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• Mirian Iris Ramos Sosa

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ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING).

I.

NOCIONES GENERALES.

El contrato de leasing es una de las formas de contratación más desarrolladas en los últimos tiempos. Precisamente, el desarrollo de esta figura contractual se ha incrementado considerablemente debido a la coyuntura actual de crisis económica en muchos países del mundo, situación a la que no es ajena el nuestro, por la que un gran sector de empresarios presenta situaciones de iliquidez y no se encuentran en condiciones de disponer en recursos de forma inmediata, a fin de destinarlos a la adquisición de maquinarias, equipos o inmuebles para el desarrollo de sus actividades productivas. Ante situaciones como la descrita, los empresarios prefieren no destinar la mayoría de su capital a la adquisición de bienes para la producción y buscan por todos los medios alternativas diferentes para conseguirlos, sin que la obligación de pagarlos sea eminente, sino más bien, a través del pago de su precio en cuotas, las mismas que es permitan el derecho a usar dichos bienes y que por consiguiente, mantengan la posibilidad de destinar su capital a sus actividades productivas. Así, el contrato de leasing, constituye una atractiva alternativa a la situación descrita, en la medida que por el mismo, una entidad del sistema financiero le otorga la cesión en uso de un determinado bien a una empresaa cambio de un precio previamente acordado. En buena cuenta, el contrato de leasing constituye una forma de financiamiento a largo plazo que permite la flexibilidad en los pagos, adecuándose a las políticas financieras de la empresa y adaptándose además a sus necesidades específicas. El contrato de leasing en la práctica se presenta como una fuente de financiamiento distinta a las tradicionales formas, como los créditos bancarios, los sobregiros, entre otras opciones comunes, lo que permite a la empresa diversificar sus fuentes de recursos económicos. Como podrá notarse, los beneficios de la celebración un contrato de leasing son diversos.1 EL Leasing probablemente es quien ha conseguido mayor popularidad a lo largo y ancho del mundo. La clave de su éxito radica principalmente, en la idoneidad y flexibilidad para la satisfacción de las concretas necesidades empresariales y sobretodo a su estrecha relación al principio de libertad de empresa, actúa la capacidad de adaptación según las necesidades reales de cada país. No sólo con el propósito de facilitar el trabajo a los operadores del derecho, sino para demostrar que es un negocio lícito, útil y eficaz para las empresas que desean obtener bienes de capital.

1NAVARRO PALACIOS, Indira. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. 1era Edición. 2008.

El leasing es una institución de singular valía para la economía moderna y una genuina alternativa financiera para cualquier empresa, permitiendo a las empresas una mayor dinamicidad y rentabilidad en sus inversiones. Esto ha llevado a que el leasing sea considerado como una de las más elocuentes manifestaciones del sector empresarial, particularmente con la relación a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital, como una nueva modalidad contractual o técnica de financiamiento de la empresa.2 II.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS II.1.

En el medio oriente.

Siguiendo a Bravo Melgar se podría decir que los primeros antecedentes del contrato de Leasing los podemos encontrar hace 5000 años en la antigua Sumeria,donde se desarrolló la legendaria cultura mesopotámica.La figura consistía en ceder e uso las tierras a los pobladores,toda vez que los propietarios no podían cultivarlas bajo su propia administración. Para tal efecto,los pobladores otorgaban a los propietarios un canon que consistía en un séptimo u octavo de la cosecha obtenida. II.2.

En Occidente.

Conforme relata Bravo Melgar en los discursos de Demóstenes se puede encontrar pruebas fehacientes de que en la antigua Grecia ya se desarrollaba el Leasing de esclavos, minas,barcos,etc. Así mismo,otra prueba de los indicios de la existencia de la figura de Leasing,la podemos encontrar en los pensamientos de Aristóteles,quien en su obra Retorica señalaba que “la verdadera riqueza consiste en la capacidad para disfrutar o usar un bien,no en su propiedad”.Como se puede apreciar sin entrar aun a definir la figura contractual o la finalidad del contrato que vamos a comentar,podemos apreciar cómo los antiguos en el occidente esbozaban lo que sería la formula financiera denominada ahora como contrato de Leasing. II.3.

Antecedentes históricos modernos:Estados Unidos.

Los antecedentes modernos del contrato de Leasing,los hallamos en Estados Unidos.Para tal efecto, Jean Degand,señala que las primeras compañías de leasing fueron los propios departamentos financieros y comerciales de las empresas industriales en norteamerica que requerían colocar sus productos a como dé lugar,para lo cual desarrollaron esta técnica. Sin embargo,debemos precisar que de conformidad con algunos autores,si bien es cierto estos departamentos fueron los propulsores de la innovación del leasing,fueron los fabricantes de medios de transporte (como es el caso de las empresas explotadoras de grandes ferrocarriles como Rockefeller, Morgan y Melcon)Quienes a finales del siglo XIX ya habían hecho uso de la figura de leasing.

2 LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento. Unilaw. Lima. 2005

Posterior mente a este desarrollo de las vías de comunicación, fueron las empresas de telecomunicaciones,tales como las Bell TelephoneSystem,quienes efectuaron negociaciones con éxito bajo esta modalidad .Para tal efecto arrendaban sus teléfonos en lugar de venderlos. Como se puede apreciar la característica básica de estas empresas estaba en que la finalidad de estas operaciones no es de producción de bienes,sino la de fungir de intermediario financiero,a efectos de que otras empresas puedan adquirir equipos bajo esta modalidad. Es decir,es un intermediario entre el productor de las maquinarias y el usuario de las mismas. II.4.

AntecedentesHistóricosModerno: Europa.

Fue en Inglaterra donde se implementó por primera vez el leasing en Europa vinculándose este con los programas de vivienda.Para tal efecto en el año de 1960 se creó la empresa UnitedStatesCorporation, quien conjuntamente al grupo financiero ingles Mercantil CreditCompanyLimited ofrecían este servicio. En Francia,en el año de 1962 se creó Loca France,que es leasing francesa. II.5.

la primera sociedad de

Desarrollo del contrato del Leasing en América Latina.

Brasil fue uno de los pioneros de la implementación del leasing como técnica de financiamiento. Sin embargo,debemos precisar que este desarrollo no ha podido ser más fructífero,toda vez que las propias normas impedían su crecimiento disponiendo que el capital social mínimo para establecer una empresa de leasing,debiera ser el mismo al de una empresa al de una empresa del sistema financiero brasileño. Chile es otro de los países latinoamericanos donde podemos observar el desarrollo de esta figura contractual.Sin embargo debemos acotar que el desarrollo se da con más dinamismo,es decir se va condicionando a los cambios de políticas y coyunturas económicas. II.6.

Antecedentes en la legislación peruana.

Como bien señala CárdenasQuirós,el contrato de leasing en nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido ciertasinnovaciones en lo referido al punto de vista conceptual, así como lo referido a requisitos y elementos necesarios para la formación de estos contratos. II.6.1.

Decreto Ley Nº18957 del 14 de setiembre de 1971.

A partir de la modificatoria a esta norma efectuada por el Decreto Ley Nº22738,se autoriza a las empresas del sistema financiero a poseer bienes de capital para poder destinarlas a las operaciones de leasing. Se precisa, además,que con la referida modificatoria,se define al leasing como la entrega de bienes muebles a los usuarios para que estos sean empleados en la actividad económica.

Por otra parte,respecto a la opción de comprar para adquirir los bienes,solamente si esta se hacía efectiva,podríamos hablar de un contrato de leasing propiamente dicho.De lo contrario podría decirse que se estaba frente a un arrendamiento puro y simple.

II.6.2.

Decreto Legislativo Nº212 del 12 de junio de 1981.

A diferencia de su antecesora esta norma permitía el leasing de bienes inmuebles. Asimismo, definida expresamente que la arrendataria debía ser una persona jurídica,a efectos de perfeccionar el contrato. Asimismo, precisó que la arrendataria debería especificar el objeto materia del contrato, así como el proveedor, a efectos de que pueda asumir, sin excusa alguna,la total responsabilidad de cualquier desperfecto en los bienes escogidos. Por otro lado, respectó de la opción de compra,señalaba que esta no podía ser ejercitada antes de los tres años de suscrito el contrato. Finalmente,respecto a las formalidades del contrato de leasing,indicaba que este debía ser elevado a escritura pública y, posteriormente,serinscrito en los Registros Públicos. II.6.3.

III.

Base legal

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Decreto legislativo Nº299(Julio 1984)autoriza a los bancos a efectuar operaciones de LF.

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Ley Nº27394 (Diciembre 2000)



Decreto Legislativo Nº915 Abril Legislativo Nº299.



Ley Nº28573 establece como una de las modificaciones de endeudamiento público de mediano y largo plazo a las operaciones de Leasing Financiero. 3

2001,establece modificaciones al Decreto

ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN. III.1. Etimología.

La palabra leasing, de origen anglosajón,deriva del verbo ingléstolease que significa arrendar o dar en arriendo y el sustantivo lease,traducido ordinariamente como arriendo o locación.En el ámbito económico no obstante,el termino leasing se utiliza no para indicar en si un contrato de arrendamiento, si no para enunciar un típico instrumento de financiación,es decir , un contrato que,a pesar de verse construido y desarrollado sobre la base del arrendamiento,presenta elementos propios o típicos que lo diferencian sustancialmente del citado negocio. 4 3NAVARRO PALACIOS, Indira. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. 1era Edición. 2008.

Carlos Vidal Blanco,en su obra “El leasing” opta por el término leasing,puesto que este, es aceptado internacionalmente.Afirma que el leasing es un “contrato mercantil en virtud del cual un empresario, cumpliendo instrucciones expresas del presunto arrendatario, compra en nombre propio determinados bienes muebles o inmuebles,para que, como propietario y arrendador,los alquile al mencionado arrendatario, para que este los utilice por un periodo irrevocable,a cuyo término tendrá la opción de adquirir la totalidad o parte de estos bienes arrendados por un precio convenido previamente con el propietario arrendador considerándose que todos los desembolsos que efectué el futuro arrendador, no son por cuenta del presunto arrendatario,hasta la iniciación del arrendamiento. 5 III.2. Definición. Como es de conocimiento general, respecto a la definición del contrato del leasing(arrendamiento financiero)numerosos autores consideran que debe entenderse como,el objeto de presentar el fin para el cual estuvo concebida dicha figura:el financiamiento para la obtención de bienes de capital,con una forma de pago atractiva que brinda la posibilidad si así se estima necesario,de adquirir el bien. Estamos frente a una figura adquirida y asumida del Derecho anglosajón en forma absoluta (de donde proviene fundamentalmente). Por virtud del leasing,quien desea disfrutar de un bien acude a una empresa-empresa de leasing –para que adquiriéndolo a tal fin de su constructor o fabricante,LE SEDA SU USO POR TODO EL TIEMPO QUE SE PREVEE TENDRA VIDA ECONOMICA O UTIL, A CAMBIO DE UNA CONTRAPRESTACIÓN EN DINERO que el usuario paga fraccionadamente y que haciende al importe que la empresa del leasing satisfizo al fabricante incrementando en los gastos e intereses del aplazamiento,más el beneficio, empresarial. SE RECONOCE AL USUARIO LA FACULTAD DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL BIEN PAGADO,AL CUMPLIRSE EL TERMINO PREVISTO,EL “VALOR RESIDUAL” QUE CORRESPONDA. EL contrato de arrendamiento financiero, conocido como leasing, PERMITE AL ARRENDATARIO OPTENER DEL ARRENDADOR El uso y disfrute del bien durante un periodo de tiempo establecido en el contrato y a cambio de una renta o pago fraccionario. La especialidad del contrato es que llegado el término establecido: el arrendatario tiene derecho a optar por las siguientes opciones: 1. El arrendatario puede comprar el bien objeto del contrato (cláusula de opción de compra). 2. Puede prorrogar el plazo establecido en el contrato y continuar con el goce temporal del bien.

4 LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento. Unilaw. Lima. 2005. 5 SIDNEY BRAVO, Melgar. Contratos Modernos Empresariales.

3. El arrendatario puede acordar con el arrendador la venta del bien a un tercero participando en el precio de venta. 4. Puede restituir el bien al arrendador. El arrendamiento financiero es un contrato por el cual una institución financiera debidamente autorizada CONSEDE A UNA PERSONA NATURAL O JURIDICA EL USO Y DISFRUTE DE UN BIEN DE CAPITAL ,ADQUIRIDO POR LA MENCIONADA INSTITUCIÓN AL FABRICANTE O PROVEEDOR señalado por el interesado y al solo efecto de este contrato, en el cual el precio se fija en relación con el consto de dinero en el mercado financiero,comprendido el capital invertido por la institución que financia,más los intereses, los gastos y el margen de beneficio de la misma. La duración de este contrato depende o coincide con la vida útil probable del bien, aproximada generalmente a su periodo de amortización fiscal. Sea a su finalización, sea durante el plazo del contrato, el interesado y BENEFICIARIO TIENEN GENERALMENTE UNA OPCION PARA COMPRAR EL BIEN POR SU VALOR RECIDUAL.6 IV.

NATURALEZA JURIDICA

El arrendamiento financiero tiene elementos o características propias y específicas, que lo diferencian de otros contratos o modalidades contractuales y que dan un perfil propio, esto es, sui generis. Dicen que sus elementos tipificantes son: a. El precio del contrato, estipulado en función del costo del dinero en el mercado financiero. b. La duración del contrato, convenida en función de la amortización del bien. c. La asunción, por el locatario-tomador, de los riesgos y vicios de la cosa. d. Clausulas accesorias especiales que dan derecho al locatario, a la terminación del contrato de locación, para optar por la compra del bien o para convenir un nuevo arrendamiento aprecios reducidos, o para recibir parte del precio de venta de la cosa a un tercero. Los países anglosajones y por regla general, se califica al leasing como una venta a plazos con reserva de dominio. En los países latinos, en cambio, se entiende como una locación de carácter especial y puntualizan que existe una amplia gama de opiniones doctrinarias, como son la de incluirlo en la locación pura y simple, o considerarlo como un contrato mixto. De naturaleza compleja, o como una venta con reserva de posesión. En los países latinos hay que distinguir hasta dos situaciones: algunos tienen legislación específica a la que se recurre para establecer su naturaleza jurídica, en tanto que en otros, que no tienen tal legislación, el contrato es atípico y forzosamente hay que recurrir a los principios generales del derecho. 6NAVARRO PALACIOS, Indira. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. 1era Edición. 2008.

Entre los autores españoles, Gutiérrez Viguera sostiene que el leasing es un contrato atípico de arrendamiento de cosa. Para Vidal Blanco hay en el leasing tres figuras jurídicas: un contrato de mandato; un contrato de arrendamiento financiero; y un contrato de compra-venta, que incluye una opción de compra. Sostiene, es suma, que se trata de varios contratos acoplados. En el Perú, Eduardo Gordillo Arriaza sostiene lo siguiente: “Hay en el leasing dos relaciones jurídicas bilaterales estrechamente legadas entre sí. El contrato de arrendamiento. Y también el contrato de compra-venta, entre la sociedad leasing y el proveedor. El mismo autor apunta que a diferencia de los contratos de alquiler, en el leasing los riesgos técnicos del bien arrendado son asumidos por el usuario arrendatario, en tanto que la sociedad leasing revelando su carácter financiero, asume los riesgos en la compra de los bienes. Agrega que el proveedor juega un importante papel, pues interviene en la fase preparatorio de la operación, permanece en contacto con el usuario durante la ejecución del contrato y sigue ligado al mismo con posterioridad a la compra, siempre que se haya ejecutado la opción. Señala Gordillo Arriaza que el usuario no tiene la propiedad del bien, sino el derecho del uso y disfrute. Es la sociedad leasing que amortiza el precio de compra, la que desde luego está incorporada en el pago del arrendamiento. Destaca que la doble opción que tiene el usuario a la finalización del contrato, esto es, un nuevo arrendamiento o la compra del bien, raramente se incluye en un contrato de alquiler. Y de lo dicho finaliza afirmando que el leasing es un contrato especial dado que plantea un arrendamiento mediante el cual se pueda amortizar a través del alquiler la casi totalidad del valor del bien, (deducido el valor residual) durante un periodo de tiempo irrevocable” (Eduardo Gordillo Arriaza. El Leasing, Lima, 1995). IV.1. Teoría del arrendamiento Según esta teoría,el contrato de arrendamiento financiero es un contrato de arrendamiento,en virtud del cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien,merced a una venta convenida.El bien puede ser dado en arrendamiento por el propietario del mismo o por quien tenga esa facultad respecto de los bienes que administra.De ninguna manera existe la posibilidad de que el arrendatario se convierta en propietario del bien. Rodri Escobar Gil critica esta postura,considera al leasing fuera del marco jurídico del arrendamiento;afirma que si bien las formas poseen algunos elementos en común el leasing enmarca elementos esenciales (término inicial y cláusula de opción de compra), el arrendamiento carece de los elementos citados y de faltar estos se desvirtúa el carácter económico-financiero de la institución en colación. 7 Una de las primeras teorías, sino la primera, propuestas para explicar la esencia o naturaleza del contrato de leasing, es aquella que la centra, prima facie, en el contrato de arrendamiento; aunque, enseguida, la califica como especial, sui generis, complejo, financiero, etc. 7 SIDNEY BRAVO, Melgar. Contratos Modernos Empresariales.

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella, dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución temporaria del goce de un bien y el pago de la contraprestación, la cual constituye, pues, la causa típica del contrato de arrendamiento. Esta posición, aun cuando en líneas generales sus propulsores manifiesten concordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación: unos estiman que el leasing debe regularse, en forma total, por las disposiciones relativas al arrendamiento de bienes; otras en cambio sostienen que las especiales características de leasing determinan que no le sean aplicadas, en forma total las normas que regulan el arrendamiento, sino solo supletoriamente pues debe tener un régimen jurídico especial. De este parecer es el legislador peruano toda vez que estima que el leasing es un contrato de arrendamiento que se rige por su ley especial y supletoriamente por el código civil peruano, Libro VII, Titulo VII “Del arrendamiento” y por los artículos 1419 , en cuanto sean aplicables (Art. 1677). Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes que a la estructura o elementos concurrentes en el leasing, la mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales ha diferenciado a ambas instituciones, los cuales podemos resumirlos en los siguientes: En primer lugar debemos formular la siguiente pregunta... ¿Qué propósito practico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing? Como norma general podemos decir que el usuario, a adquirir bienes en régimen leasing, pretende usarlos y extraer el máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor al precio del mercado, si los considera todavía útiles o rentables en un proceso de producción. Como se observa la usuaria en un contrato de leasing no desea hacer, ni tampoco lo es, una mera poseedora de los bienes, si así fuera, le basta celebrar un contrato de arrendamiento pues pagaría renta periódicas menores y no asumiría, indudablemente, los gastos más elevados, de una operación de leasing y ni los riesgos y responsabilidades que de ella se derivan. Tampoco necesitaría ejercitar la opción de compra al final del plazo contractual, sino que le sería suficiente para esa finalidad de uso el continuar con el arrendamiento. Es verdad que con el plazo inicial la empresa usuaria tiene la calidad de una mera usuario, convirtiéndose en propietaria al final cuando ejerce la opción de compra, pero eso no significa que su interés, su finalidad sea la de ser una mera arrendataria. En segundo lugar, podemos advertir otra diferencia en el significado que tiene el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendataria el pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los componentes del canon, el cual supone el pago del conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing, entre las que se incluyen, además de la cesión del uso, la adquisición del bien la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opción de compra. Es más, las pautas para la determinación del plazo y la de la cuantía de los cánones a cargo de la usuaria difieren en uno y en otro negocio, ya en el leasing se atiende a la vida económica del

bien, a la amortización de la inversión a la rentabilidad del capital utilizado por la empresa del leasing. En tercer lugar, vale subrayar que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del arrendamiento, hasta el punto que de este no queda más que el uso y el nombre. Nos explicamos: Las principales obligaciones del arrendador tendientes a asegurar al arrendatario el uso del bien, verbi gratia, la de entregar y posteriormente, mantener en un buen estado el bien, la de garantizar al arrendatario el goce pacifico del bien. Como se sabe, la empresa de leasing al redactar las cláusulas generales, se preocupan precisamente de exonerarse de esas cargas y obligaciones, pues consideran con razón, que su actividad es exclusivamente de intermediación financiera y no otra. Esta realidad ha llevado a algunos autores a decir que el esquema contractual utilizado por el leasing, no se corresponde con la del arrendamiento típico. La cesión de uso, que en el leasing se realiza, no es un uso arrendaticio porque no existe causa jurídica de arrendamiento será, si acaso, una cesión de uso sui generis. Aguisa de complemento de las enunciadas consideraciones diferenciales suficientes para nuestro propósito, debemos agregar que si bien en el leasing se pone a disposición de la usuaria, el uso y goce de un bien, durante un plazo determinado, mediante el pago de un canon periódico, tales prestaciones son partes de un negocio más complejo, cuya finalidad sustancial es la de financiar, primordialmente, la utilización y, eventualmente, la adquisición del bien por la empresa usuaria. ES, pues, esta función económica que preside el negocio, la que determina la inclusión de ciertas cláusulas generales en el contenido del contrato, como las de limitación o exoneración de responsabilidad y otros y que no tendrían, como hemos anotado, explicación ni justificación dentro del marco normativo del arrendamiento, produciéndose, en efecto, un marcado distanciamiento motivado, claro está, por las distintas funciones que se cumplen ambos negocios. Así lo entiende Rojo Ajuria, cuando dice que la dificultad para regular leasing como arrendamiento, radica en la llamada función financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una relación de crédito y de garantía y esto es así, porque el arrendamiento puede ser una alternativa a la inversión=financiación, pero no es ninguna de ambas cosas, al ser tan solo una simple cesión de uso, cuyos cánones son el precio por el uso del bien. Según eso debemos convenir, que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro: La puesta a disposición de bienes en calidad de uso, sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que los distancian son muy evidentes, al grado que huelgan comentarios adicionales .8 IV.2. Teoría de la compraventa De acuerdo a esta teoría,entre la sociedad de leasing que transfiere el uso y goce del bien y el usuario,existe un acuerdo entorno al bien y al precio .La voluntad real de las partes es celebrar una compraventa a plazos;la suma de los alquileres que el usuario 8 LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento. Unilaw. Lima. 2005.

debe satisfacer sobrepasa el valor del material nuevo facilitado,proporcionando un beneficio a la sociedad de leasing. Existe la cláusula de opción de compra a favor del usuario Los tratadistas que se oponen a esta teoría sostienen que el contrato de arrendamiento financiero transfiere el uso del bien,mientras que la compraventa transfiere la propiedad del mismo.En el contrato de arrendamiento no existe desde el principio la voluntad de comprar .Sin embargo el animus podrá surgir o no durante la ejecución del contrato,merced a las circunstancias que condicionen a la arrendataria. El usuario puede efectuar un nuevo contrato de leasing;en tal virtud estar alargando la compraventa aplazada. Así mismo el usuario puede optar por devolver el bien.Al hacerlo estará resolviendo la venta con el efecto natural de que el vendedor retenga lo ya pagado como precio.9 Los gestores de esta doctrina, disconformes con los argumentos, la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen político de la compra venta, decidieron dirigir sus investigaciones hacia la función económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe Cuesta Rute, es una operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva convenir una compra venta; la diferencia está únicamente en el modo de financiarla. En tal sentido agrega el citado autor, es fácil deducir que no existe negocio básico o fundamental en el leasing que el de compra venta. De allí que se pueda afirmar que la opción de compra por la suma pactada, en que consiste el valor residual, pone una vez más en evidencia la disociación radical entre el leasing y el arrendamiento para reconducir a aquel al terreno de la compra venta a plazos y el préstamo de financiación de esa compra venta. En cuanto a la función que cumple el contrato de leasing, los teóricos de la tesis de la compra venta, consideran que mientras la empresa usuaria tiene interés en obtener la titularidad del bien pagando el precio en forma diferida. La empresa de leasing persigue la exclusiva finalidad de hacer conducir su capital, con una adecuada garantía para ello. En consecuencia, el objetivo económico obtenido y querido por ambas partes, se alcanzaría a través de la celebración de un contrato de compra venta con reserva de propiedad. Además, en poyo de esta doctrina, se dice que los cánones pagados por la empresa usuaria, no sólo constituye la contraprestación por el uso del bien, sino que aquellos, muchas veces, permite a la usuaria, concluido el arrendamiento, adquirir el bien por un precio muy reducido, respecto al precio de compra o de su valor actual en el mercado, lo que nos lleva a concluir en el verdadero precio del bien viene pagado mediante la retribución de los cánones en el curso del arrendamiento. Antes de referirnos a las observaciones formuladas para nuestro propósito las conduciremos solamente a cuatro, debemos poner de manifiesto la proximidad de ambas instituciones jurídicas, advertir a tanto por la similar posición sustancial, adoptada por la empresa sustanciada, lo que explica la tendencia desarrollada en los 9 SIDNEY BRAVO, Melgar. Contratos Modernos Empresariales.

países anglosajones, como por la presencia del elemento financiero en cada una de ellas. Esta proximidad ha sido puesta de manifiesto por los españoles Corrales-García Barbón, apoyándose en: la aportación de recursos para satisfacer ajenas necesidades del tráfico económico, la intervención de un tercero, como la empresa financiera, que aporta los recursos para subvenir dichas necesidades (necesidad de venta, por un lado, y necesidad de equipamiento, por otro) ejercitando en definitiva una labor de mediación para la asignación de recursos. No obstante, acotan los citados autores, las diferencias entre ambos negocios son claras: así, mientras el financiador de ventas a plazos se limita a asignar recursos para que el vendedor y comprador realicen entre sí la operación de transferencia del bien, el empresario del leasing interviene en forma más activa y con mayor protagonismo, para adquirir para sí, el bien del vendedor, cederlo en su propio nombre al cliente y, si este ejercita la opción de compra, concertar con él la compra venta final. Un primer dato diferenciador, en nuestra opinión, es que en la compra venta a plazos, el financiamiento se realiza a través de una prorrata del precio del bien hecho por el vendedor, en cambio, en el leasing intervienen como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing. Además, la relación jurídica nacida entre la empresa financiera y la empresa financiada, no puede ser calificada, en puridad, como la de un contrato de compra venta a plazos, con reserva de propiedad: ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial. La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En l compra venta con reserva de propiedad, el comprador adquiere automáticamente la propiedad del bien, reservada donempretiumsolvatur con el pago de la última cuota del precio pactado; esto es, no se hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad de la parte vendedora, pues tratándose de una condición de la relación contractual, basta la verificación de este supuesto de alteración para que la parte compradora adquiera la propiedad en forma automática y con efecto ex tun. El leasing, por el contrario vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer la opción de compra que le confiere el contrato. En consecuencia, no se trasmite el dominio sino la tenencia del bien; solo a partir del ejercicio de la opción, se aplicara las reglas de la compra venta y se producen sus efectos. Ello es así, porque si los teóricos del leasing hubiesen pensado en arribar al final de este contrato con la adquisición del bien por parte de la empresa usuaria, no hubiesen inserto en el contrato una cláusula de opción de compra, sino hubieran establecido, ab initio, la automaticidad de la transferencia de la propiedad de los bienes de la empresa de leasing a la empresa usuaria. Incluso, creemos, es correcto razonar que en el leasing, al igual que en las demás técnicas de financiación, la transferencia de la propiedad no es esencial, pues este no es el propósito que anima a la empresa usuaria, resultándole suficiente, en la mayoría de casos, la prestación de uso temporal del bien para cumplir con su finalidad.

La tercera, ligada a la libertad de elección. Ordinariamente, la empresa usuaria, al momento de la celebración del contrato de leasing, no tiene la posibilidad de valorar qué decisión le convendría adoptar al vencimiento del plazo contractual; ella, por lo general, suele aparecer recién en la etapa de ejecución y a la luz de múltiples factores. Por ello, pensar, a priori que la única alternativa que tiene la empresa usuaria al final del plazo contractual sea la adquisición del bien, seria asimilar el leasing a la compra venta con reserva de propiedad y, en efecto, desnaturalizar su finalidad para el cual fue concebido, esto es financiar el uso de un bien o bienes y, eventualmente, ser título para la adquisición de los mismos. La cuarta, relacionada con el canon que debe pagar la usuaria como contraprestación. Buonocore, luego de un detenido análisis, llega a la conclusión que el monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio cuando existe una diferencia entre ambos elementos, resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificara previo pago de valor residual establecido. Estas, y otras razones, llevan al citado autor a concluir que la medida del canon no puede ser utilizada como criterio valido, en absoluto, en pro de la asimilación del leasing al contrato de compra venta con reserva de propiedad. Por nuestra parte, consideramos que el intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, de asimilar el leasing de la compra venta con reserva de propiedad, especial mente en el plazo funcional, aun cuando sus propulsores manifiesten cierta solidez, no es el más atinado, pues como bien subraya Ferri, el leasing no es una operación de refinanciamiento cualquiera, sino una operación cualquiera que tiene una finalidad precisa y que en función de la realización de esta finalidad asume una calificación precisa y una estructuración particular. No obstante, con ciertas peculiaridades, es una operación de financiamiento. En consecuencia, los diversos problemas que pueden sugerir en el curso de la operación vienen valorados y resueltos con referencia a la efectiva naturaleza de la relación financiera, no con referencia a los principios aplicables al contrato de arrendamiento o al de compra venta a plazos con reserva de propiedad. Según lo anotado, pues, no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen en el UniformCommercialCode (UCC), toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra institución contractual es distinta. Se puede decir, en definitiva, que “la identidad funcional entre la compra venta con reserva de propiedad y el leasing es más aparente que real”.10 IV.3. Teoría del préstamo Los sostenedores de esta teoría afirman que el arrendamiento financiero es un contrato de préstamo por que,en forma singular a los establecimientos de crédito que prestan dinero y cobran un interés, las sociedades de bienes cobran los alquileres. 10 LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento. Unilaw. Lima. 2005.

El mutuo o préstamo de consumo y el comodato de préstamo de uso,regulan el préstamo típico. El arrendamiento financiero se diferencia del mutuo en que esta última figura obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad. El arrendamiento financiero de dinero no es posible, porque no es bien identificable;tratándose de bienes consumibles,aunque pudiesen ser identificados,resulta irrelevante puesto que en el mutuo el mutuario está obligado solamente a devolver otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad,pero no los mismos.A contrario sensuen el ordenamiento financiero si no se ejercita la opción de compra al término del plazo,se deberá devolver el mismo bien. Con el comodato ,el contrato de arrendamiento se diferencia por que el primero citado es un contrato cuya esencia es la gratuidad .Por el comodato,el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible ,para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva . El contrato de arrendamiento en cambio es oneroso. 11 Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, naturaleza financiera de leasing; empero, la mayoría de ellos estimando al dinero como objeto propio de este negocio pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de préstamo. En este sentido, se define al leasing como técnica de crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la localización de un bien unida a una promesa unilateral de venta. CLARIZIA, por ejemplo, señala que el leasing es un préstamo de dinero, en el cual la empresa dadora no tiene sino una propiedad formal, la cual únicamente cumple una función de garantía. Según esta tesis, la usuaria es la que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa usuaria pueden adquirir la propiedad de los bienes mediante el ejercicio de la opción de compra; sino hace uso o ejercicio de dicha opción, no adquiere la propiedad de los bienes. IV.4. Teoría de la gestión de negocios. La gestión de negocios es un acto jurídico unilateral que se presenta “cuando alguien sin estar obligado y facultado para ello asume conscientemente el manejo de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, en beneficio de este. La gestión surge,por consiguiente de un acto unilateral de voluntad del gestor de los negocios o la administración de los bienes de otro”.A contrario sensu el contrato de arrendamiento financiero es un acuerdo de voluntades entre dos partes:la empresa locadora y la arrendataria;por ende existen contraprestacionessinalagmáticas. IV.5. Teoría del mandato. 11 SIDNEY BRAVO, Melgar. Contratos Modernos Empresariales.

En lo referente al contrato de compraventa que celebra la empresa locadora con el proveedor,un sector de tratadistas hacreído ver en el leasing un contrato de mandato .Se afirma que la arrendataria asume la calidad de mandatario y la empresa locadora la calidad de mandante. Otros autores consideran que el mandante es la arrendataria y el mandatario la empresa locadora por que efectúa la compra del bien de acuerdo con las instrucciones impartidas por la primera. V.

IMPORTANCIA

A continuación procederemos a comentar brevemente cuales son las consideraciones que han llevado que el contrato de leasing adquiere la importancia que tiene en nuestros días: V.1.

Financiamiento a largo plazo

El leasing constituya un financiamiento a largo plazo que permite la flexibilidad en pagos, adecuándose a las políticas financieras de la empresa y adaptándose, además, a la capacidad de la producción. Adicionalmente a lo dicho, constituye una fuente del funcionamiento distinta a las tradicionales (préstamos, sobregiros, etc.),identificar la fuente de financiamiento de la empresa. Así como señala Escobar Gil: “en el cálculo del pago de los cánones la sociedad de leasing toma en cuenta el rendimiento requerido, el periodo de duración del contrato y el valor residual. Este costo es elevado frente a las otras opciones financieras, el crédito a plazos, que arribas tienen un costo similar. Pero en la toma de una decisión entre el leasing o créditos a plazos juegan otros factores, tales como los efectos de la depreciación acelerada, oportunidades de préstamos no costosas, rendimiento que requiere la sociedad de leasing y bajo de riesgo de obsolescencia, estos variantes aumentan el atractivo del préstamo”. V.2.

Facilita la capitalización de las empresas

Así, esta modalidad de financiamiento sirve, por ejemplo, para facilitar la adquisición de activos por parte de las empresas y lograr su capitalización, pues se trata de activos que se pagaran con los resultados que la empresa genere. De esta forma contribuye con la generación de riqueza, pues la adquisición de equipos moderniza la empresa, convirtiéndola en más productiva, generando así mayores recursos, los que a su vez, derivan en nuevas inversiones, nuevas compras de equipos, aumentos de puestos de trabajo, entre otros beneficios. V.3.

Elimina riesgos de obsolescencia

La celebración de un contrato de leasing elimina los riesgos de obsolescencia, pues la finalidad principal del arrendamiento no es la adquisición del bien, sino la productividad que este significara para el negocio.

Bajo este orden de ideas, cobrara mayor importancia para el arrendatario la posibilidad de cambiar el equipo por uno más moderno, en vez de ejercer la opción de compra. A efectos prácticos, de suele pactar en este tipos de contratos una renovación automática del plazo por un medio similar al contrato original, dejando la salvedad que el valor de las cuotas podrían variar dependiendo del valor de los nuevos bienes. La opción de renovación de tecnología resulta valiosa en aquellos bienes de rápida obsolescencia, como es en el caso de los equipos informáticos. No será muy beneficioso para el arrendatario adquirir equipos cuya utilidad y vigencia es casi nula, comparado con poder contar con equipos con última generación que hagan más eficientes sus procesos. V.4.

Fomenta la formalización

El leasing es una actividad reservada a las empresas del sistema financiero, por lo que todo aquel que desee acceder a este tipo de financiamiento deberá someterse a los requerimientos de las referidas entidades. V.5.

Operación neutra

El leasing puede definirse como una operación neutra debido a que ella no se refleja en el activo ni en el pasivo del balance, por lo cual, no afecta la posibilidad del endeudamiento del arrendatario. Como bien señala Trilles, “el renting no afecta al fondo de maniobra ni la capacidad de endeudamiento, pues no aparece en el pasivo ni el activo del balance. Tampoco afecta a la situación de solvencia ni de garantía de las empresas”. V.6.

Mayor cobertura del financiamiento

A diferencia de los créditos tradicionales, el leasing cubre el cien por ciento de la operación y no exige grandes desembolsos iniciales, pues como lo hemos expresado, se adapta la política de cobranzas de la empresa. De este modo no se distraen recursos necesarios para el desarrollo a las actividades propias de las empresas. V.7.

Facilidades aduaneras

Combinando la temporalidad del leasing y de algunos regímenes aduaneros como la importación temporal, se permitirá al usuario del leasing obtener algunos beneficios tributarios como el no pago de tributos aduaneros. Así, Diez Vergara; “como el leasing no conlleva en principio una adquisición definitiva, la importación de las mercaderías es solo temporal, lo que le permite al interesado beneficiarse de las ventajas fiscales de la importación temporal”. V.8.

Mantenimiento de la propiedad de la empresa

Como indica Ortúzar Solar “el leasing permite la mantención de la propiedad de la empresa, ya que se requiere en una actividad comercial de una fuerte inversión por nuevos equipos, es frecuente que se aborde el financiamiento del proyecto con

aumentos de capital o emisión de acciones de pago, lo que implica, en muchos casos, dividir la propiedad de la empresa entre nuevos socios, generándose una pérdida o reducción en el grado de control sobre la compañía”. V.9.

Facilita costos operativos

Debido a que las cuotas de leasing, por lo general, son fijas e inamovibles, resulta más fácil para la empresa proyectarse en el tiempo y de este modo se facilita el control de los costos operativos.12 VI.

MODALIDADES. VI.1. Generalidades

Las modalidades del leasing se distinguen principalmente por los bienes objeto del contrato, pues, según sean maquinaria industrial, inmuebles, aeronaves, ordenadores, automóviles, etc., o bienes de carácter “estándar” o altamente especializados, sus aspectos financieros y sus efectos jurídicos difieren. Por el objeto de la presente monografía no analizaremos el leasing aplicado a estos bienes en concreto; solo trataremos el leasing inmobiliario en virtud de su trascendencia económica. Es importante la clasificación en la tensión de la calidad de la persona que presta el servicio (operativo y financiero), pues ha tenido un gran desarrollo, por lo cual la desarrollaremos en esta obra. Hay otras modalidades del leasing, según la presencia de algunas cláusulas en el contrato, como estas: 1. Leasing a corto, mediano y largo plazo. 2. Leasing con o sin servicio de asistencia. 3. Leasing con o sin seguro a cargo del usuario. 4. Leasing con o sin interés. 5. Leasing con o sin derecho a renovación Estas últimas clasificaciones carecen de importancia, porque el leasing propiamente dicho reúne unos caracteres financieros que tornan poco usuales las clausulas contrarias a su naturaleza, por ejemplo, las que establezcan la facultad del usuario de terminar unilateralmente el contrato, o que el leasing sea sin interés, o sea a corto plazo. Estas clasificaciones serian admisibles si se aceptara como contratación median6te el leasing, el llamado “Leasing operativo”. Pasamos a estudiar las principales modalidades del Leasing. VI.2. El “leasing operativo” o “renting” o arrendamiento industrial Por algunos autores esta forma de financiación, que es el origen del Leasing fue practicada por el siglo pasado por importantes fabricantes de bienes de equipo que 12NAVARRO PALACIOS, Indira. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. 1era Edición. 2008.

buscaban incrementar el volumen de sus negocios ampliando el mercado de sus productos. J.M. Martín Oviedo nos dice que “como ejemplo arquetípico se cita el de la Bell Telephonsystem que a partir de 1877 puso en explotación sus teléfonos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica. Ejemplo, por cierto, seguido luego por todas las compañías telefónicas del mundo entero. Después de aquella otros muchos fabricantes adoptaron el sistema en sectores principalmente tales como los de la máquinas de escribir y de cálculo (Internacional Bussines Machines), fotocopiadoras (Rank Xerox), computadoras (la citada I.B.M, Univac, etc)”. En virtud del “Leasing operativo” o “Leasing Industrial” una persona sede el uso y goce de un equipo profesional tipo “stándard” y de una rápida obsolescencia, durante un tiempo determinado y en contra prestación recibe un canon que se paga en forma periódica, reservándose el cesionario la facultad de terminar unilateralmente el contrato con un previo aviso al cedente cuando las condiciones técnicas no le sean satisfactorias. Esta forma financiera se caracteriza porque los bienes sobre los que recae tienen un mercado amplio y de tipo “estándar”, lo cual determina que su régimen jurídico y económico sea diferente al de Leasing financiero, pues, en este último, los bienes dados son de carácter altamente especializado y por tanto tiene un mercado limitado. El propietario de los bienes de equipo en el “Leasing operativo”, por gozar de un amplio mercado, puede encontrar diferentes industriales interesados en su rentabilidad, lo que facilita pactar el contrato por cortos periodos de tiempo y permitir la terminación unilateral por voluntad del usuario al no existir dificultades de ponerlo en el mercado. El “Leasing operativo” o “Arrendamiento de exploración” es un procedimiento que satisface una serie de necesidades económicas de esta actividad mercantil, encuentra, como ya anotamos, una forma de mercadeo diferente de la venta para salir de sus productos. Asimismo, el industrial que recurre a este medio de financiación obtiene una rentabilidad óptima en el giro de sus negocios, pues durante la vigencia del contrato la calidad técnica del equipo estágarantizada. En efecto, el “Leasing operativo” es muy conveniente para el uso de aquellos bienes caracterizados por una rápida obsolescencia, al tener la facultad el industrial de terminar unilateralmente el contrato mediante un aviso previo al propietario, cuando las condiciones económicas de explotación no le sean rentables por el surgimiento de innovaciones técnicas. En este evento tiene el derecho de celebrar un nuevo contrato sustituyendo el material obsoleto por uno más moderno. La sociedad arrendadora del equipo, económicamente no resulta afectada y no pierde el costo inicial del activo no amortizado, pues en calidad del fabricante o proveedor y no de intermediario financiero, cuenta con la tecnología y el personal técnico para adaptarlo a las nuevas condiciones de rentabilidad, y si esto no le es posible, el conocimiento que posee del mercado de esta maquinaria estandarizada le permite ponerla a disposición de otros clientes que solo necesitan del nivel económico – técnico del equipo mencionado. Este riesgo no lo asume el propietario gratuitamente, tiene un costo que va a recaer en el importe de los cánones; en te caso, como lo anotan EDGAR PARRA BARTOT, “la función de la empresa arrendadora puede ser parangonada a

aquellas de una compañía de aseguración, lo cual exige un premio por el riesgo que se adjudica o acoge. El importe de este premio será suficiente para cubrir, ante todo, el costo por la eventual falta de realización del valor residuo del bien al término del arrendamiento y en segundo lugar que la empresa arrendadora aseguradora se propone conseguir con esta actividad asumidora de riesgo. El arrendamiento asegurado, por parte suya, estará dispuesto a pagar el premio en cuestión porque vera en tal modo reducida la posibilidad de sostener en propio una pérdida considerable”. Otro factor favorable del “leasing operativo” para el industrial usuario es que sobre la sociedad arrendadora recae la obligación de mantenimiento y sustitución del material obsoleto. Las características mencionadas no se presentan el contrato de leasing financiero, pues el usuario no está facultado para terminar unilateralmente el contrato por corresponder el término estipulado a la amortización de la inversión, y por pesar sobre el usuario la carga de mantenimiento del bien al no contar la sociedad de leasing con los elementos técnicos para ello. En cuanto al término de duración del contrato, este no guarda correlación con la amortización total del equipo ni la sociedad arrendadora pretende obtener el valor del activo durante la vigencia del plazo, pues por ser bienes tipo “estándar”, su puede lograrse por medio de la ejecución de varios contratos con diferentes clientes que generalmente se suscriben para periodos más cortos que la vida del activo que se cede. Algunos autores afirman que esta técnica opera a corto plazo, ya que el promedio de duración de estos contratos es menor de un año. Así se explica que en estos negocios no exista a favor del usuario de compra que va implícita en el contrato de leasing financiero, pues en este la amortización total del equipo se realiza durante el termino inicial, y en el “leasing operativo” los pagos totales que hace el cliente representan menos del costo inicial del activo y el bien tiene un valor importante en el momento de la terminación del contrato. Hay dos clases de “leasing operativo” con respecto a la sociedad arrendadora: 1. Puede ser el requerido por el fabricante o productor de los bienes que, , con el fin de ampliar el volumen de sus negocios los entrega bajo esta modalidad, o 2. El utilizado por sociedades especializadas en adquirir estos bienes a título oneroso para ceder su uso y disfrute en el marco de estas operaciones. Esta forma de financiación conocida generalmente como “leasing operativo” , no obstante tener en común con el leasing propiamente dicho la explotación económica de un bien , sin necesidad de tener y por el pago de un precio , no es en estricto sentido una operación de leasing. José M. Martín Oviedo, al negar que estas operaciones constituyan un verdadero leasing, anota: “su conceptuación como tal solo se hizo a posteriori y precisamente para permitir alcanzar sustantividad en el auténtico leasing”. Son numerosos los argumentos en que se fundamenta esta opinión entre los cuales y principalmente podemos destacar los siguientes:

a. En primer lugar, el leasing es un servicio prestado por sociedades especializadas que tienen el carácter de financieras por la naturaleza de sus actividades: invertir un capital de activos fijos y ceder su explotación a terceros para obtener una rentabilidad. En cambio, el “Leasing operativo” no es practicado por una sociedad financiera sino por un industrial y con la finalidad de buscar una salida alternativa a sus productos. b. Las condiciones de financiación son diferentes: el Leasing es una técnica financiera a mediano plazo, y excepcionalmente a largo plazo (Inmuebles), en tanto que el “leasing operativo” es generalmente a corto plazo; en el leasing hay una inversión por parte de la sociedad especializada, mientras que en el “leasing operativa” esa inversión no existe; el costo y la amortización es diferente a ambas figuras; el leasing es de una mayor flexibilidad por no limitarse a bienes estandarizados etc. c. El denominado “leasing operativo” no es un contrato con autonomía propia, con caracteres y efectos legales que permitan una calificación jurídica especial, como el contrato de leasing financiero, sino un contrato de arrendamiento de cosas muebles. Es un contrato de arrendamiento que recae sobre un equipo profesional y con una cláusula que no es de su esencia, aquella mediante la cual el arrendatario se reserva la facultad de terminar unilateralmente el contrato por la obsolescencia del bien. Darle al “leasing operativo” una calificación jurídica especial es desnaturalizar sus efectos, sacrificando el sentido común que debe orientar el derecho. Por esta razón acogemos la expresión arrendamiento industrial para identificar este fenómeno. Esta técnica financiera es conocida por otros autores como “rating”. VI.3. El leasing financiero Esta modalidad de contratación es la auténtica técnica financiera conocida con el anglicismo “leasing”, la cual tratamos en forma sintética en el capítulo anterior. En torno a este tema nos ocuparemos a lo largo del presente estudio, con el objeto de analizar uno de sus problemas fundamentales: los efectos jurídicos que surgen del negocio entre las partes. Proponemos la siguiente definición del leasing financiero: es una fórmula financiera a mediano o largo plazo por la cual, en virtud de un contrato mercantil, una sociedad especializada se obliga a adquirir la propiedad de un bien de equipo, cuyo proveedor y caracteres técnicos son señalados por el usuario, y a conceder a este su tenencia y disfrute a cambio de una remuneración periódica durante el termino inicial que corresponde a su amortización, con opción de compra al final del período a favor del usuario. VI.4. Lease back o leasing de retro Con esta técnica el empresario atiende sus necesidades de tesorería o de capital de trabajo, movilizando los activos fijos sin interrumpir la función que estos cumplen en la explotación de su unidad de producción.

Mediante esta operación el industrial vende un inmueble, o maquinaria y equipo, activamente utilizados en sus negocios y celebra un contrato de leasing sobre los mismos bienes. Las condiciones generales de esta clase de contrato son muy parecidas a las del contrato de leasing financiero. Se diferencia de este fundamentalmente en dos puntos: 1. El proveedor del material es el mismo usuario, quien pierde el título de propiedad sobre estos bienes pero conserva la tenencia y el goce. 2. Los bienes objeto del contrato no son nuevos, sino usados. Por esta razón, el leasing de retro no se ha desarrollado en Francia y otros países europeos, pues el Instituto de Emisión no admite que la financiación redescontable a mediano plazo sea utilizada para la compra de materiales de segunda mano. Por ser un instrumento para transformar los activos fijos en fondos disponibles como alternativa al crédito, Montojo lo califica de “leasing poco ortodoxo, porque parece que es una vestidura que se le pone a un crédito puro” VI.5. Por su objeto Según verse sobre bienes muebles o inmuebles, el leasing puede ser mobiliario o inmobiliario. El leasing inmobiliario es una modalidad que opera en el marco de leasing financiero, o en la del “lease-back” o leasing de retro. El leasing de retro recae generalmente sobre bienes inmuebles, de donde nació el leasing inmobiliario, como anota Rico Pérez: “en el año de 1945, una importante sociedad vendió todo sus inmuebles a una fundación universitaria y simultáneamente se los volvió a alquilar por un plazo de treinta años, con una opción de renovación por el mismo lapso y con un alquiler menor al del período inicial” En desarrollo de esta figura se ha utilizado una serie de sistemas que se acomodan generalmente a la categoría del leasing financiero. Esta modalidad: “Es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing cede en arrendamiento un bien destinado al uso profesional (comercial, industrial, de salud, etc.), comprado o construido por su cuenta, concediendo al arrendatario la facultad de adquirirlo al finalizar el contrato” Es importante esta definición porque explica la operatividad de un fenómeno complejo como es el leasing inmobiliario, con una sola salvedad: no recalca el papel del propietario del terreno o edificio, que es esencial, pues interviene como promotor del negocio, poniendo en contacto a la sociedad de leasing y al futuro usuario, o actúa en la instrumentación del contrato, pues no todas las veces limita su actividad a vender un bien inmueble, sino que suele participar en la rentabilidad del negocio a través de diversas formas jurídicas, verbigracia la constitución de una sociedad especial para ese objeto exclusivo. Fuentes Lojo formula esta descripción de la forma de operar del leasing inmobiliario:

- “Un promotor, propietario o constructor, que posea un local, un edificio o un solar determinado, con o sin la serie de instalaciones que sean precisas para que el comerciante o industrial pueda ejercer su propio negocio o industria”. - “Un comerciante o industrial, o simple particular, que necesite dicho edificio o local para explotar en él su negocio o ejercer su profesión”. - “Una entidad financiera que pueda disponer del mismo por haberlo adquirido o por poseer sobre él un derecho de superficie”, y - “Cesión de este a un comerciante, profesional o simple particular, a cambio de una contraprestación dineraria, calculada en función de la duración económica del bien o derecho, y en la que se comprendan también amortización, intereses y beneficios”. 13 VII.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO.

Siguiendo a Cárdenas Quiros podemos sostener que el leasing “es un contrato mercantil porque así lo establece la legislación especial, aunque su naturaleza como tal es perfectamente discutible”. El autor citado se refiere al art. 1 del Decreto Legislativo Nº 299 que a letra dice: “Articulo 1.- Considérese arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado”. La normativa vigente reserva las actividades de leasing a “empresas”, como puede apreciarse en el artículo transcrito que hace mención a “empresa locadora” y en artículo 282 de la Ley General del Sistema Financiero que define a las “empresas de arrendamiento financiero”, sin embargo, los arrendatarios no necesariamente deberán tener tal calidad. Por otro lado, con la unificación de los contratos civiles y mercantiles, esta clasificación de los contratos ha devenido en poco útil, más aun si pueden ocurrir situaciones en las que una de las partes sea una empresa y la otra una persona natural, con lo que una de las partes tendría naturaleza mercantil y la otra civil. Por este motivo, algunos autores como Leyva Saavedra prefieren referirse a este contrato como contrato de empresa, por cuanto al menos una de las partes es una empresa y son utilizadas en la mayoría de los casos para el desarrollo de actividades de tipo empresarial. A continuación, comentaremos las principales características del contrato de leasing: VII.1. Contrato típico Tal como lo hemos indicado, en nuestro ordenamiento legal el contrato de leasing se encuentra tipificado por el Decreto Legislativo Nº 299 y sus normas reglamentarias y 13ESCOBAR GIL, Rodrigo A. El contrato de Leasing Financiero. Bogotá. 1984

complementarias, siendo además un contrato reservado por ley a las empresas del sistema financiero, según la Ley General del Sistema Financiero (Ley Nº 26702). VII.2. Contrato principal A diferencia de los contratos accesorios, el contrato de leasing es independiente, no quedando supeditado a otros tipos de contratos aun cuando en el marco de su ejecución puede estar relacionado con otros contratos, como es la compra-venta del bien por parte de la institución financiera del bien objeto del contrato. Como bien afirma Leyva Saavedra “nuestro ordenamiento jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compra-venta, seguros y otros, a pesar de tener la calidad de principales, tienen en el leasing la de accesorios. VII.3. Contrato constitutivo y de prestaciones reciprocas Del leasing se origina una situación jurídica, generándose derechos y obligaciones para cada una de las partes contratantes. VII.4. Contrato oneroso Sosteniendo Boneo Villegas que “es evidente que las ventajas que procura una u otras de las partes no les serán concedidas sino por una prestación que cada uno haga o se obligue hacerle a la otra”. VII.5. Contrato conmutativo El leasing es un contrato conmutativo, toda vez que las partes conocen desde su celebración las obligaciones o derechos que asumirá cada una de ellas, pudiendo así determinar desde un inicio el provecho que el contrato le deparara y la prestación que a cambio de esta deberá otorgar. VII.6. Contrato consensual El leasing se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, siendo necesaria la formalización por escritura pública precisando que esta última únicamente constituye una formalidad ad probationem. No obstante, a través de la formalidad antes indicada (escritura pública) se podrá promover proceso ejecutivo exigiéndose las sumas que correspondan y a la devolución del bien. VII.7. Contrato duradero Diez Picaso señala que “son obligaciones duraderas todas aquellas que cuyo desenvolvimiento supone un periodo de tiempo más o menos prolongados y, por tanto, una pervivencia temporal, toda vez que su continuación implica una conducta duradera o bien la realización de una serie de prestaciones periódicas (arrendamiento, préstamo, deposito, trabajo sociedad, gestión, suministro, etc.).

Así, este contrato resulta ser de tracto sucesivo, pues prolonga necesariamente su cumplimiento a través de un plazo dilatado, y ello también se deriva del propio valor económico de los bienes que se adquieren por medio de este contrato que exigen periodos prolongados de tiempo a efectos a dividir su valor en cuotas. VII.8. Contrato de adhesión En la práctica observamos que las empresas de leasing tienen preimpresos los formatos para colocar los datos generales del leasing y así mismo tienen ya redactadas las cláusulas de los respectivos contratos, quedando en el arrendatario la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, y en el mejor de los casos podría realizar cambios mínimos. VII.9. Contrato de cambio Como señala Boneo Villegas el leasing “es un contrato que favorece, de modo directo e indirecto, la circulación de la riqueza económica, al estar dirigido a ceder el uso y goce económico de un bien y transferir –luego-, la totalidad de los poderes económicos sobre el bien que es objeto de contrato. Respecto a las características mencionadas, debemos que concluir que ellas, conjuntamente con las definiciones presentadas, perfilan este contrato como uno especial, autónomo y particular. VIII.

CARACTERES ESENCIALES DEL LEASING.

Entre los caracteres esenciales del Leasing que meritúan su tipología, podemos señalar los siguientes: a)

Es una operación de financiación realizada por sociedades especializadas.

b)

La empresa cliente, al no hacer los desembolsos iniciales importantes, mantiene actualizada su infraestructura con mayor productividad y sin incremento de sus activos fijos.

c)

La entidad financiera adquiere el bien en cuestión, mantiene su propiedad y facilita su uso y goce. La selección del bien y de la firma proveedora queda a cargo del cliente.

d) e)

El equipo solicitado comienza a producir y a rendir beneficios inmediatamente luego de su entrega, la que se materializa con el pago de la primera cuota del Leasing.

f)

Se otorga la posibilidad de adquirir el bien al vencimiento del contrato mediante el pago de un valor residual fijo preestablecido que, en ese momento, puede resultar sumamente ventajoso.

g)

Los periodos de la operación del Leasing se determinan habitualmente en base al tiempo útil del bien.

h)

Los plazos de la financiación, generalmente son más largos que los habituales de la plaza bancaria y financiera normal.

i)

El propio bien, cuyo uso se cede, garantiza el cumplimiento del contrato, en razón de que su propiedad queda retenida por la entidad financiera.

j)

Es una modalidad financiera que facilita la prevención y solución de los problemas de equipamiento y obsolescencia.

k)

El uso de los equipos facilitados es completamente ilimitado y sin restricciones para usarlos dentro o fuera del país.

IX.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING.

IX.1. Ventajasdel Leasing. El Leasing ofrece muchas ventajas que hacen atractivo su empleo. Sus aspectos positivos son mayores, tanto en número en importancia, que los factores negativos. Entre las principales ventajas que enmarca el Leasing tenemos las siguientes: a. Nueva Técnica de Financiación. El Leasing permite obtener una financiación por la totalidad del valor de adquisición del bien seleccionado,sin deducciones o reducciones de ninguna naturaleza.Esta característica configura al Leasing como un contrato ventajoso si efectuamos el parangón con otros medios de financiación,en los cuales la asistencia crediticia se limita a una porción del valor necesitado, debiendo el deudor sufragar el saldo restante con fondos propios. b. Acceso a otras Fuentes Crediticias. El Leasing en nada afecta las posibilidades de recurrir a otras fuentes de crédito.Mientras que los préstamos ortodoxos deben reflejarse en el activo y en el pasivo del balance de la empresa tomadora,el Leasing no aparece consignado en ninguno de sus rubros.Esta neutralidad de orden contable, deja prácticamente intactas las posibilidades de endeudamiento del tomador. c. Inexistencia de InversionesIniciales. En la contratación del Leasing,el tomador no hace desembolsos iniciales de envergadura.Solo abandona la primera cuota pactada y todos aquellos gastos de sellados,impuestos,seguros, etc.,relativos al bien que es facilitado en uso. No existen anticipos,saldos compensatorios,ni pagos parciales. Esta circunstancia viabiliza al tomador mantener actualizada su infraestructura con mayor productividad sin incrementos de los activos fijos. d. Eliminación de los Riesgos de Obsolescencia. El Leasing facilita el progreso en materia de equipamiento.A través de e,la empresa puede emprender la renovación de sus equipos de modo más ventajoso que el que emplearía recurriendo a otros sistemas tradicionales.

A través del Leasing,el tomador puede equiparse procurando el material más adecuado y que responda mejor a sus necesidades y asísucesivamente, en la medida que prescinda de los equipos obsoletos para sustituirlos por los nuevos surgidos en el campo competitivo. e. Incremento de la Capacidad de Producción. El Leasing favorece el incremento de los medios de producción,especialmente del parque de bienes de equipo y maquinaria industrial e general. El empleo del Leasing conduce al empresario a incrementar el volumen de sus medios de producción .Esto ha de permitir que el equipamiento o renovación contratada incremente la capacidad de producción de la empresa. f. Optimización de la Productividad del Capital. Uno de los más poderosos factores de la productividad del capital es la innovación y renovación técnica de los equipos originarios.Por lo que se infiere que el Leasing coadyuva en la optimización de la productividad en colación,constituyéndose en una eficaz herramienta en contra de la obsolescencia. g. Simplificación del Control de Costos. El Leasing permite la efectivización de un control estricto de sus propios costos operativos,en relación con otras modalidades de financiación.Ello es evidente en virtud del carácter fijo e inamovible que generalmente reviste el precio del Leasing. h. Flexibilidad Operativa. La financiación a través del Leasing es adaptable a las específicas necesidades del tomador.Esta flexibilidad de adaptación puede enmarcar diferentes aspectos como son: -Exigencias de la producción. -Plazos de financiación. -Sustitución por obsolescencia. -Modalidades contractuales. -Limitaciones presupuestales. IX.2. Desventajas del leasing. Entre las principales desventajas que configuran el Leasing,señalaremos las siguientes: a. Onerosidad de la financiación. El costo del Leasing es superior respecto de los oreos sistemas ortodoxos de financiación. b. Fluidez de Las Innovaciones Tecnológicas. La fluidez del cambio tecnológico puede incidir desfavorablemente para el dador como para el tomador, en merito a las estipulaciones contractuales convenidas y suscritas.

c. Asunción de Los Riesgos del Bien. El riesgo por depreciación o envejecimiento técnico y económico del bien contratado,es el inconvenientemás grave que asumen las partes contratantes. La duración económica de un bien es insegura,en virtud de estar constantemente expuesta a los efectos de las innovaciones tecnológicas. Esta inseguridad se acrecienta en los casos de equipos de alto costo. 14 X.

ELEMENTOS.

De las definiciones y las características comentadas, deducimos que los elementos del contrato de leasing son los siguientes: a. Arrendatario. El arrendatario es el comúnmente denominado cliente, que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria, equipos o inmuebles para el desarrollo de sus actividades económicas y que solicita el financiamiento con el pacto de una eventual compra futura. b. Empresa del sistema financiero. Las empresas del sistema financiero (las conocidas arrendadoras) son las autorizadas a realizar esta operación a través de un departamento especializado o a través de una empresa subsidiaria; las obligaciones de estas identidades son las de financiar la compra de los bienes objeto del contrato directamente del proveedor elegido, para otorgarlo en arrendamiento y reconocerle al arrendatario la opción de compra. c. Proveedor. Si bien tiene una participación marginal, muchas veces es incluido en el contrato, por los efectos relativos a las garantías de los bienes vendidos, capacitación, asesoría técnica, venta de repuesto y otros de tipo técnico. 15 X.1.

Elementos para la formación y validez del contrato de leasing financieros

X.1.1.

Elementos genéricos

Estos elementos son comunes a los negocios jurídicos en general. a. Partes. Las partes en un contrato, de acuerdo con el criterio del maestro Arturo Alessandri: “No son las personas que concurren materialmente a la celebración del contrato, sino las 14 SIDNEY BRAVO, Melgar. Contratos Modernos Empresariales. 15NAVARRO PALACIOS, Indira. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. 1era Edición. 2008.

personas que quedan ligadas por él. Son las personas que han prestado su consentimiento, y por tanto, sus efectos se radican en ellas”. En virtud del contrato de leasing surge una relación jurídica esencial que vincula a la sociedad de leasing y al usuario: la primera se obliga a adquirir la propiedad de un bien específico y proporcionar su uso y goce a cambio de un precio determinado, durante un plazo inicial y con opción de compra a su terminación. Estas son las partes principales. El proveedor es parte secundaria pero determinante de algunas relaciones que surgen del contrato. Esto obedece a que ha formulado a aquellas una oferta de compraventa que, como tal, es de carácter obligatorio, y una vez perfeccionado el contrato de leasing financiero, esta es aceptada por la sociedad especializada porque constituye uno de los móviles de su voluntad negocial, lo cual la liga jurídicamente. b. El consentimiento Este acuerdo de voluntades debe recaer sobre los siguientes elementos:  Bien dado en leasing.  Precio  Término inicial de duración.  Opción de compra del bien a favor del usuario. En torno al bien dado en leasing y al precio de este servicio, son elementos comunes al contrato de arrendamiento. En cuanto al término inicial y a la opción de compra son específicos del leasing; si la voluntad de los contratantes no recae sobre estos últimos, se presenta el fenómeno de la conversión y de la modalidad atípica de contrato de leasing pasa a la forma típica del arrendamiento, siempre y cuando se reúnan los requisitos esenciales de este acto negociable y por otro lado, esta forma contractual sea idónea para regular los intereses de las partes contratantes. La manifestación de la voluntad para el nacimiento de este contrato no está sometida a ninguna forma especial; en esto sigue los postulados del derecho moderno que consagra la libertad de forma como medio de exteriorizar el querer negociable, pues el rígido formulismo y la excesiva ritualidad, características del tráfico jurídico en la antigüedad, debieron claudicar ante su ineficacia para atender con rapidez y flexibilidad las nuevas y numerosas situaciones de la vida social. Esto puede afectar el aseguramiento y la precisión del negocio, por esta razón es importante que se recoja este contrato de leasing en un documento, generalmente escrito, como signo y expresión de unos efectos jurídicos queridos por los agentes y tutelados por el ordenamiento jurídico. c. Objeto del contrato y de la relación jurídica: Siendo el objeto del contrato el contenido jurídico específico, o sea las obligaciones que produce, el del contrato de leasing financiero es la adquisición a cargo de la sociedad de leasing de un bien de equipo y la cesión de su uso y goce al usuario a cambio del pago de una renta periódica. Estos son sus principales efectos jurídicos. Así entendido, el objeto es uno de los elementos esenciales del contrato en referencia. Una cosa es el objeto del contrato y otra el objeto de las obligaciones. El objeto del contrato en estudio es la creación de la relación jurídica señalada y el objeto de esta o de las obligaciones son las prestaciones de hacer y de dar y en forma

secundaria de no hacer. Estudiaremos a continuación el objeto de las obligaciones a cargo de las partes principalmente comprometidas, que se identifican con el bien dado en leasing y el precio.  El bien dado en leasing Es e ente material o inmaterial de propiedad de la sociedad de leasing, idóneo para satisfacer las necesidades profesionales del usuario. Este bien puede ser mueble o inmueble, no puede ser consumible, porque este contrato, por el género al que pertenece, debe recaer sobre bienes de uso duradero; por esta razón las materias primas no pueden financiarse mediante leasing. Los requisitos generales con respecto al bien son:  Posibilidad  Determinación  Comerciabilidad d. Precio: Es la remuneración que recibe la sociedad de leasing por el uso y goce del material de equipo. Es otro de los elementos esenciales del contrato de leasing financiero; si no hay precio, este contrato es inexistente y puede presentarse la conversión a comodato cuando aparece que la finalidad del propietario del equipo no es prestar un servicio financiero y es gratuito. El precio se paga en forma periódica; entonces recibe el nombre de canon o renta. La integridad del precio del programa para ser pagada durante el término inicial y comprende la inversión realizada por la compañía para adquirir el bien, los intereses que causarían ese capital, los gastos de administración y beneficio. El precio consiste en una suma de dinero, pero nada obsta para que la remuneración sea en otra especie. En torno a este objeto es aplicable por analogía el art. 1 015 del Código Civil en su integridad. El precio debe ser determinado o determinable, real y serio; en caso contrario, el contrato es inexistente.  Formalidades La manifestación de la voluntad en este contrato no está sometida a ninguna forma predeterminada; sigue la fórmula moderna solusconsensusobligat. Sin embargo los contratantes, con la finalidad de darle seguridad y precisión a este negocio financiero, pueden elevar a la categoría de solemne este contrato, subordinando su existencia al otorgamiento de escritura pública o privada. Esta medida es prudente en razón de la importancia de los intereses económicos comprometidos en estas operaciones. X.2. Elementos Específicos: La doctrina señala como elementos esenciales específicos del leasing financiero la opción de compra y el término inicial. Sin ellos no se estructura este contrato, o, a lo menos, deviene en otra figura contractual (Código Civil, art. 1 501). a. Opción de compra: Los cánones que paga el usuario por la utilización del bien durante el término inicial cubren generalmente el precio del equipo nuevo y causan un margen de beneficio a favor de la sociedad de leasing, con lo cual se amortiza el importe de su costo. Es esta la razón que determina la existencia del derecho de compra para el usuario.

La opción o promesa unilateral de venta es un contrato preparatorio en virtud del cual el promitente vendedor se obliga a celebrar un contrato de compraventa, si en una época determinada el optante se resuelve a comprar. Por tanto, origina una obligación de hacer y no de dar (arts. 89 de la ley 153 de 1887, 23 de la ley 51 de 1918 y 861 del C. de Co.). En el contrato de leasing la opción no se presenta como un contrato autónomo e independiente de este, sino como una obligación de hacer a cargo de la compañía y emanada de aquel. b. Término inicial Este es otro de los elementos esenciales del leasing y su ausencia entraña la inexistencia, o posiblemente la conversión y en este caso podría ser un arrendamiento. Este término es calculado en función de la vida económica-útil del bien. El contrato de leasing, el término debe pactarse expresamente y ninguna de las partes puede revocarlo unilateralmente. Jurídicamente es posible la revocación del contrato de leasing financiero; cosa distinta es que, dadas las características económicas financieras de estas operaciones, ninguna de las partes esté interesada en ello por resultar vulneradas. Solamente en eventos aislados, en los que el usuario no desee continuar la explotación económica del equipo y a la sociedad de leasing le resulte más rentable colocarlo en otras manos, las partes pueden revocar el contrato porque la ley no los obliga a permanecer vinculados recíprocamente contra su voluntad 16 XI.

ETAPAS

Las etapas que a continuación iremos trabajando, son aquellos que generalmente son transitadas por las partes intervinientes en un contrato de leasing. XI.1. Primera etapa: evaluación efectuada por el arrendatario En esta etapa el arrendatario debe haber determinado sus necesidades y encontrarse en capacidad de reconocer que bien o bienes necesitan para el desarrollo de sus actividades económicas, que lo motivan a recurrir a conseguirlos a través de la celebración de un contrato leasing. En esta instancia lo más probable es que el posible arrendatario ya hubiera realizado un análisis económico suficiente del mercado en el cual se va a desarrollar, así como de las condiciones del bien o de los bienes mencionados, habrá efectuado también una evaluación de los precios en forma comparativa, entre otros aspectos importantes para la adopción de su decisión. Adicionalmente al estudio del mercado realizado, posiblemente habrá considerado el capital que necesita para hacer la inversión y consultando con diversas entidades financieras sus posibilidades de ser sujeto de crédito en el sistema financiero. XI.2. Segunda etapa: contacto del arrendatario con la entidad del sistema financiero

16ESCOBAR GIL, Rodrigo A. El contrato de Leasing Financiero. Bogotá. 1984

En esta etapa, el posible arrendatario procede a contactarse con la entidad del sistema financiero elegida, como consecuencia de lo cual, lo normal sería que este sujeto presente una solicitud al posible financiador. “Las operaciones de leasing, habitualmente se inician con la presentación de la empresa usuaria de una solicitud escrita, en el cual se detalla el bien o bienes que desea adquirir, su forma de pago, el proveedor o fabricante al cual debe comprárseles, las garantías de cumplimiento que está en condiciones de otorgar, declaración patrimonial y demás documentación contable que contribuya a demostrar la situación de la empresa, a la vista de la solicitud la empresa de leasing decide la aprobación o no de tal requerimiento”. Leiva Saavedra considera que los contratos de leasing se inicia con la presentación de la posible arrendataria- también conocida como empresa usuaria- de una solicitud en la que se detalla el bien o bienes que desean adquirir, su forma de pago, entre otras características que conjuntamente determinaran el resultado de la evaluación que realice la entidad del sistema financiero. XI.3. Tercera etapa: evaluación de la solicitud del arrendatario efectuada por el arrendador En una tercera etapa, la etapa del sistema financiero en su calidad de posible financiadora evalúa la solicitud del arrendatario y, además, las opciones para conseguir el bien o bienes requeridos en la solicitud, y procede a analizar la operación a fin de prevenir cualquier tipo de riesgo. “El examen de los aspectos estructurales debe continuar con la que es considerada como segunda particularidad del leasing, el requerimiento del bien hecho por el potencial utilizador a la empresa de leasing con la indicación de las características del bien deseado.” Al evaluar la solicitud de la posible arrendataria, se consideran todos los aspectos vinculados a la operación, incluso la factibilidad de que la entidad del sistema financiero consiga el bien deseado por el solicitante. En esta etapa, la entidad del sistema financiero incluso considera si es pertinente, por las características del sujeto recurrente, la opción de solicitarle una garantía adicional. XI.4. Cuarta etapa: celebración del contrato de leasing En esta etapa, la entidad del sistema financiero considera aprobada la solicitud del posible arrendatario y se celebra el contrato de leasing, lo que ha conllevado que también se deba concretar la relación obligacional de la entidad del sistema financiero con el proveedor del bien. “Surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad financiadora, de la otra parte, pues como es bien sabido en el arrendamiento financiero la propiedad del bien adquirido o fabricado es el financiador y no el usuario”. Llegada la maquinaria o equipos vencidos o construidos, la recepción no la hace su propietaria, esto es, la financiadora, sino el usuario. Aquí también hay que cuidar todo

lo relacionado con el trasporte y entrega del proveedor al usuario, quien es el que inmediatamente toma posesión y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos adquiridos. “Se celebra el contrato que nos ocupa, en cuyos términos la arrendadora pone el bien a disposición del arrendatario, para que lo use y en su caso, disfrute tal como se estipula en cualquier contrato de arrendamiento”. Lo que podemos advertir es que la entidad financiera realiza una operación de financiamiento a favor del arrendatario, facilitando el uso de un bien de capital (proveniente de un proveedor) con la posibilidad de adquirirlo para el arrendatario. XI.5. Quinta etapa: ejecución del contrato de leasing. Esta etapa corresponde a la ejecución del contrato, que corresponde el cumplimiento de la mayor parte de las obligaciones asumidas por las partes. Durante esta etapa, la ejecución del contrato recae sobre el uso del bien, este derecho está sometido a todas las restricciones establecidas en el contrato; finalmente, el arrendatario tendrá la posibilidad de ejercer su derecho de opción de compra, produciéndose la transferencia de la propiedad del bien en posesión en virtud del contrato de leasing a favor del arrendatario. Los derechos y obligaciones de las partes, los cuales se ejecutan en esta etapa serán comentados posteriormente, así como también se efectuaran las correspondientes referencias a la extensión del contrato. XII.

OPCIÓN DE COMPRA

Un elemento vital y típico del contrato de leasing es la opción de compra. La opción de compra corresponde en realidad a un contrato de opción, al cual le resulta aplicable la regulación prevista para estos contratos por el Código Civil; se trata de un contrato preparatorio que forma parte del contrato de leasing y es un elemento sustancial e intrínseco al mismo. De este modo, en virtud de la opción de compra, el arrendatario o empresa usuaria obtienen el derecho de aceptar o no la propuesta formulada por la entidad financiera y a su voluntad tienen la posibilidad de adquirir la propiedad del bien objeto del contrato y ejercerla a un valor residual (diferencia entre las cuales pagadas y el valor del bien a efectos del contrato). Para estos efectos, Farlina define el valor residual por el cual se ejercerá la opción de compra en los siguientes términos: “El valor residual es el precio preestablecido con cuyo pago a la finalización del plazo de leasing, el tomador adquiere la propiedad del bien si hace uso de la opción fijada a tal efecto en el contrato.

El valor residual es muy reducido con respecto al valor real del bien al momento de su pago. Para su fijación, habitualmente se tiene en cuenta parte de las sumas pagadas durante la locación como término medio. Lógicamente, la opción de compra se ejercerá no al valor total del bien, si no al valor que reste luego de efectuar un estimado de las cuotas pagadas y conformes a los acuerdos a las cuales hubiesen llegado las partes, monto conocido como valor residual. Se señala que la determinación del valor residual es un tanto complicada, en la medida que se determinara por factores económicos que no pueden ser previsibles al momento de celebrar el contrato de leasing: “En general, para la determinación del valor residual de un bien se ponderan dos factores: a b

La vida económica de él. El valor esperado de este o estos a la finalización del termino inicialmente pactado para el arrendamiento”.

Podemos resumir lo expuesto mencionando que se ejercerá la opción de compra a un valor residual, el mismo que equivale al precio de adquisición del bien en los términos establecidos en el contrato, en el supuesto que el arrendatario ejerciera la opción de compra y la determinación de dicho valor residual debe estar relacionada con los valores estimados al final del periodo de vida útil del bien, en los términos pactados por las partes. XIII.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

A estas alturas y luego de revisados todos los aspectos comentados hasta el momento del contrato de leasing, ya habremos podido deducir algunos de los derechos y obligaciones de las partes contratantes. No obstante, procederemos a referirnos a ellos presentándolos seguidamente: XIII.1.

Derechos de la arrendadora



Conservar la propiedad del bien objeto de leasing con todos sus atributos hasta la fecha en que surta efecto de la opción de compra ejercida por la arrendataria sobre la base del valor pactado.



Existir el aseguramiento de los bienes por parte de la arrendataria, fijando las condiciones mínimas del seguro contratado a fin de que este cubra los bienes contra riesgos.



Requerir que el contrato de leasing celebrado mediante escritura pública se inscriba en los Registros Públicos.



Inspeccionar los bienes entregados a la arrendataria y exigirle las reparaciones y el mantenimiento correlativos, así como su debido uso.



Cobrar las cuotas periódicas fijadas en el contrato, así como el valor residual en caso que se ejercite la opción de compra que tiene la arrendataria.



Exigir la resolución del contrato cuando la arrendataria falte el pago de dos o más cuotas consecutivas o se atrase en el pago en más de dos meses, en un plazo mayor, si este hubiere sido pactado por las partes.



Exigir la resolución del contrato si la arrendataria no paga el valor residual en el plazo que se le pacte, al ejercitar la opción de compra.



No responder por los vicios y daños que se produzcan o generen los bienes en uso de la arrendataria.



Hacer efectivas las penalidades que puedan haber sido contempladas en el contrato.



Tener accesos a los fondos promocionales establecidos o que establezca en el futuro el Banco Central de Reserva del Perú o cualquier otra institución de crédito, así como líneas de intermediación actuales o futuras, para el financiamiento de sus operaciones de leasing. XIII.2.

Obligaciones de la arrendadora



Celebrar contrato con el fabricante o proveedor que le indique la arrendataria. Ciñéndose a las especificaciones indicadas en el contrato de leasing. Coincidimos con Arias Schreiber al precisar que, como consecuencia de la celebración del contrato en cuestión, el bien o bienes que se entregaran entran de inmediato al patrimonio de la empresa locadora, la que como se ha dicho con anterioridad conserva su derecho de propiedad, en tanto la arrendataria no haya hecho uso de la opción de compra.



Mientras la arrendadora no haya hecho entrega del bien a la arrendataria, tendrá que asumir la destrucción o pérdida del bien, en aplicación de las normas generales del derecho común.



Mantener a la arrendataria en el uso de los bienes en el lugar, forma y demás condiciones estipuladas en el contrato.



Responder por la perturbación en el uso y goce pacifico del bien y, en general, garantizar el goce de dicho bien en beneficio de la arrendataria y durante todo el plazo del contrato de leasing.



Respetar la opción de compra a favor de la arrendataria, tanto al respecto al valor pactado, como en cuanto al plazo concedido para ejercitarla.



Hacer la trasferencia del bien o bienes a favor de la arrendataria, en caso de que esta ejercite su derecho a la opción de compra de los mismos.



Asumir el compromiso de no contraer gravámenes ni medidas precautorias que pedirán afectar o turbar el uso o disposición del bien en poder del tomador.

XIII.3.

Derechos de la arrendataria



Señalar a la arrendadora la especificación del bien o bienes que desea tomar en arrendamiento e indicar quien deberá ser el fabricante o proveedor.



Exigir la entrega del bien y hacer uso del mismo en las condiciones establecidas en el contrato con la arrendataria.



Hacer uso en cualquier tiempo de la opción de compra al precio y condiciones pactadas por las partes.



Ejercer contra el proveedor las acciones pertinentes derivadas de los vicios y daños de los bienes.

XIII.4.

Obligaciones de la arrendataria



Hacer un debido uso del bien de acuerdo con lo estipulado en el contrato. Como consecuencia de lo señalado, deberá realizar todas las reparaciones que sean necesarias para su adecuado funcionamiento.



Usar y disfrutar del bien según los términos de contratos, por efecto de lo cual, generalmente se pacta que la arrendataria efectué en el bien todas las reparaciones necesarias a fin de conservarlo en estado útil para el uso el que ha sido destinado.



No podrá cambiar el uso del bien establecido por el contrato, de acuerdo con lo que importe su propia naturaleza, su propia función y sus imperativos de orden técnico.



No podrá subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato sin asentimiento escrito del arrendador. Los bienes materia de los contratos de leasing solo podrán ser subarrendatarios con previo y expreso consentimiento de la arrendadora, salvo disposición contraria de las partes contratantes.



Contratar los seguros establecidos en el contrato.



Efectuar el pago de las cuotas periódicas.



Efectuar el pago del valor residual, en caso de ejercitar su opción de compra.



Responder por los daños y perjuicios que cause el bien o bienes a partir del momento en que los recibió, sea de la locadora o directamente del fabricante o proveedor.



Devolver el bien o bienes de la terminación del contrato, salvo que este haya sido prorrogado o que la arrendataria haya hecho uso de su opción de compra. La misma obligación existirá en caso de rescisión del contrato, por incumplimiento del usuario o arrendataria.

Obviamente, la relación de derechos y obligaciones mencionados no es taxativa sino meramente enunciativa, razón por la cual pueden establecerse derechos y obligaciones adicionales a la aplicación de la autonomía de la voluntad de los contratantes. XIV.

EXTINCION DEL CONTRATO

La extinción del contrato de arrendamiento, es decir, la finalización de la relación obligatoria que existía entre arrendador y arrendatario en virtud del contrato celebrado entre ellos, puede ser debida a distintas causas: XIV.1.Por resolución del contrato Por resolución del contrato se entiende la posibilidad que la ley otorga a ambas partes del contrato a finalizar la relación arrendaticia que existía entre ellos. 

   

 

 

a El arrendador podrá resolver el contrato: Cuando el arrendatario no haya pagado la renta o cualquier otra cantidad (distinta a la renta) de la que era obligado a pagar. Así por ejemplo gastos de comunidad cuando su repercusión al arrendatario haya sido pactada por las partes. Cuando el arrendatario no haya pagado la fianza o sus actualizaciones. Cuando se haya dado un subarriendo o cesión que no ha sido consentido por el arrendador. Cuando el arrendatario haya causado dolosamente daños en la vivienda. Cuando el arrendatario haya realizado obras en la vivienda sin el consentimiento del arrendador, siempre y cuando este consentimiento era legalmente necesario para realizar las mismas. Cuando en la vivienda se hayan realizado por parte del arrendatario actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Cuando el inmueble ya no se destine por el arrendatario a cubrir la necesidad de vivienda permanente. b El Arrendatario podrá resolver el contrato: Cuando el arrendador no haya realizado las reparaciones y obras de conservación a las que está obligado por ley. Por la perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de la vivienda.

Tratándose de arrendamientos inscritos en el Registro de la Propiedad, si se hubiera estipulado en el contrato que el arrendamiento quedará resuelto por falta de pago de la renta y que deberá en tal caso restituirse inmediatamente el inmueble al arrendador, la resolución tendrá lugar de pleno derecho una vez el arrendador haya requerido judicial o notarialmente al arrendatario en el domicilio designado al efecto en la inscripción, instándole al pago o cumplimiento, y éste no haya contestado al requerimiento en los diez días hábiles siguientes, o conteste aceptando la resolución de pleno derecho, todo ello por medio del mismo juez o notario que hizo el requerimiento. XIV.2.Por causas objetivas de Extinción

Estas causas de extinción operan de forma automática, es decir al contrario de las anteriores , no es necesario que ninguna de las partes tenga un actuar determinado, así cuando se den los presupuestos que a continuación se exponen estaremos ante una causa de extinción: 



Cuando se pierda la finca por causa no imputable al arrendador, tanto si se trata de una perdida material, como sería la destrucción física de la vivienda, (sin que pueda reconstruirse ni repararse) como cuando se trate de una pérdida jurídica (en el supuesto por ejemplo, de expropiación forzosa). Por declaración firme de ruina acordada por la Autoridad Competente. En este sentido la vivienda ha de encontrarse en una situación de imposibilidad de uso disfrute de la misma.

XIV.3.Desistimiento del arrendatario 



El arrendatario podrá desistir del contrato en el caso de que el arrendador se proponga realizar obras de mejora en el inmueble que afecten de forma relevante a la vivienda arrendada. El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos 6 meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de 30 días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

XIV.4.Cumplimiento del término Asimismo es causa de extinción del contrato de arrendamiento la finalización del término o plazo de vigencia del contrato

Conclusiones 

Por el contrato de leasing, una entidad del sistema financiero sede en uso un bien adquirido de un proveedor a un cliente, acambio de un precio prebiamente determinad, el mismo que sera pagado en cuotas.En el contrato de Leasing existe necesariamente una opcion de compra del bien que podra o no ser ejercida por el referido cliente.



Los elemtos del contrato del leasing son, fundamentalmente;el arrendatariodel bien, la empresa del sistema financiero y el proveedor del bien .



La función del leasing en la práctica se presenta como una fuente de financiamiento de recursos económicos.



En relación con las características del arrendamiento financiero puede señalarse que se trata de un contrato típico, principal, de prestaciones reciprocas, oneroso, consensual, duradero, y en la practica generalmente,de adhecion.



Se analizo cada una de las ventajas y se determino que es una nueva técnica de financiación, acceso a otras fuentes crediticias, inexistencia de inversiones iniciales, eliminación de los riesgos de obsolescencia, incremento de la capacidad de producción, optimización de la productividad del capital, simplificación del control de costos, flexibilidad operativa. Entre las principales desventajas que configuran el Leasing, señalaremos las siguientes: el costo del Leasing es superior, la fluidez del cambio tecnológico puede incidir desfavorablemente para el dador como para el tomador, en merito a las estipulaciones contractuales convenidas y suscritas.



Se reconocio los tres tipos de modalidades,donde la modalidad de leasing financiero es la mas usada ,pero se relaciona con leasing operativo y leaseback.



El arrendamiento financiero a cobrado gran importancia actualmente en la medida que constituye una forma de financiamineto a largo plazo,facilita la capitalizacion de las empresas,elimina los riesgos de obsolescencia de los bienes,fomenta la formalizacion de las empresas, se adapta a sus politicas financieras entres otras virtudes que tiene.