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• Juan Quintana

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APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA 1. INTRODUCCIÓN: Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresión ley extranjera, significa, derecho extranjero; vale decir, no sólo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor, cualesquiera fueran sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina. Según Batiffol y Lagarde, la aplicación en un país de una ley extranjera plantea la cuestión de saber como se puede reconocer autoridad en un país a un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene el valor de una regla jurídica en los límites del territorio sobre el cual ejerce su soberanía la autoridad que la ha dictado. Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la lex fori.. La legislación peruana al referirse a la ley extranjera la considera, como derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 2051 del Código civil peruano que dispone la aplicación de oficio del ordenamiento extranjero competente. La interpretación de la ley extranjera como derecho se sustenta igualmente, en forma implícita en el Código Bustamante, al considerar ley a la foránea con la misma categoría que la ley peruana.

2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA: 2.1

NOCIÓN

ANGLO-AMERICANA

DE

LOS

DERECHOS

ADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teoría de vested rights de Beale y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por disposición de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Según Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en

cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los países. Sin embargo, esta teoría es insuficiente porque los problemas de los conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de la ley extranjera, ¿No sería necesario admitir que esta ley juega el papel de un imperativo categórico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2.

TEORÍAS

ITALIANAS

DE

LA

RECEPCIÓN

DE

LA

LEY

EXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden internacional y de las órdenes internas y del exclusivismo de cada orden

jurídico, han deducido lógicamente que la

aplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar al precio de su integración en el orden jurídico del foro. Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en el orden jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en el orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de teoría de la recepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina. Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de precisar la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoría de la recepción formal se opone a la teoría de la recepción material.

2.3.

LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelación y casación, han afirmado que la ley es un elemento de hecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos que la corte de casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho, sino que se limita a afirmar que la interpretación de la ley extranjera es competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244.

al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera. Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico, justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; él no investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En lugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera como un sociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; sólo el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que las interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haría tratándose de la ley francesa, pero sólo sino existe una interpretación o elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones internacionales respetan también la interpretación dada a su derecho por las jurisdicciones nacionales.

3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA: El Código civil peruano (artículo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos. La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena. El capítulo II del título VII del libro IV del Código Bustamante con el título de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los siguientes medios: a)La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada (artículo 409). 2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (artículo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente. La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado requirente así como por la ley del Estado requerido. Estos medios son: a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales. b)La prueba pericial. c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos. Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada. Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones: a)Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce el common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law inglés que rija la materia. b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta situación es válida también, y aún con mayor propiedad para el caso en que se falle el factor de conexión.

4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA: Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión que hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el problema de saber de qué modo se logrará determinar el contenido del derecho extranjero. Sobre éste tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores: para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero. 4.1

IMPOSIBILIDAD

DEL

CONOCIMIENTO

DEL

DERECHO

EXTRANJERO.- Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si el Juez no logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?. Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por Yasseen3 en tres categorías: a) Rechazo de la demanda; esta solución está influenciada por la teoría del hecho. Aquél que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la demanda. Esta solución no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es inaceptable que un litigio quede sin resolverse. b) Aplicación de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos tendencias: * La aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en este caso se habla de principios generales, de un derecho común de los pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que la ley extranjera que debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta solución tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las cuestiones que plantea la vida social internacional.

* La aplicación de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se propone aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo que se podría conocer y que pertenezca a la misma familia jurídica, según propone Dolle. Se podría recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a ciertos otros parcial o enteramente ignorados.

c)Aplicación de la lex fori; esta solución es la más aceptada. Al respecto Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos: •

El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación sólo sería válida en los casos en que la aplicación del derecho extranjero dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede

3 YASSEEN, Mustafá Kamil. Op. Cit., pp. 546-554.

fundamentar una solución general. •

Presunción de identidad, en ciertos países se presume que el derecho extranjero es idéntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la divergencia, se impone la aplicación del derecho del foro.

•

Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no es posible aplicar el derecho extranjero.

•

Necesidades, La aplicación de la lex fori en este caso es una excepción que se justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla de conflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional.

•

Valor y alcance de la aplicación de la lex fori, cualquiera sea la justificación, esta solución parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al derecho del foro.

4.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional, para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera. En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el derecho extranjero es aplicado en su propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando expresaba: “La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el país cuyo derecho positivo es necesario aplicar”.4 Con relación a la utilización de la doctrina para conocer el derecho extranjero, y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en general se funden sobre la opinión de juristas calificados; incluso ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de la sentencia. Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el derecho positivo de un país que acudiendo ala doctrina del mismo. Ahí se 4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.

encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derecho extranjero y no de un texto aislado.

4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución Política de la nación a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de su Constitución son de orden público. Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albónico6 el recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el término «precepto legal» no distingue entre nacional o extranjero. No se pueden hacer distinciones donde la ley no distingue. Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones «ley», «precepto legal», etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se entiende tácitamente que ésta es la ley nacional. La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera a la Constitución Política, por el contrario, está en la obligación de rechazarla, por cuanto ésta es la ley suprema de la nación y sus disposiciones son de orden público. Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia Constitución Política, debemos analizar armónicamente los preceptos legales del sistema jurídico respectivo, que solucionen el problema en consulta. En conclusión, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada. 5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL DERECHO PERUANO: 5.1 TRATADOS: 5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950, p. 354. 6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones Jurídicas de Chile, 1950, T. 1, p. 251.

El código Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido ratificado por 15 países latinoamericanos y entre ellos el Perú, dispone en su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, título séptimo de la prueba, capítulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras: Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere. Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada. Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razón la estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. En lo que respecta al recurso de casación, en su Art. 412 expresa específicamente: “En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución

correspondiente,

podrá

interponerse

por

infracción,

interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional. La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el artículo 384 del código procesal civil, el cual dispone: “El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia.”

5.2. LEGISLACIÓN NACIONAL: El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley extranjera en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054.

La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del título preliminar propuso la siguiente redacción del Art. 20: “Los jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del estado cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido. Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido del informe recibido.” En la propuesta sustitutoria, es explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, aún cuando no hubiera sido alegada por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una ley que por su carácter bilateral puede disponer la aplicación de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el Art. VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser aplicado de oficio.