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2a EDICIÓN

JUAN MANUEL APARICIO

2016

Contratos Parte general

2 Forma y prueba. Construcción de la reglamentación contractual. Efectos. Remedios de los desequilibrios contractuales: lesión; imprevisión; frustración del fin del contrato. Remedios sinalagmáticos: suspensión de cumplimiento; resolución por incumplimiento. Un efecto accidental del contrato: la señal. Efectos naturales de los contratos onerosos: la obligación de saneamiento

1

ANÁLISIS BAJO EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

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índice general

Capítulo IX

Forma y prueba I

— FORMA. NOCIONES GENERALES

A. Noción. Clasificación §914. §915.

N oción______________________________________________________________________________ Forma libreyform a le g a l__________________________________________________________

35 36

§916. §917.

B. Antecedentes. Regla Antecedentes_______________________________________________________________________ Regla y características de la fo rm a _________________________________________________

36 37

§918. §919.

C. Finalidades. El formalismo Finalidades de la forma. Ventajas e in co n ven ie n te s_____________________________ El form alism o_______________________________________________________________________

38 38

D. Clasificación. Sistema del Código Civil y Comercial de la Nación. Formalidad «ad substantiam»: solemnidad absoluta y relativa § 920. §921. §922. § 923. §924.

La regla en materia de forma impuesta____________________________________________ El Código de V é le z __________________________________________________________________ Forma ad solemnitatem y forma ad p r o b a tio n e m _______________________________ La denominada forma ad p r o b a tio n e m __________________________________________ Similitud con la conversión_________________________________________________________

39 39 39 40 41

E. Contratos formales en el Código Civil y Comercial de la Nación § 925. § 926. §927. §928. § 929. § 930. §931. § 932.

Arts. 1015 y 1017 del C C C N _________________________________________________________ La adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles _ _ Excepción: la s u b a s t a ______________________________________________________________ Derechos dudosos o litigiosos sobre inm uebles___________________________________ Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados por escritura pú­ blica _________________________________________________________________________________ Acuerdo de partes. Disposición de la l e y __________________________________________ Efectos. C o nclusiones_______________________________________________________________ Contratos formales de solemnidad r e la t iv a _______________________________________

43 43 43 44 44 45 45 46

(

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8

ÍNDICE GENERAL

C

( i

§ 933. §934. § 935. § 936. §937. § 938. § 939. § 940. §941. §942. § 943. § 944.

,

F. La forma y el boleto privado de compraventa C o n tro v e rsia _______________________________________________________________________ Tesistradicional ___________________________________________________________________ Tesis contradictora, "aformalista", "realista" o "in n o va d o ra "__________________ El contrato de compraventa de inmuebles como contrato fo r m a l______________ Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos re a le s_______________ La correcta ubicación del tema en el derecho argentino_________________________ La posibilidad de ejecución específica del contrato p relim in ar__________________ El a p rio ridogmático ______________________________________________________________ La incorporación expresa de la figura del contrato p re lim in a r___________________ El contrato preliminar de ejecución an ticip ad a___________________________________ Antecedentes_______________________________________________________________________ No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Código Civil y Comercial en materia de fo rm a _______________________________________________________________

46 46 47 48 48 49 50 50 50 51 52 53

G. La transacción sobre derechos litigiosos 1. El art. 1643 del Código Civil y Comercial de la Nación § 945. § 946.

Antecedentes. El art. 1838 del C C _________________________________________________ Acto con eficacia p e n d ie n te ______________________________________________________

53 54

§947. §948. § 949. § 950.

2. La naturaleza del desistimiento El desistimiento y la f o r m a ________________________________________________________ El derecho de arrepentimiento ___________________________________________________ La coherencia de este enfoq ue_____________________________________________________ La presentación que obsta al arrep en tim ie n to ___________________________________

55 55 56 57

(

H. Forma voluntaria y forma de publicidad

,

§951. § 952. § 953. §954. § 955.

Forma voluntaria___________________________________________________________________ L ím ite s______________________________________________________________________________ M o d alid ad e s_______________________________________________________________________ E fecto s_____ ________________________________________________________________________ Forma y publicidad_________________________________________________________________

58 58 58 59 59

( II

— PRUEBA

'

§ 956. § 957. § 958.

A. Nociones generales N o ció n ________________________________________________ ■ ______________________________ Objeto de la prueba. Los hechos___________________________________________________ El d erecho ___________________________________________________________________________

60 61 62

§ 959. § 960. §961. § 962.

B. Necesidad. Admisibilidad. Carga de la prueba D ife re n c ia s_________________________________________________________________________ Carga de la prueba. Noción_________________________________________________________ Criterios respecto de la carga delaprueba__________________________________________ La carga dinámica de la p r u e b a ___________________________________________________

62 63 63 64

C. Valoración de la prueba § 963. §964.

N o ció n ______________________________________________________________________________ Sistemas de apreciación de la p ru eb a______________________________________________

65 66

o

INDICE GENERAL

§965. § 966.

D. Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba Naturaleza de los preceptos sobre la p r u e b a _____________________________________ Pactos sobre la prueba _____________________________________________________________ III

67 68

— MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

A. Instrumentos públicos §967. Vinculación entre la forma y la p ru e b a ____________________________________________ § 968. N o ción______________________________________________________________________________ § 969. Enunciación________________________________________________________________________ §970. Requisitos de validez del instrumento p ú b lic o ___________________________________ §971. La intervención del oficial público__________________________________________________ §972. C o n v e rsió n _________________________________________________________________________ §973. Fuerza probatoria del instrumento p ú b lic o ______________________________________ §974. Falsedad_____________________________________________________________________________ §975. Declaraciones de las p a rte s________________________________________________________

69 70 70 70 70 71 71 71 72

B. Instrumentos privados § 976.

1. Noción Caracterización______________________________________________________________________

73

§977. §978. §979. §980. §981. §982.

2. La firma N o ción_______________________________________________________________________________ La firma a r u e g o ____________________________________________________________________ La impresión d ig it a l________________________________________________________________ La firma dada en blanco_____________________________________________________________ El reconocimiento de firm a ________________________________________________________ Efectos del reconocimiento_________________________________________________________

74 74 75 77 78 79

§983. §984. §985.

3. La fecha cierta Caracterización_____________________________________________________________________ Antecedentes. El Código de Vélez y el Código de Comercio______________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________

80 80 82

4. Pluralidad de ejemplares §986. §987.

El Código de V é le z __________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________

82 83

§988. § 989. §990. §991.

5. La correspondencia Caracterización_____________________________________________________________________ El art. 318 del C C C N ________________________________________________________________ Diferentes s u p u e s to s______________________________________________________________ Valor p ro b ato rio ____________________________________________________________________

84 84 84 85

§992. §993.

6. Contabilidad Reglamentación del Código Civil y Comercial de la N a c ió n ______________________ Su valor como medio de prueba. El art. 330del C C C N ____________________________

85 86

7. Instrumentos particulares no firmados §994. §995.

Antecedentes. Caracterización ___________________________________________________ Valor probatorio de los instrumentos p a rticu la res_______________________________

86 87

10

ÍNDICE GENERAL 8.

§ 996. § 997. § 998. § 999. § 1000. §1001. § 1002, § 1003. § 1004. § 1005. § 1006. § 1007. § 1008. § 1009.

El documento electrónico

La noción de documento. El comercio electrónico _____________________________ El comercio e le c tró n ic o ___________________________________________________________ Caracterización del documento e le c tró n ic o ____________________________________ Significación jurídica del documento electrónico_______________________________ El problema de la a u t o r ía _________________________________________________________ La firma e le c tró n ic a ______________________________________________________________ La firma d ig it a l____________________________________________________________________ La ley 25.506 _______________________________________________________________________ El sistema legal y el principio de neutralidad te cn o ló g ic a ______________________ Eficacia probatoria de la firma electró n ica______________________________________ Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma m a n u s c rita ___________ Exclusiones _______________________________________________________________________ Peculiaridades de la eq uiparación________________________________________________ Diversas manifestaciones de documentos electrónicos__________________________ C.

88 88 89 90 90 91 91 91 92 93 93 94 94 95

La prueba testimonial

§1010. §1011. §1012. §1013. §1014. §1015. §1016. § 1017. §1018. §1019.

1. Noción. Antecedentes y restricción La enunciación de los medios de p r u e b a ________________________________________ El art. 1019 del CCCN ______________________________________________________________ N o c ió n _____________________________________________________________________________ Antecedentes. Restricción_________________________________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El art. 1019 del CCCN______________________________________________________________ El sistema del Código Civil y Comercial de la Nación ___________________________ El p a g o _____________________________________________________________________________ Alcance de la restricción pro b ato ria______________________________________________ La prueba testimonial en contra del contenido de un in s tru m e n to ___________

95 96 96 96 97 97 98 98 100 100

§ 1020. §1021. § 1022. § 1023. § 1024. § 1025. § 1026. § 1027. § 1028.

2. Excepciones a la restricción probatoria Excepciones a la restricción p ro b a to ria __________________________________________ La im p o sib ilid a d __________________________________________________________________ Alcance de la im posibilidad_______________________________________________________ La doble a c re d ita ció n ____________________________________________________________ La imposibilidad moral ___________________________________________________________ Principio de prueba instrumental. Caracterización_____________________________ La noción de instrumento del art. 1 0 2 1 ___________________________________________ La verosim ilitud____________________________________________________________________ El comienzo de ejecución.Fundamento _________________________________________

101 101 101 101 101 102 102 103 104

C apítulo X

Construcción de la reglam entación contractual I § 1029. § 1030. §1031.

— GENERALIDADES. ETAPAS

La interpretación__________________________________________________________________ La calificació n_____________________________________________________________________ La integración_____________________________________________________________________

105 105 105

11

INDICE GENERAL II

— INTERPRETACIÓN

A. Noción. Reglas de Interpretación § 1032. § 1033. §1034.

N o ció n ____________________________________________________________________________ La interpretación y la p ru e b a ____________________________________________________ La naturaleza de las reglas de In te rp re ta ció n __________________________________

106 107 107

§ 1035.

La interpretación y las p a rte s____________________________________________________

109

§ 1036. § 1037.

Métodos de interp retació n_______________________________________________________ La regla tradicional básica en materia de interpretación________________________

B. Métodos de interpretación. Regla básica

C. La intención común de las partes § 1038. El sentido de la directriz b á sica____________________________________________________ §1039. Situaciones que cabe diferenciar__________________________________________________ §1040. Las declaraciones de voluntad re c e p tic ia s_______________________________________ §1041. La interpretación co n te xtu a l_____________________________________________________ §1042.El texto y el contexto de situ a c ió n ___________________________________________________ §1043. El art. 1065 del CCCN _____________________________________________________________ §1044. Conducta de las partes_____________________________________________________________ § 1045. Hechos subsiguientes. La interpretación y la modificación del contrato________ § 1046. Nuevo contrato o interpretación__________________________________________________ §1047. Hechos p reced entes_______________________________________________________________ §1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales _________________________________ § 1049. In daris non fit in te rp re ta tio _____________________________________________________ § 1050. La tesis f le x ib le ____________________________________________________________________ §1051. Falsa demonstrado non n o c e t ____________________________________________________

110 111

112 113 113 114 114 114 114 115 116 116 116 116 117 119

D. La interpretación objetiva § 1052. § 1053.

1. Criterio rector. Caracterización Directriz principal. La buena f e ___________________________________________________ Caracterización____________________________________________________________________

119 120

2. Criterios de interpretación objetiva del Código Civil y Comercial de la Nación a. Sentido de las palabras § 1054. El art. 1063 del CCCN _______________________________________________________________

120

§ 1055.

b. Conservación del contrato ■ El art. 1066 del CCCN ______________________________________________________________

121

§ 1056. § 1057.

c. La naturaleza del contrato Caracterización____________________________________________________________________ Vínculos entre la Interpretación y la calificación _______________________________

122 122

§ 1058.

d. La equidad Caracterización____________________________________________________________________

123

e. El favor debitoris § 1059.

A n tecedentes______________________________________________________________________

123

E. Contratos de consumo § 1060. La interpretación a favor del consumidor ________________________________________

124

12

ÍNDICE GENERAL

III — CALIFICACIÓN § 1061. § 1062. § 1063.

N o ció n _____________________________________________________________________________ La calificación y la in te rp re ta c ió n ________________________________________________ La calificación y la naturaleza del supuesto n eg o cia l____________________________

125 125 126

IV — LA INTEGRACIÓN

§ § § §

1064. 1065. 1066. 1067.

A. Noción. La integración coactiva N o ció n _____________________________________________________________________________ Distinción de la integración según sus fines. La integración c o a c t iv a _________ E fe c to s_____________________________________________________________________________ Normas unilateralmente Im perativas____________________________________________

126 126 127 128

B. La integración supletoria § 1068. § 1069.

Caracterización. Las normas d ispositivas________________________________________ La co stu m b re_____________________________________________________________________

128 128

C. La integración judicial 1. Noción. La equidad Distinción de la integración según sus modos. La integración legal y la integra­ ción judicial ________________________________________________________________________ §1071. La equidad. Caracterización ______________________________________________________ § 1072. Nuestro d e re c h o ___________________________________________________________________ § 1070.

129 129 130

2. La buena fe a. La concepción positivista. Caracterización § 1073. La buena fe. Introducción. La concepción p ositivista____________________________ § 1074. Caracterización de la buena f e ____________________________________________________

131 132

b. Manifestaciones. La Interpretación integradora § 1075. Manifestaciones de la buena fe __________________________________________________ § 1076. La interpretación in te g ra d o ra ____________________________________________________

134 135

c. Juicio critico. Alcance § 1077. Juicio crítico sobre la buena fe. Su im p o rtan cia__________________________________ § 1078. El alcance de la buena fe __________________________________________________________

137 137

d. Limites La unidad y homogeneidad del desarrollo ju d ic ia l______________________________ La labordela d o ctrin a_____________________________________________________________ El deber de fundar la sentencia____________________________________________________ El deberde obediencia al orden ju r íd ic o _________________________________________

138 139 139 139

§ 1079. § 1080. §1081. § 1082.

C apítulo XI

Efectos de los contratos I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES § 1083. § 1084.

N o ció n _____________________________________________________________________________ Efectos dispositivos y oblig atorios________________________________________________

141 142

ÍNDICE GENERAL

13

§ 1085. § 1086. § 1087.

142 142 143

Alcance del efecto dispositivo en nuestro d e re c h o ______________________________ El consentimiento y los efectos____________________________________________________ La fuerza vinculante del contrato. R em isión_____________________________________ II

— PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES ATÍTULO UNIVERSAL

§ 1088. Las partes del contrato_____________________________________________________________ § 1089. Los sucesores universales de las p a r t e s ___________________________________________ § 1090. Supuestos de intransm isibilidad__________________________________________________ 111

143 144 144

— LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

A. Principio. Terceros. Categorías. Efectos directos y reflejos §1091. § 1092. § 1093. § 1094.

§ § § §

El art. 1022 del CCC N ______________________________________________________________ Efectos jurídicos __________________________________________________________________ Noción de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros interesados Conflictos entre ad quirentes_____________________________________________________

145 145 146 147

B. Otras delimitaciones de la regla 1095. Los contratos coligados o conexos_________________________________________________ 1096. Los contratos creditorios y el neminem la e d e r e _________________________________ 1097. Contratos en daño de te rc e ro s___________________________________________________ 1098. Sucesores a título particular _____________________________________________________

147 147 149 150

C. Alcance del principio de relatividad y crítica a la concepción tradicional § 1099. §1100.

Alcance del principio de relativid ad ______________________________________________ Critica de la concepción tra d icio n a l______________________________________________ IV

151 151

— CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

§1101. §1102. §1103. §1104. §1105. §1106. §1107.

A. Noción. Antecedentes El complemento del principio de relatividad_____________________________________ N o ció n _____________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ Derecho in te rm e d io ______________________________________________________________ Código Civil francés ______________________________________________________________ CódigodeVélez __________________________________________________________________ Los códigos m odernos_____________________________________________________________

153 153 154 154 154 155 156

§1108. §1109.

B. Alcance. Supuestos Sentido genuino de la f ig u r a _____________________________________________________ Supuestos más com unes___________________________________________________________

155 157

C. Vinculación con el principio de relatividad. Naturaleza. Contratos para otro § 1110. §1111. §1112.

La concepción tradicional del principio de relatividad y la naturaleza de la figura Teoría de la o f e r t a ________________________________________________________________ Teoría de la gestión de negocios__________________________________________________

157 157 158

14

§1113. §1114. §1115. §1116.

ÍNDICE GENERAL

El enfoque actual de la naturaleza de la f i g u r a _________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ La descripción del supuesto_______________________________________________________ Contratos para o t r o _______________________________________________________________

159 160 160 160

D. El contrato base. La adquisición del derecho por el tercero §1117. §1118.

El contrato base. Relación de cobertura _________________________________________ La adquisición del derecho por el beneficiario___________________________________

162 162

§1123. §1124. §1125. §1126. §1127. §1128.

E. Factores que condicionan la adquisición del derecho por el tercero La voluntad del beneficiario. La renuncia _______________________________________ La revocación. El papel de la a c e p ta c ió n _________________________________________ La acep tació n______________________________________________________________________ Titularidad del derecho de revocación. Transmisibilidad del derecho del tercero b e n eficiario ________________________________________________________________________ La revocación en el contrato de seguro de v i d a _________________________________ Efectos de la revocación___________________________________________________________ La m odificación____________________________________________________________________ Renuncia al derecho de revocación. Interés del prom itente____________________ Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contrato base _ Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones o p o n ib le s____

164 165 165 165 165 166 166

§1129. §1130.

F. Las prerrogativas del estipulante después de la aceptación del tercero La exigencia del cum plim iento___________________________________________________ ¿Puede el estipulante pedir la reso lució n?_______________________________________

166 167

§1119. §1120. §1121. §1122.

163 163 164

G. El interés. Relación del estipulante con el beneficiario §1131. §1132. §1133. §1134. §1135.

El requisito del in te ré s_____________________________________________________________ El interésen la relación entre estipulante y p ro m ite n te ________________________ El interés en la relación entre estip ulanteytercero ______________________________ Causa il í c i t a _______________________________________________________________________ Frustración del fin ________________________________________________________________

167 168 168 169 169

V — LA PROMESA DEL HECHO DEL TERCERO §1136. §1137. §1138. §1139. §1140. §1141.

N o c ió n _____________________________________________________________________________ Promesa de ratificación del t e r c e r o ______________________________________________ Naturaleza de la obligación del promitente. R e g la ______________________________ Naturaleza de la obligación del promitente. E xc e p c ió n ________________________ E fe c to s_____________________________________________________________________________ Delimitación del supuesto _______________________________________________________

169 170 170 171 171 171

VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

§1142.

A. Generalidades. Antecedentes D en o m in a ció n ____________________________________________________________________

171

ÍNDICE GENERAL

15

§1143. §1144.

172 173

La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión__________________________ Antecedentes. Teorías atomística y u n it a r ia _____________________________________ B. Noción. Objeto. Partes. El consentimiento del cedido.

§1145. §1146. §1147. §1148. §1149. §1150. §1151. §1152.

Ámbito N o c ió n ____________________________________________________________________________ O b je to ____________________________________________________________________________ Partes_____________________________________________________________________________ El consentimiento del o de los contratantes c e d id o s ____________________________ La falta de consentimiento del cedido ___________________________________________ Contratos en que resulta factible la ce sió n _______________________________________ Contratos intuitu p e rso n a e ______________________________________________________ Cesión p a rc ia l_____________________________________________________________________

174 174 174 174 175 176 177 177

§1153. §1154.

C. Carácter. Forma Carácter gratuito u oneroso del contrato_________________________________________ Form a______________________________________________________________________________

177 178

§1155. §1156. § 1157. §1158. §1159. §1160.

D. Efectos Relación entre cedente y ce d id o _________________________________________________ Relación entre cedente y cesionario.Transmisión de la posición contractual _ _ Relación entre cedente y cesionario. Garantía de evicción____ '_________________ Relación entre cesionario y cedido________________________________________________ La nulidad del contrato ced id o ___________________________________________________ Garantías _________________________________________________________________________

178 178 179 179 179 180

E. Las cesiones legales §1161.

S u p u e sto s_________________________________________________________________________

180

Vil — SUBCONTRATO § 1162. §1163. §1164. §1165. §1166. §1167. §1168.

N o ció n _____________________________________________________________________________ S u p u esto s_________________________________________________________________________ Modalidades ______________________________________________________________________ Distinción con la cesión de posición contractual_________________________________ Conexión c o n tra c tu a l_____________________________________________________________ Distintas acciones entre los sujetos in vo lu crad o s_______________________________ Excepción: el reaseg u ro ___________________________________________________________

181 181 182 182 183 183 184

VIII — CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA §1169. §1170. §1171. §1172.

El art. 1030 del CCCN _______________________________________________________________ A ntecedentes______________________________________________________________________ Fuentes del Código Civil y Comercial de la Nación________________________________ El seguro por cuenta de quien co rresp o nd a_____________________________________

184 184 185 185

IX — INEFICACIA A. §1173.

Noción. Clases

Caracterización____________________________________________________________________

185

16

§1174. §1175. §1176. §1177. §1178.

ÍNDICE GENERAL

Ineficacia inicial y sobrevenida___________________________________________________ Ineficacia absoluta y re la tiv a _____________________________________________________ Su p uesto s_________________________________________________________________________ Formas de p u b lic id a d ____________________________________________________________ Eficacia p e n d ie n te ________________________________________________________________

186 186 186 187 187

B. Ineficacia inicial. Nulidad e inexistencia §1179. §1180. §1181. §1182. §1183.

1. Inexistencia Inexistencia. A nteced entes_______________________________________________________ Nuestro d e re c h o __________________________________________________________________ Dificultad de la línea d iv is o r ia ___________________________________________________ Supuestos de inexistencia_________________________________________________________ Transferencias a non cfom/no_____________________________________________________

188 188 189 189 190

§1184.

2. Nulidad Nulidades. Clasificación. Remisión. Nulidad total o p a r c ia l---------------------

192

§1185.

C. Ineficacia sobrevenida Heterogeneidad de los supuestos. Rem isión---------------------------------------

192

§1186.

D. Remedios de manutención del contrato Alcance délos remedios previstos para lossupuestos de ineficacia--------------

192

C apítulo XII

Remedios de los desequilibrios contractuales Prim era parte: "La lesión" I — ANTECEDENTES §1187. §1188. §1189. §1190. §1191. §1192. §1193.

Significado de la lesión ___________________________________________________________ Orígenes. Derecho ro m a n o _______________________________________________________ Los glosadores y el derecho can ó n ico ---------------------------------------------Derecho moderno. El Código Civil fra n c é s ----------------------------------------El sistema tradicional de la le s ió n ________________________________________________ La nueva formulación del Código Civil alemán ----------------------------------La coexistencia de ambas form ulaciones-------------------------------------------

195 195 195 197 199 199 200

II — DERECHO ARGENTINO

§1194. §1195. §1196.

A. El Código de Vélez Sistema prim itivo__________________________________________________________________ La jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 1 7 .7 1 1 -------------------------La reforma de la ley 1 7 .7 1 1 _______________________________________________________

201 202 202

§1197. §1198.

B. El Código Civil y Comercial de la Nación El art. 332 del Código Civil y Comercial de laNación -----------------------------Sistema de lesión adoptado por la norma -----------------------------------------

203 203

INDICE GENERAL

17 III

— REQUISITOS

§1199. § 1200. §1201. § 1202. § 1203. § 1204. § 1205. § 1206.

A. La desproporción El elemento o b jetivo ______________________________________________________________ La entidad de la desproporción _________________________________________________ La ventaja “ evidentemente" desproporcionad a________________________________ La apreciación judicial de la desproporción ____________________________________ Lo evidentey lo notable. Remisión ______________________________________________ El momento en que debe apreciarse la desproporción__________________________ Subsistencia de la desproporción al tiempo de lad e m an d a_____________________ La falta de justificación del desequilibrio________________________________________

203 204 204 205 205 206 206 207

§ 1207.

B. La situación de inferioridad de la victima Caracterización___________________________________________________________________

208

§ 1208. § 1209. §1210.

1. La necesidad N o c ió n _____________________________________________________________________________ A lcance_____________________________________________________________________________ Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificación ____________

208 208 209

§1211. §1212. §1213.

2. La debilidad síquica Antecedentes del término _______________________________________________________ La imprecisión del té rm in o _______________________________________________________ Significado del vocablo en el derecho n a c io n a l_________________________________

210 211 211

§1214.

3. La inexperiencia Caracterización____________________________________________________________________

212

§1215. §1216.

4. Carácter de la enunciación legal de los estados de inferioridad Am plitud___________________________________________________________________________ Carácter de la e n u n c ia ció n _______________________________________________________

213 214

§1217. §1218.

C. El aprovechamiento Concernencia al lesio n an te_______________________________________________________ Caracterización____________________________________________________________________

215 215

IV §1219. § 1220. §1221. § 1222.

Defecto de la causa________________________________________________________________ Vicio del co nsentim iento _________________________________________________________ Reprobación del aprovecham iento______________________________________________ La lesión comofigura multiforme y autónoma __________________________________ V

§ 1223. §1224. § 1225. § 1226. § 1227. § 1228. § 1229.

— FUNDAMENTO DE LA LESIÓN 216 216 217 217

— ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LESIÓN

Los contratos onerosos ___________________________________________________________ Los actos jurídicos u n ilaterales____________________________________________________ Renuncia a la heren cia_____________________________________________________________ Los títulos de c ré d ito _______________________________________________________________ La promesa pública de recom pensa_______________________________________________ Caracteres de la promesa al p ú b lico ______________________________________________ Los contratos a título g r a t u ito ____________________________________________________

217 218 218 218 219 219 220

ÍNDICE GENERAL

18 § 1230. §1231. § 1232. § 1233. § 1234. § 1235. § 1236. § 1237.

El negocio mixtum curr donatione ______________________________________________ Contratos c o n e xo s_________________________________________________________________ Los contratos a so cia tiv o s_________________________________________________________ Los contratos aleato rio s___________________________________________________________ La p a rtic ió n _______________________________________________________________________ La transacción______________________________________________________________________ Subastas ju d ic ia le s________________________________________________________________ Asistencia y salvam ento___________________________________________________________ VI

220 221 222 222 224 225 226 226

— VINCULACIÓN CON LA CLÁUSULA PENAL

§ 1238. § 1239. § 1240. §1241. §1242. § 1243.

La cláusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa ________________________ Vínculo del segundo párrafo del art. 794 del CCCN, con la cláusula p e n a l_____ Tesis que le asigna un carácter a u tó n o m o ______________________________________ Requisitos de la reducción _______________________________________________________ El abusivo aprovecham iento_____________________________________________________ La petición de p a r t e ______________________________________________________________

§1244.

Acciones de nulidad y de m o d ifica ció n __________________________________________

226 227 227 228 229 229

Vil — EFECTOS 230

A. La nulidad § 1245. §1246. § 1247.

N aturaleza_________________________________________________________________________ La confirmación y la renuncia alejercicio de la a c c ió n ___________________________ N ulidad yrescisión________________________________________________________________

231 231 232

B. Reajuste del contrato § 1248. § 1249.

Caracterización____________________________________________________________________ Ofrecimiento de reajuste en forma su b sid ia ria _________________________________

233 234

§ 1250. §1251. § 1252. § 1253.

C. Legitimación. Prescripción. Daños y perjuicios Legitimación ______________________________________________________________________ Prescripción_______________________________________________________________________ Daños y perjuicios ________________________________________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

235 235 235 236

§ 1254. § 1255. § 1256. § 1257. § 1258.

D. La prueba La inversión probatoria del art. 332 del C C C N ___________________________________ La forzada distinción entre lo evidentey lo n o t a b le ___________________________ El alcance de la presunción. Tesis que comprende el aprovechamiento y la situa­ ción de inferioridad _______________________________________________________________ Tesis que se refiere solo al aprovechamiento____________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

237 237 237 238 239

VIII — EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIÓN COMO REMEDIO DE DESEQUILIBRIOS EXISTENTES EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO § 1259. § 1260.

Abolengo de la f ig u r a ____________________________________________________________ Nuevos rem edios__________________________________________________________________

241 241

19

ÍNDICE GENERAL

C apítulo XIII

Remedios de los desequilibrios contractuales Segunda parte: "Im previsió n" I

— GENERALIDADES. ANTECEDENTES

§1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebración del c o n tra to ____________ § 1262. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ § 1263. La cláusula rebus sicstantibus. Derecho canónico y postglosadores____________ § 1264. Codificaciones g e rm án icas_______________________________________________________ § 1265. El ocaso de la doctrina de la cláusula ____________________________________________ § 1266. El renacimiento de la doctrina de la cláusula_____________________________________ § 1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma g e n e r a l_____________________

II

243 244 245 245 246 247 247

— LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO. FUNDAMENTO

A. Código de Vélez § 1268.

El art. 1198, 2* parte del CCmodificadopor la ley 17.711

_______________________

249

§ 1269.

B. Código Civil y Comercial de la Nación El art. 1091 del C CC N ______________________________________________________________

250

§ 1270. §1271. § 1272.

C. Fundamento Tesis s u b je tiv a s ___________________________________________________________________ Tesis o bjetivas______________________________________________________________________ La buena f e _______________________________________________________________________

250 251 251

§ 1273. § 1274.

Carácter de excep ció n_____________________________________________________________ Alcance de la e xcep ción___________________________________________________________

D. Carácter

III § § § § §

1275. 1276. 1277. 1278. 1279.

— ÁMBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN

Contratos de ejecución diferida o contin uada___________________________________ Contratos conm utativos___________________________________________________________ Contratos ale a to rio s______________________________________________________________ Contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________________ Contratos a título g r a t u it o _______________________________________________________

IV A.

253 253

253 254 255 256 256

— REQUISITOS

La excesiva onerosidad

§ 1280. Caracterización____________________________________________________________________ §1281. Modalidades de la excesiva onerosidad___________________________________________ § 1282. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa una prestación ya cu m p lid a?________ § 1283. ¿Puede tornarse excesiva mente onerosa la prestación pendiente del perjudica­ do cuando la de la contraparte ya ha sido cum plida?____________________________

258 259 260 261

( (

20

1

§ 1284. § 1285. § 1286. § 1287. § 1288. § 1289.

ÍNDICE GENERAL B. Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato Caracterización____________________________________________________________________ Clases. Morigeración del rigor del re q u is ito _____________________________________ La determinación de lo im previsible______________________________________________ La depreciación m o n e ta ria _______________________________________________________ ¿Cuándo debe producirse el acontecim iento?___________________________________ Diferencia con el caso fo r t u it o ___________________________________________________

261 262 263 263 264 264

C. La alteración debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes § 1290. § 1291. .

Caracterización____________________________________________________________________ La'a Iteración de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por la parte a fe c ta d a ___________________________________________________________________________

264 265

V — EFECTOS A. /

(

I

265 266 267 268 269 271 271

2. El Código Civil y Comercial de la Nación § 1299. La frustración de las e xp e c ta tiv a s_______________________________________________ § 1300. La fuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998 _________________________ §1301. Los aciertos y desaciertos del C ó d ig o ____________________________________________ § 1302. ¿Puede la contraparte del perjudicado solicitar la a d e c u a c ió n ? ________________

272 272 273 273

§ 1292. § 1293. § 1294. § 1295. § 1296. § 1297. § 1298.

I

i (

La resolución y la adecuación: legitimación

1. El sistema de ia legislación precedente El sistema del art. 1198 dei CC modificado por la ley 17.711. C o n tro ve rsia ____ La tesis p o sitiva ___________________________________________________________________ Tesis n e g a tiv a _____________________________________________________________________ Las diferencias sustanciales entre la lesión y la im p re visió n _____________________ Conclusión_________________________________________________________________________ La moderna doctrina ita lia n a _____________________________________________________ La aspiración de la doctrina antes del Código Civil y C o m e rcial________________

B. La resolución y la adecuación. Alcance. Articulación. Los terceros § 1303. La resolución. A lca n ce ____________________________________________________________ § 1304. La adecuación. A lc a n c e __________________________________________________________ § 1305. Modo de articular la adecuación_________________________________________________ § 1306. La imprevisión como excepción __________________________________________________ § 1307. El planteo extrajudicial de la resolución o de la adecuación____________________ § 1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisión__________

274 274 275 275 276 277

VI — REMEDIOS CONVENCIONALES

{ (

§ 1309. §1310. §1311. §1312.

El principio de autonom ía____________________________ Las cláusulas h a rd s h ip ________________________________ La renegociación del c o n tra to _______________________ Las cláusulas de renegociación_______________________

278 278 279 280

( Vil — LA CLÁUSULA DE RENUNCIA §1313. ( (

La tesis negativa

280

ÍNDICE GENERAL

21

§1314. §1315.

281 282

La tesis que la a d m it e _____________________________________________________________ Limites y alcance de la re n u n c ia __________________________________________________

Capítulo XIV

Remedios de los desequilibrios contractuales Tercera parte: "Frustración del fin del contrato " I — ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIÓN Y LA BASE DEL NEGOCIO §1316. §1317. §1318. §1319. § 1320. § 1321. § 1322. § 1323. § 1324.

El planteamiento de la c u e s tió n __________________________________________________ La doctrina de la presuposición de W in d sch e ld _________________________________ La doctrina déla base del negocio de O e rt m a n n _______________________________ La c r ít ic a ___________________________________________________________________________ La base del negocio subjetiva_____________________________________________________ La base del negocio objetiva y la frustración del fin del contrato _______________ La reforma del B G B ________________________________________________________________ Conocidos supuestos de la frustración d e l f í n ___________________________________ La influencia de la doctrina de la base del n e g o c io ______________________________ II

§ 1325. § 1326.

§ 1327. § 1328. § 1329. § 1330. §1331.

— LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES

La singularidad de la frustración del f i n __________________________________________ La diferencia de la base subjetivadel negocio respecto de la frustración del fin III

283 284 284 285 285 286 286 286 287

288 288

— LA DESAPARICIÓN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO

Caracterización___________________________________________________________________ El Código de V é le z _______________________________________________________________ Sistema su bjetivo_________________________________________________________________ Error com partido__________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ IV

289 289 290 290 290

— LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

§ 1332. § 1333. § 1334. § 1335. § 1336. § 1337. § 1338.

A. Noción. Código de Vélez A lcance____________________________________________________________________________ N o ció n ____________________________________________________________________________ CódigodeVélez _________________________________________________________________ Contratos de se rvic io s____________________________________________________________ Contratos de o b r a ________________________________________________________________ Contrato de locación______________________________________________________________ Fundamento _____________________________________________________________________

290 290 291 292 293 293 295

§ 1339.

B. La incorporación de la figura en el Código Civil y Comercial de la Nación Los arts. 281 y 1090 ________________________________________________________________

295

C. Requisitos 1. Alteración de las circunstancias § 1340.

La alteración de las circunstancias________________________________________________

295

22

§1341. § 1342. § 1343. § 1344. § 1345.

ÍNDICE GENERAL

2. El fin del contrato El fin del contrato___________________________________________________________________ Diversas hipótesis. La coronación ________________________________________________ Otros supuestos_____________________________________________________________________ Vinculación con la ca u sa ___________________________________________________________ Elart.281 deICCCN_______________________________________________________________

296 296 297 297 298

3. La asunción y reparto del riesgo § 1346. Caracterización_____________________________________________________________________

300

D. Ámbito de la figura § 1347. Contratos bilaterales_______________________________________________________________

301

E. Efectos La resolución del contrato__________________________________________________________ La adecuación_______________________________________________________________________ La frustración temporaria de la finalidad del c o n trato ___________________________ Plazo esencial_______________________________________________________________________

301 301 302 302

F. Diferencias entre la frustración del fin y la imprevisión. Carácter transversal del instituto § 1352. Diferencias__________________________________________________________________________ § 1353. Carácter transversal del instituto. La buena f e ____________________________________

303 304

§ 1348. § 1349. § 1350. §1351.

C apítulo XV

Rem edios sinalagm áticos Prim era parte: "Suspensión de cum plim iento" I — NOCIÓN. ANTECEDENTES § § § §

1354. 1355. 1356. 1357.

Elsinalagm a________________________________________________________________________ La excepción como un remedio frente al incum plim iento-----------------------A n tecedentes______________________________________________________________________ El art. 1201 del C C __________________________________________________________________

307 307 308 308

li — LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN A. Acogimiento de la excepción § 1358. § 1359. § 1360.

E lp á r r .T del art. 1031 d e IC C C N _________________________________________________ Naturaleza de la excep ción_______________________________________________________ Confirmación del acogim iento___________________________________________________

310 310 310

B. Requisitos 1. Ámbito §1361. § 1362.

Contratos bilaterales______________________________________________________________ Otras situaciones__________________________________________________________________

311 311

§ 1363. § 1364.

2. El incumplimiento Clases______________________________________________________________________________ Apreciación del incum plim iento_________________________________________________

311 311

ÍNDICE GENERAL

§ 1365. § 1366. § 1367. § 1368.

23

3. El plazo Obligaciones recíprocas de cumplimiento sim u ltá n eo __________________________ Alcance del o fre cim ie n to _________________________________________________________ Obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en plazos d iferentes________ La caducidad del plazo_____________________________________________________________

312 312 314 314

4. La buena fe § 1369. § 1370.

Importancia del incumplimiento__________________________________________________ Utilización disfuncional de la e x c e p c ió n _________________________________________

314 315

III — LA TUTELA PREVENTIVA §1371. § 1372. § 1373. § 1374.

Caracterización______________________________________________ El art. 1032 del CCC N _________________________________________ La apreciación del cambio de las condiciones patrimoniales Modo de neutralizar la su sp e n sió n _________________________

IV § 1375. § 1376. § 1377.

— LA SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO POR VÍA DE ACCIÓN

Interpretación del art. 1031 del CCCN_____________________________________________ El Proyecto de 1998 ________________________________________________________________ Conclusión__________________________________________________________________________

V A.

315 316 316 316

316 316 317

— EFECTOS

Regla. Carga de la prueba

§ 1378. § 1379.

R e g ia _______________________________________________________________________________ Carga p ro b a to ria__________________________________________________________________

317 317

§ 1380. §1381. § 1382. § 1383.

B. La sentencia condicional El § 322 del B G B ___________ Ventajas de este sistema _ _ El supuesto _______________ Conclusión_________________

318 318 319 319

VI § 1384. § 1385.

— LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIÓN

La cláusula solve et repete. Noción ______________________________________________ Adm isibilidad______________________________________________________________________

320 320

C apítulo XVI

Remedios sinalagm áticos Segunda parte: "Resolución por incum plim iento"

-

I — ANTECEDENTES § 1386. § 1387.

Introducción________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________

321 322

ÍNDICE GENERAL

24 5 1388. § 1389. § 1390. §1391. § 1392.

Derecho in term ed io ______________________________________________________________ Código Civil f r a n c é s ______________________________________________________________ Antecedentes n acio n a le s_________________________________________________________ El sistema del BGB ________________________________________________________________ La reforma del Código de Com ercio______________________________________________ II

322 323 323 323 324

— UBICACIÓN DE LA FIGURA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA

A. Ubicación § 1393.

Ubicación de la f ig u r a ____________________________________________________________

324

B. Supuestos de ineficacia sobrevenida 1. La revocación § 1394. § 1395.

Sentido primigenio________________________________________________________________ Otros sentidos_____________________________________________________________________

325 325

§ 1396. § 1397. § 1398. § 1399. § 1400. §1401.

2. La rescisión Sentidotradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso________________________ Cuestiones planteadas por el mutuo disenso ___________________________________ Rescisión unilateral de origen le g a l_____________________________________________ Su p u esto s_________________________________________________________________________ La rescisión convencional________________________________________________________ Derecho de arrepentimiento de origen co n ven cio n al__________________________

325 326 326 326 327 327

§ 1402.

3. La resolución Caracterización. Clases __________________________________________________________

328

§ 1403. § 1404.

4. Conclusión final Las situaciones heterogéneas_____________________________________________________ El desorden m e tó d ico ____________________________________________________________

328 329

III

— FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

§ 1405. § 1406.

Fundamento de la f i g u r a ________________________________________________________ La resolución por incumplimiento y la autonomía de las partes________________ IV

329 330

— REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

A. El incumplimiento 1. Gravedad § 1407. § 1408.

Caracterización___________________________________________________________________ Valoración de la gravedad ______________________________________________________

331 331

§ 1409.

2. Manifestaciones del incumplimiento Diversas expresiones______________________________________________________________

332

§1410.

a. La mora ' El retardoy la m ora________________________________________________________________

332

ÍNDICE GENERAL

25

§1411. §1412. §1413. § 1414. §1415. §1416. § 1417. §1418.

La mora como presupuesto de la reso lu ció n ____________________________________ Criterio objetivo de la gravedad del incum plim iento___________________________ Criterio su b jetivo _________________________________________________________________ Incumplimiento de la obligación principal y de obligaciones accesorias_______ Incumplimiento p a r c ia l__________________________________________________________ Incumplimiento defectuoso _____________________________________________________ Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento_______________ La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incum plimiento_____________

333 333 334 334 334 335 335 335

§1419. § 1420. §1421.

b. El incumplimiento definitivo e irreversible La imposibilidad sobrevenida de la prestación___________________________________ El plazo esencial _________________________________________________________________ La manifestación de la voluntad de no c u m p lir _________________________________

336 337 337

§ 1422. §1423. § 1424.

c. El art. 1084 del Código Civil y Comercial de la Nación El texto legal _____________________________________________________________________ Antecedentes_____________________________________________________________________ Sentido del artículo ______________________________________________________________

338 338 339

§ 1425. § 1426.

3. Imputabilidad del incumplimiento Discusión__________________________________________________________________________ Conclusión _______________________________________________________________________

339 340

§ 1427.

B. El cumplimiento de quien pide la resolución Alcance de esta sobreentendida exig encia_______________________________________

340

§ 1428. § 1429.

C. Incumplimientos recíprocos Tesis________________________________________________________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

341 342

§ 1430. §1431. § 1432. § 1433. § 1434. § 1435. § 1436.

Contrato a favor de t e rc e r o s _____________________________________________________ Cesión de la posición contractual ________________________________________________ Cesión del crédito y pago con subrogación______________________________________ Acción su b ro g ato ria______________________________________________________________ Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible_________________________________ Mancomunidad in d iv isib le _______________________________________________________ Mancomunidad s o lid a ria _________________________________________________________

V

VI

— LEGITIMACIÓN 343 343 343 344 344 346 346

— VÍAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIÓN

A. Generalidades §1437.

Lo ssupu estos______________________________________________________________________

346

B. Resolución extrajudicial de origen legal § 1438. § 1439. § 1440. §1441. §1442.

1. Ámbito El art. 1087 del CCCN ______________________________________________________________ Elcó d ig o d e V é le zy e lC ó d ig o d e C o m e rcio _____________________________________ Contratos bilaterales______________________________________________________________ Contratos e x c lu id o s _______________________________________________________________ Contratos a s o c ia tiv o s_____________________________________________________________

347 347 348 348 348

ÍNDICE GENERAL

26

§ 1443.

2. La resolución extrajudiclal en los casos de mora P ro ced im ien to ____________________________________________________________________

349

a.El requerimiento a.1. Naturaleza §1444. § 1445.

Naturaleza del req u erim ien to ___________________________________________________ Sistema e q u ilib ra d o ______________________________________________________________

349 350

a.2. Forma §1446.

Forma del req u erim iento _________________________________________________________

350

§ 1447.

a.3. Contenido Enunciació n________________________________________________________________________

350

a.3.1. Intimación de cumplimiento § 1448.

Condiciones________________________________________________________________________

350

§ 1449. § 1450. §1451.

a.3.2. Plazo R e g la _______________________________________________________________________________ Modificación del té rm in o _________________________________________________________ Extensión del té rm in o _____________________________________________________________

351 351 352

§ 1452.

a.3.3. Apercibimiento de la resolución Su necesidad________________________________________________________________________

353

§ 1453. § 1454. § 1455.

a.3.4. Oportunidad para formular el requerimiento Debe haberse producido la mora ________________________________________________ La acumulación del requerimiento a la interpelación para la constitución en mora. Discusión____________________________________________________________________ Necesidad de un doble re q u e rim ie n to __________________________________________

354 355 356

a.3.5. Efectos del requerimiento. Actitudes del requerido § 1456. § 1457. § 1458. § 1459. § 1460. §1461.

Cumplimiento__________.'___________________________________________________________ Impugnación del requerim iento__________________________________________________ Silencio_____________________________________________________________________________ Falta de cumplimiento del re q u e rid o ____________________________________________ Tesis que admitía la posibilidad de o p c ió n ______________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

357 357 357 358 358 359

§ 1462. § 1463.

3. La resolución extrajudicial en los casos de incumplimiento definitivo e Irreversible Su p u esto s__________________________________________________________________________ Solución para lossupuestos de incumplimiento d e fin it iv o ----------------------

360 360

C.

La resolución extrajudlcial cuando existe una cláusula resolutoria expresa

1. Requisitos. Modo en que opera § 1464. § 1465. § 1466.

R eq u isito s__________________________________________________________________________ La gravedad del incum plim iento__________________________________________________ Efecto de la c lá u s u la _______________________________________________________________

361 361 362

§ 1467. § 1468.

2. Purga de la mora Tesis n e g a tiv a ______________________________________________________________________ Tesis co n trap u e sta________________________________________________________________

362 363

27

INDICE GENERAL

§ 1469. § 1470. §1471. § 1472. § 1473. §1474.

D. La resolución judicial A n tecedentes_____________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ Fundamento de la o p ció n _________________________________________________________ E xc e p c ió n _________________________________________________________________________ Fuente del s is te m a ________________________________________________________________ La modificación del Código Civil y Comercial de la N ación______________________

364 364 365 366 366 367

Vil — EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN § 1475. § 1476.

Generalidades_____________________________________________________________________ La regla en materia de resolución. Partes y terceros ___________________________ A.

367 368

Efectos respecto de las partes

1477. 1478. 1479. 1480.

1. Contratos de ejecución periódica o prolongada Sin g u larid a d es___________________________________________________________________ El Código deCom ercioy el Código de Vélez modificado por la ley 1 7 .7 1 1 ____ El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ Contratos de duración. Contratos de ejecución instantánea. Resolución parcial

368 369 370 370

§1481.

2. Contratos de ejecución instantánea Regla. La re stitu ció n ______________________________________________________________

371

§ 1482.

a. Prestaciones de dar cantidades de cosas o de dar sumas de dinero Normas a p lic a b le s ________________________________________________________________

372

§ § § §

b. Prestaciones de dar cosas ciertas § 1483.

b.1. Diferentes tesis. Delimitación Discusión___________________________________________________________________________

372

§ § § §

1484. 1485. 1486. 1487.

b.2. Distinción Obligaciones de dar para constituir derecho re a le s_____________________________ Alcance de la retroactividad de la resolución ___________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueño_____________________________

372 372 373 374

§ 1488.

b.3. Imposibilidad de restituir Reiteración de la diferencia_______________________________________________________

374

b.3.1. Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria § 1489. §1490. §1491.

b.3.1.1. Antes de la resolución Por causa que no le es im putable_________________________________________________ ¿Impide la resolución?____________________________________________________________ Por causa que le es atrib uib le_____________________________________________________

374 375 375

b.3.1.2. Imposibilidad acaecida después de producida la resolución § 1492.

R e g la ______________________________________________________________________________

377

b.3.2. La Imposibilidad de restituir del incumplidor § 1493.

Su p u esto s_________________________________________________________________________

377

b.4. Deterioros § 1494.

Rem isión___________________________________________________________________________

378

28

§ 1495. § 1496.

ÍNDICE GENERAL 3. La obligación de restituir Peculiaridades ___________________________________________________________________ La mora en la obligación de r e s t it u ir ____________________________________________

378 379

B. Los efectos de la resolución respecto de terceros § 1497. § 1498.

R e g la ______________________________________________________________________________ Facultad resolutoriade origen le g al______________________________________________

380 381

C. La indemnización de daños y perjucios § 1499.

El art. 1082 del CCCN ______________________________________________________________

381

1. El daño resarcible § 1500. §1501. § 1502. § 1503. § 1504. § 1505. § 1506. § 1507. § 1508. § 1509. §1510. §1511. §1512. §1513.

El daño al interés n e g a tiv o ______________________________________________________ Identificación del daño al interés negativo conel daño e m e rg e n te ____________ Inclusión del lucro c e s a n t e _______________________________________________________ La pérdida de una c h a n c e ________________________________________________________ Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la resolu­ ción _________________________________________________________________________________ Falta de fundamento legal del criterio restrictivo_______________________________ El plenario del caso C/V/'ty el lucro cesante mientras perduró la m o ra _________ El voto de la m ayoría______________________________________________________________ El voto de la m in o ría ______________________________________________________________ Conclusiones. Reiteración________________________________________________________ Diferencias_________________________________________________________________________ Significado de la o p ció n __________________________________________________________ El cumplimiento por e q u iv a le n te ________________________________________________ El criterio a seguir__________________________________________________________________

381 382 383 383

§1514. §1515. §1516. §1517.

a. Los dos tipos de cláusulas Significado de la c lá u s u la _________________________________________________________ Exclusión de la m o ra to ria _________________________________________________________ La cláusula compensatoria. Criterio predom inante_____________________________ Tesis n e g ativ a_____________________________________________________________________

388 388 389 389

§1518. §1519. § 1520.

b. Conclusiones Significado de la cláusula penal com pensatoria_________________________________ El carácter accesorio de la cláusula________________________________________________ Falta de trabas para el control judicial __________________________________________

389 390 390

383 384 385 385 385 386 386 387 387 388

2. La cláusula penal

Capítulo XVII

Un efecto accidental del contrato: la señal I — ANTECEDENTES. CLASES §1521. § 1522. § 1523. § 1524. § 1525.

O r ig e n _____________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ La señal confirmatoria y la señal penitencial_____________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El Código de Comercio_____________________________________________________________

391 392 393 393 394

ÍNDICE GENERAL

29

II — EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

§ 1526. § 1527.

A. Seña confirmatoria El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ La regla del carácter confirmatorio de la señal _________________________________

394 394

§ 1528. § 1529. § 1530.

B. La señal penitencial Efecto accidental del c o n tra to ____________________________________________________ Á m b ito _____________________________________________________________________________ Carácter real del pacto. O b jeto ____________________________________________________

395 395 395

1. El derecho de arrepentimiento §1531. § 1532. § 1533.

S u je to s____________________________________________________________________________ O p o rtu n id a d _____________________________________________________________________ Actos que importan principio de ejecución_______________________________________

396 396 397

§ 1534. § 1535.

2. Efectos de la señal penitencial Cuando el contrato se c u m p le ____________________________________________________ Cuando se ejerce el derecho de arrepentim iento________________________________

398 398

§ 1536. § 1537. §1538. § 1539.

C. La señal y la cláusula penal Carácter indemnizatorio atribuido a la s e ñ a _____________________________________ El art. 1189 del Código d e V é le z _________________________________________________ Otras leg islaciones________________________________________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

398 399 400 400

D. Supuestos particulares § 1540. §1541.

Reservas de com praventa________________________________________________________ S u b astas___________________________________________________________________________

401 402

Capítulo XVIII

Efectos naturales de los contratos onerosos: la obligación de saneam iento I — GENERALIDADES § 1542. § 1543. §1544. § 1545. § 1546. § 1547. § 1548.

A lcance_____________________________________________________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación. Fuente_________________________________ Fundamentos del Proyecto de 1998 ______________________________________________ El insospechado destino de un M a n u a l__________________________________________ La hibridez de una propuesta_____________________________________________________ Rasgos comunes y diferencias ___________________________________________________

403 403 404 404 404 405 405

II — LA GARANTÍA CONTRA LA EVICCIÓN A. Antecedentes § 1549. § 1550.

O rig e n _____________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________

406 406

ÍNDICE GENERAL

30 §1551. § 1552.

Código Civil fr a n c é s _______________________________________________________________ El Código Civil a le m á n _____________________________________________________________

407 408

§ 1553.

B. Caracterización de la garantía de evicción El art. 1044 del CCCN _______________________________________________________________

409

C.

Requisitos de la garantía

1. Ámbito § 1554.

a. Transmisión de un derecho a título oneroso Caracterización____________________________________________________________________

410

§ § § § § §

1555. 1556. 1557. 1558. 1559. 1560.

b. Exclusión de las transmisiones a título gratuito. Excepciones Exclusión___________________________________________________________________________ Excepciones________________________________________________________________________ El pacto. La mala fe. Causar la e v ic c ió n __________________________________________ Donaciones remuneratorias o con c a r g o ________________________________________ Donaciones m u t u a s ______________________________________________________________ El art. 1556 del C CC N ______________________________________________________________

410 411 411 411 411 412

§1561. § 1562.

c. División de bienes comunes El inc.b) del art. 1033 del CCCN____________________________________________________ Naturaleza de la partición_________________________________________________________

412 413

§ 1563. § 1564.

d. Contratos con finalidad declarativa La transacción______________________________________________________________________ Contratos de accertamento (fijación de c e r te z a )_______________________________

413 414

e. Momento en que opera la transmisión de un derecho § § § §

1565. 1566. 1567. 1568.

Transmisión de derechos reales _________________________________________________ El boleto privado de com praventa________________________________________________ A u to m o to re s_____________________________________________________________________ Derechos personales______________________________________________________________

414 415 415 416

2. La turbación del derecho § 1569. § 1570. §1571.

Exigencia _______________________________________________________________________ El derecho fundamento de la reclam ación______________________________________ Turbaciones e x c lu id a s__________________________________T _________________________

416 416 417

§ § § § § §

1572. 1573. 1574. 1575. 1576. 1577.

3. Causa anterior o contemporánea con la adquisición Razón de s e r _______________________________________________________________________ El simple origen anterior. La usucapión__________________________________________ El inc.c) del art. 1045 del CCC N ___________________________________________________ La cuestión en el contrato de compraventa ____________________________________ La servid um b re___________________________________________________________________ La c e sió n ___________________________________________________________________________

417 417 418 418 418 419

§ 1578. § 1579. § 1580. §1581.

4. La obligación de defensa. La citación del garante Procedencia y caracteres de la c ita c ió n __________________________________________ La citación como un deber del g a ra n tid o ________________________________________ La defensa del garantido. E xig e n c ia s___________________________________________ Subsistencia de la g a r a n tía _______________________________________________________

419 419 420 420

ÍNDICE GENERAL

31

5. La obligación del garante de no turbar § 1582. § 1583.

A lcance_____________________________________________________________________________ La inclusión de lasturbaciones de h e c h o -------------------------------------------

420 421

§ 1584. § 1585. § 1586.

6. La privación del derecho y la sentencia El requisito de la s e n te n c ia ------------------ ---------------------------------------Adquisición del derecho por untítulo in d e p e n d ie n te __________________________ El reconocimiento extrajudicial del derecho del te rc e ro --------------------------

421 421 421

D.

La evicción producida. Efectos

1. Consideraciones generales § 1587. § 1588. § 1589. § 1590. §1591. § 1592. § 1593.

Trascendencia.____________________________________________________________________ CódigodeVéiez _________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ Reiteración de observaciones_____________________________________________________ Preceptos que atañen a la responsabilidad por Incum plim iento_______________ Criterio de la delimitación. Laturbación del derecho____________________________ El peligro fundado de la evicción ________________________________________________

422 423 423 423 424 425 426

2. La obligación de indemnizar § 1594. § 1595. § 1596. § 1597. § 1598. § 1599. § 1600. §1601.

Factor de a trib u c ió n _______________________________________________________________ Contenido de la o blig ación_______________________________________________________Los gastos del juicio. El art. 1047 del C C C N ______________________________________ Aclaraciones_______________________________________________________________________ Observaciones_____________________________________________________________________ El art. 1039 del C CC N ______________________ í _______________________________________ Los casos más frecuentes de e v ic c ió n ____________________________________________ La restitución del p recio __________________________________________________________

426 427 428 428 428 429 430 430

§ 1602. § 1603. §1604. § 1605. § 1606.

3. La privación parcial La privación parcial. El inc. a) del art. 1049 del C C C N ___________________________ El inc. b) del art. 1049 ____________________________________________________________ Pluralidad de b ie n e s ______________________________________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El supuesto _______________________________________________________________________

430 431 431 431 431

§ 1607. § 1608.

4. La prescripción y la subasta La p rescrip ció n ____________________________________________________________________ La su b a s ta _________________________________________________________________________

432 433

§ 1609. §1610. § 1611.

5. La autonomía de las partes R e g la _______________________________________________________________________________ L ím ite s _____________________________________________________________________________ El alcance de la cláusula de renuncia o de exclusión de la g a ra n tía _____________

433 433 434

§1612. §1613. §1614. §1615. §1616.

E. Legitimación La singularidad déla legitimación a c tiv a -------------------------------------------Fundamento ______________________________________________________________________ Pluralidad deo b líg ad o s___________________________________________________________ Varios enajenantes sim ultáneos----------------------------------------------------D ivisibilidad________________________________________________________________________

434 435 435 435 435

(

32

ÍNDICE GENERAL

III — GARANTÍA POR VICIOS OCULTOS

(

§1617. §1618. §1619. § 1620. §1621. § 1622.

A. Antecedentes Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ Código de Vélez __________________________________________________________________ El deslinde de la figura. El error _________________________________________________ Falta de conformidad. A liu d p o r a lio ____________________________________________ Derecho alemán __________________________________________________________________ La Convención de Vlena de 1980 _________________________________________________

436 436 436 437 438 439

B. El Código Civil y Comercial de la Nación 1623. 1624. 1625. 1626.

1. Caracterización N o ció n _____________________________________________________________________________ El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser o c u lt o ___________________________________ Debeexistlraltlem podelaadqulslción ________________________________________ Los vicios y la diferencia de calidad ______________________________________________

439 440 440 440

§ 1627. § 1628. § 1629.

2. Requisitos Carácter oculto de los vicio s_______________________________________________________ La gravedad del defecto__________________________________________________________ La existencia en el momento de la adquisición___________________________________

441 441 442

3. Autonomía de las partes § 1630. R e g la ________________________________________________________________________________ §1631. Excepciones_________________________________________________________________________ § 1632. Las cláusulas que incrementan la responsabilidad _______________________________

442 442 442

§ 1633. § 1634.

4. Ámbito Contratos onerosos y división de bienes comunes_______________________________ Momento en que opera la garantía. Diferencia con la evicción_________________

443 443

§ 1635. § 1636. § 1637. § 1638. § 1639. § 1640. §1641. § 1642. § 1643. § 1644. § 1645. § 1646. § 1647. § 1648. § 1649.

5. Consecuencias Naturaleza de la resp onsab ilidad_________________________________________________ Diferencia con la e vicció n __________________________________________________________ Subsanación de los v ic io s __________________________________________________________ Reemplazo del b i e n _______________________________________________________________ Lim itació n __________________________________________________________________________ La resolución. La noción restringida de viciored h ib ito rio _______________________ La acción quanti minoris en el Código de V é le z _________________________________ La omisión del Código Civil yComerdal de la N ació n ___________________________ Los vicios ocultos que no dan lugar a la re so lu c ió n _____________________________ La ampliación de la g a r a n tía _____________________________________________________ La indemnización de daños en el Código de V é l e z _____________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación. Regla y excepciones___________________ El párrafo final del art. 1040 del CCCN __________________________________________ La su b a s ta _________________________________________________________________________ El perecimiento de la co sa_________________________________________________________

444 444 444 444 445 445 445 446 446 446 446 446 447 448 448

§ § § §

(

(

6. Caducidad. Prescripción § 1650. §1651. § 1652.

Duración de la responsabilidad __________________________________________________ Denuncia de los v ic io s _____________________________________________________________ Modificación convencional de los plazos de c a d u c id a d ________________________

448 448 448

INDICE GENERAL

33

§ 1653. Prescripción________________________________________________________________________ § 1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripción__________________________________ § 1655. Cómputo del plazo de prescripción_______________________________________________

449 449 449

7. Legitimación § 1656. Reiteración de lo expresado con respecto a la evicción___________________________

450

8. La locación y el contrato de obra § 1657. O m is ió n ___________________________________________________________________________

450

9. La invocación del error § 1658. El art. 1043 del CCCN _______________________________________________________________

451

IV — DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTIA LEGAL EN LA COMERCIALIZACIÓN DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES

§ 1663. § 1664. § 1665.

A. Ámbito. Objeto. Diferencias El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor _________________________________ Contratos com prendidos_________________________________________________________ Objeto de la g a r a n t ía _____________________________________________________________ Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carácter imperativo de las normas que integran el régimen legal __________________________________________ Los vicios no deben ser g r a v e s ____________________________________________________ Los vicios no deben ser o cu lto s___________________________________________________ La prueba déla existencia de los v ic io s __________________________________________

§ 1666. § 1667.

B. Plazo Plazo le g a l_________________________________________________________________________ Plazo m a y o r_______________________________________________________________________

454 454

§ 1668. § 1669.

C. Beneficiarios y responsables B en eficiario _______________________________________________________________________ Responsables_____________________________________________________________________

455 455

§ 1659. § 1660. §1661. § 1662.

451 452 452 453 453 454 454

D. Servicio postventa § 1670. §1671. § 1672.

El servicio y la garantía____________________________________________________________ Proyección del servicio más allá de la g a ra n tía___________________________________ La reparación y el tran sp o rte _____________________________________________________

456 456 457

§ 1673. § 1674.

E. El certificado de garantía Enunciaciones_____________________________________________________________________ La notificación al fabricante y al importador. Ajuste de las cláusulas___________

457 458

§ 1675. § 1676.

F. Constancia de la reparación. Suspensión del plazo legal Enunciaciones_____________________________________________________________________ La suspensión del plazo le g a l_____________________________________________________

458 458

§ 1677. § 1678. § 1679.

G. Efectos de la garantía La precedencia de la reparación. El art. 17 de la Leyde Defensa del Consumidor Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor_________________ La sustitución de la c o s a ___________________________________________________________

459 459 459

ÍNDICE GENERAL

34 § 1680. §1681. § 1682. § 1683. §1684. § 1685. § 1686. § 1687. § 1688. § 1689. § 1690.

Cosas fu n g ib le s____________________________________________________________________ El decreto reglamentario 1798/94 ________________________________________________ La inconstltucionalldad___________________________________________________________ Conclusión. El nuevo plazo de g a ra n tía __________________________________________ El reemplazo de conjuntos y p ie z a s ______________________________________________ La resolución y la quita proporcional del p re c io _________________________________ El cálculo del precio que debe restituirse cuando se re su e lv e -------------------Reiteración de la inconstltucionalid ad__________________________________________ Quita proporcional del p r e c io ___________________________________________________ La reparación del daño ___________________________________________________________ Prescripción________________________________________________________________________ H.

459 460 460 460 461 461 461 462 462 462 463

Los vicios redhibitorios en la Ley de Defensa del Consumidor.

El art. 18 de la ley 24.240 El art. 18 de la Ley de Defensa del C o n su m id o r_________________________________ El art. 2176 del C C __________________________________________________________________ La aplicación de pleno derecho____________________________________________________ El art. 2170 del C C __________________________________________________________________ La situación a c t u a l________________________________________________________________ La enajenación de inm uebles_____________________________________________________

463 463 463 464 464 464

ÍNDICE A LFA BÉTIC O __________________________________________________________________________

465

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

473

§1691. § 1692. § 1693. § 1694. § 1695. § 1696.

___________________________________ ________________________________

EN BLANCO

EN BLANCO

EN BLANCO

EN BLANCO

Capítulo IX

Forma y prueba

I — FORMA. NOCIONES GENERALES A)

N oción. C lasificación

§ 914. Noción.— Se entiende por forma el modo en el cual el acto jurídico de­ be necesariamente exteriorizarse para revestir trascendencia jurídica1. Dentro de la concepción tradicional del negocio jurídico, se distingue el elemento psicológi­ co, representado por la voluntad, del elemento físico constituido por su manifes­ tación. La forma configura el medio revelador del dato psicológico, el acto de auto­ nomía en su aspecto exterior, el modo como se presenta a la percepción de los de­ más y se torna socialmente reconocible2. Como expresivamente se ha dicho, forma es el contenido del acto desde la perspectiva de su visibilidad3. Así concebida, la forma es un elemento que no puede faltaren ningún acto jurí­ dico. La voluntad, que es un hecho interior, necesita inevitablemente tener una existencia y expresión exterior. Todo acto debe traducirse en un aspecto sensible que permita identificarlo en la realidad4. El Código de Vélez que receptó la concepción tradicional del negocio jurídico, establecía, en este orden de ideas, en el art. 913, que ningún acto tendrá el carác­ ter de voluntario, "sin u n h e c h o e x t e r io r p o r e l c u a l la v o lu n ta d s e m a n ifie s t e " . El Código Civil y Comercial, que continúa esta orientación en el art. 260, define el acto voluntario como el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, "... q u e se m a n ifie sta p o r u n h e c h o e x t e r io r " .

1

Véase supra, § 127.

2

Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 97, n° 10.

3 von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 187. 4

Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 989.

JUAN MANUEL APARICIO

36

§ 915. Forma libre y forma legal.— Ahora bien, ese modo de exteriorizar la voluntad puede ser libre y depender de la decisión de los interesados; o bien el derecho puede limitar la voluntad y predeterminar los modos idóneos de su mani­ festación, las solemnidades específicas a que debe ajustarse el autor del acto, cuya omisión ocasiona ya sea la nulidad, o que el acto no pueda producir la plenitud de sus efectos. En este sentido cabe distinguir la forma legal, impuesta o vinculada, de la forma libre, y resulta factible distinguir los actos forma les de los no formales. La forma le­ gal o impuesta, puede entenderse como las solemnidades que, según las prescrip­ ciones de la ley, corresponde observar para la celebración de determinadas cate­ gorías de actos jurídicos.

B) A n te ce d e n te s. Regla

§916. Antecedentes.— Eltérminoformaesunodelosmásantiguosyusados del lenguaje jurídico. Por contraste, es relativamente tardía en la historia del pen­ samiento jurídico y en la terminología del derecho positivo, la adopción del voca­ blo para designar una categoría dogmática que identifica ciertos aspectos estruc­ turales del negocio jurídico5. Esa elaboración conceptual coincide con la construc­ ción de la noción del negocio jurídico, obra de la escuela pandectista. Tiene ante­ cedentes en el pensamiento de los maestros medievales que utilizaron el vocablo forma, para referirse a ciertas situaciones ignoradas en la experiencia romana, cuando se hace referencia a los elementos estructurales de los contratos solem­ nes6. Más tarde se afirma la concepción del nudo consentimiento como núcleo del

5 Como bien lo señala Flume (El negocio jurídico, 1998, p. 296, § 15) en el comienzo de toda evolución jurídica, el negocio jurídico y la forma no se conciben independientes entre sí; más bien forma y negocio jurídico se identifican. El negocio jurídico solo existe por medio de la forma. Esta última no merece una reflexión desvinculada del primero. Así ocurrió en el primitivo derecho romano, aunque este punto de partida se fue morigerando con la aparición de los bonaefídei ludi­ da, esto es, de los contratos consensúales que constituían una excepción, y también con los con­ tratos reales en que bastaba sumar al acuerdo, la entrega de la cosa. Fuera de esos casos, el no reco­ nocimiento del nudum pactum determinó que se mantuviera el formalismo. El cambio se va a pro­ ducir con el influjo de la doctrina iusnaturalista en el siglo XVII, la cual sentó el principio que era el consentimiento lo que obligaba. Ello determina que no se conciba a la forma como fundamento de la creación de un vínculo jurídico, pues este residía en la voluntad de las partes. Pasa así a ser la forma un atributo del negocio jurídico concebido con independencia de ella; Cf. Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 556. 6 Ormanni, voz "Forma del negozio giuridico", en Novisslmo Digesto Italiano, 1957, t. Vil, p. 557.

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contrato, propiciada por la escuela del derecho natural racionalista; se genera la matriz del dogma de la voluntad que se nutre con el ¡luminismo y con la escuela his­ tórica, y desemboca en la elaboración de la teoría del negocio jurídico, concebido como una manifestación de voluntad por los pandectistas. La ¡dea de forma apa­ rece así como la conformación exterior del acto negocia!7. Si se admite que la libre voluntad es el fundamentoy la esencia del negocio jurí­ dico, se piensa que el i/e s tim e n tu m , su forma, debe ser relegada al rango de un ele­ mento accidental de la voluntad, en el sentido de cómo esta es un hecho interior invisible, tiene necesidad de una señal para que se exteriorice y sea conocida por los otros8. En consecuencia, en sentido propio, son actos formales aquellos que deben ser celebrados con específicas solemnidades impuestas por una prescripción legal o por un acuerdo entre las partes. El sentido tradicional de la forma se identifica, pues, con la solemnidad legal o voluntaria9. § 917. Regla y características de la forma.— Es una afirmación corriente —se admita la concepción voluntarista o preceptiva del negocio jurídico— que la liber­ tad de las formas negocíales es la regla y que la exigencia formal en función cons­ titutiva del acto jurídico es la excepción. Así lo establece el art. 284 del CCCN: "S i la le y n o d e s ig n a u n a fo rm a d e te r m in a d a p a ra la e x te r io r iz a c ió n d e la v o lu n ta d ,

La forma libre significa que el modo de exteriorización de la voluntad queda sometido a la decisión de los autores del acto. Es valorada con un criterio de idoneidad natural, en cuanto debe revestir el mínimo de condiciones que permita la cognición social del negocio. Configura una forma variable, individual que nace y muere con el acto de que se trata, en cuanto representa el indispensable aspecto exterior que debe tener el contenido de este. En cambio la forma legal, vinculada o forzosa, aunque desde un punto de vista concreto aparece unida a un acto determinado, tiene un carácter genérico y abs­ tracto, una cierta existencia independiente porque no nace del acto mismo, sino que se impone fuera de él. Está designada de antemano, no es un accidente de su contenido como en el caso anterior, tiene una existencia definida como un ele­ mento distinto de dicho contenido concreto del acto10. las p a r te s p u e d e n u tiliz a r la q u e e s tim e n c o n v e n i e n t e .

7

Windscheid, Diritto dellepandette, 1930,1.1, p. 214, § 72.

8

Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 289, § 130.

9 10

Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia del diritto, 1968, t. XVII, p. 989. von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t.

III, p. 185.

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38 C) Fin a lid ades. El form alism o

§ 918. Finalidades de la forma. Ventajas e inconvenientes.— Las finalidades comprometidas en la imposición de la forma son de variado orden. Pueden permi­ tirla individualización de una manifestación negocialy su diferencia con la que no tiene carácter vinculante, amén de favorecer la reflexión e impedirla precipitación y la ligereza, particularmente cuando se trata de actos a título gratuito. Asimismo, la forma constituye un medio de publicidad que facilita el conocimiento del acto por los terceros y, sobretodo, simplifica y asegura su prueba11. A las ventajas de la forma, tradicionalmente se le han opuesto también incon­ venientes que se resumen, como acertadamente se ha indicado, en su peligro e in­ comodidad12. En una legislación formalista quien carece de experiencia puede ser víctima de las consecuencias que entraña la inobservancia de la forma cuando de­ termina la invalidez del acto. Por otro lado, toda forma, aún ia más sencilla, confi­ gura un obstáculo a la circulación jurídica susceptible de trabar, de tornar incómo­ da e, incluso, onerosa, la expeditiva la celebración de un negocio. Sin embargo, en el derecho actual se ha consolidado la regla de la libertad de las formas; el legisla­ dor solo da carácter formal a los negocios más importantes y a los que consagran derechos que deben quedar a salvo de extravíos o incertidumbres. Asimismo, la im­ posición formal suele vincularse con la necesidad del amparo de los intereses de terceros y la tutela de la seguridad del tráfico. §919. El formalismo.— Es común cuando se aborda la forma, hacer referen­ cia al formalismo término que importa una derivación de ella. Con dicho vocablo, en este ámbito13, se hace referencia a ordenamientos primitivos, como el dere­ cho romano arcaico, donde la producción de efectos jurídicos dependía de la ob­ servancia de ciertas prácticas, ritos o símbolos, parando mientes en su aspecto ex­ terior, con abstracción del contenido y con prescindencia de elementos psicológi­ cos o intencionales. Se utiliza el vocablo con una connotación despectiva, para destacar, como contraste, la evolución que se ha producido en el derecho actual. Empero, se trata de ambientes culturales diversos con un marco social distinto, donde obviamente debe diferir el papel que cumple la forma y la finalidad de su

11 von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 178; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1575. 12 von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 189. 13 Para los diferentes significados de este vocablo véase Tarello, voz "Formalismo", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. Vil, p. 575. También, con referencia a la ambigüedad del significado del término, puede consultarse a Camaratta, voz "Formalismo giuridico", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 1013.

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imposición, que encuentran pleno justificativo en el momento histórico que se examine14. D) C lasificación . S istem a d e l C ódigo C ivil y Com ercial de la Nación. Fo rm a lid a d « a d su b sta n tia m » : so le m n id a d a b so lu ta y rela tiva

§ 920. La regla en materia deforma impuesta.— Sentadas estas ideas básicas, el art. 285 del CCCN establece la siguiente regla general en materia de forma im­ puesta: " E l a c to q u e n o se o to rg a en la fo rm a e x ig id a p o r la le y n o q u e d a c o n c lu i­ d o c o m o ta l m ie n tr a s n o se h aya o t o r g a d o e l in s tr u m e n to p r e v is to , p e r o va le co m o a c to en e l q u e las p a r te s se h a n o b lig a d o a c u m p lir co n la e x p re sa d a fo rm a lid a d , e x c e p to q u e ella se e x ija b a jo s a n c ió n d e n u lid a d " .

§ 921. El Código deVélez.— El Código Civil y Comercial ha generalizado el cri­ terio establecido en losarts. 1184,1185,1187 y 1188 del CC. Estos preceptos senta­ ron la regla general que cuando la ley prescribe una forma para un determinado contrato y ella no es observada, el convenio, desprovisto de las solemnidades re­ queridas, no queda perfeccionado como tal, sino, fundamentalmente, como un contrato en que las partes se obligan a cumplir la forma exigida. La consecuencia de que el contrato celebrado con inobservancia de la imposición formal no queda concluido como tal, debe entenderse en el sentido que dicho convenio no se repu­ ta apto para producir todos los efectos que le son propios. Sin embargo, la ley no priva de todo efecto al contrato celebrado con inobservancia de la forma. Por el contrario, le reconoce particulares consecuencias: configura un acuerdo que obli­ ga a perfeccionar el contrato deque se trate, en la forma prevista por la ley, esto es, constituye un contrato preliminar que da derecho a las partes a exigir la conclusión del contrato definitivo mediante el cumplimiento de la forma que la ley le impone. Excepcionalmente, el Código de Vélez establecía supuestos en que la inobservan­ cia del requisito formal priva y destituye de todo efecto a lo hecho en transgresión de él: tal es lo que ocurría en el art. 1810 materia de donación de bienes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias. En tales hipótesis, el incumplimiento de la forma establecida, conduce a la radical privación de efectos al acto que se ha cele­ brado en inobservancia de la solemnidad prescripta. § 922. Forma «ad solemnitatem» y forma «ad probationem».— Para distin­ guir estas hipótesis de excepción de la regla sentada por losarts. 1184,1185 y 1188

14 Es de obligada lectura en lo que atiene al fundamento del formalismo, la lúcida y elo­ cuente exposición sobre este tema de von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 215, n°51 y siguientes.

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del CC, se sostuvo que el supuesto de la donación del art. 1810 constituye una for­ ma a d s o le m n ita te m por contraposición a los otros supuestos a los que cabe califi­ car como de forma a d p r o b a t io n e m . Se pensaba que los actos formales son solem­ nes, cuando la forma debe ser observada bajo pena de nulidad, pues en tal caso tie­ ne un carácter de solemnidad esencial para la validez del acto. Los actos formales no solemnes, serían aquel los en que la forma es exigida, no como condición de vali­ dez, sino a los meros efectos de la prueba y, por tanto, su incumplimiento no pro­ duce la nulidad del acto que se aparta de ella15. Esta tesis no resultaba apropiada para captar con precisión la diferencia entre las dos situaciones. En ambos supuestos de contratos forma les, la forma atiene a la sustancia del acto, pues no se concibe que este quede perfeccionado para producir la plenitud de los efectos que ie son propios, si ella no se observa. Por tanto, mal puede sostenerse que concierne a la prueba del negocio, en cuanto no puede ser sustituida por ningún medio probatorio, aunque sea de una jerarquía o energía su­ perior, como puede ser la confesión16. La forma es de una observancia inexcusable; el acto únicamente cobra existencia en cuanto tal, cuando se cumple con ella. Cuando esto no ocurre, los efectos que se asignan al negocio que prescinde de la forma, son parciales. Tan solo será dable asignarle la integridad de las consecuen­ cias que le son privativas, cuando la forma sea observada. § 923. La denominada forma «ad probationem».— Consecuentemente, se de­ ben distinguir estos supuestos en que la forma concierne a la sustancia del acto, de las hipótesis en que la forma está prescripta solo en función de la prueba, con refe­ rencia a un proceso judicial donde las partes que pretenden prevalerse de un con­ trato deben demostrar su existencia. A este fin, se excluye como medio probatorio la prueba testimonial. Ello significa que, en principio, el contrato solo puede ser probado por documento en escrito. Empero, al par de existir supuestos de excep­ ción en que cuadra utilizar todos los medios de prueba, se admite la idoneidad de la prueba de confesión o del reconocimiento voluntario para tener por acreditada, sin más, la existencia del contrato.

15 Es la tesis tradicional sostenida por Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, t. i, p. 118, n° 128; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 108, nros. 403 y 404. 16 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992, n° 3; Gatti - Afterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, 1981, p. 16; Novillo Saravia, "Las formas en el derecho civil argentino", en Estudios en homenaje a Don Dalmacio Vélez Sársfield, 1950, p. 626, n° 11; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 235; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 265; López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Partegeneral", 1971, p. 181 ysiguientes.

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La denominada forma a d p r o b a t io n e m no constituye, pues, otra cosa que una expresión elíptica, acuñada en la tradición para indicar una limitación de los me­ dios probatorios17 y, específicamente, la exclusión de la prueba testimonial como medio probatorio admisible, en ciertas situaciones, como ocurre en los arts. 1193 y 2006 del CC. § 924. Similitud con la conversión.— Por su parte, los contratos, inconclusos como contrato formales, porque no se ha observado la forma, deben reputarse, ope /eg/'s, como contratos en que las partes se han obligado a revestirlos de la con­ figuración formal que la ley exige. Cumplida esa obligación, se perfeccionarán los contratos definitivos, con la aptitud necesaria para producir la plenitud de los efec­ tos que les incumben. Los contratos desprovistos de la forma requerida, tienen, por ende, la eficacia que identifica a los contratos preliminares. La tienen imperativa­ mente, porque así lo decide el propio ordenamiento, con entera prescindencia de la valoración en concreto sobre la coherencia de esos efectos con el fin perseguido por las partes. Se daban y siguen dando en estos casos los caracteres que son semejantes a la conversión18: a) Un contrato formal que según la fórmula legal no ha quedado

17

Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992.

18 La conversión es un instituto cuya introducción al derecho positivo es obra del Código Civil alemán; aunque no fue reglamentado específicamente en nuestro derecho, lo admitió por la doctrina nacional. El Código Civil y Comercial lo ha incorporado en el art. 384, cuyo texto es coin­ cidente con el § 140 del BGB y el art. 1424 del CC italiano. Los presupuestos de la figura son, ante todo, que debe haber un acto jurídico inválido o ineficaz, celebrado por las partes; ese acto, no obstante, debe contener los elementos de un acto jurídico diferente, de fines y efectos análogos, aun cuando de eficacia, normalmente, más limitada. Asimismo, se suele requerir como exigencia adicional, que sea dable entender que las partes, en conocimiento de la ineficacia del acto otor­ gado, hubieran querido la validez del acto sucedáneo. Se trata de una indagación de voluntad que debe ser de hecha con un criterio, a la vez, objetivo y subjetivo, que no busca una voluntad real, la voluntad que efectivamente tuvieron los interesados, sino desemboca en una voluntad hipotética, la que presumiblemente habrían tenido las partes, acorde con las circunstancias y el fin práctico por ellas perseguido. No dejan de enfrentarse en este tema y a este respecto, una con­ cepción subjetiva con otra objetiva; según la crítica de esta última, requerir una voluntad hipoté­ tica significa indagar una voluntad inexistente, y configura un ejercicio vacuo dirigido a la bús­ queda de un objeto ficticio. Cuando se dan estos requisitos el negocio inválido se transforma, en cuanto constituye la base de hecho de la cual se origina un negocio válido. Se sostiene que los diversos efectos atribuibles a dicho negocio, deben ser coherentes con el programa contractual elaborado por las mismas par­ tes, en modo tal que descartarlos sería contrario a la buena fe. El juicio de coherencia, más que una indagación psicológica, debe fundarse en un criterio objetivo derivado del contenido y contexto del contrato. Véase Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1950,1.1-2, p. 371; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 318; Leh-

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concluido como tal, porque no se ha observado la forma impuesta por la ley que atiene a su sustancia, lo que equivale a prescribir que no se constituye definitiva­ mente para producir en plenitud los efectos que le son privativos, b ) La recupera­ ción de ese contrato, que no ha llegado a concluirse como t a l, por estar desprovis­ to de forma, en cuanto se salva su existencia mediante la transformación en otro, de efectos diversos, por obra de la ley: lo que no puede ser un contrato definitivo, tiene las consecuencias de un contrato preliminar19, c) Esa transformación se pro­ duce m in is te r io le g is, abstracción hecha de la voluntad real o presunta de las par­ tes: hayan estas o no consignado en el contrato hecho en Instrumento particular que deben reducirlo a escritura pública. Lo único que la ley deja librado a la volun­ tad de las partes, es la posibilidad de excluir esa metamorfosis o p e le g is q u e confi­ gura una atenuación del rigor formal, cuando ellas convienen la exclusión de esa consecuencia, esto es, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública" (art. 1186, CC). Vale decir, la ley deja librado a la autonomía de los contratantes, la posibilidad de transformar esa solemnidad relativa prevista, en una solemnidad absoluta, cuando asilo pactan los interesados.

mann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 251; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 642; Witz, Droit privé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 323, n°409; Flume, El negocio ju ­ rídico, 1998, p. 690: Roppo, II contratto, 2001, p. 859; Betti, Teoría general del negocio juridico, 1959, p. 375, n° 61; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 310, n°90; Mirabelli, De i contrattl in generale, 1980, p. 506; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, n° 238, p. 240; B¡gliazzi-Geri, voz "Conversione dell'atto giuridico", en Enciclopedia deldirítto, 1962, t. X, p. 528; Mosco, La conversione del negozio giuridico, 1947; Santoro Passarelll, Dottrine generali del dirít­ to civile, 1962, p. 247; Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 323, n° 77; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirítto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 590, n° 203; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 675: Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 568; Cifuentes, Negocio jurídico, 1986, § 389; De los Mozos, La conversión del negocio jurídico, 1959. 19 SI estos contratos formales que deben ser hechos en escritura pública "no quedan con­ cluidos como tales" cuando no se observa la forma, es obvio que no pueden constituirse válida­ mente mientras no se cumpla con la imposición formal. La forma atiene la sustancia del acto. López de Zavalía señala ilustrativamente la diferencia de estos supuestos de solemnidad relativa con los de solemnidad absoluta. Mientras en estos últimos, la ausencia de forma acarrea la nuli­ dad plena, en los primeros, dicha falta provoca una invalidez en forma "efectu a r, porque por imperativo de la ley el negocio queda convertido en otro distinto (Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 189). Vale decir, en un caso media una total aniquilación de efectos del acto celebrado en transgresión del requisito formal; en el otro caso, se produce una transforma­ ción de los efectos por mandato legal. Confs. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1578; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 81; Alsina Atienza, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobilia­ ria. Una nueva interpretación del derecho vigente, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1978, n° 53, p. 384.

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E)

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C o n tra to s fo rm a les en el Código Civil y Com ercial de la Nación

§ 925. Arts. 1015 y 1017 del CCCN.— Este sistema establecido por el Código de Vélez en materia de forma, ha perdurado en el Código Civil y Comercial. El art. 1015 del Capitulo 7 del Título 2 del Libro Tercero de dicho Código que trata la forma de los contratos, en su art. 1015 reitera la regla sentada en el art. 284y establece: " S o lo so n fo rm a le s lo s c o n tr a to s a lo s c u a le s la le y le s im p o n e u na fo rm a d e t e r m in a d a " .

El art. 1017 del CCCN, a semejanza del art. 1184 del CC, enuncia una nómina —aun­ que más reducida— de contratos que deben ser otorgados por escritura pública. § 926. La adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre in­ muebles.— El inc. a) del art. 1017 menciona a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción derechos reales sobre inmuebles. De la lec­ tura de este inciso se desprende que están comprendidos contratos tales como la compraventa y la permuta, cuando tienen por objeto inmuebles. Deben sumarse los contratos que tienen por objeto la constitución de usufructo sobre inmuebles o su cesión y la constitución de servidumbre o renuncias de estas. Asimismo, está com­ prendida en la previsión legal, la constitución de un gravamen sobre inmuebles. Tal es lo que ocurre con la hipoteca y, a fo r tlo r i, con el contrato de anticresis. § 927. Excepción: la subasta.— Se excluyen de la regla, según el último párra­ fo del inc. a) del art. 1017, los casos en que el acto sea realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa. La excepción constaba también en el art. 1184 del CCqueexcluíade la enumeración del art. 1184 los actos que fue­ sen celebrados en subasta pública entendiendo por tal subasta la enajenación al mejor postor realizada por orden judicial. Según la opinión dominante no cabía reputar como subasta la venta de inmuebles hecha por medio de remates que or­ dena la autoridad administrativa, ni tampoco las verificadas por remates dispues­ tos por el propietario del bien. La subasta puede ser ordenada judicialmente, en cumplimiento de una senten­ cia de condena, a fin de hacer efectiva una ejecución procesal forzada, o bien pue­ de tener lugar para efectivizar una sentencia de remate tendiente a dividir un con­ dominio o realizar la partición de una herencia. El fundamento de la excepción reside en que la subasta se lleva a cabo en el cur­ so de actuaciones judiciales, las cuales constan en unexpedientejudicial que cons­ tituye un instrumento público. Si bien en la actualidad la subasta no es realizada por el secretario o actuario del tribunal, sino es por un auxiliar del órgano judicial, el martiliero, se efectiviza con el control del tribunal y requiere como requisito esencial la aprobación del juez, en la cual este verifica el cumplimiento de los requi­ sitos que condicionan su validez. Esas actuaciones pueden, por ende, suplir la escri­ tura pública. Adjudicado el bien al mejor postor, aprobada la subasta, pagado el precioy hecha efectiva la tradición se produce la transmisión del dominio que debe

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ser inscripta en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros. El libra­ miento de testimonios de las piezas del proceso con la constancia de la inscripción registraI, sirve de título suficiente a los interesados, sin que sea necesario la escri­ tura pública para la transmisión del dominio20. Sin embargo, algunas leyes procesales, como el Código Procesal Civil y Comer­ cial de la Nación (art. 587), por razones de índole práctica disponen que el compradortiene el derecho de requerir el otorgamiento de la escritura pública. Esa escri­ tura consiste simplemente en la protocolización notarial de las constancias de las actuaciones fundamentales del proceso en que se llevó a cabo la subasta, que no requiere la comparecencia del ejecutado ni, por supuesto, tampoco, ser suscripta por el juez. Si bien la ley procesal puede prever la posibilidad de que el comprador requiera el otorgamiento de una escritura pública, ello solamente es dable admi­ tirlo como una opción o facultad del adquirente. La imposición de la escritura pú­ blica por parte de la ley ritual, como condición necesaria para que se opere la trans­ ferencia del dominio y la inscripción registral se halla en contradicción con lo prescripto por la ley sustantiva. El Código Civil y Comercial extiende la excepción de la escritura pública a la su­ basta que realice la autoridad administrativa en ejecución que provenga de ese ámbito, fundado verosímilmente en la ¡dea que son de por sí instrumentos públi­ cos los que extienden los funciona ríos públicos con los requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. b, CCCN). § 928. Derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.— El inc. b) del art. 1017 del CCCN prescribe que deben hacerse por escritura pública los contratos que tie­ nen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre un inmueble. Evidentemente se hace referencia a las transacciones sobre bienes inmuebles, que también estaban incluidas en el inc. 8odel art. 1184 del CC. Ahora bien, cuando la transacción versa sobre derechos litigiosos, esto es, aquellos que son objeto de una controversia que se tramita en vía en judicial, corresponde, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1643 del CCCN, el cual será objeto de análisis. § 929. Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados porescri­ tura pública.— En el inc. c) del art. 1017 del CCCA/seestablecequecorrespondece-

20 Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, n° 1250; ídem, Tratado de de­ recho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 55; Palacio, Derecho procesal civil, 1984, t. Vil, p. 653, n° 1154; Lezana, La escritura pública en los remates judiciales, LL, 139-989; Ló­ pez de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, “ Parte general", 1971, p. 208; Mosset Iturraspe, Con­ tratos, 1995, p. 270; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 239; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda­ do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 826; Spota, Instituciones de derecho civil. Con­ tratos, 1975, vol. III, p. 127, n°408.

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lebrar por escritura pública todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública. Puede verse en está exigencia formal una manifes­ tación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo, un contrato accesorio de fianza que garantiza el cumplimiento de un contrato cele­ brado por escritura pública, debe ajustarse a esta forma observada porel contrato principal. Participando de la razón de ser de esta regla, el art. 1016 del CCCN prescribe que la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modi­ ficaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen sobre esti­ pulaciones accesorias o secundarias o que exista disposición legal en contrario. § 930. Acuerdo de partes. Disposición de la ley.— Finalmente el ¡nc.cí)del art. 1017 prescribe que deben ser celebrados por escritura pública los contratos que por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura pú­ blica. El acuerdo de partes concierne a la denominada solemnidad voluntaria; a ella se hará referencia. En cuanto a que deben ser otorgados por escritura pública los contratos que así lo disponga la ley, es consignar una obviedad que no requiere de previsión expresa. Un supuesto es el contrato de renta vitalicia (art. 1601, CCCN), y el contrato de cesión de herencia, aunque tal exigencia se deriva implícitamente del inc. b) del art. 2302 del CCCN, que prescribe que la cesión produce efectos res­ pecto de los otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, " ... d e s d e q u e la e sc ritu ra p ú b lic a se in c o rp o ra a l e x p e d ie n t e s u c e s o r i o .

§ 931. Efectos. Conclusiones.— El art. 1018 del CCCN, reiterando lo dispuesto por los arts. 285 y 969, prescribe que el otorgamiento pendiente de un instrumen­ to previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o se asegurado su cumplimiento. De toda esta elaboración sistemática en materia de forma hecha por el Código Civil y Comercial, se extraen las siguientes conclusiones que ya han sido anticipa­ das. La forma impuesta por la ley, siempre concierne la substancia del acto. Este no queda concluido como tal, esto es, apto para producir los efectos que le son pro­ pios, mientras la forma no sea cumplida. Empero, el Código Civil y Comercial, manteniendoy clarificando el sistema del Código de Vélez, consagra una notable atem­ peración del rigor formal. Al contrato que no observa la forma impuesta por la ley, si bien no queda concluido como tal, por obra de una conversión legal, se le reco­ noce el efecto de constituir un contrato preliminar en el que las partes se obligan a revestirlo de la forma que la ley prescribe. Esta regla genérica se aplica en tanto en cuento, la forma no sea impuesta bajo sanción de nulidad. De este modo, los con­ tratos formales se clasifican en contratos formales de solemnidad relativa a los cua­ les se les aplica la regla general expuesta; y contratos formales de solemnidad abso­

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luta en los cuales la transgresión de la imposición formal, priva de todo efecto a lo convenido en inobservancia de la forma. § 932. Contratos formales de solemnidad relativa.— Entre los supuestos de contratos formales de solemnidad absoluta cabe mencionar los ejemplos tradicio­ nales relacionados con el contrato de donación. El art. 1552 del CCCN prescribe que deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de co­ sas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias. Se ha seguido lo dispuesto por el art. 1810 del CCincorporando el supues­ to de las donaciones de cosas muebles registrables. F) La form a y e l b o le to p riva d o de com praventa

§ 933. Controversia.— Entre los supuestos de los contratos que deben ser otor­ gados por escritura pública, el inc. a) del art. 1017 menciona los que tienen por ob­ jeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles. Un ejemplo paradigmático es el contrato de compraventa que tiene por objeto la transmisión del derecho del dominio sobre inmuebles haciendo referencia al boleto privado de compraventa, denominación en que tal operación de compraventa se documenta en un instru­ mento privado. Ese contrato, de acuerdo con lo establecido por los arts. 285 y 1018 del CCCN, no queda concluido como contrato de compraventa definitivo, sino que vale como un contrato en que las partes se han obligado ha cumplir con la formali­ dad impuesta. El sistema legal que el Código Civil y Comercial ha estructurado en materia de forma de los contratos, siguiendo los lincamientos del Código de Vélez, ha sido y es objeto de controversia y se propugna su quiebre en materia del boleto de com­ praventa de inmueble, o sea, del instrumento privado en que consta el compromi­ so de venta de un inmueble. Como se ha señalado, configura este un convenio de la mayortrascendencia en la práctica de las negociaciones inmobiliarias. La impor­ tancia del boleto se deriva de su arraigada, casi infaltable, utilización en el tráfico para la concreción de la venta de inmuebles, como así también de ciertos efectos particulares que se le reconocen. Por esta razón, se ha suscitado un debate sobre la naturaleza del boleto. § 934. Tesis tradicional.— El contrato de compraventa de inmuebles configu­ ra un contrato que estaba comprendido del modo más cabal en la enunciación del inc. 1odel art. 1184 del CCy lo está en el inc. a) del art. 1017 del CCCN, cuando dis­ pone que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuvieren por ob­ jeto la trasmisión de bienes inmuebles en propiedad. Si se celebran por instrumen­ to privado mediante la utilización del mentado boleto, según disponía el art. 1085 del CCy disponen los arts. 285 y lo reitera el art. 1018 del CCCN, el contrato de com-

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praventa no queda concluido como tal, sino como un contrato en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública. Sobre esta base, tradlcionalmente, se ha entendido que dicho boleto es un con­ trato preliminar, un precontrato, o como lo denomina el Código Civil y Comercial la promesa de celebrar un contrato, que no es título suficiente para la trasmisión del domino, mientras no se suscriba la correspondiente escritura pública. § 935. Tesis contradictora, «aformalista», «realista» o «innovadora».— Esta solución que se derivaba del sistema instituido por el Código de Vélez en materia de forma, fue objeto de viva impugnación en la doctrina nacional, en la que se pro­ pugnaba la posición opuesta21. Tal doctrina contradictora, que se autodenominaba "aformalista" o "realista" o "innovadora", propugnaba que el boleto no es un contrato preliminar; antes bien, configura, en sí mismo, un contrato de compra­ venta serio, definitivo y perfecto, sobre la base de lassiguientes razones: a) El contrato de compraventa de inmuebles no deja de ser un contrato con­ sensual o un contrato obllgacional definitivo, que como cualquier contra­ to de compraventa, pese a la plenitud desús efectos obligacionales, no tie­ ne la aptitud por sí solo para transmitir la propiedad de la cosa vendida. Por lo tanto, cuando las partes se ponen de acuerdo en comprar y vender, que­ dan vinculadas por su recíproco consentimiento y el contrato de compra­ venta se perfecciona para producir esos efectos obligatorios. Es por el lo que la escritura pública pasa a ser un mero requisito formal atinente al modo de adquisición del dominio, con independencia de la compraventa. No exis­ ten, pues, dos actos o negocios sucesivos, el uno antecedente o presupues­ to del otro, en cuanto las partes en el boleto quedan enlazadas como ven­ dedor y comprador, al darse recíproca conformidad en lo referente al pre­ cio y a la cosa. b) En realidad, el grueso de la crítica de esta postura contradictora, iba dirigi­ da, valga la reiteración, a la noción misma de contrato preliminar, precon­ trato o antecontrato, p a c tu m d e c o n tr a h e n d o o contrato de promesa. Esa

21 Con diferencia de detalles, participan de ella: Morello, El boleto de compraventa inmobi­ liaria, 3a ed., 1981,1.1, p.29y ss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 307, n°454; Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, LL, 131-1275; Mariani de Vidal, El poseedor en virtud del boleto de compraventa, LL, 141-942; Garrido, Boleto de compraventa y posesión legiti­ ma, JA, 1976-111-675; Mosset Iturraspe, La discutida naturaleza jurídica del boleto de compraventa. ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2000-3, "Boleto de compraventa", p. 7 yss.; ídem, Compraventa inmobiliaria, 1976, p. 305; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 541, n°387; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 338.

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figura se pensaba, falseaba la realidad y falsificaba la voluntad de las partes, pues escindía artificiosamente el consentimiento de las partes. c)

La distinción entre contrato definitivoy promesa preliminar de compraven­ ta, se explica solo en las legislaciones que confieren a la compraventa un efecto traslativo de la propiedad, como la francesa y la italiana. En ellas es lógico distinguir entre la venta propiamente dicha, que opera la trasmisión del dominio, y la simple promesa en la cual ese efecto no se produce. Pero en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que la promesa de transferir el dominio de una cosa y de pagar el precio, esa distinción care­ ce de sentido.

d)

Desde que se reconoce la facultad del juez de otorgar la escritura pública en aquellas hipótesis en que el vencido no cumple con la sentencia que lo con­ dena a escriturar, carece de sustento sostener que el boleto constituye una simple promesa de venta.

e) Si se admite que el boleto es un precontrato o contrato preliminar, tan solo podía tener la virtualidad de producir una obligación de hacer y carecería de aptitud para generartoda obligación propia del contrato de venta, cuya exigibilidad civil estaría subordinada a la escrituración. Como, por el con­ trario, se le reconoce al boleto la idoneidad de producir importantes efec­ tos jurídicos que no dependen de la previa escrituración, ello entraña nece­ sariamente admitir que el boleto es un contrato de compraventa. § 936. El contrato de compraventa de inmuebles como contrato formal.— Tales razones eran y son susceptibles de ser refutadas. Es cierto que el contrato de compraventa es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el consenti­ miento de las partes sin que sea necesaria la entrega de una cosa. Empero, también cabe contraponer los contratos consensúales a los contratos formales, o sea aque­ llos que exigen para su conclusión, a más del consentimiento, una forma determi­ nada sin cuya observancia no quedan perfeccionados en cuanto tales. En este or­ den de ideas, el contrato de compraventa de inmuebles es un contrato formal, puesto que debe ser hecho por escritura pública. Se trata deforma a d su b s ta n tia m . Su pleno perfeccionamiento, requiere el cumplimiento del requisito formal. § 937. Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos reales.— También es cierto que dentro de nuestro ordenamiento jurídico la compraventa es un contrato con efectos obligatorios, en cuanto no posee la virtualidad de trasmi­ tir el dominio de la cosa vendida por su sola celebración mediante el consenti­ miento de las partes. El contrato solo constituye el título para ese traspaso, porque para que este se opere es menester la adición del m o d u s a d q u ir e n d i que, por vía de regla, es la tradición. Asimismo, cabe admitir que, desde este punto de vista, resulta más clara la posibilidad de la figura de la promesa de contrato en las legis-

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lacones donde se le atribuye al contrato de compraventa efectos rea les y, por tan­ to, la transferencia de la propiedad se produce por el simple consentimiento. Si se descarta el derecho francés cuyo Código Civil en el art. 1589 equipara la promesa de venta a la venta, cuando existe consentimiento recíproco sobre la cosa y el pre­ cio, el Código Civil italiano ha previsto y regulado de modo explícito el contrato preliminar, aunque no con una disciplina orgánica, sino en normas dispersas que se refieren a la forma (art. 1351), a su posibilidad de ejecución específica (art. 2932) y a la transcripción (art. 2645 b/'s). Se coincide en que la manifestación práctica más importante de la figura, es la del contrato preliminar de venta que permite pro­ ducir una fractura en los efectos del contrato de venta, de manera tal que las par­ tes no vendan ni compren, sino que prometan recíprocamente vender y comprar, y que recién con el contrato definitivo se produzca el efecto traslativo típico de la compraventa22. § 938. La correcta ubicación del tema en el derecho argentino.— Emperchen el derecho argentino, la noción de contrato preliminar no se conectaba con este as­ pecto del efecto obligatorio o real del contrato de compraventa. Atiene a una cues­ tión distinta: a la forma del contrato. El contrato de compraventa de inmuebles, va­ le repetirlo, es un contrato formal, en que la forma, la escritura pública, está im­ puesta a d s u b s t a n t ia m . A diferencia de lo que ocurre en la legislación comparada, la inobservancia de la forma no provoca la nulidad de lo hecho en transgresión del requisito formal, sino que el contrato concluido con incumplimiento de la solem­ nidad prescripta, es un contrato preliminar que obliga a ejecutarla forma impues­ ta. Esto también marca otra importante diferencia con los ordenamientos jurídicos mencionados, que admiten la figura del contrato preliminar: en ellos, dicho con­ trato exige, bajo pena de nulidad, la misma forma que la ley prescribe para el con­ trato definitivo. Tanto en el Código de Vélez como en el Código Civil y Comercial, ocurre lo diametralmente opuesto: el contrato preliminar nace y encuentra su ra­ zón de ser en la inobservancia de la forma del contrato definitivo. El sistema de nuestra ley, por ende, tiene una singularidad propia y, ajustada a ella, debe edifi­ carse su interpretación.

22 Roppo, II contratto, 2001, p. 655, entre otros. En contraposición, la doctrina germana que a partirde un fundamental artículo de Degenkolb de 1887, elaboró la fisonomía de esta figura, debido al diverso sistema legislativo, ella no ha tenido la gravitación en la praxis que tiene en el derecho italiano.Y probablemente ahí reside el hecho que en el derecho teutón hoy ella no merez­ ca el interés primitivo, ni tenga el papel central que se le asignó en el pasado. Paradójicamente, ha encontrado un terrenofértil de posibilidades de aplicación práctica en el derecho italiano, donde fue tras plantada esa construcción germana, y por ello se ha mantenido el interés doctrinario sobre el instituto: Speciale, II "Vorvertrag" nell'ambito delle nuove tendenze in materia di formazione progresslva del contratto, en "Rivista di Diritto Civile", 1986, p.46, Parte I.

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§ 939. La posibilidad de ejecución específica del contrato preliminar.— Latesis "realista", se asentaba en un reproche a la admisión de la figura del contrato preliminar o precontrato. La afirmación que el desprestigio del dogmatismo la ha­ bría alcanzado, estaba desvirtuada porque códigos modernos de la jerarquía del suizo, el italiano o el portugués y mexicano, admiten el instituto con carácter gene­ ral, y lo hacen respondiendo a exigencias del tráfico y de la realidad, al par de seña­ lar una tendencia legislativa actual en el derecho comparado. El Código Civil y Comercial se ha plegado a esta orientación, según se ha visto en los arts. 994 a 996. Por otro lado, se suceden enfoques que entrañan una innovación sobre la conceptuación de la figura. Para comenzar, está difundida la admisión de la posibilidad de ejecución específica del contrato preliminar o precontrato, que permite, con el au­ xilio de la intervención judicial, perfeccionar el contrato definitivo, en caso de in­ cumplimiento. Así lo dispone el art. 1018 del C C C N 23. Esta solución fue acogida por nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de reputar al boleto como un contrato de compraventa definitivo y perfecto y sin negarle su carácter de contrato preliminar o precontrato. § 940. El «a priori» dogmático.— La tesis opugnadora, en el fondo, se asentó en un apr/or/ dogmático: una concepción abstracta de esa figura de la promesa de contrato que se admite como verdad de fe y un sentimiento de aversión en contra de ella, en cuanto se la reputa una contradictoria expresión de un huero formalis­ mo. Desde el primer punto de vista, se lleva a cabo un razonamiento, que como tal pretende ajustarse a las reglas de la lógica, cuyas premisas giran en torno de lo si­ guiente: Si se considera al boleto como un contrato preliminar nosería dable atri­ buirle de modo coherente los efectos que se le reconocen en la realidad. De ahí que propugne romper las ligaduras que vinculan al intérprete con el texto legal, eman­ cipación que se proclama con no disimulada complacencia, para llegar a sostener la antítesis de lo que la ley establece: el boleto, contrato celebrado en instrumento privado que debe ser hecho en escritura pública, queda concluido como tal con­ trato, como un contrato de compraventa definitivo y perfecto. Y debido que aún resta explicar el papel que desempeña la escritura pública en esta compraventa in­ mobiliaria, se pergeña una construcción forzada, que la convierte en parte del mo­ mento ejecutivo del contrato o del m o d u s a d q u ir e n d i. Esta elaboración, supuesta­ mente ingeniosa, compromete, como se ha anticipado, la claridad de conceptos cuya nitidez suele ser proverbial, tales la distinción entre título y modo, la forma co­ mo elemento del negocio jurídico e, incluso, la noción legal de posesión. § 941. La incorporación expresa de la figura del contrato preliminar.— La afir­ mación que se hacía con respecto a que el desprestigio del dogmatismo habría al-

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Supra, 1 .1, § 129 y siguientes.

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canzado la figura de la promesa de contrato, se ve desvirtuada porque códigos modernos de la jerarquía del suizo, el italiano o el portugués y mexicano, admiten el instituto con carácter general, y lo hacen respondiendo a exigencias del tráfico y de la realidad, al par de señalar una tendencia legislativa actual en el derecho com­ parado, a la que se ha plegado el Código Civil y Comercial, con el beneplácito de la doctrina que incluye a antiguos detractores. Por otro lado, se suceden enfoques que entrañan una innovación sobre la conceptuación de la figura. Para comenzar, está difundida la admisión de la posibilidad de ejecución específica del precontra­ to o promesa de contrato, que permite, con el auxilio de la intervención judicial, perfeccionar el contrato definitivo, en caso de incumplimiento. Esta solución fue acogida por nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de repu­ tar al boleto como un contrato de compraventa definitivo y perfecto, y sin negarle su carácter de contrato preliminar, específicamente, promesa de contrato. Y el Có­ digo Civil y Comercial la ha receptado expresamente en el art. 1018. § 942. El contrato preliminar de ejecución anticipada.— Lo innegable es que la exigibilidad de estas obligaciones convenidas como de cumplimiento anticipado a la escrituración, es reconocida por la jurisprudencia, con lo cual, se piensa, la reali­ dad pone en jaque a la tesis forma lista. Y este es el argumento principal que ha exhi­ bido la tesis opuesta que, según se arguye, está imbuida de realismo, cuando lisa y llanamente atribuye al boleto de compraventa la naturaleza de ser un contrato de compraventa perfecto y definitivo, con lo cual estima se evita este contrasentido. Sin embargo, lo que cabe ante todo preguntarse es si la noción de contrato preli­ minar solo podía ser entendida con la estrechez descripta, admitida sin contradic­ ción por la concepción "realista". Es decir, si existía una absoluta incompatibilidad en considerar que el boleto es un contrato preliminar y admitir, al mismo tiempo, la exigibílidad de las obligaciones propias del contrato de compraventa, cuyo cumpli­ miento se ha convenido en forma anticipada a la escrituración. A poco que se exa­ minase esta cuestión, sin el perjuicio de un apriorismo poco meditado, es dable arri­ bar a la conclusión contraria y aseverar que no existe la mentada incongruencia. En obsequio a la claridad, conviene volver al punto de partida. El contrato de compraventa de inmuebles es un contrato formal, la ley disponía y sigue dispo­ niendo que debe ser hecho por escritura pública, como forma a d s u b s t a n t ia m . En consecuencia, también prescribe que cuando se celebra en otra forma, por instru­ mento privado, el contrato no queda concluido como tal sino como un contrato en que las partes se han obligado a hacerla escritura pública; ello equivale a disponer que a dicho contrato hecho en instrumento privado—el boleto— m in is te r io le g is, se le asigna el significado de un contrato preliminar, en el cual las partes se obligan a perfeccionare! contrato definitivo mediante el cumplimiento del requerimiento formal, esto es, por vía de revestir ese acuerdo con la forma de la escritura pública. Es cierto, pues, que la consecuencia inevitable de ese contrato preliminar es una

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obligación de hacer. Como supone ei compromiso de perfeccionare! contrato defi­ nitivo, ineludiblemente las partes se obligan al otorgamiento de la escritura públi­ ca. En ese complejo negocial en que deben sucederse dos contratos, el íter normal estaba dado por el contrato preliminar en que las partes se obligan a escriturar; el contrato definitivo, cuando se otorga la escritura; y el cumplimiento de las obliga­ ciones propias del contrato definitivo. No obstante, en virtud del principio de auto­ nomía, es factible que las partes modifiquen esa secuencia regular. En el boleto, contrato preliminar que lleva en germen el contrato definitivo y supone el com­ promiso irrevocable de concluirlo, las partes pueden convenir que cualquiera de esas obligaciones del contrato de compraventa, deben cumplirse anticipadamen­ te, en esa fase preparatoria del contrato definitivo. El boleto en cuanto contrato preliminar, obvio resulta indicarlo, es un contrato y, como tal, tiene la fuerza obli­ gatoria que este negocio jurídico inviste por vía de regla, y por ello habilita a recla­ mar el cumplimiento de esas obligaciones en la forma pactada. Lo que sí también quedaba claro, es que el cumplimiento de ellas, sea el pago del precio, sea la entre­ ga de la posesión o de ambas, no entrañará el perfeccionamiento del contrato defi­ nitivo. Ello acaecerá cuando la escritura pública sea otorgada. Tan solo entonces, se perfeccionará el contrato definitivo y el contrato de compraventa adquirirá la idoneidad de erigirse en título a los fines de servir de antecedente para la trasmi­ sión del dominio. Lo que no podrían hacer las partes, en cuanto escapa a su volun­ tad, es asignarle al boleto esa aptitud, mientras la forma no sea observada. En esa exigencia imperativa deforma para que el contrato pueda desempeñar ese papel, está el límite legal infranqueable, la r a tio le g is de la existencia del contrato preli­ minar, que permitía su diferenciación con el definitivo. § 943. Antecedentes.— Como el dinamismo del tráfico y las renovadas exigen­ cias de la vida económica suelen ser siempre parecidas, en el derecho comparado no dejan de plantearse Interrogantes similares. En el derecho italiano, se señala como notable variante de la figura del contrato preliminar, la de ejecución anticipada, cuando las partes convienen que algunos efectos del contrato definitivo, es decir, algunas de las prestaciones que el mismo importa, se produzcan o deban cumplirse antes de su perfeccionamiento. Específicamente, en el preliminar de venta, tam­ bién es frecuente que se anticipe la entrega déla cosa o el pago del precio en parte o en su integridad. M u t a t is m u ta n d i, la solución propiciada es la misma que se ha indi­ cado. Este hecho no altera la naturaleza del contrato preliminar. Lo que no cabría anticiparse, dentro de este sistema jurídico, es la transferencia de la propiedad, la secuencia preliminar-definitivo, porque la esencia de la figura perdería su sentido24.

24 Roppo, llcontratto, 2001, p. 659; Sicchiero, "II contrato prelim inare", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 401; Sacco - De Nova, llcon tratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 272; Galgano, Trattato di dlritto civile, 2009, t. II, p. 294, Parte VIII, n°626.

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§ 944. No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Código Civil y Comercial en materia deform a.— El hecho de que losarts. 1170y 1171del CCCN, en el capítulo designado a la compraventa, asignen la prioridad del boleto a las me­ didas cautelares o su oponibilidad en el concurso o quiebra del enajenante, cuan­ do se reúnen las condiciones establecidas en dichas normas, no puede entrañar la derogación de los arts. 285, 969, 1017, inc. a) y 1018 del CCCN. Por otro lado el la­ mentable desacierto que significa el límite temporal fijado por el párr. 2o del art. 994, no puede ser subsanado, mediante la alteración del régimen de la forma que el Código Civil y Comercial ha estructurado de manera clara y coherente. G) La tra n sa cció n so b re d e re c h o s litig io s o s 1 — El art. 1643 del Código Civil y Com ercial de la Nación

§ 945. Antecedentes. El art. 1838 del CC.— Una hipótesis que dio lugar a opi­ niones diversas fue la de la transacción sobre derechos litigiosos. El Código Civil y Comercial en el art. 1643, reeditando el temperamento del art. 1838 del CC, dispo­ ne que si la transacción recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados, ante el juez que inter­ viene en la tramitación de la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella. Una tesis con mayoritaria adhesión en nuestro derecho interpretando la norma análoga del art. 1838 del CC25, como una consecuencia de dicho precepto, enten­ día que la transacción sobre derechos litigiosos es un acto formal solemne que care­ ce de todo valor si no se cumplía con la forma expresamente determinada por la ley. Cuando la transacción se instrumenta extrajudicialmente, la forma consiste en su presentación al juez de la causa, esto es, en la incorporación del documento en el cual conste al expediente judicial. Se trataría de un supuesto de solemnidad abso­ luta, puesto que hasta el momento de la incorporación no existiría transacción, en cuanto esta no puede reputarse concluida, lo que autoriza a los interesados a desis­ tir de ella. Se coincidía en que el desistimiento puede ser unilateral, como también podía ser unilateral el cumplimiento de la formalidad, vale decir el acompaña­ miento del documento al juicio, el que puede ser hecho por cualquiera de las par­ tes, no siendo necesario que lo hagan todas ellas mediante escrito suscripto enfor-

25 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p.86, n° 1812; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 239, n° 1903; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1979, t. II, vol. I, p. 229; Borda, G., Tratado de derecho civil. OÍ>//'gac/oneí,1983,1.1, n°935; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 111, n°404; Plzarro - Vallesplnos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2007, t. 3, p. 604, § 766.

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ma conjunta. Con tal presentación se cumple con el requisito de forma, aun cuan­ do fuere necesaria la ratificación de los firmantes ya sea por exigencias procesales o porque así lo ordene el juez para asegurar la autenticidad del documento. El re­ quisito de fondo se cumple por la mera agregación del escrito al juicio. Como corolario de lo expuesto, se afirmaba que la sanción porJa inobservancia a la forma legal provoca la nulidad de la transacción, llegándose a decir que dicha nulidad revestiría el carácter de absoluta26. § 946. Acto con eficacia pendiente.— Otra tesis, que compartimos27, fundada en antecedentes que provienen de la doctrina alemana, preconiza que la distin­ ción que se hace entre eficacia inicial y sobrevenida, no agota las diversas maneras de presentación de los diferentes supuestos que pueden conducir a la ineficacia de los actos jurídicos. Merecen un tratamiento especial los actos con eficacia pen­ diente. Se trata de negocios que si bien no nacen ineficaces, sin embargo, su efica­ cia depende de un requisito, de una c o n d ic t io iu r is que les falta, pero que se en­ cuentra fuera del negocio28. A los fines aclaratorios, como bien se señala, resulta ilustrativo considerar que la consecuencia de cualquier norma solo se produce cuando se dan todos los hechos necesarios para que dicho efecto se verifique. Des­ de el punto de vista lógico, sin embargo puede ocurrir que el fa c tu m que presupo­ ne un efecto, deba realizarse en dos o más etapas, a través de hechos sucesivos, ca­ da uno de los cuales constituye un escalón previo que se va acercando a la produc­ ción total del efecto jurídico. Este efecto plenario depende de la producción del he­ cho que queda pendiente y de la circunstancia que no se interpongan otros suce­ sos que impidan el cumplimiento del fa c tu m total que se encuentra en un estado de incertidumbre objetiva, designado como suspensión o pendencia29. La transacción sobre derechos litigiosos, puede instrumentarse ya sea en una convención en que las partes la hagan constar directamente en el juicio, en un es­ crito o por acta, o bien puede documentarse extrajudicialmente. Este último es el

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Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n° 182, p. 91.

27 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 131; López Cabana, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni (coord.), 1981, t. III, p.716; Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2007, t. 3, p. 604. 28

Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 662.

29 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 19, n° 19. Sedan, entre otros, como ejemplo de tales hipótesis lo que ocurre con la condición sea resolutoria o suspensiva, la que no afecta la validez del acto pero su eficacia queda pendiente del acaeci­ miento o no del hecho condicional pendiente. El compromiso de venta de una cosa de propiedad del incapaz concertado por su representante cuya eficacia queda pendiente a la obtención de la autorización judicial.

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supuesto previsto en el art. 838 del CCy ahora en el art. 1643 del C CCN . La transac­ ción, cuando se trata de derechos litigiosos, constituye un contrato que no solo cumple la función de extinguir obligaciones a través de concesiones recíprocas, sino que también importa un acto extlntlvo del proceso promovido a raíz del liti­ gio. Para cumplir con este papel, no es suficiente el convenio documentado fuera del proceso, sino que es menester su presentación en el juicio, a los fines que resul­ te factible el pronunciamiento de una resolución judicial que ponga final proceso. Por reducción al absurdo, si no se cumpliera con tal presentación y el juicio conti­ nuara, terminando con una sentencia que es el modo normal de conclusión de un juicio, la transacción documentada extrajudiclalmente quedaría desprovista de to­ do significado y efecto. La presentación en juicio del documento suscripto extraju­ diclalmente, donde conste la transacción, constituye un requisito pendiente para su eficacia. Antes de dicha agregación, la transacción configura un acto incomple­ to que no reúne válidamente las condiciones para producir los efectos que le son propios. 2 — La naturaleza del desistimiento § 947. El desistimiento y la forma.— Plantea duda la facultad de desistir de la transacción mientras ella no se presente al juez de la causa, que el precepto con­ fiere a los Interesados. Es obvio que las partes de la transacción pueden dejarla sin efecto de común acuerdo. Empero, la ley establece la posibilidad de desistir de ella unilateralmente. Para explicar tal facultad conferida a los Interesados se ha echa­ do mano a la noción de forma: la transacción sobre derechos litigiosos sería un acto formal solemne. Dicha forma estriba en la presentación de la transacción en el jui­ cio. Mientras ella no se verifique el acto es inválido, por ello cualquiera de las par­ tes puede desistir el convenio, lo que sería sinónimo de hacer efectiva su Invalidez. El planteo no resulta convincente. La forma, cuando es a d s u b s t a n t ia m , se tra­ duce en solemnidades que deben rodear al contenido del acto y que conciernen la estructura de este. En este caso, la presentación ante el juez de la causa es, como se ha señalado un requisito que se encuentra fuera del negocio resultante de la coin­ cidencia de las voluntades de las partes, núcleo del contrato que constituye la tran­ sacción. Vale decir, para que se conforme el supuesto complejo al cual la ley atribu­ ye los efectos de este tipo de transacción, se exigen dos actos sucesivos: el acuerdo concretado extrajudiclalmente, por un lado, y la presentación al juicio, por el otro. Ello no autoriza a pensar que esta última revista el carácter de constituir la forma del primero. § 948. El derecho de arrepentimiento.— En otro orden de cosas, en los actos formales de solemnidad absoluta, la inobservancia de la forma determina la nuli­ dad de lo hecho en transgresión del requisito formal. En la hipótesis analizada, el convenio extrajudlclal de transacción representa un acto que no es Inválido, sino

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que es incompleto porque está subordinado a una c o n d ic tio iu ris que debe adicio­ nársele para producir sus efectos. Tan es así, quecualquieradelas partes, sin el con­ curso de la otra, puede cumplir con ese paso y perfeccionar definitivamente el su­ puesto susceptible de generar las consiguientes consecuencias. Es por ello que la ley cuando autoriza a los interesados a bloquear o neutralizar ese ingreso al juicio, menciona el derecho de los interesados de "desistir" de la transacción. En estrictez de concepto, por ende, no es dable afirmar que cuando una de las partes pone tér­ mino a este negocio inconcluso, hace uso de una pretensión de nulidad, por el in­ cumplimiento de una forma de solemnidad absoluta. Lo que el interesado ejerce es un derecho de arrepentimiento que la ley le confiere, mediante el cual disuelve el convenio extrajudicial e impide que se cumpla con el otro arto necesario para que opere la eficacia de la transacción, que estaba en suspenso. § 949. La coherencia de este enfoque.— Solo este enfoque se muestra cohe­ rente para dar solución a las cuestiones que se han planteado en la interpretación de la norma analizada. El desistimiento de uno de los interesados importa que quien ha sido parte en el acuerdo extrajudicial, aborta unilateralmente el perfec­ cionamiento de la transacción y frustra el acuerdo inicial al ocluir el acceso al ámbi­ to donde debe desplegar su eficacia. Es por ello que dicho desistimiento puede configurar una hipótesis de responsabilidad precontractual30. También así se ex­ plica razonablemente que producida la presentación, la eficacia de la transacción se remonte a la fecha en que fue convenida31. Asimismo, se ha coincidido en que no afecta la validez de la transacción, la circunstancia de que una de las partes ca­ paz al tiempo de suscribirla se haya vuelto incapaz o haya fallecido al momento de su presentación. Finalmente, la transacción persigue tornar en segura e incontes­ table a una situación incierta o controvertida. Para el logro de esta específica fun­ ción que consiste en la eliminación de la incertidumbre, las partes se hacen conce­ siones recíprocas que importan un intercambio de sacrificios o renunciamientos. Es factible que tales sacrificios se traduzcan en prestaciones que alguna de las partes debe cumplir a favor de la otra. Cuando la transacción es convenida extrajudicialmente y antes de su presentación se ha verificado el cumplimiento efectivo de tales prestaciones, se plantea la cuestión del alcance que cabe asignársele al derecho de arrepentimiento, antes de la presentación. Al respecto se ha sostenido, durante la vigencia del Código de Vélez, que cuando las partes han dado cumplimiento volun-

30 Difícilmente si se concibe a la transacción como un acto nulo por inobservancia de una for­ malidad de solemnidad absoluta, puede encontrarse fundamento a este supuesto de responsabi­ lidad. Cf. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 133. 31 Así lo sostiene Llambías pese a sostener que se está en presencia de una forma solemne (Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 89).

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tario a la transacción, esta, aunque carente de forma, vale como causa de las obli­ gaciones asumidas, las que revisten el carácter de obligaciones naturales; no pue­ den, por lo tanto, volverse atrás alegando la nulidad de la transacción porque me­ dia el pago de una obligación natural a la que el art. 516 del Código citado asigna el carácter de definitivo32. Empero, esta tesis no alcanza a explicar satisfactoria­ mente como dicha transacción, desprovista de forma puede reconocérsele el efec­ to de operar la extinción del proceso, si se trata de una solemnidad absoluta que, por consiguiente, no sería susceptible de ser reemplazada por ninguna otra. En este caso dicho cumplimiento extrajudicial tendría el efecto de subsanar la falta de forma. La solución propiciada solo puede ser fundada si se acepta que la ley se ha limitado a conferir a las partes la facultad de ejercer un derecho de arrepentimien­ to, mientras no medie la presentación de la transacción al juicio. Cuando a más del acuerdo extrajudicial, se produce el cumplimiento voluntario de las prestaciones que las partes han previsto, el desistimiento posterior solo podría configura un acto abusivo, contrario a la buena fe, porque se trata de una extralimitación que contradice de manera intolerable el principio que nadie puede ir válidamente con­ tra sus propios actos33. Como se advierte están en juego los límites de un derecho de arrepentimiento, tema que no concierne a las consecuencias de la inobservan­ cia de una forma solemne. § 950. La presentación que obsta al arrepentimiento.— Resta reiterar que la presentación que impide el ejercicio del derecho de arrepentimiento, consiste en el simple acompañamiento al juicio del instrumento donde conste, el que puede ser hecho por cualquiera de los interesados y se reputa cumplido con prescindencía de su ratificación. Incluso la jurisprudencia decidió, durante la vigencia del Có­ digo de Vélez, que cuando la transacción es otorgada en escritura pública no es ne­ cesaria su presentación enjuicio para que surta sus efectos legales, lo que significa que celebrada con esa formalidad se exd uye la posibilidad de ejercer el derecho de arrepentimiento34. Finalmente, la homologación judicial, si bien no es un requisi­ to de eficacia de la transacción, significa la necesaria intervención del juez para que este modo anormal de extinción de la relación procesal opere efectivamente la conclusión del proceso y asuma el carácter de título ejecutorio.

32 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n° 1812, m, en coinci­ dencia con el pensamiento de Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 246, n° 1908, c. 33 Conformes con que se contraviene el principio de buena fe, Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. III, n° 936; Pizarra - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obli­ gaciones, 2007, t. 3, p. 605; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 112, n° 404. CNCom., Sala B, LL, 125-485. 34

CNCiv., Sala A, ED, 29-460; SCBA, LL, 93-637; CSJN, LL, 119-286.

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H) Form a v o lu n ta ría y fo rm a d e p u b lic id a d

§ 951. Forma voluntaria35.— Con la designación de forma convencional o vo­ luntaria, se hace referencia a la exigencia de determinadas solemnidades que pue­ den acordar las partes para la conclusión de un contrato, en ejercido de su auto­ nomía privada. Se trata de un tema ignorado por la codificación napoleónica, que dio lugar a un tradicional recelo sobre la validez de estos pactos concernientes a la forma, en cuanto constituían una excepción al principio de libertad que rige en la materia. El Código Civil y Comercial admite esta modalidad de la forma en el inc. d) del art. 1017, al prescribir que deben ser otorgados por escritura pública los con­ tratosen los que las partes hayan acordado esa formalidad. El art. 969 también im­ plícitamente la admite, cuando prevé el supuesto de que las partes no hayan im­ puesto al contrato una forma determinada. Finalmente el art. 285, que, en su últi­ mo párrafo, prescribe que las partes pueden convenir una forma más exigente que la prevista por la ley. En todos esos preceptos, por ende, se establece la validez de una convención en que las partes acuerden la exigencia de una forma e, implícita­ mente, asimila las consecuencias de la inobservancia de dicha forma a la que se de­ riva de la omisión de la forma legalmente impuesta. § 952. Límites.— Como conclusión cabe expresarque cuando la ley establece la exigencia de una forma a d s u b s t a n t ia m para celebración de un acto jurídico, los interesados no pueden convenir válidamente que dicha formalidad imperativa­ mente establecida, sea susceptible de ser suplida por una forma diferente. Empe­ ro, no existe ninguna limitación expresa a que los interesados puedan de común acuerdo convenir la exigencia de determinadas formas, cuando la ley no las requie­ re, o acentuar el rigorismo formal cuando no se observan la prescripta por la ley. En definitiva, pueden ser más formalistas que la ley, pero no prescindir de las normas que imperativamente fijen una determinada forma. § 953. Modalidades.— Esta forma voluntaria puede derivarse de una iniciati­ va del oferente, el que puede condicionar la oferta a que el destinatario cumpla con determinadas exigencias de forma para que el contrato pueda perfeccionarse, en cuyo caso la aceptación no tendrá efecto si fuere dada en una forma distinta36. O bien puede derivarse de un convenio de los interesados que prescriba una cierta

35 Sacco- De Nova, llcontratto, 3 'e d ., 2004,1.1, p. 716; Roppo, llcontratto, 2001, p.246; Brec­ ha, "La form a", en Trattato del contrarío, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 633; Larenz, Derecho civil. Par­ te general, 1978, p. 567; Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 31; López deZavalía, Teoría de los con­ tratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 202; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarías. Co­ mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 973; Spota, Insti­ tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 120, n°406. 36

A silo prevé expresamente el art. 1326 del CC italiano, en su párr. 4°.

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forma para que un contrato pueda celebrase en el futuro; en tal caso dicho conve­ nio tendrá la naturaleza de un contrato normativo37. § 954. Efectos.— Como juega el principio de autonomía en esta materia de formas voluntarias, los pactos tendrán los efectos que los interesados les asignen ante su falta de cumplimiento. Estos convenios relativos a la forma pueden asumir diversas modalidades. Pueden relacionarse con alguna de las formas que la ley es­ tablece o es dable que exijan una forma ignorada por esta, v.gr. agregar la impre­ sión digital a la firma escrita. La exigencia de la forma puede vincularse con la prue­ ba del acto; en tal caso, el pacto sobre la forma revestirá propiamente el carácter de un convenio sobre la prueba y su inobservancia acarreará limitaciones para la acreditación de este. Puede ocurrir que la vigencia de forma configure una simple obligación que no afecte la validez del acto. O, finalmente, el convenio sobre la for­ ma puede concernir al plano sustancial, tener carácter constitutivo, en cuyo caso la inobservancia de ella impedirá la producción de los efectos del acto38. Dada la fuente voluntaria de la forma, las partes pueden, de común acuerdo, dejar sin efec­ to el convenio en que se la fijó, por la manifestación de una voluntad contraria a la que le dio nacimiento. Ese consentimiento posterior puede ser expreso o también tácito, cuando se manifiesta mediante un comportamiento concluyente con la su­ ficiente entidad para presuponer que las partes han rescindido el convenio con­ cretado precedentemente39. § 955. Forma y publicidad.— La forma consiste en solemnidades que deben acompañar al contenido del acto y cuya observancia es necesaria para que el con­ trato se repute perfeccionado entre las partes. Se distingue de la publicidad que representa exigencias adicionales que deben cumplirse para laoponibilidaddeese

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Roppo, llcon tratto, 2001, p. 246.

38 Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 311. Sobre el particular, el art. 1352 del CC italiano dis­ pone que cuando la exigencia déla forma para la futura conclusión de un contrato ha sido conve­ nida por escrito, se presume que dicha forma ha sido querida para validez de tal contrato. 39 La manifestación más categórica de este consentimiento presunto se da cuando las partes ejecutan las prestaciones del contrato que no se revistió de la forma prometida. La controversia se presenta respecto de la situación que crea el hecho de que las partes con posterioridad al pacto con­ cluyan el contrato en una forma diferente, ¿ello por sí solo exterioriza una voluntad de revocar el pacto? Si el convenio consta por escrito, el mismo, en principio solo puede ser rescindido por esa mis­ ma vía documental. Se ha dicho a este respecto que cuando las partes estipulan que un futuro y eventual contrato requiere de una cierta forma para su conclusión, entienden sujetar a la misma forma el pacto que deje sin efecto esa estipulación. Sacco - De Nova, IIcontratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 720. En lo atinente a si el contrarius actus que deje sin efecto el pacto, puede consistir en la simple conclusión del contrato de manera informal o requiere algo más para su concreción, también media una discusión en el derecho alemán. Véase Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 569.

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contrato a terceros. Se persigue con la publicidad que el acto se torne cognoscible por dichos terceros. Pueden mencionarse entre estos modos de publicidad, la fecha cierta, la notificación del deudor en la cesión de créditos, o la inscripción en el Re­ gistro de la Propiedad en la transferencia o constitución de derechos reales sobre inmuebles40. II — PRUEBA A)

N o cio n e s g e n é ra le s

§956. Noción.— Las normas jurídicas constan de un tipo legal en el que se pre­ vé una situación o supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica que debe apli­ carse a esa hipótesis de hecho, o fa c tu m antecedente. Por consiguiente, toda pre­ tensión que aspire al reconocimiento de determinados efectos jurídicos, debe ser planteada en base a la afirmación de hechos que se consideren coincidentes con el supuesto previsto en la norma de derecho. Probar, significa una actividad del espí­ ritu dirigida a la verificación de tales hechos41. El concepto de prueba es suscepti­ ble de aplicación no solo en materia procesal sino, genéricamente, en cualquier ac­ tividad que entrañe la emisión de un juicio, porque este supone la verificación de los presupuestos en los cuales el razonamiento debe fundarse42. Pero cuando se habla en sentido estricto de la prueba judicial, el elemento distintivo que sirve para identificarla, es su aspiración de influir en la convicción del juez, el que debe ser informado por las partes sobre la existencia o no de los hechos con trascendencia en el proceso, y del modo en que estos pueden haberse desarrollado. Ubicados en este ámbito procesal, el término prueba tiene una triple significación. Importa una actividad que se lleva a cabo en el proceso por obra de las partes y de la autoridad judicial. En esa actividad se utilizan instrumentos, los medios de pruebas previstos y autorizados por el orden jurídico. Y todo ello enderezado a un resultado: inducir en el juzgador la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirma­ dos por las partes en sus alegaciones43.

40 López deZavalia, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 203; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 451. 41 Dóhring (La prueba, su práctica y apreciación, 1972, p. 13) expresa que se trata de hechos de cuya existencia el legislador hace depender la producción de una consecuencia jurídica. La la­ bor probatoria procesal tiene por final ¡dad crear el sustrato táctico para resolver correctamente la cuestión jurídica. 42

Andrloli, voz "Prova'', en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 261.

43 Desde este punto de vista Chlovenda (Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p. 205, n° 321) expresa que probar sig niflca crea reí convencí miento del juez sobre la existencia o ine­ xistencia de determinados hechos.

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§ 957. Objeto de la prueba. Los hechos.— Objeto de la prueba, pues, son los hechos que las partes invocan. La misión del juez se ha parangonado con la del historiador44: él debe averiguar sobre hechos del pasado y declarar la verdad de los mismos, aunque la prueba puede versar sobre la hipótesis de hechos futu­ ros45, como, por ejemplo, un daño que revista tal carácter. La decisión del magis­ trado debe apoyarse en el conocimiento de datos concretos, que son los hechos de la causa, pero el ámbito en que puede moverse esta investigación tiene barre­ ras y limitaciones. Para fijar y selecciona ríos hechos que han de servir de base para su resolución, el juez no es libre de explorar por su cuenta la realidad. En un pro­ ceso dispositivo debe circunscribir su indagación a los hechos alegados por las partes. Si un hecho que podría considerarse decisivo no se alega por ninguna de las partes, el juez, en principio debe ignorarlo y abstenerse de indagar sobre su verdad. Si un hecho afirmado por una de las partes es admitido por la otra, o si un hecho se alega de manera concordante por ambas partes, el juez debe tenerlo por verdadero. Solamente, pues, cabe la prueba de los hechos que revisten el ca­ rácter de controvertidos. Cuando el litigio versa sobre cuestiones o derechos in­ disponibles, puede ocurrir que la admisión o reconocimiento de un hecho no lo prive de su carácter de controvertido46. Aparte del hecho admitido y del hecho no afirmado, están exentos de prueba ciertos hechos con respecto a lo cuales la ley puede prohibir su comprobación. También cabe incluir dentro del elenco de he­ chos dispensados de prueba, los siguientes: a) Aquellos que están reconocidos por una sentencia con valor de cosa juzgada (arts. 1776 y 1077, C C C N ). b ) Los he­ chos impertinentes o imposibles que no tienen entidad para influir en la decisión, c) Los hechos notorios, según el conocido principio n o to r ia n o n e g e n t p r o b a t i o ne; son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal, propia de un determinado círculo social al tiempo en que debe emitirse la decisión47, d ) Los hechos que corresponden a situaciones materia de una presunción legal, porque la presunción importa una dispensa de prueba, en cuanto la ley, en base a máxi­ mas de la experiencia, reputa que probado cierto indicio debe darse por acredi­ tado un determinado hecho, salvo que se demuestre lo contrario. Cuando la pre­ sunción legal es absoluta y no se admite prueba en contrario, ella no tiende a dis­ ciplinar la actividad del juez, ni al establecimiento de la certeza del hecho, sino que constituye una norma de derecho substancial por la cual debe atribuirse una

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Calamandrei, "El juez y el historiador", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 107.

45 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000,1.1, p. 77, n° 23; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, 1955, t. II, p. 210. 46

Tal ocurre en materia de divorcio, por ejemplo, arts. 204 y 214, inc. 2° del CC.

47 Calamandrei, "La definición del hecho notorio", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 206.

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consecuencia jurídica a determinado hecho, despojando de toda significación a la prueba48. § 958. El derecho.— Objeto de la prueba son los hechos, comose ha señalado; el derecho vigente no es objeto de prueba ni su aplicación está subordinada a que sea o no conocido. Incumbe al juez la calificación jurídica de los hechos alegados por las partes en base al tradicional principio ¡u ra n o v it c u ria . En materia de leyes extranjeras, el Código de Vélez prescribía en el art. 13, que en los casos en que la ley autoriza su aplicación, "nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes ex­ tranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáti­ cas o en virtud de una ley especial". En razón de esta regla se asimilaba el derecho extranjero aun hecho, tesis que corrobora la aserción contenida la nota al art. 13 ci­ tado. Empero, esta asimilación no resultaba convincente. Cuando el derecho ex­ tranjero es un régimen legal de accesible conocimiento, se lo asimilaba a un hecho notorio49. De cualquier forma, resulta impropia tal equiparación, si se considera que corresponde su aplicación, porque así lo dispone la norma de conflicto, como la solu­ ción jurídica que corresponde al caso controvertido. Debía, pues, reconocérsele al juez una libertad investigadora y la potestad de ordenar oficiosamente su prueba, cuando esta haya sido incompleta o no se haya producido. En esta línea de pensa­ miento, el inc. a) del art. 2595 del CCC/Vdispone que cuando el derecho extranjero resulta aplicable, el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo co­ mo lo harían los jueces el Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegary probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. B)

N ecesid a d . A d m isib ilid a d . Carga d e la p ru e b a

§ 959. Diferencias.— La prueba, en el sentido expuesto, tiene por objeto pro­ vocar en la mente del juez una imagen, una representación sobre la existencia o modo de ser de hechos concretos o sucesos singulares de la vida que han acaecido, ocurren o tendrán existencia, bien sea en el mundo externo de los sentidos o en el interior del espíritu. Tales hechos que se pueden acreditar, desde un punto de vista

48 Chlovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p.414; Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 383. 49 Busso, Código Civil anotado, 1958,1.1, p. 18, n°22; Goldschmidt, Sistema y filosofía del de­ recho internacional privado, 1952,1.1, p. 405 y ss.; Sentís Melendo, Aplicación de la ley extranjera, en "Revísta de Derecho Procesal", 1949-11, p. 201; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 357, n°406; Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotadoy concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000,1.1, p. 95, n° 34.

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objetivo y abstracto, constituyen el objeto de la prueba. Conjuntamente con este concepto de objeto de la prueba, se han elaborado otras nociones relativas a diver­ sos aspectos que cuadra distinguir en el instituto de la prueba. Así se menciona la necesidad o pertinencia de la prueba, que concierne a su idoneidad: deben ser materia concreta de la actividad probatoria, los hechos controvertidos que consti­ tuyen los presupuestos de los efectos jurídicos perseguidos en un determinado proceso50. Por otro lado, también se distingue la admisibilidad de la prueba: es una noción más estrecha que atiene a la posibilidad jurídica de la prueba y se refiere a situaciones en que las normas procesales o de derecho sustancial descartan ¡n ¡¡m i­ n e la recepción de determinada prueba, lo que determina su inmediato rechazo, verbigracia, la prohibición de que el destinatario pueda valerse de la correspon­ dencia, si es confidencial y no cuenta con la autorización de remitente; o la que pesa sobre los terceros de valerse de la correspondencia sin autorización del desti­ natario, amén del remitente si es confidencial (art. 318, CCCN). § 960. Carga de la prueba. Noción.— Corresponde, asimismo, tener en cuenta la noción de carga de la prueba, que entraña una regla para las partes respecto de los hechos que deben ser acreditados a fin de que sean admitidas sus pretensiones o excepciones; y, asimismo, una regla que indica al juez como debe fallar en la hipó­ tesis de ausencia o insuficiencia de elementos probatorios que brinden certeza so­ bre los hechos en que debe fundar su decisión. La carga de la prueba adquiere tras­ cendencia concreta cuando la actividad probatoria producida en una determinada causa, no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados. Pese a ello el juez debe resolver ef conflicto, y las reglas de la carga de la prueba determinan qué parte debe soportar las consecuencias de la omisión probatoria. § 961. Criterios respecto de la carga de la prueba.— Sobre el particular se han propiciado dife rentes criterios. Una primera postura afirma como reminiscencia de un máxima romana que debe imponerse la prueba a quien afirma, no a quien nie­ ga ( e iin c u m b it p r o b a t io q u ¡ d ic it, n o n q u i n e g a t ) . Se le objeta a esta tesis que pue­ de ser necesaria la prueba de ciertas negaciones y que ciertos hechos alegados en forma afirmativa pueden estar dispensados de prueba, como ocurre con los que son reconocidos o los hechos notorios. Una segunda postura tiene en cuenta la po­ sición que cada parte asume en el proceso: al actor incumbe la carga de la prueba de los hechos en que funda su pretensión, y al demandado de los hechos que sirven de sustento a sus excepciones. Se trata de un criterio útil en la mayor parte de los casos, pero se le reprocha ser incompleto o insuficiente en supuestos como el de la

50 Devis Echandía, Compendio de la prueba Judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000, 1.1, p. 23, n° 73.

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existencia de presunciones legales o de notoriedad. En ese orden de ideas, en tercertérmino, se propugna para superar estas objeciones que debe elaborarse la re­ gla no en atención a la posición procesal de las partes, sino parando mientes en la índole de los hechos respecto de los cuales recae la prueba. Así se clasifica a dichos hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos. La prueba de los hechos consti­ tutivos, esto es, aquellos que normalmente producen determinados efectosjuridicos, corresponde al actor. En los dos restantes, los que obstan a los constitutivos a producir esos efectos que le son propios (como la incapacidad o los vicios de la vo­ luntad) o extinguen dichos efectos (como el pago), la prueba está a cargo del de­ mandado. Se critica a esta postura que puede no resultar clara la diferenciación de estos tipos de hechos, y que a veces incumbe al actor la prueba de hechos impediti­ vos, como cuando se demanda la nulidad de un acto, o extintivos, como en la excep­ ción de incumplimiento en que el demandante debe probar el cumplimiento de su obligación. Prevalece, finalmente, el criterio que debe tomarse en cuenta la posi­ ción de cada parte con respecto a la norma que tutela sus intereses y cuya aplica­ ción deviene en su provecho. Incumbe, pues, a cada una de ellas la prueba del su­ puesto de hecho de la norma que le es favorable51. § 962. La carga dinámica de la prueba.— Sin embargo, más modernamente, se sostiene que las reglas relativas a la carga de la prueba se han fijado atendiendo a criterios estáticos, demasiado rígidos, sin repararen que los fenómenos a los que deben aplicarse requieren una consideración dinámica, que preste miramiento a las circunstancias del caso, las cuales pueden aconsejar una u otra solución. Se ha­ bla así de la carga dinámica de la prueba, con la que se intenta dotar de flexibilidad a las reglas enunciadas. Paulatinamente la jurisprudencia ha ¡do adicionando nue­ vos criterios en materia de cargas probatorias, tendientes a aquilatar adecuada­ mente dichas circunstancias singulares que pueden significar el desplazamiento del o n u s p r o b a n d i. Verbigracia, a falta de prueba debe suponerse que los hechos han acaecido según lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. Quien inten­ te sostener que ha sucedido lo contrario, corre con la carga de acreditarlo. También en la distribución de la carga de la prueba no puede perderse de vista la parte que

51 Rosenberg, La carga de la prueba, 1956, p. 91, § 9; Devis Echandía, Compendio de la p rue­ ba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 207, n° 111; Eisner, La prueba en el proceso civil, 1964, p. 58; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 368, n°409; Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 120; Guasp, Derecho procesal civil, 1946, t. I, ps. 326 y 349; Micheli, La carga de la prueba, 1961, p. 309, nros. 50 y ss. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ha sido influido por esta tendencia doctrinaria y en el art. 377 dispone: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el ju e z o el tribunal no tenga el d eb er de conocer. Cada una de las par­ tes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamen­ to de su pretensión, defensa o excepción

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está en mejores condiciones técnicas, profesionales o tácticas para producirla52. Es­ te criterio se ha aplicado en materia de obligaciones de medios, con un factor de atribución subjetivo de la responsabilidad, en lo relativo a la prueba de la culpa del obligado, en especial, cuando se trata de culpa médica53. La carga de la prueba de la culpa en casos del género, porvíade regla, pesa sobre el paciente. Empero, dicha prueba tropieza con graves dificultades derivadas de que el contrato celebrado entre el médico y el paciente presupone la relación de un experto con un profano, con la falta de conocimientos que dicha situación importa para este último. A ello sesuma que la mayoría de la pruebas está en manos y en el ámbito del profesional que las confecciona. Tamaños obstáculos han dado lugar a la tendencia dirigida a brindar protección al paciente, víctima del daño, mediante el alivio de una carga probatoria tan gravosa por las dificultades señaladas, admitiendo que la culpa pueda demostrarse sin necesidad de una prueba acabada, inequívoca, precisa y completa, porque lo contrario significaría convertir a dicha prueba en diabólica. La situación de superioridad procesal que tienen los profesionales médicos en esta clase de conflictos, determina que se confiera un papel trascendente a las presun­ ciones judiciales ( p r e s u m p t io h o m in is ) para fundar la convicción del sentencian­ te 54. Asimismo, en base a la naturaleza de los hechos que deben ser probados, es dable concluir que la carga de la prueba es compartida, con lo que la actitud mera­ mente pasiva del profesional demandado, puede constituir una conducta suscep­ tible de erigirse en un elemento de convicción, que sumado a otros indicios con­ duzca a un desplazamiento que lo grave con la carga de la prueba. Finalmente, cabe agregarque la idea que inspira la denominada carga dinámica de la prueba, ha sido recogida por el art. 53 de la ley de defensa del consumidor, modificado por la ley 26.361. Se refiere el precepto a las normas del proceso promovido por el ejer­ cicio de los derechos establecidos en la ley. Dispone que los proveedores deman­ dados, " d e b e r á n a p o r t a r a l p r o c e s o t o d o s lo s e le m e n t o s d e p r u e b a q u e o b r e n en s u p o d e r , c o n fo r m e a la s c a r a c te r ís tic a s d e l b ie n o s e r v ic io , p r e s t a n d o la c o la b o r a ­ c ió n n e c e s a r ia p a ra e l e s c la r e c im ie n t o d e la c u e s t ió n d e b a tid a e n e l ju i c i o " .

C) Valoración de la prueba

§ 963. Noción.— El resultado de cualquier medio de prueba consiste en un jui­ cio sobre la existencia o sobre el modo de ser de un hecho55. Se presenta de este

52

Peyrano - Chiappini, Lineam ientosde las cargas probatorias "dinámicas", ED, 107-1005.

53

Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, 1993, p. 127 ysiguientes.

54

Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 2‘ ed., 1992, p. 84.

55 Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 379.

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modo la cuestión relativa a la apreciación de la prueba o su valoración, que es la operación por la cual el órgano judicial en la oportunidad de resolver, se pronun­ cia sobre el mérito y la eficacia de la prueba, para formar su convicción sobre la exis­ tencia o inexistencia de los hechos controvertidos. Se trata de una actividad proce­ sal que corresponde al juez y representa el elemento culminante y decisivo de la actividad probatoria56. § 964. Sistemas de apreciación de la prueba.— Los sistemas de apreciación de la prueba son, en esencia, dos: a) El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada, en el cual la ley establece anticipadamente el valor que corresponde a ciertas resul­ tancias probatorias externas o bien descarta ciertos medios de prueba, cuando se trata de probar ciertos hechos, b ) El sistema de la libre convicción, de apreciación libre o apreciación razonada, que deja librado al arbitrio judicial la determinación de la eficacia de la prueba en cada caso concreto. Este último sistema es el que im­ pera, por vía de regla, en nuestros ordenamientos procesales, aunque existan su­ puestos de prueba legal. Ahora bien, la apreciación libre, no puede entenderse co­ mo discrecionalidad absoluta ni puro arbitrio57, sino que se trata de una libertad sometida a reglas lógicas y pautas objetivas, cuyo avasallamiento puede ser causal de arbitrariedad. Como bien se ha sostenido, basta recordar el imperativo procesal que los jueces deben fundar sus sentencias, para excluir el mero voluntarismo judi­ cial en la apreciación de la pruebas58. El sistema de libre apreciación también está sometido a la observancia de reglas, aunque tengan la característica de ser flexi­ bles y elásticas, no rígidas como ocurre en el sistema opuesto de tarifa legal59. De ahí que el convencimiento judicial solo pueda ser un convencimiento racional606 , de 1 conformidad con las reglas de la sana crítica51. La libre apreciación, por ende, solo puede ser razonada y crítica, ajustada a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Sin embargo, los dos sistemas mencionados no son absolutos y excluyentes. El predominio del sistema de libre convicción no obsta a la existencia de normas concretas que consagren, para determinadas situaciones, el sistema de

56 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000, t .l, p. 141, n° 63. 57

Andrioli, voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 287, n° 17.

58

Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 412, n° 420.

59

Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 413, n° 420.

60 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000,1.1, p. 68, n° 19. 61 Sobre la noción de la sana crítica, expresión de estirpe hispánica, puede consultarse a Sen­ tís Melendo, La prueba, 1979, p. 259 ysiguientes.

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apreciación tasada. Cabe mencionar entre ellas, la plena fe que merecen los ins­ trumentos públicos (art. 296, inc. a, C C C N ); la limitación de la prueba testimonial (arts. 315 y 1019, CCCN)] la calidad de plena prueba atribuida a la confesión (art. 423, C PCCN ). D) Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba

§ 965. Naturaleza de los preceptos sobre la prueba.— Se ha discutido la natu­ raleza de los preceptos que regulan la institución de la prueba, con diversas opi­ niones sobre el particular. Se coincide, en general, que las normas que regulan la materia de la prueba pueden ser calificadas genéricamente de procesales, sin des­ medro de que para asegurar ciertos institutos del derecho sustancial, dichos pre­ ceptos sean incluidos en la legislación de fondo52. El régimen de la prueba, en efec­ to, puede ser considerado en tres momentos: admisibilidad, forma de producción y eficacia de los medios probatorios. El primero y el último están estrechamente vinculados con la existencia de las relaciones sustanciales por lo que pueden ser ob­ jeto de regulación en el derecho de fondo; mientras que el segundo concierne di­ rectamente a la organización judicial. Sin embargo, la línea de sepa ración no es de­ finida en la legislación vigente. Como lo hacía el art. 1190 del CC, en principio, debe distinguirse entre medios y modos probatorios. Tanto el Código Civil como el Códi­ go de Comercio y leyes complementarias enunciaban medios de prueba admisibles respecto de diferentes materias. La cuestión reviste importancia porque la Consti­ tución Nacional acoge la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre el Estado federal y la provincias, existe coincidencia que es de competencia exclusiva del Estado federal dictar los códigos de fondo, esto es, Civil, Comercial, Penal, de Minería y de Trabajo o Seguridad Social (art. 75, inc. 12, C/V) y, a su vez, las provincias se han reservado la potestad de legislar en materia procesal, de acuerdo con lo dispuesto por la norma citada y el art. 121 de la CN, según el cual las provin­ cias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal. Esta tesis ha sido receptada por la jurisprudencia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación; sin embargo, en los precedentes que la han recogido se ha dejado en cla­ ro que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal, deben ser entendidas sin perjuicio de la competencia del Congreso de la Nación de dictar nor­ mas de ese carácter con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los dere-6 2

62 Puede consultarse sobre el particular: Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho proce­ sal civil y comercial, 1961, t. III, p. 231; Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 33; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 336, n° 401; Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p.16; Spota, Institu­ ciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 201, n°431.

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chos que consagra la ley de fondo. Es así como en disposiciones del derecho sus­ tancial se encuentran normas relativas a los medios de prueba y su admisibilidad intrínseca, cuya constitucional idad no se discute. Tal ocurre en materia de contratos. § 966. Pactos sobre la prueba.— Se ha discutido al respecto si resulta factible que las partes interesadas puedan convenir válidamente cuestiones relativas a la prueba. Son diversas las hipótesis que se plantean al respecto. Dichas estipulacio­ nes pueden tener por objeto conferirle un valor de prueba aun medio que la ley no prevé, asignarle un valor determinado a un medio de prueba autorizado o dismi­ nuirle el valor que la ley le asigna63. También es posible, que las partes pretendan atribuirle carácter ejecutivo a un medio que no lo tiene o fijar reglas relacionadas con la carga de la prueba. En líneas generales se propugna que dichos convenios o pactos son inválidos, en cuanto se hace hincapié que el derecho procesal está adscripto, predominantemente, al derecho público, por lo que los particulares no pue­ den derogar mediante pactos las normas que disciplinan los requisitos y los efectos de los actos procesales64. Si bien en el proceso civil predomina el principio disposi­ tivo, él no significa un poder de disposición de las partes sobre el material del plei­ to, sino la adjudicación a ellas de una responsabilidad en la procuración de dicho material de conocimiento del juez. Por otro lado, estos convenios, más que rela­ cionarse con intereses de las partes, en definitiva se refieren a una actividad ajena a ellas, la que compete al juez, sobre cuya ordenación no puede influir la voluntad de los particulares interesados, sino en los casos en que la ley lo disponga expresa­ mente656 . La duda se ha planteado, específicamente, en lo tocante a si es dable ad­ mitir la inversión convencional de la carga de la prueba. Se ha afirmado que cuan­ do la ley consagra una norma expresa al respecto, esta no puede ser alterada por acuerdo previo de las partes56. El Código Civil italiano en el art. 2698 prescribe que son nulos los pactos por los cuales se invierte o modifica la carga de la prueba, cuan­ do se trata de derechos de los que las partes no pueden disponer o cuando la inver­ sión o la modificación tiene por efecto hacer a una de las partes hacer excesiva­ mente difícil el ejercicio del derecho. Se trata de un criterio razonable. Tiene en cuenta el papel que la voluntad de las partes puede desempeñaren un proceso dis­ positivo, tanto en su conclusión por medio de la transacción o del desistimiento del derecho, como en la circunstancia de que si un hecho es afirmado por ambas par-

63

Devis Echan día, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve­

lloso, 2000,1.1, p. 219, n° 14. 64

Palacio, Derecho procesal civil, 1967,1.1, p. 26, n° 5.

65 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II, p.263; Devis Echandía, Compen­ dio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 220, n° 115. 66

Véanse Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II.

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teseljuezdebe tenerlo porverdadero. Esos antecedentes pueden inducirá pensar, coherentemente, que las partes pueden convenir, dadas las peculiaridades de sus relaciones recíprocas, sobre cual de ellas debe pesar la carga de la prueba de deter­ minados hechos, en el supuesto de un litigio67. Empero, la facultad de las partes de convenir en esta materia de carga de la prueba depende de su disposición de los in­ tereses controvertidos. Dicha estipulación resultará inválida cuando estén en tela de discusión derechos indisponibles, sobre los cuales, inclusive, no se admite el desistimiento, criterio objetivo que atiende a la naturaleza del derecho en dispu­ ta; o bien tener en cuenta las singulares características del caso particular, para in­ validar el acuerdo cuando coloca a una de las partes en situación de indefensión, que le dificulta de modo inconcebible el ejercicio de un derecho68. A estas limita­ ciones debe agregarse que tales pactos solo pueden ser válidos en los contratos dis­ crecionales o paritarios. Cuando media una situación de desequilibrio, sea porque se trate de un contrato con cláusulas predispuestas para la parte que adhiere a ellas, o de un contrato de consumo con relación al consumidor, la cláusula revesti­ rá el carácter de abusiva. Así lo prescribe expresamente, en lo tocante a los contra­ tos de consumo, el art. 37 de la ley 24.240. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el art. 944, in fín e , del CCCN, dispone que no se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer enjuicio. III — MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON ELCÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN A) Instrumentos públicos

§ 967. Vinculación entre la forma y la prueba.— Si bien cabe diferenciar las no­ ciones de forma y de prueba, existe una vinculación entre ambas, pues la observan­ cia de la forma impuesta por la ley, facilita la prueba el acto. En el art. 286 del CCCN se hace referencia a la forma más frecuentemente utilizada para la celebración de actos jurídicos. Se trata de la forma instrumental o de la forma escrita. Prescribe el precepto citado que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públi­ cos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cual­ quier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aun­ que su lectura exija medios técnicos. Cabe comenzar por los instrumentos públicos.

67 Como lo expresa Carnelutti [Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p.479, n°308), las partes no son dueñas sino instrumentos del derecho, el cual se sirve de su voluntad singular o com­ binada para la producción de determinados efectos. 68 Andrioll.voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p.290, n° 18. Spota, Ins­ tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 248, n" 443.

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§ 968. Noción.— Se ha definido tradicional mente al instrumento público, co­ mo un documento escrito otorgado con la intervención de un oficial público a quien la ley confiere a la facultad de autorizarlo y que tiene atribuciones para con­ ferirle plena fe por sí mismo cuando se cumple con las formalidades que la ley es­ tablece69. § 969. Enunciación.— El art. 289 del CCC/Venuncia la siguiente nómina de ins­ trumentos públicos: "a) la s e s c r itu r a s p ú b lic a s y s u s c o p ia s o te s tim o n io s ; b)

lo s in s t r u m e n t o s q u e e x t ie n d e n lo s e s c r ib a n o s

o lo s fu n c io n a r io s p ú b lic o s

c o n lo s r e q u is it o s q u e e s t a b le c e n la s le y e s ;

c)

lo s t ít u lo s e m it id o s p o r e l E s t a d o n a c io n a l, p r o v in c ia l o la C iu d a d A u t ó n o m a d e B u e n o s A ir e s , c o n fo r m e a la s le y e s q u e a u t o r iz a n s u e m is ió n " .

§ 970. Requisitos de validez del instrumento público.— Los requisitos de va­ lidez del instrumento público, han sido previstos, de modo general, por el art. 290 del CCCN. Sintéticamente tales requisitos, son los siguientes: Por un lado, la capa­ cidad y competencia de ese tercero documentador al cual el Código, genérica­ mente, denomina oficial público y, por el otro, el cumplimiento de las formalida­ des legales consistentes en las firmas del oficial público, de las partes o, en su caso desús representantes; si alguno de los mencionados no firma por sí mismo o a rue­ go, el instrumento carece de validez para todos. § 971. La intervención del oficial público.— Se discutió si la intervención de un oficial público es un elemento defin ¡torio de la calidad de instrumento público, lle­ gándose a sostener que la nota distintiva de este reside en su autenticidad70. Que­ da en claro con el art. 290 del CCCN , que el rasgo característico de un instrumento público, en materia de actos jurídicos, es la intervención de un tercero como pro­ tagonista en su formación, amén de las partes, quien lo autoriza y que posee atri­ buciones conferidas por la ley para darle autenticidad y para asignarle los benefi-

69 Con variaciones de detalles, es la noción propuesta porSalvat, Tratado de derecho civil ar­ gentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 1885; Boffi Boggero, voz "Instru­ mento público", en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1962, t. XVI, p. 211; Llambías, Tratado de dere­ cho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1638; Nerí, Tratado teórico práctico de derecho notarial, 1969, t. II, p. 89; Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1968, t. II, n° 1573; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol.3.7, p. 198; Orelle, en Código Civil y leyes complementarias. Co­ mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p .475yss.; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 414; Armella, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrina! y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 2. 70

Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 964.

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cios de la fe pública. Como se ha señalado, según el ¡nc. a) del artículo citado, debe actuar en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella. § 972. Conversión.— El instrumento que carezca de la forma debida o tenga

enmiendas, agregados, borraduras, entrelineas o alteraciones en partes esencia­ les, que no sean salvados antes de las firmas requeridas, carece de validez. Empero, cuando carece de la forma debida, puede valer como instrumento privado si está firmado por las partes. Así lo establece el art. 294 del CCCN, que prevé un supuesto de conversión legal, que reitera la solución dada por el art. 987 del CC. § 973. Fuerza probatoria del instrumento público.— La fundón tradicional del instrumento público es la de servir como prueba preconstituida. En cuanto a la fuer­ za probatoria del instrumento público, este goza, en sí mismo considerado, de una presunción de autenticidad. Tal autenticidad es la certeza de la procedencia del do­ cumento con respecto a su autor. El instrumento público, según un antiguo adagio, prueba por sí mismo. En este orden de ideas, el art. 296 del CCCN prescribe que el Ins­ trumento público " h a c e p le n a f e " , la que reviste diferentes grados. Se da genuinamente en su mayor nitidez e intensidad en lo concerniente a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficia público enuncia como cumplidos por él o ante él. Esa eficacia la tiene hasta que se declarado de falso por sentencia civil o criminal (art. 290, ¡nc. a, C CCN ). Todas estas manifestaciones respecto de hechos sus­ ceptibles de ser objeto de percepción sensorial por el oficial público, conllevan una verdad impuesta o un testimonio de autoridad, que plantea una disyuntiva: existen o no existen, ya que no es dable la nulidad para objetarlos. Solo pueden ser impug­ nados mediante la querella de falsedad. Esa plena fe se proyecta con ese alcance, tanto en relación a las partes como también en lo tocante a terceros. § 974. Falsedad.— La falsedad puede ser material o Ideológica. La falsedad material afecta la autenticidad externa del documento, esto es, el conjunto de los signos senslbles que lo acredita n p r im a fa c ie como tal. Se traduce en la falsificación, la adulteración o en la supresión o destrucción. La falsificación consiste en elabo­ rar un instrumento semejante al genuino, mediante la imitación de la forma y de los signos auténticos. Puede consistir en la confección total de un instrumento fal­ so, imitando los signos de autenticidad, o en una confección parcial, cuando se in­ cluye en un Instrumento verdadero, manifestaciones que su otorgante no formu­ ló o se adiciona a un instrumento verdadero la enunciación de hechos que no acon­ tecieron. La adulteración, a su vez, estriba en reemplazar partes del documento que se suprimen, por hechos no ocurridos o declaraciones no formuladas. No con­ siste en una simple agregación, como en el caso de la falsificación parcial, sino en una mutilación, más un reemplazo. En la supresión o destrucción, se oculta lo ver­ dadero que consta un instrumento público genuino mediante su destrucción u

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ocultamiento. A su vez, la falsedad Ideológica existe cuando se introducen en el instrumento hechos o afirmaciones no veraces que el documento deba probar71. La redargución de falsedad consiste en la impugnación del instrumento público en vía civil, ya sea por medio de una pretensión autónoma o por medio de incidente, cuando se dan algunos de estos supuestos de falsedad que han sido enunciados. La ley de fondo no ha previsto un procedimiento especial. Prevalece la tesis que la interposición de la demanda o la promoción del incidente no son suficientes para que el instrumento público pierda su fuerza probatoria. Para que ello suceda, es necesaria una sentencia definitiva que declare su falsedad. Empero, se ha admiti­ do que el juez puede disponer la suspensión provisional de los efectos del Instru­ mento, cuando existen indicios graves y verosímiles de la falsedad alegada72. La redargución de falsedad en sede penal procede en los supuestos del delito previs­ to por el art. 292 del CP. La figura delictiva requiere la existencia de un perjuicio y que el instrumento sea susceptible de producir efectos jurídicos. La acción criminal de falsedad, en esas hipótesis, es independiente de la acción civil, en el sentido de que la que se dicte en esta última sede, no influye en la acción criminal73. § 975. Declaraciones de las partes.— En lo atinente a las declaraciones que las partes formulan ante el oficial público y que pasan a integrar, en cuanto tales, el contenido del documento, se impone una distinción: desde un punto de vista ex­ trínseco, el hecho material de habersldo efectuadas, como hecho perceptible por el oficial público, goza de plena fe en el sentido y con el alcance expuestos, y solo puede ser impugnado mediante la redargución de falsedad. Pero en lo que con­ cierne al aspecto intrínseco, esto es, a la sinceridad de esas declaraciones, no existe impedimento para que puedan ser impugnadas mediante acreditando lo contra­ rio. En ese orden de ¡deas, el inc. b ) del art. 296 del C C C N prescribe que en lo con­ cerniente al contenido de las declaraciones sobre convenciones, pagos, reconoci-

71 Para esta nociones: Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 456; Orelle, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusclo (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 554; Soler, Derecho penal argentino, 1967, t. V, p. 320 y ss., § 155; Núñez, De­ recho penal argentino. Parte especial, 1971, t. Vil, p. 212 y siguientes. 72 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 990; Spota, Tratado de de­ recho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 479, n° 2081; Pelosi, El documento notarial, 1980, p.339; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 469; Orel le, en Código Civil y leyes complemen­ tarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 560; Esclapez, La redargución de falsedad en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación, LL, 130-1132. En contra: Llambías, sostiene la opinión que cabe esperarla sentencia definitiva. Boffi Boggero (La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el art. 993 del Código Civil argentino, en "Revista Internacional del Notariado", n° 1,1948, p. 36), propugna la suspensión como regla. 73

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 469.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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mientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto prin­ cipal del acto instrumentado, la fe puede ser simplemente desvirtuada por la pro­ ducción de prueba en contrario. Esas cláusulas que la partes incorporan al acto pueden seguir siendo clasificadas siguiendo el criterio de los arts. 994 y 995 del CC, en cláusulas dispositivas y enun­ ciativas. Las primeras, son aquellas que conciernen a la sustancia del acto llevado a cabo, tales como las referidas a su ejecución, las convenciones, disposiciones, pa­ gos, reconocimientos, etcétera, y determinan el alcance de dicho acto o su cumpli­ miento. Dichas cláusulas hacen plena fe no solo entre las partes sino contra terce­ ros. No obstante esa plena fe tiene un vigor relativo, por cuanto la validez o since­ ridad de tales enunciaciones puede ser desvirtuada por simple prueba en contra­ rio, sin quese requiera la redargución de falsedad. Las cláusulas denominadas enunciativas, son las que no afectan a la sustancia del acto y que podrían omitirse o suprimirse sin que aquella se altere. Respecto de tales cláusulas, cabe una subdistlnción: según que se relacionen directamente con el objeto del acto o carezcan de esa conexión. Las primeras, es decir aquellas enun­ ciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico conte­ nido en el instrumento (por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia, la mención quese ha pagado la anualidad correspondiente al primer año, o en un contrato de mutuo que se ha abonado el interés hasta determinada fecha), reciben el mismo trato que las cláusulas dispositivas y hacen plena fe entre las partes y también res­ pecto de terceros, en el sentido que se acaba de exponer. En lo referente a las cláusulas enunciativas indirectas que guardan una cone­ xión de índole meramente incidental con el acto jurídico contenido en el docu­ mento, por ejemplo, que el precio de compra se paga con dinero obtenido en el ejercicio de una profesión, o con un préstamo otorgado por una entidad financie­ ra, existe coincidencia, en que ellas solo pueden revestir el significado de un prin­ cipio de prueba por escrito, susceptible de perjudicar a quien las hace. Son decla­ raciones que formula una de las partes y no interesan a la otra; deben ser aprecia­ das, en cada caso, según las circunstancias y las reglas de la sana crítica74. B) Instrumentos privados 1 — Noción

§ 976. Caracterización.— La expresión escrita se manifiesta por instrumentos públicos o bien por instrumentos particulares que pueden estarfirmados o no fir-

74 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1677; Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°994; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968,t.II, p. 554, n° 1611; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n° 2069.

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mados. Cuando están firmados, se denominan instrumentos privados. Pueden ha­ cerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (arts. 286 y 287, CC C N ). En cuanto a los instrumentos privados se caracterizan porque son instrumentos parti­ culares que llevan firma.

2 —- L a firm a

§ 977. Noción.— La firma es el trazo o modo gráfico habitual hecho de puño y letra que tienen las personas para estampar su nombre a fin de hacer constar una manifestación de voluntad75. El art. 288 del CCCN establece que la firma puede consistir en el nombre del firmante o en un signo. Es el modo usual de rubrica ríales manifestaciones aunque no se consigne el nombre y apellido de aquella. La fun­ ción de la firma es probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde (art. 286, C C C N ). Por lo tanto, solo cuando los caracteres consignados no son los que utiliza el interesado regularmente a modo de firma, no cabría asignárseles tal carácter. § 978. La firma a ruego.— El inc. 3o del art. 208 del C C o m . mencionaba entre los medios de prueba de la existencia de un contrato, a los documentos firmados a ruego de uno de los contratantes y en su nombre. Tales documentos son aquellos suscriptos por un tercero y a pedido del interesado. Se ha discutido si dicha firma a ruego constituye por sí una plena prueba el contrato, o si el documento así firm a­ do requiere otros elementos probatorios. Prevalecía en el ámbito del derecho co­ mercial la tesis que dicha firma tenía pleno valor y que todo se reduce a probar que se dio la autorización para firm ara ruego, la que puede ser probada por cualquier medio de prueba, inclusive por testigos76. En el derecho civil se discutía esa posibi­ lidad dado el tenor categórico del art. 1012 del CC. La firma a ruego solo estaba admitida en este Código, a título de excepción, en el acta de matrimonio (art. 192),

75 Según la nota al art. 3639 del CC: "La firm a no es la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido poruña persona en diversos actos sometidos a esa formalidad. Regularmente la firma lle­ va el apellido de la fam ilia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de una persona no era fir­ mar de esa m anera". 76 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5*ed., 1976, t. II, p. 126, n°45; Rouillón (dir.) Alonso (coord.), Código de Comercio com entado y anotado, 2007,1.1; Fernández -Gómez Leo, Tra­ tado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. IIl-A, p. 78. Coinciden estos autores en que para que tenga efecto la firm a a ruego debe acreditarse la autenticidad de la firm a, y la circuns­ tancia de que el tercero la estampó a ruego y en nombre del ineresado, hecho que puede ser acre­ ditado por cualquier medio de prueba.

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en las escrituras públicas y en el testamento por acto público (arts. 3660 a 3662), dado que, en todos los casos, se trata de instrumentos públicos en los que la Inter­ vención del oficial público y la presencia del testigo permiten asegurar la autoría del acto. Para los otros supuestos una tesis estricta desproveía de validez a la firma a ruego. Se pensaba que quien no sabe firmar está inhabilitado para otorgar un Instrumento privado y no es tal el firmado a ruego del otorgante77. Otra posición más flexible entendía que este tipo de suscripción tiene validez en cuanto cabe equipararla a un mandato verbal, siempre que se pruebe su existencia y no se re­ quiera formas solemnes. La exigencia de la firma supone la intervención personal del interesado y no de un representante. El Código Civil y Comercial admite la fir­ ma a ruego en los instrumentos públicos (art. 290, inc. b ). Cabe entender que en otros supuestos corresponde distinguir la validez de un documento de su fuerza probatoria. No es dable dudar de la validez del instrumento firmado a ruego por­ que contiene la firma de quien tácitamente actúa como mandatario. Cosa diferen­ te es el valor probatorio del documento que depende de la prueba del mandato. Dicha prueba no puedeconsistiren lasóla declaración del mandatario78.Se ha he­ cho también hincapié en la necesidad de contemplar una costumbre imperante en nuestro medio y que si bien el documento firmado a ruego no puede tener el mis­ mo valor que el suscripto por las partes, es necesario reconocerle el carácter de principio de prueba por escrito, en los casos en que media una imposibilidad de fir­ mar de quien no sabe o no puede hacerlo79. §979. La impresión digital.— En cuanto al empleo de la impresión digital para signar un documento, esta cuestión originó tres posturas en la doctrina yen la juris­ prudencia: a) Una postura rígida, sobre la base de una interpretación de los arts. 1012 y 1014 del CC, expresaba que la impresión digital configura un mero signo que no tiene valor como medio para perfeccionar un instrumento privado, el cual requiere como condición esencial la firma de las partes que no puede ser reempla-

77 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2161; Segovla, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, 1933,1.1; Machado, Exposición y comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. III, p. 269. ” 78 Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. IV, p. 60 (art. 1012, n°3); Llambías, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973, t. II, n° 1577; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1957, vol. 3.6, n° 701; Lagomarsino, en Código Civil y leyes com­ plementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 648. 79 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 928, opinión seguida por Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 521.

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zada por ningún tipo diferente. No debe confundirse el valor de identificación ab­ soluto que tiene la impresión digital, con la cuestión que radica en la imposibilidad de quien no sabe firmar de leer por sí el escrito que tiene ante sus ojos80. No puede obligarse a quien utiliza este modo de signatura al reconocimiento de ese signo, por lo que no cabía atribuirle la autoría del instrumento ni afirmarse que puede emanar de él81, b) Una opinión de amplitud diametralmente contrapuesta, equi­ paró la impresión digital a la firma en base a una interpretación extensiva de la ley, porque permite determinar con exactitud la autoría y porque el abuso en que pue­ de incurrlrse con respecto a un analfabeto es similar al que puede padecer cual­ quier firmante de un documento en blanco82, c) Finalmente, una tesis intermedia más flexible, que prevaleció con variantes de detal le, sostuvo que la impresión digi­ tal no es firma, pero admitía que el instrumento signado con ella es un principio de prueba por escrito; se trataba de uno de los instrumentos particulares no firmados que mencionaba el inc. 2o del art. 1190 del CCal que podía asignársele el mencio­ nado carácter; ello permitía que, unido a otros elementos de juicio, permita acre­ ditar la existencia y conocimiento del acto. El grado de verosimilitud derivado de este principio de prueba por escrito será intenso en los supuestos en que el signa­ tario con la impresión digital sepa firmar pero no haya podido hacerlo por circuns­ tancias accidentales y de carácter excepcional. Y declinará el valor probatorio cuando se trate de un analfabeto83. Por esta última tesis se ha inclinado el Código Civil y Comercial. En el art. 330 dispone que si alguno de los firmantes de un instru-

80 Expresa O rg az("V alord ela impresión digital en los documentos no signados", en Nuevos estudios de derecho civil, 1948, p. 222): quien pone su impresión digital en un documento es per­ sona que, regularmente, no sabe firm ar y por tanto que no sabe leer. La impresión digital solo dice déla identidad del documento, mas nada, absolutamente nada, de su voluntariedad. La firm a tie­ ne ojos, la impresión digital es ciega. 8’ Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2161; Orgaz, "Valor de la impresión digital en los documentos no signados", en Nuevos es­ tudios de derecho civil, 1948, p. 207 y ss.; Acuña Anzorena, Efectos jurídicos de la impresión digital en los instrumentos privados, LL, 23-904 y ss.; Zannoni, La impresión digital y sus efectos frente a los documentos así signados, LL, 114-400ysiguientes. 82 Voto del doctorTobal en JA, 50-85; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 697, n° 2122; Lavalle Cobo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Bueres (di r.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, ps. 148 y 152. 83 Diazde Guijarro, La impresión digital en los documentos privados no firmados, JA, 50-87; Borda ( Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 929) admite que la impresión digital debe equipararse a la firma cuando es insertada por alguien que sabe firm ar pero no puede acci­ dentalmente hacerlo; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n“ 1588; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 521 .LL, 114-400; LL, 138-934; 153-459, 31134-S;X4,1948IV-591. Mayoría: ED, 69-178; LL, 114-400; LL, 142-574, S26.091;X4, 1982, fallo 31.611.

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mentó privado no sabe firmar o no puede hacerlo, es dable que deje constancia de ello mediante impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento. El art. 314 del CCCN agrega, en su párrafo final, que el documento firmado con la impresión digital, vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. § 980. La firma dada en blanco.— Habitualmente los instrumentos privados se firman después de haber sido escritos. Empero, no hay ningún inconveniente pa­ ra que la firma pueda ser dada en blanco, antes de su redacción. Este tipo de firma importa un acto de confianza del firmante del instrumento, hacia quien es encar­ gado de completar su contenido. La relación que se genera entre el suscriptor y la persona a quien se le formula el encargo de redactar el contenido del acto, se rige por las reglas del mandato. Se diferencia del supuesto mencionado, las hipótesis relacionadas con los blancos que pueden quedar en un documento entre texto y firma, cuando son llenadossin que medie autorización alguna con posterioridad a la suscripción del instrumento. Si se demuestra este hecho, la comprobación con­ duce, lisa y llanamente, a la invalidez del agregado. El art. 315 del C C C N establece que el firmante de un documento en blanco, puede oponerse a su contenido, si prueba que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de la prueba de testigos, si no existe principio de prueba por escrito. El precepto coincide con la solución que daban los arts. 1017 y 1191 delCC84. Empero, la aplicación del precepto presupone, ante todo, la acreditación de que el documento fue firmado en blanco. Se trata de la prueba de un hecho que es a cargo del firmante que lo alega, para la cual puede utilizar cualquier medio pro­ batorio, incluso la prueba testimonial, porque a este respecto no media la limita­ ción probatoria85. La oposición al contenido del acto solo resulta viable entre las partes que revis­ ten el carácter de mandante o mandatario, pero la nulidad de las declaraciones u obligaciones que se incorporaron al contenido del acto en violación de las instruc­ ciones, no produce efectos respecto de terceros de buena fe. Al respecto el art. 315 del CCCN establece que el desconocimiento no debe afectar a terceros de buena fe. Por consiguiente, abuso de la firma en blanco no puede ser opuesto a estos últimos, y el firmante debe atenerse a las constancias del documento. La ley se inclina por

84 Ll amblas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1626; Lagomarsino, en Có­ digo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannonl (coord.), 1982, t . IV, p.655; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 525. 85 Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n°2126: Brebbia, He­ chos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 525.

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tutelar la confianza de los terceros en el instrumento, siempre que sean de buena fe, con prescindencia del interés de la víctima. Si el documento con la firma en blanco hubiere sido sustraído contra la volun­ tad de persona que lo guarda, esa circunstancia puede ser probada por cualquier medio. Cuando el tercero que lo sustrajere fuere quien llenó en contra déla volun­ tad del otorgante, las limitaciones señaladas no se aplican. Por un lado, no media en este caso restricción de la prueba testimonial, pues tanto el hecho de la sustrac­ ción como el abuso pueden ser probados por testigos. En tal caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante, salvo por lo terceros que acrediten su buena fe, si han adquirido derechos a título oneroso sobre la base del instrumento (art. 315, párr. 2o, CC C N ). El Código Civil y Comercial le asigna efectos a la aparien­ cia en esta hipótesis, para tutelara los terceros de buena fe, optando poruña solu­ ción contraria a a que establecía el art. 1019 del CC86. § 981. El reconocimiento de firm a.— Los instrumentos privados, considerados en sí mismos, a desemejanza de los instrumentos públicos, no prueban p e r s e , esto es, carecen de autenticidad y no permiten conocer de antemano si emanan de la persona a quien se le atribuyen. Para alcanzar esta autenticidad, es necesario que la firma de quienes aparecen signando los documentos sea reconocida por los fir­ mantes o declaradas auténticas por decisión judicial. El reconocimiento de firma es el acto jurídico por el cual el firmante admite la autoría de ella. Puede ser expreso o tácito. El primero consiste en la declaración del firmante que la firma le pertenece. El reconocimiento tácito se da cuando el fir­ mante, debidamente citado a los fines del reconocimiento, no comparece o guar­ da silencio. El art. 314 del CCCN dispone que, de manera semejante a lo que esta­ blecía el art. 1031 del CC, todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye, está obligado a declarar si la firma es o no suya. Se trata de un supuesto de excepción en que existe la obligación legal de explicarse y en que el si­ lencióse reputa como una declaración de voluntad. Los códigos de procedimiento reglan el reconocimiento que se efectúa judicialmente. Sin embargo, cabe asimilar al reconocimiento judicial el que es dable se produzca extrajudicialmente, si pue­ de ser fehacientemente acreditado87. El reconocimiento entraña atribuirse la autoría de un acto que compromete al firmante, por lo tanto, requiere la capacidad de quien lo formula. Los sucesores del

86 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1628; Brebbia, Hechos y ac­ tos jurídicos, 1995, t. II, p. 527; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 656 87 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 535; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 664.

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que aparece firmando, pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante, sin que quepa a este supuesto la aplicación de apercibimiento alguno (art. 314, C C C N ). Cuando quien figura suscribiendo un instrumento priva­ do lo hace en calidad de representante, será este el que debe reconocer la firma. No obstante, si el representado reconoce la autenticidad de la firma del apodera­ do, se producirán los efectos propios del reconocimiento88. La verificación de la autenticidad de la firma por resolución judicial, procede cuando el aparente firmante niega su firma o cuando los sucesores declaran que no la conocen. En tales supuestos se ordena el cotejo y comparación déla letra, según el trámite establecido en los códigos de procedimiento, que se lleva a cabo median­ te una pericial caligráfica. El Código Civil y Comercial prescribe que la autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio (art. 314, párr. 1o, in fin e ) . Abre así la posibilidad que puedan utilizarse otros medios probatorios que generen en el juzgador el convencimiento de la autenticidad de la firma, aun cuando el cotejo sea el medio más usual y confiable a dicho fin. § 982. Efectos del reconocimiento.— En cuanto a los efectos, el reconocimien­ to de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reco­ nocido (art. 314, párr. 2o, C C C N )89. El precepto instituye una presunción iu r is ta n tu m que alcanza al reconocimiento sin aclaraciones. Si el firmante pretende que el contenido no se corresponde a lo que se insertó o debió insertarse en el cuerpo del documento, debe formular la reserva en el momento del reconocimiento y, en tal caso, probar lo que afirm a90. Asimismo, la prueba que resulta del reconocimiento es indivisible (art. 314, del CCCN que coincide con el art. 1029 del C Q , en el sentido que tiene la misma fuerza tanto respecto de quien lo efectúa, como de aquel que presentó el instrumento a fin de requerirlo. En lo que concierne al valor probatorio del instrumento, el art. 314 del CCCN dispone que el instrumento privado reconocido, declarado auténtico porsenten­ cia o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quie­ nes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. Con esa salvedad tiene, pues, un valor semejante al del instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores, como lo establecía el art. 1026 del CC. Adquiere, por ende, autenticidad y hace plena fe con respecto a la verdad material de los hechos consignados en el documento, es decir que las partes han celebrado efec­ tivamente ese acto con el contenido y las enunciaciones que se expresan. En loque

88

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 541.

89 Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias: Comentado, a notado y concorda­ do, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 664. 90

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 536.

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atiene a este aspecto, solo puede ser cuestionado mediante la redargución de fa l­ sedad, cuando se ha adulterado el instrumento ya sea por falsificación, supresión o destrucción de parte del documento, aunque no resulte concebible la impug­ nación por falsedad ideológica, dado que no interviene un oficial público. La sin­ ceridad de las declaraciones contenidas en el documento puede ser objetada por la prueba en contrario. 3 — La fecha cierta

§ 983. Caracterización.— El instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el valor probatorio re­ ferido, entre las partes que lo han suscripto y los sucesores que se asimilan a ellas, es decir, los sucesores universales. Empero, respecto de los terceros o sucesores por título singular, los instrumentos privados mientras no tengan fecha cierta, no prue­ ban la verdad de la fecha expresada en ellos. Para que esa eficacia probatoria se extienda a los terceros es menester que tengan fecha cierta. § 984. Antecedentes. El Código de Vélez y el Código de Comercio.— El art. 1035 del CC, enumeraba diversos modos de adquisición de fecha cierta. Se discutió si la enunciación tenía o no un carácter taxativo91 llegando a prevalecerel criterio que reputaba a la enumeración como no limitativa92. Esa opinión predominante fue el corolario de centrar la atención en el fundamento de la exigencia: con el re­ querimiento de fecha cierta se persigue dotar de razonable certeza al momento de la realización del acto, para impedir que las partes puedan fraguarlo, mediante el recurso de antedatarlo de común acuerdo, con el fin de burlar los derechos de ter­ ceros. Esa razón de ser del precepto no se desvirtuaba si se adicionaba a los supues­ tos previstos por el art. 1035 del CC, otros que de modo inequívoco y concluyente permitan brindar la misma certeza93. La tendencia a flexibilizar la adquisición de fecha cierta se manifestó en la interpretación de alguno de los supuestos legales.

91 La opinión tradicional de Salvat ( Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2242), le asignó carácter limitativo. 92 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 942; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1621; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 545; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968, t. II, nros. 1696 a 1698; Moreno Dubois, Carácter de la enumeración contenida en el art. 1035 del Cód. Civil, LL, 125-518; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 803, n°2141; Lava He Cobo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden­ cial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 15, § 3. 93 Así se ha admitido que el matasellos de una oficina fiscal para inutilizar el estampillado de contrato o el sello fechador de ella confieren al contrato fecha cierta (ED, 6-504; LL, 113-41; JA,

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Asu vez, en el ámbito mercantil, el Código de Comercio no contenía una dispo­ sición expresa sobre la exigencia de fecha cierta, lo que dio lugar a la controversia sobre la aplicación de losarts. 1034y 1035 del CCen materia comercial. Una prime­ ra postura tenía en cuenta lo dispuesto por el art. 207 del C C o m ., el cual disponía que "el derecho civil en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y a los negocios comerciales". Reiteraba lo dispuesto por el párr. 1°del Título Preliminar que "en los casos que no estén especialmente regidos por este Có­ digo, se aplicarán las disposiciones del Código Civil"94. Eran aplicables, pues, a los instrumentos privados mencionados en el inc. 3o del art. 208 del C C o m . los arts. 1034 y 1035 del CC, por imperio de esta remisión, en cuanto no existía en la ley co­ mercial precepto alguno que disponga lo contrario. Una segunda tesis opuesta, postulaba la inaplicabilidad del sistema civil en materia de fecha cierta, porque se entendía que la remisión hecha por el art. 207 del C C o m . utiliza términos ambiguos y genéricos cuando menta las materias y negocios comerciales, por lo cual no resul­ ta claro que resulten aplicables los referidos preceptos sobre la fecha cierta de los instrumentos privados95. Asimismo, ese régimen de la ley civil era incompatible con la celeridad y agilidad que requieren las operaciones comerciales y contravie­ ne la influencia que debe reconocerse a la práctica y a la costumbre comercial. Amén de ello, no tenía en cuenta el importante papel que en materia de prueba, desempeñan los libros de comercio. Es así como en Francia, donde las relaciones legales entre el derecho civil y comercial son análogas a las que existen en nuestro derecho, se ha decidido que el art. 1328 del C o d e C ivil, equivalente a los arts. 1034 y 1035 de nuestro Código, no es aplicable en materia comercial96. Otra tesis que pretendía ser intermedia, sostenía que los arts. 1034 y 1035 del CCeran aplicables

1951-11-83), aunque también se ha resuelto lo contrario lo contrario {LL, 122-913,13142 S). El otor­ gamiento en escritura pública de un poder para escriturar en el cual se hace referencia al boleto, permite asignarle fecha cierta a este {LL, 1977-A-518; ED, 72-383). 94 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2245. También se comparte esta tesis pero se hace la salvedad que deben escapar a la apli­ cación de tales preceptos, los títulos de crédito: Siburu, Comentario del Código de Comercio ar­ gentino, 1908, t. IV, n° 840; Colombo, La fecha cierta en los documentos comerciales, LL, 22-36. 95 Segovia, Explicación y critica d el nuevo Código de Comercio de la República Argentina, 1933.1.1, p. 242, n°753. 96 Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, 1933.1.1, p. 242, n° 753; Castillo, Curso de derecho comercial, 1930, t. II, p. 152, n° 31; Orione, Los instrumentos privados en materia comercial y los libros de comercio. Su valor probatorio con res­ pecto a terceros, LL, 47-839; Zavala Rodríguez, Código de Com ercioyleyes complementarias, 1959, 1.1, p. 200, n° 455; Varangot, Contratos comerciales, 1954, n° 10; Fernández - Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A, p. 83.

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en materia comercial, pero por ser la fecha un elemento de los contratos y pud¡en­ do ser probados estos por cualquiera de los medios previstos en el art. 208 del C C o m ., resultaba que cuando fuere desconocida por terceros la fecha de un con­ trato comercial, podía ser acreditada por cualquiera de esos medios admitidos y no solamente por los especificados en el art. 1035 del CC97. § 985. El Código Civil y Comercial déla Nación.— En Código Civil y Comercial en el art. 317 ha dado fuerza legal al criterio flexible que preponderaba en la doc­ trina y en la jurisprudencia nacionales, y en este orden de ¡deas prescribe que los instrumentos privados adquieren fecha cierta " ... e l d ía e n q u e a c o n t e c e u n h e c h o d e l q u e re s u lta c o m o c o n s e c u e n c ia in e lu d ib le q u e e l d o c u m e n t o y a e s ta b a fir m a ­

Agrega que la prueba puede producirse por cualquier medio y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. La exigencia de fecha cierta establecida de este modo dúctil, configura un régi­ men equilibrado que supera objeciones susceptibles de plantearse en cualquier ámbito negocial quese considere. d o o n o p u d o s e r fir m a d o d e s p u é s

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— Pluralidad de ejem plares

§ 986. El Código de Vélez.— La libertad en materia de instrumentos privados tenía como una limitación en el Código de Vélez, la exigencia de la pluralidad de ejemplares para aquellos instrumentos que contengan "convenciones perfecta­ mente bilaterales", los que "deben ser redactados en tantos originales, como par­ tes haya con un interés distinto" (art. 1021, CC). Existía coincidencia que por "con­ venciones perfectamente bilaterales", cabía entender contratos bilaterales o sina­ lagmáticos; quedando excluidos los actos jurídicos no contractuales y los contratos unilaterales, aunque pudieren responderá esa categoría de los llamados bilatera­ les imperfectos. El fundamento de esta exigencia, como se desprende del párrafo final del art. 1023 del CC, estribaba en que la pluralidad de ejemplares serviría para demostrar que el contrato ha sido concluido de manera definitiva, aunque tal ex­ plicación no resultaba satisfactoria98.

97 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 106, n° 39; Colombo, La fecha cierta en los docum entos comerciales, LL, 22-36; Rouillón (dir.) - Alonso (coord.), Código de Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p. 434. 98 En el ámbito comercial se sostenía que esa exigencia resulta inaplicable a los contratos co­ merciales. Se argumenta que los arts. 208 y 211 del CCom. al enunciar como medio de prueba a los instrumentos privados, sin mencionar la pluralidad de ejemplares puedan dar a entender que ex­ cluyen este requisito. Desde el punto de vista práctico, se pensaba, estas trabas formales resultan incompatibles con la celeridad y simplificación que requieren la celebración de los negocios mer-

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Lo que solía recibir la denominación de doble ejemplar, resultaba innecesario y su falta de observancia era salvada en la tres hipótesis siguientes: a) Cuando una de las partes, antes de su redacción, "llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere" (art. 1022, CC), es decir, cumpliere con las obligaciones a su cargo. b) También el defecto del doble ejemplar se cubría "por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga", aunque si la con­ vención hubiese sido ejecutada por una sola de las partes, dicha subsanación no producía efectos respecto de la parte que no haya participado en la ejecución (art. 1024, CC ). c)

En tercer lugar, la purga del vicio tenía lugar por el depósito del único ejem­ plar que documente el contrato sinalagmático en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, de común acuerdo entre las par­ tes (art. 1025, CC).

Las consecuencias de la inobservancia del requisito del doble ejemplar no esta­ ban establecidas con precisión y claridad en nuestra legislación. Según el art. 1023 del CC, el defecto de redacción en diversos ejemplares de los contratos sinalag­ máticos, no anulaba las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. Es decir, el defec­ to no afectaba la validez del acto contenido en el instrumento. En todo caso, el único ejemplar podría ser principio de prueba por escrito, el que, conjuntamente con la adición de otros elementos de juicio, tornaba viable la prueba de la exis­ tencia contrato99. § 987. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial ha omitido la exigencia del doble ejemplar. Habida cuenta la dificultad de encon­ trarle un fundamento satisfactorio a esta traba formal, el carácter parcial que se le asignaba y la dificultad de precisar las consecuencias de su inobservancia, se justi­ fica la eliminación de dicho requisito.

cantiles, amén de perder de vista la posibilidad de disponer de otros medios probatorios, propios de este tráfico. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5“ ed., 1976, t. II, p. 105, n°38. 99 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, nros. 1597 a 1600; Llerena, Concordanciasy comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. IV, p.69; Salvat, Tratado de dere­ cho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2178; Borda, G., Trata­ do de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°930; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 532; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarlas. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 660.

JUAN MANUELAPARICIO

84 5 — La correspondencia

§ 988. Caracterización.— Una especie singular de instrumento particular la constituye la correspondencia100, loque el Código de Vélez denominaba cartas mi­ sivas. Se trata de comunicaciones escritas que una persona dirige a otra que no se encuentra presente. Configuran una expresión genérica que comprende varias es­ pecies según la finalidad perseguida en la comunicación: se distinguen así cartas confidenciales, profesionales, comerciales, la carta poder, la carta de recomenda­ ción, etcétera, categorías a las que cabe sumar las cartas postales, los telegramas, las cartas documentos, etcétera. § 989. El art. 318 del CCCN.— En lotocante a la utilización de esta correspon­ dencia como medio de prueba, el art. 318 del CCCA/dispone: "L a c o r r e s p o n d e n c ia , c u a lq u ie r a se a e l m e d io e m p le a d o p a ra c r e a rla o tr a n s m itir la , p u e d e p r e s e n t a r s e c o m o p r u e b a p o r e l d e s tin a t a r io , p e r o la q u e e s c o n fid e n c ia l n o p u e d e s e r u tiliz a ­ da sin c o n s e n t im ie n t o d e l r e m it e n t e . L o s te r c e r o s n o p u e d e n v a le rs e d e la c o r r e s ­ p o n d e n c ia s in a s e n tim ie n to d e l d e s tin a t a r io , y d e l r e m it e n t e s i e s c o n fid e n c ia l" .

Constituye esta norma, una derivación del principio de la inviolabilidad de la co­ rrespondencia epistolar sancionado por la Constitución Nacional (art. 18), el que se vería afectado si se vulnera la confianza que debe existir entre los corresponsales. § 990. Diferentes supuestos.— El texto del art. 318 del C CCN conduce a distin­ guir la correspondencia que es confidencial de la que no reviste ese carácter. Cuan­ do ha sido cursada entre las partes de un juicio, la no confidencial puede ser libre­ mente utilizada por le destinatario. Si es confidencial se requiere el consentimien­ to del remitente. Si se trata de correspondencia de terceros, la no confidencial exi­ ge el consentimiento del destinatario, y la confidencial del remitente. Cuando es confidencial se requiere el consentimiento del remitente. Cualquiera de las partes puede hacervalercomo elemento probatorio la carta no confidencial recibida de su adversario y sobre este pesa la carga de reconocer o de negar su autenticidad. La naturaleza de confidencial, debe derivarse del propio texto de la carta y no de la mera calificación que le den los interesados, y, por tanto, es objeto de la libre

100 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2277; Colombo, Comentarios sobre las cartas misivas, LL, 57-799; Quiroga Olmos, Las cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia, JA, 1958-I-72, secc. doc­ trina; Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 954 y ss.; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n” 1631 y ss.; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 548; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda­ do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; Alsina, Tratado teóríco-práctico de dere­ cho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 421; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 460, n°435; Klelmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 379.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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apreciación judicial. La única condición para emplear como medio de prueba car­ tas no confidenciales dirigidas a terceros, es que la posesión de ellas, haya sido ob­ tenida por medios regularesy lícitos. No sería posible prevalerse de una carta obte­ nida por medios ilícitos o fraudulentos. Como se ha señalado, las partes también pueden presentar en juicio las cartas que han recibido de terceros, cuando no es confidencial y con consentimiento del remitente cuando lo es. En estos casos no corresponde hablar de prueba docu­ mental, puesto que el reconocimiento de la carta por el tercero debe llevarse a ca­ bo por la vía de la prueba testimonial101. La jurisprudencia ha flexibilizado acerta­ damente la noción de terceros. Así se sostiene que deben equipararse a las partes, ciertas personas que tienen una vinculación con ella, en razón de la cual se les ha remitido la carta que pretende hacerse valer como prueba. Esto ocurre con las car­ tas remitidas por la contraparte al apoderado o representante legal de quien las exhibe, a su abogado, o al corredor que ha intervenido en la operación objeto del juicio102. § 991. Valor probatorio.—• La correspondencia constituye una categoría espe­ cial, que nose identifica con el instrumento privado aunque puede llegara serlo. A diferencia de los instrumentos privados, por lo general, no requieren la firma del expedidor, pues esta puede ser reemplazada por un sobrenombre, Iniciales, otro ti­ po de identificación, o con expresiones cariñosas o afectivas. Es por eso que el valor probatorio de las cartas misivas queda librado a la apreciación judicial: puede lle­ gara considerarse una plena prueba del negocio de que se tratero bien configurar un principio de prueba por escrito, o, finalmente, estar desprovista de todo signi­ ficado como elemento de convicción103. En este orden de ideas, el art. 319 del CCOV prescribe: " E l v a lo r p r o b a t o r io d e lo s in s t r u m e n t o s p a r tic u la r e s d e b e s e r a p r e c ia d o p o r e l j u e z p o n d e r a n d o , e n t r e o t r a s p a u t a s , la c o n g r u e n c ia é n t r e l o s u c e d id o y n a ­ rr a d o , la p r e c is ió n y c la r id a d té c n ic a d e l t e x t o , lo s u so s y p r á c tic a s d e l tr á fic o , la s r e ­ la c io n e s p r e c e d e n t e s y la c o n fia b ilid a d d e lo s s o p o r t e s u tiliz a d o s y d e lo s p r o c e d i­ m ie n to s té c n ic o s q u e s e a p liq u e n " .

6 — Contabilidad

§ 992. Reglamentación del Código Civil y Comercial déla Nación.— Los libros de los comerciantes constituían un tipo especial de instrumento particular que el

101 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°960; Palacio, Derecho pro­ cesal civil, 1977, t. IV, p.463, n°435; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 550. 102 JA , 15-259; JA, 46-953; JA , 1945-1-336; l-336;LL, 47-539. 103

33-718; LL, 5-516; LL, 45-118; JA, 7-302-,JA, 145-

Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1637.

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Código de Comercio admitía como uno de los medios de prueba de los contratos. Orientado en ese sentido el Código Civil y Comercial, en los arts. 320 a 331, legis­ laba sobre la contabilidad y los estados contables. En el art. 320 legislaba sobre los obligados a llevar a contabilidad y a las excepciones. En los preceptos siguientes establecía principalmente el modo de llevar la contabilidad, los registros indis­ pensables, los libros, la conservación y, en fin, la eficacia probatoria de dicha con­ tabilidad. § 993. Su valor como medio de prueba. El art. 330 del CCCN.— Con relación a esta eficacia el art. 330 del C CCN prescribe que la contabilidad, obligada o volun­ taria, llevada en la forma y con los requisitos prescriptos, debe ser admitida en ju i­ cio como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus suce­ sores, aunque no estuvieran en forma, sin admitir prueba en contrario de ellos. Asimismo, la contabilidad obligada o voluntaria prueba a favor de quien la lle­ va, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad obligada o volunta­ ria, este no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regu­ lar. Ello no obsta a que el juez tenga en tal caso la facultad de apreciar esa prueba y de exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria. Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan y tales registros observan las formalidades necesarias sin exhibir vicio alguno, el juez debe prescindir de ese medio de prueba y valorar la demás probanzas que se hayan producido. Si el litigio se plantea entre una parte que lleva contabilidad y otra que no está obligada a llevarla ni la lleva voluntariamente, la contabilidad solo puede tener el valor de un principio de prueba, conforme con las reglas de la sana crítica. Finaliza el art. 330 disponiendo que la prueba que resulta de la contabilidad es indivisible. Como se establece en el párr. 2 ° del art. 330, el adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que, cuando se adopta este medio de prueba, debe estarse a las resultas combina­ das que presenten todos los registros relativos al punto materia de controversia. 7 — Instrum entos particulares no firm ados

§ 994. Antecedentes. Caracterización.— Sobre la base del texto del art. 1190 del CC, se elaboró una noción genérica de instrumento particular que comprendía no solo a los susodichos instrumentos privados, sino que también incluía otra varie­ dad de instrumentos escritos no firmados que pueden servir como medio de prue­ ba. Tal noción contaba, además, con el apoyo de lo establecido en el art. 978, amén de los arts. 1185,1188 y su nota. Se distinguió al instrumento particular, como sinó­ nimo de documento escrito que no es instrumento público y que constituía un gé­ nero comprensivo tanto a los instrumentos privados, en sentido estricto, como a otros instrumentos no firmados. Esta distinción fue acogida en la doctrina nació-

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nal, y se ha consolidado como un criterio prevaleciente104. El Código Civil y Comer­ cial, según se ha señalado, se ha hecho eco de esta distinción. En el art. 286, según se ha señalado, dispone que la expresión escrita puede tener lugar por instrumen­ tos particulares firmados o no firmados. En el art. 287 establece que los instrumen­ tos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están se llaman instrumentos pri­ vados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares; esta categoría comprende, todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visua­ les o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. § 995. Valor probatorio de los instrumentos particulares.— La razón que jus­ tifica esta diferencia, obedece a que se adecúa a las exigencias actuales del tráfico y de la realidad. Un elevado número de operaciones, que pertenecen sobre todo al derecho del consumo, en el ámbito de las relaciones jurídicas masivas, influidas por la aceleración que les es propia, ha determinado que las formalidades también se estandaricen y que se documenten en instrumentos particulares no firmados. Así se utilizan tic k e t s e n los mercados, supermercados y shopping centers para instru­ mentar operaciones de compraventa; entradas para espectáculos cinematográfi­ cos, teatrales y justas deportivas; boletos para medios de transporte y pasajes aére­ os, marítimos o fluviales; comprobantes de depósitos de prendas de vestir; estacio­ namientos de automotores, etcétera, que carecen de firma, y constituyen elemen­ tos probatorios de un sinnúmeros de operaciones habituales que lleva a cabo el hombre actual. Tampoco tienen firma las comunicaciones por fax, e -m a il y tele­ grama. Se ha abierto una etapa que en diversos sectores se caracteriza por lo que se ha denominado, con acierto, la crisis de la suscripción. Los textos escritos que pretenden acreditar estas operaciones, se han desembarazado de la firma autó­ grafa y requieren nuevos métodos de imputación y de referencia a la persona del declarante. Quien se va le, en forma exclusiva, de este tipo de documentación, debe hacerse cargo de su autenticidad y contenido, tan pronto se acredita su proceden­ cia y utilización habitual. La más de las veces se estará en presencia de un principio de prueba por escrito cuya verosimilitud es tal, para acreditar los hechos a que se refiere, que prácticamente equivale a una plena prueba, habida cuenta las condi­ ciones que lo rodean y que le comunican un grado de marcada certidumbre.

104 Llambías, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973,1.11, n° 1588; Moreno Dubois, Am ­ bito de aplicación del art. 1012 del Código Civil, LL, 125-580; Alegría, Nuevas fronteras de la docu­ mentación. La forma y la prueba en las relaciones comerciales, LL, 1985-E-667; Guastavino, La prueba informática, LL, 1987-A-1149; Leiva Fernández, Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil, LL, 1987-D-950; Brizzio, Contratación electrónica y contratos informáticos, LL, 2000-A-924; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 486; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 688, n° 2122.

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88 8 — El docum ento electrónico

§ 996. La noción de documento. El comercio electrónico.— Según una difun­ dida aserción, en sentido etimológico, documento es una cosa que "c/ocet"105, es­ to es, que lleva ensila virtud de hacer conocer, en razón de su carácter representa­ tivo. Documento es, pues, una cosa que representa y hace conocer un hecho, a dife­ rencia del testigo que es una persona que narra sobre determinados hechos. El documento es, así entendido, toda representación material destinada a reprodu­ cir una manifestación del pensamiento106. El medio más común de representación del pensamiento es la escritura. El documento escrito, como especie del género, con­ siste en trazar sobre una superficie o soporte material, signos convencionales que expresan ideas o sonidos que después pueden leerse. Tradicionalmente ese soporte lo ha constituido el papel. La evolución tecnológica ha determinado que las mani­ festaciones de voluntad puedan, asimismo, trasmitirse por medios informáticos. § 997. El comercio electrónico.— El Código Civil y Comercial, en el art. 286, prescribe que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con textos inteligibles, aunque su lec­ tura exija medios técnicos. Se habla así del comercio electrónico, e - c o m m e rc e , en sentido estricto107 para designar los negocios jurídicos que se concretan mediante el empleo de medios electrónicos, es decir, que se perfeccionan mediante un inter­ cambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Dicha contratación elec­ trónica puede tener lugar entre empresarios, entre empresarios y consumidores o bien entre consumidores108. Desde el punto de vista del entorno tecnológico que se lleva a cabo, el comercio puede desenvolverse en redes cerradas a cuyo acceso se llega en virtud de acuerdo contractual previo y específico entre los participantes, o por redes abiertas cuyo icono emblemático es Internet109.

105

Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p. 414, n°289.

106

Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p. 216, n°344.

107 Véase lllescas Ortlz, Derecho de la contratación electrónica, 2001, p. 33 y ss.; Sarra, Co­ mercio electrónico y derecho, 2000, p. 277, § 45 y ss.; Lorenzetti, Comercio electrónico, 2001, p. 52 y ss. Existe otra noción más lata que incluye dentro de la categoría a aquellos contratos en cuya celebración se utilizan medios electrónicos, fax, télex, teléfonos, diferentes a los ordenadores. 108 Se designa estas alternativas con las locuciones inglesas business to business, businessto consum era consum erto consumer. 109 Este comercio electrónico ha tenido un crecimiento importante en forma exponencial y constituye un fenómeno socio-jurídico y cultural de vasta proyecciones por su masificación, mag­ nitud y perspectivas de incesante desarrollo. Recuerda Martínez Nadal (Comercio electrónico, fir­ ma digital y autoridades de certificación, 2‘ ed., 2000) que una de las formas de comercio electró­ nico que surgió en los años '80, hoy consolidada, es el EDI (Electronic Data Interchange). Se trata de la realización de transacciones comerciales deform a automatizada, con el intercambio, enfor-

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La difusión del comercio electrónico es una consecuencia de la irrupción de la in­ formática en la realidad actual. La técnica electrónica ha significado la sustitución de los soportes clásicos de las declaraciones negocíales constituidos fundamentalmen­ te por algo tan material y tangible como es el papel, para ser reemplazados por la incorporeidad de un soporte electrónico. De este modo, se señala la creciente des­ materialización del contrato para indicar esta desvinculación del soporte papel. Tam­ bién se menta la despersonalización, que es propia de las relaciones jurídicas masivas y que se ha exacerbado en el comercio electrónico que se desenvuelve en entornos abiertos. A lo dicho se suma el rasgo de desnacionalización, porque dicho comercio trasciende las fronteras nacionales en cuanto los medios técnicos empleados permi­ ten la vinculación de personas situadas en los más diversos puntos del planeta. § 998. Caracterización del documento electrónico110.— Desde un punto de vista objetivo, el elemento básico de este comercio electrónico, es el documento electrónico, también denominado documento digital, o mensaje de datos. El art.

mato normalizado, de órdenes de compra, venta y pago, realizadas de ordenador a ordenador, dentro de comunidades sectoriales y, generalmente, a través de redescerradas. En cuanto a las re­ des abiertas, la red de computadoras ¡nterconectadas que constituye Internet, permite comuni­ carse entre sí a millones personas, como asi también acceder a una inmensa cantidad de informa­ ción. Opera descentralizadamente —se suele repetir la paradoja que construye un orden a partir de las reglas del caos— y significa una notable disminución de costos. La técnica digital permite tra­ ducir señales de textos, sonido o video a lenguaje binarlo o bits, que facilita la transmisión de una gran cantidad de Información a muy bajo costo, con alta fidelidad y a gran velocidad. Se sostiene que el área digital configura un nuevo mundo flexible e intangible cuya característica es la virtua­ lidad. A este particular mundo virtual se lo denomina ciberespacio. En los relativo a Internet, las re­ des no son meras transportadoras de datos sino constituyen el mercado. Asimismo, en lo que atie­ ne al ámbito geográfico, cuadra distinguir el comercio electrónico interno del internacional según que la relación afecte a un solo ordenamiento jurídico o al de diferentes Estados. 110 Gianantonio, "El valor jurídico del documento electrónico", en Informática y derecho, 1987, vol. I, p. 93 y s.; Breccia, "La form a", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 603 y ss.;lllescasOrtlz, Derecho déla contratación electrónica, 2001, p. 59yss.; Martínez Nadal, Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, 2‘ ed., 2000; ídem, La ley de firma electró­ nica, 2000; Sarra, Comercio electrónico y derecho, 2000, p. 345 y s.; Lorenzetti, Comercio electróni­ co, 2001, p. 55 ys.; Guastavino, La prueba informática, LL, 1987-A-1144; Bergel, El documento elec­ trónico y la teoría de la prueba, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 13,1996, "Prue­ ba-I", p. 137; Devoto, Claves para el éxito de una infraestructura de la firma digital, LL, 2000-A-1045; Márquez - Moisset de Espanés, La formación del consentimiento en la contratación electrónica, LL, 2004-F-1186; Gago, Contrato en Internet. Legislación nacional, LL, 2000-A-902; Salerno, Los contra­ tos en el mercado virtual, LL, 1999-E-1127; Vibes- Delupi, El comercio electrónico frente al derecho positivo argentino, LL, 2000-E-1079; Di Filippo, La manifestación de voluntad por medios electróni­ cos, LL, 1999-B-170; Ventura, Firma digital y docum ento notarial, LL, 2004-B-68; Márquez, Firma di­ gital argentina, 2002; Juanes, Comercio electrónico y seguridad de las transacciones, 2003.

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6ode la ley 25.506 define al " d o c u m e n t o d i g i t a l " como la " r e p r e s e n t a c ió n d ig it a l d e a c to s o h e c h o s c o n in d e p e n d e n c ia d e l s o p o r t e u tiliz a d o p a ra su fija c ió n , a lm a ­

Es dable, por tanto, entender por documento electrónico, la representación Informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes que pueden ser recuperados en forma humanamente comprensible. El documen­ to electrónico en sentido estricto, es aquel memorlzado en forma digital y conte­ nido en la memoria central del ordenador o en las memorias de masa, esto es en so­ portes magnéticos externos al ordenador, como los discos. La característica de es­ tos documentos reside en que no pueden ser leídos o conocidos directamente por el hombre, sino que solo pueden ser aprehendidos con la intervención de adecua­ das máquinas traductoras que tornan comprensibles y perceptibles las seña les digi­ tales que los constituyen. Frente a estos documentos electrónicos en sentido estric­ to, se denominan documentos electrónicos en sentido amplio, a los formados por el ordenador mediante sus propios órganos de salida y que no están en forma digi­ tal, sino en textos alfanuméricos legibles directamente por el hombre, sin el auxi­ lio de máquinas traductoras. c e n a m ie n to o a r c h iv o " .

§ 999. Significación jurídica del documento electrónico.— En cuanto a la sig­ nificación jurídica del documento electrónico, prescribe el art. 6o de la ley 25.506, in f in e : " U n d o c u m e n to d ig it a l ta m b ié n s a tis fa c e e l r e q u e r im ie n t o d e e s c r it u r a " .

Ello importa reputar al documento electrónico como un documento escrito, al que genéricamente se ha denominado como instrumento particular. La equiparación es razonable. La escritura, según se ha visto, importa la fijación en un soporte de un mensaje destinado a la comunicación. El documento electrónico es un documento escrito porque en un soporte magnético se fija un mensaje en un lenguaje conven­ cional (el lenguaje de los b its ), destinado a durar un cierto tiempo, susceptible de ser comprendido, en la medida en que pueda ser recuperado, aunque sea con la intervención de una máquina apropiada. § 1000. El problema de la autoría.— El valor jurídico de cualquier documento escrito depende de las posibilidades de considerarlo auténtico y seguro. La autenti­ cidad de un documento estriba en la identificación de su autoría. Verificada esta, per­ mite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor. En el grado de certeza con la cual sea dable pensar que el documento cuya procedencia se establece no ha sufrido alteraciones; yen la medida que resulte más difícil alterarlo sin que tales alteraciones sean verificables, reside su seguridad. En los instrumentos privados la firma autógra­ fa es el medio que cumple con este objetivo de autenticar un documento, para poder determinarsu autoría, con la consiguiente atribución del contenido al suscriptor. La tecnología brinda hoy los medios para asegurar la autenticidad e integridad de un documento electrónico, con un grado de seguridad que sobrepasa holgadamente la función que tradicionalmente se le ha asignado a la firma en el soporte papel.

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§ 1001. La firma electrónica.— El tema se vincula con la denominada, en gene­ ral, firma electrónica. Comprende todos los procedimientos electrónicos destina­ dos a cumplir este cometido de identificación y atribución de un mensaje de datos a quien lo origina. El grado de seguridad de cada uno de ellos, es diferente y, por tanto, los efectos jurídicos que cabe atribuirles también deben ser distintos. Den­ tro de este concepto amplio y tecnológicamente Indefinido de firma electrónica, cabe incluir técnicas tan simples como un nombre u otro elemento identificativo al fin de un mensaje (el escaneo digital de la firma autógrafa, por ejemplo), que están en la frontera de que cabe reputarfirma electrónica, como, asimismo, en una diver­ sa gama, el uso de contraseñas o palabras de paso (p a s s w o r d s ) o la utilización del PIN, hasta llegar a las tecnologías más sofisticadas de firma electrónica, las basadas en la biometría digitalizada de determinadas características fisiológicas o anató­ micas del firmante: voz, huella dactilar, etcétera. § 1002. La firma digital.— Ahora bien, existe una tecnología que se ha con­ vertido en estándar en el derecho comparado, porque cumple acabadamente con esta función de identificación e integridad propia de la firma. El art. 288 del CCCN hace referencia a ella cuando establece que en los instrumentos generados por me­ dios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se uti­ liza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del ins­ trumento. En este orden de ¡deas, la firma digital consiste en la utilización de un criptosistema asimétrico en el cual se combinan dos claves: una privada que solo es conocida por el firmante; y otra pública, que es conocida por el destinatario, inser­ ta en un certificado correspondiente al titular, creado electrónicamente por un operador especializado en proveer ese servicio de certificación público. Esta técni­ ca recibe diversos nombres: firma refrendada, segura, certificada, digital y un tan­ to presuntuosamente, firma avanzada, en un ámbito donde el progreso técnico es tan incesante, amén de acelerado, que no tarda en transformar en superado lo que otrora significó un progreso. § 1003. La ley 25.506.— La ley 25.506 ha seguido la orientación que tiende a prevalecer en el derecho comparado y ha instituido el régimen de la denominada "firma digital". En el art. 5ocaracteriza en general a la firma electrónica: se entien­ de portal, prescribe, " a l c o n ju n t o d e d a to s e le c t r ó n ic o s in t e g r a d o s , lig a d o s o aso d a d o s d e m a n e r a ló g ic a a o t r o s d a t o s e le c t r ó n ic o s , u tiliz a d o p o r e l s ig n a ta r io c o m o s u m e d io d e id e n t ific a c ió n q u e c a re z c a d e a lg u n o d e lo s r e q u is it o s le g a le s p a r a s e r c o n s id e r a d o firm a d ig it a l" . Se trata de una noción genérica, comprensiva de toda técnica electrónica de identificación utilizada por el signatario, concebida negati­ vamente por exclusión, esto es, en cuanto dicha técnica no alcance a reunir los re­ quisitos exigidos para la firma digital. Se ha anticipado que las técnicas que pueden ser incluidas en este concepto amplio y tecnológicamente ¡ndefinido de firma elec-

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trónica, presentan diferencias profundas en cuanto al grado de seguridad que pueden comportar. La firma digital, por su parte, está caracterizada en el art. 2° de la ley: " S e e n t ie n ­ d e p o r firm a d ig it a l a l r e s u lt a d o d e a p lic a r a u n d o c u m e n to d ig it a l u n p r o c e d im ie n ­ to m a te m á tic o q u e r e q u ie r e in fo r m a c ió n d e e x c lu s iv o c o n o c im ie n t o d e l fir m a n te e n c o n t r á n d o s e e sta b a jo su e x c lu s iv o c o n tr o l. La firm a d ig it a l d e b e s e r s u s c e p tib le d e v e r ific a c ió n p o r te r c e r a s p a r t e s ta l q u e d ic h a v e r ific a c ió n s im u ltá n e a m e n te p e r ­ m ita id e n t ific a r a l fir m a n te y d e t e c t a r c u a lq u ie r a lte r a c ió n d e l d o c u m e n to o r ig in a l p o s t e r io r a su firm a

La ley utiliza un criterio dualista: enuncia una noción genérica de firma electró­ nica, a la que se ha hecho mención y, asimismo, define la noción específica de firma digital. Al hacerlo, toma como base una determinada tecnología: el sistema crip­ tográfico de doble clave asimétrica. El criptosistema, como se desprende del senti­ do etimológico del término, es un sistema electrónico de cifrar el mensaje que se firma. A tal fin, se utiliza un procedimiento consistente en un algoritmo o serie de números que se compone de dos claves: una privada de conocimiento secreto del firmante, que se encuentra bajo su exclusivo control. La otra pública, susceptible de ser conocida por el destinatario del mensaje, en cuanto consta en un certifica­ do, que es emitido o reconocido electrónicamente por un certificador licenciado, esto es un operador especializado en proveer al público ese servicio de certifica­ ción. El certificador licenciado, debe contar con una licencia otorgada por el ente con potestad de darla. La aplicación de la clave pública a un mensaje encriptado y firmado con clave privada, que se denomina verificación, permite descifrar el men­ saje y lo torna legible al destinatario, puesto que si no concuerda el par de claves—el algoritmo asimétrico— el mensaje no podría abrirse. La aplicación de la clave pú­ blica no solo lo descifra, sino que también pone de manifiesto cualquier alteración que pudiere haberse producido en el documento, con posterioridad a su firma. § 1004. El sistema legal y el principio de neutralidadtecnológica.— La opción de la ley poruña específica tecnología para modelar la noción de firma digital, im­ porta una parcial abdicación del principio de neutralidad tecnológica que suele inspirar las normas destinadas a disciplinar el comercio electrónico. Tales normas exhiben la tendencia a no tener en cuenta, directamente, solo las tecnologías exis­ tentes en el momento de su formulación, sino que aspiran a comprender las que pueden sobrevenir en el futuro, sin necesidad de modificación. En relación con la firma digital no se observa con plenitud tal neutralidad, pues la disciplina gira en torno de un específico sistema difundido en la práctica contemporánea, el cripto­ sistema de claves asimétricas. Empero la opción es plausible. Es un sistema que cumple acabadamente con la finalidad y la función que cabe atribuirle a la firma electrónica: la identificación del firmante; la integridad y seguridad del mensaje en su circulación electrónica; y su secreto o privacidad, cifrado en la clave privada ori-

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ginaria. Por otro lado, la intervención legislativa se torna impostergable en este ámbito del documento y el comercio electrónico en continua expansión y con múl­ tiples manifestaciones en la realidad, donde el peor temperamento que puede ele­ girse es la inacción. Sin embargo, pese a lo dicho, puede, relativamente, juzgarse un tributo al principio de neutralidad lo consignado en el apartado final del art. 2o de la ley 25.506: " L o s p r o c e d im ie n t o s d e firm a y v e r ific a c ió n a s e r u tiliz a d o s p a ra ta le s fin e s s e r á n lo s d e t e r m in a d o s p o r la a u t o r id a d d e a p lic a c ió n e n c o n s o n a n c ia c o n lo s e s t á n d a r e s te c n o ló g ic o s in t e r n a c io n a le s v ig e n t e s " .

§ 1005. Eficacia probatoria de la firma electrónica.— El documento electróni­ co ha sido asimilado, como se ha visto aun documento escrito. Para que resulte fac­ tible esta equiparación, es requisito necesario, ante todo, la posibilidad de recupe­ ración del mensaje. En efecto, los impulsos electrónicos son instantáneos, mientras el soporte corpóreo representado por el papel perdura mientras no se destruya. Empero, dichos impulsos pueden ser registrados y ios registros electrónicos pue­ den conservarse s in e d ie , si se satisfacen ciertas condiciones tecnológicas. La recuperabilidad del mensaje es la aptitud física de este, que le permite permanecer ac­ cesible para el ulterior examen después de ser enviado o recibido, y depende de la capacidad del sistema de información utilizado por el iniciador o el destinatario, en orden a su conservación. Dado este presupuesto de la posibilidad de recuperación, los documentos electrónicos están equiparados a los documentos escritos, a los ins­ trumentos particulares, cuyo valor probatorio dependerá de las circunstancias de cada caso. La ley 25.506 se limita a disponer que corresponde acreditar su autoría y validez a quien la invoca, cuando la firma electrónica sea desconocida (art. 5o). A este efecto, los medios electrónicos de identificación utilizados, que se compren­ den en la noción genérica de firma electrónica, deberán ser apreciados según las circunstancias de cada caso y el grado de seguridad que pueden representar, por las reglas de la sana crítica, que permitirán formar una convicción sobre la autentici­ dad del mensaje recuperado. La ley indudablemente admite, de manera implícita, la fuerza probatoria que pueden tener documentos electrónicos de esta índole, asimilados a los instrumentos particulares, desde que no cuentan con la firma en sentido estricto, que en este ámbito es la firma digital. Pero dicha fuerza probato­ ria depende del valor que quepa asignara los elementos aportados por quien invo­ ca la autoría del documento electrónico, en cada supuesto específico, según el sis­ tema de libre convicción. § 1006. Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma manuscrita.— En cuanto a la eficacia probatoria de la firma digital, el art. 3ode la ley 25.506 con­ sagra el principio de plena equivalencia funcional entre este tipo de firma y la fir­ ma manuscrita. Dispone el precepto citado: " C u a n d o la le y r e q u ie r a u n a firm a m a ­ n u s c rita , e sa e x ig e n c ia ta m b ié n q u e d a s a tis fe c h a p o r u n a firm a d ig it a l. E s te p r in c l-

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a lo s c a so s e n q u e la le y e s t a b le c e la o b lig a c ió n d e fir m a r o p r e s c r i­ Empero, dada las peculiaridades de la firma digital, que han sido señaladas, ella es válida si a más de observarse las condiciones del art. 2o1111 2cumple con los requisitos del art. 9o112.

p ió e s a p lic a b le

b e c o n s e c u e n c ia s p a ra su a u s e n c ia " .

§ 1007. Exclusiones.— Esta equivalencia de la firma digital con la firma autó­ grafa tiene como excepción los supuestos mencionados en el art. 4o de la ley 25.506, respecto de los cuales se excluye la aplicación de las disposiciones de la ley. Tales hipótesis son las siguientes: a) las disposiciones por causa de muerte; b ) los actos jurídicos del derecho de familia; c) los actos personalísimos, en general; y d ) los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompa­ tibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposicio­ nes legales o acuerdo de partes. § 1008. Peculiaridades de la equiparación.— En virtud de la equivalencia fun­ cional de la firma digital con la firma manuscrita, el documento electrónico signa­ do con ella se equipara a un instrumento privado. Ahora bien, a diferencia de estos instrumentos que no tienen per se autenticidad si no media el reconocimiento de firma, el documento electrónico con la firma digital, acompañada del certificado correspondiente que reúna los requisitos expuestos, una vez que el procedimien­ to de verificación con el uso de la clave pública cumple con su cometido, goza de la presunción de autenticidad e integridad de su contenido. Así lo dispone el art. 7° de la ley 25.506: " P r e s u n c ió n d e a u t o r ía . S e p r e s u m e , s a lv o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e to d a firm a d ig it a l p e r t e n e c e a l t it u la r d e l c e r tific a d o d ig it a l q u e p e r m it e la v e r ific a c ió n d e d ic h a firm a ".

Y agrega el art. 8°: " P r e s u n c ió n d e in t e g r id a d . S i e l r e ­ a un do­

s u lta d o d e u n p r o c e d im ie n t o d e v e r ific a c ió n d e u n a firm a d ig it a l a p lic a d o

c u m e n t o d ig it a l e s v e r d a d e r o , s e p r e s u m e , sa lv o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e s t e d o ­ c u m e n t o d ig it a l n o ha s id o m o d ific a d o d e s d e e l m o m e n to d e s u firm a ".

Cabe señalar, finalmente, que la ley 25.506 regula lo concerniente los certifica­ dos digitales, al certificador licenciado y a los derechos y obligaciones del titular de un certificado digital (arts. 13 a 25).

111 Tales son: que los datos mediante los cuales se crea la firma sean de exclusivo conoci­ miento del firm ante y se mantengan bajo su exclusivo control; que la firm a sea susceptible de veri­ ficación por terceras partes; y que esa verificación permita identificar al firm ante y detectar cual­ quier alteración posteriora la firma. 112 A rt.9°d e laley25 .50 6d eFirm aD ig ital: "Validez. Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digi­ tal válido d el firm ante; b) ser debidam ente verificada p o r la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedim iento de verificación correspon­ diente; c) que dicho certificado haya sido em itido o reconocido, según el art. 16 de la presente, por un certificador licenciado “ .

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§ 1009. Diversas manifestaciones de documentos electrónicos.— En nuestro derecho existen diversos ámbitos en los cuales el difundido empleo de ordenadores ha significado la utilización de documentos electrónicos, como así también cabe mencionar diversas expresiones normativas que han reconocido su valor jurídico. En materia bancaria el empleo de una categoría especial de documentos elec­ trónicos en sentido estricto, es el referido a documentos elaborados para el uso de terminales de un sistema, como las tarjetas magnéticas a fin acceder a un sistema de ventas o a una cuenta corriente bancaria. En el campo de las sociedades comer­ ciales, el art. 61 de la ley 19.550, reformado por la ley 22.903, prescribe que puede prescindirse del cumplimiento de las formalidades exigidas por el art. 53 del C C o m . para llevar los libros, en la medida en que la autoridad de control o el Registro Pú­ blico de Comercio autoricen la sustitución de ios mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances. A su vez el art. 6° del decr. 259/96, autoriza a que el registro de acciones nominativas no endosables o escritúrales pueda ser llevado en forma computarizada, si así lo autoriza la respectiva autoridad de control. En el derecho tributario la ley 23.314 reformó el régimen de procedimientos tributa ríos de la ley 11.683. En el art. 41 dispone la vali­ dez de la registraciones con sistema de computación de datos para todos los suje­ tos de derecho y no solo para las sociedades como estableció la ley 22.903. Por últi­ mo, la ley 24.624 admitió el valor probatorio del documento electrónico en un vas­ to sector de la Administración Pública.

C) La prueba testimonial 1 — Noción. A ntecedentes y restricción

§ 1010. La enunciación de los medios de prueba.— El art. 1190 del CC, tras seña­ lar que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de proce­ dimientos de las provincias federadas, enunciaba medios de prueba admisibles a tal fin. También contenía una enunciación de ese tipo el art. 208 del C C o m . Tales enu­ meraciones no eran taxativas, sino que tenían un carácter simplemente enunciati­ vo, al par de pecar por defecto. De todos modos, cualquier enunciación de ese géne­ ro no puede ser exhaustiva y constituir un n u m e r u s cla u su s. El complemento ideal del sistema de libre apreciación de la prueba es el de la libertad de los medios pro­ batorios. Esto es, que a más de los medios que son objeto de una regulación especí­ fica, puedan admitirse otros medios de comprobación para generar la convicción judicial. Ese sistema flexible es el que prevalece en los ordenamientos procesales113.

113 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el art. 378: "La prueba debe­ rá producirse p o r los medios expresamente previstos p o r la ley p o r los que el ju e z disponga, a p ed i­ do de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de

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De este modo, pueden servir de medios de prueba las fotografías, las grabaciones hechas en cintas magnetofónicas o en discos, las reproducciones cinematográficas, los dibujos o planos; dicha prueba se canaliza como documental y puede ser com­ plementada por la pericial. Incluso con el auxilio de esta última, es procedente la comprobación de grupos sanguíneos, el ADN u otros exámenes científicos para la comprobación de los hechos controvertidos114. §1011. El art. 1019 del CCCN.— Adoptando ese criterio, el art. 1019 del CCCN establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para lle­ gara una razona ble convicción según las reglas de lasaña crítica y con arreglo a loque disponen las reglas procesales, salvo que una disposición legal establezca un medio especial. Corresponde sobre el particular, hacer referencia a la prueba de testigos. § 1012. Noción.— La prueba de testigos es la que se verifica por medio de la declaración de personas físicas diferentes de las partes de un proceso sobre la per­ cepción o realización de hechos pasados. Los hechos objeto del proceso que consti­ tuyen el objeto de prueba, por lo común han acaecido en el pasado y no pueden ser conocidos directamente por el juzgador. A las partes incumbe la carga de revivir o representar dichos hechos. A tal fin pueden valerse de la narración o declaración de personas físicas, ajenas a la relación procesal, amén de ser dife rentes del órgano ju ­ dicial, que depongan sobre el conocimiento que pueden tener de su realización. En la confesión, las partes en un juicio declaran sobre los hechos que les son per­ sonales. El testigo depone sobre los hechos objeto de un juicio del que no es parte. Es por ello que la prueba testimonial es personal, porque proviene de una persona física. Es indirecta, en cuanto difiere el hecho a probar del que puede ser objeto de percepción por el juez y es histórica, porque mediante ella se reconstruyen hechos pretéritos, aunque puedan subsistir en el presente, pero cuya existencia data de antes de producirse el testimonio. § 1013. Antecedentes. Restricción.— En sociedades de cultura incipiente, an­ tes de la difusión de la escritura, la prueba de testigos tuvo marcada primacía entre los medios de prueba, hasta dar lugar al adagio que los testimonios prevalecían so­ bre lo escrito ( « t é m o in s p a s s e n t le t t r e s » ) . El descubrimiento de la imprenta y el de­

terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando p o r analogía las disposiciones de los que sean sem ejantes o, en su defec­ to, en la forma que establezca el ju e z ". De manera semejante el art. 202 del CPCCde Córdoba, pres­ cribe: “ Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertin en te no previsto de modo expre­ so p o r ¡a ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedim iento determ i­ nado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables". 1,4 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 341, n°401; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 208, n°432.

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sarrollode la instrucción que ello originó, trajo como consecuencia el drástico cam­ bio de los términos de esa afirmación. Las cualidades de la prueba escrita, su obje­ tividad y seguridad, se impusieron, por contraste, a los reparos que pueden achacarsea la prueba testimonial.Talesóbices residen ensus contradicciones, la fragili­ dad de la memoria con el consecuente olvido y deformación de lo evocado e, inclu­ so, la posibilidad de soborno y de complacencia. Ello provocó la radical inversión del antiguo aforismo, sustituido por otro diametralmente opuesto: « le t t r e s p a ss e n t té m o in s » . Se fijaron, consecuentemente, restricciones a la prueba testimo­ nial. Los primeros antecedentes datan del año 1454 en un Estatuto de la Ciudad de Bolonia y en 1498, en otro Estatuto de Milán. La Ordenanza francesa de Carlos IX, promulgada en Moulins en 1566, prescribió la necesidad de la escritura en todo contrato que excediera la cantidad de 100 libras. Esta orientación fue reiterada en otra Ordenanza de Luis XIV, en el año 1667, y esta última reglamentación constitu­ yó el antecedente del art. 1341 yss. del CCfrancésde 1804. § 1014. El Código de Vélez.— El criterio d e l C ó d ig o d e N a p o le ó n e n esta mate­ ria constituyó una fuente de inspiración para el proceso de codificación posterior. El art.1193 del CCse ajustó a estas pautas115. Disponía este precepto, con la modi­ ficación que le introdujo la ley 17.711 que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser pro­ bados por testigos. El Código del Comercio contenía una limitación semejante en el art. 209. Disponía que la prueba de testigos, fuera de los casos expresamente de­ clarados en el Código, solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de doscientos pesos fuertes. § 1015. El art. 1019 del CCCN.— Por la obra corrosiva de la inflación y de la de­ preciación monetaria, la cifra de esas tasas legales se transformó en una cantidad irrisoria, en verdad, infinitesimal. Como consecuencia de ello, era dable afirmar que regía la regla que los contratos deben hacerse por escrito y no pueden ser pro­ bados por testigos. Teniendo en cuenta esos antecedentes, el párr. 2odel art. 1019 del CCCN pres­ cribe que los contratos que sean de uso instrumentar, no pueden ser probados por

115 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 149, nros. 180 y s.; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 201, n° 1261 yp. 197, n° 1258; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 287 ys., § 26; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 263, n°453; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984,t. V, ps.870y877; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p.29 2ys.;A lterin i, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.495;Lorenzett¡, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 44 yss.; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 569, n° 568; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercia!, 1961, t. III, p. 564.

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testigos. Cabe colegir de esta disposición que los contratos que es de uso instru­ mentar deben ser celebrados utilizando dicha instrumentación, esto es emplean­ do la expresión escrita. Portal motivo no pueden ser probados por testigos. La ley ha omitido fijar una tasa tomando en consideración la experiencia referida, y deja librado a quesean los usos, los encargados de individualizar la importancia econó­ mica de los contratos que requiere su instrumentación. En todo caso, al fijar el precepto que esos contratos cuya importancia económi­ ca y cuyo monto exigen una instrumentación según los usos, está implícitamente exigiendo la formalidad escrita para la celebración de estos contratos. Empero, tal forma no afecta su validez ni obsta su perfeccionamiento, sino que tan solo con­ cierne a la prueba de ellos. Significa establecer la falta de idoneidad y la exclusión de ciertos medios probatorios para acreditar su existencia, específicamente la prueba testimonial a la que ha sido tradicional sumar la prueba de presunciones. Es como corolario de lo expresado que la forma de que se trata se contrae a la prue­ ba del acto. Difiere de la forma a d s u b s ta n tia m , cuya inobservancia impide que el contrato se perfeccione en cuanto tal. A diferencia de ella, la inobservancia de la forma a d p r o b a t io n e m no impide que el acto pueda ser acreditado por un medio probatorio de energía superior como es la confesión. Como se verá, tampoco es óbice a que existan supuestos en los cuales resulte factible valerse de los medios de prueba excluidos, todo lo que es impensable cuando la forma concierne a la sus­ tancia del acto. § 1016. El sistema del Código Civil y Comercial de la Nación.— El art. 1020 del teniendo como antecedente lo que disponía el art. 1191 del CC, prescribe:

CCCN ,

" L o s c o n t r a t o s e n lo s c u a le s la fo r m a lid a d e s r e q u e r id a a lo s fin e s p r o b a t o r io s p u e ­ d e n s e r p r o b a d o s p o r o t r o s m e d io s , in c lu s iv e p o r te s tig o s , s i h a y im p o s ib ilid a d d e o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d o s i e x is t e p r in c ip io d e p r u e b a in s t r u m e n ta l, o c o m ie n z o d e e j e c u c i ó n .

El precepto hace referencia a los "contratos en los cuales la formalidad es reque­ rida a los fines probatorios". Tales contratos no son otros que los contratos mencio­ nados en el artículo anterior, esto es, aquellos que es de uso instrumentar. Esos con­ tratos no pueden ser probados exclusivamente por testigos. A la par que, como se ha señalado pueden ser probados por otros medios probatorios, inclusive pueden serlo por testigos, cuando se dan algunas de las situaciones previstas en la norma. El sistema estructurado en la materia por el Código Civil y Comercial es análogo al que preveía el Código de Vélez, con la diferencia de la fijación de la tasa del con­ trato. Se consideró dejar deferida la fijación de la importancia económica del con­ trato que requiere su instrumentación, a lo establecido por los usos. § 1017. El pago.— Durante la vigencia del Código de Vélez, se discutió si la li­ mitación probatoria del art. 1193, era aplicable al pago. Una tesis propugnaba la

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solución afirmativa. Se fundaba ya sea en la naturaleza contractual que le asigna­ ba al pago, o bien, cuando se le desconoce tal carácter, en el criterio que debían aplicarse por analogía al pago, las disposiciones sobre la prueba en materia de con­ tratos116. La opinión predominante sostenía que no se justificaba extender la res­ tricción probatoria del art. 1193 al pago, por no ser este un contrato sino un acto jurídico extintivo. Por tanto la exigencia del art. 1193 debía circunscribirse al con­ trato, sin proyectarse a esta otra especie de acto jurídico que es el pago. No obs­ tante se pensaba, con acierto, que la libertad de los medios probatorios del pago debía estar acompañada de un criterio riguroso en su apreciación117. El Código Ci­ vil y Comercial ha dado respuesta a esta cuestión al restablecer reglas expresas so­ bre la prueba del pago en los arts. 894 a 899. El art. 895 sienta la regla que el pago puede ser probado por cualquier medio, excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno deter­ minado o revestido de ciertas formalidades. En cuanto a la carga de la prueba, si se trata de obligaciones de dar y de hacer, ella pesa sobre quien invoca el pago. Cuan­ do se trata de obligaciones de no hacer, la prueba incumbe al acreedor que invoca el incumplimiento (art. 894). El recibo es el instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida (art. 896). El cumpli­ miento de la obligación confiere al deudor el derecho a exigirlo y a, su vez, el acre­ edor puede exigir una constancia del deudor que acredite la recepción del recibo (art. 897). El deudor que cumple también tiene derecho a incluir reservas de sus derechos las que el acreedor está obligado a consignarlas en el recibo. La inclusión de estas reservas no perjudica el derecho del acreedor que extiende el recibo (art. 898). Finalmente, el art. 899 establece las siguientes presunciones relativas al pago: " ... a ) si s e o t o r g a u n r e c ib o p o r s a ld o , q u e d a n c a n c e la d a s to d a s la s d e u d a s c o r r e s ­ p o n d ie n t e s a la o b lig a c ió n p o r la c u a l fu e o t o r g a d o ; b ) s i s e r e c ib e e l p a g o c o r r e s ­ p o n d ie n t e a u n o d e lo s p e r io d o s , e s tá n c a n c e la d o s lo s a n te r io r e s , se a q u e s e d e b a u n a p r e s ta c ió n ú n ica d e e je c u c ió n d ife r id a c u y o c u m p lim ie n to se r e a liz a m e d ia n t e p a g o s p a r c ia le s , o q u e s e tr a t e d e p r e s t a c io n e s s u c e s iv a s q u e n a c e n p o r e l tr a n s c u r ­

116 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t. 11, p. 324, nros. 1263 y 1264; ídem, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 151, n° 184; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol.3.7, n°2151; ídem, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 268, n°459. ” 7 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n° 1612; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2006, t. 2, p. 169, § 326; Rezzónlco, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, 1966,1.1, p.766; Borda, G., Tratado de derechocivil. Obliga­ ciones, 1983,1.1, n°730; Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en g en e­ ral, act. por Galli, 1952, t. II, p. 325, n° 1264, fa; Busso, Código Civil anotado, 1955, t. V, p. 344; Neppi, Naturaleza jurídica del pago, LL, 33-483; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 561.

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so d e l t ie m p o ; c) s i se e x t ie n d e r e c ib o p o r e l p a g o d e la p r e s ta c ió n p r in c ip a l, sin lo s a c c e s o r io s d e l c r é d ito , y n o se h a c e re s e rv a , e s t o s q u e d a n e x t in g u id o s ; d ) s i s e d e b e d a ñ o m o r a to r io , y a l r e c ib ir e l p a g o e l a c r e e d o r n o h a c e r e s e rv a a su r e s p e c t o , la d e u d a p o r e s e d a ñ o e stá e x t in g u id a

1018. Alcance de la restricción probatoria.— La restricción probatoria del párr. 2odel art. 1019 del CCC/Vno rige cuando deben probarse cuestiones de hecho que puedan tener vinculación con el contrato, en cuanto no importen su modifi­ cación, verbigracia, la acreditación del lugar de celebración si se hubiese omitido consignar en el contrato, la prueba del hecho mismo de la ejecución de una obra, del suministro de materiales118, o el alcance de una autorización119. Tampoco rige la restricción en las hipótesis en que no se pretende la modificación, sino que se controvierte la interpretación de un contrato y se persigue precisarla intención co­ mún de las partes atendiendo a la conducta posterior de ellas o la que precedió a su celebración120. Asimismo, la restricción opera para las partes pero no alcanza a los terceros, en cuanto estos, realmente, no tienen la posibilidad de obtener ni de presentar la prueba escrita. § 1019. La prueba testimonial en contra del contenido de un instrumento.— Existe la restricción y la prueba testimonial es inadmisible, cuando se la pretende utilizaren contra del contenido de un instrumento para demostrarsu modificación o ampliación. Esta regla rige aun cuando pudiere tratarse de contratos cuyo valor sea inferior al que resulte de uso instrumentar, porque ante la opción de atenerse a las constancias del documento o a la deposición de testigos, corresponde tener en consideración que la ley, por vía de principio, asigna preeminencia a la prueba es­ crita porsobrelatestim onial121.

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Cám. 1“ Civ.yCom . La Plata, LL, 145-88.

119

CNCIv., Sala E, LL, 104, p.172.

120 Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 567; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n°468; López deZavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 295, § 26, III, 6; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario italiano, 1902, t. II, p. 336, n°367; Lessona, Teoría general de la prueba en el derecho civil, 1903, p. 99, n° 92; Chlovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, n°333. En contra, Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 158, n° 198; Cám. U C iv. y Com. Bahía Blanca, LL, 1978-C-102. 121 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p 151, n° 191 y ss.; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 566; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n°468; Spota, Insti­ tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol.III, p.266, n°457;LópezdeZavalía, Teoríadeloscontratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 295, § 26, III, 6.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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2 — Excepciones a la restricción probatoria

§ 1020. Excepciones a la restricción probatoria.— Según se ha señalado la res­ tricción probatoria consignada en el párr. 2odel art. 1019 del CCCN, tiene las excep­ ciones establecidas en el art. 1020. Prevé ese precepto una serie de supuestos, da­ dos los cuales, puede utilizarse cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos, para acreditar la existencia de un contrato. § 1021. La imposibilidad.— Constituye el primer supuesto de excepción "la Dicha imposibilidad consiste en circunstancias que hayan impedido instrumentarla cele­ bración del contrato. El Código de Vélez enunciaba, a título de ejemplo, dos su­ puestos cuya mención se mantiene hoy vigente. Uno es el depósito necesario pre­ visto en el art. 1368 del CCCN. Es el depósito en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Entre tales acontecimientos el art. 2227 el CC mencionaba el incendio, ruina, saqueo, naufragio o la incursión de enemigos. Otro supuesto previsto a titu­ lo de ejemplo por el Código de Vélez, era el de contratos celebrados en razón de incidentes imprevistos que impidieron su formalización por escrito: verbigracia, quien recibe un préstamo a raíz de haber sido víctima de un robo en un lugar apar­ tado, en circunstancias que imposibilitan la utilización de la expresión escrita. Otros casos semejantes pueden darse en los contratos de asistencia y salvamento (art. 371, Ley de Navegación). Dada la situación de emergencia en que ellos se cele­ bran, puede existir la imposibilidad de concretarlos por escrito122. im p o s ib ilid a d d e o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d " .

§ 1022. Alcance de la imposibilidad.— Puede consistir tanto de llevar a cabo la instrumentación del contrato, como, también, en presentar la prueba escrita. A los supuestos en que hayan mediado circunstancias que impidieron celebrar el con­ trato por escrito, por ende, deben sumarse aquellos en que el contrato se instru­ mentó de esa forma, pero acontecimientos posteriores impiden la exhibición del documento, porque determinaron su destrucción, extravío o sustracción. § 1023. La doble acreditación.— La prueba en estas hipótesis de excepción ana­ lizadas, requiere una doble acreditación: por un lado, debe probarse la imposibilidad de haber concertado el contrato por escrito o la desaparición del documento por las circunstancias indicadas. Verificada esta comprobación, debe demostrarse el conte­ nido del contrato a cuyo fin resulta factible emplear todo medio de prueba. § 1024. La imposibilidad moral.— Ha existido coincidencia en que a las hipó­ tesis de imposibilidad material referidas, deben agregarse las hipótesis de imposi122

Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 257, n°447.

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bilidad moral. El las se dan, cuando razonas de índole ética impiden documentar el contrato por escrito. Tal es lo que acaece en la prestación de ciertos servicios pro­ fesionales, en particular servicios de asistencia médica, en los que ia costumbre o el decoro obstan a procurarla prueba escrita. Otras situaciones discutidas giran en torno de los supuestos de parentesco, relación de dependencia, concubinato, te­ mor reverencial o de amistad íntim a123. Al igual que en el caso anterior, la prueba en estos supuestos de imposibilidad moral debe producirse en un doble sentido: en primer lugar, debe acreditarse la imposibilidad de que se trata. Acreditada ella, es dable valerse de todos los medios de prueba para demostrar el contenido del contrato. § 1025. Principio de prueba instrumental. Caracterización.— La segunda ex­ cepción que prevé el art. 1020 del CCCN a la restricción probatoria del art.1010, es el principio de prueba instrumental. En su último párrafo el art. 1020 lo define del siguiente modo: " ... Se c o n s id e r a p r in c ip io d e p r u e b a in s t r u m e n t a l c u a lq u ie r in s ­ tr u m e n t o q u e e m a n e d e la o t r a p a r t e , d e s u c a u s a n te o d e p a r t e in t e r e s a d a e n e l a s u n to , q u e h a g a v e r o s ím il la e x is t e n c ia d e l c o n tr a to

§ 1026. La noción de instrumento del art. 1021.— La expresión instrumento empleada por la norma, debe ser entendida en el sentido más amplio. No es menes­ ter que se encuentre firmado por la persona a la cual se atribuye, basta que emane de ella. En este orden de ideas, puede consistir en borradores, anotaciones hechas al dorso de un documento, anotaciones en los libros de contabilidad, en papeles sueltos o en algún registro particular. Inclusive, están comprendidos los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio em­ pleado, los registros de la palabra y de la información. En suma, todos los instru­ mentos particulares no firmados previstos en el art. 287 del CCC/V124. Cuando el art. 1020 expresa que el instrumento debe emanar de la parte contra la cual se pretende hacerlo valer, lo que se requiere es que represente una expre-

123 La imposibilidad moral debe ser apreciada con criterio restrictivo; no existe cuando se la hace derivar de un simple parentesco, amistad íntima o razones de de conveniencia o delicadeza, (CNCiv., Sala C, LL, 129-609; ídem, Sala G, ED, 98-379; JA, 960-IV-229; CNCiv., Sala F). Empero, se ha admitido que cuando la locación seda entre padre e hijo, se plantea uno de los caso en que se está moral mente ante la imposibilidad de exigir la prueba por escrito (CN Paz, Sala \,LL, 128-801). Como bien señala Borda {Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 198, n° 1258), la cuestión no cabe plantearla in abstracto, sino con criterio circunstancial. Se explica de este modo la existencia de una jurisprudencia que no es uniforme sobre el tema. 124 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obli­ gaciones, 1983, t. II, n° 1259;Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 255, n° 446.

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sión consciente de la voluntad de ella, no siendo Imprescindible que el documento sea obra personal suya125. Se ha Incluido en el ámbito de esta excepción actitudes procesales de las partes, de lasque es dable inducir un reconocimiento de ciertos hechos controvertidos, co­ mo la falta de contestación de una demanda, la contestación evasiva, la manifes­ tación hecha ante un oficial de justicia, la confesión ficta, etcétera126. El Instrumento debe emanar como se ha señalado del adversario, aunque tam­ bién puede serlo de su causante. Asimismo, puede emanar de un tercero, si cabe considerarlo parte interesada. Esta inclusión debe interpretarse de modo excep­ cional y restrictivo. Puede comprenderse en ella a los codeudores o a personas que hayan actuado con la autorización del adversarlo. § 1027. La verosim ilitud.— El fundamental requisito del principio de prueba instrumental es que haga verosímil la existencia del hecho litigioso. El documento no configura la prueba definitiva y total de la existencia del contrato en discusión. El principio de prueba instrumental pertenece a la categoría de los indicios, en lo cual de lo conocido se llega a lo desconocido, infiriéndolo por vía de inducción. Se genera una relación entre dos términos, uno de ellos, el principio de prueba ins­ trumental, torna razonablemente creíble la existencia del otro, esto es el contrato en cuestión. Verosímil no es igual a verdadero. El efecto que cabe atribuirle al prin­ cipio de prueba instrumental no es el de constituir una prueba directa con la cual el contrato quede definitivamente demostrado. Tan solo entraña una dispensa de la restricción probatoria; abrir las puertas para que la existencia y contenido del con­ trato pueda ser acreditado por todos los medios de prueba, inclusive las excluidas:

125 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Acuña Anzorena, en comentario a Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, n°210, nota 177 c, p. 165; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comen­ tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 874; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 571, n°48; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 569; Baudry-Lacantinerie - Barde, Traite théorique etp ra tiq ue de droit ci­ vil. D esobligations, 3'ed., 1906, t. III, p. 877, n°2590; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 158, n°215. Devis Echandía [Compendio de la pruebajudicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000, t. II, p. 54), se refiere al caso de una persona que escribe al dictado de otra. Si se prueba esa circunstancia, lo redactaldo puede ser admitido como principio de prueba por escrito respecto de quien hizo el dictado. La CNCiv., Sala D, LL, 90-124, deci­ dió que puede valer como principio de prueba el documento encontrado entre los papeles del demandado, aunque no sea escrito ni firmado por él, si concurren circunstancias valiosas que demuestran que ha querido hacerlo suyo. 126 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-395; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 571, n° 468; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 571.

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la de testigos y la de presunciones. El principio de prueba instrumental con la credi­ bilidad que aporta sobre la posible existencia del contrato, entraña el humo de buen derecho ( f u m u s b o n is ju r is ) cuya densidad debesersuficiente, con la prueba quese le adicione sin trabas, para quese alcance el objetivo probatorio perseguido127. La verosimilitud del instrumento debe ser apreciada, en cada supuesto, por los jueces, según las reglas de la sana crítica racional. Dentro de la ¡mpredecible suce­ sión de casos que se han presentado en la realidad, rodeados de circunstancias sin­ gulares y concretas que les dan su especial fisonomía, resulta difícil hacer un catá­ logo a p r io r i de los instrumentos que, en abstracto, pueden o no ser considerados como principio de prueba instrumental. Es factible que revistan este carácter un do­ cumento signado con la impresión digital, los documentos electrónicos, el fa x 128, el telegrama, el talón de un recibo129. En algunos casos se ha negado que revista tal carácter un cheque130, y en otro se lo ha reconocí do131. También se ha negado dicha condición a las fotocopias de un contrato132 y documentos emanados de terceros133, entre otros. Empero, cabe reiterar, debe primar un criterio circuns­ tancial que tenga en cuenta las peculiaridades del caso específico, para emitir una conclusión fundada al respecto, que se ajuste a los lineamientos que se han sido expuestos. § 1028. El comienzo de ejecución. Fundamento.— Finalmente, la última ex­ cepción a la restricción probatoria consiste en el comienzo de ejecución de un con­ trato. Esta causal tiene una relación de afinidad con la que enunciaba el art. 1191 del CC, referida a que una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se ne­ gase a cumplir el contrato. En tutela de la buena fe, la ley prevé esas situaciones que pueden conducirá su vulneración, cuando la parte que ha recibido una prestación, participa o tolera un comienzo de ejecución de contrato, niega la existencia de este prevaliéndose de la falta de documentación escrita. La excepción tiene un amplio campo de aplicación en los contratos de obra y de servicio.

127

Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 260, n°450.

128

CNCom., Sala D, LL, 1999-C-450.

129

Cám. Civ. Com. Lab. Rafaela, LLLitoral, 2000-755.

130

Cám. 1* Civ. y Com. La Plata, JA, 1947-11-149.

131

CNCom., Sala A, LL, 1986-E-339.

132 Cám. Civ. Com. y Garantía en lo Penal Necochea, LLBA, (agosto) 860; CNCom., Sala B, LL, 2001-D-715; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, LLLitoral, 1999-230. 133

Cám. Civ. 2' Cap., JA, 42-750; Cám. Com. Cap., LL, 35-55; CNCom., Sala A, LL, 77-344.

Capítulo X

Construcción de la reglamentación contractual

I — GENERALIDADES. ETAPAS § 1029. La interpretación.— El contrato, como expresión de la autonomía pri­ vada, tiene un contenido preceptivo, en cuanto importa la reglamentación de una relación jurídica patrimonial que vincula a las partes. En la construcción de esa re­ glamentación contractual se impone, en primertérmino, determinaral sentido de los comportamientos o declaraciones con los cuales los contratantes han exteriori­ zado su voluntad, porque solo así resulta factible entender correctamente el justo significado y alcance de las reglas que se han dado en ejercicio-de su autonomía. § 1030. La calificación.— Esa tarea denominada interpretación, constituye el paso previo para la calificación del contrato, esto es, su vinculación con un tipo con­ tractual. Se trata de establecersi el contrato pertenece a un tipo reglamentado, si está o no integrado por elementos de diferentes tipos o bien si no encuadra en nin­ guno. La calificación, a su vez, permite el ingreso a una tercera etapa en la faena de fijarel régimen del contrato. Ello es así, porque la calificación permite individuali­ zar las normas que pueden concurrirá la construcción del reglamento contractual, cuando el acordado por las partes resulta insuficiente, presenta lagunas o contie­ ne ingredientes vedados por el ordenamiento jurídico. § 1031. La integración.— Por ende, el régimen del contrato se deriva de fuen­ tes autónomas, las representadas por la voluntad de las partes, que conforman el acuerdo, y son las que entrañan la médula de la estructura del negocio. La opera­ ción en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la inter­ vención de fuentes heterónomas, se denomina integración del contrato. Cuando gobernaba en el ámbito del contrato el dogma de la voluntad y se atribuía a esta la virtualidad de crear p e r s e efectos jurídicos, prevalecía la idea que ella era la fuen­ te exclusiva de las consecuencias que se producían. Si bien el papel de la voluntad sigue teniendo trascendencia, no es omnipotente ni exclusivo. La razón de la tras­

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ce nd encía jurídica de la voluntad deriva del reconocimiento de la ley y tiene el con­ dicionamiento de esta, amén de contar con su concurso. Empero, es de destacar que la voluntad es una fuente necesaria de la reglamentación contractual. Si no media acuerdo, no existe el contrato. Las fuentes heterónomas son eventuales: al menos teóricamente, es dable concebir una reglamentación contractual, construi­ da por las partes de modo completo, exhaustivo y ajustada a derecho. En este pla­ no, por el contrario, no es concebible un reglamento contractual cuya elaboración sea obra exclusiva de fuentes heterónomas1. II — INTERPRETACIÓN A ) N o c ió n . R e g l a s d e i n t e r p r e t a c i ó n

§ 1032. Noción.— La voluntad, para que tenga trascendencia jurídica, debe exteriorizarse a través de hechos o de signos, se trate de declaraciones o compor­ tamientos. La interpretación2 es la actividad encaminada a esclarecer el significa-

1

Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 457.

2

Betti, I n t e r p r e t a c ió n d e la l e y y d e lo s a c to s ju r í d i c o s ,2 ‘ ed., 1971;idem, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 237 y ss.; Irti, L 'in t e r p r e t a z io n e d e l c o n t r a t t o n e lla d o ttr in a ita lia n a , 2000— contiene los siguientes trabajos: Barela- Montinaro, "L'interpretazione del contratto nella scuola esegetica", Bisighini - D'Alessandro, "L'interpretazione del contratto nella scuola sistemá­ tica", p. 53 y ss.; Orlandi, "L'interpretazione del contratto ¡n Giuseppe Messina", p. 125 y ss.; D'A­ lessandro, "Violazione delle norme di interpretazione del contratto e ricorso perCassazione", p. 143 y ss.; Martuccelli, "L'interpretazione del contratto in Cesare Grassetti", p. 161 y ss.; Gamblno, " L'interpretazione del contratto i n Emilio Betti", p .223yss.; D'Andrea, "L'interpretazione del con­ tratto nella manualistica (1942-1999)", p. 249 y ss.; Barba, "L'interpretazione del contratto nella trattistica (1942-1999)"; Cicala, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica (1942-1969)", p. 331 y ss.; Proto, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica (1970-1999)"; De Lúea, "L'interpretazione del contratto nell' analisi económica del dlritto", p.475 yss.; Pescatore, "L'interpretazionedegli attl unilateralitravivi aventi contenuto patrimoniale", p. 513 yss.; Carleo, "L'interpretazione del testa m entó", ps. 539 yss.; Irti, "Principi e problema di i nterpretazione contrattuali", ps. 609 y ss.; Casella, M., voz "Negozio giuridico (interpretazione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o , 1978, t. XXVIII, p. 16, n° 2; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, n° 164; Danz, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1955; Capobianco, "La determinazionedel rego­ la m entó", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 295 yss.; "Revista de Derecho Com­ parado", n°3, "Interpretación de los contratos", 2000, con los siguientes trabajos: Galgano- Marrela, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n tr a to y " le x m e rc a to ria " (p. 7), Lohmann Lúea de Tena, La in t e r p r e t a ­ c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s e n e l d e r e c h o p e r u a n o (p. 59), Silva Ruiz, In te r p r e ta c ió n d e l c o n ­ tr a t o . In fo r m e d e l d e r e c h o p u e r t o r r iq u e ñ o (p. 87), Bustamante Salazar, E x t e n s ió n y lím ite s d e la c r e a c ió n d e r e g la s s in g u la r e s , d e r iv a d a s y fu n d a d a s e n la a p lic a c ió n d e la le y y d e l c o n t r a t o e n e l C ó d ig o C iv il c h ile n o (p. 101), Blengio, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o e n e l d e r e c h o d e la R e p ú b lic a O r ie n t a l d e l U r u g u a y (p. 123), DeConinck, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o c iv il b e l­ g a (p. 159), ySonitza, I n t e r p r e t a c ió n d e la l e y y d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s (p. 177); Ariza, In t e r p r e t a ­ c ió n d e lo s c o n tr a to s , 2005; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 465 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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do que cabe atribuirles, esto es, el sentido jurídicamente trascendente del conjun­ to de las proposiciones en las cuales se articula el contenido de la relación contrac­ tual3. Esos signos, con los que se manifiesta la voluntad contractual, pueden ser os­ curos, equívocos o ambiguos; tal ocurre particularmente con la palabra oral o escri­ ta, que es el medio más idóneo y usual para la manifestación de la voluntad. Aho­ ra bien, las palabras pueden ser portadoras de dos o más sentidos posibles, resultar poco claras o expresar un significado opuesto o incompatible con otras de su con­ texto. Asimismo, atiene a la esencia del idioma que un término pueda tener un sen­ tido diferente según el contexto en que se lo emplee, la situación a que se refiere, la particular forma de expresarse o el medio social al que pertenece quien lo utili­ za. No obstante estas peculiaridades, el contrato solo puede tener un único y justo sentido. Encontrar ese significado, es el cometido de la interpretación. § 1033. La interpretación y la prueba.— La interpretación del contrato debe distinguirse de la prueba. La función de esta última es la comprobación de los he­ chos y la determinación de si se han producido efectivamente y de qué modo se han verificado, se trate de la declaración de las partes, o de los comportamientos con­ comitantes. La interpretación, por el contrario, presupone esa demostración y per­ sigue esclarecer la significación jurídica que cabe asignar a esos hechos, cuya prue­ ba debe haberse producido. § 1034. La naturaleza de las reglas de interpretación.— El Código Civil de Na­ poleón en los arts. 1156 a 1164, prevé una serie de reglas destinadas a la ¡nterpre-

ed., 2004, t. II, p. 469 y s.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu Messlneo (dlrs.), 1987, t. II, p. 1987yss.; Mlrabelli, Dei contratti in gene rale, 1980, p. 260 y ss.; Scognamiglio, R., Contratti in genérate, 3*ed., 1977, p. 178, nros. 52 a 54; Messineo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II, p. 87 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 741, § 29; Flume, El negociojurídico, 1998, p. 351, § 16; W ltz, D roitprivéallem and. Partiegénérale, 1992, p. 175, n° 194 y ss.; Lehman n, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 305 y ss.; Ghestin - Jamln - Bllliau, Traltéde droit civil. Les effets du contrat, 1994, nos. 1/51, p. 1; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 512 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. ObUgations. Théorie genéra­ le, 1991, t. II, vol. 1,p.321,nros.352a356;Starck-R oland-Boyer, D roit civil. O bligations,\.2, "Con­ tra t", 5“ ed., 1995, p. 66, nros 163 a 185; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 259 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 150, n° 55; Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A; Roulllón (d ir.) Alonso (coord.), Código de Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p.452yss.; López de Zavalia, Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 267, § 25; Alterinl, A., Contratos. Civi­ les. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.41 yss.; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 455 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 301 y siguientes. 3 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t . II, p. 499.

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tación de los contratos. La fuente de inspiración de estos artículos se encuentra en Pothier4, principalmente, y en Domat5 quienes, a su vez, ordenaron un conjunto de reglas que se encontraban en el Digesto6. Tales reglas fueron reproducidas por otros códigos en el derecho comparado y a esta orientación se sumó nuestro Códi­ go de Comercio en los arts. 217 a 219. El Código de Vélez se apartó de esta tenden­ cia y, en su redacción original, omitió consignar preceptos relacionados con la in­ terpretación de los contratos. El Código Civil y Comercial, plegándose al criterio di­ fundido, consagra el Capítulo 10, del Título II, del Libro Tercero, comprensivo de los arts. 1061 a 1068a la interpretación. Ahora bien, se ha discutido la naturaleza de las mentadas reglas de interpreta­ ción. Tradicionalmente se ha pensado —y ello ha ocurrido, precisamente, en el derecho francés7— que no constituyen preceptos jurídicamente vinculantes, sino reglas lógicas o máximas de la experiencia, sugeridas pero no impuestas al intér­ prete. Empero, esta tesis tradicional, de derivación iluminista, es hoy objeto de crí­ ticas. Tiende a prevalecer el criterio que estos preceptos no son meros consejos téc­ nicos de los cuales el intérprete puede prescindir, sino que configuran verdaderas normas jurídicamente vinculantes8. Estas normas interpretativas tienen como pri-

4 Pothier, "Traité des obligations", en Oeuvres de Pothier, contenant les traites du droit franjáis, 9a ed., 1827,1.1, p. 50, nros. 91 a 102. 5 Domat, "Les lois civiles dans leur ordre naturel", en Oeuvres complétes, 9a ed., 1835,1.1, part. 1, "Des engagemens", lib. 1, tít. 1, p. 131, nros. 8 a 21. 6 Sostiene Carbonnier (Derecho civil, 1960, t. II, vol. 1, p. 527) que Domat y Pothier realiza­ ron un esfuerzo cartesiano para inutilizar mediante máximas generales, el arte de los "conjetura­ do res", juristas Ingeniosos cuyo trabajo consistía en imaginar presunciones a fin de descubrir la vo­ luntad probable de los contratantes, Infiriéndola de determinados tipos de cláusulas, con particu­ laridades de redacción. 7 Ghestln- Jamin- Billiau, Traité de droit civil. Les effets du contra t, 1994, p.38, n°32; Mazeaud, H.- L. -J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations. Théoriegénérale, 1991, t. II, vol. 1, p. 322, n°340, y p. 325, n°354; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 176, n° 241; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 520. 8 Es la tesis que se impuesto en el derecho italiano. Betti, Teoría general del negocio ju ríd i­ co, 1959, p. 246, n°43; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 179, n° 52; Casella, M., voz "Negozio giuridico (¡nterpretazione)", en Enciclopedia d eld iritto, 1978, t. XXVIII, p. 18, n° 2; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 698, n“ 164; Roppo, II contratto, 2001, p. 466; SaccoDeNova, IIcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 366. Para una crítica a esta doctrina, véase Carresi, "II con­ tratto ", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu- Messineo (dirs ), 1987, t. II, p. 519, n° 180. En el derecho belga, si bien durante muchos años el tribunal de casación estimó que las directivas de interpretación contenidas en el código eran simples consejos, en la actualidad se ha modifica­ do esta postura y prevalece la opinión que tales preceptos legales configuran reglas supletorias, obligatorias para el juez y cuya violación puede determinar la apertura de la casación. Véase De Conlnck, La interpretación de los contratos en el derecho civil belga, en "Revista de Derecho Com­ parado", n°3, "Interpretación de los contratos", 2000, p. 161.

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mordial destinatario al juez, el que para resolver una controversia y determinar las consecuencias jurídicas de un contrato, debe previamente establecer el alcance y significado de sus estipulaciones. Cuando en ese cometido de la interpretación el juez viola o se aparta de dichas reglas, el carácter que se les asigne puede tener mar­ cada trascendencia desde un punto de vista procesal. Si se les reconoce el carácter de normas jurídicamente obligatorias, su aplicación no puede depender del arbi­ trio del intérprete, quien no puede prescindir de ellas, omitirlas ni violar el orden de precedencia que fijan. Cuando lo hace, incurre en un error de derecho y dicha violación puede servir de fundamento al recurso de casación, en la medida en que se admita la impugnación por esta causal. Si, en cambio, se las considera meras re­ glas facultativas, simples recomendaciones o consejos, la interpretación constitu­ ye una cuestión de hecho y obviamente no es dable concebirla procedencia de di­ cho recurso por la violación de ellas. En el derecho francés, como se ha anticipado, ha prevalecido la tesis que pertenece al juez de fondo la potestad de interpretar soberanamente los contratos. Dicho temperamento ha sido reiteradamente soste­ nido por la Corte de Casación a partir de la sentencia dictada en el caso "Lubert" en 1808. Dado el carácter de simples recomendaciones que se le asignan a las directi­ vas contenidas en los arts.1156 a 1164 del C o d e C iv il, su violación y los errores de interpretación no dan lugar a la casación. No obstante, la jurisprudencia de la Cor­ te de Casación no tardó en establecer restricciones a dicho poder soberano de los jueces: los jueces de fondo no pueden ejercer cualquier poder de interpretación cuando el instrumento donde consta el acto es claro y preciso, pues en tal hipótesis pueden incurrir en la censura de desnaturalización del contrato, cuando se modi­ fica el sentido de sus cláusulas. En dichos casos, por sobre un error de interpreta­ ción, cabe hablar de una violación del principio legal de la fuerza obligatoria del contrato, lo quetorna la casación procedente. Se controla así el ejercicio del poder de interpretación que está subordinado a una ambigüedad del actoe impuesto en razón de ella. Precisamente, la desnaturalización es el desconocimiento por el juez del sentido claro y preciso de un contrato9. § 1035. La interpretación y las partes.— También las normas interpretativas vinculan a las partes de un contrato, cuando se controvierte su alcance, porque le asignan un significado distinto y propugnan interpretaciones diversas. Sobre este particular, debe señalarse que la interpretación configura una cuestión disponible por ambas partes. Cuando existe concordancia de ellas sobre el significado que co­ rresponde asignar a sus cláusulas, cabe atribuirle a esa coincidencia hermenéutica

9 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 23, n° 23 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J.- Chabas, Lei;ons de droit civil. Obligations. Théorie genérale, 1991, t. II, vol. 1, p. 322, n° 355; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 521; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 177, n° 242.

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el carácter de una verdadera interpretación auténtica, de la cual no puede apar­ tarse el juzgador, aunque las normas interpretativas justificaren un diverso senti­ do. Es decir, solamente cuando mediaren interpretaciones divergentes por las par­ tes, el juez por aplicación de dichas reglas, puede decidir cuál es el significado del acuerdo, aunque se trate de una tercera interpretación, discordante con la soste­ nida por las dos partes, sin fallar u ltra o e x t r a p e t i t a w . Se ha planteado la cuestión de si las partes pueden fijar reglas específicas de interpretación de los contratos que celebran; tal ocurre cuando incorporan un elenco de definiciones de los tér­ minos que emplean; o cuando niegan todo valor a las labores preparatorias o a los propios comportamientos subsiguientes; o finalmente, cuando asignan predomi­ nio a una cláusula sobre todas las otras. Se piensa que en los límites en que los con­ tratantes tienen el derecho a libertad de lenguaje, pueden condicionar la inter­ pretación del negocio, ya sea la propia e, inclusive, la del ju e z " , aun cuando no puedan excluir la invocación de normas que tienen un sesgo imperativo, como por ejemplo, la interpretación conforme el principio de buena fe 1 12. 0 B) Métodos de interpretación. Regla básica

§ 1036. Métodos de interpretación.— Suelen distinguirse dos métodos o cri­ terios de interpretación. El primero, persigue determinar el significado correspon­ diente a la común intención de las pariesen el momento de la celebración del con­ trato y por ello recibe la denominación de interpretación subjetiva. El segundo, que por contraposición se califica como interpretación objetiva, trata de asignarle al contrato el significado más congruente y razonable que tienen los comporta-

10 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 467. En contra, Capoblanco ("La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 300) señala que el principio dispositi­ vo solo opera respecto de la coincidente versión de hechos de las partes en un litigio, pero no en relación con el significado de una declaración, en cuyo señalamiento el juez puede conducirse con plena autonomía. En este sentido, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 383. Lo que sí cabe admitir es la posibilidad de una interpretación auténtica de un contrato hecha por las partes en un negocio jurídico, aclaratorio. Pero dicho negocio interpretativo no tiene efecto retroactivo, Cuando las partes afirmando que interpretan un contrato, lo hacen sin respeto a las reglas lógicas y legales de interpretación, lo que llevan a cabo es un negocio que innova. 11 Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 383, aunque se agrega que las partes no pueden sujetar a reglas de interpretación caprichosas actos solemnes o declaraciones destinadas a la circulación. Capobianco ("La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 299) afirma que en este supuesto el juez no queda vinculado a la inter­ pretación propuesta por las partes, si bien resulta muy difícil que pueda adoptar una interpreta­ ción contraria a la voluntad común. 12

Capobianco, "La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo

(dir.), 2006, t. II, p. 300.

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mientos y las declaraciones, teniendo en cuenta las expectativas que pueden susci­ tar en el ambiente externo, esto es, el sentido que verosímilmente corresponde atribuirles en el medio social, de acuerdo con lo que ordinariamente acaece y cabe esperar de quienes actúan con corrección en el tráfico negocial. La primera dirección de la actividad interpretativa, es la que mejor se ajusta a las exigencias hermenéuticas de los actos de autonomía privada. Si dicha autonomía significa la potestad que les reconoce el orden jurídico a los particulares de autodeterminarse para regiry gobernar sus propios intereses, el significado que ellos entendieron atribuirle a las expresiones de esa autonomía es'el que debe tener preponderancia, pues es el que mejor se concilla con la razón de ser de dicha potes­ tad. En este orden de ¡deas, la otra dirección tiene un carácter subsidiario, en cuan­ to medio para atribuir un significado al contenido del contrato a través de un jui­ cio objetivo y abstracto, cuando no resulta posible precisar la común intención de las partes sobre este particular. § 1037. La regla tradicional básica en materia de interpretación.— El Código Civil y Comercial sienta la regla básica de la interpretación, en el art. 1061: “ E l c o n ­ t r a t o d e b e in t e r p r e t a r s e c o n fo r m e a la In t e n c ió n c o m ú n d e las p a r t e s y a l p r in c ip io d e la b u e n a f e " .

La regla fundamental que encabeza el repertorio tradicional de normas de in­ terpretación, es la contenida en el art. 1156 del CCfrancés, inspirada en la formu­ lación que le dieron Pothiery Domat a un texto del Digesto13. El precepto citado del C o d e C ivil, prescribe que se debe averiguar en las convenciones cuál ha sido la intención común de las partes, más bien que atenerse al sentido literal de los tér­ minos. Esta es la regla de las reglas, según señala Demolombe14. El Código Civil y Comercial sigue este criterio. El Código de Vélez, solo contenía una regla genérica de interpretación introdu­ cida al art. 1198 por la reforma déla ley 17.711. Dicha norma atribuía expresamen­ te la jerarquía de pauta hermenéutica señera al principio de buena fe. De este modo estatuía que jos contratos deben ser interpretados de buena fe; amén de ello agregaba "de acuerdo con lo que verosímil mente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Cabe colegir que esta formulación sien­ ta un orden de precedencia: la interpretación de los contratos de buena fe importa que debeser hecha conforme con lo que las partes realmente entendieron en primer lugar o, en su defecto, lo que pudieron entender obrando con cuidado y previsión.

13 El texto es de Papiniano, D. 50,16,219:« In conventionibus contra hentium voluntatem potius, quam verba spectari placuit». 14 Demolombe, Traite des engagements qu¡ se form ent dans conventíons. De contrats ou des obligations conventionnels en géneral, 1869, t. II, p.4, n° 5.

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Cabe entender que en el Código Civil y Comercial se mantiene tal criterio. Acor­ de con la buena fe y con los ingredientes de lealtad recíproca que la nutren, el sig­ nificado de los contratos debe ajustarse primordialmente al sentido que efectiva­ mente le dieron las partes cuando se resolvieron celebrarlos. En los supuestos que tal intención común no puede precisarse, la interpretación debe hacerse conforme con lo que cualquier contratante, obrando de modo razonable y correcto, pudo haber verosímil mente entendido en una negociación del género que se trate. Vale decir, que la referencia a la buena fe corrobora lo que constituye un principio tra­ dicional en materia de interpretación de los contratos. Prevalece la orientación subjetiva que persigue asignarle primordial mente al conten ido del contrato, el sig­ nificado que efectivamente los contratantes le atribuyeron. Y en caso de que esa indagación se frustre, el significado que concuerde con lo que razonablemente pudieron haber entendido, obrando en forma diligente y proba.

CJ La in te n ció n co m ún de la s p a rte s § 1038. El sentido de la directriz básica.— Esta directriz básica según la cual la interpretación persigue atribuir al contrato el significado que efectivamente le asignó la intención común de las partes, ha sido considerada como una confirma­ ción del dogma de la voluntad y de la preeminencia que cabe reconocerle a la vo­ luntad real por sobre la declaración. Sin embargo, también en esta materia se ad­ vierte cómo las posiciones antagónicas enfrentadas padecen del defecto de unilateralidad y dogmatismo, al plantear alternativas drásticas, inadmisibles en el cam­ po del derecho, que lastornan infecundas para resolver las cuestiones que pueden plantearse. Debe repararse que no se trata de hacer una indagación psicológica de la intención que haya tenido cada parte, aisladamente, respecto del significado del contrato. La referencia es a la intención común de las partes y no a la intención de cada una de ellas, considerada por separado, valer decir, al entendimiento efecti­ vo conjunto, concordante, con respecto al contenido del acuerdo. Si es dable repu­ tar difícil la averiguación de lo que puede haber querido y pensado cada una de las partes en su interior sobre el sentido de un contrato, tarea ímproba la constituye el esclarecimiento de lo que pensaron en su intimidad ambos contratantes al perfec­ cionar el negocio. Objeto de la interpretación, como se ha visto, son las declaracio­ nes y comportamientos a través de los cuales se ha exteriorizado la voluntad con­ tractual y no la voluntad interna que no ha llegado a expresarse. Cuando se habla, por ende, de intención común, se menta, por tanto, a un común entendimiento, siempre que haya tenido una forma de expresión en el marco total de las circuns­ tancias, con proyección exterior, que rodean la declaración emitida, más allá del te­ nor impreciso, obscuro o inapropiado de las palabras empleadas. Se trata de impedirque el aislamiento de la declaración, desconectada de dicho contexto en que se desenvuelve, pueda permitir que se coloque la letra por encima del espíritu y que

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se arroje luz sobre el sentido genuino que pudo haber estado en la conciencia de ambas partes15. § 1039. Situaciones que cabe diferenciar.— En otro orden de cosas, no debe perderse de vista que el acuerdo puede perfeccionarse por diversas vías. Puede re­ sultar de la aceptación de una oferta que precede a la aceptación, pudiéndose indi­ vidualizar ambas manifestaciones. Cuando las declaraciones se intercambian si­ multáneamente en un documento escrito, puede no resultar factible determinar a quién corresponde la iniciativa de la oferta y quién es el contratante que acepta, aunque aparezca clara la verificación de un cambio de manifestaciones, realizado en forma coetánea e instantánea, plasmado en el texto elaborado en común por ambas partes. Finalmente, las manifestaciones de voluntad pueden exteriorizarse a través de declaraciones o comportamientos, documentarse por escrito o bien ser hechas en forma verbal. Todas estas diversas situaciones presentan peculiaridades que gravitan en el cometido de su interpretación. § 1040. Las declaraciones de voluntad recepticias.— El contrato, acto jurídico bilateral entre vivos, presupone de ordinario la conciliación o armonización de inte­ reses distintos o contrapuestos. Las declaraciones constitutivas del acuerdo son re­ cepticias, lo que obviamente importa que para determinarsu sentido no solamente debe tenerse en cuenta el entendimiento del declarante, sino también el del desti­ natario, a diferencia de lo que ocurre con las declaraciones m o rtis ca u sa . En efecto, la interpretación de las declaraciones recepticias debe efectuarse en consideración a las posibilidades de comprensión del destinatario de la declaración. Esta regla se aplica, particularmente, en los contratos que se perfeccionan a través de la oferta que realiza una de las partes y que es aceptada por su destinatario16.

15

Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, ps. 257 y 262.

16 Larenzda un ejemplo ilustrativo sobre el particular. Una persona envía un telegrama a un hotel para que lesean reservadas "dos habitaciones con tres camas para una determinada noche". El oferente entiende por esta declaración solicitar una habitación con dos camas y otra con una cama. El hotelero al recibir la oferta entiende que se trata dedos habitaciones con tres camas cada una. Así reserva para el diente dos habitaciones amplias, con dos camas cada una de ellas, a las cua­ les les agrega una cama adicional. Como todas las habitaciones están ocupadas, no da curso al pe­ dido de otras partes que le sol ¡citan alojamiento. Cuando llega al hotel el pasajero al anochecer, se plantea la discusión si debe pagar solamente el precio por tres camas que él entendía haber encar­ gado o por seis como lo entendió el hotelero conforme con el telegrama recibido. Ello plantea el problema de Interpretar como debe entenderse esa declaración de voluntad recepticia form ula­ da por el diente del hotel. En este caso el significado que cabrá atribuirle dependerá de las posibi­ lidades que tuvo el destinatario de entenderla rectamente, amén de si pudo haberla reputado insólita u objetivamente equívoca (Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 453 y 457).

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§ 1041. La interpretación contextual.— El art. 1064del CCCN establece como primer criterio de interpretación subjetiva, el que denomina interpretación contex­ tual. Se trata del canon hermenéutico de la totalidad, lo que suele también llamar­ se interpretación sistemática del contrato. Conforme con esta directriz, las cláusulas de un contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo el sentido apropiado al conjunto del acto. La mejor ilustración sobre el significado de una cláusula la brinda, en principio, otra cláusula del contrato de que se trate. Pero esta interpretación sistemática no solo debe ser utilizada para interpretar una cláu­ sula en función del significado de otra, sino también para aclarar partes integrantes de una misma cláusula. Palabras, proposiciones o párrafos de una cláusula que ofrezcan dudas, pueden ser aclarados a través del significado de otras palabras, pro­ posiciones o párrafos más precisos de esa misma cláusula. Incluso tales elementos aclaratorios pueden encontrarse en otras partes del contrato que no son en estric­ tez cláusulas, como en el preámbulo, anexos, detalles del significado técnico de tér­ minos empleados, etcétera. Finalmente, elementos útilesde interpretación pueden encontrarse no solo en cláusulas o partes de un mismo contrato, sino en contratos diferentes que sean conexos con el que se debe interpretar y que resulten aptos para revelar y echar luz sobre el significado del primero (art. 1074, CCCN ). § 1042. El texto y el contexto de sitúa clon.— Un contrato concluido por decla­ raciones —no por comportamientos concluyentes— se concreta en un texto inte­ grado por palabras. Obviamente que el punto de partida de toda interpretación en estos supuestos es el textual o literal: el significado que pueden tener las palabras empleadas por las partes y sus conexiones sintácticas, según lo que resulta común en el lenguaje que comparten y se utiliza en el círculo al que pertenecen los con­ tratantes. El lenguaje correctamente empleado, es el medio idóneo para expresar un pensamiento y traducir un querer, en definitiva, para revelar la efectiva volun­ tad de las partes. Empero, se puede dar la hipótesis deque el texto interpretado no sea claro, sino oscuro o ambiguo, porque es susceptible de dos o más sentidos. En tal hipótesis re­ sulta indiscutible que la interpretación debe orientarse a determinar la intención común de las partes a través de datos extra-textuales que resulten apropiados a tal fin. § 1043. El art. 1065 del CCCN.— En este orden de ideas, el art. 1065 del CCCN prescribe: " C u a n d o e l s ig n if ic a d o d e la s p a la b r a s in t e r p r e t a d o c o n t e x t u a lm e n t e n o e s s u fic ie n t e , s e d e b e n t o m a r e n c o n s id e r a c ió n : a) la s c ir c u n s ta n c ia s e n q u e se c e le b r ó , in c lu y e n d o la s n e g o c ia c io n e s p r e lim in a r e s ; b ) la c o n d u c t a d e la s p a r te s , in c lu s o la p o s t e r io r a su c e le b r a c ió n ; c ) la n a tu r a le z a y f in a lid a d d e l c o n t r a t o " .

§1044. Conducta de las partes.— Como ya se expresó, cuando las partes concuerdan en el significado que debe darse al contrato, cabe hablar en tal caso de una

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interpretación auténtica que excluye toda otra, al menos entre ellas. Esa interpre­ tación concordada puede ser obra de una declaración expresa de ambas partes, que llegue a configurar un negocio con un contenido, precisamente, interpretati­ vo. No obstante, también resulta factible que sea la consecuencia de conductas o comportamientos coincidentes posteriores, que puedan ser reputados como una voluntad tácita de la cual sea dable inferir verosímilmente una interpretación au­ téntica. La conducta de las partes, como directriz de interpretación auténtica, tuvo rei­ teradas manifestaciones en la jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vélezy el Código de Comercio17. Pero a los fines de que se considere aclarada esa co­ mún intención de las partes, es menester que tales conductas o comportamientos sean comunes y enlacen a las partes, en cuanto puedan ser referibles a ambas. El comportamiento o la conducta de una sola parte que no tenga la aquiescencia o la participación de la otra, solo puede configurar una actitud unilateral de ese con­ tratante, a la que no puede asignársele el valor de una interpretación auténtica, salvo que manifieste un significado contrario al interés de quien la asume18. A este respecto el art. 1067 del CCC/V establece: "L a in t e r p r e t a c ió n d e b e p r o t e g e r l a c o n ­ fia n z a y la le a lta d q u e las p a r t e s s e d e b e n r e c íp r o c a m e n t e , s ie n d o in a d m is ib le la c o n tr a d ic c ió n c o n u n a c o n d u c t a ju r íd ic a m e n t e r e le v a n te , p r e v ia y p r o p ia d e l m is­ m o s u je t o " .

§ 1045. Hechos subsiguientes. La interpretación y la modificación del contra­ to.— La ley hace referencia a la conducta de las partes posterior a la celebración del contrato, vale decir, a comportamientos sucesivos de las partes, que pueden consistir en declaraciones, actos jurídicos o en hechos materiales, en especial, un cierto modo de cumplimiento del contrato o una particular reacción de uno de los contratantes ante el requerimiento de su contraparte. De tales comportamientos

17 CNCiv., Sala D, L L , 150-675; E D , 49-431; E D , 47-568; CNFed. Civ. y Com., L L , 134-743; CNFed. Civ.y Com., Sala I, L L , 1999-E-409; CNCiv., Sala H, L L , 2000-E-92; CNCiv., Sala C, L L , 1977-D-253; Cám. Civ.Trab. y Cont. Villa Dolores, LLC , 2000-339; Cám. Civ.y Com. 8a Nom. Córdoba, LLC , 2001-209. 18

Señala Irti ("Principi e problema di interpretazione contrattuale", en A A .W ., L 'in t e r p r e -

t a z io n e d e lc o n t r a t t o n e lla d o c tr in a ita lia n a , 2000, p. 616) que esta valoración de la conducta de

las partes como criterio para determinar la intención común de ellas, no recae sobre la voluntad u otro elemento psíquico, sino sobre un material objetivo que denomina material pragmático. El comportamiento de las partes se refiere a todo el obrar de ellas, que no es solo el decir o escribir palabras, sino el conducirse materialmente y hacer las cosas. Constituye el "contexto de situación" que sirve para la inteligencia del texto lingüístico. Así como se habla del canon de totalidad para indicar que las cláusulas de un contrato deben ser interpretadas cada una en función de las otras, buscando el sentido que les pueda corresponder en conjunto, a esa complejidad intra-textual se le suma esta otra extra-textual que exige parar mientes en ese contexto de situación fuera del texto, para considerar a ambos como una totalidad orgánica.

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debe poder inferirse, con certidumbre, la intención común de atribuirle un deter­ minado sentido al contrato. § 1046. Nuevo contrato o interpretación.— Ahora bien, esta situación se co­ necta con otra cuestión distinta, de la cual debeserdiferenciada, aun cuando pue­ da existir una zona de confluencia en la que no sea fácil precisar la línea divisoria entre ambas. Estos comportamientos de las partes subsiguientes a la celebración del contrato, pueden revelar una intención común que permite esclarecer su signi­ ficado, en cuanto configuran una interpretación auténtica, o bien pueden ser los indicios de la celebración de un nuevo contrato modificatorio del precedente­ mente celebrado. El tema tiene marcada trascendencia práctica. En el primer caso, no existe límite para probar esa intención común interpretativa, resultando admi­ sible, incluso, la prueba testimonial. En el segundosupuesto, rige la restricción del párr. 2°del art. 1019 del CCCN. § 1047. Hechos precedentes.— Existe coincidencia en que los hechos que pre­ cedieron a la celebración del contrato, la circunstancia en que se celebró, inclu­ yendo las negociaciones preliminares, pueden constituir un elemento utilizable para esclarecer el significado y alcance del contrato celebrado con posterioridad, en estos supuestos en que su texto definitivo sea oscuro o ambiguo19. § 1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales.— Se ha considerado hasta ahora la hipótesis de que el texto del contrato sea oscuro o ambiguo y, por tanto, su interpretación deje margen para la duda. Para el logro del d e s id e r á t u m que su significado sea el asignado por la intención común de las partes, pueden ser una guía de utilidad los hechos subsiguientes a la celebración del contrato e inclu­ so los antecedentes que precedieron a su perfeccionamiento. Espinoso problema se plantea cuando las palabras empleadas en el contrato integran un texto no oscu­ ro ni ambiguo. ¿En tales casos, el intérprete debe inevitablemente atenerse a ese significado literal que no presenta ambigüedad u oscuridad semántica? ¿O, por el contrario, cuando existan datos extra textuales (tales los comportamientos a que se ha hecho mención) que permitan inferir un significado diverso del textual, pue­ de el intérprete darle predominio a estos últimos, cuando quepa reputar que tie­ nen la trascendencia suficiente para exteriorizar, de modo más genuino, la inten­ ción común de las partes? § 1049. «In daris non fit interpretado».— Una primera postura restrictiva está condensada en la máxima tradicional « in Claris n o n f i t in t e r p r e t a d o » , con la cual se

19

Véase sobre el tema, Ferraris, Le role des docum entsprécontractuels dans le'interpreta-

tio n p a rle ju g e d u contrat, 2003.

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propugna que en estos supuestos no puede pretenderse mediante interpretación deformar o torcer la claridad del texto. El proverbio ha sido objeto de reparos de índole lógica: entraña su mismo enunciado una petición de principio, cuando pro­ pugna que si existe claridad no cabe la interpretación, porque para poder afirmar que un texto es claro, es necesario, como condición inevitable, su previa interpre­ tación. Bien se ha dicho que es necesario parar mientes en la relatividad del aserto sobre la claridad de un texto. El no puede constituir un presupuesto o un dato pre­ existente; por el contrario, la valoración sobre la claridad solo es dable que sea el resultado de la interpretación20. En el derecho francés, donde este adagio in Claris non fitlntepretatlo ha recibi­ do consagración jurisprudencial en las hipótesis señaladas de censura por desna­ turalización; una posición crítica ha observado que nada resulta más oscuro que la ¡dea de un acto claro, que es el presupuesto de esta doctrina de la desnaturaliza­ ción aplicada por la Corte de Casación21. En verdad, con ese conocido adagio lo que se pretende señalar es que el intérprete debe indagar el significado que los propios contratantes han asignado a su acuerdo, sin pretender sustituirse a ellos ni impo­ ner otro sentido porque le parezca más aceptable. No obstante, aun si se admite que existe un fondo de verdad en tal parecer, la diversidad de situaciones que pue­ den presentarse, aconsejan evitar una postura rígida en la materia. § 1050. La tesis flexible.— Másaceptable resulta, porconsiguiente, latesis fle­ xible. Si frente a un texto que como resultado de la interpretación se lo encuentra que no es ambiguo y no existen datos extra-textuales que puedan sugerir un diver­ so sentido, necesariamente deberá acordársele el significado que se corresponda con el tenor literal. Frente a la existencia de elementos extra-textuales que den lu­ gar a pensar un significado diferente, solo cuando ellos tengan la suficiente enti­ dad para evidenciar que él se corresponde con la intención común de las partes, podrá hacerse prevalecer ese sentido, si existen elementos de convicción de enver­ gadura suficiente como para concluir que los contratantes puedan haber coincidi­ do en tal interpretación auténtica del contrato, más allá del tenor objetivo dife­ rente del acuerdo22. Ello acaecerá en la medida que quepa entender que el texto fue mal redactado oque, confrontado con las mentadas circunstancias que lo rode­

20

Betti, In t e r p r e t a c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 2'ed ., 1971, p.259; Roppo, H c o n tr a t-

to , 2001, p. 466; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p.394; Capobianco, "La determina-

zlonedel regó lamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 313. 21

Ghestin-Jam ln - Bllliau, T r a it é d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 24, n°23.

22 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 474; Mlrabelll, D e lc o n t r a t t i i n g e n e r a le , 1980, p. 277; Capo­ bianco, "La determlnazlone del regolamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 328.

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an, se torne poco verosímil23. A este fin, cabe diferenciar los comportamientos su­ cesivos a la celebración del contrato, de los que precedieron a esta instancia. Los comportamientos subsiguientes a la celebración del contrato corresponden a si­ tuaciones o momentos influyentes en el desenvolvimiento del contrato ya gestado en su formulación definitiva. En cambio, los comportamientos y deliberaciones precontractuales pertenecen al ámbito de un contacto de intereses en que las par­ tes podían negociar libremente y, por tanto, concertar un acuerdo final que se aparte de tales tratos o los Innove. Cuando esos antecedentes difieren del signifi­ cado claro y unívoco del texto definitivo, naturalmente permiten colegir que las partes quisieron innovar o apartarse de dichos tratos precedentes y adherir al sen­ tido final del acuerdo con el contenido con que se perfeccionó, innovándolos en consecuencia. Si se piensa que la prudencia siempre aconseja dejar un margen abierto para una solución contraria, ella exigirá un esfuerzo excepcional, con una singular rotundidad, para resultar admisible24. No se trata de contraponer una interpretación literal a otra extra-literal, sino de distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en el proceso hermenéutico. Se reitera que cuando se trata de interpretar un contrato en que el acuerdo se ha exteriorizado a través de un texto integrado por palabras, la interpretación co­ mienza por el análisis literal del lenguaje utilizado. Debe tenerse en cuenta que las palabras, aisladamente consideradas, no alcanzan a traducir el sentido de un pen­ samiento. Ellas se articulan en frases que configuran las células del decir, las cuales pueden ser oscuras o ambiguas, y que requieren integrarse con el resto del tenor del contrato. Empero, amén de ello, las frases cobran significado en un contorno en rededor de sí. Ese contorno, es el contexto dentro del cual se pronuncian. No es dable desmembrar lo expresado de tal contexto, que puede constituir un comple­ jo expresivo que le preste recta significación definitiva. El esfuerzo para traducir un pensamiento en palabras, puede verse frustrado cuando el empleo de estos ins­ trumentos de comunicación es falto de idoneidad o inapropiado. Es por eso que, más allá del texto, el decir puede cobrarsu auténtico sentido en el contexto real re­ presentado por las circunstancias que lo rodean y el comportamiento de las partes, que actúan conforme con el entendimiento que de él tienen. Cuando de ese con­ texto de situación se desprende que el texto es entendido de modo diverso o más elástico de lo que puede inferirse del desnudo tenor literal, no puede concluirse que el significado del contenido del contrato esté claro25.

23

Sacco- De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 397.

24

Roppo, llcontratto, 2001, p. 474.

25 Cabe reiterarque el desiderátum de la interpretación, es que la misma se ajuste, en la me­ dida de lo posible, al sentido que esa común intención de las partes le asignó al contrato. Frente a la existencia de elementos extra-textuales que induzcan razonablemente a pensar que el tenor

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§ 1051. «Falsa demonstrado non nocet».— Finalmente, resta agregar, en este orden de ¡deas, que existen casos en que un término es utilizado indebidamente por el significado inexacto que le atribuyen las partes y, no obstante, la declaración es comprendida por el destinatario en ese mismo sentido inapropiado. Se piensa de modo unánime que debe prevalecer el significado atribuido por ambas partes. Es lo que preconiza el adagio « fa ls a d e m o n s t r a d o n o n n o c e t » . No existen razones para imponer a las partes un significado distinto al que ellas en forma coincidente asignan a su declaración, con prescindencia de lo que puede desprenderse de su tenor literal, pues así se logra el resultado óptimo de que el sentido del contrato se ajuste, de modo cabal, a la intención común desús autores. En el derecho alemán, se suele mencionar el caso fallado, por el Tribunal Supre­ mo, en el cual se vendió h a a k jó r ln g s k ó d , que en noruego significa carne de tibu­ rón, cuando ambas partes entendían que el objeto de la compraventa era carne de ballena. Por tanto, debía entregarse este último tipo de carne26. Sin embargo, cabe diferencia reste caso, de aquel otroque puede presentarse cuando los partícipes de un negocio jurídico, de común acuerdo, emplean términos inadecuados de senti­ do diverso al normal, con la intención de ocultar el verdadero alcance del negocio que conciertan, pues en tal caso se está en presencia del supuesto del hecho nor­ mativo que corresponde a la simulación27. D)

La interpretación objetiva

1 — C riterio rector. C aracterización

§ 1052. Directriz principal. La buena fe.— Cuando el texto del contrato es os­ curo y ambiguo y cuando no sea factible aclararlo o precisarlo por medio de ele­ mentos extra-literales que permitan esclarecer la común voluntad de las partes, ca­ be aplicar, en forma subsidiaria, las reglas de interpretación objetiva. La directriz fundamental que preside la interpretación objetiva es siempre la buena fe. La bue­ na fe, como se ha señalado, es un criterio de valoración de comportamientos, que

literal aparentemente claro no alcanzó a traducir dicha intención, resulta posible que ella pueda prevalecer, en cuanto la Interpretación persigue la coherencia de todo el contexto que integra el material hermenéutico. Véase: Blengio, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o en e l d e r e c h o d e la R e p ú b lic a O r ie n ta l d e l U ru g u a y , en "Revista de D erechoCom parado",n°3, "Interpretación de los contatos", 2000, p. 142, n° 60ysiguientes. 26

Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 309; Larenz, D e re c h o civ il. P a r­

te g e n e r a l, 1978, p. 456; Danz, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1955, p. 84; Capobian-

co, "La determinazionedel regola mentó", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (di r.), 2006, t. II, p. 317. 27

Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, ps.362y363.

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deben ajustarse a la exigencia ético y social de respeto de la esfera jurídica ajena y colaboración con los demás. Es una regla de conducta que impone obrar con leal­ tad, corrección, honestidad y probidad. § 1053. Caracterización.— Interpretar un contrato según tales parámetros de la buena fe, importa darle el significado que le atribuiría cualquier contratante normal, que en su celebración se comporte y proceda como honesto, normal y sen­ sato participante en el tráfico. Se conjugan en este criterio rector pautas propias de lo razonable, de confian­ za y de probidad. De tal modo, si el texto del contrato ha sido preparado por una de las partes o si forma parte de la oferta que una de ellas formula, el significado que cabe atribuirle es el que la otra parte pudo haber razonablemente confiado que legítimamente tenía, en cuanto darle un sentido diferente, sería incorrecto y desleal. 2 — Criterios de interp retació n objetiva del Código Civil y Com ercial de la Nación a — S en tid o de las palabras

§ 1054. El art. 1053 del CCCN.— Es dable que las partes, discrepen sobre el sig­ nificado que cabe asignarle a ciertas palabras o giros idiomáticos empleados en el texto del contrato, o disientan sobre el sentido que puede asignársele a ciertas con­ ductas, signos y expresiones no verbales con que el consentimiento se manifiesta. Pues bien, en relación con ese supuesto el art. 1063 del CCCN prescribe: " L a s p a la ­ b r a s e m p le a d a s e n e l c o n tr a to d e b e n e n t e n d e r s e e n e l s e n t id o q u e le s d a e l u so g e ­ n e r a l, e x c e p t o q u e te n g a n u n s ig n if ic a d o e s p e c ífic o q u e s u rja d e la le y , d e l a c u e r ­ d o d e las p a r t e s o d e lo s u s o s y p r á c t ic a s d e l lu g a r d e c e le b r a c ió n c o n fo r m e c o n lo s c r it e r io s d is p u e s to s p a ra la in t e g r a c ió n d e l c o n tr a to . S e a p lic a n ig u a le s re g la s a la s c o n d u c t a s , s ig n o s y e x p r e s io n e s n o v e r b a le s c o n lo s q u e e l c o n s e n tim ie n to s e m a n ifie s ta

En la gradación que establece el precepto, el significado que corresponde asig­ nar a las palabras es el específico que puede surgir de la ley, del acuerdo de las par­ tes. Vinculado con este último, cabe incluir el que se deriva de las prácticas indivi­ duales generadas en diversas operaciones que relaciona a las partes. En tercertérmino, se ubica el sentido que puedan tener las palabras en los usosy prácticas del lugar de celebración; no se trata de indagar la común intención de las partes, sino, con un criterio de uniformidad, asignarle a las palabras el significado que general­ mente se les atribuye en el medio en cual se desenvuelven las relaciones negocía­ les de una determinada clase de contratos. Estos usos con gravitación interpretati­ va deben distinguirse de los usos normativos. Configuran los primeros un material hermenéutico utilizado para aclarar el significado de un contrato. Los segundos, por su parte, son una fuente de derecho y pueden constituir un medio de integra-

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ción del contrato28. Asimismo, deben distinguirse estos usos interpretativos de las prácticas individuales seguidas por los contratantes en otras operaciones que pue­ den vincularlos, a las que se acaba de hacer referencia. Tales prácticas no constitu­ yen propiamente usos, porque carecen del ingrediente de generalidad que es pri­ vativo de estos. En consecuencia, aquellas tienen la trascendencia de representar un comportamiento de las partes anterior al contrato, que puede servir de base para indagar la común intención de ellas29. El Código de Comercio para identificar estas prácticas y usos interpretativos, en disposición criticada (art. 218, inc. 6o) prescribía que eran los. observados en el co­ mercio, en casos de igual naturaleza, debiendo tenerse en cuenta particularmente la costumbre del lugar donde debía ejecutarse el contrato. El Código Civil y Comer­ cial con acierto, establece, en cambio, que debe atenderse a los usos y prácticas del lugar de la celebración. Finalmente, en defecto de los anteriores supuestos, el significado de las pala­ bras empleadas en el contrato es el que tiene en el uso corriente. b — C o n s e r v a c ió n d e l c o n t r a t o

§ 1055. El art. 1066 del CCCN.— Entre las directrices de interpretación objeti­ va, el Código Civil y Comercial enuncia el criterio de conservación del contrato, como lo hacía el inc. 3odel art. 218 del C C o m . Prescribe dicho precepto: " S i h a y d u ­ d a s o b r e la e fic a c ia d e l c o n tr a to , o d e a lg u n a d e s u s c lá u su la s , d e b e in t e r p r e t a r s e e n e l s e n t id o d e d a r le s e f e c t o . S i e s t o r e s u lta d e v a ria s in t e r p r e t a c io n e s p o s ib le s , c o ­ r r e s p o n d e e n t e n d e r lo s c o n e l a lc a n c e m á s a d e c u a d o a l o b je t o d e l c o n t r a t o " .

La ley, al consagrar esta regla, la funda en la idea de que los contratantes son personas razonables y sensatas. Cuando se deciden a concluir un contrato, es por­ que quieren que el negocio produzca efectos y no degenere en la nada que entra­ ña la invalidez. El precepto prevé, implícitamente, que el texto del contrato sea ambiguo, esto es, susceptible de dos significados, uno de los cuales conduce a la nulidad del con­ trato y otro a la validez. Concluye que debe prevalecer este último. No ocurre así cuando quepa admitir que la común intención de las partes ha sido perfeccionar el contrato en el sentido que lotorna inválido. No cabe echar mano de la interpreta­ ción conservativa para eludirla nulidad del negocio, porque solo cabe pronunciar­ se por la supervivencia del contrato, cuando este puede ser merecedor de tutela30.

28 Sacco- De Nova, II c o n tra tío, 3*ed., 2004, t. II, p.413;Capobianco, "Ladeterm inazionedel regolamento", en T r a t t a t o d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 353. 29

Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 478.

30

Mirabelli, D e ic o n t r a t t i¡ n g e n e r a le , 1980, p. 262.

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En este último sentido puede interpretarse el párrafo final del precepto, defec­ tuosamente redactado; prescribe que cuando existe la posibilidad de varias inter­ pretaciones, corresponde elegir aquella que importe el entendimiento más ade­ cuado al objeto del contrato, en tanto y en cuanto, cabe agregar, presuponga la va­ lidez del este. A la par de los supuestos en que la ambigüedad determina que la interpretación pueda conducir a la nulidad o invalidez del contrato, se comprenden dentro de la regla lossupuestos en que la eventualidad de dicha opción comprometa la validez de una cláusula singular del negocio. A ello se agrega, habida cuenta el funda­ mento que inspira dicha opción hermenéutica, que cuando se trate de la invalidez o eficacia de una cláusula, corresponderá inclinarse por la primera alternativa, cuando la neutralización de ella permita asegurar la validez del contrato. c — La naturaleza d el con trato § 1056. Caracterización.— El inc. c) del art. 1065 del C CCN , como otro criterio de interpretación objetiva menciona la naturaleza y la finalidad del contrato, a se­ mejanza de la previsión que contenía también el inc. 3o del Código de Comercio. La naturaleza del contrato exige identificar su función y finalidad, esto es, si se trata de un contrato de cambio, asociativo o gratuito, por ejemplo, lo que conse­ cuentemente permite individualizar su objeto: si consiste en la prestación de bie­ nes o de servicios, si entraña el compromiso de transferencia déla propiedad o del goce de ciertos bienes, etcétera. Esta ubicación del contrato en una u otra catego­ ría, facilita la interpretación de su contenido. § 1057. Vínculos entre la interpretación y la calificación.— Como se advierte, en esta regla aparecen entremezcladas la interpretación y la calificación. No sola­ mente se demuestra la íntima y estrecha vinculación existente entre ambas ope­ raciones, sino que, además, se torna evidente la relatividad de los esquemas lógi­ cos. Según se indicó, determinar el significado y alcance de una regulación con­ tractual presupone el siguiente i t e r lógico: en primer término se interpreta y ello sirve de antecedente para calificar, en segundo lugar, una vez practicada esta ope­ ración, el proceso se cierra con la integración del contrato. El criterio hermenéutico analizado, supone que entre interpretación y calificación existe una dinámica recíproca, que no siempre es el camino de una sola dirección progresiva, sino una ruta en la que el entendimiento circula en las dos direcciones, puesto que en este caso se utiliza la calificación para que sirva de antecedente a los fines de la inter­ pretación31.

31

Roppo, IIcon tra lto , 2001, p. 477.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

123 d — La e q u id a d

§ 1058. Caracterización.— Cuando a pesar de las reglas en los artículos anali­ zados, persisten dudas, el art. 1068 del CCC/V prescribe, que si se trata de contratos onerosos, se los debe interpretar en el sentido que importe un ajuste equitativo en­ tre los intereses de las partes, es decir, con el significado que entrañe asegurar del modo más razonable el equilibrio de tales intereses, objeto de la reglamentación contractual. En principio, el equilibrio y la justicia del contenido del contrato dependen de la decisión de las partes, que son los titulares de los intereses comprometidos y pue­ den libremente disciplinarlos. Unicamente cabe sobreponer a esa determinación de los interesados, normas imperativas que le pongan límite. No obstante, ante la persistencia de la equivocidad en la interpretación del contrato, que no puede ser superada con los criterios reseñados, puede servir de guía la equidad para desen­ trañar el sentido del contrato. Cabrá inclinarse, así, por el significado que traduzca el más justo equilibrio de los intereses comprometidos, en cuanto resulta razona­ ble pensar que es el objetivo perseguido de ordinario por los contratantes. De tal manera, se vuelve al punto de partida, en cuanto esa solución se adecúa cabal­ mente al criterio rector de la buena fe. e—

E l « f a v o r d e b i t o r is »

§ 1059. Antecedentes.— Como último recurso para esclarecer las incertidum­ bres sobre el significado del contrato que no consigan disipar la aplicación de los criterios expuestos, el Código Civil y Comercial prevé en los casos a los que se ha he­ cho referencia en que persisten las dudas y se trata de un contrato a título gratuito, que el contrato debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado. Se trata de la tradicional regla del fa v o r d e b it o r ís , cuya raíz se encuentra en la tradición romana, sobrevivió en el derecho intermedio y fructificó después en el art. 1162 del C o d e C iv il32.

32 Esa regía estaba contenida el ¡nc. 7o del art. 218: "En los casos dudosos, que no puedan re­ solverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, osea en el sentido de libe ración". El precepto, que consagraba el f a v o r d e b it o r ls , tenía como antecedente el art. 1162 del CCfrancés el cual prescribe que, en la duda, la convención debe interpretarse contra aquel que la haya estipulado y a favor de aquel que haya contratado la obli­ gación. El origen de esta norma data del derecho romano. Las cláusulas eran dictadas en el con­ trato por aquel que asumía el rol de estipulante. Particularmente en la s t ip u la t io , era el s t ip u la t o r quien tenía la iniciativa de fija rías respectivas /eg/s contractu (Bettí, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io j u ­ r íd ic o , 1959, p. 266). A quien actuaba de esa forma la jurisprudencia romana le atribuía el deber de hablar claro e inequívocamente. En caso contrario, la ambigüedad debía interpretarse contra aquel que había preestablecido la fórmula ritual que generaba la obligación. La carga de proce-

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124 E)

C o n tra to s d e co n sum o

§ 1060. La interpretación a favor del consumidor.— La ley 24.240 instituye una regla específica de interpretación, en materia de contratos de consumo. El art. 37 dispone: "L a in t e r p r e t a c ió n s e h a rá e n e l s e n tid o m á s fa v o r a b le p a ra e l c o n s u m i­ d o r. C u a n d o e x is ta n d u d a s s o b r e e l a lc a n c e d e su o b lig a c ió n , s e e sta rá a la q u e se a

No configura este precepto una mera reiteración del canon hermenéutlco « in d u b io c o n tr a p r o f e r e n t e m » . La interpretación más favorable al con­ sumidor procede respecto de toda duda, oscuridad o ambigüedad que se presente en un contrato de consumo, se trate de un contrato por adhesión acondiciones ge­ nerales, de un contrato redactado por el consumidor para un negocio singular o, inclusive, de cualquier contrato de consumo negociado entre las partes. Constitu­ ye esta norma, otra manifestación de la tutela que la ley brinda al consumidor, co­ mo medio de contrabalancear su situación de parte más débil del contrato. Se ha visto que la disciplina legal específica que rige la materia debe integrarse con las disposiciones especiales aplicables a las relaciones jurídicas de consumoy, en caso de duda, debe estarse siempre a la interpretación más favorable al consumidor (art. 3o, ley 24.240). En la misma orientación, la protección se completa con el prinm en o s g ra vo sa ".

dercon claridad pesaba, pues, sobre el estipulante. En el fondo del precepto del Código galo, sub­ yace la ¡dea deque es el acreedor el que se encuentra en mejores condiciones de dictar el régimen más apropiado para el contrato y por ello debe cargar con las consecuencias si las cláusulas no se redactan con claridad. El alcance de la norma entendió de diversos modos. Se piensa que la razón del precepto estriba en proteger al deudor que se encuentra en un estado de inferioridad o bien se vincula al precepto con la carga de la prueba. También se afirmaba que la ambigüedad no debe ser interpretada contra el acreedor si no contra quien redactó el contrato y se excluye la aplicación de la norma a los contratos sinalagmáticos (Ghestin -Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p.36, n°31). Se trata este de un criterio de interpretación que desempeña una función tuitiva. El ámbito natural de aplicación de la regla del fa v o r d e b ito r is , presupone un contrato en que existe un solo deudor, vale decir, que genera una obligación para una de las partes y que de este modo pueda trazarse una distinción entre una parte deudora y otra acreedora. Así resulta factible optar por la interpretación más favorable para la primera, en los casos de oscuridad o ambigüedad sobre el alcance del contrato. Ello no ocurre en los contratos sinalagmáticos, donde ambas partes revisten, a la vez, la condición de deudor y de acreedor y donde las obligaciones se encuentran, por tanto, en una relación de interdependencia recíproca. En consiguiente, favorecer a una de las par­ tes significa gravarla situación de la otra, que también es deudora. En tales hipótesis, resulta acon­ sejable que, como se ha visto, la interpretación trate de armonizar del modo más equilibrado los intereses contrapuestos de los contratantes. La regla del fa v o r d e b ito r is cobra plena razón de ser cuando el contrato es a título gratuito, ámbito en donde resulta justo, en los casos de oscuridad, asignarle al contrato el sentido más favorable a quien compromete un sacrificio en beneficio de la otra parte, sin procurarse ninguna ventaja a cambio. Al circunscribir expresamente la regla a los con­ tratos a título gratuito, el Código Civil y Comercial ha optado, con acierto, por la solución más reco­ mendable que cuenta con modernos antecedentes de prestigio, como el art. 1371 del CCitaliano.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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cipio de que, en la interpretación de los contratos celebrados por el consumidor, ante la duda, corresponde optar por la solución que más lo beneficia. Con prescindencia de la intervención que lequepa al consumidoren la redacción del contrato, es deber del proveedor o profesional extremar los recaudos para que sus cláusulas sean claras y no se presten a dobles interpretaciones, pues en tal supuesto, el signi­ ficado que debe imponerse es el que resulte más favorable para la parte a la que se le brinda la tutela legal. Amén de lo dicho, en estos contratos de cambio rige la re­ gla « in d u b io p r o d e b it o r ís » , respecto del alcance de las obligaciones asumidas por el consumidor. III. CALIFICACIÓN § 1061. Noción.— La interpretación determina el supuesto negocial median­ te la reconstrucción del significado de la reglamentación que han estipulado las partes. Establece, por tanto, desde un punto de vista cognoscitivo, el alcance de lo convenido por los contratantes. Una vez aclarada cuál es la programada regla­ mentación de intereses acordada, es dable fijar el tratamiento que la ley le da, ubi­ cando al negocio en el cuadro de categorías jurídicas que ella prevé. El ordena­ miento jurídico autoriza a los particulares a disciplinar sus interesesy la competen­ cia quetienen al respecto, setraduce en esa facultad dispositiva. Es la ley la que re­ conoce efectos a esos preceptos de autonomía privada y les atribuye la virtualidad de ser jurídicamente vinculantes. Asimismo, es la ley la que fija los límites y las con­ diciones dentro de los cuales las estipulaciones de las partes las obligan. El encua­ dre de ese supuesto negocial dentro de las categorías del ordenamiento jurídico, para determinar el tratamiento positivo o negativo que este le asigna33, constitu­ ye la calificación. La noción de calificación es esencialmente la misma, en las distin­ tas definiciones que se han ensayado para precisar su concepto34. § 1062. La calificación y la interpretación.—- Existe, como se ha visto, una ínti­ ma y solidaria conexión entre los dos estadios de la construcción del reglamento contractual que representan la interpretación y la calificación; hasta tal punto, que se ha pensado que ambos constituyen solo dos aspectos— la fase cognoscitiva y la fase valorativa— de un único procedimiento, en la determinación de la disciplina normativa de la relación contractual.

33 Carresi, “ II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 365, n° 197. 34 Ghestin, Jamln y Billiau, que consagran un amplio tratamiento al tema, definen la califi­ cación como el procedimiento intelectual consistente en relacionar un caso concreto con un con­ cepto jurídico abstracto reconocido por la autoridad normativa (Ghestin-Jam in- Billiau, T r a it é d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 6, n° 52).

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Si bien cabe diferenciar conceptualmente ambas operaciones, no puede dejar­ se de indicar su vinculación recíproca, como toda relación de medio a fin: se inter­ preta para calificar, aunque, como se ha señalado, la calificación puede permitir echar luz sobre la interpretación y esclarecerla. § 1063. La calificación y la naturaleza del supuesto negocial.— De la califica­ ción depende la verdadera naturaleza que cabe asignarle al supuesto negocial des­ de un punto de vista jurídico. Ella es independiente de la determinación o léxico que utilicen las partes. Por más que estas den un determinado apelativo al contrato que celebran, no dejará de revestir el carácter que le corresponda según su naturaleza. IV

— LA INTEGRACIÓN

A) Noción. La integración coactiva

§ 1064. Noción.— Con la calificación se accede a la última etapa de la deter­ minación del régimen del contrato, que consiste en la construcción del reglamen­ to del negocio con la intervención defuentes heterónomas, diferentes de la volun­ tad de los contratantes, procedimiento que recibe en la doctrina italiana el nom­ bre de integración35. § 1065. Distinción de la integración según susfines. La integración coactiva.— La integración se distingue según la finalidad perseguida y los modos a través de los cuales se lleva a cabo36. Atendiendo a sus fines, la integración puede ser coacti­ va o supletoria. La primera presupone un tratamiento legal negativo del conteni-

35 La integración ha sido así autónomamente definida en el derecho italiano sobre la base de la interpretación del art. 1374 del C ó d ic e C iv ile , que dispone: "El contrato no solo obliga a las partes a cuanto está en el mismo expresado, sino también a todas las consecuencias que se derivan según la ley, o ante su falta, según los usos y la equidad". Originariamente se entendió que dicho precepto era una norma aplicable a los casos en que existía una laguna en el contrato. Pero luego pasó a considerarse un precepto relativo a las fuentes del ordenamiento contractual. Se trata de fuentes diversas de la voluntad de las partes, y que tienen una significación heterónoma. En un ordenamiento que no puede prescindir del elemento social y solidario, la autonomía debe desen­ volverse conforme con los valores de fondo en que dicho ordenamiento se inspira. Capobianco, "La determinazione del regolam ento", en T r a t t a t o d e l c o n tra c to , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 390. Véase, en especial, Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 3 y siguientes. 36 Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p .4 8 5 y s.; Capobianco, "La determinazione del regolamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 389 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e ra le , 3* ed., 1977, p. 186, n° 54; Carresi, "ll contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n° 198 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3“ ed., 2004, t. II, p. 417; Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, ps. 112 y ss; Galgano, T r a tta to d i d ir it ­ t o c iv ile , 2009, t. II, p. 174, n°36.

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do del contrato y se sobrepone a un acuerdo existente porque es desaprobado por el ordenamiento jurídico. La fuente de esta integración la constituyen las normas imperativas y los principios que marcan los límites de la autonomía contractual, el orden públicoy las buenas costumbres. La integración coactiva es la antagonista de la autonomía privada. Conforme con el art. 964 del CCCN, en su inc. a), esta integra­ ción representada por las normas indisponibles, a las que cabe agrega ríos principios que ponen límite a la autonomía, encabeza la nómina de fuentes de la integración. § 1066. Efectos.— El efecto de la integración coactiva es que el contenido dis­ conforme con el ordenamiento jurídico, aunque se corresponda con la voluntad de las partes, debe ser considerado ¡lícito, loque conduce a la invalidez del contrato o al aniquilamiento parcial de la cláusula que padeciere este defecto. En la hipótesis de nulidad del contrato no existe ningún problema de integración, porque no que­ da en pie ninguna reglamentación contractual que deba ser sustituida o comple­ mentada. Diversamente ocurre cuando la nulidad afecta a parte del contenido del contrato. Ese contenido parcial debe excluirse del ámbito del negocio. En ese su­ puesto pueden plantearse diversas situaciones. Si la norma que ocasiona dicha se­ gregación es meramente prohibitiva, el efecto que produce es que la cláusula ve­ dada debe reputarse como no escrita en el contrato, sin que sea necesaria su susti­ tución por otra regla que discipline diversamente el punto indebidamente previs­ to por la cláusula amputada. Por ejemplo, el art. 1276 del CCCN dispone que toda cláusula que dispense o limite la responsabilidad por daños que comprometan la solidez de una obra destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita. Si una cláusula del contrato de obra estipulara la ex­ clusión de dicha responsabilidad, sería inválida y simplemente correspondería con­ siderarla como no escrita. Ahora bien, la reglamentación contractual restante se mantendría intacta, aunque privada de dicha cláusula y, por tanto, con un signifi­ cado diferente al que ella entrañaba. La norma prohibitiva, desde este punto de vista, es indirectamente complementaria, en cuanto en lo atinente a esta cuestión, suprimida la cláusula írrita, la regulación definitiva queda conformada con senti­ do opuesto al precedente: en el ejemplo dado, en el texto del contrato, eliminada la exención, el sujeto obligado debe responder. Existen otras normas imperativas que son directamente complementarias. No solo importan la cancelación de toda cláusula que las transgreda sino, amén de ello, contienen un mandato que prevé su sustitución automática por un contenido impuesto prefijado. Así, por ejemplo, el art. 1167 del CCCN establece que los pac­ tos de retroventa, de reventa y de preferencia en el contrato de compraventa pue­ den ser convenidos por un plazo que no exceda de cincos años, si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. En el párrafo siguiente agrega que si las partes convienen un plazo mayor, tal término se reduce al máximo legal.

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§ 1067. Normas unilateralmente im perativas.— Cuando las normas impera­ tivas comprometen el orden público de protección, tienden a resguardar la igual­ dad de los contratantes mediante la tutela del interés de la parte más débil del con­ trato. Tales normas se han denominado unilateralmente Imperativas, por cuanto,. si bien invalidan las cláusulas que vulneren la protección acordada al contratante favorecido, ello no impide que la autonomía pueda prescindir de dichas disposi­ ciones, en cuanto lo convenido importe una mayor ventaja para el contratante al que protegen. Por ejemplo, en los contratos de consumo que tengan por objeto la comercialización de cosas muebles no consumibles, no resulta factible excluir la ga­ rantía que establece el art. 11 de la ley 24.240 ni fijarle un término menor al esta­ blecido. Empero, pueden pactarse libremente cláusulas de garantía que respeten el régimen legal, por un plazo que supere el mínimo fijado o con condiciones más beneficiosas para el consumidor. En un contrato de locación de inmuebles, no sería válida la cláusula contractual que dispusiere que si el locatario resuelve anticipa­ damente el contrato, conforme con lo previsto por el inc. a ) del art. 1221, deberá pagar una indemnización mayor que la fijada por dicho precepto legal. Empero, sí es válida la que autorizare al locatario a resolver anticipadamente sin la obligación de pagar indemnización alguna. En otras situaciones, en los casos de nulidad parcial, la ley autoriza al juez a inte­ grar al contrato, si fuere necesario, como ocurre con el art. 37, último párrafo de la ley 24.240, a cuyo fin se valdrá del régimen regular establecido por las normas dis­ positivas aplicables a la situación de que se trate. B) La integración supletoria § 1 0 6 8 . Caracterización. Las normas dispositivas.— La integración supletoria es la que cubre las lagunas que pueden existir en la regulación que se han dado las partes. Es la segunda fuente de integración enunciada en el inc. b) del art. 9 6 4 del CCCN. Las normas que prevalecen en materia contractual son dispositlvasy tienen porfunción salvar las omisiones en que pueden incurrir los contratantes. Desde es­ te punto de vista, esta integración supletoria es expresión de que el ordenamiento jurídico no solo reconoce la autonomía privada, sino que, además, la apoya y auxi­ lia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que incurran los interesados, a fin de que los particulares que hacen uso de ella, cumplan sus ob­ jetivos. Asimismo, es respetuosa de la voluntad de las partes, a las que se les permi­ te regular libremente los supuestos previstos en este tipo de normas. § 1 0 6 9 . La costumbre.— Otra fuente de integración supletoria es la costum­ bre, que está constituida por los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuan­ to sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o por­ que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

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Se ha hecho referencia a tales usos y prácticas en cuanto tienen trascendencia a los fines de la interpretación del contrato. Cabe señalar que también la revisten en esta fase de la integración, en cuanto las lagunas del contrato pueden ser colma­ das por estos con su aplicación. Asi lo establece el inc. c) del art. 964 del C CCN que reproduce el art. 1°.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT. C) La in te g ra c ió n ju d ic ia l 1 — Noción. La equidad

§ 1070. Distinción de la integración según sus modos. La integración legal y la integración judicial.— Se ha señalado que la integración se distingue en coactiva y supletoria teniendo en cuenta sus fines. Corresponde agregar que, en atención a los modos a través de los cuales opera, la integración se diferencia en legal o judi­ cial. En la primera, la fuente de la integración es una norma, prácticas, usos o cos­ tumbre preestablecidos e x a n te . En la integración judicial, la regla que se suma a la reglamentación que se han dado las partes, es determinada e x p o s t , por el juez, en base a la autorización que la ley le da en una cláusula general de contenido elásti­ co, dentro del cual puede moverse la apreciación judicial para la precisión de dicha regla integradora. § 1071. La equidad. Caracterización.— Se mencionan como fuentes de inte­ gración judicial a la equidad y a la buena fe 37. Se caracteriza tradicionalmente a la equidad como la justicia del caso concreto, fórmula escolástica que intentó com­ pendiar el pensamiento de Aristóteles38 en el célebre tratamiento del tema, en la Ética a Nicómaco39. Según el pensamiento aristotélico la justicia y la equidad no son la misma cosa, ni tampoco cosas diversas por su género. Lo equitativo es justo, más no según la ley, sino que es corrección y suplemento de lo justo legal. La equi­ dad, pues, es algo mejor que la justicia, pero no contrapuesto a ella porque es de su misma especie. La distinción entraña una diferencia metódica entre un desarrollo deductivo del derecho justo derivado de reglas generalesy un conocimiento induc­ tivo del derecho justo, según la "naturaleza de la cosa"40. La imprecisión del tér­

37 Es en el derecho italiano donde se ha elaborado la noción de integración. El art. 1374 del CC italiano hace referencia a la equidad y el artículo siguiente, 1375, prescribe que el contrato debe ser cumplido de acuerdo con la buena fe. 38

Frossini, voz "Equitá (nozione)", en Enciclopedia deld iritto , 1966, t. XV, p. 65.

39

Libro V, cap. X, Obras completas de Aristóteles, 1947,1.1, p. 158.

40 Lo equitativo "es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal". "Tratán­ dose de cosas indeterminadas la ley debe permanecer indeterminadas como ellas, igual a la regla

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mino y las dificultades del dilema, han determinado que se haya visto a la equidad, ya sea como un medio de corrección de leyes imperfectas, esto es, un correctivo del derecho escrito o, descartando de plano esta ¡dea, que se la considere como una manera correcta de interpretarla ley para adaptarla al caso concreto'11. La equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige a la in­ justicia, cuando solo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la nor­ ma en general. Dejando de lado este enfoque*4 42, a la equidad como fuente de inte­ 1 gración del contrato, se la concibe como la autorización dada al juez para concurrir a determinar, en un caso concreto, el contenido de la reglamentación contractual, en aspectos no contemplados en el acuerdo ni definidos puntualmente por la ley ni por los usos, buscandosoluclonesqueseanjustasyequillbradasen la regulación de los intereses comprometidos en el contrato43. La equidad, en materia de integración, se vincula y asocia con la actividad del juez. En el derecho codificado, no es un sistema autónomo de valoración, ni un cri­ terio de decisión extra legislativo. Es un elemento interno del sistema y solo opera cuando la norma así lo establece expresamente, comprendiendo las diversas hipó­ tesis en que la ley le confiere al juez poderes discrecionales para la decisión de situa­ ciones previstas44. § 1072. Nuestro derecho.— Ennuestroderechonoselehaasignadoalaequidad, de modo específico, el papel de constituir una fuente de integración. Empe­ ro, existen disposiciones en las cuales, en ciertos supuestos, la ley confía la resolu­ ción de los casos que puedan presentarse al criterio de la equidad, ampliando la facultad de apreciación de losjueces. Cabe asiseñalar, una equidad interpretativa, cuando la equidad constituye un criterio subsidiario de interpretación, según se ha

de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y aco­ moda a la forma de la piedra que mide y no queda rígida". 41

Recasens Siches, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , 1959, p. 655; Legazy Lacambra, F ilo s o fía d e l d e r e ­

c h o , 1971, p. 353; Radbruch, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , 1952, p. 47; Romano, voz " Equitá (nozione)",

en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 69 y ss., n° 5. 42 Romano, voz "Equitá (nozione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 80, n° 5: La definición de la equidad ha oscilado entre el momento ético con el cual ha llegado a confundirse por la sugestión ejercida en la tradición pseudo-arlstotélica, y el momento lógico posterior, como una reacción a aquella. 43 Véase Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 490; Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 210 y ss.; Capoblanco, "La determinazione del regolamento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p.402; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 420; Galgano, T ra t­ ta to d i d ir it t o c iv lle , 2009, t. II, p. 175, n° 36. 44

Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p.225.

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visto. Se distingue, además, a la equidad correctiva, cuando se autoriza al juez no a suplir una determinación incompleta de la reglamentación contractual, sino a modificar una estipulación, cuando ella resulta inicua o incongruente, en relación con los criterios de mercado. Ello ocurre cuando en la cláusula penal se reputa des­ proporcionado el monto de la pena y debe, por tanto, operarse su reducción (art. 1794, párr. 2o, CCCN) También cuando se da el supuesto de la lesión y se torna pro­ cedente el " r e a ju s t e e q u it a t iv o d e l c o n v e n io " (art. 332, CCCN ). Finalmente se ha­ bla de una equidad ¡ntegradora, en otros derechos, cuando la ley autoriza al juez a suplir una incompleta determinación del contenido contractual, ya sea en la fija­ ción de un precio o en la asignación de un valor a una de las prestaciones de los con­ tratantes, en el marco de la determinación de la contrapartida adeudada en el cambio de bienes, sobre todo, en materia de servicios45. Sin embargo, es de desta­ car que en las situaciones regidas por el Código Civil y Comercial en hipótesis de este tipo, se fijan criterios objetivos de índole económica en base a los cuales debe verificarse tal determinación, ya sea el precio corriente del día en el lugar de la en­ trega de la cosa (art. 1354), el precio de costumbre (art. 1527), o el valor y práctica de plaza (art. 1o, ley 23.091). Cabe concluir que, en nuestra legislación, el papel que puede asignársele a la equidad como fuente de integración del contrato, aparece absorbido por la buena fe. 2 — La buena fe a — La c o n c e p c ió n p o s it iv is t a . C a r a c t e r iz a c ió n

§ 1073. La buena fe. Introducción. La concepción positivista.— La buena fe constituye la más importante fuente de integración judicial, siendo reconocido el rol trascendente que le corresponde en la materia tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Para comprender el papel que cumple la buena fe como fuente de integración contractual, conviene recordar que, según dos postulados básicos de estirpe positivista, los jueces no pueden crear derecho ni tampoco negarse a fa­ llar. Ello conduce, como consecuencia, a un tercer corolario: el orden jurídico care­ ce de lagunas, no tiene contradicciones y constituye una unidad cerrada y comple­ ta; es un todo completo y plenario, sin poros ni vacíos. • Tales principios fueron concebidos de una manera rígida, al iniciarse el período de la codificación, con el influjo de un racionalismo que confiaba en la posibilidad de dictar leyes perfectas y acabadas que gobernaran la vida social de una vez y para siempre. Para asegurar el vínculo de subordinación del juez a la ley, se le exigió la mecánica sumisión de un autómata. La aplicación de la ley debía ser una suerte de

45 Se hace la invocación a la equidad en el Código Civil italiano, en los arts. 1526, 1660,1664, 1733,1736,1738,1748,1751 y 1755.

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operación matemática. La ley, en virtud de la perfección que se le atribuía, podía suministrar la solución de todos los problemas que se presentaran a través de un análisis puramente lógico de ella. Se generó una corriente de pensamiento que pretendía resol ver todas las cuestiones que se suscitaran por medios puramente in­ telectuales, con entera prescindencia de los criterios de valor. La misión del intér­ prete debía ser meramente cognoscitiva, rindiendo culto al texto de la ley sin que pudiera añadirle nada ni complementarla a través de una valoración propia, sino tan solo reproducirla del modo más riguroso y servil. Configuró esta un concepción intelectualista, abstracta, inmovilizante y antihistórica, en la cual se confunde la lógica de derecho con la lógica formal45. Empero, la incontrastable fuerza de los hechos puso en jaque la visión estrecha con que se habían enunciado los postulados a que se hizo referencia, los que se fue­ ron flexibil izando y buscando puntos de conciliación, dentro de concepciones con­ trapuestas. No es posible pensar que la significación de la ley pueda quedar crista­ lizada e inmovilizada para siempre en el momento de su elaboración. Las leyes, después su sanción, siguen vigentes indefinidamente mientras no sean modifica­ das por otras, aún cuando desaparezcan sus eventuales autores materia les y deben mantener su idoneidad para responder a las cambiantes exigencias sociales. Su in­ terpretación no puede reducirse a un mero repensar de algo no pensado, como ocurre en la interpretación filológica4 47. El intérprete de la ley no puede quedar re­ 6 ducido a un autómata. Debe tener un margen de libertad para que, frente a las op­ ciones que inevitablemente se van planteando en su tarea, escoja aquella que me­ jor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes en el mo­ mento de su aplicación. Es necesario espiritualizar la lógica del derecho con una concreta actuación del elemento teleológico, donde intervienen criterios de valo­ ración. La interpretación, desde este punto de vista, es creativa, teniendo en cuen­ ta el papel activo del intérprete en esa elección que debe llevara cabo, como con­ secuencia de una valoración que le incumbe. § 1074. Caracterización de la b uenafe.— Tampocose puede predicarde la ley quesea omnisciente. Ella solo puede prever las situaciones más frecuentes de la vi­ da de relación, pero por más analítica que sea, no es dable asignarle la virtualidad de abarcar específicamente todos los supuestos concretos susceptibles de plantear­ se en la inagotable trama de casos reales que se generan en la convivencia social. Por ello, son inevitables las lagunas o vacíos, los que, no obstante, deben ser resuel­ tos con los recursos que el derecho arbitra a tal fin. Empero, es importante desta­ car que el propio ordenamiento jurídico admite la posibilidad de tales lagunas

46

Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2a ed., 1971, p. 131 y ss.;y p. 257 y ss.

47

Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, 1955, p. 122.

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cuando establece las denominadas cláusulas generales, como es la contenida en el art. 961 del CCCN, cuando se dispone que los contratos deben celebrarse, interpre­ tarse y ejecutarse de buena fe. Este mandato de la buena fe no constituye un mero elemento de un supuesto de hecho normativo, sino genera una norma jurídica completa que adquiere el rango de principio general de derecho: todos los partici­ pantes del tráfico negocia! deben comportarse en forma leal, proba y correcta en sus recíprocas relaciones, tanto en la génesis o formación del contrato como des­ pués de su perfeccionamiento48. Y el deber de hacerlo de tal manera se proyecta en ambos polos que es dable encontrar en las relaciones jurídicas, pues alcanza a los derechos y a los deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; y las obli­ gaciones deben cumplirse de buena fe. Las normas de este jaez que contienen estas cláusulas generales, se diferencian del resto de los preceptos jurídicos por su confi­ guración indeterminada y por el reenvío a preceptos metajurídicos, criterios direc­ trices de valoración ético jurídicos que son forjados en la conciencia social. No im­ porta un esquema normativo de validez general en el cual pueda subsumirse un su­ puesto de hecho mediante un juicio analítico. Es un criterio de valoración de com­ portamientos en base a un estándar de índole ética que no se presenta, ¡nicialmente, con un sentido preciso y acabado, sino que constituye una directriz meramente orientadora, con una significación a encontrar cuando se corporiza en la solución de casos concretos. Es decir que, conforme a este principio de buena fe, los jueces en la resolución de los casos concretos no solo deben aplicar la reglamentación legal estructurada a tal fin, sino que, asimismo, deben adicionar este contralor diri­ gido a que la solución final se concilie con las directivas que encierra el principio de buena fe. Así aclarado, la remisión a la buena fe solo puede entrañar que la ley no considera exhaustiva la previsión de los abusos que deben ser evitados, los dese­ quilibrios que corresponde remediar o los deberes y obligaciones que pueden deri­ varse de una relación contractual. Queda un margen para que se ponga coto a otros abusos, se corrijan otros desequilibrios o se individualice la existencia de otros de­ be resy obligaciones, porque así lo requiere el imperativo legal de que los compor­ tamientos deben ajustarse a los cánones de probidad, lealtad y corrección que la

48 Wieacker, El principio general de la buena fe, 1977; Diez-Picazo, prólogo a la obra citada; ídem. La doctrina de los propios actos, 1963, p. 134; De los Mozos, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español, 1965, p. 45 y ss.; Betti, Teoría general de las obli­ gaciones, 1969,1.1, p. 69 y ss.; Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, 2005;Capob¡anco, "Ladeterminazione del regola m entó", en Trattato del contra tío, Roppo(dir.), 2006, t. II, p.413yss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 17; ídem, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 745 y ss.; ídem, M etodología de la ciencia del derecho, 1994, p. 359 yss.; vonTuhr, Derecho civil. Teoría ge­ neral del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 228, nros. 545 a 547; Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 493; Sacco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p.436; Rodotá, Le fon tid iinteg ra zio ne delcontratto, 1970, p. 112 yss.; Galgano, Trattato did iritto civile, 2009, t. II, p. 557, nros. 120 a 122.

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buena fe entraña. Y todo ello en razón deque el propio ordenamiento así lo admi­ te, cuando fija estos estándares de conducta que deben ser valorados por el juez a fin de su realización en los casos que debe resolver. Lo hace con el fin de que el plan de organización legal encuentre plena satisfacción y pueda realizarse efectiva y genuinamente en la compleja, cambiante y dinámica realidad de los hechos que se suceden en la vida de relación. Desde este punto de vista, se señala que el principio de buena fe enuncia los cri­ terios que permiten colmar los vacíos del sistema legal que pueden plantearse en la resolución de casos concretos que plantea la vida económica-social49. Esta inter­ pretación integradora, cabe señalarlo, no tiene el carácter de una creación origi­ narla e independiente, sino derivada, secundaria y complementaria, en cuanto el mismo ordenamiento jurídico la autoriza, por lo que debe operar, por tanto, den­ tro del marco del sistema50. b — M an ifesta cio n es. La in terp reta ció n in teg ra d o ra

§ 1075. Manifestaciones de la buena fe .— Nada más Ilustrativo que pasar re­ vista a algunas de las manifestaciones jurisprudenciales consecuencia de la aplica­ ción de este principio cardinal, con la significación indicada. En la etapa de formación del contrato, la buena fe constituye el fundamento de la responsabilidad contractual, cuando se vulneran deberes que se derivan de di­ cho principio. La buena fe como fuente de deberes no previstos expresamente por las partes, también se manifiesta en otras situaciones, como ocurre con el deber de información o de consejo en la contratación de bienes o servicios Informáticos. Asi­ mismo, es la matriz donde se gesta la obligación de seguridad; Individualizada en el contrato de trabajo, se extendió al contrato de transporte de personas y se ex­ pandió al considerársela implícita en otras categorías de relaciones contractuales, como en los contratos de hospedaje, de espectáculos, los que tienen por objeto ser­ vicios de confiterías o restaurantes, los que se relacionan con establecimientos edu­ cacionales, guarderías, clínicas hospitales, entre otros. Fue objeto de recepción le­ gislativa en la ley 23.184 referida a los espectáculos deportivos e, incluso, está la­ tente en el art. 40 de la ley 24.240 cuando prevé la responsabilidad en los daños causados por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en el ámbito de la relación de consumo. No puede perderse de vista que el ejercicio abusivo de un derecho, en el ámbito contractual, fundamentalmente, se traduce en un ejercicio contrario a la buena fe. Ella descalifica que una de las partes pueda ejercer sus derechos contractuales de modo formalmente lícito pero en forma sustancialmente desleal e innecesaria-

49

Galgano, El negocio jurídico, 1992, p.454, n° 111.

50

Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2a ed., 1971, p. 138.

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mente dañoso contra el otro contratante. De este modo, la excepción por incumpli­ miento no puede ser opuesta de mala fe y la resolución por incumplimiento se exclu­ ye cuando atenta contra este principio cardinal. También contraviene este principio la rescisión a d n u tu m de un contrato de apertura de crédito, más allá de que esté autorizada en el acuerdo, cuando es hecha de modo imprevisto e injustificado. En la etapa de ejecución del contrato, la buena fe obliga a cada una de las partes a com­ portarse de modo tal que no solo evite perjudicar el interés de la contraparte sino que también salvaguarde dicho razonable interés, cuando no signifique un sacrifi­ cio a su cargo. De tal modo, la buena fe puede entrañar el deber de una de las par­ tes de modificar una prestación a su cargo, cuando dicha modificación permita sin sacrificio para ella, satisfacer el interés de la contraparte que de otro modo se vería frustrado, o bien permitir dicha modificación por ella en parejas circunstancias. Por otro lado, también se admite que la buena fe impone que la parte acreedo­ ra insatisfecha, debe abstenerse de comportarse en modo tal que aumente indebi­ damente el gravamen que tal situación de incumplimiento genera de por sí en la esfera de intereses del deudor. En este orden de ideas, los Principios sobre los Con­ tratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT prevén en el art. 7°.4.8 que la par­ te incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto esta podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adop­ tó, precepto que recepta el criterio sentado en el art. 77 de la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, seguido también por los Principios del Derecho Europeo de Contratos elaborados por la comisión dirigida por el profesor Ole Lando (art. 9: 505). Manifestación de la buena fe es la figura de la imprevisión. Este fundamento puede permitir completar la reglamentación legal en hipótesis no previstas, rela­ cionadas con los supuestos en que deba permitirse a la contraparte del perjudica­ do optar por la adecuación, a los fines de neutralizar la pretensión de resolución del contrato. Finalmente debe hacerse referencia a los supuestos en los cuales la construcción de la función concreta del contrato, a más de lo incorporado explíci­ tamente por las partes en la manifestación de la voluntad común, exige adicionar circunstancias y situaciones presupuestas, que conciernen a la raíz de dicha volun­ tad, y que constituyen el subsuelo del contrato del que no se puede prescindir. En tales hipótesis, la frustración del fin del negocio entraña una desvirtuación de di­ cha función concreta, generadora de un desequilibrio, que dados los requisitos ex­ puestos, puede ser remediada mediante el instituto de la frustración del fin del contrato, que ha sido previsto por el Código Civil y Comercial, y que también tiene estrechos vínculos con el principio de buena fe. § 1076. La interpretación integradora.— En el derecho alemán se prefiere ha­ blar de interpretación integradora para dar solución adecuada a ciertas situacio­ nes que suelen plantearse, que no están previstas en el contrato, ni son objeto de

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reglamentación legal, aunque cabe reputarlas una consecuencia del negocio. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana sirve para ilustrar el alcance de esta inter­ pretación complementaria. Dos médicos que ejercían su profesión en ciudades di­ ferentes acordaron permutarsus respectivos consultorios. Transcurridos varios me­ ses desde que se concretó el negocio, surgieron disensiones entre ambos y uno de ellos manifestó su propósito de regresar y reinstalar un consultorio en la inmedia­ ta cercanía del que había trocado. La otra parte se opuso a esta decisión y el tribu­ nal debió resol ver si existía algún impedimento derivado del contratopara que ella se concretara. En el contrato existía una laguna sobre el particulary las normas del derecho dispositivo no brindaban una solución específica a la cuestión planteada. Tales son los presupuestos de la interpretación integradora. En tales casos, según la idea prevaleciente en la jurisprudencia germana, el juez está autorizado a dar una solución derivada del análisis de la voluntad hipotética de ambas partes, esto es, establecer que habrían convenido si hubieran reglamentado expresamente el punto controvertido. En este caso, se decidió que el aseguramiento del contrato, dada su finalidad, las habría compelido a pactar una prohibición de regreso de dos o tres años. Y tal prohibición, se decidió, debía reputarse que formaba parte del contenido del contrato51. En verdad, como bien se ha sostenido, por tal voluntad hipotética no es dable entender lo que cada una de las partes hubiese supuestamente querido, como de su propio interés, sino lo que cualesquiera contratantes en situación similar hubie­ ran querido y aceptado como justo equilibrio de sus intereses, obrando de manera leal y proba. La interpretación presupone conceptualmente un determinado con­ tenido del negocio concreto dado por las partes, sea explícito o implícito, cuando no es expresado en la forma adecuada. Encuentra sus límites allí donde la regla-

51

Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.748; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é ­

ra le , 1992, p. 178, nros. 196 y 197. Cabe señalar que el cometido de la interpretación es determinar

el significado de los comportamientos y declaraciones a través de los cuales se exterioriza la volun­ tad de las partes. La Integración desempeña el papel de completarla o bien de enriquecerla o am­ pliarla con el empleo de fuentes heterónomas. Hecha así la distinción, desde un punto de vista lógi­ co, no queda espacio para este t e r t iu m g e n u s que entrañaría la interpretación integradora. Véa­ se Rodotá, L e ío n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 95. En otro orden de cosas, en este plan­ teo lógico, se ha discutido si dentro de las etapas indicadas que cabe distinguir en la construcción del régimen jurídico del contrato, los presupuestos se vinculan con la interpretación o la integra­ ción. Porque se relacionan con la interpretación se inclina Scognamiglio, C., in t e r p r e t a z io n e d e l c o n t r a t t o e in t e r e s s id e i c o n tr a e n ti, 1992, p. 10. Se piensa que la interpretación, en cuanto deter­ minación del alcance de la operación concertada por las partes, debe comprender la trascenden­ cia que pueden tener en el acuerdo lo que según una larga tradición jurídica se denominan los mo­ tivos y que según una precisión m ásactualizadacabedenom ¡narlos¡ntereses.5e trata, pues, de los intereses que pese a haber contribuido a prestar al acuerdo su fisonomía, no fueron formal mente asumidos como contenido de la relación contractual (p. 10).

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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mentación buscada no puede ser deducida dei contrato mismo por falta de previ­ sión de las partesy, portanto, existe una laguna no solo en la fórmula empleada, sino en la misma idea de la reglamentación negocial52. Ello puede ocurrir porque las partes no pensaron en el problema, bien sea porque no existía en absoluto, o porque les pasó inadvertida su regulación, o porque deriva de circunstancias que no tuvieron en cuenta al tiempo de la celebración del negocio53. Esa laguna pue­ de, a veces, ser salvada por la buena fe, que no es otra cosa que un criterio normati­ vo que presupone la honestidad de los contratantes. Ello equivale a señalar, sin ne­ cesidad de recurrir a voluntades hipotéticas —voluntades fictas e inexistentes—, que ante el planteamiento de esas situaciones, dadas las circunstancias del caso, la exigencia de un comportamiento leal y correcto de las partes puede ser fuente de deberes y obligaciones no previstos explícitamente en el contrato, que se adicio­ nan a lo convenido y permiten resolver las situaciones conflictivas, de modo tal que se ajusten a las directrices que la buena fe impone. Tal es la solución que también deben recibir en nuestro derecho. Se trata, pues, de un supuesto de integración y no de interpretación. c — Ju icio crítico. A lcance

§ 1077. Juicio crítico sobre la buena fe. Su importancia.— El descubrimiento de las cláusulas generales, en particular del principio de buena fe, como se ha seña­ lado, ha sido objeto tanto de alabanzas y beneplácito, porque ha dotado al dere­ cho contractual y de las obligaciones de una beneficiosa movilidad, dando lugar a apetencias de derecho libre y de una jurisprudencia de intereses. Empero, asimis­ mo ha provocado acerbas censuras en cuanto, se piensa, atenta contra la seguridad mediante el manejo de una demagógica equidad o, incluso, puede significar abrir la puerta a la arbitrariedad. Resulta indiscutible que los antecedentes expuestos demuestran que la invocación del principio ha significado la consagración de diver­ sos institutos y soluciones, los cuales hoy configuran un j u s r e c e p tu m y han impor­ tado una saludable renovación del derecho patrimonial. § 1078. El alcance de la buena fe.— La buena fe representa una fecunda fuen­ te de esta innovación, en cuanto, en virtud de ella, los jueces han podido resolver tales casos mediante la aplicación de r e g u la e iu ris que son precisadas por ellos, en ejercicio de la habilitación legal. Se ha propugnado que la buena fe cumple no solo la función de colaborar o enriquecer el derecho legislado, sino que permite la crea­ ción de un derecho judicial, transformándose en un medio de ruptura ético-jurídi­

52 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p.244. En sentido similar Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 119. 53

Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 387.

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co del derecho legal, a través de una jurisprudencia que puede decidir c o n tr a leg e m 5A.

Ahora bien, hablar de un derecho creado por los jueces, que puede ser c o n tr a significa atribuirles a estos una potestad que contraviene la repartición de funciones entre el órgano legislativo y el judicial, la cual tiene jerarquía constitu­ cional en nuestro sistema. Resulta, pues, conveniente ajustar el lenguaje para zan­ jar la espinosa cuestión de establecer el alcance y los límites de este cometido que la ley encarga al juzgador. En este orden de ideas, con mayor propiedad, se expre­ sa que la buena fe da lugar aun desarrollo judicial del derecho, que si bien puede rebasar las previsiones legales específicas, debe llevarse a cabo in tra ju s , dentro del marco del orden jurídico total preestablecido y conforme con los principios que le sirven de base5 55. 4 le g e m ,

d — L ím it e s

§ 1079. La unidad y homogeneidad del desarrollo judicial.— Resulta innega­ ble el amplio e indefinido ámbito que un principio de esta índole abre a la aprecia­ ción judicial. Como se ha indicado, la buena fe es una noción elástica, que carece de un contenido preciso determinable de antemano. Tal amplitud plantea el proble­ ma de los cauces en que debe desenvolverse este desarrollo judicial para resolver la perenne exigencia de equilibrio entre el valor prioritario de la justicia, que recla­ ma un derecho adecuado a las exigencias y peculiaridades de los casos concretos singulares, y el valor seguridad, que requiere un derecho cierto que torne previsi­ bles las decisiones judiciales. Para el logro de este equilibrio y la fijación de límites, es posible señalar las pautas que a continuación se enuncian. Ante todo, las direc­ tivas de índole ético-jurídicas a las cuales la ley remite, no importan una venia en blanco para que el juez pueda aplicar su individual y arbitrario sentido de la correc­ ción, probidad y lealtad según como lo entienda su criterio personal. La justicia de­ ja de ser tal cuando la solución de un litigio queda sujeta al caprichoso azar de lo que pueda parecerle más apropiado a la conciencia imprevisible e incontrolable de quien puede estar llamado a juzgar. Es menester dotar de unidad y homogeneidad a ese desarrollo judicial del derecho que irrumpe con la aplicación del principio de buena fe. Un postulado fundamental de la justicia es que casos semejantes deben sertratados igualmente. El juez, al hacer uso de la autorización que el derecho le acuerda de valorar comportamientos según estas directrices que entraña la buena

54 Wieacker, E l p r in c ip io g e n e r a l d e la b u e n a fe , 1977, p. 51. Sostiene el autor que el párr. 242 del B G B actúa en un papel semejante al que, en el derecho romano, desempeñó el derecho preto­ rio en relación con el iu s c iv ile , actuando iu s c iv ile s iu v a n d i, s u p le n d i, v e lc o r r ig e n d ig r a t ia . Véase, asimismo, p. 75ysiguientes. 55

Larenz, M e t o d o lo g ía d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o , 1994, p. 410 y siguientes.

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fe, no puede perder de vista los precedentes jurisprudenciales ni la necesidad de que esos criterios sean los que predominan en la conciencia social en el momento de fallar. § 1080. La labor de la doctrina.— A su vez, resulta de particular trascendencia la labor doctrinaria que debe llevar a cabo, en forma permanente y actualizada, la clasificación y tipificación de las soluciones jurisprudencia les, para que puedan ser­ vir de guía de orientación tanto a los destinatarios de las normas como a la activi­ dad jurisdiccional56. § 1081. El deber de fundar la sentencia.— Si bien las leyes no pueden ser per­ fectas y necesitan ser completadas y así lo reconoce el orden jurídico cuando san­ ciona el principio cardinal de buena fe, no es menos cierto que los jueces no son per­ fectos y necesitan ser controlados. Para evitar los desbordes de la facultad que la ley les confiere, dicho contralor puede ser ejercido a través del análisis del cumpli­ miento del deber de fundar sus sentencias, que debe ser llevado a cabo por medio de consideraciones jurídicas y ponderaciones razonables y justificadas. De este mo­ do, la sentencia del juzgador representará la derivación razonada del derecho vi­ gente y no el mero parecer personal de quien la dicta. § 1082. El deber de obediencia al orden jurídico.— Este cuadro se completa cuando se asume la verdad inconcusa de que la judicatura, dentro del estado de de­ recho, solo puede cumplir con el cometido que le incumbe cuando se desempeña con el convencimiento de que presupone el respeto del orden jurídico vigente, es­ capando a su competencia la modificación de aquel, arrogándose facultades que son privativas del legislador.

56

Dfez-Picazo, prólogo, en Wieacker, El principio general de buena fe, 1977, p. 17.

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Capítulo XI

Efectos de los contratos

I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES § 1083. Noción.— El contrato, como todo acto jurídico, configura un supues­ to mediante el cual las partes se proponen introducir una innovación a la situación preexistente o una modificación de ella. Disciplina una relación jurídica en la que están comprometidos los intereses de las partes. Efectos del contrato son, pues, las modificaciones de las posiciones jurídicas de las partes entrelazadas en tal rela­ ción1. Dicha innovación de las posicionesjurídicas de las partes, puede consistiren que el contrato cree derechos y obligaciones que precedentemente no existían o en quese modifiquen derechosy obligaciones preexistentes. Esfactiblequesetras­ mitan a una de las partes derechos que antes no le pertenecían u obligaciones que no pesaban sobre ella o, asimismo, que se extingan derechos y obligaciones exis­ tentes con anterioridad. Peculiar fisonomía tienen los contratos cuyo efecto es eliminar la situación de falta de certeza que puede existir respecto de las posicionesjurídicas de los intere­ sados, esclareciéndolas y fijando el alcance que ellas tienen. Se trata de una fin a li­ dad afín a la transacción, que pone término a situaciones de duda o conflictivas. Empero, mientras la transacción cumple ese cometido a través de concesiones recí­ procas que significan modificaciones de las posicionesjurídicas precedentes, lo que, incluso, puede dar lugar a nuevos desplazamientos patrimoniales, tales con­ tratos, denominados en Italia de a c c e r t a m e n t o , se reducen al mero objetivo acla­ ratorio: fijar, dar certeza a situaciones que requieren tal esclarecimiento2. También

1

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 509.

2 Sirena, "Effetti e vincolo", en Trattato del contraído, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 71 y ss.; Giorgianni, voz "Accertamento (negozio di)", en Enciclopedia d eld iritto, 1958,1.1, p. 234.

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cabe destacar la singularidad de los contratos normativos, cuyo efecto es preesta­ blecer la disciplina a que deben sujetarse otros contratos. § 1084. Efectos dispositivos y obligatorios.— Entre los efectos señalados, ca­ be distinguir los efectos dispositivos de los obligatorios. El contrato produce efec­ tos dispositivos cuando por sí mismo reviste la aptitud de provocar una transferen­ cia de derechos subjetivos de una de las partes a la otra o una modificación o extin­ ción de ellos, que signifique una ventaja para la contraparte, vale decir, cuando provoca directamente una transformación en el patrimonio de los contratantes. El contrato tiene efectos obligatorios, cuando no importa una modificación ac­ tual e inmediata de los bienes que integran el patrimonio de las partes, sino en cuan­ to crea o modifica obligaciones, que son situaciones jurídicas instrumentales me­ diante cuyo cumplimiento ha de producirse dicho cambio patrimonial. § 1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro derecho.— En materia de derechos reales, en nuestro ordenamiento jurídico, por vía de principio, el contra­ to no tiene efectos dispositivos para operar por sí mismo su constitución o transfe­ rencia. Nuestro sistema ha sido fiel a la tradición que hunde sus raíces en el derecho romano, acorde con la cual el contrato, en lo atinente a la transmisión y constitu­ ción de tales derechos, solo tiene efectos obligatorios, es decir, constituye el título, requiriéndose para que se produzca el efectos perseguido adicionar el m o d u s a d q u ir e n d i. No se ha plegado nuestra legislación al sistema consensualista del Code Civil francés, que atribuye dicho efecto al mero consentimiento, como una exalta­ ción de la voluntad en la producción de consecuencias jurídicas. § 1086. El consentimiento y los efectos.— El consentimiento es uno de los re­ quisitos de existencia del contrato. Si falta dicho acuerdo, el contrato no existe y no cabe hablar de efectos contractuales. Esa declaración de voluntad común de los in­ teresados configura el contenido del contrato y, en consecuencia, sus efectos jurí­ dicos se producen de conformidad con esa reglamentación de intereses en que las partes concuerdan. Sin embargo, dicha voluntad común solamente constituye la fuente primaria de los efectos del contrato, los que no se agotan y verifican en rela­ ción estricta contal contenido. Como se ha visto, la integración permite sumar efectosque, cuando es dispositiva, su píen omisiones y completan el acuerdo, o se impo­ nen a lo consentido, cuando tiene fuerza imperativa. Identificado el contenido del contrato con el acuerdo, se ha pensado que cons­ tituye una cuestión de hecho que debe diferenciarse de los efectos, los cuales im­ portan una materia de exclusiva índole jurídica. En este orden de ¡deas, se niega de manera drástica la competencia de la autonomía para disponer de los efectos con­ tractuales. No obstante, esta tesis es radical y estrecha, por cuanto no tiene en cuenta que la voluntad de los interesados puede desplegarse para instrumentarlos efectos de los contratos en una dirección determinada, como ocurre con la condi-

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dón, el contrato preliminar, el contrato fiduciario o la simulación, para dar algunos ejemplos3. § 1087. La fuerza vinculante del contrato. Remisión.— Cuando las partes ce­ lebran un contrato, quedan vinculadas con lo convenido. Es el principio de la fuer­ za vinculante del contrato, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , que, como se ha visto, repre­ senta la expresión más significativa del reconocimiento jurídico de la autonomía privada y la expresión de un Imperativo moral de prestar fe y hacer honor a la pala­ bra empeñada. El capítulo de los efectos del contrato, no puede abrirse sin hacer referencia a tal principio. Nos hemos referido a dicha regla y a sus limitaciones y ca­ be remitirse a lo expresado. II — PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES A TÍTULO UNIVERSAL § 1088. Las partes del contrato.— Los efectos de los contratos se producen, como es obvio, entre las partes. Según el art. 1023 del CCCA/se considera parte del contrato: a) a quien lo otorga en nombre propio, aunque lo haga en interés aje­ no; b ) a quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e inte­ rés; y c) a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea trasmitida por un corredor o por un agente sin representación. Parte, es pues, la persona que actúa en su propio nombre en un contrato ya sea, como titular de los intereses reglamentados, o actuando en Interés de un tercero. En este último caso, ese actuar por cuenta ajena, permanece oculto y no lo exterio­ riza con la contraparte con que se relaciona. Son los supuestos que se han exami­ nado de la denominada representación indirecta. También es parte la persona titu­ lar de los Intereses que actúa por medio de un representante legal o convencional. En esta última hipótesis, se produce una escisión entre el sujeto de la voluntad y el del interés, empero, es el representado quien reviste la calidad de parte en el con­ trato. Al representante, sujeto de la voluntad, solo puede considerárselo como par­ te del negocio con un carácter meramente formal4. Parte, finalmente, es el titular

3

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 510.

4 Messineo, voz "Contrattl ne¡ rapporti col terzo", en Enciclopedia deld iritto , 1962, t. X, p. 196. Expresa el autor que el representante cumple un papel Intermedio entre las partes en senti­ do sustancial y los terceros, de ahí que se lo considere parte en sentido formal. Sigue este criterio López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 304, § 28, II. El con­ trato suele ser obra de los titulares de la esfera jurídica en que ha de producir sus efectos, quienes participan en la celebración del negocio jurídico, manifestando su voluntad en la formación del consentimiento que le da vida. Coincide, así, el sujeto de voluntad con el sujeto de los intereses reglamentados. Pero ello no ocurre en las hipótesis de representación. El representante sustituye al representado, esto es, al sujeto del interés en la manifestación de voluntad, actuando por él, y los efectos del contrato celebrado se producen directa y exclusivamente en el patrimonio del re-

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de los Intereses que para la manifestación de la voluntad contractual se vale de un Intermediario encargado de comunicarla, sea un corredoro un mensajero. § 1089. Los sucesores universales de las partes.— El art. 1024del C C C N pres­ cribe que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso­ res universales de las partes. El precepto se refiere a la sucesión m o r tis ca u sa . El cau­ sante es titular de una esfera patrimonial, que constituye una u n iv e r s ita s i u r i s y se traduce en la posición jurídica que le corresponde en un conjunto de situaciones y relaciones jurídicas constitutivas de su patrimonio. Esa esfera no se extingue con su muerte, sino que es atribuida, p e r u n iv e r s it a te m , a los sucesores, quienes ocupan la posición jurídica del causante. Nuestro Código Civil ha seguido los lineamientos del sistema romanista de sucesión en la persona y, consecuentemente, el heredero continúa la persona del difunto y se subroga en la titularidad de las reladonesjurídlcas transmisibles. Los sucesores universales son los herederos a quienes se les tras­ mite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. A estos herederos se les transmiten los derechos del causante como, asimismo, quedan obligados por sus deudas, así como por las cargas de la sucesión. Empero, en principio, esta respon­ sabilidad es in tra v ire s y solo alcanza hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos, excepto que se den los supuestos del art. 2321 del CCCN. § 1090. Supuestos de intransm isibilidad.— Diversas disposiciones de la ley prescriben la intransmisibilidad a los herederos de las partes, de los derechos y obligaciones derivados del contrato. Así, por ejemplo, en el Código Civil y Comer­ cial, en la etapa de formación del contrato, el derecho de aceptar una oferta cadu­ ca por la muerte del destinatario antes de que el oferente haya recibido la acepta-

presentado (v é a s e s u p r a , § 548). El común denominador de ambas situaciones reside en que, siem­ pre, parte del contrato es el sujeto del interés. Con ello se simplifica la noción de parte, que puede ser aprehendida con nitidez. En la doctrina francesa se ha propugnado la siguiente distinción: a) Partes en el momento de formación del contrato, son, por un lado, los que concurren a la celebra­ ción del contrato expresando su voluntad y, por el otro, las personas representadas. En este último supuesto debe, a su vez diferenciarse el caso de representación voluntaria, en el que la voluntad del poderdante concurre indirectamente a la formación del contrato, porque el poder lo confiere por un acto de su voluntad, déla representación legal en que el representado es incapaz de expre­ sar su voluntad y, por tanto, el representante actúa en virtud y en los límites de la ley. b) Partes en el momento de ejecución del contrato: se menciona, entre ellas, a los que se incorporan como par­ te en un contrato asociativo, precedentemente celebrado, y a los que se le transmite la condición de parte ya sea por una sucesión mortis causa, o por una transmisión de una situación contractual entre vivos. Véase Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, nros. 3456 y ss. También en una posición crítica, Guelfucci-Thibierge, De l'e la r g is e m e n t d e la n o t io n d e p a r tie a u c o n t r a t ... á l'e la r g is s e m e n t d e la p o r t é e d u p r in c ip e e l 'e f f e t r e ia t if, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1994, p. 275 y s.; Aubert, A p r o p o s d 'u n e d is tin c tio n r e n o u v e lé e d e s p a r t ie s e t d e s t i e r s , en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1993, p. 263 y siguientes.

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ción: no pasa, por tanto, a los herederos del fallecido (art. 976). El derecho adqui­ rido por el pacto de preferencia en la compraventa no pasa a los herederos del ven­ dedor (art. 1165, C C C N ). El contrato de mandato se extingue por la muerte del mandante o del mandatario (art. 1329, inc. e, C C C N ). La reversión condicional de una donación solo puede ser estipulada en provecho del donante; si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y de sus herederos, será reputada no escrita respecto de estos últimos (art. 1566, párr. 2o, C C C N ). La revo­ cación de la donación por ingratitud, solo puede ser demandada por el donante contra el donatarioy no por los herederos de aquel ni contra los herederos de este. Promovida la demanda, si fallece el donante la acción puede ser continuada por sus herederos; y si fallece el demandado, también puede ser continuada contra el demandado (art. 1573, C C C N ). Las partes, en ejercicio de su autonomía, pueden válidamente, en principio, con­ venir que los efectos de los contratos que celebren no se extiendan a sus sucesores, sino que se extingan cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de ellas. Finalmente, atendiendo a su naturaleza, en los contratos que generan obliga­ ciones de hacer las obligaciones se extinguen con el fallecimiento del obligado a la prestación del hacer, sin que, en principio, se transmitan a sus herederos. Esta regla rige en el contrato de obra y servicios, el que se resuelve por el fallecimiento del contratista prestador, excepto que el comitente acepte continuarlo con los here­ deros de aquel (art. 1260, C CCN ). III — LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO A)

P rin cip io . Terceros. C a teg o ría s. E fe c to s d ire c to s y r e fle jo s

§ 1091. El art. 1022 del CCCN.— El principio básico de autonomía contractual entraña la facultad de disciplinar libremente los intereses que son propios y perte­ necen a las partes. Ello excluye, por vía de regla, la posibilidad de gobernar intere­ ses ajenos. Como consecuencia natural de esta ¡dea, se deriva el principio tradicio­ nal de la relatividad de los efectos del contrato, cuyo contenido lo anticipa el art. 1021, que el contrato solo tiene efectos entre las partes, y lo explícita el art.1022 del C C C N : " E l c o n t r a t o n o h a c e s u r g ir o b lig a c io n e s a c a rg o d e te r c e r o s , n i lo s t e r c e r o s tie n e n d e r e c h o a in v o c a r lo p a ra h a c e r r e c a e r s o b r e la s p a r t e s o b lig a c io n e s g u e e s­ ta s n o h a n c o n v e n id o , e x c e p t o d is p o s ic ió n l e g a l" .

La regla de la relatividad de los efectos del contrato, constituye un obvio coro­ lario del principio de autonomía y debe ser entendida dentro de razonables lími­ tes, que le confieren un alcance más reducido de lo que pareciera desprenderse de un análisissuperficial. § 1092. Efectos jurídicos.— Cuando el art. 1021 del CCCA/expresa que los efec­ tos de los contratos solo afectan a las partes y personas asimiladas, sin que puedan

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perjudicar a terceros, deben entenderse por efectos a los que revisten el carácter de jurídicos, con exclusión de ios empíricos. En la realidad de los hechos, es posible que la celebración del contrato traiga aparejadas consecuencias ventajosas de este tipo para terceros. Verbigracia, un padre que adquiere una vivienda con excelen­ tes comodidades para habitarla con su esposa e hijos, beneficia positivamente a esos integrantes de su núcleo fam iliar que conviven con el contratante. También puede suceder, en este plano empírico, que la celebración de un contrato tenga consecuencias desfavorables para terceros: una empresa contrata a un gerente su­ mamente idóneo que incrementa notablemente su facturación de ventas, lo cual significa un detrimento económico para sus competidores. Tales consecuencias de hecho para nada atienen a la vigencia del principio de relatividad56 . § 1093. Noción de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros in­ teresados.— La noción de tercero tiene un carácter negativo. Presupone que pre­ viamente se ha precisado la noción de parte y, como consecuencia, por contraposi­ ción a dicha categoría, cabe conceptuar como terceros a todas las personas que no son parte de un determinado contrato5. Empero, dentro de esta amplia categoría de terceros debe, a su vez, distinguirse entre terceros que pueden tener un interés en un determinado contrato, de los que carecen de él y reciben la denominación tradicional d e p e n it u s e x t r a n e u s . Con respecto al primer grupo de terceros, los ter­ ceros interesados, cabe aclarar que cuando el art. 1021 habla de efectos, hace refe­ rencia a los efectos directos del contrato y no a los que corresponde calificar como efectos indirectos o reflejos. El contrato, como todo acto jurídico, innova la situa­ ción existente entre las partes y genera situaciones nuevas, que se incorporan a la realidad jurídica y pueden servir de fundamento a sucesivos negocios jurídicos. Es dable que tales innovaciones representen modificaciones en el patrimonio de las partes, ya sea porque entrañan una transmisión de un derecho que egresa del pa­ trimonio de una de ellas con respecto a la cual el contrato sirve de título, o bien por­ que este la produce directamente, o porque extingue relaciones jurídicas que re­ presentaban alguna ventaja para una de las partes. En cuanto las nuevas situacio­ nes deben ser respetadas por los terceros y les son oponibles, es posible que pue­ dan afectar posiciones jurídicas e intereses legítimos de estos. Tales terceros inte­ gran el elenco de los que, portal motivo, se denominan terceros interesados en la celebración del contrato. Ocupan el primer término de esta categoría, los acree­ dores de las partes. El patrimonio del deudor es, en definitiva, la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos. Las modificaciones de tal patrimonio que

5

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 564.

6 Ghestin - Jamin - Billiau, Traité de d roit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 410, n° 359 y si­ guientes.

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importen su disminución o detrimento, afectan, por consiguiente, la posición de los acreedores, en tanto coartan o pueden frustrar el derecho que les cabe de hacer efectivas sus acreencias sobre dicha garantía. § 1094. Conflictos entre adquirentes.— Existen otras situaciones en que un contrato puede afectar de manera refleja los derechos de terceros. Una de ellas se da cuando el titular de un derecho compromete su transferencia a dos o más suje­ tos, en contratos separados que resultan incompatibles. Se produce un conflicto entre los adquirentes, que son terceros interesados respectivamente en los restan­ tes compromisos detransferencia, en cuanto pueden provocarsu postergación. La ley soluciona este conflicto, asignando la prioridad aunó de tales adquirentes, so­ bre la base de diversos criterios: la observancia por primera vez de ciertas formas de publicidad, o bien la entrega de la posesión en materia de derechos reales, o bien la fecha anterior de tales contratos, conjugadas todas estas soluciones con la exi­ gencia de la buena fe del adquirente, que termina por prevalecer sobre los restan­ tes (véase al respecto a título de ejemplo arts. 756,1170,1620 y 1622 del CCC/V). B)

O tra s d e lim ita c io n e s d e la regla

§ 1095. Los contratos coligados o conexos.— Se ha hecho referencia a las hi­ pótesis denominadas de unión de contratos o de contratos conexos o coligados. Suponen la existencia de contratos distintos, con una causa autónoma pero con in­ tereses económicos entrelazados o un interés final complejo que no es susceptible de satisfacerse aisladamente, porque en conjunto tienden a la realización de una operación económica unitaria y compleja7. Existe una indudable vinculación eco­ nómica entre estos contratos, pero, al mismo tiempo, también media una vincula­ ción jurídica, porque las vicisitudes de un contrato, su existencia, nulidad, resolu­ ción o rescisión, pueden influir en la vida de los otros contratos coligados o reper­ cutir en el tratamiento jurídico de ellos. Se entiende, así, cómo en estas situaciones de conexión contractual, las partes de cada contrato individual, si bien son consi­ deradas como terceros respecto de los otros contratos, pueden ver ligada la suerte de su compromiso al desenvolvimiento de los otros, en virtud de las notas distinti­ vas que, precisamente, identifican tal conexión. § 1096. Los contratos creditoriosy el «neminem laedere».— En lo atinente a los efectos reflejos del contrato con relación a terceros, se ha hecho referencia a los contratos que crean nuevas situaciones jurídicas, las cuales importan modificacio­ nes del patrimonio de las partes, ya sea porque configuran el título para la transmi­ sión de un derecho, porque la producen directamente o porque extinguen deter-

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Supra, § 115 y siguientes.

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minadas relaciones jurídicas. Ahora bien, cabe agregar que en los contratos gene­ radores de obligaciones, también los'terceros tienen el deber de respetar las posi­ ciones jurídicas de las partes. Si se considera al contrato celebrado desde un punto de vista estático, como un entidad fuente de las situaciones jurídicas subjetivas re­ presentadas por las obligaciones que crea, si bien los terceros no pueden verse com­ prometidos por tales obligaciones y ser constreñidos a su cumplimiento, no les es da ble interferir en dichas relaciones para lesionar indebidamente los derechos que de ellas se derivan. Cuando en virtud del principio de relatividad se preconiza que los contratos no pueden perjudicar a terceros, se quiere significar que las obligaciones que nacen del contrato no alcanzan a los terceros, a los cuales no se puede convertir en deu­ dores de ellas; pero ello no autoriza a invertir los términos para admitir que a los terceros les sea factible vulnerar lícitamente esa situación creada, comportándose a su arbitrio como si el contrato no existiera. El deber general de abstención, que se traduce en la fórmula « n e m in e m la e d e r e » , no es un rasgo privativo de los derechos reales o absolutos; constituye una expresión del genérico deber que rige para to­ dos y cada uno de los miembros de la colectividad de respetarla esfera jurídica aje­ na, impuesto por los más elementales requerimientos de la convivencia. Mientras exista el estado de derecho, nadie puede ser exonerado de respetar el derecho de los demás, cualquiera sea su naturaleza; se trata de la atmósfera que crea el orden jurídico como un presupuesto ineludible para la vida del derecho. El que a los dere­ chos de crédito se los nomine relativos, no quiere decir quesean menos derechos o más débiles que los absolutos. Los derechos son válidos y eficaces frente a todos, en el sentido de que a todos les incumbe respetarlos8. El tercero puede lesionar un de­ recho de crédito derivado de un contrato, cuando evita con un acto ilícito que el acreedor satisfaga su interés, sea porque impide o contribuye a impedir que la prestación se cumpla, o bien que aproveche al acreedor, o porque frustra, de cual­ quier manera, la efectividad del derecho de crédito. La lesión puede producirse de manera inmediata, cuando la específica ilicitud del acto estriba en el menoscabo al derecho de crédito9; o bien es dable que tal lesión pueda llevarse a cabo de mane­ ra mediata cuando es la consecuencia de un acto ilícito que afecta directamente a

8 Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c ré d ito , 1974, p. 51 y siguientes. 9 Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d it o , 1974, p. 175 y ss. Entre los supuestos más usuales de esta lesión Inmediata caben citar los actos de disposición del crédito cumplidos ilegítimamente por quien no estitular, pero que producen efectos respecto del acreedor; la colusión del tercero con el deudor en el incumplimiento de las obligaciones; actos que impiden la efectividad del derecho de crédito, como la destrucción o desapoderamiento del título donde consta la deuda o los informes erróneos del Registro de Propiedad que impiden la anotación de una medida cautelar.

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la persona del deudor10 o al derecho de propiedad del obligado sobre la cosa obje­ to de la prestación11. La lesión del derecho de crédito, en tales hipótesis, puede dar lugar a la responsabilidad del tercero. § 1097. Contratos en daño de terceros.— Existen casos en que se celebra un contrato con el designio de que sus efectos repercutan en perjuicio de terceros. Son los contratos que se denominan en daño de terceros. Son varios los ejemplos que

10 Se trata de los supuestos que han dado lugar a la mayor preocupación doctrinaria y juris­ prudencial. El perjuicio para el acreedor se deriva de un acto ilícito que afecta la persona del deu­ dor, ocasionando ya sea su muerte, lesiones, secuestro, etcétera. Ello acaece cuando se trata de obligaciones intuitae personae, es decir, aquellas en las cuales la prestación está vinculada insepa­ rablemente a la persona del deudor, por lo que su muerte o disminución física es causal de extin­ ción déla relación obligatoria. Entre los supuestos en que un acreedor puede sufrir un perjuicio en calidad de damnificado indirecto, esto es, sin ser la víctima inmediata del acto ¡lícito, pero como consecuencia de la lesión del bien jurídico directamente tutelado por la ley (arts. 1737 y 1739, CCC/V), se menciona al titular de un derecho alimentario en los casos en que el acto ilícito provoca la muerte del alimentante, o el acreedor de una renta vitalicia, cuando el acto ilícito ocasiona la muerte de la persona en cuya cabeza de ha constituido. Las hipótesis que dan lugar a mayores con­ troversias conciernen aquellas relaciones obligatorias que tienen por objeto una prestación de hacer infungible, cuando el acto ilícito que causa la muerte del deudor, trae aparejada su extin­ ción. Se vinculó con el tema la famosa sentencia de la Corte de Apelaciones de Turín del 23 de ene­ ro de 1952. El caso controvertido fue el siguiente: los integrantes de un equipo de fútbol —el Club Torino— transportados por una compañía de aviación, perecieron en un accidente acaecido en Superga, La institución deportiva demandó a la compañía de navegación aérea por los daños y perjuicios que dicho evento le ocasionaba; estos daños se fincaban, entre otras cosas, en el detri­ mento que le acarreaba al Club Torino la extinción de su derecho de crédito, por la muerte de los deudores, los jugadores obligados a una prestación de servicios personalísima. Un grupo de los más reputados civilistas italianos, algunos de ellos por especial encargo de las partes en el juicio, comentaron el caso. En esa producción cabe destacar las monografías de Fedele {IIp r o b le m a d e lta r e s p o n s a b illtá d e l te r z o p e r p r e g lu d lz io d e l c r é d ito , 1954) y Busnelli {La le sio n e d e l c r é d it o d a p a r ­ te d i te r z i, 1964). La demanda fue rechazada en ambas instancias. Las críticas a esta solución judi­ cial, al parecer, produjeron efecto veinte años después, en un caso en que un automovilista embis­ tió e hirió a un jugador de fútbol de apellido Meroni; esta vez el derecho al resarcimiento de la sociedad de fútbol fue reconocida en una sentencia que importó un giro de ciento ochenta grados del temperamento sostenido por el fallo antes citado (Galgano, T r a t t a t o d id ir it t o c lv ile , 2009, t. II, p. 933, n° 199). La jurisprudencia francesa, en casos similares, se había inclinado por adm itirla res­ ponsabilidad en fallos coetáneos con el del Club Torino. Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r ­ c e ro p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d it o , 1974, p. 142 y siguientes. 11 Son ejemplos aquellos en que el acto ¡lícito destruye o deteriora una cosa de propiedad del deudor que este debe al acreedor, porque debe tras pasarle el dominio de ella o bien concederle su uso o goce. Debe hacerse la salvedad que estos supuestos suelen ser objeto de un tratam iento ju rí­ dico especial en las legislaciones que prevén el denominado c o m m o d u m r e p r a e s e n t a t io n is o com m o d u m s u b r o g a t u s . Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d ito , 1974, p. 151 ysiguientes.

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pueden darse de esos supuestos, entre los que cabe mencionar, a título ilustrativo, los siguientes: acuerdo de proveedores para limitar la competencia, los que oca­ sionan perjuicios a los consumidores; los acuerdos de b o ic o t e n los cuales los con­ tratantes se comprometen a no contratar con un tercero para ahogarlo económi­ camente y menoscabar su actividad empresarial; el contrato celebrado por un con­ cesionario fuera de la zona asignada, con el cual viola un pacto de exclusividad que otro concesionario ha convenido con el concedente; el contrato de arrendamien­ to por precio ínfimo o por un período que quepa considerar como excesivo, para perjudicara un acreedor hipotecario; etcétera. En todos estos casos, a la celebración del contrato se le suma un acto ilícito, que puede originar la responsabilidad de quien actúa con la finalidad lesiva12. Amén de lo dicho, cuando media un concierto doloso de las partes, se ha señalado, con ra­ zón, que es posible considerar que el contrato adolece de una causa ilícita, lo que acarrea su nulidad13. § 1098. Sucesores a título particular.— En la materia, se suele hacer mención especial a los sucesores particulares, esto es, quienes reciben un derecho determi­ nado que pertenece al patrimonio del transmitente (art. 400, C C C N ). Este sucesor a título particular debe, en principio, ser considerado un tercero respecto de los contratos que haya celebrado su causante. Sin embargo, existen hipótesis en que el sucesor particular puede prevalerse o verse comprometido con los contratos ce­ lebrados por su antecesor. Una situación especial se presenta en las hipótesis de res­ ponsabilidad por ruina en el contrato de obra que versa sobre edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, prevista en el art. 1273 del C C C N . La acción para hacerla valer se transmite a los sucesores particulares del comitente, adquirentes de la construcción de que se trate. Si bien la fuente de esta responsabilidad reside en el contrato de obra, la ley la impone con prescindencia de la voluntad de las partes, como adscripta a la solidez y estabilidad de las construcciones compren­ didas en el precepto legal citado, con una connotación imperativa que se debe pre­ servar. Por ello, la acción de responsabilidad debe reputarse como un accesorio del derecho de propiedad sobre la construcción, que se trasmite a los causahabientes del dueño, quienes sufren, en definitiva, el perjuicio cuya reparación la ley pone a salvo de dispensas contractuales que, por anticipado, puedan enervarla14. El art. 1033 del C CCN prescribe que están obligados al saneamiento lostransmitentes de

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Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3* ed., 1977, p. 206, n° 59.

13 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 293; Roppo, II contratto, 2001, p. 565; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col terzo", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p 196. 14 Véase Aparicio, La locación de obra y las reform as introducidas al Código Civil p o r ia ley 17.711,1973, p. 53, n°48.

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un derecho a título oneroso y los que han dividido bienes con otros, sino también sus respectivos antecesores, que transmitieron, a título oneroso, ya sea los dere­ chos o los bienes con el vicio. C) A lca n ce d e l p rin cip io de re la tiv id a d y critica a la co n ce p ció n tra d icio n a l

§ 1099. Alcance del principio de relatividad.— Aclaradas las hipótesis des­ criptas, lo que el principio de relatividad significa es que los efectos directos del contrato solo alcanzan a las partes. Es decir, si el contrato crea obligaciones, ellas no pueden ser impuestas a terceros. Estos no pueden ser constreñidos a cumplir las obligaciones nacidas de un contrato del cual no han sido parte. Cuando el contra­ to tiene efecto extintivo, solo puede operar este efecto respecto de las relaciones jurídicas de las que son titulares las partes y no respecto de las que atienen a extra­ ños. Finalmente, el contrato no puede sustraer ni modificar derechos que pertene­ cen a terceros ni privarlos de ellos. Respecto de este último punto, cabe mencionar como excepciones las hipótesis de legitimación aparente, en que la ley, para tutelar la confianza y la seguridad del tráfico, admite la adquisición a n o n d o m in o de un derecho y confiere validez a los actos de disposición realizados por quien no es el titular. § 1100. Crítica de la concepción tradicional.— En resumidas cuentas, se ha de­ limitado el ámbito del principio de relatividad, que tiene un alcance más modesto y difiere del atribuido por la doctrina tradicional. La consideración del contrato co­ mo un microcosmos cuya génesis y desenvolvimiento solo puede afectar a las par­ tes, desconectado de terceros extraños a los que para nada concierne, es, como bien se ha señalado, una visión individualista, que prescinde por completo de la di­ mensión social de un tráfico jurídico que se desenvuelve a través de la interdepen­ dencia de los negocios que en él se llevan a cabo, que en su radicalidad se torna in­ defendible151 . Se ha expuesto lo que se denomina genéricamente como la oponibi6 lidad15del contrato a los terceros, que deben respetar las posiciones jurídicas de las partes, amén de las nuevas situaciones que origina. Tales efectos indirectos o refle­ jos, forman parte de la realidad jurídica y sirven de antecedentes a nuevos nego­ cios. Al par de lo señalado, en el derecho actual, en materia de protección al con­ sumidor, la simplicidad y rigidez tradicional del principio de relatividad tampoco tiene cabida. Como se ha señalado, los contratos celebrados por los consumidores

15 Savatier, Le prétendu principe de l'e ffe t rela tif des contrats, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1934, p. 545. 16 Cabe aclarar que en la doctrina francesa se entiende este término con amplitud, aun cuan­ do se le asigna un significado más restringido en la doctrina italiana.

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no son impermeables a manifestaciones vertidas fuera del ámbito íntimo del con­ trato, en cuanto resulta factible que se integren imperativamente con las precisio­ nes de la publicidad, aun cuando el anunciante no sea el proveedor, parte del con­ trato. Aparece así el contrato como una estructura abierta a esas expectativas crea­ das en el medio social. Por otro lado, los deberes de información y seguridad para quien contrata con el consumidor, se extienden a todos los que hubieren interve­ nido en la cadena de elaboración, distribución y comercialización de los bienes y servicios. Asimismo, los contratos en que se comercializan cosas muebles no consumibles, originan una garantía legal por los vicios y defectos de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, en los supuestos en que se afecte la identidad entre lo ofrecido y entregado o el correcto funciona­ miento de la cosa. Son responsables del otorgamiento y cumplimiento de dicha ga­ rantía, no solo los vendedores que contratan con el consumidor, sino también se su­ man, solidariamente, los productores, importadores y distribuidores. Responden no solo al consumidor, sino también a los sucesivos adquirentes. Amén de lo dicho, sobre todos esos responsables pesa la obligación de asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. Completando este cuadro, la res­ ponsabilidad por los daños al consumidor, resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, tiene alcance múltiple, no solo para el proveedor que contrata con el consumidor la venta de la cosa o la prestación del servicio, sino se propaga al importador, fabricante o distribuidor e, inclusive, alcanza a quien haya puesto la marca en ellos, además del transportista, que responde por los daños oca­ sionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. Se observa, pues, que el con­ trato celebrado por el consumidor en estos aspectos básicos, tiene vasos comuni­ cantes, que extienden los efectos señalados a todos los actores que intervienen en esta cadena de importación, elaboración y distribución, hasta la contratación con el consumidor o usuario, con la cual se cumple el destino final del referido proceso económico. Finalmente, debe recordarse que en este ámbito de protección al consumidor, se evidencia con caracteres nítidos la superación de la visión tradicional atomista de las relaciones privadas contractuales, concebida como relacionesfragmentarias e individuales que solo conciernen a las partes vinculadas. Ya se ha hecho referen­ cia a la dimensión colectiva o grupal que tienen los derechos que la ley confiere al consumidor, los cuales, inclusive, han sido incluidos por la Constitución Nacional entre los derechos de incidencia colectiva, para acordarles la acción de amparo. Esta categoría de derechos plantea profundas innovaciones en los conceptos tra­ dicionales del derecho privado. Ante el menoscabo o lesión de esos intereses indi­ viduales homogéneos, a la legitimación individual, se le suma la legitimación co­ lectiva o grupal. Yen las acciones que se reconocen en tales supuestos, juega un pa­ pel preponderante el propósito cautelar, preventivo o inhibitorio, desde que dada

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la naturaleza de los intereses enjuego, resulta más valioso precaver o anticipar que resarcir. La dirección de tales acciones no solo apunta a la reparación, sino también comprende el objetivo de neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la lesión de los derechos con la consiguiente producción del daño. La legitimación colectiva conduce a la expansión de los límites subjetivos de la cosa juzgada. Se transita, pues, por senderos en que el principio de relatividad de los contratos, va experi­ mentando excepciones otrora impensadas, las que requieren un enfoque actual y renovado. IV — CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS 17 A ) N oción . A n te c e d e n te s

§ 1101. El complemento del principio de relatividad.— En su extensión tradi­ cional, el principio de relatividad estaba enunciado con el aforismo que los contra­ tos solo constituyen para los terceros una « re s Ín t e r a lio s a c ta , a liis n e c q u e p r o d e s s e n e c q u e n o c e r e p o t e s t » . El contrato, pues, no puede perjudicar ni beneficiar a los terceros. La excepción a esta regla, la constituye la tradicional figura del contrato a favor de tercero o estipulación en favor de un tercero. § 1102. Noción.— Se denomina contrato a favor de tercero o estipulación en favor de un tercero, al contrato en el cual una de las partes, el estipulante, actuan­ do en nombre propio, conviene con la otra parte, el promitente, que este debe

17 Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e t e r c e r o s , 1948; Donadío, voz "Contratti afavore di terz¡", e n N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1952, t. IV, p. 657; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col terz o " , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1962, t. X, p. 198 y ss.; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 175ys.; Roca Sastre - Puig Brirtau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a ­ d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 579 y s.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 209 yss.; Scognamiglio, R., Cont r a t t i in g e n e r a le , 3“ ed., 1977, p. 206, n° 59; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 435 y ss.; Carresi, "II contratto” , en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 303, n°98; Larenz, D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1958,t. I, p. 242, § 16; Hedemann, T r a ta d o d e d e ­ r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 106, § 12; Enneccerus- Lehmann, T ra ta ­ d o d e d e r e c h o civ il. D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1947,1 .11-1, p. 170, §§ 34 y 35; Diez-Picazo, F u n ­ d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 281 y ss.; Antunes Varela, D a s o b rig a t;o e s em g e ra l, 7‘ ed., 1993,1.1, p. 390, n° 98; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u contr a t, 1994, p. 664, nros. 608 a 640; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b iig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 904, n°769ys.; Starck-Roland-Boyer, D r o it c iv il. O b iig a tio n s , t.2 , "Contrat", 5a ed., 1995, p. 537, nros. 1304 a 1343; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960,t. II, vol. 1, p. 439 y s.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 346, § 31; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d o n e s , 1983, t. II, n° 1272 y ss.; Mosset Iturraspe, C o n tra ­ to s, 1995, p. 345 y s.; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 365, n° 524 y siguientes.

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cumplir una prestación en favor de un tercero, el beneficiario, quien adquiere el derecho de crédito respectivo como consecuencia de ese contrato. § 1103. Derecho romano.— Se admite sin objeciones que el derecho romano, de modo general, se pronunció en contra de la validez de este tipo de estipulación. Tal es loque resulta de la regla « a lt e r i s t ip u la r í n e m o p o t e s t » K . Esta regla configu­ raba una derivación del carácter estrictamente personal que tenía la obligación en el derecho romano y era un reflejo de la función económica y jurídica que desem­ peñaban, en la adquisición de derechos, los sujetos dependientes del p a t e r fa m ilia e , que tornó innecesaria tanto la representación directa1 19, como la estipulación 8 a favor de tercero. En el derecho clásico y justinianeo, se atenuó el rigor de la regla, con la admisión de diversas excepciones20. § 1104. Derecho intermedio.— Cuando mástarde, en el derecho intermedio, se reconoció con amplitud la representación directa, la estipulación a favor de ter­ cero quedó diluida en esta figura y fue prácticamente absorbida por ella. Es recién en el siglo XIX, en la doctrina alemana, en oportunidad que el tema de la repre­ sentación es objeto de una elaboración científica que le asignó autonomía, des­ vinculándolo de sus fuentes, particularmente del mandato, cuando se separan y se precisan los ámbitos de estas dos categoría diferentes, enunciándose los rasgos dis­ tintivos del contrato a favor de tercero. § 1105. Código Civil francés.— El Código Civil francés de 1804 fue influido por las soluciones del antiguo derecho, y en el art. 1119 consagró como regla general que no se puede obligar ni estipularen nombre propio, si no es para sí mismo. Esta prohibición es un corolario del principio de relatividad de los contratos estableci­ do en el art. 1165 del Código de Napoleón: las convenciones no perjudican a terce­ ros y no los favorecen, salvo el caso previsto por el art. 1121. Se siguió el pensa­ miento de Pothier21, quien cedió ante el influjo de la tradición y sostuvo el princi­ pio de la nulidad de la estipulación a favorde otro, encontrándole justificación en la falta de interés para estipular en provecho de un tercero. Dicha norma admite, a título de excepción, que se puede estipular a favor de un tercero cuando esa sea la condición de una estipulación que se hace por sí mismo o de una donación que se

18

Digesto XLV, 1 38,17; Instituía 111-20,19. Véase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e te rc e r o s ,

1948, p. 3 y siguientes. 19

S u p ra , §538.

20

Para una detallada enunciación de ellas, véase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a f a v o r d e t e r c e ­

ro s, 1948, p. 24 y siguientes.

21

Pothier, "Traité des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r , c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

fra n g a is, 9* ed., 1827,1.1, p. 33, n° 54.

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hace a otro22. El que haya hecho esa estipulación no puede revocarla, si el tercero ha declarado que quiere aprovecha ría. La fuerza irreductible de los hechos y las ne­ cesidades prácticas, determinaron que una jurisprudencia pretoriana modificara el alcance y extendiera el ámbito de la estipulación por otro23. Se pensó que basta un simple interés moral del estipulante para justificarla. El desarrollo del seguro de vida contribuyó a este resultado. Lo cierto es que hoy en el derecho francés, pese al sistema legal restrictivo del C o d e C ivil, que se mantiene en vigencia, el grado de admisibilidad de la figura del contrato a favor de tercero, es el mismo que en los sis­ temas donde se la admite sin cortapisas. Y el marco teórico en que se desenvuelve su tratamiento, también es semejante y coincide sustancialmente con el estructu­ rado en los regímenes donde se le presta amplio reconocimiento legal a la figura. La regla « n e m o a l t e r is t ip u la r ip o t e s t » , pese a su pervivencia en el Código Civil fran­ cés, ha sido reemplazada en la realidad por el principio diametralmente opuesto24. Corroborando esta tendencia, la reforma al Código Civil francés, con vigencia a partir del 1° de octubre de 2016, trata la figura en los nuevos artículos 1205 a 1209. § 1106. Código de Vélez.— El Código Civil, en el art. 1161, como una excepción a la regla de que los contratos no pueden ser invocados por terceros, preceptuaba que nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación. Si lo hiciere, la falta de legitimación determina que dicho contrato es de ningún valory no obliga ni al que lo hizo, salvo que mediare la ratificación del tercero. En verdad, la regla sentada en el art. 1199 del CCde que los terceros no pueden invocar un contrato del que no han sido parte, tenía como excepción lo dispuesto por el art. 504 del CC. Consagraba este precepto, de modo amplio, la validez de la estipulación en favor de un tercero. Esto es, se autorizaba, por vía de regla, los denominados contratos a favor de terceros. El art. 504 del CC, cuya fuente es el Proyecto comentado por García Goyena25, estaba ubicado en el Título I, de la Sección 1a del Libro Segundo, que regla la naturaleza y origen de las obligaciones. Se trata de un desacierto metodológico, puesto que la norma con­ cierne a los efectos del contrato. Su inserción en el capítulo citado, importaba incu­ rrir en una confusión entre efectos de las obligaciones y los efectos del contrato.

22 Se trata de una tendencia prohibitiva con excepciones permisivas, como io señalan Roca Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 217. 23 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e t ;o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vo l.1, p.913, n° 787. 24

Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 662, n°606.

25 García Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil e s p a ñ o l, 1852, t. III, p.7, art. 977.

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pese a las prevenciones del Codificador cuando imputaba tal equívoco al Código Civil francés, en la nota al art. 505 del Código. A raíz de ello, la propia redacción del art. 504 acusaba una imprecisión terminológica, al prever que "en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un tercero", en cuanto resulta obvio que el ámbito propio donde cabe estipular, es el contrato y no en la obligación que este genera. • Empero, dejando de lado estas imperfecciones de técnica jurídica, al precepto debe atribuírsele el mérito que, a diferencia del Código Civil francés, el Código de Vélez permitió, de modo amplio y genérico, esta figura de la estipulación por otro, desligándola del carácter excepcional y restringido con que tradicionalmente era admitida, tesis que se ha impuesto en el derecho actual y en las codificaciones más modernas. El Código de Vélez se apartó también del E s b o z o de Freitas, que propi­ cia una solución marcadamente restrictiva en la materia26. §1107. Los códigos modernos.— Los códigos modernos autorizan de modo general y expreso esta figura (alemán, art. 328; suizo, art. 112; italiano, art. 1411). Dentro de esta orientación, como se ha adelantado, cabe incluir al Código de Vélez.

B ) A lc a n c e . S u p u e s t o s

§ 1108. Sentido genuino de la figura.— Bien se ha dicho que, en sentido lato o vulgar, con la denominación de contratosa favor de un tercero, se hace mención a todo contrato celebrado en atención de un tercero y que de cualquier modo esté destinado a proporcionarle directa o indirectamente un provecho. Así, podría in­ cluirse dentro de este sentido lato, al contrato celebrado por un representante en nombre del representado, cuyos efectos se producen directa y exclusivamente en la esfera jurídica de este último27. Empero, en sentido estrictamente técnico, se llama contrato a favor de tercero, como se ha anticipado, al celebrado poruña parte estipulante, que actúa en nombre propio y conviene, en tal carácter, con la otra parte promitente, que esta debe cum­ plir una prestación a favor de un tercero, lo que diferencia netamente a esta figura de la representación. En virtud de ese contrato, a ese tercero, que no ha tenido par­ te directa ni indirectamente en su celebración, se le atribuye un derecho de crédito

26 En el pérr. 1o del art. 1957, el Esbozo preceptúa: "Los contratos no perjudican ni aprove­ chan a terceros". A su vez, el párr. 3° del artículo citado agrega que solo aprovechan cuando fue­ ren hechos a favor de tercero, si este expresa o tácitamente los acepta, remitiéndose al art. 996, número segundo y al art. 1875. La primera norma citada se refiere a la cláusula penal constituida a favor de tercero. Y el art. 1875 prescribe: "Si alguien contrata en su propio nombre a favor del ter­ cero, tampoco habrá contrato mientras ese tercero no lo aceptare expresa o tácitam ente". 27

Pacchioni, Los contratos a favor de terceros, 1948, p. XVII.

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que nace como propio del beneficiario. Por tanto, no puede reputarse a ese derecho como de pertenencia del que estipuló, ni que fue cedido por el estipulante al terce­ ro, o que simplemente ejerce este en lugar de aquel. En consecuencia, no basta para que se dé la figura que el tercero sea un simple receptor de la prestación que deba realizar una de las partes, sin que medie ninguna relación obligatoria entre esta y aquel. Tal es el caso de quien compra un obsequio y el vendedor asume el encargo de entregárselo directamente al tercero, para quien lo compró, sin que este adquiera ningún derecho a exigir dicha entrega, pues la relación obligatoria existe exclusiva­ mente entre vendedor y comprador. En tales hipótesis, existe un contrato a favor de tercero en sentido impropio28. Para que exista la figura del contrato a favor de ter­ cero, en sentido genuino, el tercero debe ser titular del derecho de crédito respecti­ vo, con la facultad de exigirsu cumplimiento como acreedordel promitente. § 1109. Supuestos más comunes.— Las hipótesis más conocidas de contratos a favor de terceros que se suelen mencionar como ejemplos paradigmáticos de la figura, son las siguientes: la donación con cargo cuando este debe cumplirse a favor de un tercero; el contrato oneroso de renta vitalicia, cuando el deudor de la renta debe pagarla a un tercero; el seguro de vida y el contrato de transporte, cuan­ do el destinatario es un tercero.

C)

V in c u la c ió n c o n e l p r i n c i p i o d e r e l a t i v i d a d . N a t u r a l e z a . C o n tra to s p a ra o tro

§ 1110. La concepción tradicional del principio de relatividad y la naturaleza de la figura.— La secular perduración que tuvo la máxima « n e m o a l t e r i s t i p u l a r i p o t e s t » , está asociada al alcance tradicional que se le asignó al principio de relati­ vidad, según el cual, amén de que los contratos no pueden perjudicar a terceros in­ vadiendo la esfera jurídica de la que ellos son titulares, tampoco pueden benefi­ ciarlos, deparándoles un provecho. Por lo tanto, en los casos de excepción en que se admitía la posibilidad de estipular en provecho de otro, se tornaba difícil pensar que el derecho de crédito del tercero pudiera derivarse directam ente de un con­ trato al que había sido extraño, sino que se tornaba necesario buscarle un funda­ mento para que dicho derecho fuera adquirido con la participación efectiva de la voluntad del tercero, a través de medios idóneos a tal fin. Con ese objetivo, se ela­ boraron diversas teorías en la búsqueda de tal justificación. §1 1 1 1 . Teoría de la o fe rta .— Cabe mencionar entre ellas, la teoría de la o fer­ ta: el derecho del tercero nace de la aceptación de la oferta hecha por el estipulan-

28 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derech o civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1947, t. IIp. 172; Larenz, D erecho de las ob lig a cio n es, 1958,1.1, p. 242, § 16.

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te29. Se concibe a la estipulación por otro como una operación compleja en la cual operarían dos contratos: uno, que supone el acuerdo del estipulante con el promi­ tente en virtud del cual el primero adquiere un derecho de crédito que ofrecería al tercero. El ciclo se cierra con la aceptación de la oferta hecha por este último, que perfecciona el segundo contrato. Se explica, así, que el estipulante pueda revocar la oferta antes de la aceptación. Esta teoría fue objeto de severas críticas, las cuales estribaban en que mientras el tercero no acepte, el derecho permanece en el patri­ monio del estipulante, lo que lo hace pasible de aniquilamiento en los casos de su muerte o incapacidad, amén de quedar expuesto a sufrir las consecuencias de su quiebra o concurso. Los intentos de superar esa objeciones condujeron a propug­ nar que el derecho del beneficiario se derivaría ya sea de una oferta hecha por el promitente, o bien de una oferta del estipulante que sería alternativa, pues se diri­ giría al beneficiario y, en su defecto, a sí mismo. Estas complicadas construcciones no escapaban a las críticas hechas a la primera tesis expuesta30. § 1112. Teoría de la gestión de negocios.— También se sostuvo que el estipu­ lante actúa como gestor de negocios del tercero beneficiario, cuya aceptación equivale a la ratificación de dicha gestión. La figura de la gestión se muestra insu­ ficiente para explicar los efectos de la estipulación en favor de un tercero, en par­ ticular el derecho de revocación del oferente, que sería el gestor, ni tampoco expli­ ca el derecho del tercero, que sería el gestionado, a renunciar al beneficio. Comen­ zada la gestión, es obligación del gestor continuarla hasta acabar el negocio o has­ ta que el dueño tenga posibilidad de asumirla (art. 1782, inc. c, CCCA/). sin que el gestor tenga derecho a revocarla. Por otro lado, el gestionado no puede sustraer­ se con una renuncia al cumplimiento de la obligación que le genera la gestión útil­ mente emprendida,-en este sentido, el gestor tiene derecho a repetir del dueño del negocio todos los gastos necesarios y útiles que la gestión le hubiese ocasionado y derecho a que se lo libere de las obligaciones personales haya asumido a causa de la gestión. Tiene asimismo derecho a que se le reparen los daños sufridos en el ejer­ cido de la gestión por causa ajena a su responsabilidad. Y, en último término, tiene derecho a que se lo remunere si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional o si resulta equitativo según las circunstancias del caso. Todas estas consecuencias de la gestión conducida útilmente, establecidas por el art. 1785 del CCCN, son impensables en la estipulación a favor de un tercero. Finalmente, se pro­ puso que el derecho del tercero se deriva de un compromiso asumido por la decla-

29

Laurent, P rin c ip e s d e d r o it c iv il fr a n já is , 1878, t. XV, p. 638, n° 559; Demolombe, C o u rs d e

C o d e N a p o lé o n , 1868, t. XXIV, n" 248.

30 Véase G hestin - Jam in- Billiau, T r a ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 702, nros. 644 y 645.

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ración unilateral del promitente, que sería la fuente directa de la obligación31. Tampoco esta teoría pudo superar objeciones de peso. Al quitarle todo protago­ nismo al estipulante, deja sin explicación el derecho del estipulante a revocar el be­ neficio. Amén de ello, cuando trata infructuosamente de ocultar el origen con­ tractual del derecho del tercero, no permite comprender como el promitente pue­ de oponer al tercero las excepciones derivadas de la relación contractual que lo vin­ cula con el estipulante. § 1113. El enfoque actual de la naturaleza de la figura.— Todos estos rodeos y justificaciones no cuentan con adherentes en la actualidad. Originan dificulta­ des prácticas que desvirtúan el instituto y entrañan una construcción jurídica su­ perada. Se coincide en que la figura de la estipulación a favor de tercero es autó­ noma y, por consiguiente, el derecho es adquirido directamente por el tercero y se deriva del contrato en el cual este no es parte. Tal adquisición se produce sin que sea necesaria la aceptación del tercero. En ordenamientos jurídicos como el nues­ tro, este efecto de la adquisición directa del derecho, rasgo distintivo de la figura, se deriva de la ley, de la autorización que de modo general le presta a este tipo de estipulación. Conciliar esta solución con el principio de relatividad de los contra­ tos no es tarea difícil ni engorrosa. Resulta de establecer el alcance y los límites en que se desenvuelve dicho principio. Ese ámbito debe ser fijado, precisamente, con su coordinación con la norma que admite la figura de los contratos a favor de ter­ ceros. Por consiguiente, es dable concluir que, así como no es admisible que de un contrato se derive una carga o una obligación para un tercero, sí resulta factible que se le pueda atribuir a este, directamente, una posición ventajosa consistente en un derecho de crédito, aunque con el significado que el tercero tiene la posibi­ lidad de rehusar tal beneficio. Se estructura un sistema equilibrado. No es factible que mediante la celebración de un contrato puedan las partes invadir la esfera ju­ rídica de otro para imponerle una carga o un menoscabo. Pero sí se admite que por obra de un contrato sea dable a las partes crear directamente un derecho de crédito a favor de un tercero y procurarle el consiguiente provecho que ello repre­ senta. Empero, se respeta el derecho del tercero al gobierno sin interferencia de la esfera jurídica de la cual es titular, cuando se le reconoce la facultad de renun­ ciar al beneficio. Es dable generarle un provecho sin su voluntad, pero no es posi­ ble que esta ventaja pueda consolidarse en contra de ella. El lastre que a veces re­ presenta la tradición, traducida en aforismos cuya vigencia se sustenta en la mera repetición sin el examen racional de su contenido, retrasó la posibilidad de adver­ tir este planteo.

31 Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ité th é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it c iv il. D e s o b lig a t io n s , 3* ed., 1906,1.1, p.209, n° 161; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5* ed., 1995, p. 546, n° 1326.

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§ 1114. El Código Civil y Comercia! de la Nación.— E! Código Civil y Comercial legisla sobre la estipulación a favor de un tercero en los arts. 1027 y 1028. El art. 1027 prescribe: " S i e l c o n t r a t o c o n t ie n e u n a e s t ip u la c ió n a fa v o r d e u n te r c e r o b e ­ n e fic ia r io , d e t e r m in a d o o d e t e r m in a d le , e l p r o m it e n t e le c o n f ie r e lo s d e r e c h o s o fa c u lta d e s re s u lt a n t e s d e lo q u e h a c o n v e n id o c o n e l e s t ip u la n t e . E l e s t ip u la n t e p u e ­ d e r e v o c a r la e s t ip u la c ió n m ie n tr a s n o re c ib a la a c e p t a c ió n d e l te r c e r o b e n e fic ia ­ r io ; p e r o n o p u e d e h a c e r lo s in la c o n fo r m id a d d e l p r o m it e n t e s i e s t e tie n e in t e r é s e n q u e se a m a n te n id a . E l te r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y la s fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c ió n a su fa v o r . La s fa c u lt a d e s d e l te r c e r o b e n e fic ia r io d e a c e p t a r la e s t ip u la c ió n , y d e p r e v a le r s e d e e lla lu e g o d e h a b e r la a c e p ta d o , n o se t r a n s m ite n a s u s h e r e d e r o s , e x c e p to q u e h a y a c lá u su la e x p r e s a q u e lo a u t o r ic e . La e s t ip u la c ió n e s d e in t e r p r e t a c ió n r e s tr ic tiv a

§ 1115. La descripción del supuesto.— En la descripción del supuesto hecha por el art. 1027 del Proyecto, de manera forzada, en cambio traducir el papel acti­ vo del estipulante, que es quien acuerda la estipulación para beneficiar al tercero, el precepto trastrueca los términos y asigna ese rol protagónico al promitente, al expresar que es este quien al tercero "le confiere los derechos o facultades resul­ tantes de lo que ha convenido con el estipulante". Se trata de una redacción alam­ bicada tanto desde el punto de vista técnico como del buen sentido. En primer tér­ mino, el promitente más que conferir, se obliga en el contrato a cumplir una pres­ tación a favor de un tercero. En segundo lugar, lo que el tercero adquiere como consecuencia directa de ese contrato es un derecho de crédito. Y en tercer término no se entiende la diferencia que puede existir entre el derecho y las facultades que pueden derivarse de la estipulación a favor del tercero. § 1116. Contratos para otro.— Se ha discutido si el derecho que adquiere el beneficiario puede subordinarse al cumplimiento de una obligación por parte del tercero. La tesis negativa prevaleció en Francia, donde se sostuvo el principio que el tercero beneficiario solo puede adquirir un derecho libre de toda carga. Empero, en 1978, dos sentencias de la Corte de Casación, una del 21 de noviembre y otra del 8 de diciembre, revieron esta posición rígida y se inclinaron por la tesis contraria32,

32 Los casos resueltos son, en esencia, los siguientes: Una sociedad de transporte de fondos se obliga a poner a disposición de un banco, vehículos blindados destinados a recibir y transportar el producido de los ingresos en favor de una empresa denominada Sogara. Dicha empresa debía pagar el precio del servicio. En el litigio derivado del robo ocasionado en untransporte, se planteó la cuestión de la naturaleza de lo convenido. La empresa de transporte adujo que no se trataba de una estipulación a favor de un tercero, porque ella solo podía generar un derecho a favor del bene­ ficiario sin ninguna carga u obligación para este. Eso no ocurría en la especie, porque, como se se­ ñaló, la empresa Sogara tenía la obligación de pagar el precio del transporte, tesis rechazada por la Corte. El otro caso versa sobre un contrato en el cual una entidad vende a una señora Lebert una

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que ya había tenido sus defensores en la doctrina gala33. Se ha señalado que estas resoluciones de la Corte de Casación, significan ampliar el ámbito de la estipulación para otro en cuanto, al par de generar un derecho de crédito a favor de un tercero, se admite que dicho derecho puede subordinarse a la asunción de una deuda o car­ ga del beneficiario. En verdad, como se ha señalado, existirá en estos supuestos la conclusión de un verdadero contrato para otro, que vincularía al promitente con el tercero34. La Corte de Casación rechazó el recurso, porque la estipulación a favor de otro no excluye que, en el caso de aceptación, el beneficiario deba cumplir alguna obligación35. Se trata de determinar, pues, si esta figura exige que al tercero solo se le pueda atribuir un beneficio neto, con prescindencia de toda obligación o cualquiertipo de carga. Cuando se pacta que el tercero al que se beneficia con un dere­ cho de crédito debe cumplir una obligación como contrapartida o condición a la cual se subordina la adquisición de ese derecho, claramente se excede los límites de la figura y el contrato que se convenga, no constituye una estipulación en favor de un tercero sino un contrato que puede vincular a otro, cuyo perfeccionamiento re­ quiere la aceptación de ese tercero. El rasgo definitorio del contrato a favor de un tercero, es que el derecho de crédito lo adquiere directamente el tercero, como con­ secuencia de la celebración del contrato. Si bien es dable explicar este efecto, como se ha visto, cuando se trata de un derecho, resulta impensable admitirlo cuando se trata de una obligación. La aceptación, en tal caso, no puede revestir simplemente el carácter de consolidar la adquisición de un derecho derivado de una estipulación del género, sino configura el presupuesto s in e q u a n o n para que se perfeccione el contrato que permite operar dicha adquisición, permitiendo que se asuma efecti­ vamente la obligación, sea accesoria o principal, a que se subordina el derecho. La obligación no puede tener existencia y derivarse de un contrato del cual no es par­ te aquella persona sobre la cual pesa, antes de esa aceptación. Las circunstancias de

parcela de terreno. El acto contenía el compromiso de la comparadora de donar la parcela a su hijo, en un plazo de cinco años, y bajo la condición para este último de conservar el fundo durante quin­ ce años y explotarlo personalmente. El hijo aceptó la estipulación al manifestar su intención de to­ mar la posesión del inmueble. Pese a ello, la compradora revendió el inmueble. La compradora ar­ guyo que los contratos para otros son nulos. Asimismo, que la estipulación a favor de un tercero, si bien puede hacer nacer un derecho para el beneficiario no puede cargarlo con una obliga­ ción.Tampoco esta estipulación puede tener por objeto una promesa de donación en provecho del tercero, incluyendo una carga y una cláusula de inalienabilidad incluidas en ella. 33 Demogue, T r a ite d e s o b lig a t io n s e n g e n e r a l, 1933, t. Vil, p. 234, n° 864. El autor distingue dos modalidades de estipulaciones en favor otro, según que el tercero adquiera un simple derecho o devenga beneficiario de una promesa de contrato que podrá utilizar cuando quiera. 34

Ghestln - Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p.686, n°631.

35

Ghestin-Jam in - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 685, n°630.

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cada caso y el carácter en que actúe quien estipula en vista de la concertación de un contrato de esas características, permitirán determinar cuando se concluye, en defi­ nitiva, un negocio de ese jaez. Al respecto, cabe señalar que la posibilidad de encua­ drar una figura del género en la figura de la estipulación en favor de un tercero, cho­ ca con el inconveniente que el art. 1027 in fin e , en su último párrafo prescribe que tal estipulación es de interpretación restrictiva. D)

E l c o n tr a to b a s e . La a d q u is ic ió n d e l d e re c h o p o r e l te rc e r o

§ 1117. El contrato base. Relación de cobertura.— El contrato a favor de ter­ ceros genera un triple orden de relaciones, cuyo análisis es necesario para tener ca­ bal idea de los requisitos, alcance y efectos de la figura. Debe comenzarse por el contrato base, que constituye la denominada relación de cobertura36. En dicho con­ trato, una desús partes, el estipulante, conviene con la otra, el promitente, que es­ te debe cumplir una prestación a favor de un tercero. Existe, por ende, un desvío del curso natural quetienen las prestaciones en los contratos de cambio: en vez de que su cumplimiento aproveche a una de las partes, el destinatario de dicho apro­ vechamiento es un tercero, ajeno a la relación contractual, quien adquiere el con­ siguiente derecho de crédito. Este contrato, como todo contrato, debe reunir los presupuestos de validez respecto del consentimiento, la capacidad de las partes, el objeto y la exigencia de una causa lícita. La estipulación en beneficio del tercero puede constituir el objeto principal del contrato. No se exige que revista un carác­ ter accesorio, como se requirió tradicionalmente. Una expresión prototípica de la figura, el seguro de vida, demuestra la evidencia de este aserto37. § 1118. La adquisición del derecho por el beneficiario.— El tercero, en su cali­ dad de tal, adquiere un derecho de crédito por efecto del contrato. Se trata de un presupuesto básico de la figura, respecto del cual existe coincidencia prácticamen­ te unánime en el derecho actual. La aceptación del tercero no es un requisito para la adquisición del derecho, solo desempeña el papel de convertir a esa aceptación en irrevocable e inmodificable. Se suele expresar que se trata de un derecho nuevo y directo contra el promitente. A la artificiosa redacción del art. 1027 del CCC/V, cuando expresa que el promitente le confiere al beneficiario los derechos y facul-

36 Antunes Varela, Das obrigai;oes em geral, 7*ed„ 1993,1.1, p. 401, n° 101. Señala este autor que la relación de cobertura tiene una importancia fundamental en la fijación de los derechos y deberes recíprocos entre estipulante y promitente y, asimismo, en las relaciones de este último con el tercero, por cuanto el promitente puede oponer al beneficiario todos los medios de defensa que tenga contra el estipulante derivados del contrato base. 37 G hestin-Jam in-Billiau, Traité de droit civil. Leseffetsd u co n tra t, 1994, p.667, n °61 5;yp . 671, n° 618.

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tades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante, debe asignársele el sentido que, como lo convenido con el promitente es la obligación de cumplir una prestación a favor de un tercero, ese tercero adquiere el derecho de crédito res­ pectivo directamente, como consecuencia de dicho contrato base. El tercero beneficiario debe ser determinado o puede ser determinable, porque su identificación deba resultar de una designación ulterior del estipulante. Puede, asimismo, tratarse de una persona jurídica que deba constituirse en el futuro. E)

F a c t o r e s q u e c o n d ic i o n a n la a d q u i s i c i ó n d e l d e re c h o p o r e l te rc e ro

§ 1119. La voluntad del beneficiario. La renuncia.— El derecho que el tercero adquiere por obra de ese contrato al que es extraño, está sometido a tres factores que lo condicionan: la voluntad del propio beneficiario, la voluntad del estipulan­ te y las vicisitudes del contrato base38. En lo que respecta a la voluntad del tercero beneficiario, confórmese lo admite en el inc. a) del art. 1028 del CCCN, puede neu­ tralizar la adquisición por vía de la renuncia del derecho estipulado a su favor. Si bien es dable que en un contratóse le pueda atribuir directamente una posición de ventaja a un tercero, consistente en un derecho de crédito, sin que su voluntad in­ tervenga, como se ha adelantado, no se concibe que dicha atribución pueda efectivizarse, en definitiva, contra la voluntad del beneficiario. De este modo, la volun­ tad del tercero puede servir de contenido a una renuncia, cuya consecuencia es des­ proveer de efectos a la adquisición del derecho, de modo retroactivo al momento de la celebración del contrato. Es un sistema análogo al que rige en materia de su­ cesión m o r t is c a u sa . La renuncia es una declaración de voluntad recepticia del ter­ cero, que comunicada ya sea al estipulante o al promitente, opera el aniquilamien­ to de la adquisición del derecho, la que deberá reputarse como si nunca se hubiera producido. Si el tercero renuncia, se admite como regla que la prestación prometi­ da debe quedar en beneficio del estipulante39. § 1120. La revocación. El papel de la aceptación.— En lo referente a la volun­ tad del estipulante, la adquisición del derecho por el tercero queda condicionada a que aquel no la revoque. Esta posibilidad de revocación por parte del estipulan­ te tiene un límite: solo puede ejercerse mientras el tercero no haya aceptado la esti­ pulación en su beneficio, es decir, no haya manifestado su intención de aprove­ charse de ella. Si bien la aceptación del tercero no desempeña el papel de producir la adquisición, sí cumple el rol de consolidarla, poniéndola a cubierto de la revoca-

38

Roppo, llcontratto, 2001, p. 584.

39

Así lo dispone expresamente el art. 1411 del CCitaliano.

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ción por obra de la voluntad del estipulante. En este sentido que concilia con la pri­ mera parte del precepto, debe entenderse el equivoco párrafo del art. 1027 del CCC/V q ue expresa .. e l t e r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y las fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c ió n a su f a v o r . . . " . Tal obtención es a los fines de su efectivo ejercicio, si no ha mediado revocación. Empero, la adquisición del de­ recho sujeta a esa eventualidad, es contemporánea con la celebración del contra­ to base. Dicho en otras palabras, la aceptación, que no es requisito para la adquisi­ ción del derecho, en cuanto ella se produce por efecto directo del contrato, tiene el significado de convertir a dicha adquisición en irrevocable e inmodificable. En­ tenderlo de otro modo, a la luz de la equívoca y defectuosa redacción del art. 1027, significaría destruir las bases sobre las que se asienta la utilidad de la figura. § 1121. La aceptación.— La aceptación es una declaración de voluntad recepticia que debe comunicarse al promitente que es su destinatario natural, en cuan­ to como consecuencia de la estipulación en favor del tercero, queda convertido en obligado directo del tercero beneficiario, quien adquiere irrevocablemente el de­ recho de exigir el cumplimiento de la prestación. No hay duda alguna que el consi­ guiente reclamo de cumplimiento formulado por el tercero al promitente, entra­ ñará una manifestación tácita de dicha voluntad, equiparable a la comunicación, en cuanto involucra la intención de aceptar. Lo mismo acaece con el recibo de la prestación prometida. Y debe también admitirse que la aceptación, comunicada al estipulante, se perfecciona en cuanto tal, porque reviste el significado fundamen­ tal que ella tiene de consolidar la adquisición y evitar que se mantenga expuesta a quedar sin efecto por la revocación. Por tanto, la comunicación de la aceptación a quien tiene el derecho que se ve enervado por ella, permite, del modo más genui­ no, que cumpla con el papel esencial que le incumbe. § 1122. Titularidad del derecho de revocación. Transmisibilidad del derecho del tercero beneficiario.— El derecho de revocar el beneficio del tercero, compe­ te al estipulante y se trasmite a sus herederos. Existe general coincidencia en que no puede ser ejercido por los acreedores del estipulante por vía de la acción subrogatoria40. No ocurre lo mismo con el derecho del tercero beneficiario de aceptar la estipulación y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado. Establece el art. 1027 que tal derecho no se transmite a los herederos del beneficiario, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. Habida cuenta que el tercero adquiere el de­ recho por efecto mismo de la estipulación, no se advierte cuál puede ser la razón para que no se transmita su derecho a sus herederos, menos aún después de haber-

40 Ghestin- Jamin- Billiau, Traitéde droit civil. Leseffets du contrat, 1994, p. 695, n°638; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 922, n° 795; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 210, n° 1277.

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la aceptado. La tesis con franco predominio en la doctrina, se inclina por la solución contraria. Inclusive si busca algún antecedente sobre la intransmisibilidad a los he­ rederos, se encuentra que ha sido consagrada respecto del derecho de revocar la estipulación que compete al estipulante, salvo pacto contrario como lo hace el art. 1465 del CCperuano. No obstante el Código citado en el art. 1459 sanciona la regla inversa respecto del derecho del tercero beneficiario. § 1123. La revocación en el contrato de seguro de vida.— Singular alcance tiene el derecho de revocación del estipulante en el contrato de seguro de vida. En principio, la revocabilidad de la designación del beneficiario concierne a la esencia del contrato y el asegurado puede disponer libre mente de tal beneficio. El derecho del beneficiario al cobro del capital solo lo adquiere irrevocablemente cuando el evento se produce, si es a título gratuito o cuando así lo disponga el estipulante, cuando es a título oneroso. Amén de ello, puede ser irrevocable por causa de la designación cuando es a título oneroso o para garantizar un crédito (art. 143, ley 17.418). § 1124. Efectos de la revocación.— Cuando se produce la revocación del esti­ pulante, al igual que lo señalado al tratar la renuncia del tercero, aquel puede exi­ gir que la prestación sea cumplida a su favor, así lo dispone el inc. a) del art. 1028 del CCCN. § 1125. La modificación.— La revocación significa la extinción de la ventaja del tercero. Empero, es factible que, antes de la aceptación, la estipulación no se revoque sino tan solo se modifique, verbigracia cuando el estipulante decida que el tercero debe recibir solo parte de la prestación que el contrato base le atribuía enteramente. Esta facultad de modificación requerirá que haya sido autorizada en el contrato base o, en su defecto, la conformidad del promitente, en la medida en que pueda importar una alteración de los términos del compromiso por este asu­ mido. Las circunstancias del caso concreto deberán ser tenidas en cuenta para de­ terminar su factibilidad. § 1126. Renuncia al derecho de revocación. Interés del promitente.— En vir­ tud del principio de autonomía, se admite la posibilidad que el estipulante pueda renunciar a su derecho de revocación de modo expreso en el contrato base41, lo que importa que la adquisición del derecho por parte del tercero, no puede que­ dar sin efecto por esta vía, en virtud de tal abdicación. Inclusive, el art. 1027 del C CCN admite que ante la falta de renuncia expresa, esta facultad unilateral de

41 Roppo, Hcontratto, 2001, p. 587; Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 219. En contra:LópezdeZavalía, Teoría da tos contratos,X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p .363, §31, VIII.

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revocación puede requerir la conformidad del promitente, cuando se acredite que este tiene un interésen que la estipulación sea mantenida42. § 1127. Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contra­ to base.— La estipulación a favor de otro, hace nacer el derecho de crédito direc­ tamente en provecho del tercero. Ese derecho, a b in itio , deja de estar en el patri­ monio del estipulante y escapa a la acción de sus acreedores, los que no pueden em­ bargarlo. Tampoco puede ser afectado por el concurso o quiebra del estipulante. El beneficiario puede exigirle directamente al promitente el cumplimiento. Ahora bien, tal derecho se deriva del contrato celebrado por el estipulante y promitente. Y, por tanto, está expuesto a sufrir las vicisitudes que puede experimentar dicho contrato base. El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones de que puede valerse contra el estipulante. Integran fundamentalmente el elenco de ellas, la excepción de incumplimiento, la nulidad del contrato e, incluso, su resolu­ ción. Amén de lo dicho, el derecho del tercero no solo debe correr el riesgo de las excepciones que pueda oponer el promitente, sino que también está expuesto a sufrir las consecuencias de las acciones que puede interponer el estipulante, deri­ vadas del contrato. En este orden de ideas, el estipulante puede deducir una acción de nulidad del contrato base por vicios del consentimiento; si ella prospera, su con­ secuencia será la invalidez de dicho contrato, la que entrañará, como consecuen­ cia, el aniquilamiento del derecho del tercero. § 1128. Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones oponibles.— Cabe agregar que el promitente no so lo puede oponerle al beneficiario las excepciones del contrato base, sino también las fundadas en otras relaciones que puede tener con él. Así lo prescribe el párr. 1odel art. 1028 del CCCN. F)

L a s p r e r r o g a t iv a s d e l e s t ip u la n t e d e s p u é s d e la a c e p t a c i ó n d e l t e r c e r o

§ 1129. La exigencia del cumplimiento.— Se plantea la cuestión de aclarar cuáles son las prerrogativas del estipulante después que, por la aceptación del ter­ cero, se ha consolidado la adquisición del derecho. Si bien el estipulante pierde el derecho de revocación, prevalece el temperamento que tiene la facultad de exigir el cumplimiento del promitente, cuando este no lo lleva acabo. Así lo dispone el inc. a) del art. 1028 del CCCN. A nivel doctrinario se ha defendido la solución opuesta, con el argumento que admitir esa intervención del estipulante después que se ha

42 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 695, n° 638. Se expresa que esta solución tiene puntos se semejanza con la que se da en el poder irrevocable, con­ ferido en interés común de poderdante y apoderado.

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consolidado la adquisición del derecho por el tercero, significaría autorizar una inadmisible intervención en la esfera jurídica de este, puesto que es al beneficiario a quien le corresponde decidir, con libertad, cuándo hará efectivo el derecho de cré­ dito cuya titularidad le pertenece e, inclusive, optar por la alternativa de declinar la vía judicial para perseguir su cobro. En apoyo de la tesis predominante que recoge el Código Civil y Comercial, se piensa que el interés que cabe entender ha animado al estipulante para estipular a favor de otro, sirve de suficiente sustento a la legiti­ mación que debe reconocérsele, por vía de principio, para exigir el cumplimiento del compromiso asumido por el promitente, concurrentemente con el tercero. § 1130. ¿Puede el estipulante pedirla resolución?— Se plantean dudas y exis­ te controversia sobre la legitimación del estipulante para reclamar la resolución por incumplimiento del promitente de la obligación asumida respecto del tercero, en la medida en que ella podría frustrar el derecho irrevocablemente adquirido del tercero o entrañar indi recta mente su desconocimiento, al par deque prescinde de la decisión del beneficiario de tolerar el cumplimiento tardío. El Código Civil y comercial ha optado por establecer un criterio intermedio: permite que el estipu­ lante puede resolver el contrato base por incumplimiento del promitente, pero sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario (art. 1028, inc. b ). Solo, por ende, resultará admisible dicha resolución, cuando cuente con la conformidad del bene­ ficiario o cuando el estipulante se haga cargo del cumplimiento de la obligación. Una solución del género la establece el Código Civil y Comercial en relación con la donación con cargo, en el art. 1562. Dispone el tercer párrafo de ese precepto que si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revo­ carse el contrato, tiene derecho para reclamar del donante, o en su caso sus here­ deros, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

G)

E l i n t e r é s . R e l a c ió n d e l e s t i p u l a n t e c o n e l b e n e f i c i a r i o

§ 1131. El requisito del Interés.— Uno de los argumentos que tradicionalmen­ te se dio para vedar, de modo general, el contrato a favor de tercero, residió en la falta de interés del estipulante en tal tipo de estipulación. La objeción fue sorteada con la afirmación que bastaba un interés de índole moral para justificar la figura. Como un resabio de estos antecedentes, el Código Civil italiano prescribe en el pá­ rrafo inicial del art. 1411, que es válida la estipulación a favor de un tercero, siempre que el estipulante tenga interés. Se ha discutido en el derecho italiano el alcance de esta exigencia, a la que se ha llegado a reputar como sibilina ysuperflúa43. En ver­

43 5acco - De Nova, II contra tto, 3* ed., 2004, t. II, p. 211. Se señala en el derecho italiano que el art. 1411 del Códice Civile, cuando prescribe que es válida la estipulación a favor de un tercero, si el estipulante tuviera interés en ella, se limita a aplicar a este supuesto el principio general esta­

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dad, la trascendencia de este interés del estipulante, exige distinguir el complejo orden de relaciones aq uedalu garel contrato a favor de terceros. § 1132. El interés en ia relación entre estipulante y promitente.— Si se parte del contrato base, debe reunir los presupuestos que son comunes a cualquier con­ trato, según se ha visto, aunque con la particularidad que una de las prestaciones se desvía del curso que normalmente tiene, pues debe ser cumplida en beneficio de un tercero, quien adquiere el respectivo derecho de crédito. Tal destino de la pres­ tación es convenido por el estipulante con el promitente y ese hecho es de por sí suficiente para reputar que responde a un interés legítimo de quien así lo estipula. § 1133. El interés en la relación entre estipulante y tercero.— Ahora bien, esta peculiaridad de la figura.se reduce al examen de la relación que existe entre el esti­ pulante y el tercero, en virtud de la cual aquel se decide a convenir con el promi­ tente que dicho tercero sea destinatario de una atribución patrimonial, es decir, de la ventaja representada por el derecho de crédito que el contrato directamentegenera a su favor. Toda atribución patrimonial no es un fin en sí misma. Responde a una razón de ser, que le sirve de justificación. En este orden de ¡deas, la ventaja que el estipulante confiere al tercero en el contrato, puede ser acordada con un triple objetivo: con el fin que el beneficiario cumpla con una prestación que le sirva de contrapartida (ca u sa c r e d e n d i) ; para cumplir una obligación que el estipulante tie­ ne con el tercero (ca u sa s o lv e n d ii); o , finalmente, con la intención de hacer una libe­ ralidad al beneficiario (ca u sa d o n a n d i). El interés del estipulante, que se identifica con esta razón que lo determina a contrataren favor del tercero, constituye la cau­ sa del beneficio, pero lo es en el marco de la relación que vincula a dicho estipulan­ te con el beneficiario. En lo que concierne al contrato base, el susodicho interés del estipulante configura, por vía de regla, un motivo irrelevante. Por tanto, el promi­ tente no puede sustraerse al cumplimiento de la prestación u oponer excepciones, fundándose en las deficiencias o vicisitudes de ese interés del estipulante, cuya sig­ nificación atiene a la relación entre el estipulante y el tercero y es extraño a lo que es dable considerar como causa del contrato base. Si ese interés resulta infundado o se frustra, el estipulante, antes de la aceptación del tercero, puede valerse del de­ recho a revocar el beneficio, lo que zanja la cuestión. Cuando media aceptación y

blecido en el art. 1174 del Cód. citado (Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3*ed., 1977, p. 208, n° 59). También se lo relaciona con lo dispuesto por el art. 1322, cuando exige un interés digno de tutela jurídica, y la mención del art. 1411, asimismo, resultaría sobreabundante. Empero, la per­ plejidad que ha provocado esta exigencia se disuelve cuando se tiene en cuenta la duplicidad de relaciones derivadas de la figura: la relación entre estipulante con el promitente, que debe ade­ cuarse a la causa ordinaria; y la relación entre estipulante y tercero en la cual el beneficio a favor de este último se sustenta en el interés del primero. Véase Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 183.

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la adquisición del derecho por el tercero se torna Irrevocable, el estipulante no puede invocar ese interés o la relación que lo vincula con el beneficiario, para impe­ dir el cumplimiento del promitente. Solo le queda el recurso de deducir contra el tercero una pretensión de enriquecimiento indebido, en cuanto este haya conse­ guido una ventaja a sus expensas, desprovista de causa44. § 1134. Causa ¡lícita.— Sin embargo, puede ocurrir que el interés del estipu­ lante esté teñido de móviles ilícitos: verbigracia, por medio de la estipulación a fa­ vor del tercero, se instrumenta el pago de una venta de influencia. Si dicho móvil puede considerarse común y determinante, en cuanto ha sido conocido por el pro­ mitente y tuvo influencia en la concertación del contrato base, acarrea la nulidad de este porsersu causa ilícita454 . 6 § 1135. Frustración del fin .— También pueden existir otras hipótesis excep­ cionales en que el interés del estipulante gravite sobre la suerte del contrato base. Ello ocurrirá cuando dicho interés no solo ha sido conocido por el promitente, sino que este lo ha hecho propio, al punto tal de configurar un presupuesto del contra­ to base. En tales casos, su inexistencia o frustración puede configurar una hipóte­ sis de frustración del fin del contrato que repercutirá en la eficacia del acuerdo. V — LA PROMESA DEL HECHO DELTERCERO § 1136. Noción.— Dispone el art. 1026 del C CCN : " Q u ie n p r o m e t e e l h e c h o d e u n te r c e r o q u e d a o b lig a d o a h a c e r lo r a z o n a b le m e n t e n e c e s a r io p a r a q u e e l te r c e ­ ro a c e p t e la p r o m e s a . S i h a g a r a n t iz a d o q u e la p r o m e s a se a a c e p ta d a , q u e d a o b li­ g a d o a o b te n e r la y r e s p o n d e p e r s o n a lm e n t e e n ca so d e n e g a t iv a " .

Se prevé un contrato en que una de las partes, el promitente, actuando en nom­ bre propio, promete a su contraparte, que un tercero se ha de comprometer a cum­ plir una obligación, o ha de realizar un acto jurídico o un hecho material. Tal esti­ pulación en manera alguna constituye una excepción al principio de relatividad de los contratos, en cuanto solo genera una obligación para el promitente respecto de su contraparte, sin afectar la esfera jurídica del tercero. El hecho del tercero pro­ metido puede consistir en la realización de un simple hecho material (v. gr. realizar determinadas obras en un inmueble de su propiedad), o bien en la ejecución de un acto jurídico (v. gr. asumir una obligación, transferir un bien, prestar algún servicio, etcétera)45. 44

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 583.

45

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 582.

46

Fusaro, "C o n tratto eterzi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 153 y ss.;

Checchini, tn d e n n iz o e re s a r c im e n to r e lia p ro m e s s a d e l f a t t o a ltru i, en "Rívista di Diritto Civile",

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§ 1137. Promesa de ratificación del tercero.— La más frecuente aplicación de la figura, seda en los supuestos, ya examinados, en que el promitente, falto de po­ der, celebra un determinado contrato que debe vincular al tercero, comprome­ tiéndose a obtener la ratificación de este. Dicho contrato es válido, aunque incom­ pleto; requiere la ratificación del tercero, para cobrar eficacia474 . Se trata de la figu­ 8 ra que en el derecho francés recibe la denominación de promesa de p o r t e - f o r t AB. Como ejemplos de tales convenios, pueden mencionarse el supuesto en que un condomino vende la cosa en condominio y se obliga a obtener la ratificación de los restantes copropietarios; o cuando se promete la venta de una cosa ajena denun­ ciando su calidad de tal; o bien cuando el representante de un incapaz promete la autorización judicial para la realización de un acto de disposición de los bienes de este, o promete su ratificación una vez que adquiera la capacidad. § 1138. Naturaleza de la obligación del promitente. Regla.— ¿Cuál es la natu­ raleza de la obligación que asume el promitente? Son dos las posibles soluciones. Puede comprometerse a desplegar una determinada conducta, esto es, puede asu­ mir una obligación de medios consistente en realizar diligentemente las gestiones para que el tercero lleve a cabo el hecho de que se trate. O bien, asumir una obli­ gación de resultado y, portanto, tener que indemnizar a su contrapartes! el terce­ ro no presta el hecho prometido. En la primera hipótesis, el promitente podrá exi­ mirse de la responsabilidad derivada de la negativa o reticencia del tercero, si acre­ dita que no son atribuibles a su culpa. En el segundo supuesto, asume el riesgo de la falta de cumplimiento del tercero, sin que pueda eximirse de responsabilidad probando su falta de culpa. La solución dada por el art. 1026 del CCCN, significa in­ vertir la regla establecida por el art. 1163 del CC. Corresponde entender que la obli­ gación asumida es normalmente de medios: el promitente solo se obliga a obrar con diligencia, haciendo todo lo posible para obtener la ratificación del tercero o que este preste el hecho prometido. En estrictez de concepto, loque se promete en tal hipótesis, es el hecho propio.

1999-1, p. 563; Stazl, voz "Promessa dell'obligazlone o del fato del terzo", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XIV, p. 69; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 570; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed.,

2004, t. II, p.44; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 365 y ss., § 32; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1983, t. II, p. 216, n° 1283; Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, p.355. 47

Véase s u p r a , § 634.

48 Ghestin - Jamin - Billlau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p. 654, nros. 585 a 600; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r íe g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 233, n° 242; Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5*ed., 1995, p. 554, n° 1344.

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§ 1139. Naturaleza de la obligación del promitente. Excepción.— Ocurre lo contrario cuando el promitente expresamente ha garantizado la promesa. Con esta declaración se considera pactado lo que suele denominarse modelo de la ga­ rantía49. En tal caso, el promitente solo excepcionalmente podrá eximirse de res­ ponsabilidad porel fracaso de la promesa, si acredita que la prestación del tercero se ha tornado de imposible cumplimiento, verbigracia, por quiebra o por su muer­ te. Por otra parte, si el resultado se consigue independientemente del hecho del tercero, la obligación del promitente se extingue50. Finalmente, si el hecho del ter­ cero fuere ¡lícito, el contrato entre promitente y promisario será inválido. § 1140. Efectos.— En todos estos casos, el promitente cumple con la obliga­ ción asumida, cuando el tercero presta el hecho prometido. Si este consiste en con­ traer una obligación, cumple cuando el tercero se obliga, sin que deba responder por la sucesiva falta de cumplimiento de dicha obligación, salvo que se haya con­ venido lo contrario. §1141. Delimitación del supuesto.— A los fines de la delimitación del supues­ to, conviene tener en cuenta que cuando se promete que el tercero ha de cumplir una obligación preexistente, que ya sido contraída por este, se habrán desborda­ do los límites de la figura analizada y el contrato que se celebre con el acreedor re­ vestirá el carácter de una fianza51.

VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL52 A)

G en e ra lid a d e s. A n te c e d e n te s

§1142. Denominación.— Retomando lo que ha sido señalado, son partes en un contrato los sujetos que concurren a su perfeccionamiento, sea directamente o por medio de representantes, como titulares de los intereses reglamentados. Re­ visten, asimismo, la condición de partes, las personas que después de la conclusión

99

Roppo, llcontratto, 2001, p. 571.

50

Sacco-De Nova,//contrarío, 3a ed., 2004, t. II, p.47.

51

Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 163.

52 Andreoli, La cesión del contrato, 1956; García Amigo, La cesión de contratos en el derecho español, 1964; Cicala, voz "Cesslone del contratto", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 878 y ss.; Carresi, voz "Cessione del contratto", enNovissimo Digesto Italiano, 1952, t. IV, p. 147; Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 217 y ss.; Aynés, La cesslon de contrat, 1984; Carrer, Cesión de posición contractual, 2000; Leprl, La forma delta cessione del contratto, 1993; Argerl, Transferencia (cesión) de contrato mercantil con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, LL, 1979-A-862; Roppo, II contratto, 2001, p. 58 y ss.; Sacco - De No-

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del contrato pueden adherir a este, como ocurre en los contratos denominados abiertos, cuya expresión más prototípica es la de los contratos asociativos. Amén de ello, puede acaecer que, después de celebrado un contrato, una persona adquiera el carácter de parte por una transmisión de la posición contractual de uno de los contratantes, ya sea en virtud de un contrato, u o p e le g is , cuando un precepto legal atribuye aun supuesto previsto la consecuencia de que se opere dicha transferen­ cia. Estas son las hipótesis que se denominan cesión de contrato, expresión no del todo precisa, pues la transferencia que se opera es, estrictamente, de la posición contractual de uno de los contratantes, aunque bien se ha dicho que, porsu esque­ mática concisión para mentar el complejo económico-jurídico a que se refiere, ha determinado su difundida utilización tanto en la literatura jurídica como en la le­ gislación53. El Código Civil y Comercial utiliza la expresión técnicamente más co­ rrecta de cesión de la posición contractual y legisla la figura en los arts. 1636 a 1340. § 1143. La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión.— Si se entien­ de a la cesión de contrato como efecto, ella constituye un fenómeno de sucesión. La sucesión es un cambio meramente subjetivo en una relación de derecho. Supo­ ne una adquisición derivativa, una transmutación subjetiva con identidad objeti­ va. La relación sigue subsistiendo objetivamente Intacta, aunque cambie el suje­ to. De este modo, se produce la transferencia de la posición contractual de uno de los contratantes a otro sujeto, el cesionario, que sub-entra en la relación contrac­ tual y sustituye al cedente en su vinculación con la contraparte. Tal transmisión puede operarse mediante un contrato— cesión voluntarla—, o ser la consecuen­ cia de una disposición legal. La cesión voluntaria facilita la denominada circula­ ción del contrato, permitiendo la consideración de este como un valor económi­ co, lo que contribuye a movilizar la circulación de la riqueza. La admisión de esta figura ha seguido la evolución del pensamiento jurídico en lo concerniente al con­ cepto y a la transmisión de la obligación, al Impulso de las exigencias que se fue­ ron planteando en la realidad del tráfico para satisfacer renovadas exigencias económico-sociales.

va, II c o n t r a r ío , 3a ed., 2004, t. II, p .74 0yss.; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1986, t. II, p. 235 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 214, n°61; Mirabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n e r a l e , 1980, p .41 6y ss.; Ghestin - Jamin - Bllllau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p. 732, nros. 670 a 712; Antunes Varela, D a so b rig a < ;o e s e m g e ra i, 7a ed., 1993, t. II, p. 381, n° 410 y s.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p.840; De Almeida Cos­ ta, D ire ito d a s o b rig a i;ó e s , 1994, p. 719, n° 71; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 487; López deZavalía, T e o ría d é lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed„ 1984, p. 368, § 33; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 467ysiguientes. 53

Andreoll, La c e sió n d e l c o n t r a t o , 1956, p. 1.

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§ 1144. Antecedentes. Teorías atomística y unitaria.— El Código Civil francés previo la cesión de créditos y el pago con subrogación, pero no hizo lo mismo res­ pecto de la asunción de deudas ni de la cesión de contrato. El Código Civil alemán incorporó la regulación de la cesión de deudas, pero no la transferencia de la posi­ ción contractual. Fue la doctrina alemana la que consideró la posibilidad de trans­ ferir los derechos y obligaciones que incumbían a una de la partes contratantes, a través de un negocio que reuniera y sumara simultánea mente la cesión de los dere­ chos de ella y la asunción de sus deudas, esto es, la yuxtaposición de los elementos activos con la asunción de los elementos pasivos54. Esta teoría, denominada de la descomposición o atomística, fue controvertida por la teoría unitaria, la que sos­ tiene que la cesión de contrato no puede reducirse a constituir la suma de las trans­ ferencias aisladas de simples situaciones jurídicas elementales, esto es, particulares derechos y determinadas obligaciones generadas por el contrato, sino que tiene por objeto la transferencia de la posición contractual de una de las partes, consi­ derada en su totalidad, que engloba un conjunto orgánico de deudas, créditos y otros derechos estrechamente interdependientes. La posición contractual no se agota en créditos y deudas, mas también comprende los denominados derechos potestativos, que son facultades de cada una de las partes que no se corresponden con prestaciones de la contraparte55. Dichas facultades estriban en la posibilidad de modificar o extinguir la relación que las vincula, tales como el derecho a resol­ ver el contrato por incumplimiento o impugnar su validez. Esos derechos potesta­ tivos son inseparables de la relación contractual de la cual dependen, por lo que no podrían ser objeto de una cesión en forma aislada, independiente de ella56. Durante los años 1920 a 1940, el tema mereció un meduloso tratamiento en la doctrina alemana y en la italiana, habiendo terminado por predominar la teoría

54

Para las diversas teorías, ya sean negativas o positivas, puede verse García Amigo, La c e ­

s ió n d e c o n tr a to s e n e l d e r e c h o e s p a ñ o l, 1964, p. 25 y ss. En el derecho francés se ha manifestado

un interés creciente por la figura. La tesis positiva unitaria, es defendida por Aynés, La c e ss io n d e c o n tr a t, 1984, p.264, nros. 396 a 400. La admisión de la cesión de contrato ha seguido las etapas en

el derecho francés que se sucedieron en el derecho italiano, antes de la sanción del Código Civil de 1942. Ghestin, Jamin y Billiau llegan a la conclusión que como el perfeccionamiento del acuerdo requiérela concurrencia de las voluntades no solo de cedente y cesionario, sino también del cedi­ do, no es dable hablar de una cesión de contrato, sino de un contrato nuevo que se engendra con el intercambio de dichos consentimientos (T ra ite d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 753, n° 691). Esta tesis, construida sobre el modelo de la novación, tiene similitudes a la posición que sostuvo en Italia por Nicolo (L 'a d e m p im e n t o d e ll'o b lig o a ltru i, 1936, p. 300), quien concebía a la cesión como un contrato nuevo, que entraña una renovación del primitivo. 55

García Amigo, La c e sió n d e c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o e s p a ñ o l, 1964, p. 55.

56

Aynés, La c e ss io n d e c o n tra t, 1984, p. 70, n" 82.

174

JUAN MANUEL APARICIO

unitaria. Fruto de este interés, fue la incorporación de la figura de la cesión de con­ trato al Código Civil italiano, que la regula en los arts. 1406 a 1410. B)

N o ció n . O b je to . P a rte s. E l co n se n tim ie n to d e l c e d id o . Á m b ito

§ 1145. Noción.— El art. 1636 del CCC/V caracteriza al contrato de cesión de la posición contractual con los siguientes términos: " E n lo s c o n t r a t o s c o n p r e s t a c io ­ n e s p e n d ie n t e s c u a lq u ie r a d e la s p a r t e s p u e d e tr a n s m it ir a u n te r c e r o su p o s ic ió n c o n tr a c tu a l, s i la s d e m á s p a r t e s lo c o n s ie n t e n a n te s , s im u lt á n e a m e n te o d e s p u é s d e la c e s ió n . S i la c o n fo r m id a d e s p r e v ia a la c e s ió n , e sta s o lo tie n e e f e c t o s u n a v e z n o t ific a ­ d a a la s o tr a s p a r t e s , e n la fo r m a e s t a b le c id a p a r a la n o tific a c ió n a l d e u d o r c e d id o " .

§ 1146. Objeto.—• En nuestro derecho dicho contrato, pues, ha pasado a ser el contrato típico, por el cual se produce la sucesión entre vivos, a título particular, de la posición contractual de uno de los contratantes originarios en otro contrato, de­ nominado básico57. Lo que se transfiere es una posición contractual. Claramente el Código Civil y Comercial se enrola en la tesis unitaria, que tiene actualmente fran­ co predominio. Lo que se cede es la entera posición contractual del cedente, que abarca no solamente deudas y créditos, sino también, los derechos potestativos, cuya exclusión desnaturalizaría la finalidad perseguida por las partes, amén de la función que debe cumplir el contrato de cesión. El consentimiento de quienes par­ ticipan en este contrato, está dirigido indivisiblemente a la transmisión global de la posición contractual del cedente en el contrato base, considerada unitariamen­ te, en su integridad, sin fraccionarse en la concreción singular de negocios yuxta­ puestos de cesión de créditos y traspaso de deudas. § 1147. Partes.— Las partes del contrato de cesión de posición contractual no son solamente el cedente y el cesionario, sino que también cabe sumar al contra­ tante o contratantes cedidos, esto es, la contraparte del cedente en el contrato base, puesto que la sustitución del sujeto que entraña la cesión, compromete sus intereses. La esfera patrimonial de un sujeto no puede ser afectada por elemen­ tos potencialmente perjudiciales que le son extraños, sin su conformidad. Se tor­ na necesario, pues, dicho consentimiento del cedido, convirtiendo a la cesión en un contrato trilateral. § 1148. El consentimiento del o de los contratantes cedidos.— Es factible que dicho consentimiento.de los cedidos sea dado previamente, con anterioridad a la

57

Sacco- De Nova, U c o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 740.

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cesión, cuando autoriza a llevarla a cabo, sea con una persona determinada o bien con la que decida el eventual cedente. En este caso, por aplicación analógica de lo dispuesto con respecto a la cesión de créditos, para que la cesión sea oponible al ce­ dido, será necesaria su notificación, bastando su aceptación cuando se muestra sa­ bedor de la cesión. En la formación progresiva del contrato de cesión, el consentimiento del cedido puede ser dado con posterioridad al acuerdo entre cedente y cesionario. Por vía de regla, el consentimiento del cedido puede ser expreso o tácito y resul­ tar de hechos o actos que lo presupongan y permitan conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Asimismo, la autorización previa puede concebirse de tal manera que torne in­ necesaria toda comunicación al cedido de la verificación de la cesión. Tal ocurre con los supuestos, difundidos en el tráfico, de contratos que contienen la cláusula a la orden u otra equivalente. Se trata en estos casos de contratos con una potencial ap­ titud para la circulación, que se presentan a la percepción del tráfico como verda­ deros bienes. Ejemplo ilustrativo lo constituye la denominada venta de programas de software. El que lo adquiere estipula un contrato de licencia. Si lo "revende", la operación que lleva a cabo, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es una cesión de contrato, convirtiendo en licenciatario al adquirente. Contratos del gé­ nero requieren modalidades de cesión más simples que se traducen, a veces, en el simple endoso o en la mera entrega del documento contractual58. § 1149. La falta de consentimiento del cedido.— El convenio de cesión de la posición contractual celebrado únicamente entre cedente y cesionario, sin ia inter­ vención del cedido, tiene un alcance diverso al de la cesión plena; solo produce efectos entre las partes y puede importar una cesión de crédito y también una asunción acumulativa de la deuda, en cuanto el cesionario que se obliga a satisfa­ cerla, se convierte en tercero interesado con respeto al cedido, y en tal carácter puede verificar el pago59.

58

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 595.

59 Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1970, t. II, p. 565, n° 1351. El tema se vin­ cula con la cesión del boleto de compraventa, operación que se verifica frecuentemente en el trá­ fico. Si bien se ha pretendido ver en este supuesto una cesión de crédito, se coincide en que se tra­ ta de una cesión de la posición contractual. Cuando no existe la conformidad de la contraparte, sostiene el autor citado, que se produce un negocio complejo que importa la cesión de la a c tio e m p ti, esto es, del crédito del comprador para que le transfiera el dominio y, además, entraña la asunción de la deuda de pagar el precio, la que mientras no medie conformidad del vendedor, no libera al cedente, produciéndose la mentada accesión acumulativa de deudas. Al vendedor no se le puede imponer el cambio de deudor, pero está obligado a recibir el pago del cesionario, en su calidad de tercero interesado. Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A. Borda, 1997, 1.1, p. 310, n° 456, también sostiene que la cesión del boleto importa la cesión del

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§ 1150. Contratos en que resulta factible la cesión.— Se plantea el interro­ gante de cuáles son los contratos que admiten la cesión de la posición contractual de una de las partes. El Código Civil y Comercial ha seguido el temperamento del Código Civil italiano que circunscribe la cesión de contrato a los contratos bilatera­ les, cuando alguna de sus prestaciones no ha sido aún totalmente cumplida. Se ex­ cluyen, pues, los contratos unilaterales y los bilaterales cuando alguna de las par­ tes ha cumplido íntegramente con su prestación. Se ha pensado que en los contratos excluidos, al no existir una situación de par­ te acreedora y deudora en forma recíproca, la cesión de contrato carecería de ra­ zón de ser, puesto que la transferencia de los elementos activos o pasivos puede lle­ varse a cabo con la utilización de las figuras tradicionales de cesión del crédito o traspaso de deuda. Actualmente se critica este enfoque, que puede encontrar fun­ damento en la teoría atomística. Participando de la teoría unitaria, el interés de la

derecho del comprador a exigir la escritura y, en su caso, la subsiguiente tradición. En lo que res­ pecta a las obligaciones del comprador, la del pago del precio, para que se opere el traspaso se requiere la conformidad del acreedor, o sea, el vendedor. Empero el interés de este reside simple­ mente en que no quede desobligado el deudor primitivo, esto es, el cedente. Respecto de la cláu­ sula que prohíbe la cesión se ha pensado que es nula, por cuanto el vendedor carecería de Interés para oponerse a una cesión si se le paga el precio o si este no se abona, porque en este caso tendría dos deudores. Esta opinión es compartida por Wayar ( C o m p ra v e n ta y p e r m u t a , 1984, p. 606, § 424), quien expresa que en estos casos se cede el status contractual que al cedente le corresponde en su carácter de titular del boleto. Respecto de la cláusula de no ceder el boleto, la equipara a la cláusula de no enajenar prevista en el art. 1364 del CC, la que está prohibida y resulta inválida, sal­ vo que se refiera a determinadas personas. Estimamos que la cesión de la posición contractual en este contrato preliminar, requiere para su perfeccionamiento el consentimiento del vendedor. No obstante, debe resolverse la cuestión si cuando el adquirente ha cumplido sus obligaciones, pue­ den el cedente y el cesonario exigirle al vendedor que la escritura de dominio se haga a favor de este último, incorporando su texto la transferencia. La respuesta, en principio es afirmativa, por­ que el vendedor carece de interés para oponerse y su negativa revestiría un carácter abusivo. En cuanto a la cláusula que prohíbe la cesión, por concernir a derechos personales, no está ni prohi­ bida, ni correspondía aplicarle el art. 1364 del CC (art. 1972, CCCN ). Por el contrario, este tipo de cláusulas, en principio, estaban admitidas legalmente por el art. 1444 del CC (art. 1616, CCCN). El art. 1364 prohibía la cláusula de no enajenar en el contrato de compraventa porque, como lo des­ tacaba con acierto Borda, G„ T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s , act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 357, n° 513, una prohibición absoluta y permanente de vender, importaría una desna­ turalización del derecho de propiedad, que quedaría privado de uno de sus elementos jurídicos esenciales, como es el derecho de disponer, importando, además, la substitución del régimen legal déla propiedad por otro convencional. El boleto no es un contrato de compraventa, sino es un con­ trato preliminar de venta. Cuando se prohíbe ceder al adquirente, no se le veda vender. En estos casos, una vez obtenida la escrituración y convertido en titular del domino, tendrá plena libertad el cedente para cumplir su compromiso con el cesionario y transferirle a él, subsiguientemente el dominio. Y deberá seguir ese procedimiento para cumplir ei compromiso que asumió con el ven­ dedor, cuando se obligó a no ceder el boleto, pues no puede desviar, unilateralmente, el curso nor­ mal expresamente previsto para su cumplimiento en el contrato.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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cesión de contratóse mantiene en los supuestos descartados, si se para mientes en que la posición contractual no solamente se reduce a la titularidad de créditos y deudas, sino comprende los derechos potestativos de los contratantes, que no se transfieren por vía de la cesión de créditos o del traspaso de deudas. Por ello, se pro­ pugna que debe resultar posible la cesión de la posición contractual de los contra­ tos unilaterales o de los bilaterales en que la prestación a cargo de una de las par­ tes ha sido enteramente cumplida, aun cuando, en el derecho italiano, deba consi­ derársela una cesión atípica, diversa de la reglamentada legalmente606 , tesis que 1 puede extenderse a nuestro derecho. §1151. Contratos «intuitu personae».— No pueden ser objeto de cesión los contratos cuya transferencia la ley prohíbe. También se suele exceptuar a los con­ tratos estipulados in t u it u p e r s o n a e , aunque se ha señalado, con acierto, que dada la estructura triangular de este contrato, cuando todos los interesados prestan su conformidad a la cesión, cabe concluir que lo hacen considerando que las cualida­ des personalescomprometidas, que pueden haberdeterminado la celebración del contrato, se dan igualmente en el cesionario; o bien, que ese interés sobre la per­ sona ha desaparecido. En caso contrario, no se hubiese dado el consentimiento pa­ ra la cesión51. § 1152. Cesión parcial.— No existe ningún obstáculo para que los interesados, en ejercicio de su autonomía, puedan convenir una cesión pardal del contrato o una cesión modificativa que, simultáneamente con la transferencia de la posición contractual, introduzca innovaciones en el contrato base62. Cj

Carácter. Forma

§ 1153. Carácter gratuito u oneroso del contrato.— La cesión de contrato es un contrato de segundo grado, pues desempeña la función de operar una modifi­ cación subjetiva en el otro contrato, base de la cesión. Es un contrato policausal, de causa variable, pues admite sub-categorías, en cuanto puede ser oneroso o gratui­ to. La posición contractual es un bien, un objeto incorporal. Se trata de un bien s u i g e n e r is , por cuanto comprende elementos activos y pasivos de diversa entidad, que determinan que su valor neto sea variable. Cuando una de las partes se obliga

60 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 860; Fusaro, "Contratto e te rzi” , en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. III; p. 242; Sacco - De Nova, I I c o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 746; Roppo, I I c o n tr a tto , 2001, p. 590. 61

Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 748; Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e ­

c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 845.

62 No obstante el tema ha planteado dudas en el derecho italiano. Véase Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 243.

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al pago de una contraprestación por la transferencia, el contrato será oneroso. En caso contrario, será gratuito53. § 1154. Forma.— En relación con ia forma, generalmente rige el principio de libertad formal. Sin embargo, una tesis tradicional, denominada teoría de la sime­ tría de las formas, propugna que, dado el carácter de segundo grado que configu­ ra la cesión de contrato, ella debe ajustarse a la misma forma adoptada por el con­ trato base6 64. Pero tal tesis no tiene en cuenta las diversas modalidades a través de 3 las cuales puede manifestarse la cesión, relacionadas, especialmente, con el con­ sentimiento del contratante cedido. Cabe entender que solo en ciertas hipótesis es dable requerir esta simetría, por ejemplo en aquellas en que el contrato base debe observar una forma a d s u b s t a n t ia m . Por otro lado, si este contrato consta en escri­ tura pública, la solución de que la cesión debe ser hecha por escritura pública está impuesta por la aplicación del inc. c) del art. 1017 del CCCN. D ) E fe c to s

§ 1155. Relación entre cedente y cedido.— Dado el carácter complejo de la cesión del contrato, el tratamiento de sus efectos exige distinguir las relaciones entre cedente y cedido, cedente y cesionario y cesionario y cedido. Comenzando con la relación entre cedente y cedido, en su expresión paradigmática, la cesión de contrato produce la liberación del cedente de las obligaciones que tenía respecto del cedido en el contrato base, salvo que se pacte lo contrario. El art. 1637 del CCCN prescribe: " D e s d e la c e s ió n o , e n su c a so , d e s d e la n o t ific a c ió n a la s o t r a s p a r ­ te s, e l c e d e n t e s e a p a r ta d e s u s d e r e c h o s y o b lig a c io n e s , lo s q u e s o n a s u m id o s p o r e l c e s io n a r io . S in e m b a r g o , lo s c o c o n t r a t a n t e s c e d id o s c o n s e r v a n s u s a c c io n e s c o n tr a e l ced e n t e s i h a n p a c t a d o c o n e s te e l m a n t e n im ie n t o d e su s d e r e c h o s p a r a e l ca so d e in ­ c u m p lim ie n to d e l c e s io n a r io . E n ta l c a so , e l c e d id o o lo s c e d id o s d e b e n n o t if ic a r e l in c u m p lim ie n to a l c e d e n t e d e n t r o d e lo s t r e in ta d ía s d e p r o d u c id o ; d e n o h a c e r lo , e l c e d e n t e q u e d a lib r e d e r e s p o n s a b ilid a d " .

Correlativamente, la cesión produce la pérdida de los derechos que tenía el cedente contra el cedido, derivados del contrato base. § 1156. Relación entre cedente y cesionario.Transmisión de la posición con­ tractual.— El contrato de cesión produce el efecto de operar la transferencia de la

63 Acorde con lo señalado, podría darse el supuesto de que fuera el cedente el que abonara al cesionario un precio por la cesión, generándose una situación particular que sale de lo ordinario. 64 Para la crítica de esta teoría, véase Lepri, La forma della cessione delcontratto, 1993, p. 193 ysiguientes.

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posición contractual del cedente al cesionario, en el contrato base. Se trata de un contrato dispositivo y la transferencia se opera como consecuencia del perfeccio­ namiento del contrato que, como se ha visto, reviste la estructura de un contrato trilateral. El cedente queda desvinculado del contrato base y le sustituye en su posi­ ción contractual el cesionario. § 1157. Relación entre cedente y cesionario. Garantía de evicción.— El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez de la posición contractual que ce­ de, si la cesión es onerosa, pero no el cumplimiento del cedido. Sin embargo, por un pacto expreso el cedente puede garantizar al cesionario dicho cumplimiento, en cuyo caso responde como fiador. Sobre el particular, el art. 1639 del CCCN pres­ cribe: " E l c e d e n t e g a r a n tiz a a l c e s io n a r io la e x is t e n c ia y v a lid e z d e l c o n tr a to . E l p a c ­ to p o r e l c u a l e l c e d e n t e n o g a r a n tiz a la e x is t e n c ia y v a lid e z se t ie n e p o m o e s c rito s i la n u lid a d o la in e x is t e n c ia s e d e b e a u n h e c h o im p u ta b le a l c e d e n t e . S i e l c e d e n t e g a r a n t iz a e l c u m p lim ie n to d e la s o b lig a c io n e s d e lo s o t r o s c o n t r a ­ ta n te s , r e s p o n d e c o m o fia d o r . S e a p lic a n las n o r m a s s o b r e e v ic c ió n e n la c e s ió n d e d e r e c h o s e n g e n e r a l" .

§ 1158. Relación entre cesionario y cedido.— La cesión déla posición contrac­ tual tiene como principal efecto la sustitución del cedente por el cesionario, como contraparte del cedido, en el contrato base, tal como existe a la fecha de la cesión. Por tanto, el cesionario asume todas las obligaciones y puede ejercer todos los de­ rechos inherentes a la posición contractual transferida. Puede oponertodas las ex­ cepciones que se deriven del contrato. Asimismo, el cedido puede oponerle tales excepciones al cesionario, en tanto y en cuanto no se funden en otras relaciones con el cedente, independientes del contrato base. El art. 1638 del CCCN prescribe al respecto: que el cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones deri­ vadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excep­ to que haya hecho expresa reserva al consentir la cesión. § 1159. La nulidad del contrato cedido.— Dudas ha planteado la posibilidad de que, entre tales excepciones, corresponda incluir la de nulidad del contrato cedido. Se ha pensado que la cesión del contrato puede entrañar un saneamiento de la nuli­ dad. Al respecto, cabe oponer a esta tesis que la celebración del contrato de cesión no importa por sí sola una renuncia a la acción de nulidad. La confirmación tácita se exterioriza a través de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad. En este orden de ideas, la celebración del contrato de cesión no puede concebirse como una ejecución voluntaria del contrato trasmitido65.

65 Se ha señalado sobre este particular, que cuando el cedido opone la excepción de nulidad contra el cesionario, podría incurriren una responsabilidad precontractual por haber generado en

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§ 1160. Garantías.— Finalmente, se plantea la cuestión de cuál es la suerte de las garantías originariamente pactadas en el contrato base. La tesis aceptable pro­ pone que debe hacerse una distinción sobre el particular, según que dichas garan­ tías hayan sido dadas por las partes o por terceros. En el primer caso, las garantías se mantienen, salvo declaración expresa en contrario. En la segunda hipótesis, no puede perderse de vista que dichos terceros han prestado la garantía teniendo en cuenta la persona del deudor. Ellos, por ende, no pueden verse perjudicados por la sustitución del obligado, como consecuencia de un contrato al que han sido extra­ ños. Ergo, dichas garantías se extinguen, excepto que los terceros presten confor­ midad a que continúen subsistiendo66. Así lo entiende el art. 1640 del CCCN que prescribe: " L a s g a r a n tía s c o n s t itu id a s p o r te r c e r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s io n a r io sin a u t o r iz a c ió n e x p re s a d e a q u e lla s " .

E ) L a s c e s i o n e s l e g a le s

§ 1161. Supuestos.— La transferencia de la posición contractual puede ope­ rarse en supuestos previstos poruña disposición legal, sin la necesidad de un acuer­ do entre cedente y cesionario, ni del consentimiento del contratante cedido. Pue­ den mencionarse como ejemplos ilustrativos, la hipótesis prevista en el inc. b ) del art. 1189 del CCCN, que la locación susbsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada. Siguiendo el precedente del art. 1743 del Código de Napoleón, que consolidó el abandono del primitivo principio del derecho romano « e m p t io n o n t o llit lo c a t u m » , reemplazado por la regla inversa, recogida en las le­ gislaciones modernas, cuyo contenido es que la venta no extingue la locación, des­ de que el adquirente sustituye o p e le g is al locador en su posición contractual. Si­ guiendo con el arrendamiento, el art. siguiente, 1190, prescribe que si la cosa loca­ da es un inmueble, destinado a la locación, en caso da abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada, en las mismas condiciones pacta­ das^ hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite ha­ ber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al aban-

este último, con el consentimiento dado a la cesión, la confianza sobre la bondad de la posición contractual, después frustrada cuando hace valer el reclamo de nulidad que tiende a destruirla. Roppo, II contratto, 2001, p. 597; Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 250. 66 En el derecho italiano no existe un precepto expreso referido a la suerte de estas garantías. Por aplicación de diversas normas vinculadas con ellas, la tesis predominante se inclina en el senti­ do de su extinción. El Código Civil peruano en su art. 1439 establece que las garantías constituidas porterceras personas no pasan al cesonario sin la autorización expresa de aquellas. Es la solución que impera en el derecho portugués derivada del art. 599, n°2. Véase Antunes Varela, Dasobrigagoes em geral, 7a ed., 1993, t. II, p. 403, n“ 417.

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dono o fallecimiento. Dado el supuesto previsto por la norma, las personas legiti­ madas, por imperio déla ley, tienen la facultad de sustituir, esta vez, al locatario en su posición contractual. La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la transferencia déla titularidad del establecimiento importa como consecuencia la transferencia del contrato de tra­ bajo, aun cuando se prevé la solidaridad del transmitente y del adquirente para el cumplimiento de las obligaciones hacia el trabajador (arts. 225 a 228)67.

Vil — SUBCONTRATO § 1162. Noción.—- Se habla de subcontrato, cuando una de las partes de un contrato, denominado contrato base, utiliza dicha posición contractual para con­ cluir un contrato con un tercero del mismo tipo y con el mismo objeto que el con­ trato primitivo. Este siguiente contrato, por ende, reproduce la operación del con­ trato base68, aunque el subcontratante, en el subcontrato, asume con el tercero subcontratista, un papel inverso al que tenía en el contrato primitivo69. En este orden de ideas, el art. 1069 del CCCN, caracteriza a la figura del siguien­ te modo: E l s u b c o n t r a t o e s u n n u e v o c o n t r a t o m e d ia n t e e l c u a l e l s u b c o n t r a t a n t e c re a a fa v o r d e l s u b c o n t r a t a d o u n a n u e v a p o s ic ió n c o n tr a c t u a l d e r iv a d a d e la q u e a q u e l t ie n e e n e l c o n t r a t o p r in c ip a l.

§ 1163. Supuestos.— De este modo, en el contrato de arrendamiento, el loca­ tario puede sublocar a un tercero, si no existe pacto en contrario. A tal fin debe co­ municar al locador por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona del sublocatario y el destino que este asignará a la cosa. El locador puede oponerse por medio fehaciente dentro del plazo de diez días de notificado. Su silencio importa conformidad con la sublocación propuesta (art. 1214, CCCA/). SI el locador no manifiesta oposición, el locatario le concede el uso y goce que le corresponde en el contrato base, constituyendo una nueva loca­ ción, asumiendo en el subcontrato el rol de locador. En el contrato de obra, como es tradicional, el contratista que se obliga a ejecutarla puede subcontratar, vale de­ cir, encargar la ejecución total o parcial de dicha obra a terceros, salvo que esta ha­ ya sido contratada in t u it u p e r s o n a e - cuando celebra el subcontrato, el contratista

67

Carrer, C e sió n d e p o s ic ió n c o n tra c tu a l, 2000, p. 10.

68 Messineo, voz "Contratto derivato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X , p. 80, quien expresa que el subcontrato tiene el mismo contenido contenido económico y la misma causa que el contrato principal, amén de pertenecer al mismo tipo. 69 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 600; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 255.

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desempeña el papel de comitente (art. 1254, CC C N ). Otro supuesto de subcontra­ tación se da en el mandato; el mandatario, cuando no le está prohibido, puede sus­ tituir el mandato (art. 1327, C C C N ), es decir, puede encargarle la ejecución del ne­ gocio encomendado en el contrato principal a un mandatario sustituto. Las rela­ ciones entre el mandatario que sustituye y el sustituto, se rigen por las reglas del mandato, es decir, en ellas el mandatario tiene el papel de mandante, conservan­ do respecto del mandante principal, su carácter de mandatario70. Otros ejemplos de subcontratación se dan, asimismo, en el contrato de trans­ porte, en el depósito. En el ámbito del seguro, cabe incluir en este elenco de ejem­ plos, al reaseguro, subcontrato que tiene lugar cuando el asegurador primitivo asegura, a su vez, el riesgo asumido, aunque continúa siendo el único obligado con respecto al tomador del seguro (art. 159, Ley de Seguros 17.418). 1164. Modalidades.— Cabe distinguir dos modalidades en el subcontrato, se­ gún que mediante el subcontrato se traslade al subcontratado el deber de cumplir la prestación típica del contrato base, (la subcontratación en el contrato de obra y la sustitución del mandato, por ejemplo)71 o bien que se le imponga el deber de retribuir la prestación típica que cumple su contraparte en el contrato base (en la sublocación, por ejemplo)72. El Código Civil y Comercial se ha inclinado por admitir de modo general la figu­ ra del subcontrato y dispone en el art. 1070: "En lo s c o n tr a to s c o n p r e s t a c io n e s p e n ­ d ie n t e s e s ta s p u e d e n s e r s u b c o n t r a t a d a s , e n e l to d o o e n p a r t e , a m e n o s q u e s e tr a ­ te d e o b lig a c io n e s q u e r e q u ie r e n p r e s t a c io n e s p e r s o n a le s " .

§ 1165. Distinción con la cesión de posición contractual/— El subcontrato se distingue de la cesión de posición contractual, porque en esta última se produce una modificación subjetiva en el contrato base, representada por la transferencia de la posición contractual del cedente al cesionario. En el subcontrato, por el con­ trario, no se produce ninguna innovación de esa índole en el contrato base. Sim­ plemente se perfecciona un nuevo contrato, distinto del primitivo, aun cuando se

70 La substitución del mandato prevista en el Código, se traduce en un negocio de subapo­ dera miento, en que el mandatario designa a otro mandatario, no propia mente suyo, sino del prin­ cipal. Se constituye una relación jurídica que depende de la relación principal, en cuanto cualquier vicisitud de esta le afecta, en especial, la extinción, subsistiendo dicha relación originaria (Diez-Pi­ cazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 194 y s.). En cambio la substitución plena importa una cesión de la posición contractual, el nuevo mandatario sub entra en la posición del anterior, el que queda desvinculado de la relación que lo vinculaba con el mandante. 71

Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.

72

Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.

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derive de la utilización que una de la partes hace de la posición contractual que tie­ ne en dicho contrato base73. § 1166. Conexión contractual.— El rasgo que caracteriza al subcontrato es la dependencia del contrato base, de modo que la extinción de este provoca su corre­ lativa extinción. El subcontrato, por ende, constituye una manifestación del fenó­ meno de la conexión o coligación contractual74. No existe una disciplina genérica y unitaria de la figura, sino disciplinas diferenciadas, que giran en torno a dos pro­ blemas fundamentales: el primero, estriba en los límites de admisibilidad del sub­ contrato, que como se ha visto lo resuelve el Código Civil y Comercial de manera ge­ néricamente amplia. El segundo, concierne a las relaciones de la totalidad de los sujetos involucrados en los contratos vinculados por el nexo de conexión y consiste en determinar en qué medida pueden generarse relaciones directas entre el terce­ ro, contraparte del subcontratante, y la contraparte de este en el contrato base75. § 1167. Distintas acciones entre los sujetos involucrados.— A este respecto, el art. 1071, in c a ) del CCCN establece la obvia regla que el subcontratado dispone, contra el subcontratante, de las acciones que se derivan del subcontrato. A su vez, la contraparte del subcontratante en el contrato base, mantiene las acciones que se derivan de este contra el subcontratante (art. 1072, párr. 1°). Si bien al reglar la acción directa, esto es, la que compete al acreedor para per­ cibir lo que un tercero debe a su deudor, el Código Civil y Comercial establece que tal acción tiene un carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y solo pro­ cede en los caso previstos por la ley (art. 736), con generosa amplitud, la confiere en el subcontrato. La concede al subcontratado, quien dispone de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la contraparte del contrato base, en la ex­ tensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones respecto del subcontratante (art. 1071, inc. b ) . También la confiere a la contraparte del subcon­ tratante en el contrato base, quien dispone de las acciones que le corresponden al subcontratante contra el subcontratado y puede ejercerlas en nombre en interés propio (art. 1072, párr. 2o). Según esta última regla sentada por el Código Civil y Co­ mercial se traslada al subcontratado el deber de cumplir la prestación típica del contrato base; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se le traslada el deber de retribuir dicha prestación típica del contrato base. Así en la sublocación, el art. 1216

73

Sacco-DeNova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.756.

74 Véase s u p r a , § 115; Gasperoni, Colle g a m e n to e c o n n e s s lo n e tra n e g o z i, en "Rivista di Diritto Commerciale” , 1955-1, p. 379; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 601; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 257; López Frías, L o s c o n tra to s c o n e x o s , 1994, p.207. 75

López Frías, L o s c o n t r a t o s c o n e x o s , 1994, p.210.

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del CCCN, prescribe que el locadortiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de ia deuda del subloca­ tario. Ese derecho debe limitarse al monto de lo que el sublocador adeude. Si el lo­ catario le adeuda 100, por concepto del pago de dos meses de arriendo, y el sublo­ catario adeuda 120 por el importe de ese período, el locador solo tendrá derecho a reclamar 100 al sublocatario. Si el sublocatario se ha obligado a realizar una de­ terminada mejora en beneficio del locatario y esa obligación no ha sido pactada en el contrato base, el locadorcarecede derecho para exigirsu cumplimiento. § 1168. Excepción: el reaseguro.— Finalmente, corresponde señalar que se­ gún el art. 160 de la ley 17.418, en el reaseguro, el asegurado carece de acción con­ tra el reaseguradory el asegurador queda como el único obligado respecto del tomadordel seguro (art. 159, ley 17.418). VIII — CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA § 1169. El art. 1030 del CCCN.— El art. 1030 del CCCN se refiere al contrato por cuenta de quien corresponda; prescribe:" E l c o n tr a to c e le b r a d o p o r c u e n ta d e q u ie n c o r r e s p o n d a q u e d a s u je t o a la s r e g la s d e la c o n d ic ió n s u s p e n s iv a . E l te r c e r o a s u m e la p o s ic ió n c o n tr a c t u a l c u a n d o s e p r o d u c e e l h e c h o q u e lo d e t e r m in a c o m o b e n e fic ia r io d e l c o n t r a t o " .

§ 1170. Antecedentes.— Esta modalidad contractual estratada en la doctrina italiana76, primordialmente, en vinculación con dos preceptos del Código Civil ita­ liano, los arts. 1513 y 1690. El primero, se refiere a supuestos de divergencia sobre la calidad de la cosa en el contrato de compraventa; establece que el vendedor o el comprador pueden pedirsu verificación y el juez, a instancia de parte interesada, puede ordenar el depósito o el secuestro de la cosa como, asimismo, la venta por cuenta de quien corresponda, fijando las condiciones. En el art. 1690 del Código citado, se prevé la hipótesis que en un contrato de transporte se plantee una con­ troversia entre dos o más destinatarios, o sobre el derecho del destinatario a la en­ trega de la cosa, o en relación al destinatario que retarda su recibo; en tales casos, el transportista, amén de poder depositar la cosa, si ella está sujeta a un rápido de­ terioro, puede hacerla vender por cuenta del titular del derecho. En las ventas or­ denadas judicialmente en los referidos supuestos, se ha entendido que opera el mecanismo representativo, tratándose de una representación legal de un sujeto

76 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc la le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987.1.1, p. 196, n° 66; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , 1986,1.1, p. 276, n° 24; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 321; Stella, "La rappresentanza", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, 1.1, p. 1075, n°8; M¡rabelII, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 414.

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indeterminado. Finalmente en el contrato de seguro por cuenta de quien corres­ ponda, previsto en el art. 1891 del CC italiano, se piensa que la figura es diversa de los supuestos anteriores, porque el tomador queda personalmente obligado a cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, controvirtiéndose su natu­ raleza. Se propugna que se esté en presencia de una gestión de negocios, de un contrato por persona a designar o de una figura que opera según el esquema del contrato a favor de terceros. § 1171. Fuentes del Código Civil y Comercial de la Nación.— La fuente del art. 1030 del CCCN es el art. 987 del Proyecto de 1998. En la exposición de motivos se expresa que el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda está previsto, por ejemplo, en el art. 21 de la Ley de Seguros 17.418. Agrega que el contrato se su­ jeta a las reglas déla condición suspensiva, por cuanto el tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato. § 1172. El seguro por cuenta de quien corresponda.— La ley 17.418 en los arts. 21 a 26, trata el seguro por cuenta ajena, que es el reverso del seguro por cuenta propia. Una variedad de esta especie, es el seguro por cuenta de quien correspon­ da, cuyo rasgo distintivo es que, a diferencia de los casos restantes en que el terce­ ro beneficiario es determinado, en esta especie es indeterminado pero determinable. Respecto a la naturaleza del seguro por cuenta ajena, en general, se contro­ vierte si debe asimilarse al contrato de comisión, a la gestión de negocios, o si se tra­ ta de un contrato a favor de un tercero determinado o determinable. Lo cierto es que cualquiera sea la tesis que se adopte, loque puede predicarse de esta figura es que no se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva, en cuanto el tomador está obligado hacia el aseguradora cumplir con todas las obligaciones y cargas del contrato e, inclusive puede disponera nombre propio de los derechos que resultan de él (art. 23), salvo el derecho a cobrar la indemnización, si no acredita previa­ mente el consentimiento del asegurado, a menos que demuestre que obró por mandato de aquel o en razón de una obligación legal. El art. 1030 del CCCN, por consiguiente, es una norma de tenor general que apa­ rece divorciada de la hipótesis concreta tenida en cuenta para que forme parte del Código y reviste un carácter meramente doctrinario que no justifica su incorpora­ ción. IX — INEFICACIA A ) N oción . C lases

§ 1173. Caracterización.— Se han considerado los efectos normales del con­ trato a los cuales las partes no pueden sustraerse, esto es, su eficacia. Corresponde ahora hacer referencia al reverso de la noción, a la ineficacia, a los supuestos en que

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el contrato no produce o deja de producir, por diversas vicisitudes, los efectos espe­ rados o que le son propios. Mentar la ineficacia de algo, puede sugerir la idea de la ausencia total de efectos. Empero, en las hipótesis consideradas, se trata de situa­ ciones previstas en el ordenamiento jurídico, en las cuales si bien un contrato se ve impedido de producir los efectos que le son propios, a consecuencia de ciertos de­ fectos, imperfecciones o anormalidades del contrato, aunque pueda parecer para­ dójico, la ley fija determinadas consecuencias que tienden a brindarles un adecua­ do tratamiento para conjurar, prevenir o remover la lesión de intereses que podría derivarse del desenvolvimiento normal de un negocio en tales condiciones, reglan­ do los remedios que dicha situación requiere. § 1174. Ineficacia inicial y sobrevenida.— Existe coincidencia en que los su­ puestos comprendidos pueden ser englobados en una primera clasificación bina­ ria. Se distingue, de este modo, la ineficacia inicial y la sobrevenida. La ineficacia es inicial cuando el contrato es, en sí mismo, inapto para producir sus efectos, por vi­ cios o defectos que le son congénltos, desde que existen en el momento de su cele­ bración. En cambio, la Ineficacia es sobrevenida, cuando el contrato se ha consti­ tuido válidamente, pero por defectos, anormalidades o circunstancias superve­ nientes, externas al negocio, no puede cumplir con la función que le es propia. En el primercaso, el contrato nace defectuoso. En la segunda hipótesis, pese a su naci­ miento regular, se ve afectado por factores posteriores, que le impiden poder cumpllrcon la finalidad práctica-económica que persigue. La ineficacia inicial afecta al contrato como acto. La ineficacia sobrevenida, lo afecta como relación77. § 1175. Ineficacia absoluta y relativa.— Desde otra perspectiva, la ineficacia se distingue en absoluta y relativa78. No se tiene en cuenta el mecanismo de su pro­ ducción, sino el círculo de interesados a los cuales afecta. La ineficacia es absoluta, cuando el contrato queda privado de sus efectos propios para todos, se trate de las partes o de los terceros. La ineficacia es relativa, cuando solo afecta a las partes o bien puede hacerse valer por los terceros o por alguno de ellos; vale decir, en tales hipótesis el contrato se reputa eficaz para ciertos interesados e ineficaz para otros. § 1176. Supuestos.— Los supuestos más significativos de esta ineficacia rela­ tiva, son aquellos que reciben la denominación de inoponibilidad. El art. 382 del

77 Roppo, llcontratto, 2001, p. 729; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 304 y ss.; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 125, quien pre­ fiere hablar de ineficacia estructural y funcional. 78 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 135; Diez-Picazo, Fundamen­ tos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 303; Roppo, II contratto, 2001, p. 738, Brebbla, Fle­ ches y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 558.

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dispone que los actos jurídicos pueden ser ineficaces por la nulidad o por su inoponibilidad respecto de determinadas personas. Dicha inoponlbilldad puede ser positiva o negativa. La inoponibilidad positiva se da en los casos de contratos válidos entre las partes que, sin embargo, se tienen por no celebrados respecto de ciertos terceros. El supuesto prototípico es el del fraude (art. 338, C C C N )79. La ine­ ficacia es negativa, cuando un contrato es ineficaz entre las partes, pero estas no pueden pretender que dicha invalidez o ineficacia afecte a terceros de buena fe. Como ejemplo significativo, cabe mencionar al art. 392 del CCCN, en el cual la ley brinda tutela a los subadquirentes de derechos reales o personales sobre un in­ mueble o mueble registrable, trasmitido por una persona que ha resultado adqulrente en virtud de un acto nulo siempre que dichos subadquirentes sean de bue­ na fe y a título oneroso. La nulidad en ese supuesto, no es oponible a los subad­ quirentes. CCCN

§ 1177. Formas de publicidad.— Cabe completar este enfoque con lo concer­ niente a las formas de publicidad. También en su cumplimiento está comprometi­ da la oponibllidad de un contrato. Si el incumplimiento de dichas formas lo impi­ de, no puede considerarse que se trate, en estrictez de concepto, de un supuesto de ineficacia relativa, sino de una mera consecuencia de la inobservancia de ellas80. § 1178. Eficacia pendiente.— La distinción que se hace entre ineficacia inicial y sobrevenida no agota las diversas maneras de presentación de los distintos su­ puestos que pueden conducirá la ineficacia de los actos jurídicos. Merecen un tra­ tamiento especial los actos con eficacia pendiente81, esto es, negocios que si bien no nacen ineficaces, sin embargo su eficacia depende de un requisito, de una co n d ic tio ¡u ris que les falta, pero que se encuentra fuera del negocio82. Se trata de hi­ pótesis de formación progresiva del supuesto negocial, como ocurre con la tran­ sacción sobre derechos litigiosos, y la condición suspensiva.

79 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 137, agrega las hipótesis de pago de una deuda embargada (art. 736) y el realizado por el deudor insolvente (art. 737); la revo­ cación del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesa­ ción (art. 1967); los actos perjudiciales para los acreedores otorgados por el fallido durante el perí­ odo de sospecha (art. 19, ley 24.522); las modificaciones del contrato social no inscriptas que son inopon ¡bles a los terceros (art. 12, ley 19.550), etcétera. 80

Cf.Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 138.

8'

Véase s u p ra , § 946.

82

Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 662; Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c­

to s ju r íd ic o s , 1986, p. 130; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p.749; Mantovani, “ La nulitá eil contrattonul-

lo", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. IV, p. 29.

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B) In efica cia in icia l. N u lid a d e in e x iste n cia 1 — Inexistencia

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§ 1179. Inexistencia.Antecedentes.— La ineficacia inicial configura la invali­ dez o nulidad. Es la sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios, por adolecer de algún vicio o defecto en su celebración. Amén de la nulidad o inva­ lidez, se menciona a la inexistencia como una categoría autónoma de la ineficacia, que constituye la expresión más radical y drástica de ella, precediendo a las restan­ tes. Esta categoría de la inexistencia tuvo su origen en la doctrina francesa; su fina­ lidad práctica residió en flexibilizar la rígida regla que no existe nulidad sin texto expreso. Dicho texto faltaba en determinados supuestos, particularmente en un matrimonio celebrado por personas del mismo sexo, cuya ineficacia absoluta, se pensaba, estaba impuesta por la naturaleza misma de las cosas. Para llegar a tal conclusión, se partió de la siguiente premisa: la nulidad presupone un acto que existe convicios. Cosa diferente es no existir. En el caso expuesto, se sostenía que se daba tal inexistencia. En el ámbito que nos interesa, la doctrina francesa extendió la noción de inexistencia para comprender los supuestos en que un contrato care­ ce de los elementos esenciales, cuya falta determina que sea inconcebible su exis­ tencia: consentimiento, objeto o forma si se trata de un acto de solemnidad absoluta. J § 1180. Nuestro derecho.— En nuestra doctrina, una corriente de autores admitió la categoría de la inexistencia83. Las características propias de ella radican en la posibilidad de su alegación por cualquier interesado, su posibilidad de aplica­ ción de oficio, la no observancia del régimen propio de la nulidad y su imprescriptibilidad. Otro sector se inclinó por su rechazo84. Ante todo, debe advertirse que es excepcional y reducido el ámbito que se le asignó a la inexistencia. Puede, asimis­ mo, coincidirse en que no se trata de una noción necesaria impuesta por la rigidez del régimen de las nulidades, motivo que provocó la elaboración doctrinaria de la teoría en el derecho francés. En el Código de Vélez no era necesario que la sanción

83

Moyano, E fe c t o d e la s n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1932, n° 77; Llambías, T ra ta d o d e

d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n° 1909; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l,

1957, t. II, n° 1261; Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p. 580, § 305; Belluscio, "La teoría de la ine­ xistencia y su aplicación al testamento", e n E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, p.74, n° 1;Compagnucci deCaso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 520, § 176. 84 Buteler Cáceres, C la s ific a c ió n d e las n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r íd ic o s , en "Boletín del Insti­ tuto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba", 1952, n°25; Nieto Blanc, In e x is t e n ­ cia y n u lid a d , L L , 94-806; Lloverás de Resk, T r a ta d o te ó ric o - p r á c tic o d e la s n u lid a d e s , 1985, p. 50; Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 145; Arauz Castex, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1968, t. II, n° 1713 y ss.; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 561.

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de nulidad estuviera consagrada de manera sacramental y expresa en un precepto legal para que ella sea declarada. Si bien el art. 1037 prescribía que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que en el Código se estable­ cen, debe pararse mientes que la fórmula legal había suprimido el adverbio "ex­ presamente" que se utiliza en la fuente, el art. 786, 2a parte del E s b o q o de Freitas. Asimismo, el art. 18 del CC, complementando dicho precepto, disponía que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención. Esta destitución de efectos de los actos prohibidos, equivale a su invalidez y nulidad. Ello importa baque podían existir nulidades virtuales, loque no quería significar que el juez tuviese la facultad de crearlas, sino la de declarar las nulidades implícitas, que se derivan de la infracción a una prohibición legal85. § 1181. Dificultad de la línea divisoria.— Por otro lado, corresponde circuns­ cribiré! radio de la posible aplicación de la noción, que tendió a extenderse desme­ didamente. No hay dudas que la ineficacia estructural que supone la nulidad, se produce cuando en un contrato se da un vicio que afecta sus elementos constituti­ vos o sus presupuestos de validez. De esa manera, cabe juzgar que dicho contrato no ha podido tener existencia válidamente como tal, lo que lo priva de la aptitud de producir sus efectos. Esta consideración demuestra la difícil tarea de establecer un límite entre esta fallida existencia que pertenece al campo del deber ser, propio de las estimaciones jurídicas, con el concepto de inexistencia que se le contrapone operante, en el campo de la realidad y del ser. Dicho de otra manera, la nulidad de un acto jurídico supone un parto defectuoso de este, que puede conducir a que nazca muerto. En la inexistencia no se da tal parto, ni siquiera el acto alcanza a na­ cer en dicha condición moribunda. Simplemente no nace, no existe. La línea divi­ soria de tales situaciones no es del todo nítida, sino que presenta un trazado impre­ ciso y confuso. § 1182. Supuestos de inexistencia.— Las herramientas conceptuales de que se vale el jurista en materia contractual, están destinadas a la aplicación práctica, a la solución de conflictos y diferendos que pueden presentarse en el tráfico económi­ co y en la relaciones de los actores que en él operan. Bien se ha dichoque los supues­ tos más comunes de inexistencia que suelen enunciarse, no pasan de ser ejemplos de gabinete. Referido al contrato, suele mencionarse, como un ejemplo prototíplco de inexistencia, al disenso, si es evidente. En tales casos, cuando se ha exteriori-

85 Uambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1883; Zannoni, Ineficacia y nulidad de ¡os actos jurídicos, 1986, p. 218; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 571; Bor­ da, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 1258; Clfuentes, Negocio jurídico, 1986, p. 596, § 315; Nieto Blanc, Consideraciones sobre el concepto de invalidez, LL, 104-1014; Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 523, § 178.

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zado una aceptación que diverge de la oferta, se piensa, no existe más que una va­ cía apariencia de contrato, la cual solo puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo celebrado, pero el contrato noexiste ni siquiera como supuesto de hecho85. En general, toda aceptación que intro­ duzca una modificación a la oferta, tan solo constituye la oferta de un nuevo con­ trato. En el caso del disenso, la divergencia proviene de una mala interpretación que hace el destinatario de la declaración del oferente. Empero, el resultado final siempre es el mismo. Salta a la vista que el contrato no ha tenido nacimiento. Hubo un conato de darle vida, cuyo fracaso es flagrante. § 1183. Transferencias a «non domino».— Otros ejemplos de inexistencia que se mencionaban, son los de contratos con firma falsa, o celebrados por una de las partes asumiendo una falsa identidad, o invocando un poder de una persona que no existe, o un poder falso. Esos casos adquirieron trascendencia en nuestro dere­ cho, después de la reforma del art. 1051 del CC por la ley 17.711. Se trataba de determinarsi el precepto es aplicable para proteger a subadquirentes en las hipóte­ sis de transferencias a n o n d o m in o , esto es, cuando el acto del cual se derivan hu­ biese sido realizado sin intervención alguna del titular del derecho. Es lo que acae­ ce en los casos de falsificación de la escritura pública, o de falsa identidad del ena­ jenante del inmueble, o de ser falso el poder en virtud del cual el partícipe actúa en la escritura en representación del v e r u s d o m in u s . Para evitar que se consume un inadmisible despojo del derecho del titular, que ha sido totalmente extra ño a es^tos manejos delictivos, se calificó a estas transferencias a n o n d o m in o , como actos ine­ xistentes, a los cuales, por estar excluidos del régimen de las nulidades, no les era aplicable el art. 1051 del CC8 87. 6

86

Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 352.

87 En torno a esta cuestión se han manifestado opiniones diversas. Una primera tesis admitía que a esas transferencias a n o n d o m in o les resultaba aplicable el art. 1051 del CC, y, en consecuen­ cia, no es dable oponer la nulidad a los subadquirentes de buena y a título oneroso. Cfs. Lloverás de Resk, T r a ta d o te ó r ic o - p r á c tic o d e las n u lid a d e s , 1985, p. 493 y ss.; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, 1969, p. 85. Para evitar lo que se consideraba un tributo excesivo a la apariencia y la feregistral, se utilizó la doctrina déla inexistencia. La transferencia a n o n d o m in io , se argüía no es un acto nulo, sino inexistente que no caía bajo el imperio del art. 1051 del CC. Cfs. Borda, G., La r e ­ fo rm a d e l C ó d ig o C ivil. N u lid a d , E D , 29-737, n°48; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e ­ ra l, 1973, t. II, n° 1909; ídem, N u lid a d y t e r c e r o s d e b u e n a fe , LL, 1979-D-102; Highton, S o lu c ió n a a lg u n o s p r o b le m a s q u e p la n t e a e l a rt. 1051 d e l C ó d ig o C ivil, L L , 1980-D-290; Belluscio, "Lateoría de la inexistencia y su aplicación al testam ento", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, ps. 85 y 86. Una segunda tesis que tendía a sustraer a las transferencias a n o n d o m in o de la aplicación del art. 1051, se valía de la noción de inoponiblidad. En ese supuesto mediaba una venta de una cosa aje­ na y ella sería inoponible al dueño que no participó en el negocio (Alteríni, J., E l a rt. 1051 d e l C ó ­ d ig o C ivil y e l a c to in o p o n ib le , J A , 1971-641, Doctrina). Esta tesis de la inoponiblidad, es sostenida

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El art. 392 del CCC/Vqueha reiterado la solución del art. 1051 del CCmodificado por la ley 17.711, acertadamente, ha previsto de modo expreso estas transferencias a n o n d o m in o , yen el párrafo final del art. 392 prescribe que lossubadquirentes no pueden amparase en su buena fe y título oneroso si el adose ha realizado sin Inter­ vención del titular del derecho. Ha puesto término y superado, pues, a la delicada cuestión que se planteó en nuestro derecho al respecto. No es necesario pues, acudir a la Inexistencia como recurso para evitar un resul­ tado que se estima inicuo. Tampoco se plantean otras hipótesis en que a dicha cate­ goría puede reconocérsele una utilidad prédica, más allá que desde el punto de vista teórico pueda buscársele alguna diferenciación con la nulidad.

también por Alsina Atienza, L o s d e r e c h o s r e a le s e n la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, J A , 1969-457, Doc­ trina; Laquis, E s ta d o d é la in t e r p r e t a c ió n d e l a rt. 1051 "¡n f i n e ” , L L , 1985-E-730; Goldenberg, E l a l­ c a n c e d e la p r o t e c c ió n le g a l d is p e n s a d a a lo s t e r c e r o s a d q u ir e n t e s d e in m u e b le s , en "Revista No­ tarial", n°841, 1978, p. 1276. Finalmente, a los fines de resolver esta cuestión dentro del marco de una correcta estimativa jurídica, Zannoni {In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 195, § 22), seguido por Brebbia {H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 645), partía de la afirmación que la transferencia a n o n d o m in o es un acto nulo, pero en tal supuesto el verdadero propietario tenía derecho a plantear una acción de reivindicación que no se fundaba en la invalidez del acto consu­ mado sin su intervención. Mediante dicha acción, reivindicaba para sí el dominio del que había sido privado por un acto ilícito que configuraba un despojo, en cuanto lo privaba del derecho a poseer. El art. 1051, concluía, regulaba la situación de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso ante la reivindicación que es la consecuencia del acto originario. En cambio, la reivindica­ ción del verdadero propietario es la que provocaba la nulidad del acto de transferencia a non domino y su ámbito normativo estaba contemplado en los arts. 2776, 2777 y 2778, parte 2a del CC. Para no extender excesivamente este análisis, corresponde señalar que en estos casos, tanto en la nulidad como en la inexistencia, media una apariencia de una declaración contractual. Cuando la nulidad afecta alguno de los elementos esenciales del contrato, la indagación puede conducir a la comprobación de la falta de acuerdo. Ello ocurre, precisamente en estas transferencias a n o n d o m in o , cuando se ha labrado una escritura pública, ya sea falsa o con la intervención de quien no es propietario o actuando como su representante en base au n poder falso, habiéndose operado una transferencia también falsa, que cuenta con una inscripción registral. Todo eso, en verdad es falso, pero ¿puede decirse que no existe? El aniquilamiento de un acto jurídico de estas caracterís­ ticas, es propio de la nulidad. De la inexistencia solo puede hablarse cuando la apariencia de con­ trato creada por un hecho material, se disipa ante un examen p rim a fa c ie del mismo, por cuanto ese simple análisis permite comprobar, con palmaria evidencia, que no encuadra dentro del supuesto de hecho presupuesto por el contrato. Buena prueba de lo dicho la da ejemplo del disen­ so. Cuando es evidente, el simple examen de los exteriores indicios que dejó el frustrado curso de formación del consentimiento, revela que el contrato no alcanzó a tener existencia. En cambio cuando es oculto, solo puede ser cuestionado como un supuesto de error de quien interpretó equi­ vocadamente la declaración de la otra parte. Si se comprueba dicho errory este es esencial y excu­ sable, se produce la nulidad del contrato. En tal caso, quedaría demostrado que no se formó el con­ sentimiento, pero no hay dudas que el contratoserá reputado inválido, aplicándosele el régimen propio de la nulidad. Véa s e s u p r a , §§ 220 y 221.

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( 2 •— Nulidad

§ 1184. Nulidades. Clasificación. Remisión. Nulidad total o parcial.— En mate­ ria de nulidad ella está reglamentada en los arts. 386 a 392 del CCCN. Resta agregar que la nulidad puede ser completa o solo parcial (art. 1039, CQ. Es total si afecta la totalidad del contenido preceptivo del contrato, esto es, extiende a todo el acto. Es parcial, cuando solo afecta a una o varias de sus cláusulas o disposiciones {art. 389, CCCN). Si bien el contrato importa una regulación unitaria de los intereses de los contratantes, existen supuestos en que es dable reputar que la parte del contenido ineficaz que debe ser invalidada no tiene razón de viciar la restante válida (« u tile p e r in u t ile n o n v itia n tu r » ). Tal solución se inspira en el principio de conservación del acto jurídico. Dicho criterio se excluye cuando resulta razonablejuzgarque las par­ tes no habrían celebrado el negocio, sin la parte inválida. En base a este juicio, es dable distinguir las hipótesis en que cabe admitir la fragmentación de la nulidad, porque puede reputarse separable el contenido inválido del restante, para que este no sufra el contagio de la nulidad, y cuáles son los supuestos en que dicha separa­ ción no resulta factible y la invalidez debe abrazar la integridad del contrato. C)

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I n e f i c a c ia s o b r e v e n i d a

§ 1185. Heterogeneidad de los supuestos. Remisión.— A diferencia de la ineficacia inicial, cuyas expresiones presentan caracteres comunes que permiten la identificación de esta categoría, no ocurre lo mismo con la ineficacia sobrevenida. Las manifestaciones principales de ella, reciben la denominación de revocación, rescisión y resolución. Empero, con estos rótulos se agrupan supuestos heterogé­ neos. Ya sea por la tradición o porque el legislador no utiliza tales designaciones con un criterio uniforme, no es dable encontrar en las hipótesis que se incluyen en cada uno de estos remedios, notas distintivas comunes que permitan construir un concepto homogéneo de tales vicisitudes y llevara cabo una clasificación con cohe­ rencia lógica que permita diferencia rías con nitidez88. Por razones de método se ha de analizar esta hipótesis de eficacia sobrevenida del contrato, al tratar la resolu­ ción por incumplimiento. D)

R e m e d i o s d e m a n u t e n c ió n d e l c o n t r a t o

§ 1186. Alcance de los remedios previstos para los supuestos de ineficacia.— Los remedios previstos para los supuestos de ineficacia, suelen conducir a la cance­ lación total de sus efectos, con la disolución del contrato. Empero, existen hipóte-

88 Puede verse con provecho a Freytes, Rescisión y resolución contractual: una debatida dife­ renciación, LLC, año 27, n° 3, abr. 2010, p. 262.

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sisen los cuales resulta factible corregir un contrato, para impedir un desenlace tan drástico, esto es, revisarlo, adecuarlo, a los fines de permitir su subsistencia con mo­ dificaciones aptas para subsanar el factor de perturbación que lo afecta. Así ocu­ rre, principalmente, en supuestos en los cuales el defecto que padece el contrato, estriba en un desequilibrio, ya sea inicial o sobrevenido, de sus prestaciones, que puede dar lugar a su nulidad o resolución. Cabe asimismo sumar las hipótesis de desequilibrio del régimen del contrato por una asimétrica asignación de los dere­ chos y obligaciones que conforman las posiciones de las partes y que se traduce en la existencia de cláusulas abusivas. En tales casos, se prevé la posibilidad que, ya sea mediante la adecuación del contrato se enmiende el desequilibrio de sus presta­ ciones o mediante la nulidad parcial de las cláusulas abusivas y el auxilio de la inte­ gración se corrijan los desequilibrios normativos que sufre, evitándose el aniquila­ miento del contrato y " c u r á n d o lo " para que sobreviva. Nos hemos de referir, en los capítulos siguientes, a estas hipótesis.

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Capítulo XII

Remedios de Sos desequilibrios contractuales Primera parte: «La Sesión»

I — ANTECEDENTES § 1187. Significado de la lesión.— En un sentido elemental y primario, se en­ tiende por lesión un grave desequilibrio que puede existir entre las prestaciones de un acto jurídico oneroso, en el momento de su formación. Una etapa de reflexión más profunda conduce a añadir, como elementos de la figura, que dicha despro­ porción obedece a un estado de inferioridad de la parte perjudicada y a un corre­ lativo aprovechamiento de esa situación por la contraparte. § 1188. Orígenes. Derecho romano.— La primera formulación con aspiracio­ nes genéricas de la figura, la constituye un rescripto de los emperadores Diodeciano y Maxlmiano que consagraron la denominada lesión u ltra d im id lu m , la cual se traducía en el beneficio acordado al vendedor para dejar sin efecto el contrato de venta, cuando el precio pactado era inferiora la mitad del valor real de la cosa com­ prada. Se coincide en que dicha constitución imperial, que data del año 285, fue objeto de una interpolación posterior al ser incorporada al Código del C o r p u s ¡u ris C iv ilis, en el título " R e s c id e n d a v e n d it io n e " 1. El remedio que consagra el rescripto, recibió la denominación de ley segunda, con referencia al puesto que ocupa dentro del título del Código de la compilación

1 Código 44, 4, 2. Expresa dicho rescripto: "Si tú o tu padre hubiereis vendido por menos precio una cosa de precio mayor, es humano, o que restituyendo tú el precio a los compradores, recobres el fundo vendido, mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiriere, recibas lo que falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera paga­ do ni la mitad del precio verdadero" (Cuerpo del derecho civil romano, 1892, p. 508). La ley 8, del mismo título, reitera la posibilidad de rescindir la venta por lesión, cuando se hubiere pagado menos déla mitad del justo precio.

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justinianea, hasta que los glosadores de la escuela de Bolonia lo designaron con la expresión « la e s io e n o r m is » 2. Se coincide en que el rescripto fue interpolado, aunque no se puede expresar con seguridad si los interpoladores fueron inducidos por la exigencia de tutelar particulares categorías de vendedores inexpertos o necesitados, o bien, de atender requerimientos de equidad y justicia distributiva. Tal ¡ncertidumbre perduraría posteriormente y dividió las opiniones sobre el fundamento de la figura: por un lado, se lo hacía residir en la situación de debilidad del perjudicado; por el otro, en la desproporción objetiva de valores3. En el Imperio bizantino de Oriente perduró esa solución hasta su caída, en el año 1459, aunque el texto defectuoso primitivo fue mejorado y ampliado en las Basílicas, mediante su descomposición en proposi­ ciones simples y claras4. § 1189. Los glosadores y el derecho canónico.— En cambio, el derrumbe ante­ rior del Imperio Romano de Occidente, determinó que la institución se sumiera en un momentáneo olvido, aunque reapareció, con especiales bríos, en el siglo XI por obra de la escuela de los glosadores que significó el renacimiento del derecho ro­ mano y la renovación de ciencia del derecho, a los que se sumó, en esta materia, la influencia de los canonistas.

2 Dekkers, La le s ió n é n o r m e , 1937, p. 12, n °4 y ss., obra que aborda con amplitud y profun­ didad el tema. Véase además, Ossipow, D e la le s ió n . E t u d e d e d r o it p o s i t l f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p. 23 yss., nros. 6 a 13; Picaril lo, voz "Recisslone (diritto romano)", en N o v is sim o D ig e s to It a ­ lia n o , 1957, t. XV, p. 576, n°3; y Moisset de Espanés, La le s ió n e n lo s a c t o s ju r íd ic o s , 1979, p. 24, n° 21 ysiguientes. 3 Mirabelli, voz "Rescissione (diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XV, p. 580, n° 2. 4 Dekkers, La le s ió n é n o r m e , 1937, p. 36, n°49 yss. Como bien se ha señalado, la historia del derecho romano no termina con la compilación justinianea, En los países de oriente, donde se ela­ boró, solo representa una etapa. La evolución continuó, Las fuentes posteriores fueron escritas en griego. Durante el propio imperio de Justiniano, se confeccionó la Paráfrasis griega de las institu­ ciones. En el siglo VIII, por iniciativa de Basilio el Macedonio, se elaboraron dos compilaciones de carácter general, y se inició un proyecto para sustituir el uso del C o rp u s lu r is C ivilis por una colec­ ción griega, en que se reunieran extractados los materiales esparcidos en aquella compilación. Esa obra, dividida en sesenta libros, fue promulgada por el hijo de Basilio, León el Sabio, y recibió el nombre de Basílicas. Durante los siglos X y XII se la rodeó de amplios comentarios, llamados "esco­ lios". Toda esa producción fue sacada del olvido por los juristas cultos del siglo XVI (véase Ara ngioRuiz, H isto ria d e l d e r e c h o ro m a n o , 4a ed„ 1980, p. 480 y ss.). La versión de las Basílicas de la ley se­ gunda que aclara el texto del Código justinianeo (Dekkers, La té s io n é n o r m e , 1937, p. 37), es la si­ guiente: "Si alguien vende un bien a bajo precio, puede recuperar su bien, restituyendo el precio. (El precio es bajo, cuando no alcanza la mitad de la estimación). Pero si el comprador prefiere abo­ nar lo que falta del justo precio, podrá conservar la cosa vendida. El mismo derecho se extiende a los hijos del vendedor".

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El derecho canónico56estaba inspirado en una moral superior y en los principios de la caridad cristiana que propugnan la protección de los más débiles. Por otra parte, la Iglesia Católica, fundada en textos de las Sagradas Escrituras, prohibió la usura, reputando portal a la percepción de intereses en un préstamo. A todo ello se sumó el desiderátum de asegurar el imperio de la justicia conmutativa, según la concebía Aristóteles de indudable influjo en el pensamiento de los teóricos cano­ nistas, particularmente en Santo Tomás de Aquino. En los contratos de cambio de­ bía, por tanto, existir la reciprocidad proporcional, esto es, la equivalencia de las prestaciones. Esas ideas condujeron a elaborar la noción del justo precio. Santo To­ más enseñaba que en la venta era necesario un justo precio, fundado en el valor objetivo de la cosa, según la estimación común (c o m m u n is a e s tim a tio ). Asimismo, en la locación de servicios debía requerirse un salario justo. Toda esta construcción desembocó en una generalización de la lesión a otros tipos de contratos a más de la venta, que tuvo su máximo florecimiento en el siglo XIV. § 1190. Derecho moderno. El Código Civil francés.— A partir del siglo XV, la figura entra en una etapa de declinación y vuelve a los primitivos límites que tuvo en el derecho romano. Se produjo una viva reacción contra la doctrina del justo precio, imprecisa e insegura. También se manifestó una reacción contra todo inter­ vencionismo moralizador en el contrato. La prohibición del préstamo a interés se abolió en los Estados protestantes, admitiéndose los intereses compensatorios, si bien se reprobaron los intereses excesivos y la avaricia, en general5. En Francia Domat se limita a reproducir la regla romana que proscribía la lesión en beneficio de los vendedores de inmuebles7. Pothier sigue los lineamientos de una formación canonista y asocia la lesión con el justo precio, confiriéndole un al­ cance general, como expresión de la justicia conmutativa. Afirma que la equidad debe reinar en las convenciones. La equidad supone igualdad, la que es lesionada cuando uno de los contratantes da más de lo que recibe8. No obstante, al precisar el tema, prevalece su formación romana y en derecho civil, expresando que tales principios solo atienen al fuero interno de la conciencia, aunque en el foro exterior, en el plano estrictamente jurídico, solo debe reconocerse la lesionen más de la mi-

5

Dekkers, La t é s io n é n o r m e , 1937, p. 72yss., nros. 112a 122; Ossipow, D é la lé sio n . E t u d e d e

d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p.45, n° 16.

6

Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n° 120.

7 Domat, "Les loisciviles d ansleu rordren aturel", en O e u v r e s c o m p le te s , 9a ed., 1835,1.1, p. 180, Tít. II, "Du contrat de vente", Sección IX. 8

Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a ite s d u d r o it

fr a n já is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n°33; ídem, "Traité du pret de consomption", Seconde partie, "De

la usure", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it é s d u d r o it fr a n já is , 1824, t. IV, p. 77, n° 55.

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tad sufrida por el vendedor del Inmueble y aquella que supera el cuarto en las par­ ticiones, con lo cual acepta las soluciones consagradas en la práctica9. Este criterio sería adoptado por el C o d e C ivil. Con la influencia de la doctrina económica liberal en el período de la revolución francesa, se creó un clima hostil a la lesión, en cuanto entrañaba un límite a la liber­ tad de contratar y un menoscabo al principio básico del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Se proclamóla libertad del préstamo a interés. La caída de los asignados estimuló a los vendedores a reclamar la rescisión de la venta de inmuebles. Se multiplicaron los pleitos, loque constriñó a la Convención a toma runa medida drástica: fue así como la ley del 14 Fructidor año III, suprimió la rescisión por lesión, para impedir el peli­ gro que representaba para el mantenimiento del nominalismo monetario, en cuanto ponía en permanente entredicho el valor de los bienes. Sin embargo, una ley del 19 Floreal año VI, restableció la rescisión por lesión, aun cuando la expe­ riencia vivida iba a servir de antecedente para fijarle estrechos límites al ejercicio de la acción10. En los trabajos preparatorios del Código Civil francés11, la cuestión fue objeto de viva controversia12 siendo decisiva la intervención del primer cónsul, Napoleón Bonaparte, para zanjar la cuestión. Expresó al respecto: "Poco importa cómo dis­ ponga un individuo de algunos diamantes, de algunos cuadros; pero la manera en que disponga de su propiedad territorial no es indiferente para la sociedad. Es a esta a la que incumbe señalar reglasy límites al derecho de disponer". Como resul­ tado, la lesión solo fue admitida en el C o d e C iv il d e modo excepcional (art. 1118). Está excluida expresamente en la permuta y en lastransacdonesfarts. 1706 y 2056). Unicamente está prevista en la venta de inmuebles, cuando el vendedor ha sido le­ sionado en más de los siete doceavos del precio, es decir el 58,33%. Esta admisión restringida es consecuencia del fundamento que esgrimió el primer cónsul para justificar la inclusión de la lesión. Por un lado, se circunscribió a la venta de inmue­ bles, en cuanto respecto de los muebles, aún mediaba un reconocimiento del afo-

9

Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

f r a n já is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n° 33; ídem, "Traité du contrat de vente", en O e u v re s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it e s d u d r o it f r a n já is , 1824, t. II, p. 150, n° 340.

10 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 196, n° 210; Carbonnier, D e r e c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n“ 120; Baudry-Lacantinerie-Saignat, T r a ité t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il. D e la v e n t e e t d e l'é c h a n g e , 3a ed., 1908, t.X IX , p.705, n°670ysiguientes. 11 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 212 y citas de nota anterior. 12 Berlierse pronunció ardorosamente en contra de la incorporación de la lesión apoyado por Regnaud (De Saint-Jean D'Angély), aunque sus argumentos fueron resistidos con firmeza por Portalis, de Cambaceres y de Tronchet.

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rismo « r e s m o b ilis , r e s v ilis » . Por el otro, solo el vendedor puede alegar la lesión, y no el comprador, aunque haya pagado demasiado caro13y en las particiones, cuan­ do uno de los copartícipes pruebe, en perjuicio suyo, una lesión en más del cuarto (arts. 887 y 1078). No obstante, la jurisprudencia en Francia se ha encargado de extender el ámbito legal restringido de la lesión14. § 1191. El sistema tradicional de la lesión.— Este sistema tradicional de la le­ sión que tiene sus raíces en el derecho romano y experimentó las alternativas que han sido reseñadas, en el curso de los siglos posteriores, con el estrecho alcance que se le reconoció en sus orígenes, vino a desembocar en el C o d e C iv il que constituye su expresión arquetípica. Fue adoptado por los códigos que en el siglo XIX fueron sancionados tomando como modelo al Código Civil francés. Es un sistema que se califica de objetivo, en cuanto enuncia como requisito excl usivo y básico de la figu­ ra un desequilibrio de las prestaciones derivadas de un contrato. Cuando esa des­ proporción excede ciertos límites, que se fijan con un índice aritmético, acarrea la ineficacia del acto. § 1192. La nueva formulación del Código Civil alemán.— El Código Civil ale­ mán, puesto en vigencia el 1° de enero de 1900, modificando este enfoque, inno­ vó en la materia al estructurar un sistema de la figura, de carácter subjetivo-objetivo. Se trató de un aporte notable que determinó la generalización de la lesión, li­ berándola de las restricciones que la habían confinado a un reducido ámbito por obra de la tradición y, asimismo, dotándola de una convincente justificación racio­ nal y orgánica. En el § 138 del CCalemán, el acto lesivo sigue presuponiendo como infaltable requisito una desproporción flagrante entre las prestaciones generadas por un contrato, al tiempo de su formación. Pero, asimismo, se exige —y he ahí la nove­ dad— que esa desproporción haya sido ocasionada por una situación de inferiori­ dad en que se encontraba la víctima del acto lesivo, en el momento de su celebra­ ción, configurada en la formulación primitiva del Código, por la necesidad, la inex-

13 El primer cónsul intentó justificar esta restricción, con el argumento que únicamente el vendedor podía ser violentado por la necesidad y no así el comprador, por cuanto este era perfec­ tamente libre y nada le forzaba a adquirir (véase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Le