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• LizOriundoGutiérrez

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ARRAS I.

Concepto de arras

Al celebrarse un contrato, las partes pueden acordar la entrega de una señal, que puede ser un bien o dinero, para evidenciar la voluntad de haberse concluido un contrato. A esta señal se le conoce como arras. Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada. Manuel Albaladejo señala, al respecto, que el cumplimiento de la obligación puede asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa al objeto u objetos generalmente una suma de dinero- que se entregan en garantía de dicho cumplimiento.1 Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras no tendría significado jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de voluntades de los contratantes para conferirle el carácter de arras, denominando a este acuerdo como "pacto arral", que puede ser definido como la cláusula inserta en o anexa a un contrato -llamado "principal" o "básico"-, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de que se trate.2 De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen énfasis ya sea en la naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras figuras afines, como por ejemplo, el de ser un mecanismo de garantía o de protección del crédito, una cláusula o pacto, incorporado o no en el contrato principal; el objeto u objetos sobre los que recae, o el acto mismo de la entrega. Lo 1 2

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2003

cierto es que todas ellas consideran elementos esenciales que caracterizan la institución jurídica bajo análisis, en esa medida, y atendiendo al esquema normativo consagrado en nuestro Código Civil, podemos definir las arras como el acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general dinero, con la finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo, resarcir su incumplimiento u otorgar el derecho de retractarse de un contrato preparatorio, bajo sanción de pérdida de las arras o la devolución del duplo. II.

Clases de arras

a) Arras confirmatorias.- La principal función de las arras confirmatorias es que sirven como señal de la celebración de un contrato o prueba de su perfeccionamiento, siendo la suma (o el bien) entregada(o) un anticipo del precio (pago), de ser el caso. De esta manera, las arras suponen un principio de ejecución del contrato pues no solo demuestra su celebración, sino que también demuestra que ya ha empezado a ser cumplido.

b) Arras penales.- Las arras penales se pueden ubicar en una posición intermedia entre las arras confirmatorias y las arras de retractación, considerando nuestro Código Civil que son una especie de las arras confirmatorias. No funcionan solamente como entrega de señalo de parte del precio a cuenta, pero tampoco otorgan la posibilidad de liberarse de la obligación. En ese sentido, podemos decir que las arras penales cumplen la función de perderse (por quien las dio) o devolverlas dobladas (por quien las recibió) en caso de incumplimiento.

c) Arras de retractación.- También llamadas penitenciales o de desistimiento, permiten a las partes la posibilidad de desvincularse del contrato ya perfeccionado, perdiendo la cantidad entregada o devolviendo el doble del monto recibido. Nuestro Código Civil dedica el Título XIV de la Sección Primera del Libro de las Fuentes de las Obligaciones a tratar este tipo de arras, haciendo una clara distinción con relación a las arras confirmatorias y

penales, pues las refiere única/{ exclusivamente a los contratos preparatorios.

Como lo habíamos mencionado, las arras pueden cumplir la función de signo o manifestación de que un contrato ha quedado celebrado. El Código Civil define a las arras confirmatorias en su artículo 1477°.

1. Arras confirmatorias en el Código Civil peruano 3.1 Arras confirmatorias (artículo 1477) "Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación".

La primera oración de la redacción del artículo 1477 estipula un primer efecto a las arras confirmatorias: establece de modo incontestable la conclusión del contrato principal. Al respecto, debe tenerse presente que nuestro Código Civil, a diferencia de otras legislaciones, no vincula las arras a un contrato específico (por ejemplo, la compraventa) sino que deja abierta la posibilidad para que las partes en el ejercicio de su autonomía privada puedan pactar válidamente este tipo de acuerdo en cualquier clase de relación jurídica contractual (típica o atípica), pues no se hace distinción al respecto. El segundo párrafo del artículo 1477 del Código Civil establece los efectos en caso de cumplimiento del contrato principal. Así tenemos que quien recibió las arras tiene la obligación de devolverlas a la parte que las entregó; o imputarlas sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. En efecto, en cuanto a la imputación de las arras sobre el crédito de quien las recibió, habrá que tomar en consideración la naturaleza de la misma, ya que no siempre podrá aplicarse lo que

fue entregado en arras como pago a cuenta o anticipo; sobre todo, cuando la prestación debida recae sobre un objeto distinto al que es materia de arras, por ejemplo un servicio o una abstención. De lo expuesto se colige que las arras pueden estar constituidas por bienes de distinta índole, así como las prestaciones pueden ser de distinta naturaleza, ya sea de hacer, no hacer o de dar. 3 Por lo mismo, en caso de cumplimiento, no siempre se puede imputar el valor de las arras sobre el crédito. Con relación a los bienes que pueden ser objeto de arras cabe precisar que el Código no hace referencia y menos aún restringe el tipo de bien que puede ser entregado. Recordemos que nuestro Código Civil reconoce dos clases de bienes: muebles e inmuebles. Ante el silencio legal sobre el tema damos por entendido que cualquier tipo de bien, sea mueble o inmueble, puede ser entregado en arras, aunque lo más común sea la entrega de sumas de dinero. Sin embargo, esta libertad crea una serie de problemas para el cumplimiento de los efectos de las arras. ¿Acaso es posible entregar una concesión minera en calidad de arras?, ¿letras de cambio?, ¿derechos de autor? Esto teniendo en cuenta lo discutible que es definir la condición jurídica de los bienes entregados, el destino de los frutos, la asunción de los riesgos, el régimen para la restitución en caso de cumplimiento, etc. Por otro lado, al no haber una referencia clara sobre la posibilidad de entregar bienes ajenos en arras, nos remitimos al artículo 1409 del Código Civil que permite la contratación sobre bienes ajenos, embargados, en garantía o sujetos a litigio. Obviamente, en este tipo de contratos, la otra parte debe conocer el carácter ajeno del bien, pues de lo contrario se estaría cometiendo un ilícito penal (artículo 197 del Código Penal), deviniendo en lo civil en la nulidad del acto jurídico (artículo 219 inciso 8). Por ello creemos posibles las arras sobre bienes ajenos, gravados o litigiosos, siempre y cuando la parte que recibe las arras sepa de la ajenidad del bien, y se pueda realizar de manera efectiva la entrega del mismo.

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CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Derecho de las Obligaciones. Tomo l.

La doctrina es casi unánime en considerar posible la entrega de arras a un tercero (designado por el acreedor), así como la entrega de la señal por parte de un tercero (a solicitud del deudor). En el primer caso, sería discutible la calificación jurídica del poseedor del bien entregado, dependiendo dicho calificativo de la naturaleza del bien y de la condición jurídica en que se reciba, pudiendo las partes acordar el carácter y efectos del compromiso, por ejemplo, que lo recibe a título de depósito. No existe gran debate en cuanto a la entrega de un bien en arras por parte de un tercero, pues constituiría una estipulación a favor de tercero, supuesto completamente

lícito

en

nuestro

ordenamiento

civil.

Tampoco

existen

impedimentos para que ambas partes reciban y entreguen de manera simultánea señales, aunque dudamos del sentido práctico de la reciprocidad. Para nuestra legislación la entrega de arras confirmatorias puede darse en dos momentos: al celebrarse el contrato o posterior a la celebración del mismo. En el primer supuesto, al entregarse la señal se estaría dando por concluido el contrato, siendo el bien prueba de su celebración. La entrega también puede" ser dada con posterioridad a la celebración del contrato, constituyendo una prueba de la conclusión del acto. En cuanto a la falta de calificación de las arras por las partes, el Código Civil no se pronuncia al respecto, como sí lo hacía el Código de 1936, al reputar como arras confirmatorias, a las que eran entregadas sin indicación de su condición (confirmatorias o de retractación). Al respecto, coincidiendo con la posición adoptada por la jurisprudencia española, la simple entrega de una cosa a título de arras sin precisar su condición, en el marco de la celebración de un contrato, no determina de manera automática la aplicación del artículo 1477, pues es necesario que conste de manera indubitable que la entrega se hace por concepto de arras confirmatorias o de retractación; en su defecto, como expresa De la Puente y Lavalle, coincidiendo con la jurisprudencia y doctrina españolas, si por su naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del contrato, constituye una entrega a cuenta de la prestación debida. Si ello no es posible, las llamadas "arras" no cumplen función alguna y deben ser devueltas a quien las entregó

2. Arras penales "Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras". Las arras penales son consecuencia del incumplimiento del contrato principal constituido con arras confirmatorias. Por ello, no podemos decir que tengan una naturaleza jurídica distinta a la de las arras confirmatorias. Ello no significa que no reconozcamos como característica propia el hecho de que las arras penales cumplen un rol de determinar convencional y anticipadamente los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal. Por sus efectos, en caso de incumplimiento, las arras confirmatorias toman carácter penal diferenciándose según la parte que incumpla. Si la parte que hubiese entregado las arras incumple su obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras entregadas. Si la parte que recibió las arras fuera la que no cumplió por causa imputable, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir la devolución del doble de las arras entregadas. En ambos casos la parte que cumplió el contrato puede "dejar sin efecto el contrato", no aclarando si la falta de efecto se realiza por resolución o rescisión de contrato, pues ambas figuras dejan sin efecto un contrato.4 Por ser el incumplimiento una causal sobreviniente a la celebración del contrato principal, creemos que el artículo versa sobre la resolución. Por causa imputable debemos entender la inejecución dolosa o culposa de la obligación. De modo que si el incumplimiento se produce por causa extraña a la voluntad de los contratantes (caso fortuito o fuerza mayor), tan solo procede la restitución de las arras a quien

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MOROTE NÚÑEZ, Hugo. Análisis funcional del compromiso de contratar. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho. Lima, 1988. PUCP

las entregó, a fin de evitar el enriquecimiento indebido de la contraparte. Igual criterio se sigue si el contrato no puede ejecutarse por imposibilidad sobreviniente de la prestación no imputable a las partes. También opera la restitución en caso de nulidad del contrato o su resolución por excesiva onerosidad de la prestación. El segundo efecto de las arras penales es el derecho de la parte fiel del contrato de conservar las arras, si es que las ha recibido, o exigir el doble de las arras, si las ha entregado. De esta manera se estarían terminando definitivamente las relaciones entre las partes, no procediendo la demanda por daños y perjuicios que por el artículo 1479 es posible en las arras. Por su naturaleza, las arras penales son propias de contratos bilaterales. Y es que la razón importante de la existencia de las arras es la posibilidad de incumplimiento de ambas partes del cual buscan protegerse, no siendo posible en los contratos de prestación unilateral, por cuanto solo una de las partes puede incumplir su obligación, no existiendo la posibilidad de que las arras cumplan su finalidad contra la parte no obligada, característica principal de esta institución jurídica. Existe la posibilidad de que ambas partes incumplan sus respectivas obligaciones (incumplimiento recíproco), lo cual no está previsto en el Código Civil. Solución a este problema, y creemos que de manera acertada, la ha dado la jurisprudencia peruana, la cual mediante Casación N° 1144-98(50) ha establecido que en caso ambas partes incumplan con sus obligaciones se deja sin efecto el contrato y corresponda a la parte que recibió las arras, devolverlas.

3. Arras de retractación

La otra clase o forma de arras es la de retractación. Lo que debe quedar en claro sobre este aspecto, es que las arras de retractación solamente pueden ser pactadas en los contratos preparatorios, como los compromisos de contratar o los contratos de opción, de los que ya hemos hablado. Y esto es así porque las arras de retractación cumplen una función distinta a las arras confirmatorias. Las arras

de retractación no son una seña de que se ha culminado la celebración de un contrato, sino que confieren el derecho a retractarse de un contrato preparatorio.

Así lo establece el artículo 1480° del Código Civil: “Artículo 1480°.- Arras de retractación La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.”

No se trata entonces de una figura que pueda ser contenida en un contrato definitivo, pues está claro que en estos contratos las partes no pueden retractarse. Las arras de retractación entonces, solo se aplican sobre los contratos preparatorios y le otorgan el derecho, a quien las haya entregado, de retractarse, es decir, de retirarse de la intención de celebrar el contrato definitivo que corresponda. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de opción para la compra de un bien inmueble, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras de retractación al vendedor, de forma tal que, si el comprador llegado el momento no ejerce su derecho de opción, las arras quedarán en poder del vendedor como una reparación por el perjuicio que se le haya causado. Pero, si es por ejemplo el vendedor a quien se han entregado las arras, el que decide ya no celebrar el contrato de compraventa definitivo, deberá entregar el doble del monto de las arras al comprador perjudicado. Si todo procede sin inconvenientes, es decir, si finalmente se celebra el contrato definitivo, según el artículo 1483 del Código Civil, el monto entregado en calidad de arras será devuelto o, en todo caso, imputado al pago del precio pactado. Es posible establecer que quien recibe las arras renuncia a su derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a celebrar el contrato definitivo y no podrá ampararse en la posibilidad de negarse a celebrarlo a través de la entrega del doble del monto de las arras.

Las arras de retractación, son aquellas arras que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una relación contractual existente y por cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan las partes de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor económico, entregado a la celebración del negocio contractual con la expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas las partes. La consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si quien se arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió -en el segundo-. Estas autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las dio, manifestando Manuel Albaladejo que las arras penitenciales "por un lado, aseguran la obligación, en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro lado, facilitan el incumplimiento5, cuanto que, conformándose con perderlas, se puede el deudor desligar de aquella". El sentido de estas arras (de retractación) no está, por consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente y por cumplirse". 3.1 Características de las arras de retractación 

Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral

Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las partes celebran. En la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o principal; por el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, esta también arrastraría al pacto arral.

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ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 11

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Se perfecciona con la entrega o tradición del bien

Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las arras de retractación, esta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de retractación sin entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido, la tradición se convierte en un elemento constitutivo de este acto jurídico accesorio. En opinión de Luis Díez-Picazo, es característica de las arras su entrega al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un carácter real, pues para su existencia y eficacia se requiere la transmisión posesoria.6 La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello, no podemos afirmar que estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o jurídica, en favor de una de las partes, pues precisamente la tradición es la característica que las distingue de la cláusula penal, en donde solo existe una promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma al momento de su concertación.



Requieren ser expresas

Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No toda dación de dinero o especie en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestación y así debe entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y seguro que las partes han entendido estipular arras de retractación. Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas expresamente en el contrato preparatorio. Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale expresamente que determinado bien o cosa es entregado a título de arras, sin mencionar la clase de estas. Raymundo Salvat es de opinión, que ante el silencio de las partes contratantes para calificar el tipo de arras entregadas, debe presumirse que han querido establecer arras penitenciales. En realidad existe 6

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Editorial Civitas. Madrid, 1996

mucha controversia respecto de este tema, pues León Barandiarán, indicaba que: "las causas rescisorias de los contratos no deben presumirse, sin entenderse restrictiva mente", dando a entender que ante el silencio debiera presumirse que las partes han querido establecer un pacto arral confirmatorio 7 (LEÓN BARANDIARÁN, p. 163). Luego de explicar que esta disyuntiva no existía en el derogado Código de 1936, pues su artículo 1348 prescribía que las arras se reputarán dadas en señal de conclusión del contrato, situación que no ha sido debidamente resuelta por el vigente Código nacional.

3.2 Bienes que pueden darse en arras de retractación Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes sobre los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de retractación nos advierten importantes características que estos bienes deben tener, así nos señala que estos deben ser objeto de "entrega", que las arras entregadas son pasibles de "pérdida" en provecho del otro contratante, que pueden ser "devueltas dobladas" o "imputables al crédito", según su naturaleza. a) Dinero y títulos valores.- El dinero suele ser el bien más común para ser entregado en calidad de arras de retractación (e incluso confirmatorias). Su entrega no solo puede ser en efectivo, sino también mediante un título que lo represente (cheque, por ejemplo).

b) Muebles.- Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser entregados a título de señales de retractación, pues como sabemos la entrega se consuma con la tradición. Pero, cuando la norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a cuestionarse su validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de retractación, ¿deberá devolver dos vehículos quien los recibió y quien se 7

LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV. WG Editor. Lima, 1992

desiste de firmar el contrato definitivo? Peor aún es el caso de bienes únicos o en ejemplares exclusivos: resulta imposible entregar el doble de la obra" a Estación de Saint Lazare" de Monet o de un manuscrito original de Cesar Vallejo, estos bienes irrepetibles. Cómo poder cuantificar el doble de un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen ser fuente de innumerables controversias. La realidad es que no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado deberá restituir el bien más un monto en dinero igual a su valor.

c) Inmuebles.- Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de devolver el doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor. En términos generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación bienes inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como jurídica, siendo en este último caso que la entrega se materializaría mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no debería haber objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo de actos jurídicos modales.

d) Intangibles, derechos y créditos.- Los bienes intangibles y los derechos, podrían ser dados en arras de retractación en la medida que puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o un derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación, en la medida que su entrega jurídica o sin desplazamiento se produzca vía inscripción en los registros correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how ("Aquel contrato que se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico,

económico o comercial, no protegidos por la legislación industrial") o algún derecho de suministro exclusivo, entre otros ejemplos.

Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su mayoría consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extracontractuales, resultando abiertamente imposible efectuar una entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones puras, estas en la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos lleva a concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar el crédito, menos afirmar que el cedente los pierde efectivamente a favor del poseedor. Distinto sería el caso, que este crédito conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los títulos valores.

INDICE ARRAS III.

Concepto de arras

IV.

Clases de arras 4. Arras confirmatorias en el Código Civil peruano 5. Arras penales 6. Arras de retractación

6.1 Características de las arras de retractación 6.2 Bienes que pueden darse en arras de retractación

BIBLIOGRAFIA  CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Derecho de las Obligaciones. Tomo l. Volumen 11.  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo 111. Palestra Editores. Lima, 2003.  DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Editorial Civitas. Madrid, 1996.  LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV.  MOROTE NÚÑEZ, Hugo. Análisis funcional del compromiso de contratar. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho. Lima, 1988. PUCP

http://aempresarial.com/servicios/revista/242_41_IVHDWHOKVMHDZ QUCTWLVRZQELXTSIDUQZBUVIIGEVNIVECYXZK.pdf https://www.martinezechevarria.com/es/las-arras-tipologia-ycaracteristicas/