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• Adrián Huertas

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INTRODUCCIÓN El mundo en el que vivimos se caracteriza por los continuos cambios: sociales, políticos, económicos, tecnológicos, etc.; no debiendo sorprendernos su cada vez mayor velocidad y profundidad. Dentro de estos cambios, encontramos también al Derecho, una de las disciplinas que se modifica con mayor facilidad, atendiendo a los fenómenos sociales que demandan su intervención. Dentro de la gama de cambios que ha experimentado nuestra sociedad en los últimos tiempos, tenemos a la actividad empresarial, tema que nos ocupa en este trabajo y, el cual está estrechamente relaciono al “Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado”.

Pues bien, el desarrollo de la economía y las nuevas relaciones derivadas del cambio, han generado en su tiempo la necesidad de contar con un marco jurídico adecuado. Es precisamente esta necesidad la que motivó a los legisladores nacionales, hacia 1998, a crear una Comisión encargada de revisar el –ahora centenario— Código de Comercio vigente, que formalmente data de 1902, y que materialmente recoge su contenido de mediados del siglo XIX, al considerarse un reflejo –por no decir copia— del Código español de 1885.

El Código de Comercio peruano, surgió como una necesidad de regular la actividad del comerciante como persona natural dedicada a la actividad mercantil; lo que constituyó su eje, girando alrededor de él todas las demás instituciones vinculadas a tal actividad. Fue dado para una sociedad de pequeños y medianos comerciantes que actuaban en forma personal, aun cuando en uno de sus artículos hiciera referencia a "compañías mercantiles o industriales".

Pero, el comerciante de hoy no trabaja solamente de manera individual, sino que integra una sociedad y su actividad empresarial forma parte de una organización. El panorama mercantil de la vida actual es muy distinto a lo legislado por el Código

de Comercio. Ahora ya no se tiene una economía de comerciantes, sino una sociedad de empresas; por lo tanto, ante tal contexto, es necesario regular a la empresa como el núcleo de la actividad mercantil, a fin de que la legislación recoja lo que sucede en la realidad.

Es así que la vigencia del Código de Comercio se encuentra reducida a la regulación de figuras que resultan obsoletas, caracterizadas por estar fuera de la realidad económica y empresarial en que transcurre la vida actual y del marco jurídico general.

El fenómeno empresarial resulta extendido a todas partes; no hay actividad mercantil donde no existan empresarios, y más bien el comerciante ha sido reducido, limitando su actividad a la informal -al menos es lo latente en la realidad nacional-. A pesar de ello, la empresa no está regulada como tal, sin perjuicio de que se le pueda aplicar las normas del comerciante -Código de Comercio-, si se la considera como "comerciante-institución", o aplicársele las normas de sociedades -Ley General de Sociedades-, pero en uno y otro caso, se estarían extendiendo normas diseñadas para otra finalidad.

Debemos recordar que este proyecto se inició en 1996, cuando la Ley 26595 crea la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Nuevo Código de Comercio Peruano. A la fecha han pasado casi 10 años y aún no sé consigue la promulgación de la norma; sin embargo, el solo hecho de constituirse en una posibilidad de reformar normativa comercial, representa un gran paso.

I.

ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DEL EMPRESARIADO

1.1.

Fundamento.- El desarrollo de la presente clase (Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado) halla su fundamento en la siguiente Interrogante :

¿Por qué la Necesidad de una Ley Marco del Empresariado en nuestra Legislación?

Esta necesidad reside en que nuestro viejo Código de Comercio ya no cubre las actuales expectativas, por no ser aplicable a la realidad comercial de nuestro país, habiendo soportado el paso de varias Constituciones, y de cambios no sólo jurídicos, sino también sociológicos y económicos; la realidad que vivimos ahora no es la misma que la de hace 111 años (Fue promulgado el 15 de Febrero de 1902 y entró en vigencia el 1° de Julio del mismo año).

Es por estas consideraciones que nuestro Código de Comercio se encuentra en desuso (más no está derogado), en la medida que aun existen dentro de su regulación instituciones con plena vigencia, tales como el Comercio Marítimo, el Contrato de Seguros, los Contratos de Agencia y Comisión Mercantil, los cuales no han sido desarrollados por leyes especiales.

Ahora bien, el desarrollo de la Ley Marco del Empresariado ayudaría a unificar nuestra legislación empresarial, importando nuevas figuras que resulten útiles a los nuevos tiempos como el Fondo Empresarial.

1.2.

Objetivos

1.1. Antecedentes de la Ley Marco del Empresariado Para poder referirnos a una ley de la naturaleza que se propone, en principio, debemos hacer un análisis de la legislación comercial existente, debiendo revisar ciertos pilares del ámbito comercial y empresarial de nuestro país, y que nos demostrarán la necesidad y acierto de tener una Ley Marco del Empresariado.

1.1.1. Evolución Conceptual del Derecho Comercial Para conceptuar al Derecho Comercial, debemos revisar brevemente su evolución histórica, a fin de darnos luces respecto al tratamiento que se le dio en la historia. Iniciaremos en Roma donde sí se encuentran documentos que reflejan la existencia de verdaderas Instituciones Mercantiles tales como: la banca, las sociedades, etc. También existen diversas acciones como: la ejercitoria, institutoria y recepticia. Sin embargo, a pesar de la existencia de estas instituciones no se puede hablar de un Derecho Comercial como tal, sino de un Ius gentium y un Ius civile adaptado a las actividades comerciales.

La Edad Media constituye la época en la cual se define el Derecho Mercantil como una ciencia jurídica autónoma; su estructuración se inicia una vez que los comerciantes se asocian para cada arte, y con éstas se conciben las universidades y las corporaciones. Las corporaciones eran administradas por uno o más Cónsules asistidos por un consejo de ancianos de reconocida trayectoria en el comercio. Se crearon normas jurídicas que fueron alimentadas por la costumbre, y ya no sólo estaban los Cónsules, sino además a los Estatutarios y Estatutos. Los Estatutarios eran encargados de compilar las soluciones a los problemas por escrito dictadas mediante sentencias por los Cónsules para luego archivarlas en la Sede de la Corporación, dando origen a los Estatutos. La sentencia que dictaban los Cónsules eran firmes y ejecutorias, pero podían ser apelables ante un Tribunal, integrados por comerciantes elegidos por sorteo a quienes se les llamaba: Sobre Cónsules.

Las ferias también tuvieron lugar en esta época, donde los comerciantes de distintas regiones concurrían para exhibir sus mercancías, comprar o vender.

El Mercantilismo inicia desde el descubrimiento de América, lo cual representa las transformaciones de las condiciones económicas, sociales, políticas y espirituales. El oro y la plata eran los elementos estables de la fortuna, afluyendo a Europa tales cantidades de oro y plata que determinan la caída de su valor. Por esta razón, los particulares buscan formar sus fortunas con otros elementos. La abundancia de los metales que se encuentra en el Nuevo Mundo permite el perfeccionamiento de los sistemas monetarios y el desarrollo del crédito y de sus instrumentos. Nacen nuevas instituciones comerciales, que culminan en el siglo XIX con la promulgación del Primer Código de Comercio, el cual entró en vigencia el 01 de enero de 1811.

Con la Revolución Industrial se da un constante desarrollo tecnológico en la humanidad, pero a partir del siglo XVIII se volvió más veloz, pues se encontraba, rápidamente, una aplicación práctica a los avances científicos. Lo fundamental de la Revolución Industrial es la transformación del sistema económico; el incremento de los productos industriales implica el aumento del mercado. La Revolución Industrial es el proceso de evolución que conduce a una sociedad desde una economía agrícola tradicional hasta otra caracterizada por procesos de producción mecanizados para fabricar bienes a gran escala. Este proceso se produce en distintas épocas dependiendo de cada país.

La Revolución Francesa fue un acontecimiento de gran importancia en la historia del derecho mercantil, se da la promulgación del Código del Comercio Francés que entro en vigor en el año de 1808. Con este Código se vuelve predominante el objetivo de realizar actos de comercio y no la calidad de comerciante, lo que

determina la competencia de los tribunales mercantiles y la aplicación del código, pero el elemento subjetivo no deja de influir en cuanto se presumen mercantiles los actos realizados por un comerciante.

El Capitalismo, a raíz de la Revolución Francesa, se dio el Código Napoleónico de 1807, iniciándose la etapa de codificación, comenzando la etapa de la doctrina objetiva del Derecho Comercial o Mercantil. Se observa un gran progreso en la industria, creación de instituciones bancarias, avance en los medios de comunicación y transporte y otras varias. Convirtiendo al Derecho Comercial, pese a ciertas dificultades en un verdadero Derecho de Comercio y de comerciante.

Perspectivas del Siglo XXI, los cambios mundiales ocurridos en la última década del siglo XX con revolución tecno científica, con la fuerte tendencia a la globalización económica y cultural y el uso generalizado de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en todas las actividades humanas que no son ajenas al Derecho Comercial, han ayudado a tener nuevas formas de ver y entender el mundo que nos rodea, permitiéndole al Derecho Comercial estar a la vanguardia del Siglo XXI. El comercio electrónico basado en la Internet tiene un impacto en la actividad empresarial, así como un sistema de información y comunicación global que está evolucionando hacia un entorno socioeconómico global ayudando al Derecho Comercial y Empresarial al desarrollo global. Cómo hemos podido apreciar, el Derecho Comercial ha sufrido incesantes cambios a lo largo de la historia, es un derecho completamente dinámico que se ha acoplado a los permanentes avances y retrocesos de la humanidad y que, pese a todas las dificultades se ha permitido variar para estar a la vanguardia. Nosotros no podemos permitirnos quedar estancados frente a la realidad, nuestro país necesita que el panorama comercial empresarial se renueve e inicie su modernización.

1.1.2. El Código de Comercio. El actual Código de Comercio fue promulgado en febrero de 1902, entrando en vigencia en julio del mismo año; nuestro código, o lo que queda de él, resulta ser una copia del Código de Comercio Español de 1885, salvo algunas excepciones como en lo referido a la letra de cambio que se tomó de la legislación Italiana, y el contrato de cuenta corriente mercantil, martilleros y rematadores tomado de la argentina. A decir de Jorge Muñiz Ziches.- hablar del Código de Comercio y la materia que éste regula, significa necesariamente estudiar la evolución del contenido del Código de Comercio. El desarrollo de la economía y las nuevas relaciones derivadas del cambio, han generado en su tiempo, la necesidad de contar con un marco jurídico adecuado. Nuestro Código de Comercio tiene más de 100 años de vida, no debe olvidarse que en principio, la materia de éste fue el comerciante, posteriormente los actos de comercio y hoy en día se plantea a la empresa como núcleo de la nueva regulación Debemos señalar que este no ha sido el único Código de Comercio de nuestro país, el primero data de 1853, siendo un reflejo del Código Español de 1829 con criterio subjetivista: Un código pensado para una clase especial de ciudadanos. La fórmula adoptada nuestro actual Código fue más amplia que la adoptada por el Código francés de 1807 o del Código Alemán de 1861 quienes optaron por la enumeración de los actos mercantiles, restringiéndole el paso a la realidad, con el riesgo de devenir en obsoletos. El Código Español de 1885 reconoce el ―acto de comercio‖ como punto central de su sistema legislativo, diferenciando al autor del acto de comercio; siempre que estuvieran comprendidos en el código serían actos de comercio. Es de precisar que si bien existe el criterio subjetivista (comerciantes) en la doctrina tanto como en la legislación, o el criterio objetivista (actos de comercio), éstos no pueden considerarse de manera absoluta, sino más bien como criterios predominantes.

En los 111 años de promulgado que tiene el Código de Comercio son muchas las modificaciones introducidas, por leyes como la de responsabilidad de los empresarios en la construcción y reparación de buques, por los accidentes de sus obreros y trabajadores; la del traspaso de establecimientos comerciales e industriales; la de hipoteca naval; la de los Almacenes Generales de Depósito certificado de depósito y warrant; la del Registro Fiscal de Ventas a Plazos; la de Reforma del Código de Comercio; la Ley de Bancos; la Ley Procesal de Quiebras; la Ley de Sociedades Mercantiles; la Ley de Títulos Valores, normas que a su vez han sido modificadas por otras leyes. No olvidemos que el Código civil de 1984, así como el Código Procesal Civil y la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros también han derogado algunos artículos del Código de Comercio. Es decir, frente a las mutilaciones sufridas por el código y a la actual situación económica del país dentro de una economía de libre mercado, es preciso encontrar un marco jurídico adecuado, que abarque toda la actividad comercial y la regule en un ámbito general.

1.1.3. El Código Civil de 1984 Nuestro Código de Comercio ha soportado la presencia de tres códigos civiles: el de 1852, luego el de 1936 y actualmente nuestro Código de 1984, este último tiene una visión muy diferente a la realidad en la que se elaboró el Código de Comercio de 1902; esa es una de las razones por las que nuestra legislación mercantil debe renovarse y estar acorde con la realidad de nuestro país. Si bien es cierto, que el actual Código Civil tiene más de 20 años de vigencia y se elaboró en el marco de la Constitución Política de 1979 y que, actualmente está sometido a permanente supervisión, ese no es un obstáculo para reemplazar nuestra legislación comercial, darle un rostro acorde con la realidad y luego hacer lo propio con nuestra legislación civil que es más actual. Sabemos que siempre se ha tomado al Derecho Comercial como una rama del Derecho Civil o se le ha tratado como un derecho de carácter. Luis Dayviere señala que ―Las Leyes Comerciales suponen la existencia de leyes civiles, son

una excepción de ellas y parten de antecedentes ya prescritos en el Derecho Común‖. Tomando en cuenta esto, veríamos al Derecho Comercial como un derecho de excepción, teoría que ha sido sostenida por la doctrina francesa; sin embargo, no son los únicos puesto que, por ejemplo.- Lorenzo Mossa señalaba que el Derecho Civil sólo contiene una parte del Derecho de las obligaciones y contratos; y que la otra parte está reservada al Derecho Mercantil. A éste concepción se suma Francesco Carnelutti quien anota que aunque se encuentre íntimamente vinculado al Derecho Civil, el Derecho Mercantil no es una simple excepción sino un Derecho Especial. Por sí mismo es un derecho general en cuanto no constituye excepción a otras reglas o leyes.

Podemos afirmar entonces, que si bien inicialmente el Derecho Comercial fue un derecho excepcional formado de muy pocas normas que lo ayudaron en su desarrollo, estas normas llegaron en un momento a ser de tal cantidad y magnitud que lograron una nueva rama del Derecho sin conexión alguna con el Derecho Civil, de ninguna forma podemos sostener la idea que el Derecho Comercial resulta ser una excepción del Derecho Civil, es verdad que éste le sirvió de fuente en algún momento y que siempre entra a tallar en el caso de vacíos de la norma. Además de lo señalado anteriormente, existe un sector de la doctrina que desea la unificación de ambas ramas, por lo tanto, también existe otro sector en contra de esta corriente; lo que ocurre, es que en ciertos casos existieron duplicidad de figuras jurídicas que fueron legisladas de diferente forma para cada ámbito (civil y comercial), hecho que quiere evitarse; algunas de estas dualidades fueron subsanadas con el Código Civil de 1984 como el caso de Compra-Venta Civil y Mercantil cuyas fronteras no se encontraban bien delimitadas con las consecuentes confusiones. El artículo 2112º derogó pues, cinco contratos contenidos en el Código de Comercio; Compra-Venta, Permuta, Mutuo, Depósito y Fianza Mercantil con la consecuente ―Mercantilización‖ del Derecho Civil. La unificación estaba en camino. Igual pauta nos daba el artículo 1353º del Código Civil el mismo que señala que

todos los contratos de Derecho Privado inclusive los innominados, quedan sometidos a las Reglas Generales contenidas en esta sección salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Como podemos apreciar, el Código Civil de 1984 contiene una serie de normas de ámbito mercantil. Por ejemplo el artículo 196º en el que se establece presunción de la onerosidad de las garantías sobre determinados créditos, otorgándole una característica lucrativa a esta figura, por demás características propias del Derecho Bancario. En otros casos tenemos: el artículo 1055º Código Civil el cual admite la entrega jurídica de la prenda y no solamente física, de mucha importancia en el tráfico comercial sin duda; el artículo 1382º sobre obligatoriedad de la Oferta; los artículos 1602º y 1603º sobre permuta; el artículo 1758º sobre Contrato de Prestación de Servicios aceptación entre ausentes tomando en cuenta la habitualidad del ejercicio profesional, el artículo 1974º sobre lotería.

1.1.4. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) La E.I.R.L. es una de las formas en que puede desarrollarse actividades de las pequeñas empresas y micro empresas, a tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley N° 21621. De acuerdo a lo señalado por Montoya Manfredi, esta forma empresarial es el vehículo a través del cual se desarrollan las actividades de pequeña empresa y esa es una de las razones por la que se dio esta ley. Si revisamos el artículo 1° de la norma veremos que la E.I.R.L. es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio, distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa. La caracterización principal de la E.I.R.L. consiste en permitir a una persona natural limitar su responsabilidad a los bienes que aporta a una empresa determinada para formar el patrimonio de ésta, es decir, que el titular de la empresa no responde personalmente con todos sus bienes por las resultas de las actividades empresariales que realiza. También puede ser constituida por una sociedad conyugal.

La E.I.R.L. ha resultado una fórmula muy exitosa para el desarrollo de las pequeñas empresas, es por ello que lleva tantos años en pie, desde 1976 en que fue promulgada ha sido impulsada por diversos sectores. Lo que la Ley Marco del Empresariado desea, es integrar todas las normas del sector empresarial para que normas como ésta puedan tener una matriz en la cual apoyarse y continuar con su actividad empresarial; además, en lo que respecta a la E.I.R.L. se está proponiendo la novedad que ésta pueda ser constituida no sólo por personas naturales sino también por personas jurídicas.

1.1.5. Ley General de Sociedades Cómo bien lo señala Elías Laroza nuestra legislación Societaria, se enriqueció en tres fechas que marcan hitos de suma trascendencia: 1902, 1966 y 1998. La primera corresponde a nuestro Código de Comercio de 1902, que entró en vigencia el 1 de julio de ese año; la segunda se refiere a la Ley de Sociedades Mercantiles (cuyo nombre fue cambiado con posterioridad, por el de Ley General de Sociedades, sin variar su contenido esencial), la que adquirió vigencia el 12 agosto de 1966; y, la tercera es la actual Ley General del Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998. La Ley General de Sociedades es otra de las normas que estaría dentro del radio de acción de la LME, pues regula uno de los sectores más importantes de la actividad empresarial, estando íntimamente ligada a figuras como empresa, empresario, contratos asociativos, y a la novedosa figura del fondo empresarial, por lo que creemos es una de las normas que ayudarán a la consolidación de la LME si llegara a promulgarse en a corto plazo.

II. 2.1.

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

Antecedentes

La Economía Social de Mercado nace en 1949 en Alemania como modelo para desarrollar su política económica llevada a cabo por el Ministro Ludwig Edhard Se basa en los principios del humanismo cristiano, el cual busca el balance entre la libertad individual y la responsabilidad social. Reconoce al individuo como el núcleo de la sociedad y promueve los principios de Altas tasas de crecimiento, reducción Subsidiaridad, Solidaridad y bajo nivel de desigualdad social y un alto nivel de vida. El óptimo funcionamiento de la Economía Social de Mercado necesita un alto nivel de competitividad para que toda la sociedad resulte beneficiada del libre comercio. Para eso el estado debería tener una activa política contra los cárteles, monopolios y oligopolios, ya que esas deficiencias del mercado atentarían contra la economía libre, y por ende contra el bienestar y la estabilidad social. En el terreno social, la economía social de mercado defiende una política en ayuda de los ciudadanos más vulnerables socialmente, pero enfocada sólo a la coyuntura y como mecanismo de reintegrarlos a la economía de mercado, que sería la responsable de devolverles el bienestar. No tiene la economía social de mercado como fin la ampliación permanente de la actividad del Estado.

2.2.

Límites o principios reguladores de la Economía Social: 1. Control estatal de fundamentales: monopolios 2. Políticas redistributiva de ingresos 3. Sistema de precios cercano 4. Reglamentación de la competencia perfecta trabajo. 5. Estabilidad de la moneda 6. Garantía jurídica. 7. Acceso libre a los mercados

8. Salario mínimo. 9. Propiedad privada. 10. Libertad contractual 11. Plena responsabilidad de políticas fiscales 12. Transparencia económica.

2.3.

Características principales de la economía social de mercado.

1. Su característica principal y distintiva es siempre la búsqueda consciente de una conciliación entre los principios del libre mercado y la mayor igualdad social posible entre todos los ciudadanos. 2. Se apoya en un Estado fuerte (con Tribunales independientes), que se ocupa de imponer la seguridad jurídica y su control y, en caso dado, de respaldar las sanciones; pero al mismo tiempo muestra una notoria abstinencia del Estado en inmiscuirse en las actividades del mercado libre. 3. No se imponen reglamentos estatales sobre cuánto hay que pagar por un producto o un servicio, sino la oferta y la demanda. 4. Estas características hacen que muy pronto sean los consumidores el grupo más importante dentro de la economía. 5. La experiencia ha demostrado que sólo se pueden crear nuevas fuentes de empleo cuando se promueve la actividad empresarial en todos los niveles.

2.4.

La Economía Social de Mercado en la Constitución Política

La actividad empresarial se desarrolla en una Economía Social de Mercado y se sustenta en la libre competencia, la libertad empresarial y el libre acceso a la actividad económica. Los artículos 58°, 59° y 61° de la Constitución Política, en forma especial, regulan el tema. Este artículo nos muestra que para que la actividad empresarial se desarrolla de manera óptima, debiendo existir una serie de condiciones de igualdad en el mercado, evitando prácticas monopólicas, abusos de posición de dominio, etc. que se encuentran debidamente regulados también por leyes

especiales, sin embargo, la LME quiere servir de base y apoyo para el sustento de todas las normas especiales que conciernan a la actividad empresarial, como es este caso.

III. 3.1.

CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Introducción

Los tipos clásicos societarios tipificados, en los que personas naturales y/o jurídicas se asocian con un objetivo específico y común y bajo unos parámetros legales ya establecidos, en muchas oportunidades coartan la voluntad e imponen situaciones que son calificadas como de riesgo para cada uno de los asociados. A diferencia de los estos tipos societarios, que parecen haber sido superados debido a la apertura de los mercados, existen también relaciones de colaboración en la que los asociados cuentan con la libertad elección de los tipos contractuales, existiendo una autonomía de la voluntad que está limitada únicamente por el hecho de que la convención de las partes no afecte derechos de terceros. No se trata de personas jurídicas, ni de sociedades en las que deben cumplirse las formalidades, normas estatutarias, gestiones, reuniones colectivas, aportes y demás imposiciones a las que se obliga cada asociado al momento de entrar a formar parte de una sociedad. Algunos de los contratos de colaboración empresarial son contratos que no están regulados por la Ley mercantil, pero a pesar de ser atípicos, cuentan con capacidad jurídica para desarrollar la actividad o proyecto para el que se han agrupado, permitiendo a las empresas alcanzar una mayor dimensión operativa y capacidad de acción, sin perder independencia, flexibilidad, dinamismo y ganando adaptabilidad a los cambios rápidos de las empresas que se unen. En ésta forma de asociación en la que dos o más personas naturales o jurídicas se unen, asumen riesgos, obtienen beneficios, ha surgido como consecuencia de

la competencia, la globalización e internacionalización que obliga a las empresas a dar una respuesta eficaz y oportuna a las opciones de mercado que se les presenten y de ésta se ven avocadas a vincular sus recursos para obtener beneficios mutuos con el fin de promover la innovación, el desarrollo y mantener su supervivencia en el mercado.

3.2.

Concepto

Los contratos de colaboración empresarial son contratos realizados por personas independientes y capaces, que buscan un lucro y alcanzar un fin común sin el ánimo de asociarse, donde, quienes suscriben este contrato aportan capital, materia prima, tecnologías, conocimiento, recursos, entre otras formas de aporte a la producción y estableciendo un tiempo de duración determinado en razón de que esta unión no se convierta en una sociedad de hecho.

3.3.

Formas de contratos de colaboración.

3.3.1. Contatro de Joint Venture Como modelo de organización empresarial, el Joint Venture o contrato de riesgo compartido no conoce un marco conceptual establecido y reconocido a través el mundo. La ausencia de regularización ha ocasionado que su desarrollo se deba a la práctica de este modelo contractual en multiplicidad de actividades económicas como es el caso de la industria de la construcción, minería, petróleo y otros sectores de importancia en la economía. De lo anterior, se desprende varias características que ostenta el contrato de Joint Venture: Exige la coparticipación de dos mas sujetos de derecho del mismo o de diferente país que unen fuerzas con la finalidad de una operación específica (industrial, comercial, inversión, producción o comercialización externa), las partes involucradas mantienen sus respectivas autonomías jurídicas por tanto no cuentan con patrimonio propio ni se consolidan como un sujeto de derecho independiente a los coparticipes, con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de

recursos y la administración compartida de estos y de los riesgos acorde a su participación, pues la causa del contrato es optimizar las ventajas comparativas que ofrecen los integrantes del acuerdo. El joint venture o aventura común, ha sido definido por la Corte Constitucional como: ―La institución propia del derecho anglosajón, la cual se puede concebir como una asociación de dos o más personas para realizar una empresa que implica determinado riesgo (Venture) en la cual se combinan esfuerzos para conseguir un objetivo común donde los contratantes actúan como verdaderos socios así no se constituya una sociedad como tal‖. Los elementos esenciales del contrato son: 1. Las partes: Para que exista un emprendimiento conjunto por lo menos deben participar previamente dos sujetos. Cada uno debe estar en capacidad de asumir de manera calificada aspectos esenciales del objeto en que consista la actividad de riesgo compartido, de forma tal que los otros le otorgan su confianza. 2. El objeto: Es limitado a un fin específico, es concreto y persigue en estricto sentido el desarrollo de la actividad para la cual se celebro el contrato. Es complejo, de manera tal que no es posible desarrollarlo individualmente, ya sea por sus costos y riesgos o por no contar con la experticia necesaria. 3. Remuneración: Es oneroso, ya que busca el lucro individual para cada una de las partes, por tanto cada uno efectúa una contribución ya sea en bienes, dinero, derechos, aportes de industria o de trabajo, con el fin de lograr el proyecto y garantizar el lucro individual. 4. Plazo: Al que los actos jurídicos plasmados en el contrato quedan determinados según la voluntad de las partes.

Como modelo de organización de una empresa, las Joint ventures pueden presentar las siguientes modalidades: a) Joint Venture Agreement: Se constituye en torno de un acuerdo base y varios acuerdos satélites como, contrato de prestación de servicios y asistencia técnica, autorización de patente y marcas, etc. Esta permite a las empresas participar directamente en la consecución de un resultado económico dado, pero manteniendo la propia autonomía jurídica y operativa, y asumiendo exclusivamente la obligación de cumplir aquella actividad a la que se compromete en el contrato. Sus principales características son que en este caso los aportes no se destinan a la formación de capital sino a la constitución de un fondo común, en el que cada parte conserva su derecho. b) Corporated Joint Venture: Es aquella que culmina en la constitución de una sociedad, en general bajo el orden jurídico del país de actuación. El relacionamiento de los socios de la Joint Venture es diferente, básicamente en razón de los siguientes aspectos: pasa a haber una estructura corporativa y reglamentada de las actividades en el seno de una sociedad. Los asociados participan en todas las etapas del proceso de constitución de la sociedad, que tendrá su estatuto y registro necesarios a la actualización en el país receptor. Esta asociación al ser una sociedad con todos los riesgos y beneficios propios de las sociedades muchas veces trae aparejadas ciertas desventajas a las partes ya que al aplicarse las normas tanto de las sociedades de capital como de las sociedades de personas generan un manejo interno muy dificultoso que redunda en la organización y funcionamiento de la misma.

3.3.2. Contrato de Suministro Empezaremos señalando que por contrato de suministros se entiende, el acto mediante el cual el proveedor o suministrador se compromete a realizar a favor del suministrado en el tiempo una serie de prestaciones periódicas o continuas de

bienes o servicios, a cambio del pago de una contraprestación llamada precio que puede ser unitaria o por cada prestación periódica.

La legislación Latinoamericana, específicamente en Perú, el Código Civil señala que por suministro, el suministrarte se obliga a efectuar a favor de otra persona prestaciones periódicas o continuas de bienes. La legislación Italiana lo define de la misma manera señalando que el contrato de suministro es ―aquel por el cual una parte se obliga mediante compensación de un precio a ejecutar a favor de la otra, prestaciones periódicas o continuas de cosas‖ A diferencia de estas dos legislaciones, la Colombiana lo define también como el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un contraprestación a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuas de cosas o servicios‖, pero agregando que son objeto de suministro tanto las cosas como los servicios‖ Es en consecuencia un tipo de contrato de colaboración en el que las empresas que requieren algún bien o servicio, acuden al proveedor con el fin de de que éste tenga el compromiso de suministrárselos de manera periódica o continua en determinadas cantidades establecidas y en contraprestación, el suministrado que se ha visto beneficiado periódicamente con el suministro, se obliga a pagar un precio. Éste tipo de contrato en particular, se encuentra regulado por la Ley mercantil en la mayoría de los países, como Italia, México, Colombia, Perú, Argentina, etc., desde que vieron la necesidad de brindar una mayor seguridad jurídica en el abastecimiento de bienes y servicios en el tiempo y del pago como contraprestación de la misma, pero en algunos países aun no tiene recepción leal, por lo que se dice que aun en ellos es innominado y atípico. Vemos entonces, después de analizar las definiciones del contrato de suministro, incluyendo la Colombiana, que el mencionado contrato consta de una parte como suministrante o abastecedor, quien se obliga a entregar un bien o servicios en el

término, cantidad y la calidad establecidas en el contrato y por otra parte, está el suministrado o abastecido, quien paga un precio como contraprestación de recibir continuamente las cosas pactadas en el contrato, que debe acararse que no siempre debe hablarse de un precio, pues el suministrante puede también recibir como contraprestación otras cosas o servicios. También es posible señalar las características principales del contrato de suministro, entre las cuales están la bilateralidad, en la que existen obligaciones de ambas partes; onerosidad, con la que las partes obtienen ventajas reciprocas, salvo si el contrato es a título gratuito; conmutatividad, pues las partes conocen las ventajas y desventajas desde un principio; autonomía; consensualidad, pues se perfecciona con el consentimiento de cada una de las partes; de tracto sucesivo, toda

vez

que

hay

obligaciones

extendidas

en

el

tiempo.

Es además un contrato de duración, pues sus actividades están destinadas a realizarse durante un periodo determinado de tiempo pactado por las partes, en el cual ambas se obligan, con excepción del contrato de suministro gratuito, en el que la única parte que se obliga es el suministrante. Es un contrato único, toda vez que elimina la necesidad de suscribir pluralidad de contratos, no es necesario suscribir tantos contratos como necesidades periódicas se tengan , su prestación puede tener por objeto la prestación de servicios, a diferencia del contrato en compraventa, del cual también se diferencia porque éste último es traslativo de dominio, mientras que por el contrato de suministro puede trasladarse también el uso o disfrute o prestar servicios personales, circunstancias que no se dan en la compraventa. En el suministro, cada prestación es singular y tiene un precio, mientras que en la compraventa, el precio corresponde a una prestación única. También la compraventa es onerosa, pero a diferencia del suministro, éste puede ser igualmente gratuito.

Después de analizadas las partes y las características principales del contrato de suministro, es necesario referirnos al precio y a los bienes o servicios que se suministran. Para determinar el precio que debe pagarse al proveedor, debe haberse pactado su forma, lugar y tiempo, pues debe tenerse en cuenta que éste puede ser un precio fijo o puede también pactarse en el mismo contrato, que se reajustara de acuerdo a los índices o que se pagará el precio corriente en el mercado al momento de la entrega. De otra parte, está la cosa que se suministra, que por lo general es mueble pero el hecho de que la cosa a suministrar sea inmueble, no varía la esencia del contrato, pues pueden suministrarse servicios como el del gas, tal como se indicó con anterioridad, toda vez que la legislación Colombiana incluye el suministro de servicios en la definición del Código de Comercio. Debido a lo anterior, puede decirse que el objetivo principal del contrato de suministro no es otro que la obtención de determinada cosa o servicio concreto, pero con la seguridad de que se obtendrá repetidamente de forma constante, periódica o continuamente. Luego de cumplido el plazo pactado para la obtención de los bienes o servicios a suministrar, se genera la extinción del contrato, pero hay otras causas normales por las cuales puede ocurrir éste fenómeno, como lo es el mutuo acuerdo entre las partes, la rescisión unilateral con preaviso, cumplimiento del objeto o también puede suceder que el contrato se extinga por otro tipo de circunstancias anormales como la nulidad, incumplimiento de la obligación esencial, la disolución de la solidada parte o por imposibilidad de cumplimiento. Es necesario por lo tanto tener en cuenta con relación al incumplimiento del contrato, que cada prestación es una unidad jurídica, por lo tanto, el incumplimiento de una de ellas no se extiende a las que ya se han llevado a cabo. Contrato de Agencia Mercantil.

3.3.3. El contrato de agencia comercial internacional Es el acuerdo de colaboración más frecuente entre empresarios de diferentes países. En virtud del contrato de agencia, el agente se compromete de una forma duradera a la prospección y visita de la clientela, a negociar y eventualmente concluir contratos de venta en nombre y por cuenta de la empresa. Pero en la práctica el término de agente es a veces utilizado inadecuadamente y se denomina erróneamente agente a quien por su cuenta y riesgo adquiere los bienes que revende a sus propios clientes. Éste es un distribuidor. A veces un mismo colaborador actúa como distribuidor y otras veces como agente, lo que contribuye a aumentar la confusión que se produce en la práctica de los negocios. También hay que distinguir el concepto de agente comercial del de representante de comercio, vinculado a la empresa con un contrato de trabajo. Las legislaciones de los distintos países presentan diferencias en lo que se refiere al régimen jurídico de la agencia comercial. Por este motivo, es importante asegurarse de que el contrato pactado no incluye ninguna cláusula incompatible con normas imperativas de la Ley del Contrato. Surge de la necesidad del comerciante de ampliar su radio de acción sin necesidad de trasladar empleados a dichos lugares por los costos asociados a esta figura frente a los resultados inciertos de dicha inmersión en otros mercados, por tanto se hace ideal tener en dichos lugares un comerciante autónomo denominado agente que sirva de puente entre el empresario y el nuevo mercado y cuya retribución dependa de su gestión. Es un contrato celebrado entre empresarios mercantiles. Con ello se expresa el carácter de empresario autónomo que tiene el agente. Como puede observarse el agente se configura en una mezcla del comisionista que le aporta su carácter de comerciante independiente, el mediador su actividad mediadora y el auxiliar de comercio la característica de permanencia. Su objetivo es buscar clientes e inducirlos a contratar o invitarlos a que hagan propuestas. Aunque la actividad del agente puede ir más allá de la simple promoción que es la actividad principal, y concluir los negocios promovidos

actuando como mandatario del empresario, o como representante de él, es decir, actuando por cuenta y a nombre o simplemente por cuenta del empresario pero a nombre propio, indicándole o no a los terceros que es mandatario de determinado empresario. Además de la promoción o explotación, de los cuales no puede prescindirse en el contrato de agencia, pues es la actividad principal, pueden mezclarse otro tipo de contratos como el de obra o distribución, por ejemplo con la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario respectivamente.

3.3.4. Contrato de franquicia Es otra de las modalidades contractuales con las que las partes aseguran su notoriedad y popularidad de sus productos en el mercado global, como consecuencia de la internacionalización de la que hablábamos en nuestra parte introductoria y de la aparición de nuevos competidores, con lo cual se hace necesario

innovar

en

los

mercados

ya

existentes.

En éste tipo de acuerdo o integración empresarial que implica un modelo de colaboración entre empresas independientes, una de las partes que es la propietaria de determinada marca (comerciante franquiciante), otorga una licencia a favor de otra (franquiciado), para que ésta ultima comercialice sus bienes o servicios, pero con la condición de seguir las mismas reglas o pautas. El franquiciado como contraprestación, deberá pagar un canon sobre las ventas a el franquiciante. En Perú, utilizan la misma definición, agregándole el hecho de utilizar la marca comercial, nombre comercial, diseños, derechos de autor y su Know how o saber hacer empresarial, por un tiempo limitado y un territorio determinado y consideran que no solo se otorga la licencia para el uso de una marca, sino que además el franquiciante le otorga al franquiciado conocimientos y experiencias para que éste lleve a cabo de manera eficaz el negocio. Para le legislación Peruana, el contrato de franquicia es una figura atípica, pero existen algunas regulaciones como la Decisión N° 291 de la Comisión del Acuerdo

de Cartagena, sobre Tratamiento de los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Licencias y Regalías, norma que señala los requisitos esenciales para la inscripción de una franquicia extranjera; el Decreto Legislativo Nº 662: Ley de Promoción (seguridad jurídica) de la Inversión Extranjera; el Decreto legislativo Nº 807: Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, en lo que corresponda; Decreto Supremo Nº 162-92-EF: Reglamento del Decreto Legislativo Nº 662; T.U.O. de Procedimientos Administrativos del INDECOPI; y el Decreto Legislativo Nº 823: Ley de Propiedad Industrial; y T.U.O. de Procedimientos Administrativos del INDECOPI.

3.3.5. Contrato de distribución o Concesión Esta modalidad de contrato hace que un comerciante llamado concedente otorgue a otro comerciante llamado concesionario, el derecho de compra de sus productos para que éste último, los comercialice por un tiempo determinado, por su propia cuenta y asumiendo un riesgo propio, pero bajo la vigilancia y las reglas establecidas por el concedente y respetando la marca del comerciante, obteniendo la calidad de intermediario pero independiente. Es otro de los contratos que carecen de legislación específica, en el que prima la voluntad de las partes. A pesar de ello, en algunos países como los Europeos, regulan indirectamente ésta figura por medio del derecho de la competencia, debido a los problemas que puedan causarse debido a la concesión exclusiva en un territorio. De la misma manera, es importante anotar que aunque no existe legislación directa al respecto, la Cámara de Comercio Internacional, con el fin de generar mayor seguridad jurídica, ha recogido características generales de éste contrato a través de la práctica reiterada del mismo. También podemos afirmar que cuando hablamos de contrato de concesión, nos referimos a uno de los contrato con función especifica de colaboración en el que las dos partes se ven beneficiadas de la actividad o del negocio, existiendo

cooperación entre ellas. Por una parte está el concesionario, quien se encarga de comercializar los productos en el mercado que él ya conoce, promocionándolos y distribuyéndolos en ese territorio, absteniéndose de distribuir productos de la competencia. De otra parte está el concedente, quien otorga una posición privilegiada al concesionario para que venda los productos en un territorio determinado y fabricando una serie de productos al por mayor sin preocuparse por su distribución, ni el riesgo en la comercialización de los mismos. Otras

características

de

este

tipo

de

contrato

son

las

siguientes:

Es un contrato bilateral, en el que ambas partes se obligan recíprocamente; es oneroso; se trata de un contrato consensual, debido a que surte efectos a partir del momento en el que las partes manifiestan su consentimiento; Es además un contrato atípico, toda vez que no existe legislación al respecto; Es conmutativo, pues las partes conocen sus obligaciones y derechos al momento de celebrar el negocio; no requiere formalidades, por lo tanto, es informal; Las obligaciones no se agotan en el momento de la celebración del contrato, por esto se dice que es de

tracto

sucesivo,

como

lo

decíamos

en

los

párrafos

anteriores

Como elementos esenciales del contrato de concesión, estaría entonces el hecho de que el concesionario pueda realizar una explotación autorizada y exclusiva de los productos del concedente y comercializarlos por cuenta propia. Asi mismo, debe existir una limitación del territorio que será objeto de la concesión y una vigilancia y control de parte del concedente sobre el concesionario a quien se le está otorgando el privilegio de vender los productos del concedente por un precio más alto del que los adquiere, obteniendo un lucro por concepto de la reventa.

3.3.6. Cluster Por medio de ésta figura, varias empresas de una misma zona, establecen lazos de interdependencia en el desarrollo de sus procesos y obtención de sus productos con el fin de mejorar su competitividad.

Debido a lo anterior, podemos afirmar que nos encontramos frente a otro de los contratos de colaboración empresarial en el que ambas partes se unen para obtener beneficios recíprocos, luego de haber conocido la problemática interna y externa de su actividad, con el fin de aportar solucione de manera activa y participativa.

De esta manera podrán responder más fácilmente a los efectos de la globalización, toda vez que juntos podrán generar un valor agregado en sus productos, obteniendo mayor lucro por el hecho de acceder a más mercados.

Con ésta figura se busca descentralizar eficientemente el manejo de la información y de las operaciones para obtener un mejor nivel de desarrollo y competitividad. Innegablemente podrán existir mejoras en la calidad de los productos, trayéndoles un mayor reconocimiento de los mismos en el mercado. Algunos definen éste tipo de integración como ―comunidades de empresas e instituciones ubicadas en un espacio geográfico definido que actúan en una determinada actividad productiva, los cuales agrupan gran variedad de industrias y entidades relacionadas para generar una mayor competitividad en el mercado. Estos cluster incluyen, por ejemplo, a proveedores de insumos críticos (como componentes de maquinaria y servicios) y a proveedores de infraestructura especializada; con frecuencia pueden extenderse hasta canales y clientes‖.

Otros coinciden con esta definición en el hecho de tratarse de una concentración de empresas, relacionados entre si por un mercado o algún producto, en una Zona geográfica, con el fin de formarse un conocimiento especializado que brinde ventajas competitivas. En la experiencia internacional, los cluster se han concebido a nivel general, como una alternativa para el desarrollo de una región geográfica por medio del cual se logran consolidar las fortalezas de algunas empresas, promoviendo su desarrollo

de una manera mas acelerada, como efecto de la concentración de las capacidades de la zona geográfica. En éste sentido, concluimos que el objetivo de las empresas que se integran, no es el de formar una empresa individual, sino por el contrario, generar una red de empresas en las que se diseñen servicios para aumentar el nivel de conocimientos, contar con recurso humano calificado, innovación, estrategias de cooperación estructuradas. Autores como Jose David Herrera Baigoria, señalan en su obra ―La experiencia Internacional‖, que ―para lograr el desarrollo de un cluster exitoso es necesaria la interacción de organismos o instituciones publicas y privadas, como universidades, centros de planificación de origen publico o privado, consorcios que brindan servicios reales (relativos a las tecnologías que se aplican, la capacitación de trabajadores, etc.), centros de investigación especializada, y otras instituciones que puedan proveer incentivos a la integración empresaria y el desarrollo de empresas como cooperativas de crédito para PYMES. Estas instituciones deben adaptarse al entorno, la cultura, los hábitos y creencias que imperan en la región a desarrollar el cluster, y con ello lograr que la agrupación sea exitosa y los cambios que deben darse en los trabajadores sean lo menos traumático posible.‖

Y es que estos vínculos de interdependencia deben contar necesariamente con el apoyo de la administración con el fin de mejorar su competitividad, toda vez que se hace necesario generar un entorno en el que se facilite el desarrollo de la actividad, promoviendo la competitividad y la inmersión en mercados tanto nacionales como internacionales de las pequeñas y medianas empresas (PYMES). Lo anterior, con el objetivo de que las empresas puedan responder mas fácil y rápidamente a las oportunidades y cambios del mercado, pues contaran con mayor productividad, eficiencia y reducción de los costos de transacción.

Al respecto, señalamos que países como Italia, parte de Alemania, del Japón, Taiwán y especialmente en América Latina, que han optado por ésta figura de

colaboración empresarial y han obtenido el apoyo gubernamental, han conseguido niveles considerables de crecimiento. En definitiva, este modelo de colaboración debe contar con 3 elementos para ser implementado, como son: La integración, en la que se requiere una nueva cultura que use los recursos de otra empresa relacionada o no para un beneficio común. También es necesario contar con el elemento de las agrupaciones y alianzas, en el que un grupo de empresas de un mismo producto, se integren con el fin de innovar, obtener un mayor desarrollo, tener mayor poder adquisitivo, de manera que la competencia esté cerca y trabaje de manera transparente. Y por último, el elemento de la infraestructura, la cual implica la zonificación, ubicación geográfica.

3.3.6. Contrato de Alianza Estratégica Las alianzas estratégicas, son uniones de colaboración reciproca entre empresas cuyos productos o servicios compiten en el mercado. Su unión tiene como finalidad mejorar la distribución de los productos que ya están en el mercado o el desarrollo de productos nuevos que aisladamente no podrían crear. Del mismo modo, la integración busca reducir costos de producción y conquistar nuevos mercados.

Entre los elementos esenciales de éste contrato se encuentran las uniones de colaboración, las empresas competidoras y la generación de un nuevo desarrollo, de los cuales podemos deducir que nos encontramos frente a otro de los contratos de colaboración empresarial, en el que sin perder la independencia, las empresas unen sus esfuerzos y conocimientos para cooperar en temas estratégicos y obtener beneficios comunes. Como algunas de las características de éste tipo de contratos de colaboración, pueden señalarse el desarrollo de un nuevo producto; la especialización de aptitudes; la unión de las empresas no constituye un nuevo ente jurídico; las

empresas comparten los riesgos y el capital; y por lo general este tipo de uniones no son permanentes en el tiempo. Debido a la poca formalidad y ala falta de regulación legal de ésta figura, los empresarios han preferido optar por ella en algunas oportunidades, toda vez que se implementa de manera mucho más fácil y ágil, se reducen costos, se comparten riesgos, existe mayor participación en el mercado, mayor productividad, más inversión y desarrollo, mas utilidades, mayor coordinación, sin perder su individualidad. De la misma manera, comparten riesgos, tienen la opción de internacionalizar la empresa, conquistan nuevos mercados, cuentan con mayores garantías al momento de acceder a un crédito, entre otras. Es entonces una figura a la que se acude con frecuencia. Para el desarrollo de ésta figura, se hace necesario que las partes se conozcan, definan como primera medida, qué es lo que se pretende y cual será el beneficio que se quiere obtener por parte y parte. Una vez definan éste punto, las empresas aliadas, deberán tener una especie de pensamiento alineado, es decir, saber qué van a desarrollar en un primera etapa y en cada una de las siguientes con el fin también de ajustar el estilo de trabajo de las partes, para que una vez inicien con el desarrollo de la misma, no se presenten contratiempos. Deberán aprender a trabajar y compartir recursos. Se han planteado 5 elementos claves para tener alianzas exitosas, como son: 1. Aclarar los objetivos de las partes interesadas para que estos sean compatibles. 2. Acuerdo previo acerca de la administración y el manejo de la alianza. 3. Debe ser administrada por separado y a través de uno de los socios que tenga credibilidad y respeto por ambas partes. 4. Deben existir buenas relaciones entre las empresas conjuntas. 5. Debe existir un acuerdo para resolver controversias.

Así las cosas, las alianzas estratégicas deben considerarse como una forma de compartir riesgos y beneficios, en las que desde un inicio se establezcan las relaciones de equilibrio entre las empresas que se integran, es decir, una estrategia bien organizada y estructurada, pueden servir de medio dinámico para el crecimiento, desarrollo y competitividad de las empresas en el mercado global.

3.3.7. Contrato de manufactura (Maquila) Este contrato es concebido como la ―Forma de producción en la que un individuo o grupo de individuos se comprometen a diseñar un artículo para un tercero, quien es

el

que

comercializa

el

producto

con

su

marca

propia.

En éste tipo de convenios, la empresa maquiladora, cuenta con los conocimientos necesarios para la fabricación de productos destinados generalmente para la exportación. Lo contratos de manufactura son también conocidos como contratos de maquila o de subcontratación en los que una empresa internacional realiza un contrato con una local para fabricar sus mismos productos, teniendo la empresa internacional, un control sobre la calidad del producto. Este sistema ha sido utilizado en gran medida con el objetivo de reducir cotos y el precio final de los productos, toda vez que existe suspensión de impuestos par las materias primas, y algunos bienes destinados a la elaboración de los productos comercializados en el exterior, tal es el caso de México y Uruguay. En países como Venezuela, Uruguay, Irlanda, cuentan con el sistema de la empresa maquiladora, pero denominándolas Zonas libres. Otros como El Salvador lo llaman Zonas económicas especiales. En Colombia, son conocidas como zonas libres industriales. De las definiciones del contrato de Manufactura, podemos extraer las características propias del mismo: 1. La maquiladora es una planta de propiedad local o extranjera.

2. La maquiladora opera en conjunto con otras empresas extrajeras. 3. Los productos que se procesan, no son generalmente para el consumo del país en el que se ubica la maquila. 4. Es un sistema especial de impuestos en el que el país en el que se encuentra la maquila, le otorga exenciones de impuestos al país extranjero, con la condición de que estos productos serán exportados. 5. Es necesario que bajo el compromiso de la maquila, se autorice temporalmente a la empresa maquiladora, para el uso de la marca del producto que se compromete a fabricar.

3.3.8. Contrato de transferencia de tecnología En este contrato una empresa otorga a otra, el derecho exclusivo de uso de sus patentes, de conocimientos técnicos, procedimientos de fabricación, prestación de servicios, asistencia técnica, dependiendo de lo requerido. Es un derecho exclusivo que hace que quien cede su derecho, no lo pueda explotar ni ceder a nadie más del mismo territorio, lo que hace que exista una obligación correlativa por parte de quien recibe los conocimientos, de no divulgar los mismos, ni realizar actos que generen competencia a la empresa propietaria de la patente. En este tipo de contrato, la empresa que recibe los conocimientos, deberá producir un monto mínimo pactado en el contrato y no podrá vender por fuera del territorio estipulado para tal fin. Es entonces otro de los contratos de colaboración empresarial en el que los países y las empresas, como consecuencia de la necesidad de intercambiar conocimientos y tecnologías como efecto de la economía globalizada actual, se unen

colaborándose

entre

si

para

obtener

beneficios

recíprocos.

Es usual que por las características de éste contrato, deba suscribirse un cláusula en la que se asegure el secreto del Know how.

Los contratos de transferencia de tecnología más usados son el de licencia para el uso de patentes de invención, de modelos y similares, por el cual una persona natural o jurídica autoriza a otra para usar o explotar una invención que le pertenece,

mediante

una

patente

sin

trasferirle

la

propiedad.[29]

Igualmente esta el contrato de know how, en el que se transmite el uso, goce y explotación de algún conocimiento técnico, mercantil, científico o industrial, generalmente secreto, obligándose el beneficiario, a no darlo a conocer a terceras personas y a pagar un valor sobre las ventas. También encontramos el contrato de asistencia técnica, como contrato de transferencia de tecnología más utilizado, por medio del cual el poseedor de un manejo o experiencia tecnológica, se compromete a entregar a otra información técnica y operativa. Para la transferencia de tecnología se ha hecho necesario que la mayoría de los países expidan disposiciones legales al respecto, con el objetivo de regular los derechos y obligaciones de las partes involucradas en el contrato, de generar mayor claridad, confidencialidad, la certidumbre, los beneficios recíprocos y equitativos y de ésta manera, las partes no cometan abusos en la utilización de los bienes inmateriales que son transferidos. Para los contratos de transferencia de tecnología, se aplica las leyes que hacen referencia a la propiedad intelectual, toda vez que lo que se busca regular es la forma

de

explotación

de

los

productos

científicos

y

tecnológicos.

Países como México, aplica las leyes de la propiedad intelectual para la regulación de estos contratos y lo maneja como un contrato de licencia por ser un convenio entre el propietario de un producto utilizable en la industria y el comercio. En otras partes del mundo, los estados que hacen parte de la Unión Europea, manejan el Reglamento Roma I o Reglamento 593/2008, para dar una solución los problemas que puedan suscitarse como consecuencia de la transferencia de tecnología. En efecto, son contratos atípicos, sin una regulación específica, debido a los grandes avances que ha tenido en la actualidad el tema tecnológico, los cuales van un paso más adelante que las mismas normas jurídicas, pero que gracias a la

analogía, podemos recurrir a otras normas como las de propiedad intelectual para regular la innovación y además los comportamientos abusivos en el mercado. Es obvia la necesidad de que existan reglas especificas al respecto, por medio de las cuales puedan solucionarse asuntos complejos en las prácticas comerciales o como mínimo, se hiciera referencia a las partes, las modalidades, medio de pago, plazo, entendido como el establecimiento del contrato de transferencia como definitivo o temporal, precio de la transferencia, reglas sobre los impuestos que gravaran la operación, restricciones y condiciones de uso del objeto del contrato, asistencia tecnológica, reglas y estándares de calidad de los bienes a producir, responsabilidad de las partes por incumplimiento del contrato y manera de hacerla efectiva, supuestos de caducidad o extinción del contrato y la cláusula de jurisdicción para saber cuál es el tribunal que conocerá de las diferencias que puedan presentarse.

3.3.9. Contrato de Outsourcing o Tercerización. El contrato de outsourcing responde a toda una tendencia vinculada a la reorganización de las grandes organizaciones a nivel mundial (procesos de reingeniería organizacional), entendiéndose que las mismas deben concentrar sus esfuerzos en el ―business‖, en el objeto de la organización o sea en el corazón de la misma, para obtener una mayor competitividad. Es una técnica innovadora de administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio y así se permite la concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad, resultados tangibles, una reducción de los tiempos de procesamiento e inclusive, en la mayoría de los casos, una reducción de costos y de personal, así como una potencialización de los talentos humanos. Este contrato se caracteriza por ser complejo, nominado, atípico, principal, consensual, intuite persone, de tracto sucesivo, de resultado, oneroso. Puede contener obligaciones de hacer o de dar.

El contrato de outsourcing debe definir los siguientes aspectos: 1. Su duración. 2. Las condiciones de la cesión de los activos (tanto económicas como de otro tipo) referidos al momento inicial del acuerdo entre la Administración y el contratista. 3. Las condiciones de la gestión de los servicios a llevar a cabo durante el contrato (nivel de servicio). 4. Las condiciones de recuperación de la gestión. 5. Las cláusulas de exclusividad y confidencialidad 6. La propiedad intelectual, especialmente si se traspasa al proveedor la responsabilidad del desarrollo de aplicaciones. 7. Las condiciones previstas para la resolución del contrato con anterioridad a la fecha de su finalización prevista El contrato de outsourcing se clasifica en: 1. Outsourcing táctico: implica la externalización o subcontratación externa de actividades simples, como seguridad, mantenimiento de edificios, etc. 2. Outsourcing estratégico: es la externalización de actividades en donde la relación con el proveedor es mucho más estrecha, como la distribución logística, diseño de productos, etc. La India tiene la mayor cantidad de empresas dedicadas al outsourcing muchas compañías estadounidenses y británicas han delegado actividades en servicios de call center, telemarketing, soporte técnico, administración, animación, arquitectura, administración de datos, software, etc pues muchas compañías India carece de una norma especifica que regule el tema, por tanto se rige por el derecho privado internacional. [33] La jurisprudencia hindu complementa los vacíos jurídicos indicando que puede someterse el contrato tanto a la ley hindu como a la ley del país contratante, a falta de pacto se presume que se rige por las leyes de la India.

En India, México, Perú y Estados Unidos, se ha propendido por regular los

beneficios laborales de los empleados del outsourcing, con ocasión de las preocupaciones manifestadas por la OIT, sin embargo respecto del contrato de outsourcing no existe reglamentación. Como consecuencia de lo anterior, y después de analizar cada uno de los contratos de colaboración, las empresas buscan cooperar entre sí para obtener beneficios recíprocos en busca de la eficacia, de la calidad de sus productos y del acceso a los mercados internacionales y es entonces de ésta manera como convienen negocios de formas y estructuras no tradicionales, que se han generado a través de la practica en el mercado, en la que ha primado la voluntad de las partes y la costumbre, negocios estos que resultan ser menos costosos y se acomodan en cada caso según las necesidades, a pesar de no estar regulados por una ley especifica. Pese a lo anterior, y teniendo en cuenta las necesidades jurídicas actuales en el trafico negocial, consideramos que es deber del legislador, regular cada uno de estos

acuerdos

definiendo

sus

características,

elementos

esenciales

y

funcionamiento, con el propósito de generar seguridad jurídica al momento de abordar cualquier de ellos.