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• Wylder Camey

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“LA AUSENCIA” a. Definición legal: El Código Civil (artículo 42) precisa el concepto de ausencia en los siguientes términos: “Es ausente la persona que se halla fuera de la Republica y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora”. b. Definición doctrinaria: Ausente: La persona cuyo paradero y existencia se ignora, por haber desaparecido de su domicilio habitual o por haber dejado de dar noticias suyas. Se le declara Ausente ya sea para hacer uso de algún derecho o facultad en su favor, o para que otro ejercite derecho o facultad contra él. c. Clasificación: 1. Declaración de ausencia para la representación en juicio: que se refiere al simple hecho de que la persona obligada en alguna forma o con derechos susceptibles de ser ejercitados en la Republica, se ausente de ella y no deje mandatario con facultades suficientes para hacer valer esos derechos o cumplir con las respectivas obligaciones (Artículo 43 del Código Civil). 2. Declaración de ausencia para la guarda y administración de bienes del ausente: que se da cuando una persona ausente tenga bienes que deban ser administrados. Esta declaración puede hacerse a instancia de cualquier persona capaz o la Procuraduría General de la Nación. (Artículo 47 del Código Civil) d. Objeto de la declaración de la ausencia: Como vimos anteriormente, existen dos casos de declaración de ausencia. 

En el primer caso, la declaración de ausencia tendrá como único objeto nombrar defensor judicial al ausente para los casos en que deba responder a una demanda o hacer valer algún derecho en juicio, (artículo 44 C.C.), nombramiento que recaerá preferentemente en el mandatario sin facultades suficientes que hubiese dejado, y en su defecto en una persona de notoria honradez, arraigo y competencia. (artículo 45 C.C.). Las funciones del defensor judicial están circunscritas al litigio de que se trate. Su actuación termina desde que termine el litigio en que se le nombro, o bien desde que se provea de guardador de bienes al ausente o desde que éste se apersone por sí o por medio de apoderado con facultades suficientes (artículo 46 C.C.).

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En el segundo caso, el Código Civil tiene poca claridad y precisión en el desarrollo de este apartado, cuyos aspectos procesales si son tratados ordenada y lógicamente en el Código Procesal Civil y Mercantil. Conforme a la primera de dichas leyes, pueden distinguirse los siguientes aspectos: o la denuncia de la ausencia puede hacerla cualquier persona capaz o la Procuraduría General de la Nación, cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados (artículo 47 C.C.); el nombramiento, por el juez, de un defensor especifico que exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente, y de un depositario, que puede ser el mismo defensor según el artículo 412 del CPCYM,(si el ausente hubiese dejado apoderado sin facultades suficientes, se procederá como en los casos de declaración de la ausencia para representación en juicio). o la declaración de la ausencia que conlleva el nombramiento definitivo de guardador de los bienes del ausente, la representación de esta será asumida por el guardador, cesando en sus cargos el defensor especifico y el depositario provisional, de acuerdo al artículo 49 del C.C., (el representante del ausente, o sea el guardador, es administrador de los bienes de aquel y tiene las mismas obligaciones, facultades y prohibiciones de los tutores, en lo que fuere aplicable, artículo 53 C.C.).

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La terminación de cargo de guardador de los bienes puede ocurrir: 1. Cuando se apersona el ausente por sí o por medio de apoderado. 2. Cuando se extinguen los bienes o dejan de pertenecer al ausente. 3. Cuando fallezca el guardador, se le admita la renuncia o se le remueva del cargo, en cuyo caso el juez procederá de oficio a nombrar nuevo guardador, y 4. Cuando se da la administración de los bienes a los parientes; y, la remoción del guardador, que puede ser solicitada por la Procuraduría General de la Nación y los parientes del ausente, denunciando al juez las causas de la remoción. e. Regulación Legal: Todo lo relativo a la ausencia está regulado en los artículos 42 al 77 del Código Civil, 401 al 405, 411 al 417 del Código Procesal Civil y Mercantil; 1 al 10 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, y, 1 del Decreto Numero 25-97 del Congreso de la República de Guatemala. TRÁMITE PARA DECLARAR LA AUSENCIA: Fase Notarial: a) Acta Notarial de Requerimiento: En ésta el solicitante, que puede ser cualquier persona interesada, acude ante el notario, exponiendo:  El hecho de la ausencia,  La falta de un pariente dentro de los grados de ley o un mandatario con las facultades suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado, que pueda representar al presunto ausente; y,  El tiempo de la ausencia. (Artículo 8 Dto. 54-77) Debe acompañar la prueba documental del caso. Es importante saber, de igual forma, para qué se solicita la declaratoria de ausencia. (Artículo 9 Dto. 54-77) b) Primera Resolución: Esta es para darle trámite a la solicitud, teniendo por incorporados los documentos que se hubieren presentado y realiza las siguientes diligencias: b.1) Notificar a la Procuraduría General de la Nación como representante de los ausentes. b.2) Recibir la prueba testimonial que se hubiere ofrecido. b.3) La publicación de los edictos en el Diario de Centro América y en otro de los de mayor circulación, por tres veces durante un mes. (Artículo 9 Dto. 54-77) c) Declaración Testimonial: Esta se recibe en Actas Notariales, el propósito de las mismas es establecer el hecho de la ausencia; el hecho de no tener representante el presunto ausente y el tiempo que lleva la ausencia. d) Publicación de los edictos: Deben contener la relación del asunto para el que ha sido pedida la declaración de ausencia, la citación del presunto ausente, la convocatoria a los que se consideren con derecho a representarlo y la fecha y firma del Notario. (Artículo 9 Dto. 54-77) e)

Oposición: Esta puede ser de dos tipos, a saber: 1. La que presenten varias personas reclamando tener derecho para representar al presunto ausente, en este caso la cuestión se resuelve en incidente judicial; y al declararse la ausencia, el juez nombrará a la persona que tenga mejor derecho; y, 2. La otra oposición puede ser a la declaratoria por la misma persona cuya ausencia se pedía, o por alguna persona con derecho a representarlo. En este

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caso el asunto será declarado contencioso y se substanciará judicialmente en la vía sumaria. (Artículo 413 CPCYM) f) Remisión al tribunal competente: Pasado el plazo de las publicaciones o manifestada oposición por algún interesado, el Notario remitirá lo actuado al tribunal competente para los efectos del nombramiento del defensor judicial y continuación de la tramitación. (Artículo 10 Dto. 54-77). Aquí finaliza el trámite notarial y se convierte obligatoriamente en judicial, siendo éste un proceso de naturaleza mixta, ya que lo inicia el notario y lo finaliza el juez. Sobre quien es juez competente, esto debe de deducirse de la naturaleza del asunto para lo cual se pidió la declaratoria de ausencia, si se trata de un asuntos relativo a la familia, el competente será el juez de familia. Es importante hacer notar, que el notario, antes de entregar el expediente al juez, en cualquier momento puede pedir la intervención judicial, pidiendo las medidas precautorias urgentes que sean necesarias. Fase Judicial: a) Solicitud: Pedida la declaración de ausencia, el juez, con intervención de la PGN, mandara recibir información que compruebe lo siguiente:  El hecho de la ausencia.  La circunstancia de no tener el ausente parientes, o mandatario con facultades suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado.  El tiempo de la ausencia. (Artículo 411 CPCYM) b) Resolución de Tramite:  Nombramiento de defensor judicial, que exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente; y dictara las providencias necesarias para asegurar los bienes, nombrando un depositario, que puede ser el mismo defensor.(Artículo 412 primer párrafo CPCYM) 

Publicación de la Solicitud, en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación, por tres veces durante un mes, debiendo contener la relación del asunto para el que ha sido pedida la declaración de ausencia, la citación al presunto ausente, la convocatoria a los que se consideren con derecho a representarlo, la fecha y firma del Secretario del Tribunal en donde se actúe. (Artículo 412 segundo párrafo CPCYM)

c) Oposiciones: Como vimos anteriormente, esta puede ser de varias personas despuntándose el derecho de representar al ausente, caso en el que la cuestión se resolverá en forma de incidente y al declararse la ausencia, el juez nombrara a la persona que tenga mejor derecho; o bien, oposición a la declaración de ausencia, al haberla se declara el asunto como contencioso y se sustanciara en la vía sumaria. (Aclaración muy importante, ya que implica que no será un juicio ordinario, ni oral, sino sumario) Artículo 413 CPCYM. d) Resolución o Auto final declarando la ausencia: Este lo dicta el juez con intervención de la Procuraduría y del defensor judicial. Se nombra un guardador quien asume la representación judicial del ausente y el depósito de los bienes, si los hubiere. Formalizada la entrega de bienes, si los hubiere, el guardador asumirá la representación del ausente, cesando desde ese momento en sus cargos el defensor judicial y el depositario, si no hubiere recaído en alguno de ellos el nombramiento de guardador. (Artículo 414 y 415 CPCyM). NOTA: 

Administración de los bienes: Pueden obtener la administración de los bienes del ausente, los que se crean con derecho a ello, según lo establecido en el Articulo 55 del Código Civil. “Administración por los parientes. La administración de los bienes podrá ser solicitada y ejercida por el cónyuge e hijos del ausente y a falta de

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ellos, por los parientes consanguíneos en el orden de sucesión que establece la ley.” (Orden de sucesión: Art. 1078 del C.C.) Para tal efecto, deben realizarse las diligencias establecidas en el Artículo 57 del Código Civil y 416 del Código Procesal Civil y Mercantil. 

Posesión de los bienes por los herederos: Ésta podrá realizarse, con una solicitud, en la cual deben probarse los extremos establecidos en el artículo 417 del Código Procesal Civil y Mercantil: o Que la ausencia ha continuado desde que se confirió la administración de los bienes. o Que se ha declarado la muerte presunta del ausente. o Que al tiempo de pedirse la posesión se tiene derecho a los bienes como heredero testamentario o intestado.

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DECLARATORIA DE AUSENCIA

Trámite NOTARIAL

Acta Notarial de Requerimiento

Trámite Mixto

Resolución o auto final

Primera Resolución Oposición: a la declaratoria de Ausencia el asunto se declarará Contencioso y se sustanciará en la Vía Sumaria.

Notificación de la primera Resolución Remisión del expediente al Archivo General de Tribunales del Organismo Judicial Edictos: 3 publicaciones en el diario Oficial y 3 en otro de mayor circulación por el plazo de un mes

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Puede presentarse oposición el Notario remite el asunto al Juzgado de lo civil correspondiente

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Actas notariales de declaraciones testimoniales

TRAMITE JUDICIAL

Se nombra al Defensor Judicial

Oposición: si varias personas disputaren el derecho a representar se resolverá en Incidentes

Audiencia a la Procuraduría General de la Nación

DOCUMENTOS A PRESENTAR PARA LA FASE JUDICIAL DE DECLARATORIA DE AUSENCIA:        

Certificado de Matrimonio Certificado de Nacimiento de los hijos que hubieren procreado Certificación de Movimiento Migratorio, extendido por la Dirección General de Migración Certificación extendida por el Archivo General de Protocolos, donde no aparece mandato otorgado a persona alguna por el presunto ausente. Resolución donde se tiene por promovidas las diligencias voluntarias extrajudiciales de Declaratoria de Ausencia. Notificación al requirente donde se tiene por promovidas las diligencias voluntarias extrajudiciales de Declaratoria de Ausencia. Actas de declaración testimonial Edictos publicados en el Diario Oficial de Centro América.

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