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APLICACION ANALOGICA DE LA LEY INDICE INTRODUCCION

MARCO TEORICO APLICACIÓN ANALOGICA DE LA LEY

1. LA ANALOGÍA EN EL PERÚ 1.1.

CONCEPTO DE ANALOGÍA. La analogía, consiste en aplicar a un caso dado (H), que no aparece contemplado de una manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza . Para Alzamora, la analogía es un procedimiento que consiste en aplicar la norma establecida para un caso a otro no previsto, en razón de la igualdad “esencial” que existe entre ambos[2]. Por “analogía” se entiende el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo régimen dado a un caso regulado similarmente[3]. La analogía es ciertamente el mas típico y el mas importante

de

los

procedimientos

interpretativos

de

un

determinado sistema normativo; es el procedimiento mediante el cual se explica la denominada tendencia de todo sistema jurídico a expedirse mas allá de los casos expresamente regulados. El Razonamiento por analogía usado para atribuir al caso no regulado, las mismas consecuencias jurídicas que al regulado, es necesario que entre las dos exista, no una semejanza cualquiera, sino una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambas, que sea al mismo tiempo la razón suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra. La analogía responde al principio de que el Derecho es un sistema de fines. Mediante el proceso analógico extenderemos a

un caso no previsto por la norma lo que el legislador previo para otro semejante: tal proceso supone siempre una igualdad en las razones que justifican la aplicación de la normativa jurídica en uno y otro caso. Si el sistema jurídico constituye un todo que obedece a determinadas finalidades fundamentales, es preciso presuponer que, habiendo identidad de razón jurídica en los casos análogos, haya también identidad de disposición o precepto jurídico, de acuerdo con la vetusta y siempre nueva enseñanza: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispisitio. Por consiguiente cuando recurrimos a la analogía extendiendo la respuesta dada por el ordenamiento a un caso particular previsto a otro caso semejante no previsto, estamos obedeciendo al orden lógico substancial del sistema, a su razón intrínseca[4]. La analogía es un procedimiento de integración del Derecho legislado, cuando este no contempla un caso específico, pero si regula otro semejante, en los que existe identidad de razón y por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo que se trate de leyes que establecen excepciones o restrigen derechos, las mismas que no pueden aplicarse por analogía. De esta definición para la aplicación analógica de una ley, según Anibal Torres Vasquez, se desprende: 1. Que un hecho especifico no este comprendido ni en la letra, ni en el espíritu de una norma; 2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido; 3. Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado; 4. Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restringa derechos. Cuando existe dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les aplique la misma regla positiva, se debe a que donde existe la misma razón, idéntica

debe ser la norma de Derecho.

El esquema del procedimiento analógico sería el siguiente: Premisa mayor: Si es S, debe ser C. Premisa menor: H no es S,

pero es semejante a S. Conclusión: Para H, debe ser C: Aquí podemos apreciar que H no está contemplado en ninguna norma; la norma S, contempla un supuesto distinto del caso; hay sin embargo, semejanza o similitud entre el caso y el supuesto de hecho normativo. La analogía no se reduce a un mero proceso lógico formal, sino que se inserta en el proceso axiológico y teleológico del sistema normativo,

no

solamente

como

consecuencia

formal

de

semejanzas entre un caso particular y otro, sino en virtud de algo mas profundo ligado a la estructura de la experiencia jurídica. 1.2.

NATURALEZA

JURÍDICA

DE

LA

ANALOGÍA.

Los estudios modernos sobre el papel que la analogía juega en el Derecho demuestran que no se trata de un procedimiento puramente lógico, ya que en el intervienen juicios de valor. En

el

razonamiento

analógico

o

por

analogía:

Un objeto A’ que tiene las características: a, b, c. Y además p. coincide con otro objeto A”, que tiene idénticas características: a, b, c. Al ser a, b y c, comunes a ambos, se concluye que A” poseerá también la característica p, que sabemos posee A’. Todo esto es un razonamiento de lo particular a lo particular análogo; ó razonamiento de lo singular a lo singular análogo. Por su forma, el razonamiento analógico reviste la apariencia de un silogismo: “la Tierra esta poblada por seres vivos; Marte es análogo a la Tierra (tiene de común con ella las propiedades a, b, c, etc); luego Marte debe estar poblado por seres vivos”. Pero el razonamiento analógico no posee la fuerza probante del silogismo jurídico, del cual, por otra parte, difiere fundamentalmente. El silogismo debe su rigor a que se atiene a las leyes ideales

evidentes que rigen los pensamientos; en cambio en el razonamiento analógico se admite que a ciertas correspondencias entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de cierta verosimilitud, carece en absoluto de seguridad; por este motivo el razonamiento analógico nunca termina en una resuelta afirmación. Es admitido que la analogía es fuente de creación o producción de Derecho, pero no es fuente de conocimiento, no constituye Derecho positivo. Sin embargo, no faltan quienes sostienen que en aquellos ordenamientos en donde expresamente se dice que las leyes se aplicarán analógicamente, se esta atribuyendo a la analogía el valor de fuente supletoria. Otra tesis sostiene que la analogía es una forma de interpretación de la ley. Se afirman que mediante la analogía se crea una nueva norma jurídica. No compartimos la tesis que identifica la interpretación extensiva con la analogía por que aquella supone la existencia de una norma cuyo supuesto de hecho comprende virtualmente al caso especifico en cuestión, mientras que esta se refiere a casos no previstos que son afines a otros que si son regulados. Tampoco nos convence la afirmación que hacen algunos autores en el sentido que mediante la analogía se crea una nueva norma por que con la analogía no se hace otra cosa que extender los efectos de una norma a casos no previstos por ella pero que son semejantes a los que si regula; es la misma ley la que se aplica a ambas situaciones por existir en ellas identidad de razón. La analogía es algo mas que la interpretación extensiva por no existir ley aplicable al caso específico y algo menos que fuente de Derecho porque a falta de ley expresa que regule el hecho especifico se recurre a otra ley que regule un hecho semejante

como última posibilidad de su aplicación antes de pasar a una fuente supletoria, de segundo orden . Para proceder a la integración por analogía, el agente de derecho realiza una operación volitiva, es decir, toma una opción no demostrable lógicamente, en virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aún cuando es de hecho distinto de él. Esta opción no es demostrable por los procedimientos rigurosos de la lógica y, por lo tanto, no es en si misma correcta o incorrecta sino, mas bien, razonable o no razonable y, por tanto, sometida a critica y a la disensión. En otras palabras 1.3.

es

esencialmente

discutible[9].

FUNDAMENTO DE LA ANALOGÍA. Geny sostiene que frente a la insuficiencia de la ley escrita y de la costumbre, el Juez debe formar su decisión de Derecho según los mismos puntos de vista que tendría en cuenta el legislador si se propusiera regular el caso controvertido. Muchos autores sustentan la aplicación de la analogía para resolver casos no previstos por la ley, es la voluntad presunta del legislador (tesis subjetiva). Otros autores sostienen que la verdadera razón del procedimiento analógico radica en la igualdad jurídica que debe presidir las relaciones sociales (tesis objetiva). Otros concilian ambos criterios: el de la voluntad presunta del legislador con el de la igualdad de trato jurídico a los casos similares. Gonzales, afirma que en la analogía, el elemento decisivo lo constituye la identidad de razón, siendo la semejanza solamente el indicador que conduce a buscar la norma en la que habrá de investigarse la razón de su aplicación al supuesto especifico, para volver a indagar si el semejante contiene todos los elementos

precisos

que

dan

lugar

a

la

identidad

de

razón.

La analogía consiste en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista por la ley), las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del caso no previsto, y atribuir a éste consecuencias que produciría la realización del caso previsto, si bien entre uno y otro hay una identidad parcial. La conclusión que de lo anterior se infiere es que no debe hablarse de aplicación analógica de un precepto legal a un caso no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva cuya disposición es idéntica a la del aquel precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejantes[12]. La identidad de razón debe darse en ambos supuestos de hecho, el regulado y el semejante 1.4.

CLASES DE ANALOGÍA. Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones, siendo la mas conocida la de Watcher: ANALOGÍA LEGIS.- Se deduce la norma buscada de otra norma singular; es decir la norma para el caso no regulado se obtiene acudiendo a otro precepto de la ley que regula el caso fin. Ejemplo, una ley que regula concretamente un caso de la vida real, puede aplicarse a otro caso semejante. La analogía legis, supone que se toma como premisa mayor o punto de partida únicamente una norma jurídica concreta. El caso a decidir no es igual a supuesto de hecho normativo, pero es semejante a él. De este planteamiento se deduce la conclusión de que la consecuencia jurídica prevista para el supuesto hipotético normativo debe darse también para el caso concreto. Su esquema es el que antes esbozamos[13]: Norma : Si es S debe ser C; Caso : H no es igual a S pero es semejante a S;

Conclusión : Para H debe ser C. ANALOGÍA IURIS.- Se deduce la norma buscada del contenido del sistema legislativo, es decir la regla para el caso omitido se deduce del espíritu del ordenamiento jurídico tomado en su conjunto. Ejemplo una regla general que se aplicó a determinados casos, se aplique todavía a otros casos. La analogía iuris no toma como punto de partida del razonamiento una sola norma, sino una serie de normas, de las cuales induce un principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de los supuestos normativos de ninguna de las normas tomadas en consideración pero es, sin embargo igual al supuesto de hecho del

principio

general

inducido

de

las

normas[14].

Por analogía Iuris, se entiende el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto, ya no por la regla que se infiere a un caso individual, como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los Principios Generales del Derecho. El esquema de la analogía iuris puede esbozarse asi: 1. Dadas las normas n1, n2, n3, puede inducirse un principio general

N,

según

el

cual

si

es

S

debe

ser

C.

2. Es así que el caso planteado H es igual a S. 3. Para H debe ser C. Anibal Torres Vasquez [16], precisa que la distinción entre analogía legis y analogía juris, es incierta de puro matiz, por que la distinción entre normas generales y particulares en que algunos autores como Enneccerus, basan esta clasificación de la analogía, no es tajante por que no existe normas exclusivamente particulares y otras generales, una misma ley puede ser general

con referencia a unas leyes y particular con relación a otras. 1.5.

LIMITES DE LA ANALOGÍA. Citando a Luis Diez Picaso, podemos establecer las siguientes reglas: 1. Las leyes prohibitivas y las leyes sancionadoras no admiten por lo general la analogía y deben ser entendidas de manera restrictiva (odiosa sunt restrigenda”, “in dubio pro reo”, “in dubio pro libertate”). 2. Las normas limitativas de la capacidad de la persona o de los derechos

subjetivos

deben

considerarse

también

como

disposiciones odiosas y por consiguiente ser entendidas de modo restrictivo y no ampliarlas por analogía. 3. Las normas del llamado “ius singulari” o de Derecho excepcional, por su mismo carácter, es decir, por estar establecido

“contra

analógicamente

tenorem

extendidas

rationis” (“non

tampoco

sunt

den

ser

producendum

ad

consequentias”. Algunos

impedimentos

a

la

integración

analógica

esta

contemplada en el articulo 139, inciso 9 de la Constitución Política del Perú que prescribe el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos; y el articulo IV del Título Preliminar establece que la ley[18] que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Además, existen otros principios que limitan o impiden la utilización de la analogía:  No puede establecerse normas de sanción vía la analogía.  No puede crearse tributos, ni concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias por analogía.  No se puede establecer vía analogía obligaciones o prohibiciones.

 No procede la analogía a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales o de las que restringen derechos. En las leyes que establecen excepciones, están comprendidas aquellas normas especiales, singulares, que constituyen una derogación del Derecho general con relación a determinadas materias, por lo tanto lo no expresamente señalado en la norma excepcional queda contenida en la norma general. Las leyes que tienen una duración determinada tienen un acusado matiz excepcional, no pueden desbordar la esfera de su vigencia. En las leyes restrictivas de derechos hay que comprender las leyes penales y ciertas leyes fiscales, no pueden ser extendidas por analogía. Frente a la oscuridad de la ley, el juez penal no puede entrar en interpretaciones extensivas, y menos en aplicaciones analógicas. Ni mediante la analogía, ni mediante la interpretación extensiva, en ningún caso cabe la aplicación analógica. 1.6.

LA ANALOGÍA Y LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA. La interpretación consiste en buscar en el texto literal o en el espíritu de la norma jurídica, el verdadero sentido y alcance con el fin de resolver un caso concreto. La interpretación es extensiva cuando se amplía el significado la ley, para hacerla coincidir con la voluntad de la ley que no ha sido expresada de manera adecuada. En la analogía, la solución al caso concreto no aparece ni en la letra, ni en el espíritu de la ley, o sea falta no solamente el texto sino también la voluntad legal; entonces se recoge la ley que regula un caso semejante con identidad de razón, para solucionar el caso no regulado.

No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva a pesar de que, como ya quedó dicho, ésta representa, hasta cierto punto, una forma de integración. La doctrina a vacilado en la exposición de los criterios distintivos entre una y otra. Nos parece que tiene razón los que no apuntan a una diferencia cualitativa entre ellas, sino a una diferencia de grado o de momento en el proceso de integración sistemática. La interpretación extensiva supone un caso no comprendido en la letra de la disposición de la ley, pero si en su espíritu, en cambio en la analogía el caso en cuestión se halla fuera del espíritu de la ley. Para Bobbio, no existe distinción entre interpretación extensiva y analogía, “interpretación en el sentido mas genuino de la palabra, puesto que reproduce no repitiéndolo sino desarrollándolo, el núcleo mismo de la norma, configurado en su razón suficiente; y no va fuera del sistema, sino que permanece dentro de él, contribuyendo a configurar el orden jurídico como un organismo que crece y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jamás, por ser imposible, fuera de si mismo. Carnelluti, afirma que mientras que la interpretación extensiva sirve para conocer lo que el legislador ha pensado, la analogía da a conocer lo que habría pensado si hubiera previsto el caso. La diferencia entre interpretación extensiva y analogía, es que mientras que la interpretación extensiva es admitida aun para las normas excepcionales y las que restringen derechos en cambio no esta permitido que estas mismas normas sean aplicables analógicamente. Castán, dice que la interpretación extensiva se desenvuelve en torno a una disposición de la ley para comprender en ella casos

que no se encuentran expresados en su ley, pero que virtualmente se encuentran incluído en su espiritu, mientras que la analogía opera sobre casos que pueden resolverse con una disposición precisa. 1.7.

LA ANALOGÍA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la analogía. El artículo IV del Titulo Preliminar se concreta a señalar las limitaciones a la aplicación analógica de la ley, al disponer que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. En consonancia con el ordenamiento jurídico peruano podemos afirmar que la analogía será fuente creadora (productora de derecho) en tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule hechos que antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de nuestro Derecho positivo privado, menos de nuestro derecho penal del cual ha sido proscrita no solamente la analogía (art. 139, inciso 9 de la Constitución) sino también la interpretación extensiva. Nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la utilización de la analogía. El artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil y el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, se refiere solo a los principios generales del Derecho, no al método analógico.

2. APLICACIÓN ANALOGICA DE LA LEY La concepción de la analogía presenta oscuridades en la teoría jurídica. Así,para algunos tratadistas la aplicación analógica de la ley es una inter pretación,mientras que para otros no lo es. Para Betti la analogía es procedimiento indefectible de una interpretación en función normativa y lo mismo parece pensar el maestro LEON BARANDIARAN. En cambio para Geny y otros tratadistas que coinciden con importantes autores

alemanes como TOHL Y WACHTER interpretar es aplicar un norma en cuyo supuesto se puede encuadrar un hecho real que anteriormente no caía bajo su ámbito. En otras palabras en la interpretación se incorpora al ámbito de la ley uno o más casos que no pertenecen a dicho ámbito. Para MARCIAL RUBIO la “interpretación jurídica consiste en un conjunto de principios y métodos en base alos cuales se logra extraer el significado de una disposición normativa que, por alguna razón, no parece clara en sí misma, o claramente aplicable al caso concreto”. La interpretación según esta concepción se refiere siempre a normas y en ningún momento la norma interpretada deja de ser la misma norma. La analogía en cambio rebasa el ámbito de la norma y constituye un auténtico caso de creación de derecho. Este rebasamiento del ámbito normativo conducente a una situación diferente y más amplia, muestra que se trata de un verdadero caso de creación normativa lo que los juristas modernos llaman integración jurídica no se interpretan normas sino crean. Respecto de la analogía como integración jurídica, Marcial Rubio nos sostiene: la analogía consiste en que el agente aplicador del Derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y lo aplica a otra que es distinta pero semejante a la prevista. Una manera de determinar el concepto de analogía es recurrir a la interpretación extensiva de la ley. Una interpretación es extensiva de la ley. Una interpretación es extensiva cuando incorpora al ámbito de una ley.

3. 4.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA  DIEZ PICASO, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Seix Barral hnos, S.A. Barcelona, 1982. p. 281.  ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Editorial y distribuidora de libros S.A., décima edición. Lima, 1987. p. 276.  BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, traducido por Jorge Guerrero R. Bogota, 2002. p. 234.  REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Ediciones pirámide, sexta edición. Madrid, 1984. p. 230.  TORRES VASQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Palestra editores. Lima, 1999. Pág. 687  REALE, Miguel. Ob. Cit. P. 230-231.  GARCIA MAINEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S.A. México, 1953. p. 367.  Concepto de Anibal Torres Vasquez en su libro citado. P. 688.  RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial. Lima 2000. p. 290.  GENY, Francois. Método de interpretación y fuentes en el Derecho privado positivo. Citado por Anibal Torres Vasquez. Ob. Cit. P. 692.  GONZALES BOTELLA, Pedro, citado por Anibal torres Vasquez, ob. Cit. P. 693  DU PASQUIER. Claude. Introducción al Derecho. Editorial jurídica portocarrero, 5ta edición: Lima, 1994. p. 165.  DIEZ PICASO, Luis. Ob. cit. P. 284.  Ibid. P. 284.  BOBBIO, Norberto. Ob. cit. P. 236

 TORRES VASQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Palestra editores. Lima, 1999. Pág. 695

FUNCION SUPLETORIA Y CORRECTA DEL JUEZ