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UNIVERSIDAD “UNIVERSIDAD SEÑOR DE SIPAN” SEÑOR DE SIPÀN FACULTAD DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACION “LAS ARRAS”

AUTORES: Bances Chero Grecia Guevara Villalobos Ruth Salazar Adrianzen Gisseth Suclupe Alamas, Esthefanie Villanueva Calvay Zoila

ASESOR METODOLOGICO: FERNÁNDEZ VÁSQUEZ JOSÉ ARQUÍMEDES

TEMA: LAS ARRAS EN EL CODIGO CIVIL

PIMENTEL 20 DE ABRIL DEL 2015.

Derecho Civil - ContratosArras

CAPITULO I PLAN DE INVESTIGACIÓN

Planteamiento del Problema

Derecho Civil - ContratosArras ¿Cuáles son las formas en que se aborda las Arras en el Código Civil? Las Arras ante todo no son un contrato, simplemente son un posible pacto de un contrato (que no es lo mismo). Las arras tienen su origen en las épocas más remotas de la humanidad, cuando derecho y magia no eran claramente diferenciados, y obedecen a la idea (más que superada) de que la mera voluntad de las personas no es bastante para generar una obligación. De hecho inicialmente se menciona que son un simple pacto de un contrato para asegurar una obligación, con ello un ejemplo claro son las arras matrimoniales, dado que el matrimonio genera vínculo pero no contrato. Si remontamos a la historia, en Grecia (ya hace unos siglos), las arras si eran un contrato, pues la compraventa no se perfeccionaba por el mero consentimiento, sino por la entrega de la cosa y el pago del precio, pero desde que los Romanos inventaron los acueductos, “armaos” de la Macarena y la compraventa meramente consensual, las arras dejaron de ser un contrato. Las arras, desde el punto de vista de su regulación en el Derecho Privado– civil y comercial – no son susceptibles de ser definidas de forma general, puesto que debe verse su clasificación y función de cada uno de los tipos especiales. El pacto de arras es antiguo y como se verá en las líneas siguientes, pasó por el Derecho medieval hasta llegar a las codificaciones modernas, aunque con una regulación que no es uniforme y que presenta matices diferenciales

Derecho Civil - ContratosArras Justificación e importancia En este trabajo referente a las Arras tiene como finalidad describir y dar a conocer las características, esclareciendo cualquier duda al respecto. En el que es importante desarrollar el tema a profundidad ya que no solo se trata de una figura jurídica que se encuentra presente en ocasiones en un determinado acto jurídico, como lo es el contrato, este tipo de documento legal es el único documento que nos permite tener la seguridad de que buscamos. Así como hemos visto anteriormente el contrato es considerado como un elemento indispensable en las relaciones entre personas, sino también que dada su regulación en el derecho privado civil y/o comercial, donde pueden existir ciertos conflictos en lo que respecta al entendimiento del mismo

OBJETIVOS Objetivo general: -

Analizar la regulación existente en el código civil peruano con respecto a las Arras.

Objetivo específico: -

Conocer la legislación nacional e internacional referente a las Arras. Describir la figura teniendo en cuenta la doctrina y casuística

Derecho Civil - ContratosArras

CAPITULO II MARCO TEÓRICO

Derecho Civil - ContratosArras Primer Sub Capitulo: ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN

Es necesario hacer presente algunos estudios ya realizados con relación a las “Arras”, esto nos ayudara a poder sustentar la investigación.

1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN HENLE CORONEL DIAZ, en su tesis titulada: “Contratos Por Adhesión y Defensa Del Consumidor En Nuestro Ordenamiento Civil”

.El tipo y diseño es del tipo

aplicada, tecnológica o de desarrollo o denominada descriptiva – explicativa. El método que se empleo fue el análisis y el diseño que se empleo fue el de investigación cuantitativa. Tiene como objetivo general, analizar el Contrato por Adhesión, regulado en la legislación peruana y como objetivo específico, dar a conocer y describir esta figura jurídico, teniendo en cuenta para ello, la doctrina como nuestro ordenamiento jurídico. habla de manera general sobre “Arras” donde hace referencia a la sección Primera del Libro VII, se desarrolla la teoría general del contrato que comprende las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones reciprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, la arras confirmatorias, las arras de retracción y las obligaciones de saneamiento. Llega a la conclusión, de que esta sección contiene las disposiciones aplicables al contrato considerado como categoría general y abstracta, lo cual

queda

corroborado por el art. 1353 que establece que todos los contratos de Derecho Privado, inclusive los innominados (atípicos), quedan sometidos a las reglas contenidas en dicha sección, salvo en cuanto resultan incompatibles con las regla particulares de cada contrato.

Segundo Sub Capitulo: EVOLUCION HISTORICA

Derecho Civil - ContratosArras

2.2.- Generalidades y Definiciones

Como es sabido, el pacto de arras era conocido por el Derecho Romano donde en principio tuvo una función de prueba de la celebración de un contrato y consistieron en una suma de dinero o un bien mueble, como un anillo 1 Así entonces, la función primitiva fue netamente probatoria, puesto que con ellas se pretendía demostrar que se había celebrado un contrato. Así aparecen en las Institutas de GAYO: “La compraventa se contrae cuando se ha convenido precio, a pesar de que no se haya dado todavía una cantidad de dinero o arras, pues lo que se da como arras es sólo una señal de que se ha contraído la compraventa” 2

2.3 Arras: En términos generales, arra significa lo que se da en “señal”, “manifestación”, “garantía” o “prueba”, usualmente una cantidad de dinero u otro bien (mueble o inmueble), que una de las partes entrega a la otra como testimonio del acuerdo contractual. Con el devenir del tiempo las arras pasaron a convertirse en institución de aseguramiento de derechos, al ser considerad o como aquello que se da en prenda o garantía de un contrato. Es precisamente este último matiz, al que se le conoce como arra de retractación o penitencial, pues concede la facultad o potestad para arrepentirse de la conclusión de un contrato, vale decir, que aquel 1 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la compraventa i de la promesa de venta, t. 1, Imprenta litográfica Barcelona, Santiago, 1918, pág. 113. Igualmente ZIMMERMANN indica que usualmente consistían en un anillo o una suma de dinero. ZIMMERMANN, REINHARD, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Oxford, New York, 1996, pág. 230. Aunque GUZMÁN BRITO les atribuye un origen helenístico. “… por influencia de los derechos helenísticos, ingresó en la costumbre romana la figura de las “arras” (arrae, arrhae). La palabra arra (arrha) es forma popular de arrabo, transliteración del griego arrabón, que lo es a su vez de una expresión semítica que significa “garantía”. GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pág. 127. En el mismo sentido COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Contrato de compraventa, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 344. Igualmente: D´ORS, ALVARO, Derecho Privado Romano, 10ª edición, Eunsa, Pamplona, 2004, pág. 554. ZIMMERMANN, ob. cit, págs. 230 a 234. Véase también sobre el origen de las arras: RODRÍGUEZ FONNEGRA, JAIME, Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, págs. 1052 a 1056. Sobre las arras en el Derecho Romano: CARVAJAL R, PATRICIO-IGNACIO, “Las Arras en el Derecho Justinianeo”, en Revista chilena de Derecho, vol.33, no.3, (2006), págs. 529 a 560.

2Gayo 3. 139. Instituciones jurídicas de GAYO, texto y traducción Francisco Samper, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 273.

Derecho Civil - ContratosArras que entrega las arras en calidad de retractación, tiene el derecho de consumar íntegramente el contrato o que arrepentirse del mismo, siendo que en este último caso perderá aquello que haya entregado a la otra parte, funcionando como una prima de castigo o multa, estipulada en beneficio de la parte que se mantiene fiel a la obligación contractual. Las arras son cantidades que se entregan en señal de conclusión de un contrato.3 El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua menciona que arras es aquella “cosa que se da como prenda o señal en algún contrato o concierto”. “Conjunto de las trece monedas que, al celebrarse el matrimonio religioso, sirven como símbolo de entrega, pasando de las manos del desposado a las de la desposada y viceversa”.4

2.4 Referencia Histórica Referente a Las Arras EN ROMA En el derecho romano, las arras no tienen influencia sobre la validez del contrato. Tenían solamente el valor de una prueba, cuando se las había celebrado por escrito. Petit (…) dice: "se llama así a una cantidad de dinero o un objeto precioso, como un anillo que una de las partes, lo más a menudo el comprador entrega al otro como testimonio de su acuerdo". Es decir que se entregaba dinero o cosas en señal de acuerdo. En el Derecho justinianeo se acepta plenamente la función que las arras tenían en Derecho griego, esto es, la de una sanción o pena para la parte que incumplía el contrato (arrha poenitentialis). Las fuentes romanas hablan de las arras fundamentalmente a propósito del contrato de compraventa. Cuando el comprador haya entregado una modesta cantidad a título de arras, según la orientación apuntada en Derecho justinianeo, si es el comprador quien no cumple su 3 3 ALTERINI, ATILIO ANIBAL, Contratos. Civiles – Comerciales – De consumo. Teoría General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 400. HERNÁNDEZ GIL, ob. cit, pág. 14.

4 4. Diccionario de la Real Academia Española, Referente a “Arras”, 21° edición, España, 2001, pag.31.

Derecho Civil - ContratosArras obligación, las pierde y se hacen de propiedad del vendedor; si es éste el que no la cumple, deberá restituirla al doble. Las instituciones de Justiniano, dicen en cuanto a la compraventa: "Sin embargo no les permitimos retractarse impunemente, sino cuando nada se haya dado todavía a título de arras; porque si estas se han dado, y la venta ha sido hecha por escrito o no, el que se niega a cumplir su obligación, si es el comprador pierde lo que se había dado; y si es el vendedor está obligado a dar el doble, aunque nada se haya tratado acerca de las arras."( ). Cuando hablamos de derecho romano, nos referimos indudablemente al derecho romano antiguo. Se ve que las Instituciones de Justiniano, si bien no lo dicen expresamente, al decir porque si estas se han dado, y la venta ha sido hecha" esta refiriendo el carácter perfeccionante del contrato, que tienen las arras. El artículo 1334 del código civil de 1852, normó las arras dentro de la promesa de venta, dándoles carácter rescisorio, facultando a la parte revocar su consentimiento y haciéndola así, cláusula penal. El referido artículo 1334, dice: "Si en la promesa se da alguna cantidad en arras la pierde con ella el que las dio, y devolviéndolas dobladas el que las recibió" Este código no concedió a las arras su papel perfeccionante del contrato, y no lo podía hacer porque estaban normadas las arras dentro del pre-contrato. El código de comercio de 1902, norma las arras en su verdadero sentido de señalar el perfeccionamiento del contrato, dice: su artículo 338, "Las cantidades que por vía de señal se entreguen en las ventas mercantiles se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario". Manuel Augusto Olaechea, autor de la exposición de motivos de los artículos 1348, 1349 y 1350 del código de 1936, decía: "Tienen pues las arras en el derecho civil peruano un carácter claramente penitencial y puede decirse que su tendencia jurídica en favorecer la disolución del contrato estableciendo un pacto comisorio en favor de cualquiera de las partes.

Derecho Civil - ContratosArras No pasa igualmente en materia mercantil, pues según el artículo 338 del código de Comercio, “las arras tienen carácter confirmatorio del contrato, y solo en el caso de estipulación expresa en contrario, se tornan penitenciales...” Las arras han tenido pues un doble carácter: confirmar el contrato y cuando haya estipulaciones expresa servir para la disolución del contrato. El Código Civil de 1936 reunía en un mismo título las arras confirmatorias y penitenciales (artículos 1348 a 1350) a pesar de que eran totalmente distintas en sus propósitos y efectos. Esta situación ha sido corregida en el Código vigente, que las separa en dos títulos. Hay que reconocer, en descargo del Código derogado, que las arras han sido materia de discusiones y dudas, tanto en sus orígenes como en sus alcances. No hemos encontrado coincidencia de opiniones en lo que se refiere a su fuente histórica. Para un numeroso sector doctrinario, sus antecedentes se hallan en los mercaderes fenicios, para luego pasar a Grecia y de allí a Roma. Plinio, al hacer una explicación sobre su sentido, indicaba que era una señal derivada de la necesidad práctica de dejar evidencia de la voluntad de pagar el precio, cuando por el peso de la moneda no era cómodo ni posible llevarla en cantidad suficiente a los mercados públicos (arras confirmatorias). En efecto y durante el llamado Derecho Romano clásico, las arras eran puramente confirmatorias y consistían normalmente en la entrega de objetos de poco valor (anillos, monedas, etc.) como confirmación de que el compromiso existe y se encuentra pendiente de cumplimiento. Hernández Gil manifiesta que "... en el Derecho ante-justinianeo las arras nunca se consideraban como medio lícito de resolver libremente el contrato sino como prueba de un contrato que ya se había ultimado"5 Posteriormente y en época de Justiniano la figura cobró otra dimensión, pues se le conceptuó como un modo válido de liberarse de una obligación contractual (arras penitenciales). Así fue reconocida por el Código Civil francés de 1804 y recién en el

5 (Félix Hernández Gil, "Las Arras en el Derecho de la Contratación", página 18).

Derecho Civil - ContratosArras presente siglo se retornó al primitivo concepto de la señal de la conclusión del contrato, pero sin descartar su aplicación corno medio de retractación. También existe un factor distorsionante en cuanto al rol que supuestamente cumplirían las arras durante la etapa de la negociación de un contrato y son numerosos los pactos en los cuales se confiere el carácter de arras a la entrega de un bien o una suma de dinero antes de que las parles negociadoras hayan llegado a ningún arreglo y sin que exista, en consecuencia, una obligación contractual. Creemos indispensable aclarar esta confusión. Sostenemos enfáticamente que lo que pueda recibir quien está negociando un contrato y no ha salido aún de esta fase no son arras confirmatorias ni penitenciales o de retractación. Se trata, en realidad de pactos válidos pero atípicos, regulados de conformidad con su contenido y a los cuales no le son aplicables las normas que sobre una y otra clase de arras existen en el Código Civil. Esta distinción se ve con mayor claridad al momento en que se examina la naturaleza y los efectos de las arras confirmatorias y de retractación y quedan al descubierto sus elementos tipificantes. Hernández Gil apunta sobre este particular que "... nos estamos refiriendo a los simples tratos faltos de cualquier vínculo jurídico para una y otra parte; en este caso no hay duda de que las arras no añaden ninguna eficacia a este comienzo de contratación, y ambas partes quedan libres para desistir, pudiendo las arras tomar la apariencia de una multa de arrepentimiento" (Op. cit., página 95) Las arras confirmatorias, llamadas también "señas", "señal" y "caparras" en la legislación española, no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes ha concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal. Se ha dicho con toda exactitud que "... la señal confirmatoria es nada más que un signo mayor del deseo de dar fuerza de ley al pacto concluido"6 6 . (Atilio Aníbal Alterini, "Seña, pacto comisorio y compraventa de inmuebles". Revista Jurídica Argentina La Ley, año 1964).

Derecho Civil - ContratosArras A" ha celebrado con "B" un contrato de compraventa de un departamento. En una de las cláusulas se estipula que el precio se pagará en doce armadas y que el vendedor "A" está recibiendo por concepto de arras confirmatorias 20,000 soles. Se advierte, por tanto, que existe un contrato cuya ejecución todavía no se ha producido y que la entrega de los 20,000 soles sólo está reafirmando la voluntad ya formalizada de contratar, reforzándola. De lo dicho aparece el distingo que existe entre las arras y la entrega de un adelanto durante el proceso de negociación de un contrato. Las primeras están tipificadas por el hecho de que ya ha sido cerrado el círculo contractual, mientras que en el segundo caso no hay contrato y por lo tanto, tampoco arras confirmatorias ni penitenciales, sino un pacto atípico. En suma, las arras confirmatorias constituyen un medio de cooperación destinado a la adecuada ejecución de un contrato ya celebrado y su efecto práctico es que si su naturaleza lo permite, son aplicadas a la satisfacción de la prestación pendiente o, en otras palabras, sirven como un adelanto de la misma. Las arras penitenciales tienen, por su parte, una finalidad y alcance distintos. Ya no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de la voluntad de cumplir un contrato sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras no está, de consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente y por cumplirse. Quien ejercita este pacto, se aparta así de su obligación, sin que por ello incurra en una causal de incumplimiento no justificado. Sostiene Rotondi que ". . . es claro que en este caso no se puede hablar en realidad de incumplimiento porque el que desiste hace uso de una facultad expresa"7. Como se advierte, no estamos en realidad ante un castigo, razón por la cual el nuevo Código ha dejado atrás la expresión que empleaba el derogado y las conoce como arras de retractación.7 7 (Mario Rotondi, "Instituciones de Derecho Privado", 1953)

Derecho Civil - ContratosArras

Tercer Sub Capitulo ANALISIS DE LA LEGISLACION COMPARADA

3.1 Legislación Comparada

EN COLOMBIA El pacto de arras, bien sea simples o de retracto, o en sus funciones confirmatoria o Confirmatorias penales, se encuentra frecuentemente en contratos de Derecho colombiano, sobre todo cuando se trata de ventas o promesas de venta. No obstante, suelen surgir varios problemas prácticos derivados tal vez del desconocimiento de la figura y sus verdaderos alcances.

Las arras, desde el punto de vista de su regulación en el Derecho Privado Colombiano

civil y comercial

no son susceptibles de ser definidas de forma

general, puesto que debe verse su clasificación y función de cada uno de los tipos especiales. El pacto de arras es antiguo y como se verá en las líneas siguientes, pasó por el Derecho medieval hasta llegar a las codificaciones modernas, aunque con una regulación que no es uniforme y que presenta matices diferenciales. Como es sabido, el pacto de arras era conocido por el Derecho Romano donde en principio tuvo una función de prueba de la celebración de un contrato y consistieron en una suma de dinero o un bien mueble, como un anillo

ARRAS SIMPLES O DE RETRACTO Código Civil Colombiano: El artículo 1859 del Código Civil describen a las arras simples (o penitenciales como las llaman algunos), señalando que consisten en algo que se da en “prenda”

Derecho Civil - ContratosArras de la celebración de un contrato con el fin de garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las partes, de tal forma que cada uno de los contratantes se puede retractar, el que las dio perdiéndolas y el que las recibió, restituyéndolas dobladas. A diferencia de la legislación nacional no hay norma alguna que sugiera que las arras las deba dar tan sólo una de las partes. Ante ello, es evidente que las puede dar cualquiera: como bien puede ser el promitente vendedor o promitente comprador, si se pactaren en la promesa o la parte vendedora o compradora si se pactaren en la venta o en definitiva las partes de cualquier contrato donde se quieran incluir. Ello se deriva de una simple lectura del artículo 1859 del Código Civil. A efectos de precisar la naturaleza jurídica de las arras simples, debe hacerse una aclaración de tipo terminológico, toda vez que el artículo 1859 del Código Civil establece que consisten en algo que se da en “prenda”. Consideramos que el vocablo “prenda” está aquí mal utilizado. En el contexto del Código Civil, las “garantías” se refieren a contratos accesorios, Cuya función es asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos principales, tal como se señala en el artículo 1499 del mismo. Las obligaciones derivadas de tales garantías, que pueden ser reales o personales, están sometidas a una condición suspensiva negativa, toda vez que no podrán ser exigibles ni ejecutadas hasta tanto no acaezca la condición negativa de la cual penden, como es el incumplimiento del deudor de la obligación principal. Así, el contrato de prenda, consagrado en el artículo 2409 del Código Civil, consiste en medio de garantía por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito ante un eventual incumplimiento de las obligaciones del deudor, de forma que genera un derecho real, con los atributos de persecución y preferencia. De esta forma, si las arras verdaderamente fueren una “garantía” tal vez de carácter real como la prenda o la hipoteca, se estaría vinculando un bien al hecho del incumplimiento de una de las partes, que debería ser quien las entrega. Pero sucede todo lo contrario, puesto que las arras no solamente las puede dar

Derecho Civil - ContratosArras cualquiera de los contratantes, sino que además, su verdadero efecto – como insistiremos– será el de permitir a cualquiera de ellos, el que las dio o las recibió, el derecho lícito de retracto sin que tal hecho signifique incumplimiento del contrato y por ende no da lugar a las acciones derivadas de tal situación como son la ejecución forzosa o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia colombiana al señalar que: “Efecto propio de las arras penitenciales es, pues, el de autorizar a cada una de las partes el desistimiento del contrato, dentro del plazo estipulado o, a falta de éste, dentro de los dos meses siguientes a la convención. La facultad de retractación, en tal caso, no es para detener la ejecución del contrato sino para deshacerlo retroactivamente por voluntad unilateral; el contratante que lo ejerce no se sustrae a las obligaciones por él contraídas, sino que simplemente usa un derecho que se le ha concedido, sometiéndose al pago estipulado para la retractación, que viene a ser el precio del derecho de su arrepentimiento. « Lo cual significa que los otorgantes, relativamente al contrato, se reservan la facultad de deshacerlo unilateralmente sin necesidad de acudir al Órgano Jurisdiccional del Estado, pues que en tal supuesto el convenio queda deshecho extraprocesalmente y como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de retracto por parte de uno de los contratantes. Por lo mismo, la no ejecución del pacto por el contratante que se retracta no puede ser calificada de incumplimiento y por ende resulta también improcedente la pretensión de cumplimiento que, alternativamente con la resolutoria, consagra el artículo 1546 del Código Civil colombiano”. Igualmente, debemos destacar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el pacto de arras es de naturaleza real, al entender que se requiere su entrega para que produzca los efectos respectivos. Según esta postura, si se verifica la redacción del artículo 1859 del Código Civil, se tiene que éste establece la naturaleza real de las arras, al señalar que las arras simples consisten en la entrega de una cosa.

EN ARGENTINA La seña, señal o arras produce efecto propio en los contratos bilaterales. La seña o arras es de uso cotidiano en la vida del hombre, cada vez que se sale de compras puede encontrar algún artículo que le interesa y dejar una seña para luego volver

Derecho Civil - ContratosArras con el resto del dinero y consolidar la operación contractual de manera total. Con la seña se persigue dar la seriedad necesaria al acto o negocio jurídico y el aseguramiento de su concreción final. Entonces podemos afirmar que la seña o arras es una suma de dinero que una persona da a otra para asegurar la celebración de un contrato o su cumplimiento, o en su caso también para permitir el arrepentimiento de cualquiera de las partes perdiendo el doble de la seña si el arrepentido es quien la recibe y lo dado en seña por quien la ha entregado en el caso contrario. Lo que se da generalmente es dinero pero puede ser una cosa mueble o inmueble (sobre los inmuebles existe doctrina polémica). La seña tiene lugar antes del contrato o bien al celebrarlo para asegurar su cumplimiento. La función de la seña va a depender de la especie de la cual se trate. Existen dos especies de seña o arras en nuestro orden jurídico. 1. Seña Confirmatoria: que tiene como fin asegurar el cumplimiento del contrato. En este tipo de señas las partes no tienen posibilidad de arrepentirse salvo pacto expreso en contrario (Art. 475 Código de Comercio). En el régimen comercial la seña es 'a cuenta del precio'. 2. Seña penitencial: en este caso la característica principal es la posibilidad de arrepentirse de las partes perdiendo el doble de la seña pactada (Art. 1202 CC). En este caso si las partes no se arrepienten del negocio lo dado en seña será aplicado a cuenta del precio. Claro que si lo dado como seña no es dinero ni tampoco de la especie de lo que compra se devuelve la seña y se cumple la prestación completa por separado. Como ya se ha establecido más arriba el vendedor al arrepentirse devuelve la seña recibida doblada y si es el comprador quien se arrepiente pierde lo dado en seña. El arrepentimiento puede darse dentro del plazo fijado por las partes o si no hay plazo establecido cuando opera el comienzo o principio de ejecución contractual (principio de ejecución se considera a la manifestación inequívoca de voluntad de cumplir como tomar posesión de la cosa, aportar pagos, mandar hacer arreglos en la cosa, etc.), cuando se los constituya en mora o hasta la contestación de la demanda.

Código de Comercio (Art. 475)

Derecho Civil - ContratosArras Debe observarse que la seña en el Código de Comercio (Art. 475) es confirmatoria y 'a cuenta de precio' y no admite arrepentimiento salvo pacto expreso en contrario en el Código Civil la señal o arras es penitencial permitiendo el arrepentimiento. De todas maneras por imperio de la voluntad de las partes se le pude dar a la seña el tratamiento que se desee ya sea en un contrato civil o en uno comercial. Esto es porque las disposiciones respecto de la seña e nuestro orden jurídico no son de orden público y por ende se encuentran disponible para las partes. Una costumbre muy usada es en la compra venta de inmuebles la cláusula con la leyenda '... el comprador

entrega

la

suma

tal...

como

seña

y

a

cuenta

de

precio...' aflorando la duda doctrinaria si es 'seña' las partes podrían arrepentirse y si es 'a cuenta de precio', no, por haber existido un principio de ejecución contractual al hacer la entrega de dinero a cuenta de mayor valor. Entonces se ha acordado que la cláusula como seña y a cuenta de precio tiene una doble función: como seña si el contrato no se cumple y a cuenta del precio si el contrato se formaliza.

Cuarto Sub Capitulo : ANALISIS DE LA LEGISLACION NACIONAL

Las arras son una especie de garantía que se entrega ya sea para confirmar un contrato, o como parte de indemnización para poder desistir de dicho contrato, por esto el civiles divide en arras confirmatorias y arras de retractación. El código civil define las arras confirmatorias en su artículo 1861 de la siguiente manera: “si expresamente se dieran arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedara perfecta la venta, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1857 del código civil”

Derecho Civil - ContratosArras Cuando el artículo mencionado anteriormente se refiere a que, sin perjuicio de lo previsto del artículo 1857 del código civil, se refiere a que ciertos venta de bienes se reputan perfectas cuando se cumple ciertas formalidades, por ejemplo la venta de bienes inmuebles, Juan vende una casa a Camilo, esta venta se reputa perfecta cuando se han elevado a escritura pública. Respecto a las arras de retractación el artículo 1859 del código civil se refiere de la siguiente manera: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas” Si las partes no hubiesen establecido el término durante el cual podría retractarse, perdiendo las arras, se entenderá que transcurridos dos meses contados desde la celebración del acuerdo, no habrá lugar a la retractación, ni después de otorgada la escritura pública o principiada la entrega. Entonces las arras son cosas que se dan en garantía para la celebración de un contrato, que por lo general siempre consiste en dinero, se dan ya sea para confirmar el contrato o para poder desistir de este, caso en el cual el que ha dado las arras las pierde y el que las ha recibido debe restituirlas al doble si desiste del contrato. Por último cuando se trate de arras confirmatorias se debe otorgar un acuerdo expreso de que las arras se dan para confirmar el contrato o como parte del precio, dicho acuerdo de constar por escrito, ya si no se cumple con esto la ley presume que son arras de desistimiento o de retractación.

4.1 LAS ARRAS EN EL CODIGO CIVIL DE 1984

Derecho Civil - ContratosArras El código civil de 1984, establece dos clases de arras, la que sirve para confirmar el contrato (art. 1477 - 1479) y las que sirven para la disolución del contrato. (Art. 1480 - 1483). En ambos casos la sanción es la misma: pierde las arras quien las dio. Y las devuelve dobladas quien las recibió. Según sea la parte que rescinde el contrato. No tenía que separarse las arras de retractación, de las arras confirmatorias. En ningún momento las partes tendrán que depositar dos veces las arras. Es suficiente un depósito para sancionar el incumplimiento del contrato. Lo que si debe hacerse es reproducir el artículo 1480 y 1482, estableciendo que la parte que recibió las arras podrá desistirse del contrato preparatorio pre-contrato perdiendo las arras, y la parte que recibió las arras la devolverá dobladas, si por su culpa se rescinde el contrato preparatorio. Las arras que legisla el código del 1984, son pues las del contrato preparatorio y las del contrato definitivo, serán las arras que el acreedor o deudor diesen en señal del contrato. El artículo 1483 es parcial. Debe considerarse que ambas partes tienen derecho a renunciar a su posibilidad de retractación. No vemos porque solamente quien recibió las arras podría renunciar a su derecho de retractarse. Igual derecho corresponde a la otra parte. Consiguientemente debería establecerse en forma general que las partes pueden renunciar a su derecho a la retractación.

4.2 Perfección Del Contrato De Arras En la teoría general de los contratos, el consentimiento se forma por el concurso de las declaraciones de voluntad de los contratantes, lo que el art. 1373 del Código Civil denomina aceptación. . En cuanto estas declaraciones de voluntad no son autónomas, sino interdependientes, han de coincidir en un determinado momento para que pueda existir el contrato como acuerdo de voluntades en un propósito práctico común. Por lo demás, la eficacia no siempre se sigue de manera inmediata del hecho de la perfección, ya que, una vez perfeccionado el contrato, el comienzo de la producción de sus efectos se puede subordinar a un hecho jurídico (como la condición) o a un acto jurídico ulterior, como la declaración de uno de los contratantes que abre paso al cumplimiento definitivo del contrato (como ocurre en

Derecho Civil - ContratosArras el supuesto de ejercicio de la opción de compra) o cierra la posibilidad del cumplimiento (como el desistimiento legítimo cuando han mediado arras. Por lo que se refiere al derecho portugués, el art. 442 de su Código Civil, si bien no contempla el momento específico de constitución del pacto, se deduce de los términos del precepto que a su constitución precede, de forma ineludible, la celebración de un contrato, ya que se declara que “la entrega de la suma en concepto de señal deberá ser imputada a la prestación debida en caso de cumplimiento”. Por tanto, es fácil concluir que dicho pacto sobreviene a la perfección de un contrato perfecto y válido, cuya ejecución se trata de garantizar por la vía de este instituto jurídico específico. Como en cualquier contrato, el momento de la perfección, ha de ser necesariamente el mismo para ambos contratantes, de suerte que éste se produce desde el instante en que hay concurso entre la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el con

4.3 Clases de arras según el código civil peruano 4.3.1 ARRAS CONFIRMATORIAS Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. La primera parte de este dispositivo pone énfasis en el carácter que tienen las arras confirmatorias y expresa la voluntad de las partes de cumplir el contrato celebrado. De lo expuesto aparece que esta clase de arras no están encaminadas a cumplir una función de garantía relacionada con la satisfacción de las prestaciones de las partes, ni tampoco a reparar los daños y perjuicios que puedan surgir como consecuencia del incumplimiento. A decir de Hernández Gil, "las arras simplemente confirmatorias afirman la existencia del contrato, exteriorizan su celebración, dan fe de su conclusión, establecen un signo exterior en virtud del cual fácilmente puede ser probado. No aseguran el cumplimiento del contrato, pero lo refuerzan" (Op. cit., página 50).

Derecho Civil - ContratosArras Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sería “la cantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra que tiene como finalidad probar, o confirmar, la celebración del contrato, sin olvidar su función principal que es la de garantizar la ejecución del mismo”8. En nuestra opinión, las arras confirmatorias serían la cantidad entregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la indubitada decisión del cumplimiento fiel de ese contrato principal al que sirven, probando la celebración del mismo y garantizando su ejecución. El artículo 1477 se coloca en el caso normal de que el contrato celebrado haya sido cumplido. En estas circunstancias y dada la naturaleza de las arras, quien las recibió deberá devolverlas o, a su elección -salvo pacto distinto- las imputará como adelanto de la prestación y en virtud del crédito que emana del contrato, si ello fuese posible. A esta última hipótesis se refiere el dispositivo cuando menciona la naturaleza de la prestación. En efecto, puede suceder que se haya entregado en arras un número determinado de barras de oro, siendo así que la prestación a la que tiene derecho aquel que las recibió está fijada en una suma de dinero. No habrá, en este caso, la posibilidad de que esas barras de oro se imputen sobre el crédito, salvo que haya sido pactado en el contrato y que en esta situación existan reglas matemáticas que permitan dicha aplicación.

La devolución o imputación de las arras constituye, según quedó dicho, un derecho que corresponde a quien las recibió. Nada obsta, empero, para que se establezca un pacto diferente, siempre y cuando con ello no se desnaturalice la institución. Así, tendrá validez el convenio por el cual quien recibió las arras deba necesariamente devolverlas en caso de que se cumpla el contrato, sin que pueda imputarlas al crédito. Valdrá también, en cambio, el convenio en cuya virtud la imputación sea obligatoria. En uno y otro caso se aplica, sin lugar a dudas, el principio de la autonomía de la voluntad.9 8 VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93. Arras 3/11/06 09:51 Página 53 cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art. 1124 del Código Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios.

9 . Fuentes: Artículo 1883 del Código Civil de Etiopía. Artículo 416 del Proyecto de Código Civil brasileño.Concordancias: Artículos 1478,1479 y 1483 del Código Civil

Derecho Civil - ContratosArras Este artículo ha sido acertadamente objetado en el Centro de Investigación Jurídica de la Universidad de Lima, pues quedó aclarado que la de los casos confirmatorios descansa de dar fe en la celebración del contrato. Su redacción futura debería ser: Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias prueba de por sí la celebración del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Incumplimiento Contractual y Arras Penales Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato Conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. En este artículo se presentan distintas situaciones, relacionadas con lo que se conoce por "arras penales", que se pierden o devuelven dobladas, según quien sea el que incumple el contrato. Un primer aspecto que debe señalarse es lo que sucede si la parte que ha entregado las arras no satisface la prestación que le corresponda, por su culpa. "A" se ha comprometido a pintar un cuadro para "B" y no lo hace en el plazo estipulado porque prefirió atender otros clientes y es, en consecuencia, responsable por la demora. Si "A" le hubiese entregado a "B" 8,000 soles en calidad de arras confirmatorias, el segundo de los nombrados tendrá la facultad de elegir la resolución del contrato, conservando las arras. El efecto de esta decisión será evidentemente reparatoria, de modo que "A" no podrá solicitar adicionalmente el pago de una indemnización por daños y perjuicios. Desde luego, nada impide Fuentes: Artículo 1385 del Código Civil italiano. Artículo 417 del Proyecto de Código Civil brasileño

Derecho Civil - ContratosArras que "B" recurra en su lugar a las otras vías que plantea el artículo 1479. Al analizar este precepto, veremos si quien demanda la indemnización de daños y perjuicios puede o no retener, como parte del pago de estos, las arras recibidas en dinero. La otra situación prevista por el artículo 1478 es cuando quien recibió las arras no cumple el contrato por causa que le es imputable. " A" entregó a "B" una suma de dinero en calidad de arras confirmatorias, en prueba de la conclusión de un contrato por el cual el segundo se comprometió a fabricar una maquinaria en un plazo determinado. Si vencido el plazo y sin causa justificada "B" no ha satisfecho la obligación, le queda a "A" la alternativa de dejar sin efecto el contrato y exigir la devolución de las arras, pero dobladas, o hacer uso del artículo 1479 y demandar la ejecución o la resolución del contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios resultantes. El artículo 1478 ha seguido la corriente impuesta por el Código Civil italiano de 1942 y el proyecto de Código Civil brasileño. Aun cuando su fórmula técnicamente no es la más idónea, pues el resarcimiento no constituye la esencia de las arras confirmatorias, se introdujo en el Proyecto y fue recogida por el Código para darle mayor flexibilidad a la parte perjudicada y evitarle recurrir inevitablemente a los jueces, para demandar la ejecución o la resolución del contrato y la reparación de los daños y perjuicios, pues ello significa generalmente pérdida de tiempo y elevado costo. Debemos agregar que en estas circunstancias lo que en un comienzo eran arras confirmatorias, se convirtieron en penales y guardan analogía con la cláusula penal. Así lo señalan Diez-Picazo y Gullón (Op. cit., página 232). Se ha señalado que el precepto otorga al perjudicado un derecho alternativo. ¿Esta facultad puede convertirse en obligatoria o, en otros términos, contractualmente se puede imponer el régimen del artículo 1478 y excluir el del artículo 1479? A nuestro entender, el pacto será válido, pues de acuerdo con el artículo 1356, las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. No teniendo el artículo bajo análisis ese carácter, nada perturba la eficacia de este pacto. De conformidad con el planteamiento hecho en el párrafo anterior, no vemos tampoco impedimento para que en la hipótesis contemplada en la parte final del artículo, no pueda establecerse el derecho a exigir más del doble de las arras que

Derecho Civil - ContratosArras debe pagar quien la recibió y no ha cumplido injustificadamente con el contrato. No existe, en efecto, razón valedera para impugnar una cláusula sobre arras en las cuales se establezca que la devolución sea por un importe igual al triple, cuádruple Ejecución o Resolución del Contrato Artículo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales. Al comentar el artículo 1478 manifestamos que quien se perjudica por el incumplimiento imputable de la contraparte puede, alternativamente, pasar por encima de la cláusula relativa a las arras y escoger la fórmula que contiene el artículo 1479, solicitando la ejecución o planteando la resolución del contrato, así como la reparación de los daños y perjuicios, todo lo cual está normado por las disposiciones generales aplicables. Este artículo no viene sino a ratificar que las arras confirmatorias no constituyen un resarcimiento por el perjuicio resultante del incumplimiento imputable del contrato y responde, al sistema utilizado por el Código Civil italiano vigente. 10 También hemos señalado que este precepto puede ser desplazado para que la reparación se concentre exclusivamente en las arras, en aplicación del principio de la libertad contractual y de aquella regla según la cual las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

4.3.2. ARRAS DE RETRACTACIÓN Artículo 1480.- la entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Lo primero que debemos manifestar es que este precepto en su primera parte no tiene antecedentes legislativos, pero responde a la filosofía del Código, orientada al cumplimiento de los contratos y al desaliento de los medios que faciliten el arrepentimiento de los contratantes. Es por esto que la retractación sólo es posible en el caso de los contratos preparatorios, pues en ellos todavía no se ha concretado la relación contractual final. En otras palabras, el propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contratación. 10 Fuentes: Artículo 1385 del Código Civil italiano. Artículo 418 del Código Civil brasileño. Concordancias: Artículos 1321, 1428 y 1478 del Código Civil.Los artículos 1477, 1478 y 1479 son iguales al Proyecto

Derecho Civil - ContratosArras El otro aspecto que hay que recalcar es el relativo a la naturaleza de las arras de retractación. Como ya lo expresáramos en la introducción, ellas operan como una condición resolutoria y otorgan el derecho de arrepentirse o desligarse de un contrato ya perfeccionado pero aún no ejecutado. La retractación sólo es posible, en consecuencia, frente a un contrato celebrado pero en espera de su ejecución, pues de otro modo ya estaría materializado el cumplimiento y esto elimina la facultad de retirarse del contrato. Por el contrario, y en virtud de estas arras, se autoriza la desvinculación de los contratantes, sin que por esto exista incumplimiento contractual y la correlativa reparación de los daños y perjuicios causados. De consiguiente, la pérdida o devolución de las arras, en su caso, constituye un efecto de la voluntad de arrepentirse y no de la inejecución del contrato, lis por ello que el artículo 1480 hace notar que mediante estas arras se concede a las partes el derecho de retractarse de los contratos preparatorios celebrados entre ellas. De ahí la importancia de distinguirlas claramente de la cláusula penal, con la que presentan ciertas analogías pero prevaleciendo, según quedó dicho, una clara diferencia: las arras de retractación dan derecho a desistirse del

contrato preparatorio, y no suponen, pues,

incumplimiento.

La cláusula penal, por el contrario, opera siempre en caso de incumplimiento contractual, ya que el obligado no está en la posibilidad de escoger si sigue adelante con el contrato o se libera. Existen sin embargo, y según se ha afirmado, características similares en las arras de retractación y en la cláusula penal, que han llevado a ciertos autores a identificarlas. Tales características son: ambas aseguran una indemnización y plantean una valoración convencional y previa de los daños. Ambas suponen que la parte dispuesta a ejecutar su prestación se vea indemnizada por el desistimiento (o incumplimiento, en el caso de la cláusula penal) de la otra parte. Por ello autores como Manresa y Navarro, Sánchez Román, Scaveola y otros las han considerado erróneamente como un tipo de cláusula penal. Creemos, en efecto, que las razones vertidas en anteriores páginas son suficientes para distinguir ambas figuras, y pueden resumirse en una sola y básica afirmación: a diferencia de las arras de retractación, la cláusula penal no da derecho al deudor para apartarse de lo convenido.

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4.4 EFECTOS DE LA RETRACTACIÓN Artículo 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante.Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El numeral bajo comentario se ha puesto en un doble caso: qué sucede cuando se retracta la parte que entregó las arras y cuál es la situación si el retractante es quien las recibió. En el primer caso, las arras se pierden para quien las entregó, en beneficio del que las recibió. Y en la segunda hipótesis, el contratante que tiene las arras tendrá que restituirlas, pero para liberarse deberá doblar su importe o valor. Se trata de fórmulas que tienen un rigor lógico inobjetable. Cabe, empero, hacer una reflexión: el artículo 1481 no constituye una norma imperativa y, de consiguiente, será válido cualquier estipulación que suponga efectos distintos, como podría ser el hecho de que la devolución no haya sido convenida doblada, sino triplicada, cuadriplicada, etc. Debemos insistir en que las arras penitenciales no consisten en un resarcimiento por el incumplimiento del contrato, sino el precio que se pacta para desligarse de la relación contractual celebrada. El artículo 1481 no indica la forma como debe expresarse el derecho de arrepentimiento por parte de quien ha entregado las arras, de modo que rige el principio general que permite manifestar la voluntad del modo que se estime pertinente. En cambio, si quien se retracta es el que la recibió, la declaración de arrepentimiento tendrá que ir acompañada o precedida de la entrega material de las arras dobladas o por un importe mayor, si así se hubiese pactado. En caso de que el obligado a recibirlas se negare a ello, no le quedará otra alternativa a quien desea apartarse del contrato, que su consignación. Desde luego este precepto admite pacto distinto.11

11 Concordancias: Artículo 1478 del Código Civil

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4.5. RENUNCIA A LA RETRACTACIÓN Artículo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación.12 Se infiere de este artículo que las arras de retractación favorecen, a todos los contratantes, esto es, tanto a quien las entrega como a quien las recibe. Empero, no existe impedimento para que este último renuncie al derecho de retractación, en cuya hipótesis el único que podrá válidamente desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras. La renuncia a que nos hemos referido en el párrafo anterior puede constar en el contrato o hacerse posteriormente, mediante pacto. Nótese, sin embargo, que el precepto no autoriza la renuncia al derecho de retractación por aquella parte que ha entregado las arras. Un ejemplo podrá ser de utilidad: "A" y "B" celebran un contrato por el cual el primero concede opción al segundo para comprar un terreno por un precio de 50,000 soles. Se trata, en efecto, de una opción de compra en cuya virtud "B" está en la posibilidad de decidir -dentro de cierto plazo- si adquiere o no el terreno. Supongamos que al momento en que se otorgó la opción, "B" entregó a "A" la suma de 1,000 soles por concepto de arras de retractación. Conforme al artículo 1480, las arras permiten que ambas partes se retracten, es decir, que "A" decida no conceder la opción y, por tanto, no vender y que "B" resuelva no ejercer la opción y no compre. Aplicando la regla del artículo 1481, si "B" se retracta, perderá los 1,000 soles entregados y si "A" lo hace, tendrá entonces que devolverle a "B" el doble de su importe, esto es, 2,000 soles. Ahora bien, conforme al artículo 1482, "A" puede renunciar al derecho de retractación, lo cual significa que mantendrá su opción o promesa de vender sin posibilidad de dejarla sin efecto. Lo que no puede ocurrir, conforme a este precepto, es que sea "B" quien renuncie a su derecho a retractarse, ya que si esto ocurriera se desnaturalizaría la figura de la opción, pues ambas partes se encontrarían vinculadas al contrato definitivo de compraventa.

12 Concordancias: Artículo 1482 del Código Civil.

Derecho Civil - ContratosArras 4.6 EFECTO DE LAS ARRAS EN EL CONTRATO DEFINITIVO Artículo 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. Este artículo se ha puesto en la hipótesis de que el contrato preparatorio se haya vuelto definitivo y regula el destino de las arras de retractación en funciones de su naturaleza, de modo que serán devueltas si ésta no permite su aplicación, por el contrario, imputadas al crédito, si así fuera posible. "A" celebró con "B" un contrato de opción de compra de una casa al precio de 80,000 soles y "B" le entregó en su calidad de opcionista y como arras de retractación la suma de 40,000 soles. Posteriormente "B" ejercitó la opción y entonces sólo le proporciona a "A" el saldo del precio, esto es, 40,000 soles, al imputar las arras de retractación como parte del mismo. Si en el ejemplo anterior "B" hubiese entregado en arras de retractación una colección de libros, la imputación al precio no será en cambio posible debido a su propia naturaleza. Nada impide, por lo demás, que mediante pacto se establezca que tales libros sean aplicados al precio, siempre que haya sido convenida una fórmula matemática de equivalencia.13

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE ARRAS Y LA CLÁUSULA PENAL La cláusula penal nace en el primitivo derecho romano con una finalidad conminatoria compeliendo al cumplimiento de los contratos, ejerciendo una función indemnizatoria o reparadora, existiendo diversas orientaciones conceptuales planteadas por la doctrina. No hay entre los autores, como suele suceder en tantos institutos, uniformidad de criterio acerca de qué debe entenderse a ciencia cierta 13 Concordancias: Artículo 1477 del Código Civil.Los artículos 1480, 1482 y 1483 son iguales a los que figuran en el Proyecto. El artículo 1481 tiene cambios de redacción introducidos por la Comisión Revisora.

Derecho Civil - ContratosArras por cláusula penal y de cuál sea la naturaleza de la misma, puesto que tanto la cláusula penal como la opinión sobre su naturaleza jurídica han sufrido una profunda evolución, debido a que la cláusula penal no constituye una categoría dogmática, sino una categoría histórica, lo que equivale a afirmar que su esencia y naturaleza se deben determinar de modo diverso, según sea el momento en que el investigador realice el estudio de la misma. 14 Para Savigny, la cláusula penal será la promesa condicional de dar alguna cosa cuando se hace con la intención de obtener que suceda lo contrario de lo que ha sido puesto como condición. 15 En derecho alemán, la más autorizada doctrina, denomina cláusula penal a una prestación, generalmente de carácter pecuniario, que el deudor promete como pena al acreedor, para el caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente.16 En el derecho francés, se sostiene por algunos autores que la cláusula penal es aquella por la cual las partes fijan de antemano la suma que tendrá que pagar el deudor si no ejecuta su obligación o si la ejecuta tardíamente. 17 , por tanto, dicha cláusula penal, que se encuentra regulada en el Código francés por medio del art. 1.22618, será “la evaluación calculada por adelantado por las partes, en una cláusula accesoria del contrato principal, de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios y moratorios que originará el incumplimiento del contrato”19

14 14. SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO. “La cláusula penal, concepto y funciones”. Revista In Dret nº 4/2005, pag. 4.

15 PEIRANO FACIO, JORGE. “La cláusula penal”. Editorial Temis Librería, Bogotá 1982, 2ª Edición, pag. 105. 16 SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le droit des obligations”. Paris, 1893. Traducción del alemán de Gerardín y Jozón. Arras 3/11/06 09:51 Página 75

17 ENNECCERUS, LUDWIG. “Derecho de obligaciones. Vol. I”. Traducción de la 35ª ed. Alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, pag. 187.

18 JOSSERAND, LOUIS. “Derecho Civil. Tomo II, Vol. I”. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y Cía editores, 1950, pag. 518.

19 . El art. 1.226 del Code francés, dice: “la clause penale est celle par laquelle una persone, pour assurer l ´execution d´une conventión, s´engage á quelque chose en cas d´inexecutión”. 154. COLIN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI. “Curso elemental de Derecho Civil”, Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1960, pag. 48.

Derecho Civil - ContratosArras En Italia, Messineo comentando y analizando el Código Civil italiano de 1942, escribe que la cláusula penal es una promesa accesoria de un contratante, aceptada por la contraparte, que importa la obligación de efectuar una prestación determinada a título de pena (o multa) para el caso de incumplimiento injustificado de la obligación que nace del contrato.20 Por su parte, el derecho inglés llega al extremo de admitir únicamente las cláusulas que se limitan a señalar la cuantía del resarcimiento, considerando nulas aquellas que intentan coaccionar, obligar al cumplimiento bajo la amenaza de una pena 21. Las primeras denominadas “liquidated damages clauses”, suponen una evaluación previa y “a forfait” del daño resarcible hecha por las partes; las segundas “penalty clause” y son consideradas penas privadas, cuyo fin es presionar al deudor al cumplimiento de su obligación22. Kemelmajer, al analizar la legislación argentina, concluye que la cláusula penal es un negocio jurídico o una convención o estipulación accesoria, por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligación se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente23. En el mismo sentido, Mosset afirma que la cláusula penal, como su nombre indica, es una pena de origen convencional, a la cual se somete el sujeto pasivo de un deber jurídico, con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber.24

20. MESSINEO, FRANCESCO. “Doctrina general del contrato. Tomo I”. Traducción de Fontanarrosa, Sentis Melendo y Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1986, pag. 218

21 son difíciles de distinguir de las cláusulas de indemnización y se acude a la intención de las partes deducido del contrato en su conjunto, y también al carácter desproporcionado de la cantidad puesta en la cláusula en relación al daño previsible.

22 SANZ VIOLA, ANA MARIA. “La cláusula penal en el Código Civil”. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pag. 14 y sigts.

23 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA. “La cláusula penal”. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1981, pag. 17.

Derecho Civil - ContratosArras En el derecho peruano, Cárdenas a la cláusula penal la llama “pena obligacional” 25. y Osterling sostiene que, por medio de la cláusula penal, los contratantes pueden fijar convencionalmente y con antelación a la fecha del vencimiento de la obligación, el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en el caso de que el deudor incumpla tal obligación 26. En la doctrina española, para Gómez Calero, la cláusula penal tiene diversos efectos, un efecto valorativo, un efecto persuasivo, un efecto indemnizatorio, un efecto penitencial y un efecto punitivo.27 Por su parte, Díez Picazo denomina pena convencional a aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor, para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal, mientras que las arras penales suponen la entrega inicial que se destina a la otra parte en caso de incumplimiento, con la promesa de entrega del duplo para la otra parte. 28 Para Martínez de Aguirre, mientras la cláusula penal constituye, stricto sensu, una garantía personal, las arras penales adoptan una configuración muy próxima a la garantía real para una de las partes (la vendedora) y personal para la otra (compradora)29. Por otro lado, Puig Peña, siguiendo la escuela alemana, define la cláusula penal como aquella convención accesoria, añadida a una obligación, por cuya virtud se 24 MOSSET ITURRASPE, JORGE. “Medios compulsivos en Derecho privado”. Ediar, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1978, pag. 71.

25 CARDENAS QUIROS, CARLOS. “Las garantías del derecho de crédito y la reforma del Código Civil de Perú de 1984”. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol 61, Abril-Junio 2000, pags. 172 y sigts.

26 OSTERLING PARODI, FELIPE. “Obligaciones con cláusula penal”. Ediciones Cultural Cuzco, S.A., Lima, 1998, pag. 301

27 GOMEZ CALERO, JUAN. “Contratos mercantiles con cláusula penal”. 2ª Edición. Editorial Civitas, Madrid, 1983, pag. 90 y 91

28 DIEZ PICAZO, LUIS. Op. cit. pag. 397-398 y 406. 164. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853.

29 ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139.

Derecho Civil - ContratosArras promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido. Por otro lado, Puig Peña, siguiendo la escuela alemana, define la cláusula penal como aquella convención accesoria, añadida a una obligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido, 30 recogiendo esta definición, al pie de la letra, la STS de 17 de Octubre de 1957. Por su parte, Dávila González, la considera “una forma de coerción o garantía que presiona sobre el deudor en cuanto vinculado al deber de prestar y que se ejercita a costa de sus bienes, concretada en una estipulación accesoria por la que las partes del negocio reemplazan la indemnización nacida del incumplimiento en sí misma indeterminada por una suma de dinero convenida (pena convencional sustitutiva), o deciden añadir el pago de la mencionada suma bien al cumplimiento en forma específica o a la prestación del id quod interest (pena convencional cumulativa)”.31 Desde luego podemos afirmar que el origen de la cláusula penal en el campo civil es de naturaleza negocial, de ahí su denominación de “cláusula” que significa estipulación, acuerdo de voluntades, indicando que, normalmente, se incluye junto con otras que constituyen el argumento del negocio jurídico, aunque nada impide que se establezca esta cláusula penal en un negocio separado relacionado con aquel, por tanto, existirían dos obligaciones: la obligación principal y la obligación penal. La segunda, que es creada por la cláusula para el supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la primera, tiene carácter accesorio y suele consistir en la entrega de una suma de dinero. 32Por lo tanto, como podemos apreciar, y aunque en un primer momento pueda parecer que hay una gran semejanza entre arras penales y cláusula penal porque ambas instituciones son garantes de las obligaciones 33, la diferencia de estos dos institutos tiene su base en 30 PUIG PEÑA, FEDERICO. “Tratado de Derecho Civil español”. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957 31 DAVILA GONZALEZ, JAVIER. “La obligación con cláusula penal”. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1992, págs. 21 y sigts.

32 PUIG BRUTAU, JOSE. “La función de las arras”. Revista del Instituto de Derecho comparado, 1954, pag.214

33 el magnífico trabajo de ORTI VALLEJO, ANTONIO. “Nuevas perspectivas sobre la cláusula penal”. Revista de Legislación y Jurisprudencia nº 4, Editorial Reus, 1982, pags. 286 y sigts,, en el que señala que “la cláusula penal es un negocio jurídico autónomo del negocio jurídico principal, pues para su nacimiento va a precisar una declaración de voluntad específica en base a la cual va a surgir una relación jurídica obligatoria nueva, la de garantía, distinta de la relación obligatoria principal”. También y, en el mismo sentido, ESPIN CANOVAS, DIEGO. “La cláusula penal”, Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, 1946, pags. 153 y sigts.

Derecho Civil - ContratosArras el diferente mecanismo funcional con que actúan, aun tratándose de dos medios que tienen como objeto garantizar las obligaciones, su finalidad es diferente: “… las arras penitenciales, dado su objeto, no pueden estimarse identificadas con la pena convencional, ya que la intervención de arras penitenciales implica una facultad de separarse del contrato, allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas…” mientras que la

cláusula penal es una convención

accesoria, añadida a una obligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido.

Quinto Sub Capitulo: ANALISIS DE LA LEGISLACION COMPARADA

Casuística Que son las arras según Corte Superior Suprema TC

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CAPITULO III MARCO ADMINISTRATIVO

Derecho Civil - ContratosArras

Cronograma de Actividades

ETAPAS OBSERVACIONES

MARZ O X

ABRIL

MAYO

JUNIO

X

FUENTES SECUNDARIAS

X

CLASIFICACIÓN DE MATERIAL

X

X

TRATAMIENTO INFORMACIÓN

X

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN

X

REDACCIÓN PRELIMINAR

X

REVISIÓN FINAL

X

SUSTENTACIÓN

X

Presupuesto RUBRO

VALOR

MATERIAL BIBLIOGRÁFICO

S/. 20.00

COPIAS

S/. 3.00

INTERNET

S/. 5.00

IMPRESIÓN Y SCANEADOS

S/. 10.00

UTILES DE OFICINA

S/. 5.00

MOVILIDAD

S/.10.00

GASTOS EXTRAS

S/.20.00

Gasto total

S/.73.00

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS