proyecto definitivo de 1855. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

35

cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como dueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante. Un efecto práctico de esta doctrina, es la imposibilidad de alegar lesión enorme en la cesión del derecho real de herencia, aunque la misma comprenda inmuebles, pues no estaríamos ante una compraventa que tenga por objeto esa clase de bienes, sino una universalidad que no puede calificarse de mueble o inmueble. 2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria, cuando aquella comprende bienes raíces. José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. En consecuencia: + Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda. + Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686. + Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686. En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera doctrina. Así, hay fallos que estiman efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia, por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que éste intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la escritura de cesión las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de herencia, etc. ● El art. 688 y la cesión del derecho de herencia. La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, según la doctrina mayoritaria. Así lo ha resuelto también de modo casi uniforme la jurisprudencia. Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado “que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad”. Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que señala para la disposición de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Además, el art. 688 establece formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, las La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

36

normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenación del derecho real de herencia, a pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva. ● Inscripción del legado de un inmueble. Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género. El legatario DE ESPECIE adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo sucesión por causa de muerte y sin necesidad de inscripción, en el momento del fallecimiento del testador, salvo si su asignación fuere condicional (arts. 588, 951, 956 y 1338, inc. 1º). El legatario DE GENERO, por el contrario, sólo obtiene un crédito contra él o los herederos obligados a pagarle su legado. No adquiere el dominio de la cosa por sucesión por causa de muerte, sino en virtud de la tradición que le hace el heredero o los herederos. Cabe indicar que incluso es posible un legado de género sobre inmueble (por ejemplo, el testador ordena dar uno cualquiera de los 50 lotes que componen una subdivisión de un predio de mayor extensión; o uno cualquiera de los 30 departamentos de un edificio determinado, que pertenece en su integridad al causante). El legatario de género puede disponer de su crédito (de su “derecho al legado”, siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna, aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crédito inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 sólo se exigen A LOS HEREDEROS. Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito (según las cláusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, será necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble, sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradición, debe efectuarse inscripción. En cuanto al título traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podría estimarse que es el testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efectuarse por inscripción, deberá constar por escritura pública. En cuanto al legatario DE ESPECIE, y si tal especie es un inmueble, debemos distinguir para tratar el tema con relación al art. 688, entre la inscripción a nombre del legatario y la disposición que éste efectúe después a favor de un tercero: 1º Para ADQUIRIR el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin perjuicio de la conveniencia de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción? La doctrina está dividida. + Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido, para requerir la inscripción del inmueble legado. Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

37

exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta última exigencia se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que está más conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura pública. + Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pública de entrega del legado. A juicio de esta doctrina, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con la sola presentación del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones: - Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio). - El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante). - Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deducción de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible. - Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea. - Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica, en razón de que el Conservador sólo puede inscribir títulos auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública bastará inscribir el auto de posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo, no están “disponiendo” de él, puesto que sólo son meros tenedores. 2º En cuanto a DISPONER por el legatario del inmueble legado, también han surgido discrepancias: + Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado, a nombre del legatario. Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligación que estaría La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

38

implícita en la siguiente relación de disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva y el testamento, si la sucesión fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripción del testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados. + Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado, sin necesidad de inscribir previamente el inmueble a su nombre. Los que sostienen esta doctrina, estiman que no es necesaria la inscripción; no la exige el art. 688 (que se refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el art. 691 sólo dispone qué menciones tendrá la inscripción testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, la inscripción del testamento sólo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 número 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la inscripción del inmueble legado, como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría para mantener la historia del predio legado, cuando está situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesión efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayoría de los Conservadores, antes de efectuar la inscripción especial de herencia, inscriben también nuevamente el auto de posesión efectiva y el testamento). En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendrá que efectuar la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podrá negarse a inscribir a nombre del que adquirió del legatario, amparándose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece -según el Registrocomo dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueño (pues adquirió por sucesión por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripción previa no se justifica en el Derecho, pero sí en el aspecto formal de la organización del Registro. d) La tradición de los derechos personales. Su transferencia requiere de un título y la subsecuente tradición. El título podrá consistir en una venta, donación, permuta, etc. En cuanto a la tradición, se verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario (art. 699).13 En este precepto, se entiende por título el instrumento en el que consta el crédito, vale decir, el documento en el que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretación más amplia dada por la jurisprudencia, según veremos). En el art. 1901, por su parte, se utiliza la expresión “título” tanto como antecedente jurídico cuanto como materialidad. La tradición de los derechos personales es también un acto solemne, según se desprende del artículo 1903 del Código Civil: debe anotarse en el título el traspaso del derecho, designar al cesionario (o sea, al nuevo acreedor) y debe llevar la firma del cedente. 13

El Código Civil sólo regula la cesión o tradición de los créditos nominativos, y no los créditos a la orden o al portador, como advierte el artículo 1908. La cesión de éstos últimos se encuentra regulada en la Ley número 18.092, sobre letras de cambio y pagaré. Los créditos a la orden, se transfieren mediante endoso (firma del titular, puesto al dorso del documento), mientras que los créditos al portador se ceden por la simple entrega de los mismos. El estudio de estos dos últimos créditos corresponde al Derecho Comercial. La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

39

Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesión. La expresión “cesión” no alude a la idea de título o contrato, sino a la de tradición del crédito. Por ende, el título debe anteceder a la cesión, y servir de fundamento a la misma. Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario o adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra los terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902). Cabe señalar que la jurisprudencia ha concluido que el art. 699 no se refiere sólo a la entrega MATERIAL del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste último, que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con independencia del título que lo contiene. Una conclusión contraria, significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constan por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega material. En consecuencia, la tradición no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, sino que también de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crédito que consta en otra escritura pública de mutuo, expresando el dueño del crédito su voluntad de transferirlo y el cesionario la suya de aceptarlo, verificándose la entrega por ese instrumento de cesión y no por la entrega de copia de la escritura de mutuo (en la práctica sin embargo, se entrega copia de la misma, dejando constancia de ello en la escritura de cesión, para despejar cualquier riesgo). La tradición de un crédito no escriturado conlleva sin embargo un evidente riesgo para el cesionario: la dificultad que puede tener para acreditar la existencia del crédito y obligación correlativa, cuando cobre al deudor, considerando que el Código Civil le impide valerse de la prueba de testigos (artículos 1707 y siguientes del Código Civil). Por ello, en lo posible, el cesionario debe exigir que concurra al contrato el deudor, reconociendo su calidad de tal y la respectiva obligación. ● Tradición de los derechos litigiosos. La cesión está regulada en los arts. 1911 a 1914. En estas reglas, igual como acontece respecto de la cesión del derecho real de herencia, se señalan los efectos de la tradición, pero no se precisa la forma como esta ha de efectuarse. El art. 1911 define qué se entiende por derecho litigioso. Como se desprende del art. 1912, también se requiere un título y un modo. Se discute en la doctrina la forma como debe verificarse la tradición. Para algunos (Emilio Rioseco, entre ellos), la circunstancia de ser litigioso el derecho, no impide calificarlo de derecho real o personal. Si es real, se aplicarán las reglas de la tradición: por ende, si es un derecho mueble, operará el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplicarán las normas contenidas en los arts. 1901 a 1903. Como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso, equivalente a las formas simbólicas del art. 684. Otros autores (Alejandro Silva Bascuñan, entre ellos), objetan el planteamiento anterior. Se observa que en el caso de los derechos reales, la tradición sería difícil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

40

derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre “el evento incierto de la Litis” (art. 1911), de manera que la tradición ha de ser siempre una sola. Como la ley no señala su forma, tendrá que consistir en una manifestación de voluntad que exteriorice el ánimo de tradición, concretamente, una actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la cual el cesionario sustituya al cedente en la posición que éste tenía en la controversia. _______******_______

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña

41

LA PRESCRIPCION1

Sumario: 1.- Definición. 2.- Crítica de la reglamentación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva y justificación de la prescripción. 3.- Reglas comunes a toda prescripción. a) Necesidad de alegar la prescripción: artículo 2493. b) La prescripción puede renunciarse: artículo 2494. c) Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497. 4.- La prescripción adquisitiva. 4.1. Definición. 4.2. Características de la prescripción adquisitiva. 4.3. Requisitos de la prescripción adquisitiva. a) Cosa susceptible de prescripción. b) Posesión. c) Transcurso de un plazo. 4.4. Clases de prescripción adquisitiva. a) Prescripción ordinaria. b) Prescripción extraordinaria. 4.5. Prescripción de derechos reales que no son el dominio. 4.6. Efectos de la prescripción.

1.- Definición. El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”. De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de

1

Fecha de última modificación: 12 de enero de 2017.

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

1

ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una obligación natural). 2.- Crítica de la reglamentación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva y justificación de la prescripción. El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artículos 2492 a 2524. Algunos autores critican este tratamiento conjunto, señalando que habría sido más lógico tratar la prescripción adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio (de los seis modos de adquirir el dominio, tres, la ocupación, la accesión y la tradición, están regulados en el Libro II, en artículos sucesivos –606 al 699-, la sucesión por causa de muerte está normada en el Libro III, artículos 951 a 1385, la prescripción adquisitiva está tratada en el Libro IV, en los artículos 2498 a 2513, y la ley, como modo de adquirir el dominio, no tiene una regulación sistemática), y la extintiva, entre los modos de extinguir las obligaciones (éstos se encuentran reglamentados en los artículos 1567 y siguientes, salvo la transacción, la condición resolutoria y la prescripción extintiva). Sin embargo, la ubicación de la prescripción en el Código Civil tiene sus justificaciones: a) Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripción. b) En ambas, hay un elemento común: el transcurso del tiempo.2 En todo caso, la tendencia en los códigos modernos es tratarlas separadamente. En cuanto a su ubicación al final del Código Civil, ello obedece a dos razones: a) Una razón histórica, pues tal ocurre en el Código Civil francés, modelo del nuestro. b) Al carácter consolidador de los derechos que exhibe la prescripción, institución que de esta forma, viene a concluir toda la obra codificadora. Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la prescripción. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio de los bienes muebles se ve facilitada mediante la prescripción adquisitiva. 3.- Reglas comunes a toda prescripción. Establece el Código Civil algunas reglas de carácter general, aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como la extintiva. Son ellas: a) Necesidad de alegar la prescripción: artículo 2493.

2

Vodanovic H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo 2°, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 1993, p. 10.

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

2

Tratándose de un beneficio que podría ser renunciado, se justifica que se exija su alegación. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha operado la prescripción. Con la alegación, se exponen precisamente esos antecedentes. Se entiende también que dado el tenor del artículo 2513 (“La sentencia judicial que declara una prescripción...”), dicha alegación debe plantearse en un juicio, seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño (si se alega la prescripción adquisitiva) o el acreedor (si se alega la prescripción extintiva). Hay casos excepcionales, sin embargo, en los cuales el juez puede declarar la prescripción extintiva de oficio:  la prescripción de la acción penal;  la prescripción de la pena; y  la prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442 del Código de Procedimiento Civil). En cuanto a la forma procesal de alegarla, cabe formular un distingo, según se trate de la prescripción extintiva o adquisitiva: ● Prescripción extintiva: puede alegarse tanto como acción cuanto como excepción perentoria. El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil incluye precisamente la prescripción entre las excepciones de esta índole. ● Prescripción adquisitiva: se ha sostenido por la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema que la prescripción adquisitiva sólo procede alegarla como acción, puesto que es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que, habiéndose cumplido con las exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción sería insuficiente. Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “excepción de prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva. De esta manera, tratándose de la prescripción adquisitiva, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, mientras que si es demandado, al contestar deberá alegarla como acción, vale decir, mediante demanda reconvencional. Otros piensan que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la prescripción adquisitiva como excepción, puesto que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva. La prudencia entonces, aconseja al demandado que alega la prescripción adquisitiva, deducir demanda reconvencional y simultáneamente, incluir entre las excepciones la perentoria de prescripción, para el caso de no acogerse la contra-demanda. En cuanto a quienes pueden alegar la prescripción, debemos incluir al poseedor (si se trata de la prescripción adquisitiva) o al deudor (si se trata de la prescripción extintiva) y a los causahabientes a título singular o universal de ambos (cesionarios, legatarios o herederos). La doctrina se ha preguntado si puede o no alegar la prescripción adquisitiva un acreedor del poseedor, como una especie de acción oblicua o subrogatoria. La respuesta sería negativa, al no existir una disposición que así lo autorice (recordemos que se requiere norma legal para que opere la acción oblicua o subrogatoria). b) La prescripción puede renunciarse: artículo 2494. La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

3

b.1) Momento desde el cual puede renunciarse. Como en la aplicación de la institución hay un interés general comprometido, se impide por la ley renunciar anticipadamente a la prescripción. Mientras la prescripción no se cumple, no estamos en presencia de un derecho que mire al interés individual de una persona, sino que frente a una institución establecida en el interés de toda la comunidad. Pero desde el momento en que la prescripción se ha cumplido, la situación cambia por completo: de un derecho establecido en el interés general, se transforma en un derecho de interés particular, que puede renunciarse (artículo 12). b.2) Formas que puede asumir la renuncia. La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa, cuando se declare explícitamente la voluntad de no ampararse en la prescripción reconociendo un poseedor el dominio ajeno o un deudor la obligación. Será tácita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueño o del acreedor. A pesar de que la renuncia de la prescripción no es una enajenación (se dice que es un acto “abdicativo” y no de enajenación, ya que ésta importa hacer salir del patrimonio un derecho, y si no se prescribe, mal puede haber un derecho al que renunciar), la ley, considerando que tal renuncia importa rechazar una ventaja patrimonial evidente, señala que no puede renunciar a la prescripción sino el que puede enajenar (artículo 2495). La ley exige pues el poder de disposición del derecho de que se trate (o sea, del derecho al que se renunció adquirir). La ley no exige sin embargo capacidad de ejercicio (aunque lo normal sea que la capacidad de disposición contenga a la capacidad de ejercicio, o sea, que la última sea uno de los elementos de la primera), pues de lo contrario, habría que llegar a la conclusión, por ejemplo, de que el hijo menor adulto, relativamente incapaz, que conforme a la ley puede enajenar los bienes muebles de su peculio profesional o industrial (artículo 250 Nº 1 y artículo 254), no podría renunciar a la prescripción adquisitiva de esos mismos bienes en razón de carecer de la plena capacidad de ejercicio, lo que constituye una conclusión errónea. En efecto, si tal fuera la conclusión, le estaría permitido lo más –enajenar un mueble de ese peculio-, pero no lo menos – renunciar a la usucapión de esa misma cosa, lo que constituye un absurdo jurídico. La doctrina se ha planteado la siguiente interrogante acerca de la renuncia a la prescripción: ¿puede un representante legal renunciar a la prescripción adquisitiva o extintiva que ha corrido a favor de su representado? Se ha planteado una respuesta respecto de la prescripción adquisitiva:  respecto de los inmuebles, se necesitaría autorización judicial (considerando que la ley así lo exige para enajenar bienes raíces, aún aquellos pertenecientes al peculio profesional del menor);  respecto de los muebles, no existiría ninguna traba (como tampoco existe para enajenarlos).3 También en relación a la renuncia de la prescripción extintiva, el artículo 2496 dispone que ella es inoponible al fiador, quien podrá oponer al acreedor la prescripción que el 3

Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 16.

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

4

deudor principal no alegó. No podría ser de otra forma, puesto que la renuncia de un derecho tiene efectos relativos, sólo empece a quien la hace. c) Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497. Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía, en cuanto las iglesias como el Fisco, se encontraban en situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción. El actual tenor del artículo 2497, constituye una manifestación del principio de la igualdad ante la ley, uno de los principios fundantes del CC. Lo anterior, sin perjuicio de la suspensión de la prescripción, que puede favorecer a determinadas personas (artículo 2509). 4.- La prescripción adquisitiva. 4.1. Definición. Se desprende del artículo 2492 que la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo, concurriendo los demás requisitos legales (fundamentalmente, que se trate de una posesión útil y que no haya operado interrupción o suspensión). Dos son los supuestos o condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva: permanencia de la posesión por el plazo necesario e inacción del propietario. Es decir, por una parte una conducta activa del poseedor, y por otro lado una conducta pasiva, una abstención del dueño. Si falla cualquiera de estos supuestos, opera, según veremos, la interrupción de la prescripción, perdiendo el poseedor todo el tiempo transcurrido. 4.2. Características de la prescripción adquisitiva. a) Es un modo de adquirir originario. b) Sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la doctrina que postula que también es posible adquirir por este modo créditos). c) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, la prescripción puede ser a título universal, cuando se adquiere el derecho de herencia. d) Es un modo de adquirir a título gratuito, según la doctrina imperante. Nosotros creemos que la prescripción puede ser un modo a título gratuito o a título oneroso, según la naturaleza del título posesorio (nos remitimos a lo expuesto en el estudio de la introducción relativa a los Modos de Adquirir y a las ideas que sobre el particular reiteramos al tratar de la sociedad conyugal). e) Es un modo de adquirir por acto entre vivos. f) Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesión por un cierto tiempo) y un acto jurídico unilateral (alegar la prescripción). La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

5

4.3. Requisitos de la prescripción adquisitiva. a) Cosa susceptible de prescripción. La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por excepción hay cosas imprescriptibles. En efecto, no se pueden adquirir por prescripción:  Los derechos personales: pues el artículo 2498 no los señala;  Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al individuo (recordemos que tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripción; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.);  Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las servidumbres continuas inaparentes (arts. 882 y 917).  Las cosas que están fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse por prescripción los bienes fiscales).  Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo 700, al definir la posesión).  Las cosas propias: porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo. Se ha discutido en la doctrina si es posible adquirir una cosa de la cual se es comunero. O en otras palabras, si la comunidad puede expirar porque un comunero adquiere por prescripción el dominio exclusivo. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como único dueño. Dan las siguientes razones:  La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo 1317.  La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no existiría en la posesión de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre una cuota determinada de ella.  La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en ésta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesión material. Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando:  Es innegable que la acción de partición tiene carácter imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras ésta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la acción de partición, y es indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

6

plazo requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la comunidad desaparece.  La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título privativo y no de simple comunero.  Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesión exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil admite en forma expresa la posesión de las cosas incorporales (artículo 715).  Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay razón para denegar la adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje. La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la primera doctrina, pero tiende a aceptar que un comunero pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su título de tal, sino que alega posesión exclusiva, desvinculada de la comunidad. En tal caso, sin embargo, creemos que sólo podría tratarse de la prescripción adquisitiva extraordinaria, por ausencia de buena fe inicial. b) Posesión. Nos atenemos a lo expuesto sobre esta materia con anterioridad, al tratar del capítulo referido a la posesión. El Código Civil indica, sin embargo, ciertas reglas posesorias al tratar de la prescripción, a las que también hemos aludido. Sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. En otras palabras, un no hacer del dueño, no entraña que se reconozca un derecho para un tercero. Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de éste tránsito o pasto. En otras palabras, un dejar hacer por parte del dueño, no implica que nazca con ello un derecho para un tercero. c) Transcurso de un plazo. La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

7

c.1) La agregación de posesiones. c.1.2) Concepto. Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley. Este requisito posibilita al verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro. Si se mantiene en inactividad, la ley consolida la posesión en dominio. Se puede aplicar aquí la accesión o agregación de posesiones: en efecto, la ley no exige que toda la posesión continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar o juntar a la posesión del actual titular la de sus antecesores. La accesión de posesiones se aplica para computar el tiempo en la prescripción adquisitiva y en las acciones posesorias en las que se requiere probar la posesión de un año completo para poder deducirlas. Así se desprende de los artículos 2500, inciso 1º, y 920. c.1.3) Requisitos de la agregación de posesiones. Deben cumplirse los siguientes requisitos para que opere la accesión de posesiones:  Que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor: en otras palabras, una “causa legal” por la cual una posesión deriva de la otra.  Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas.  Que las posesiones que se junten sean útiles para prescribir. c.1.4) Reglas que gobiernan la accesión de posesiones. Son las siguientes:  Es facultativa: así se desprende de las expresiones “quiera” y “podrá”, utilizadas en los artículos 717, 718 y 2500. Cabe señalar que el sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones, sea sucesor a título universal o a título singular (artículo 717); del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a título oneroso o a título gratuito. La ley (artículos 717 y 2500) no hace ninguna distinción en cuanto a la naturaleza de los títulos de los poseedores.  Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos, pero la serie de posesiones debe ser ininterrumpida (artículo 717 inciso 2º).  La posesión de los antecesores accede con sus “calidades” y “vicios” a la del sucesor que agrega aquélla (artículo 717). La “calidad” de la posesión, apunta a si ésta es regular o irregular. Los “vicios”, son la violencia y la clandestinidad de la posesión. De ahí que nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión irregular del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesión de éste último. A su vez, si se agrega una posesión viciosa, la posesión actual también lo será. En este caso, reiterando lo que dijimos en el estudio de la posesión, la violencia inicial que caracterizó a la posesión viciosa, afectará también a la posesión actual, aunque ésta no haya sido una posesión La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

8



violenta. De esta manera, hay un caso en que la posesión puede ser violenta, aunque al adquirirse, no haya existido tal violencia: cuando el actual poseedor agrega a su tiempo de posesión, el de un poseedor violento. El sucesor o actual poseedor no puede escoger sólo a los antecesores que le convengan: no puede elegir, por ejemplo, al antepenúltimo, y saltarse al penúltimo.

c.2) La interrupción de la prescripción. c.2.1) Concepto. Siguiendo a Planiol, se entiende por tal “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión e inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido”. Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. c.2.2) Clases de interrupción. El Código Civil distingue entre interrupción natural y civil (arts. 2502 y siguientes). 1º Interrupción natural. Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:  Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: “Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios” (artículo 2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la inundación permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder la posesión del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede a los propietarios riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil todo el tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

9



porque la inscripción representaría el corpus y el ánimus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción. Otros, como Somarriva, creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la decide la posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la posesión, o si ésta exige, además, del corpus y del ánimus. Interrupción natural por un hecho del hombre: “Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona” (artículo 2502 número 2). En el mismo sentido, dice el Código, “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (artículo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente ni confiere posesión a quien se apodera del predio. Tratándose de la interrupción natural por un hecho del hombre, sí se produce el efecto propio de la interrupción: perder todo el tiempo de la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesión interponiendo la acción posesoria que corresponda, se entenderá que nunca hubo interrupción. Por el contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la interrupción habrá producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesión podría ser violenta y por ende inútil para prescribir.

2º Interrupción civil.  Concepto. La actividad del que se pretende dueño de la cosa, el cese de su inactividad, trae consigo la interrupción civil. De conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida a la interposición de cualquiera acción –reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripción.  Requisitos de la interrupción civil: + No basta con una gestión privada o extrajudicial: es preciso que se “intente” un recurso judicial, es decir, debe deducirse una acción ante los tribunales de justicia; + El reclamo del que se pretende dueño, debe notificarse al actual poseedor; + Conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, es necesario que la demanda se notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción. Por esta corriente, La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

10

“se aduce que este principio resulta de la norma según la cual no puede alegar la interrupción de la prescripción ni aun el que ha intentado el recurso judicial ‘si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal’ (C. Civil, art. 2503, N° 1) 4”. Pero otros estiman que la sola presentación de la demanda sería eficaz para interrumpir la prescripción. En tal sentido, se pronuncia un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de octubre de 1963, citado por Antonio Vodanovic.5 Pero otros fallos, se inscriben en la primera tesis, en virtud de la cual es imprescindible notificar la demanda antes de que se haya cumplido el plazo de prescripción (sentencia de 20 de diciembre de 1950 de la Corte de Apelaciones de Santiago; fallos de 7 de noviembre de 1958 y 26 de noviembre de 1991 de la Corte Suprema). 6 Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema de 31 de mayo de 2016, autos Rol N° 6.900-15, concluye que la correcta doctrina en esta materia es que la mera presentación de la demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción.7 Sobre el particular, la jurisprudencia ha concluido que interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente. Se señala que la ley no distingue entre la demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante tribunal incompetente. Tampoco se incluye este caso entre aquellos mencionados en el artículo 2503, que impiden alegar la interrupción a pesar de haberse intentado (notificado) el recurso judicial, y como estos casos son excepcionales, deben interpretarse restrictivamente. Además, se agrega que lo decisivo para la ley es que aquél que se pretende dueño manifieste su voluntad de reclamar su derecho, y esa manifestación se produce hágase ante tribunal competente o incompetente. Con todo, también es posible sostener que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no interrumpiría la prescripción, habida cuenta que estaríamos ante una notificación ilegal de la demanda. 

Casos en los cuales ni aún la notificación de la demanda, interrumpe la prescripción. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2503, se entenderá que el recurso judicial no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos: + Notificación ilegal de la demanda; + Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento; 4

Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 37. Expresa la sentencia: “La interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación de la demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificación, carece de significa procesal, una vez realizado este trámite, sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella presentación. La presentación de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento público y ostensible que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho de instar por su resguardo, haciéndolo llegar a conocimiento de la justicia. Los efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más allá del plazo de vencimiento de la prescripción, evitando de este modo su interrupción por el recurso que, precisamente, tendía a impedir el progreso del curso prescriptivo”: citada por Antonio Vodanovic H., en su obra citada, pp. 36 y 37. 6 Citados por Antonio Vodanovic H., en su obra citada, p. 37. 7 Cfr. sentencia en “Criterios jurisprudenciales. Teoría de los Bienes y de los Derechos Reales”. 5

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

11

+ Sentencia absolutoria a favor del demandado. c.2.3) Efectos de la interrupción. La regla general, es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesión. Si el prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace. Esta regla general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural contemplado en el número uno del artículo 2502. En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo 2504, inciso 4º). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensión de la prescripción (artículo 2509), pero se diferencia de ella en dos puntos: 1º La interrupción obra tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria; la suspensión sólo opera en la primera; 2º La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella, mientras que la suspensión sólo puede alegarla aquél en cuyo favor el legislador la ha establecido. Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto propio de la interrupción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende haber interrupción para el desposeído (artículo 2502, inciso final). Este precepto guarda armonía con el artículo 731. Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesión por medios lícitos. Por el contrario, si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo para prescribir, por ende. Sin embargo, como expresamos, si las vías de hecho se traducen en el empleo de la violencia, la nueva posesión será violenta y en consecuencia inútil para adquirir por prescripción. c.2.4) Personas que pueden invocar la interrupción de la prescripción. Debemos distinguir según se trate de la interrupción natural o de la civil.  Interrupción natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello;  Interrupción civil: sólo puede alegarla aquél que entabló la acción, porque los actos judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupción que favorece a un comunero, se extiende a los demás (artículo 2504). c.2.5) Ámbito de aplicación de la interrupción de la prescripción. La interrupción opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Se apoya tal aseveración, en los siguientes fundamentos:  La interrupción de la prescripción está tratada en los artículos 2501 a 2504, mientras que sólo en el artículo 2506 se divide la prescripción en ordinaria y extraordinaria. Por ende, si el legislador se ocupa de la interrupción antes de clasificar la prescripción, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases de prescripción. La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

12

 

Tratándose de la suspensión (artículo 2509), el legislador se refiere expresamente a la prescripción ordinaria; en cambio, respecto a la interrupción, no hace distinción alguna. El artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea ininterrumpida.

4.4. Clases de prescripción adquisitiva. Conforme al artículo 2506, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. a) Prescripción ordinaria. a.1) Requisitos. Además de los requisitos generales a toda prescripción adquisitiva (cosa susceptible de adquirirse por prescripción y posesión no interrumpida), la prescripción ordinaria necesita de dos requisitos propios: a.1.1) Posesión regular. a.1.2) Transcurso del plazo legal: dos años para los muebles y cinco años para los inmuebles (artículo 2507). En cuanto al cómputo del plazo, debemos aplicar las reglas generales (artículos 48 y 50). Es por tanto un plazo de días continuos (no se suspende en días feriados ni festivos) y de días completos. a.2) Suspensión de la prescripción. a.2.1) Concepto y ámbito de aplicación. Se entiende por suspensión la paralización del transcurso del plazo de la prescripción, durante el tiempo que dure la causa suspensiva. Conforme a lo anterior, extinguida que sea la causal de suspensión, se reanuda el cómputo del plazo de la prescripción o comienza dicho cómputo, en algunos casos. La suspensión, a diferencia de la interrupción, no suprime o borra el plazo de prescripción que ya había transcurrido, sino que simplemente lo “congela”, abre un paréntesis en el cómputo. Cabe tener presente que la suspensión no sólo puede operar en el decurso de un plazo, sino que también puede presentarse desde el momento mismo en que se inicia la posesión, como acontece cuando una persona adquiere un bien de un incapaz, caso en el cual la prescripción sólo comenzará a correr una vez que dicho incapaz obtenga la plena capacidad (“al incapaz, no le corre plazo de prescripción”, como reza el aforismo jurídico). Sin embargo, lo anterior tiene un límite: 10 años. En efecto, la suspensión opera sólo en la prescripción ordinaria, como lo deja en claro el art. 2509. Por tal razón, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o más años de posesión, no es posible impugnar la prescripción que ha servido de modo de adquirir al poseedor. Así, si el representante legal La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

13

del demente no reacciona y demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el demente, el que le compró al incapaz habrá consolidado su dominio después de 10 años de posesión ininterrumpida, no violenta ni clandestina. Dicho de otro modo: transcurridos 10 años, no sólo se extingue la causal de suspensión, sino que además el incapaz, aunque se mantenga en tal condición, carece ya de acción. Por ello, no es correcto afirmar que después de diez años de operar una causal suspensiva, ésta cese simplemente, pues si así fuere, comenzaría o se reanudaría el cómputo del plazo, según los casos, sin considerar todo el tiempo en que estuvo vigente la suspensión. Así, en el caso de un crédito cuyo titular es un menor de edad, afirmar simplemente que después de diez años de suspensión ésta cesa, sería equivalente a sostener que el plazo de prescripción de la acción comienza a computarse el primer día siguiente al cumplimiento de los expresados diez años, con lo cual, finalmente, la acción respectiva se extinguiría después de transcurrir en total quince años. No es así, sin embargo: después de diez años de suspensión, la acción para cobrar el crédito se ha extinguido por la prescripción, no porque haya cesado simplemente la suspensión, sino porque después de tal plazo, la ley considera que debe consolidarse la relación jurídica que hasta ese momento era incierta, en cuanto a si se cobraría o no el crédito. A fin de cuentas, se puede afirmar que el plazo de clausura de diez años, es del todo independiente de la institución de la suspensión, y se superpone a ésta, ignorándola. a.2.2) Fundamento y causales de suspensión. Tradicionalmente, se ha señalado que el fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que supondría dejar correr tal prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad qué actos jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de aquella. Pero otros rechazan tal fundamento, señalando que más bien es el interés social el que justifica la suspensión de la prescripción.8 8

El fundamento de la suspensión en el principio en orden al cual al impedido no le corre plazo en su perjuicio, ha sido cuestionado desde antiguo. Expresa Guillermo Correa Fuenzalida que la prescripción, adquisitiva o extintiva, es una institución que responde a una necesidad o interés social. En lo tocante a la prescripción extintiva, afirma que sin ella “se mantendría a los deudores en constante inquietud. La pérdida del documento de la libración les sería una constante amenaza de tener que cancelar de nuevo sus deudas. Y esto, que puede ocurrir en la persona de un mismo deudor, será mucho más posible y común en el caso de su muerte. Los herederos, en la ignorancia de una cancelación no aparejada de un testimonio de su existencia, harían una vez más un pago ya hecho”. La legitimidad de la prescripción, reside en su evidente interés social. Ahora bien, agrega, la suspensión, al igual que la prescripción, se ha establecido en razón de intereses sociales: “Desde que la prescripción ha sido creada en interés de la sociedad, es a ese interés únicamente al que responde la suspensión, realizándose por medio de ella en forma más amplia ese fin que se persigue. El adagio contra non valentem agere non currit praescriptio, no es aplicable al caso de suspensión, desde que la ley no ha tenido en cuenta la posibilidad o imposibilidad de ejercitar los derechos para conceder este favor a ciertas personas”. Afirma que las causales de suspensión están fundadas en razones de interés social y no en

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

14

De cualquier manera, se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las personas que la ley determina. El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1º Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. Cabe señalar que gozan del beneficio los menores, estén o no emancipados (por regla general, los menores están bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz). De igual forma, los dementes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente estarán favorecidos con la suspensión, estén o no bajo interdicción. 2º La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta. La suspensión opera respecto de los bienes sociales y también de los bienes propios de la mujer que administra el marido. Esto significa que mientras esté vigente la sociedad conyugal, no corre prescripción alguna en favor de un tercero que haya entrado en posesión de un bien social o en favor del propio marido, sea que éste pretenda alegar dominio exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los actos jurídicos ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido previamente la autorización de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que pertenecía a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorización de la mujer, art. 1749). Por tal razón, en el último caso, el plazo que la ley confiere a la mujer o a sus herederos, para deducir la acción destinada a declarar nula la compraventa, sólo comenzará a partir de la disolución de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos, aunque no podrá extenderse más allá de 10 años, contados desde la celebración del contrato, pues no se puede invocar la suspensión ante la prescripción extraordinaria (art. 1757). 3º La herencia yacente. la imposibilidad de hacer valer los derechos de parte de aquellas personas en cuyo favor se ha establecido. Aludiendo al N° 1 del artículo 2509, expresa: “¿Será la imposibilidad de estas personas de ejercitar sus derechos lo que ha inducido a la ley a excepcionarlas? Pensamos que esta consideración no es aceptable, porque, como dice Ricci, para sostener la afirmativa, sería preciso que la ley prohibiera el ejercicio de los derechos correspondientes a los menores y a los incapacitados por enfermedad de la mente o de alguno de sus sentidos. Pero, esto no es así, porque a aquellos que son incapaces de cuidar sus propios intereses, la ley les da un tutor que tiene la custodia de sus personas y la administración de sus bienes. Si, pues, el derecho correspondiente al menor o al incapacitado, agrega, puede hacerse valer tanto en juicio como fuera de él, ¿cómo puede decirse que el menor y el incapacitado se encuentran en la imposibilidad de ejercitar sus derechos, y que por esto no puede correr contra ellos la prescripción? La Corte de Casación francesa ha declarado en varias ocasiones que no hay razón para admitir la suspensión por causa de incapacidad. Por muy dignos de atención que ellos sean, no hay razón para que sus acciones tengan una mayor duración, dice, en perjuicio de la sociedad entera, desde que la ley les ha dado administradores contra los cuales pueden querellarse en caso de negligencia. El verdadero motivo de esta disposición es el interés social que encierra la protección de los derechos de estas personas, aunque en muchos casos pugnen con el fundamento mismo de la prescripción”: Correa Fuenzalida, Guillermo, “Algunas ideas sobre prescripción extintiva”, en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, Edición Bicentenario, “Doctrinas esenciales. Derecho Civil. Obligaciones”, tomo II, Raúl Tavolari Oliveros, Director, Santiago de Chile, Thomson Reuters Puntolex, 2009, pp. 482-539.

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

15

Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la herencia yacente como persona jurídica, atendido a que el inciso 2º del art. 2509 dice que “Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes...”, incluyendo entre tales “personas” a la herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal posibilidad. En verdad, quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que conociéndolo, aún no manifiesta su voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia. A pesar de lo anterior, reiteramos que quien posee es tal heredero (artículo 722, posesión legal de la herencia), a través del curador que se le designa a la herencia yacente. Cabe tener presente que de conformidad al art. 1240, es posible pedir que se declare yacente la herencia, transcurridos apenas 15 días desde la apertura de la sucesión (es decir, desde el fallecimiento del causante, por regla general, art. 955). El art. 2509, tras advertir que no se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación total de bienes o al régimen de participación en los gananciales, respecto de aquellos que administra (lo que implica entonces que si un tercero entra en posesión de esos bienes, comenzará de inmediato el plazo de prescripción en su favor, a diferencia de lo que acontece si la mujer está casada en sociedad conyugal), concluye señalando que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esto significa que cualquiera que sea el régimen de bienes existente entre los cónyuges, ni uno ni otro podrá adquirir el dominio de bienes que pertenezcan al otro de los cónyuges por prescripción. Se fundamenta tal disposición, en las siguientes razones: 1º Si la prescripción corriera entre los cónyuges, sería causa de conflictos, amenazándose el clima de armonía que debe prevalecer en toda relación conyugal. 2º En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y por tanto es un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripción. 3º El legislador prohíbe las donaciones irrevocables (artículo 1147) y la compraventa (artículo 1796) entre cónyuges; de permitirse que hubiere prescripción entre cónyuges, podría encubrirse una donación o compraventa. Bastaría simplemente con la inacción del marido o de la mujer para que el otro de los cónyuges adquiriera por prescripción el bien subrepticiamente donado o vendido. Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria. Algunos sostienen que sólo tiene lugar en la prescripción ordinaria, conforme al principio general ya enunciado, en base a las siguientes razones: 1º El precepto está ubicado al tratar el CC. de la prescripción ordinaria. 2º El art. 2511 reitera que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, debiendo entenderse por “enumeradas” no sólo las personas a las que se alude en los números 1, 2 y 3 de este artículo (en el entendido que al aludir a la herencia yacente, se quiso referir la ley a los herederos), sino también a todas las mencionadas en la disposición, como acontece con los cónyuges. 3º La suspensión es un beneficio excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, y que por ende no cabe extenderlo a otras situaciones no señaladas explícitamente por la ley.

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

16

4º Cuando se dice en el inciso final del art. 2509 que la prescripción se suspende SIEMPRE entre cónyuges, el legislador no quiere decir que la suspensión opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria, sino que está destacando que a diferencia de lo establecido en el inciso anterior, ENTRE CONYUGES la prescripción siempre se suspende, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. En cambio, FRENTE A TERCEROS, la prescripción establecida en favor de la mujer no se suspende, en lo concerniente a los bienes que ésta administra como separada de bienes. Otros sostienen que la suspensión de la prescripción entre cónyuges rige tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria, argumentando: 1º Donde existe la misma razón, ha de aplicarse la misma disposición: las razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria, se presentan también en la prescripción extraordinaria. 2º Cuando el art. 2509 concluye que se suspende “siempre”·entre cónyuges la prescripción, se entiende la expresión precisamente referida a que se suspende, sea ordinaria o extraordinaria la prescripción. 3º Cuando el art. 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas “enumeradas” en el art. 2509, se entiende la expresión literalmente, referida sólo a las personas mencionadas en los números 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el número 3. Por lo tanto, los cónyuges no quedan comprendidos en la referencia del artículo 2511, pues no están “enumerados” en el artículo 2509. Personalmente, creemos que la primera doctrina parece ser la más acertada, atendiendo a la seguridad jurídica, aunque no podemos desconocer que, como dice un autor, permanece como muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características del matrimonio, que valen para todo tipo de prescripción. En todo caso, cabe señalar que por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende la prescripción, es taxativo. En los demás casos, correrá el plazo de prescripción a favor del actual poseedor. También deben considerarse otros casos, distintos de los mencionados en el artículo 2509, en los cuales la ley contempla algunas hipótesis de suspensión de la prescripción. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 2489, último inciso, respecto de los créditos valistas subordinados. b) Prescripción extraordinaria. b.1) Requisitos. Deben cumplirse los requisitos generales a toda prescripción (cosa susceptible de prescribirse y posesión no interrumpida) y los específicos de la extraordinaria: b.1.1.) El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartándose por ende al mero tenedor, salvo en el caso excepcional al que aludiremos. b.1.2) Exige 10 años de posesión continua: artículos 2510 y 2511. b.1.3) Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso de la prescripción entre cónyuges).

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

17

b.2) Acerca de si el poseedor vicioso o si el que era mero tenedor puede prescribir. b.2.1) Situación del poseedor vicioso. La teoría tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir, mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teoría tradicional, que no hay en el CC ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir. El art. 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripción cuando existe un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por ejemplo, y después pretende alegar haberla adquirido por prescripción). De lo anterior se desprendería que si el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión o simplemente carece de título, podría adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un obstáculo para prescribir, cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no podría extenderse más allá de sus términos. b.2.2) Situación del mero tenedor. Se plantea en esta materia, lo dispuesto en la regla del número tres del art. 2510. La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal excepción. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario, que alteran por completo la situación jurídica de ambos. Concurriendo las dos circunstancias indicadas al final del artículo 2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no sólo por la voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente, por la negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los últimos diez años el dominio que pretende el primero. Para que pueda operar la hipótesis de la regla 3ª del artículo 2510, deben cumplirse entonces dos requisitos, uno negativo y otro positivo: ● El negativo: que el que se pretende dueño de la cosa, no pueda probar que en los últimos diez años el que recibió la cosa como mero tenedor y ahora pretende alegar la prescripción, reconoció expresa o tácitamente el dominio del primero; y ● El positivo: que el que alega la prescripción (es decir, quien inicialmente recibió la cosa como mero tenedor) pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo, o sea, diez años. Así, por ejemplo, Juan prestó unos libros a Pedro en el año 1995, documentándose un contrato de comodato por dos años. Dicho contrato expiró por ende en el año 1997, y no consta haberse prorrogado por las partes. Hoy, se presenta Juan y exige a Pedro o a sus herederos la restitución de los bienes. El o los demandados perfectamente podrían La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

18

recurrir a la regla 3ª del artículo 2510, y negarse a restituir. Aunque parezca injusto el despojo del dominio que sufra el propietario, la ley vela por la seguridad jurídica, presumiendo el legislador que si han transcurrido más de quince años desde que expiró el contrato son que el dueño hubiera reclamado las cosas, es porque virtualmente ha operado una voluntad de no perseverar en el dominio y admitir que las cosas las haga suyas el prescribiente. Cabe consignar que en la práctica (aunque no en la letra de la ley), el caso que explicamos operará respecto de cosas muebles, considerando el sistema de inscripción registral que protege la posesión de los inmuebles. Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del artículo 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca transformarse en poseedor. 4.5. Prescripción de derechos reales que no son el dominio. El artículo 2498 establece que se ganan por prescripción, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. De acuerdo al artículo 2512, la regla general es que en la prescripción de los demás derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. Así, la prescripción de los siguientes derechos, se regirá por las normas aplicables al dominio: ● Derecho de hipoteca9; ● Derecho de usufructo; ● Derecho de uso y habitación. El mismo artículo 2512 señala las siguientes excepciones: ● El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años. ● El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: 1º De acuerdo al artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años; 2º De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. ● El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, distinguimos: 1º Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas; 2º Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta siempre será de 5 años, haya posesión regular o irregular. 4.6. Efectos de la prescripción.

9

Parte de la doctrina, según se verá al estudiar la hipoteca, rechaza la posibilidad de adquirir por prescripción este derecho real. En esta posición, Pablo Rodríguez Grez.

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

19

El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se ha cumplido. La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente, y sólo si el poseedor consiente en la adquisición. Es decir, se reputa dueño al poseedor no sólo a partir del día en que se cumplió el plazo de la prescripción, sino también a contar del momento en que empezó a poseer. Este efecto no está expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artículo 1736 número uno y del artículo 1792-8 número uno. La retroactividad de la prescripción tiene consecuencias: a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesión, pertenecen al poseedor que ha prescrito, aún cuando haya estado de mala fe. Se explica lo anterior, porque si entendemos que se hizo dueño –retroactivamente- desde que entró en posesión, los frutos que produjo la cosa los adquirió por accesión. b) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante su posesión, quedan a firme. También se explica esto, porque si retroactivamente entendemos que era dueño desde que entró en posesión, podía en tal calidad constituir los gravámenes sobre la cosa.

__________________________*****______________________________

La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña

20

LAS ACCIONES PROTECTORAS1 Sumario: I.- DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN 1.- Medidas generales de protección del dominio. 2.- Medidas de protección en el Derecho Privado. II.- LA ACCION REIVINDICATORIA 1.- Concepto. 2.- Condiciones o requisitos para entablarla. 3.- Contra quien se puede reivindicar. 4.- Extinción de la acción reivindicatoria por prescripción. 5.- Medidas precautorias. 6.- Prestaciones mutuas. III.- DE LAS ACCIONES POSESORIAS 1.- Generalidades. 2.- Las acciones posesorias en particular.

I.-

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurídico consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho. 1.-

Medidas generales de protección del dominio:

a) La legítima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no sólo a la persona, sino también a los bienes (art. 10 N°4 del C.P.) b) Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepción es la expropiación por causa de utilidad pública (art. 19 N° 24 C.P.R.). En el marco de esta garantía, la Constitución otorga a los afectados el recurso de protección (art. 20 C.P.R.) c) Los delitos contra la propiedad, cuya tipificación constituye otra forma de protección del dominio (art. 432 y ss. C.P.) 2.-

Medidas de protección en el Derecho Privado.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales que se denominan genéricamente “acciones protectoras”.

1

Fecha de la última modificación: 17 de diciembre de 2018. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

1

Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesión se está protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales. Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbación a este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar. II.-

LA ACCION REIVINDICATORIA

1.-

Concepto

De conformidad al art. 889 del Código Civil, “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”. 2.-

Condiciones o requisitos para entablarla

a)

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

La cosa debe ser singular. Como ha dicho la Jurisprudencia, es condición esencial para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos. No pueden reivindicarse las universalidades. El art. 890 del Código Civil establece que pueden reivindicarse las cosas corporales, sean raíces o muebles, con la excepción contemplada en el inc. 2°: aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habrá que reembolsar al poseedor el valor

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

2

de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pagó por ella y lo que se gastó en repararla y mejorarla). También pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas corporales singulares (891). Luego, el derecho de herencia no puede reivindicarse (y así lo excluye expresamente el art. 891, inc. 2°) porque es una universalidad jurídica y está amparado por la acción de petición de herencia (arts. 1264, 1268, 1269 del CC). También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el segundo caso, es decir, cuando la cosa común es una universalidad jurídica (por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la conclusión ha se ser negativa. Cabe señalar que el art. 1268 del CC, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser “determinada”, el actor tiene que precisar a cuanto asciende. - No pueden reivindicarse: 1° El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción reivindicatoria se dirige a recuperar la posesión de una cosa singular, no cabe tratándose de una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una universalidad (art. 1268 del CC). 2° Los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crédito (por ejemplo, podría reivindicarse un pagaré). 3° Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, inciso 2° y artículo 3° del CC). Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890 inciso 2° del Código Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico. 4° En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

3

tercero adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay acción contra el tercero de buena fe que adquirió a título oneroso (artículo 2303). 5° Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción. 6° Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC). 7º Cuando el heredero o legatario indigno transfirió bienes hereditarios o legados a un tercero de buena fe (artículo 976 del Código Civil). b)

Que el reivindicante sea dueño de la cosa.

Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o nudo, absoluto o fiduciario). Excepcionalmente el poseedor podrá reivindicar, aunque no se pruebe dominio, ejercitando la llamada acción publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero esta acción no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho. El demandante, al interponer la acción reivindicatoria, debe probar su calidad de dueño, pues al demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del art. 700 del CC, que el reivindicante queda obligado a destruir. La situación se altera sin embargo, cuando reivindica el Fisco, conforme a la presunción del art. 590 del CC. Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino (probatio diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante lo adquirió por un modo originario o derivativo. En el primer caso le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo derivativo, como la tradición, no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordemos que nadie puede transferir más derechos que los que tiene sobre la cosa). En definitiva, para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria (recordemos que puede recurrirse también a la agregación de posesiones, aunque con sus calidades y vicios). En lo concerniente a la acción publiciana, se ha planteado un problema muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda “en vías de ganar por prescripción” (Alessandri). Ahora bien, ¿por qué sería necesario deducir la acción publiciana y no derechamente la acción reivindicatoria si ya se completó el plazo de prescripción? Una respuesta posible sería porque si bien se completó el plazo, la prescripción no ha sido declarada por sentencia judicial.

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

4

Otros piensan que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripción: si ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción y entablar la acción reivindicatoria, no la publiciana. Quien enteró el plazo es dueño, no poseedor. Por lo demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, pues Andrés Bello tomó esta institución íntegramente del Derecho Romano y allí estaba establecida sin requerir el cumplimiento del plazo. Rozas adhiere a esta doctrina, agregando que la prescripción, a su juicio, opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial. De ahí que se afirma que al completarse el plazo de la prescripción adquisitiva, se es dueño, aunque tal prescripción no se haya declarado judicialmente. Por lo demás, el artículo 894 dice que la acción no puede deducirse contra el dueño. Ahora bien, si se hubiere completado el plazo, el poseedor habría pasado a ser el dueño, de manera que no podría haber otro que también sea dueño al mismo tiempo. 2 Es interesante mencionar que algunos fallos han concluido que cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero sí ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto que el actor, implícitamente, ha ejercido la acción publiciana. c)

Que el reivindicante esté privado de la posesión de la cosa.

En relación con los inmuebles, surge el problema de si corresponde entablar acción reivindicatoria a un propietario que teniendo inscrito a su nombre un predio le es arrebatado materialmente. La solución debemos buscarla en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, en el que se plantea a su vez la polémica sobre el valor de la inscripción, con sus dos posiciones: 1° Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión (la inscripción representa el corpus y el animus), no procedería hablar en la hipótesis planteada de pérdida de la posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria. Tal afirmación es consecuencia de atribuir a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente. El dueño entonces, debería entablar la acción de precario (2195, 2°) y la querella de usurpación. 2° Pero puede también sostenerse que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría el dueño en el caso planteado, reivindicar, al no ser íntegramente poseedor. Hay fallos que así lo han resuelto (y tendría también acción posesoria, de amparo o restitución, según veremos). Determinar si se aplica la primera o la segunda doctrina tiene importancia para el propio demandado, en cuanto a la posibilidad que pueda reclamar las prestaciones mutuas reguladas en los artículos 904 y siguientes: si se trata de un poseedor, podrá reclamarlas, pero si se trata sólo de un mero tenedor, no podrá invocar las normas que lo favorecen, para los efectos de retener frutos y exigir el reembolso de mejoras. 3.2

Contra quien se puede reivindicar

Rozas Vial, Fernando, “Los Bienes”, Santiago de Chile, LexisNexis, año 2007, cuarta edición, p. 367. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

5

La regla general es que la acción se entable contra el actual poseedor: art. 895. Para el reivindicante tiene importancia determinar quien es el poseedor porque debe litigar contra legítimo contradictor, debiendo considerarse en este punto el efecto relativo de las sentencias. Si en la práctica se presentan dudas acerca de la identidad del actual poseedor, la ley establece medidas de resguardo en favor del reivindicante: art. 896 (obligación de hablar que pesa sobre el mero tenedor: declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa); art. 897, respecto de aquél que de mala fe se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo (dicho poseedor ficto estará obligado a la indemnización de todo perjuicios causado al reivindicador a consecuencia de este engaño). Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido, dejando varios herederos. La acción reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones como deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relación a lo anterior, arts. 1526 N°2, art. 1354), el pago de las deudas hereditarias se efectúa a prorrata por los herederos. - Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor: a) Se puede dirigir contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898), ya de mala fe (artículo 900). a.1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenación, se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa (por ejemplo, artículo 2231, en el contrato de depósito). En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueño exige para sí el precio que recibió el poseedor al enajenarla, y si éste enajenó de mala fe (aunque inicialmente adquirió de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aquí una figura de subrogación real (la cosa se reemplaza por el precio). Conforme a lo anterior, distinguimos entonces: a.1.1) Si el demandado enajenó de buena fe: sólo responderá por el precio que recibió al enajenar la cosa. a.1.2) Si el demandado enajenó de mala fe: responderá tanto por el precio que recibió como de todo otro perjuicio. a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la “reivindicatoria ficta”, que se dirige contra aquél que desde un comienzo poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí, el demandado además del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responderá por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas (se encuentra en esta situación, por ejemplo, el asignatario indigno, art. 974). Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

6

sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer. En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de acción reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales, porque no se pretende reivindicar una cosa, sino obtener el pago de una suma de dinero. b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente. Dispone el art. art. 915: “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”. El Título es el XII del Libro 4°, “De la reivindicación”. A su vez, dicho Título XII se divide en cuatro párrafos: el primero: “Qué cosas pueden reivindicarse”; el segundo: Quién puede reivindicar”; el tercero: Contra quién se puede reivindicar”; y el cuarto: “Prestaciones mutuas”. El alcance de este artículo ha motivado discusiones.3 Se han planteado tres teorías que han intentado explicar qué debemos entender por la frase “el que poseyendo a nombre ajeno”, que alude al sujeto pasivo de la acción: ● Para una primera corriente –la que otorga una mayor amplitud a la acción-, procede la acción reivindicatoria contra el injusto detentador, entendido este como un mero tenedor o simple detentador que retiene indebidamente una cosa. Se admitiría entonces, de manera excepcional, la acción reivindicatoria contra un mero tenedor. ● Una segunda doctrina postula que procede una acción personal o restitutoria especial, según corresponda, contra el mero tenedor que retenga indebidamente una cosa, y en el marco de ellas, cabe aplicar las normas relativas a las prestaciones mutuas. La excepción aquí estaría dada en aplicar a un mero tenedor vencido tales reglas, que el Código Civil contempla para un poseedor vencido. Pero lo anterior se entiende sin que por ello se admita la acción reivindicatoria contra el mero tenedor. El demandante deberá deducir la acción que corresponda –por ejemplo, la restitutoria que emana de un comodato que ha expirado-, y en el marco de ella, impetrar la aplicación en ese juicio de las reglas de las prestaciones mutuas. Como puede observarse, para este doctrina sólo se aplicarían las reglas del cuarto párrafo del Título XII del Libro 4°, y no las que corresponden a los tres primeros párrafos. ● Para la tercera opinión –la más restrictiva en cuanto a los alcances de la acción-, las reglas del Título XII del Libro II del Código Civil se aplican contra el “poseedor a nombre ajeno que retenga indebidamente una cosa”, siempre que aquel se entienda sólo en conformidad a las hipótesis contempladas en los arts. 719 inc. 2°, 720 y 721 del CC. Sólo respecto de estos meros tenedores se aplicarían las aludidas reglas. Cualquier otro mero tenedor no comprendido en estos tres preceptos legales, quedaría excluido del art. 915.

3

Arturo Selman Nahum hace un exhaustivo análisis de los alcances de la acción derivada del art. 915 del CC., en su trabajo “Artículo 915 del Código Civil: una solución jurisprudencial a la limitación de las acciones tradicionales”, en Revista Ius et Praxis, volumen 17 N° 1, Talca, 2011. Cfr. también el trabajo de Mauricio Tapia Rodríguez “Reivindicación contra el injusto detentador. El controvertido y enigmático artículo 915 del Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil XI, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2015, Santiago de Chile, Thompson Reuters, 2016, pp. 405-420. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

7

La primera teoría es la más utilizada por nuestra jurisprudencia en la actualidad, admitiéndose la acción en contra de una persona que no es poseedora propiamente tal de un inmueble, pero que lo detenta materialmente. En tal sentido, expresa un fallo de la Corte Suprema de fecha 23 de abril de 2007: “En consecuencia, debe afirmarse que, si bien por definición la acción reivindicatoria se confiere al dueño de la cosa que es poseída por otro, entendiendo el concepto posesión en los términos del inciso 1° del art. 700 del Código Civil, la ley también le confiere la acción de dominio al que no ha perdido la posesión de la cosa, pues mantiene al menos el animus propio del poseedor, pero sí ha perdido su tenencia material, la que es detentada por otro que, aun cuando reconoce dominio ajeno, la conserva indebidamente”. Aruro Selman formula una crítica a esta primera doctrina, señalando que “La Corte Suprema, al realizar estas aseveraciones, denota el olvido de normas fundamentales del CC., tales como los arts. 724, 728, 889 y 895, todos los cuales no hacen más que contradecir este tipo de razonamiento. Su principal fundamento pareciera no ser jurídico, sino más bien nace de la urgencia de resolver problemáticas que no encuentran una solución admisible frente a determinadas situaciones de hecho que resultan injustas, como sería el caso de un promitente vendedor que entrega un inmueble antes de suscribir el contrato prometido y este último nunca se llega a celebrar. Frente a una situación así, resulta de suma utilidad esta interpretación ya que permite accionar en contra del injusto detentador posibilitando la recuperación del bien raíz”. Se sustenta esta primera corriente en la teoría de la posesión material, que priva al poseedor inscrito de un inmueble, de una parte integrante de la posesión. Sin embargo, reitera Selman, esta teoría no tiene fundamento alguno en nuestro CC., en particular, la rechazan los arts. 724, 728, 889 y 895. La segunda corriente postula que el art. 915 sólo hace aplicables las reglas sobre prestaciones mutuas contra el mero tenedor, pero no otorga acción reivindicatoria en su contra. En tal posición, Luis Claro Solar y Fernando Rozas Vial. Luis Claro Solar refiere que el art. 915 sólo hace aplicables las reglas sobre prestaciones mutuas contra el mero tenedor que no es poseedor, pero no otorga la correspondiente acción en el carácter de reivindicatoria, en razón de que el poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el tenedor de ella no tiene el ánimo de señor, aunque resista injustamente la entrega. 4 Fernando Rozas Vial, por su parte, señala: “Hay autores y jurisprudencia que creen que, conforme lo dispone el art. 915, procede la acción reivindicatoria contra el mero tenedor o detentador de la cosa. Estiman que la expresión ‘poseyendo a nombre ajeno’ que usa ese artículo significa ‘mero tenedor de la cosa’. Nosotros no pensamos así ya que poseer a nombre ajeno no significa ser mero tenedor de una cosa. La mera tenencia requiere que se reconozca dominio ajeno y es incompatible con la posesión. Nosotros pensamos que el art. 915 sólo establece que cuando se recupera la cosa del mero tenedor, se aplican las reglas de la reivindicación relativas a las prestaciones mutuas (frutos, expensas, deterioros, etc.)”.5 En la misma línea, se ha sostenido: “Las palabras del artículo 915 (…) quieren significar que, cuando, por la acción que en cada caso se haga valer, se pida la 4 5

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. IX, ed. De 1935, N° 1.804, p. 458. Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, 4ª edición, p. 375. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

8

restitución de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de este las reglas del Título ‘De la reivindicación’; no todas, lógicamente, sino sólo las que se concilien con la acción ejercitada. Por lo general las reglas a las que en el título de la reivindicación se refieren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras”.6 La tercera teoría, subraya Selman, es el resultado de una interpretación armónica con las demás normas del CC. Postula, tal y como lo señala el tenor literal del art. 915, que un sujeto que posee a nombre ajeno y retiene indebidamente una cosa, puede ser objeto de las reglas del Título XII del Libro II del CC., siempre que se restrinja esta noción a lo dispuesto en los arts. 719 inc. 2°, 720 y 721 del mismo Código, esto es, aquel que ha empezado a poseer a nombre ajeno como mandatario, representante legal o agente oficioso.7 Selman admite que el problema de este raciocinio es que restringe en demasía el contenido del art. 915, pero es, a su juicio, la que parece correcta, adhiriendo a la tesis de Barrientos. Entonces, se pregunta, “¿por qué los tribunales de justicia se han inclinado por la primera postura? Existen dos respuestas posibles: A. Se debe a una interpretación equívoca que confunde los conceptos de poseedor y mero tenedor. B. Estamos frente a una interpretación que siendo errónea tiene un objetivo claro, cual es, subsanar un déficit normativo permitiendo la recuperación de una cosa corporal de manos de quien la detenta injustamente. No resulta aventurado inclinarse por la última respuesta, por cuanto los tribunales de justicia han planteado a través del tiempo una serie de argumentos tendientes a justificar la acción contra el injusto detentador”.8 Después de revisar los casos de “injusto detentador” consignados por la jurisprudencia, Selman postula que dicha noción se refiere a un individuo amparado en 6

Vodanovic H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo 2°, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 1993,, p. 289. 7 Tesis planteada por Javier Barrientos Grandón, “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 4, 2005, pp. 241 y ss. 8 Como un ejemplo de los diversos criterios postulados al interpretar el art. 915, cfr. la sentencia de la Corte Suprema de fecha 7 de septiembre de 2016, dictada en los autos Rol Nº 26.927-2015. En dicha causa, consigna el fallo que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha existido intenso debate respecto del alcance del precepto citado, especialmente en cuanto se busca dilucidar si éste consagra una acción reivindicatoria en contra del mero tenedor, entendiendo por aquel, el simple detentador material del inmueble de que se trate. Al respecto, esta Corte, reconociendo las dificultades de interpretación que presenta la norma, estima que en la especie aquella no consagra una acción reivindicatoria en contra del mero tenedor, toda vez que de su expresión literal se extrae que lo que dispone es bastante más limitado, pues sólo ordena aplicar las reglas de las prestaciones mutuas en el juicio que se lleva a cabo para recuperar la cosa de manos de quien se ha negado a devolverla, estando obligado a ello, es decir, se trata de una regla que se aplica en todos aquellos casos en que existió un título de mera tenencia, esto es, por ejemplo, el caso de un contrato de comodato, depósito, prenda, en el que el obligado a devolver se niega a realizarlo. En consecuencia, en virtud de la norma en estudio, procede una acción personal o restitutoria especial contra el mero tenedor que retenga indebidamente una cosa, haciéndose extensible en este caso las normas relativas a las prestaciones mutuas. De esta manera, se inclina esta sentencia, en voto de mayoría (tres Ministros) por la segunda teoría. Pero el voto de minoría (dos Ministros), postula en cambio la primera teoría, sosteniendo al efecto que como lo han señalado estos disidentes en fallos anteriores, respecto del art. 915 del Código Civil existen variadas interpretaciones; sin embargo, la tendencia mayoritaria de nuestra jurisprudencia ha establecido que la señalada disposición consagra una acción restitutoria que no es más que una acción reivindicatoria en contra del mero tenedor o simple detentador (fallo CS N° 6.905-2015). Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

9

un contrato o relación jurídica que lo vincula con el dueño, contra el cual procedería la acción del art. 915 –siempre que la acción personal no prospere-, y que por alguna circunstancia retiene la cosa injustamente. Por tanto, la acción del art. 915 sería improcedente contra un precarista, pues entre él y el dueño no existe ningún vínculo o contrato. Para Selman, si el contrato que invoca el detentador de la cosa emana no del dueño, sino que de un tercero, debiera admitirse la acción de precario, del art. 2195 inc. 2°. En efecto, el contrato que pretende utilizar el injusto detentador como salvaguarda, ante la acción del dueño, debe necesariamente estar suscrito entre ellos, dejando fuera los contratos que provengan de terceras personas. En el fondo, la tesis de Selman se inscribe dentro de la tercera doctrina, la de Barrientos, pero ampliándola, y bajo el entendido que ya no pueden prosperar otros medios más directos que amparan al dueño: “Ahora, ¿qué ocurre si transcurre el plazo que establece el Art. 920 CC. sin impetrar el afectado la querella de amparo? Frente a esta situación, la acción contra el injusto detentador vendría a ser una opción real para poder recuperar el inmueble. En efecto, puede no prosperar la acción de precario por existir un contrato entre las partes, no procede la acción reivindicatoria debido a que no se ha perdido la posesión, no resulta factible interponer la querella de amparo por haber transcurrido el plazo de un año, no procede la querella de restitución ya que no se ha perdido la posesión y tampoco procede la querella de restablecimiento ya que no fue despojado violentamente de la mera tenencia. En la eventualidad que proceda la acción criminal por delito de usurpación, ella impone una multa, más no la obligación de restituir el inmueble. Por último, el afectado podría también, dentro del plazo de 30 días, interponer un Recurso de protección fundado en los arts. 19 N° 24 y 20 CPR, el problema es que dicho plazo es sumamente breve y es muy probable que el recurso aludido no se alcance a interponer de manera oportuna”. Concluye Selman “que la acción contra el injusto detentador procedería toda vez que exista un contrato o relación jurídica entre las partes, quien detente la cosa lo haga injustamente, la acción personal que corresponda no prospere y haya transcurrido el plazo para demandar el interdicto correspondiente”. Cumplidos estos requisitos, Selman enumera diversos individuos en contra de los cuales procedería la acción: promitente comprador a quien le entregan anticipadamente una cosa corporal y no celebra el contrato prometido u ocurrido esto, la promesa caduca; comodatario que se niega a restituir la cosa corporal; arrendatario que se niega a restituir la cosa corporal; depositario que se niega a restituir la cosa corporal mueble; el secuestre que se niega a restituir la cosa corporal; usufructuario que una vez transcurrido el plazo o cumplida la condición, se niega a restituir la cosa corporal; el beneficiado de un derecho de uso o habitación que una vez transcurrido el plazo o cumplida la condición, se niega a restituir la cosa corporal; acreedor prendario que se niega a restituir la cosa corporal mueble, una vez satisfecho el crédito. A su vez, agrega Selman, en los tres casos siguientes, no se deben cumplir los requisitos enunciados, ya que son los únicos casos reales de un “poseedor a nombre ajeno” en los términos del CC.: el mandatario que posee a nombre ajeno y retiene indebidamente una cosa corporal; el representante legal que posee a nombre ajeno y retiene indebidamente una cosa corporal; y el agente oficioso que posee a nombre ajeno

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

10

(con conocimiento y aceptación del interesado) y retiene indebidamente una cosa corporal. Finaliza su trabajo Selman señalando que existe una alternativa a la acción contra el injusto detentador: la “acción innominada de dominio”, planteada, entre otros, por Daniel Peñailillo. En efecto, en la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar a favor del dueño una “acción general restitutoria”, la que, no encontrándose consagrada formalmente en el Código Civil, resulta necesaria para muchas situaciones en que la acción debe dirigirse contra detentadores, en las que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley9. Por lo demás, expresa este autor, “Puede sostenerse que el ordenamiento jurídico no exige encuadrar toda pretensión en una determinada acción, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su dominio, con base (entre nosotros) de los arts. 19 N° 24 de la C. Pol. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirlo, si se demuestran esos supuestos. Es la que podría llamarse ‘acción innominada de dominio’”10. En efecto, dicha acción general restitutoria sería necesaria para aquellos casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de restitución emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la acción reivindicatoria), sea porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno (lo que excluye una acción personal restitutoria). La necesidad de una acción como la planteada se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripción, amparándose en el art. 2510, regla tercera. Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario contemplada en el art. 2195. Pero dicha acción responde a ciertos supuestos que no siempre se encuadran en los casos planteados. Por ello, para Peñailillo parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art. 915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo tenedor que a la época de la

9

Señala Peñailillo al respecto: “El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción general restitutoria. En la práctica, resulta necesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley (reivindicatorias, posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva acción restitutoria, como arriendo, comodato, etc.). Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión de hacerlo, por no poder encuadrarse en una acción tipificada. Así, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa en las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en posesión material, y posteriormente la promesa queda sin efecto; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual, etc. La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; tampoco la posesoria, sea porque está prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante que confirió la tenencia (no el dueño), o simplemente porque no ha habido contrato alguno”: Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 535. 10 Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 535-537. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

11

demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder. - Actitudes que puede asumir el demandado de reivindicación y que suponen debate: a) Sostener que el demandante no es dueño (simplemente negarlo, o agregar que lo es cierto tercero). b) Que no es (el demandado) poseedor de la cosa (con la salvedad del art. 915, en virtud del cual el actor puede ejercitar la acción en contra del injusto detentador). c) Alegar que él (el demandado), es el dueño. 4.-

Extinción de la acción reivindicatoria por prescripción.

Se desprende del artículo 2517, que la acción reivindicatoria no se extingue por la prescripción extintiva, por no ejercitar la acción en determinado plazo, sino que se extingue como consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripción adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si el dueño ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aquél poseedor se lo gane por prescripción adquisitiva. 5.-

Medidas precautorias

La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (art. 700). Por lo demás, el art. 902, inciso 1°, expresamente dispone que seguirá gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podría enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahí que los artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibición de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las últimas también para cosas muebles). 6.-

Prestaciones mutuas

a) Concepto: consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor, cuando éste es vencido en el juicio reivindicatorio. Las prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables también en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la acción de petición de herencia (art. 1266); la acción de nulidad (art. 1687) y la acción resolutoria (artículo 1487). Las prestaciones mutuas están reguladas en los artículos 904 y ss. Operan como una enriquecimiento sin causa.

manifestación

del

principio

de

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

la

reparación

del

12

b)

Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante

b.1)

Restitución de la cosa : arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez señale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial (art. 1494, inciso 2°). b.2) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Debemos distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogía); debemos tener presente además que después de la contestación de la demanda el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible:  Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa (a contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor);  Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los mismos (por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después debió restituir). b.3) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También distinguimos, según se trate del poseedor de buena o mala fe:  Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.  Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913). b.4) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio. Puede ocurrir que durante la secuela del juicio reivindicatoria se disponga el secuestro de la cosa que se demanda. En tal caso, se generarán gastos de custodia y conservación. De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar sólo pesa sobre el poseedor de mala fe. c)

Obligaciones que tiene el reivindicante para con el poseedor vencido.

c.1)

Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos. Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

13

Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artículo 907, último inciso). c.2)

Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias. El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad de las mejoras:  En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908, inciso 2º, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artículo 908, inciso 3º, como por ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Código distingue: i) Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendrá un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo en que fueron hechas. ii) Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.  En cuanto a las mejoras útiles: debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artículo 913): 1º Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó, encontrándose de buena fe (artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo 909 da al reivindicante un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. 2º Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo con dos requisitos: + que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

14

+ y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. El artículo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.  En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. d)

Derecho de retención del poseedor vencido.

El poseedor tiene un derecho legal de retención, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfacción (artículo 914). III

DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1.-

Generalidades. El Código Civil regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

a)

Definición.

Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”. b)

Características.

b.1)

Son acciones inmuebles (artículos 916 y 580).

b.2) Son acciones reales: se ha discutido este carácter, partiendo del supuesto que la posesión es un hecho para la mayoría de las doctrinas, mientras que el artículo 577 dispone que las acciones reales nacen de los derechos reales. Sin embargo, se afirma que deben incluirse entre las acciones reales, porque pueden ejercerse sin respecto a determinadas personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la posesión, sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella (art 927, inc. 1°). b.3) En el ámbito procesal, su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del Código de Procedimiento Civil). En el caso de la querella de restablecimiento (cuyo carácter de acción posesoria se discute) quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (artículos 928 del Código Civil y 564 del Código de Procedimiento Civil).

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

15

c)

Diferencias con la acción reivindicatoria.

c.1) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la posesión, o sea un hecho. c.2) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el poseedor regular cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y aún el mero tenedor en la querella de restablecimiento. El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el momento que es una universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesión. El art. 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos. Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria, puesto que entre ellos, en opinión de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripción. Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente acción posesoria (teoría de los derechos reales administrativos). d)

Debe intentarse dentro de cierto plazo.

Así como se exige un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla; al cumplirse el año, se extingue la acción: art. 920. En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al cabo de un año contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión clandestina, desde que ésta cesa. La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (art. 2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509. e)

Prueba de la posesión.

Quien entabla una acción posesoria, fundamentalmente debe probar: e.1) Que es poseedor tranquilo y no interrumpido por un año a lo menos; y e.2) Que se le ha arrebatado o turbado la posesión. e.1) Prueba de la posesión tranquila y no interrumpida, por un año al menos: los artículos 924 y 925, de contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el art.

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

16

924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art. 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. La doctrina ha interpretado de manera diversa estos preceptos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, con excepción del dominio. Este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales, (al punto que en la terminología del Código se confunde el derecho con la cosa misma) debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (artículos como el 700, 715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Así, por ejemplo, el art. 916, al definir las acciones posesorias distingue claramente entre el dominio y los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar del dominio, el legislador lo identifica con el bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión (del dominio), y se aplicará el art. 925, esté o no inscrito el inmueble. Con esta posición, la doctrina que la sustenta demuestra también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto. Propugnan esta teoría Ruperto Bahamondes , Juan Esteban Montero, etc. Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y 687, en los que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sean el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de la posesión, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos (los arts. 686, 724, 728, 729, apoyarían la solución) Se objeta la primera teoría, señalándose que no es tan preciso que el legislador identifique el derecho real de dominio con la cosa sobre la cual recae. Además, el art. 924 no ha excluido el dominio expresamente, pudiendo quedar comprendido en la frase “los derechos inscritos”. Sin embargo, se atenúa el rigor de esta doctrina con respecto al art. 925, admitiendo también la prueba de hechos posesorios en ciertos casos:  Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba;  Cuando hay dos inscripciones paralelas, se prefiere al que está en posesión material;  Cuando los deslindes indicados en la inscripción no son exactos, y hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión material.  Cuando ninguno tiene inscrito el predio. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda doctrina. e.2) Prueba de la turbación o privación de la posesión: quien interponga la acción posesoria, deberá acreditar estos hechos y cuándo acaecieron, para dejar en claro si se interpuso en tiempo oportuno. 2.-

Las acciones posesorias en particular Las acciones posesorias son:

a)

Querella de amparo. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

17

b) c) d)

Querella de restitución. Querella de restablecimiento. Acciones posesorias especiales:

d.1) Reglas comunes. d.2) Denuncia de obra nueva d.3) Denuncia de obra ruinosa d.4) Otras acciones posesorias especiales. d.5) Prescripción de las acciones posesorias especiales.

Las normas del Código Civil que se refieren a las acciones posesorias, deben complementarse con aquellas contempladas en el Libro III, “De los juicios especiales”, Título IV, “De los Interdictos”, del Código de Procedimiento Civil. Específicamente, en los arts. 549 y siguientes. El art. 549 de este último Código, alude a los fines de estas acciones: “Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse: 1° Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; 2° Para recuperar esta misma posesión; 3° Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas; 4° Para impedir una obra nueva; 5° Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño; y 6° Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV, Libro II del Código Civil En el primer caso, el interdicto se llama querella de amparo; en el segundo, querella de restitución; en el tercero, querella de restablecimiento; en el cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto, denuncia de obra ruinosa; y en el último, interdicto especial”. Los arts. 551 a 564 regulan el procedimiento aplicable a las querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento. Resumimos estas normas a continuación: i.- Si se interpone una querella de amparo, además de señalar las circunstancias enumeradas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, debe expresarse en la demanda por el demandante: ● Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado; ● Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente. ● Si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará las medidas o garantías que solicite contra el perturbador. ● Deberán también expresarse en la querella los medios probatorios de que intente valerse el querellante; y si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos. Entendemos que este requisito es común para todas las querellas posesorias (art. 551, incisos 1 a 3). ii.- Si la querella es de restitución, se expresará por el actor que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente (art. 551, inc. 4).

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

18

iii.- Si la querella es de restablecimiento, el demandante se referirá a la violencia con que ha sido despojado de la posesión o tenencia en que pretende ser restablecido (art. 551, inc. 5). iv.- Presentada la querella posesoria, señalará el tribunal el quinto día hábil después de la notificación al querellado, para una audiencia, a la cual deberán concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios. Esta audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista (art. 552). v.- Regirán las siguientes reglas para la notificación de la querella: ● La notificación se practicará en conformidad a lo que dispone el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, es decir conforme a las reglas generales. ● Pero en el caso del art. 44 de dicho Código, se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio. ● Si el querellado no se ha hecho parte en primera instancia, antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar (art. 553). vi.- Cuando el querellado quiera rendir prueba testimonial, deberá indicar el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos, en una lista que entregará en la secretaría y se agregará al proceso por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia. No se examinarán testigos que no estén mencionados en dichas listas, salvo acuerdo expreso de las partes (art. 554). v.- Se establecen las siguientes normas respecto de la prueba testimonial: ● Cada parte sólo puede presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados (art. 555). ● Se interrogará a los testigos acerca de los hechos mencionados en la demanda, y de lo que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes (art. 556). ● Las tachas deberán oponerse a los testigos antes de su examen; y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio, señalará una nueva audiencia con tal objeto, la cual deberá verificarse dentro de los tres días subsiguientes a la terminación del examen de los testigos de la querella (art. 557). ● Cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola en los días hábiles inmediatos hasta concluir (art. 558). ● Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el párrafo 3°, título XI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no aparezcan modificadas por los artículos 554 a 558. No se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella (art. 559). vi.- De todo lo obrado en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las pruebas presentadas (art. 560). vii.- Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar de inmediato o, a lo más, en el plazo de los tres días subsiguientes (art. 561).

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

19

viii.- Si se da lugar a la querella, se condenará en costas al demandado. En el caso contrario, al actor (art. 562). ix.- Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella. No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (art. 563). x.- La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al art. 563, sino también el de las acciones posesorias que les correspondan (art. 564). Seguidamente, nos referimos a las querellas posesorias en particular. a)

Querella de amparo.

a.1) Concepto. Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. a.2) Objetivos que persigue: están indicados en el art. 921:  Que no se turbe o embarace la posesión. Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión, es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión, entraña o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión, como cuando en el hecho ya se ha turbado (artículo 551 número 2 del Código de Procedimiento Civil). Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho. La acción puede dirigirse también en contra del propietario porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.  Que se indemnicen los daños que con los actos de perturbación se hubieren causado; y  Que se de garantías contra el daño que fundadamente se teme. a.3) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido al poseedor (art. 920). b)

Querella de restitución.

b.1) Concepto. Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos (art. 926 del Código Civil y artículo 549 del Código de Procedimiento Civil). b.2) Objetivos: el querellante persigue dos objetivos (art. 926): Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

20

 

Que se le restituya la posesión de la que injustamente fue privado; y Que se le indemnicen los perjuicios.

b.3) Sujetos pasivos de la acción. Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectuó el despojo (art. 927); el despojo puede ser total o parcial; y carece de importancia si el autor tiene o no ánimo de entrar en la posesión. En cuanto a la situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, debemos tener presente el análisis efectuado en relación a la acción reivindicatoria; la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá, en última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privación y ni siquiera turbación. Entonces el afectado debería recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro de los 6 meses; a una acción de precario (artículo 2195 del Código Civil); a la querella de usurpación, etc. Sólo habría turbación si alguien pretende inscribir a su nombre el mismo inmueble, y privación de posesión si efectivamente inscribe. En cambio, si se concibe la inscripción sólo como garantía de la posesión, entendiéndose siempre la última como la tenencia con ánimo de señor y dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a la querella de amparo. A su vez, como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y despojo en otro sector del mismo, pueden interponerse simultáneamente las querellas de amparo y restitución, según lo ha resuelto la jurisprudencia (aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil); si no está claro que los hechos constituyen turbación o privación de la posesión, puede plantearse una en subsidio de la otra. Para algunos autores tal podría ser la actitud del poseedor inscrito que se le priva de la posesión material pudiendo intentar acción de restitución y en subsidio, de amparo. b.4) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde que el poseedor anterior perdió la posesión (artículo 920). c)

Querella de restablecimiento.

c.1) Concepto. Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil). Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos. Se dice que esta no es una acción posesoria propiamente tal, porque también puede ejercitarla el mero tenedor. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

21

No es necesario entonces probar posesión; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución, como pareciera sugerirlo el tenor literal del art. 928. c.2) Objetivos: están indicados en el artículo 928:  Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado;  Resarcimiento de los daños que se le ocasionaron. c.3) Prescripción. Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (artículo 928), plazo que no se suspende (conforme al art. 2524) d)

Acciones posesorias especiales.

d.1) Reglas comunes: 1° La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público. 2° El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes Cuando hay pluralidad de sujetos activos, también distinguimos dos situaciones:  Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la cosa;  Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido. 3º Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida: art. 947. d.2)

Denuncia de obra nueva. Se refiere a ellas el Código Civil en los arts. 930 y 931. Asimismo, la regulan los arts. 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil. Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente: los artículos 930, inc. 1° y 931, inc. 1°, indican estos dos objetivos. Dispone el art. 930, inc. 1°: El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión”. Establece el art. 931, inc. 1°: “Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él”. El art. 930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables. Son dos casos: i.- Las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodar al poseedor se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras.

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

22

ii.- Los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc. Disponen por su parte las normas del Código de Procedimiento Civil: i.- Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, se producirán los siguientes efectos: ● El juez decretará provisionalmente dicha suspensión. ● Mandará que se tome razón del estado y circunstancia de la obra. ● Apercibirá al que está ejecutando la obra con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. ● Mandará citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado. ● Las partes deberán presentar en esta audiencia los documentos y demás medios probatorios en que funden sus pretensiones (art. 565). ii.- No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566). iii.- Suspendida que sea la obra, y mientras esté pendiente el interdicto, sólo podrá hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado. Es necesaria la autorización del tribunal para ejecutar estas obras indispensables (art. 567). iv.- Si las partes quieren rendir prueba testimonial, deberá acompañar la lista de testigos por lo menos antes de la doce del día que preceda al designado para la audiencia. No se examinarán testigos que no estén mencionados en dichas listas, salvo acuerdo expreso de las partes (art. 568, inc. 1°, que se remite al art. 554). v.- Si alguna de las partes lo pide, y en concepto del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de un perito (art. 568, inc. 2°). vi.- Concluida la audiencia o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia. Esta deberá dictarse dentro de los tres días subsiguientes (art. 569, inc. 1°). vii.- La sentencia podrá: ● Ratificar la suspensión provisional decretada; o ● Mandará alzarla. En todo caso, la sentencia dejará a salvo al litigante vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare su derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°). viii.- Podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición, cuando estime que el mantenimiento aún temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante, siempre que éste otorgue suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario (art. 569, inc. 3°). ix.- La sentencia que ordene la demolición será apelable en ambos sentidos (art. 569, inc. 4°). x.- En “todo caso”, es decir sea que se acoja o desestime la denuncia, la sentencia llevará condenación en costas. En el primer caso, se condenará al demandado, y en el segundo, al demandante (art. 569, inc. 5°).

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

23

xi.- En el evento que la sentencia ratifique la suspensión provisional de la obra, podrá el vencido pedir autorización para continuarla, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: ● Acreditar que de la suspensión de la obra se le siguen graves perjuicios. ● Dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan seguirse al denunciante, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme. ● Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra. La primera de estas condiciones y la calificación de la caución, serán materia de un incidente (art. 570). d.3) Denuncia de obra ruinosa. Está regulada en los artículos 932 a 935 del Código Civil y 571 a 576 del Código de Procedimiento Civil. Tiene por objeto la denuncia de obra ruinosa evitar que el mal estado de los edificios u otras construcciones o árboles entorpezca el ejercicio de la posesión. En otras palabras, el poseedor de cierto bien, teme sufrir un daño, por ahora eventual o contingente, a consecuencia del estado ruinoso en que se encuentre un edificio, otra construcción o un árbol. Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables. El primer precepto alude específicamente a edificios. El segundo artículo, a “cualesquiera construcciones” o incluso a los árboles cuya caída se teme. Dispone el art. 932: “El que tema que la ruina de un edificio le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. / Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga”. Establece el art. 935: “Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia”. Los objetivos que se persiguen con la denuncia de obra ruinosa son, por tanto:  Obtener la destrucción del edificio ruinoso;  Obtener su reparación, si ello es posible;  Respecto de los árboles, obtener el afianzamiento o la extracción de los que estuvieren mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.  Si el daño que se teme no fuere grave, obtener que el dueño rinda caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la forma indicada en el art. 933, que dispone: “En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparación de que habla el artículo precedente, el Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

24

que se encargue de hacerla conservará la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. / Las alteraciones se ajustarán a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella”. El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: “Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado./ No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella”. Por lo tanto, se desprende de este precepto que:  Si el edificio se derrumbó antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización (sanción al querellante negligente); cabe consignar que no sólo él o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, según lo establece por lo demás el artículo 149 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.  Si el edificio se derrumbó después de notificada la demanda distinguimos: 1º si se debió a caso fortuito, no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. 2º si hubo dolo o culpa, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos. La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950. Se aplicarán a las denuncias de obra ruinosa las normas procesales contempladas en los arts. 571 a 576 del Código de Procedimiento Civil. Las resumimos a continuación: i.- El tribunal practicará, a la mayor brevedad, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados. Para ello, se asociará de un perito nombrado por el mismo tribunal. Podrá también cada parte asociarse para este acto de un perito. En el acta que se levante de lo obrado, constarán las opiniones o informes de los peritos, las observaciones que hagan los interesados y lo que acerca de ello note el juez que practica la diligencia (art. 571). ii.- Con el mérito de la diligencia anterior, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictarse de inmediato o en el plazo de los tres días subsiguientes, sea denegando lo pedido por el querellante, sea decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción de los que haya lugar (art. 572). iii.- Es aplicable a la denuncia de obra ruinosa lo dispuesto en el art. 553 del Código de Procedimiento Civil. Esta última norma simplifica la notificación del querellado (art. 573). iv.- En la sentencia que ordena la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción, puede el tribunal decretar las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 574). v.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 574, la apelación de la sentencia definitiva en este interdicto se concederá en ambos efectos (art. 575). vi.- Cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (art. 576).

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

25

Los artículos 2323 a 2325 del Código Civil se refieren por su parte a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio. Los estudiaremos en la “Responsabilidad Extracontractual”. Por otra parte, los arts. 148 a 156 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, párrafo 7°, “de las demoliciones”, establecen un procedimiento inicialmente administrativo y que eventualmente podría judicializarse, conducente también a la demolición de una obra ruinosa. Las normas atingentes a nuestra materia son las siguientes: i.- El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de las obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o que amenacen ruina (art. 148, N° 3). ii.- Cualquiera persona podrá denunciar a la Municipalidad las obras que amenacen ruina o que, por el mal estado de ciertas partes de ella, pudieren originar la caída de materiales o elementos de la construcción, sin perjuicio de la obligación de la Dirección de Obra de solicitar del Alcalde que ordene la demolición del todo o parte de dichas obras (art. 149). iii.- Recibida la denuncia, el Director de Obras Municipales hará practicar un reconocimiento de la obra y propondrá a la Alcaldía las medidas que estime procedentes (art. 150, inc. 1°). iv.- La Alcaldía, con el informe de la Dirección de Obras Municipales, fijará al propietario un plazo prudencial para la demolición de ésta o de la parte de la misma que amenazare derrumbarse (art. 150, inc. 2°). v.- La resolución del Alcalde será notificada al propietario. Si no fuere habido ni tuviere representante legal o mandatario conocido, se le notificará por medio de avisos que se publicarán tres veces en un periódico de la ciudad cabecera de la provincia. En el caso de los edificios, se notificará además a los arrendatarios u ocupantes del mismo, si los hubiere (art. 151). vi.- El propietario podrá pedir reposición de la resolución alcaldicia que haya dispuesto la demolición. El recurso deberá interponerse dentro del plazo fijado para ejecutar la demolición, contado desde la publicación del último aviso. Al reponer, el propietario debe pedir una nueva revisión de la obra por el Director de Obras Municipales, a costa del primero. Para ello, el citado Director procederá a la nueva revisión asesorado por el ingeniero o arquitecto que hubiere designado el propietario (art. 152). vii.- Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 150, inc. 2° o desechada la solicitud de reposición, la Alcaldía dispondrá que se proceda sin más trámite a la demolición de la obra ruinosa o de la parte de la misma que corresponda, por cuenta del propietario y con el auxilio de la fuerza pública, previo desalojo de los ocupantes del inmueble (art. 153). viii.-Decretada la demolición y notificada al propietario conforme al art. 151, éste podrá reclamar de ella ante la justicia ordinaria, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar de la fecha de su notificación, sin perjuicio de la reposición a que alude el art. 152, la que podrá siempre deducirse. Si dentro del plazo que se hubiere fijado para la demolición el Alcalde no recibiere orden de no innovar, decretada por el juez competente, aquél procederá sin más trámite a la demolición ordenada, previo desalojo de los ocupantes que hubiere. En caso

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

26

contrario, suspenderá la ejecución de la resolución hasta el pronunciamiento definitivo de la justicia Lo precedentemente indicado es sin perjuicio de la facultad que confiere a los Alcaldes el art. 156 (art. 154). ix.- Las reclamaciones se deducirán ante el Juzgado de Letras de turno de Mayor Cuantía en Lo Civil de la Comuna en que estuviere situado el inmueble y la substanciación de ellas se someterá a los trámites del juicio sumario (art. 155). x.- Cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el peligro, incluso la de demoler sin más trámite total o parcialmente la obra, todo por cuenta del propietario del inmueble (art. 156, inc. 1°). En este caso, deberán hacerse constar en un acta los trabajos que se ejecuten, los gastos que éstos originen y los demás antecedentes e informaciones que procedan. Esta acta será firmada por el Director de Obras Municipales, el Jefe de Carabineros del sector y un actuario o ministro de fe, que designará el Alcalde (art. 156, inc. 2°). d.4) Otras acciones posesorias especiales En los arts. 941 a 949 del Código Civil se contemplan diversas acciones posesorias especiales. Son tales: d.4.1) Acción del dueño de una casa por el daño causado por el agua. Dispone el art. 941, inc. 1°, que el dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla. d.4.2) Acción del dueño de una casa por el daño causado por árboles, hortalizas o flores. Dispone el art. 941, inc. 2°, que el dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros (un metro y medio), ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros (medio metro). Si los árboles fueren de aquéllos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no se dañen a los edificios vecinos. En este caso, el máximo de la distancia señalada por el juez será de cinco metros (art. 941, inc. 3°). Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes (art. 941, inc. 4°). El art. 942, por su parte, se coloca en dos situaciones: ● Un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno; o ● Un árbol penetra en suelo ajeno con sus raíces. En cualquiera de estos casos, el dueño del suelo podrá exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se entenderá aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

27

d.4.3) Acción del dueño de árboles frutales para entrar en suelo ajeno a coger los frutos. Conforme al art. 943, los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol. Para los efectos de ingresar al terreno ajeno a coger dichos frutos, cabe formular un distingo: ● Si el terreno está cerrado, deberá obtenerse el permiso del dueño del suelo. Éste estará obligado a conceder el permiso, pero sólo en días y horas oportunas, de que no resulte daño. ● A contrario sensu, si no está cerrado el terreno, podrá el dueño del árbol ingresar en éste para coger los frutos. d.4.4) Forma de asumir el pago de la respectiva indemnización, tratándose de una obra perteneciente a muchos. El art. 946, inc. 1°, alude al caso en que se trata de prohibir, destruir o enmendar una obra perteneciente a muchos. Las reglas son las siguientes: ● Podrá intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos. ● La indemnización a que por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos por igual. De esta manera, en cuanto a la “obligación a la deuda”, el denunciante podrá exigir a cada uno una cuota idéntica. ● Después, en lo concerniente a la “contribución a la deuda”, es decir a la manera en que los demandados deben soportar el pago hecho al denunciante en sus patrimonios, la indemnización se dividirá entre aquellos a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. d.4.5) Forma en que se indemnizará, cuando los denunciantes fueren dos o más personas. El art. 946, inc. 2°, se refiere al caso en que los denunciantes fueren muchos. Las reglas son las siguientes: ● Si el daño sufrido o temido perteneciese a muchos, cada uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra. ● Pero ninguno podrá pedir indemnización, sino por el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros. d.4.6) Improcedencia de estas acciones, si el demandado fuere titular de un derecho de servidumbre. El art. 947 advierte que las acciones concedidas en el Título XIV del Libro II no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituida. Como expresa Claro Solar, “El que usa de una servidumbre constituida con arreglo a la ley, hace uso de un derecho que limita el derecho de propiedad de la persona afectada por los actos ejecutados por él, que es legítimo poseedor de su derecho y como tal debe ser amparado”.

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

28

Pero como advierte el mismo autor, no basta al demandado con acreditar la existencia de la servidumbre, sino que su ejercicio legítimo, es decir la posesión de esta servidumbre, pugna con la pretensión de quien ha interpuesto la acción posesoria. 11 d.4.7) Acción popular consagrada en los arts. 948 y 949. La municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados. Si a consecuencia de haber interpuesto una acción popular, haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no será inferior a la décima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño. Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicará al actor la mitad (art. 948). Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados (art. 949). d.5) Prescripción de las acciones posesorias especiales Conforme al art. 950 distinguimos: ● Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un año completo. ● Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo 937, cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso). ● La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho para entablar la acción reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legítimamente constituida.

-----------------------------------------------*****---------------------------------------

11

Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo noveno, De Los Bienes, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1935, p. 593. Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña

29