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“Año de la lucha contra la corrupción e impunidad”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: 

TRABAJO:  Análisis de Expediente EXP. 18-ST-RACJ-2017  Caso: Proceso Administrativo Disciplinario DOCENTE: 

ALUMNA: 

Ramos Saucedo, Carla Mardelit. ii Cajamarca, 06 de noviembre de 2019.

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A: Dios y a mis padres, quienes, con su apoyo incondicional y constante, inculcan en mí, valores, guiados por un espíritu de justicia, bondad, libertad y solidaridad hacia la sociedad.

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Aprende de los errores de otros: no puedes vivir lo suficiente para hacerlos todos. (Martin Vanbee)

iv ÍNDICE

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Portada .................................................................................................................i Dedicatoria .......................................................................................................... ii Epígrafe .............................................................................................................. iii Índice .................................................................................................................. iv Lista de abreviaciones ........................................................................................ vi Glosario ............................................................................................................ 07 Ficha de presentación del expediente .............................................................. 10 Introducción ...................................................................................................... 11 I. Síntesis de los hechos de fondo................................................................... 13 II. Análisis de los momentos estelares del proceso .......................................... 15 2.1. Etapa de investigación previa ............................................................. 15 2.1.1. Carta N° 41-STPAD-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ..... 15 2.1.2. Carta N° 120-SUP-MANT.EQ.BIOMyELECT.UAIHySRACAJ-ESSALUD-2018 ........................................................... 15 2.1.3. Informe N° 006-STPAD-URH-OA-DM-RACAJESSALUD-2018 ........................................................................ 17 2.2. Etapa instructiva ................................................................................. 18 2.2.1. Resolución N° 003-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ....... 20 2.2.2. Descargo de las imputaciones ................................................... 26 2.2.3. Carta N° 344-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ................ 30 2.3. Etapa sancionadora ............................................................................ 37 2.3.1. Carta N° 522-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ............................... 38 2.3.2. Informe oral................................................................................ 38 2.3.3. Resolución N° 208-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ...................... 42 2.3.4. Recurso de reconsideración ...................................................... 43

v5 2.3.5. Resolución N° 231-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ...................... 46 2.4. Etapa impugnatoria ............................................................................. 46 2.4.1. Recurso de apelación de resolución .......................................... 46 2.4.2. Resolución del Tribunal del Servicio Civil .................................. 48 CAPÍTULO III. Análisis y crítica de las resoluciones ........................................ 49 3.1. Análisis de la resolución N° 208-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 ........... 49 3.2. Análisis de la resolución del Tribunal del Servicio Civil ....................... 51 Conclusiones .................................................................................................... 53 Recomendaciones............................................................................................ 55 Lista de referencias .......................................................................................... 57

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LISTA DE ABREVIACIONES D. Leg.

: Decreto Legislativo

LSC

: Ley del Servicio Civil

PAD

: Proceso administrativo disciplinario

Pág.

: Página

Págs.

: Páginas

RLSC

: Reglamento de la Ley del Servicio Civil

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GLOSARIO Administración pública Es entendida como toda actividad cumplida o realizada por los funcionarios públicos y servidores públicos, encargados de poner en funcionamiento al Estado, orientado al cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una jerarquía o niveles en todos sus órganos o entidades (Ferreira Delgado, 1995, pág. 4). Celeridad procesal El principio de celeridad visto como un mandato de optimización orientador de la actuación de la administración pública, exigible a ésta, y por tanto una garantía constitucional que debe orientar todas las gestiones administrativas a favor del ciudadano. Es la consecución de los objetivos pretendidos en el menor tiempo posible (Quintero Chinchilla, 2017, pág. 17). Expediente Es el conjunto de documentos y resoluciones donde se encuentran consignados todos los actos realizados en el proceso de contratación, los cuales son ordenados según la secuencia de su realización en folios debidamente numerados correlativamente. Funcionario público Es aquella persona natural o física con poder de decisión que presta servicio o trabaja para una institución pública del Estado. Su poder de decisión y de representación, en forma expresa, determina, o ejecuta la voluntad Estatal a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa, orientándolo siempre a la realización del bien común, que viene a ser su última finalidad (Salinas Siccha, 2014, pág. 10).

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Organización Son estructuras administrativas y sistemas administrativos creadas para lograr metas u objetivos con apoyo de los propios seres humanos, y/o con apoyo del talento humano o de otras características similares (Franco y Torrenegra, 2009, pág. 7). Servicio público Son las actividades creadas por la Constitución o por Ley que tienden a beneficiar de alguna manera, cierta categoría de necesidades de interés general, realizadas por el Estado o a través de particulares concesionados, de acuerdo a las disposiciones legales que la regulan, en la que se determinen las condiciones técnicas y económicas en que deben realizarse (Farje Palma, 2013, pág.18). Servidor público Es aquella persona natural que presta servicio a una institución pública del Estado, pero sin poder de decisión. Es trabajador estatal sin mando que brinda al Estado sus conocimientos técnicos y profesionales en tareas o misiones de integración o facilitación de la que realizan los funcionarios públicos en el cumplimiento del objetivo de la Administración Pública: El bien común. (Salinas Siccha, 2014, pág. 10). Tecnología Es el sistema de conocimientos y de información derivado de la investigación, o también de la experiencia y que mediante los métodos de producción, comercialización y gestión que le son propios, permite crear artefactos o procesos, de la misma forma modifica el medio, con el fin de desarrollar bienestar y satisfacer las necesidades (Jiménez, 2007, pág.2).

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Usuario Es el ciudadano que posee necesidad de información y que emplea recursos de información para satisfacerla; por lo general se enfrenta a un medio desconocido y a situaciones en las que no desearía estar; por ello, todos los factores que podrían contribuir a proporcionar una óptima atención al ciudadano (Montesinos Vallarde, 2017, pág. 35).

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FICHA DE PRESENTACIÓN DEL PROCESO

Expediente N° 18-ST-RACJ-2017  Secretaría Técnica

: Luis Jaeger Fernández

 Órgano instructor

: Erika Brophy Linares

 Órgano Sancionador

: Ricardo Bernaola Zevallos

 Partes procesales: Administrado

: Luzgardo Esquivel Necochea

 Falta

: Suspensión de 30 días

 Proceso

: Administrativo Disciplinario

 Fecha de inicio del proceso

: 28 de mayo de 2018

 Fecha de expedición de resoluciones: Resolución de sanción disciplinaria

: 22 de agosto de 2018

Resolución de Tribunal del Servir

: 14 de enero de 2019

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INTRODUCCIÓN Las personas que están inmersas dentro de la Administración Pública de la Instituciones del Estado, cumplen una labor muy loable y de servicio, en pro de la sociedad en general. Razón por la cual, las funciones, obligaciones y responsabilidades de quienes se desempeñan en este ámbito, deben ser de estricto cumplimiento en todo momento. Puesto que, de lo contrario, merituarán a la imposición de la correspondiente sanción administrativa, y de ser el caso, también desde otras áreas del derecho, como el área penal, civil, entre otros. Pero, en la realidad practica se observa que un sector de capital humano que labora en las instituciones públicas, no conoce del todo sus funciones y responsabilidades, por falta de preparación, de capacitación y otros factores. Lo que, conlleva que, en su desconocimiento, desplieguen actos que constituyen faltas susceptibles de sanción. En ese sentido, en el presente análisis de expediente originado del proceso administrativo disciplinario seguido en contra de Luzgardo Esquivel Goicochea por la falta de negligencia en el desempeño de sus funciones; primero haremos una antesala, teniendo como base los conceptos básicos de la Administración Pública, en sus figuras. Para luego analizar los hechos materia del expediente, para determinar si concurre o no la falta imputada por la Órgano Instructor y Sancionador. Para proseguir a estudiar y criticar las resoluciones emitidas tanto en primera instancia como en segunda instancia, teniendo como referencia los principios que inspiran al sistema jurídico nacional.

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Finalmente, concluiremos esbozando las respectivas conclusiones, en base a la revisión y análisis hecho de todas y cada una de las actuaciones dentro de las diferentes etapas del proceso administrativo disciplinario. Consecuentemente también elaboraremos las recomendaciones pertinentes, sobre la base de todo lo estudiado.

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I. SÍNTESIS DE LOS HECHOS DE FONDO En

el

presente

caso,

el

Ingeniero

Luzgardo

Esquivel

Necochea,

desempeñándose como supervisor de mantenimiento de equipos biomédicos y electromecánicos en la Red Asistencial de Salud de Cajamarca. Fue designado como miembro suplente (presidente), del comité de selección para la Adjudicación Directiva Selectiva N° 1512S00211, servicio de mantenimiento de cobertura de techo de local de consultorios externos Hospital II Cajamarca de la Red Asistencia de Cajamarca. Debemos precisar, que los integrantes del comité de selección fueron: TITULARES Ing. Cecilia Horna Chaffo

Presidente

Ing. Mario Celi Palacios

Miembro

Ing. Carlos López Alguiar

Miembro SUPLENTES

Ing. Luzgardo Esquivel Necochea

Presidente

Sr. Luis Reyes Portal

Miembro

CPC Jessica Milutinovich Noriega

Miembro

Durante el desarrollo del referido proceso de selección, la Ing. Cecilia Horna Chafo, presidenta del comité de selección, solicitó hacer uso de su descanso vacacional por 8 días a partir del 20 al 27 de julio de 2015, encargando sus funciones al Ing. Luzgardo Esquivel Necochea. Posteriormente el 03 de agosto de 2015, mediante carta N° 075-UAIHyS-INFESSALUD-2015, la Ing. Cecilia Horna, pone de conocimiento al Director Médico que, a pesar de ella encontrarse ejerciendo su descanso vacacional, el desarrollo

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del proceso de selección y la documentación correspondiente de esté, figuran como si ella lo hubiese presenciado y con una firma que aparentemente fuese de ella. Por otro lado, el día 22 de julio, día en que se realizó la evaluación de postores dentro del proceso de selección antes referido, el Ing. Luzgardo Esquivel, se encontraba de comisión de servicios en la provincia de Contumazá. Ante estos hechos, se inicia las correspondientes indagaciones para luego instaurar el correspondiente proceso administrativo disciplinario, en contra del Ing. Luzgardo Esquivel y los dos miembros titulares del comité de selección. Puesto que al estar de vacaciones la presidenta del comité de selección, el presidente suplente debió hacerse cargo y asumir funciones correspondientes.

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II. ANÁLISIS DE LOS MOMENTOS ESTELARES DEL PROCESO Ahora realizaremos el análisis de todas y cada una de las etapas del proceso administrativo disciplinario que se desplegó en el presente caso, materia de análisis. Debemos tener en cuenta que el nuevo procedimiento administrativo disciplinario, conforme ha sido regulado en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento, comprende las siguientes fases: 2.1. ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREVIA 2.1.1. Carta N° 41-STPAD-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 La presente carta es emitida por la Secretaría Técnica en cumplimiento de las investigaciones preliminares, hacia el Ing. Luzgardo Esquivel, para solicitarle que informe las razones por las cuales en el proceso de Adjudicación Directiva Selectiva N° 1512S00211, servicio de mantenimiento de cobertura de techo de local de consultorios externos Hospital II Cajamarca de la Red Asistencia de Cajamarca; ante la ausencia de la Ing. Cecilia Horna, por goce de vacaciones, no asumió el caro, siendo que según resolución N° 112-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2015, le correspondía hacer en su calidad de suplente. Esta carta, fue remitida en el mismo día al Ing. Luzgardo Esquivel, para que este tome conocimiento de la misma, y de cumplimiento a lo solicitado.

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2.1.2.

Carta

N°

120-SUP-MANT.EQ.BIOMyELECT.UAIHyS-RACAJ-

ESSALUD-2018 En el presente documento, de fecha 04 de junio de 2018, el Ing. Luzgardo Esquivel, cumple con lo que le requirieron en la Carta N° 41STPAD-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018.

Señalando

lo

siguiente: Que como trabajador del área de mantenimiento de Essalud Cajamarca, en calidad de supervisor de Equipos Biomédicos y Electromecánicos, solicitó unca comisión de servicios el 25/06/2018, hacia la Posta Médica de Contumazá, programada inicialmente para los días 8, 9 y 10 de julio de 2015. Pero dicha comisión no se realizó, puesto que la empresa que brindaba este servició finiquitó su contrato laboral, y la nueva empresa de mantenimiento empezó a laborar el 16 de julio de 2015. Por otro lado, su persona recibe la encargatura de funciones del área de mantenimiento de infraestructura el día 17 de julio de 2015, para hacerse cargo de la misma desde el 20 a 27 de julio de 2015. Así mismo, el día 21 de julio de 2015, él coordina con el jefe de la Unidad de Adquisiciones de Ingeniería Hospitalaria y Servicios, sobre la reprogramación del viaje de comisión de servicios, que no realizó, programándose el mismo para los días 22, 23 y 24 de julio de 2018, dando cumplimiento así al Plan de Mantenimiento 2015.

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En consecuencia, señala, que su persona no asumió el cargo de presidente suplente en el proceso de contratación antes referido, por que se encontraba de comisión de servicios en la Posta Médica de Contumazá. 2.1.3. Informe N° 006-STPAD-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 Este informe de precalificación que emite la Secretaría Técnica, da por culminado la etapa de investigación previa. En este informe, la Secretaría Técnica refiere que el Ing. Luzgardo Esquivel cometió el hecho infractor de no incorporarse al comité especial de selección que tuvo a cargo la organización, conducción y ejecución de la Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211 para remplazar a la titular (presidenta) del mismo. Vulnerando con ello lo establecido en el Decreto Legislativo N-| 1017, Ley de Contrataciones del Estado, artículo 25. Y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, artículo 33, artículo 34. Configurándose con ello la falta tipificada en el literal d) y q) del artículo 85 de la Ley N° 30057 Además, en función a ello, la Secretaría Técnica, establece que la posible sanción por la falta antes referida, sería la destitución. Dicho informe de calificación fue remitido al Órgano instructor, que en el presente caso fue el Jefe de Recursos Humanos de la Entidad.

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2.2. ETAPA INSTRUCTIVA Se inicia con la notificación de la resolución u otra comunicación que determina el inicio del procedimiento administrativo disciplinario al servidor civil, brindándosele un plazo de cinco días hábiles para presentar su descargo y las pruebas que crea convenientes para su defensa. Este plazo puede ser prorrogable a pedido de parte, presentándolo dentro del plazo. Esta fase se encuentra a cargo del órgano instructor y comprende las actuaciones conducentes a la determinación de la responsabilidad administrativa disciplinaria (Jara, 2019, pág. 2). La notificación del inicio del PAD se realiza dentro del término de tres días hábiles contados a partir del día siguiente de su expedición, computando el plazo de prescripción a partir de la fecha de su recepción. Este acto o resolución de inicio no es impugnable (Jara, 2019, pág. 2). Se debe precisar que la investigación previa a cargo del Secretario Técnico no forma parte de la fase instructiva del PAD, a partir de ello el órgano instructor podrá apartarse de las recomendaciones emitidas por el primero, en este caso mediante un informe, deberá expresar y fundamentar adecuadamente las razones por las cuales adopta una decisión distinta a la sugerida por el Secretario Técnico (Jara, 2019, pág. 3). Debemos apuntar que la norma no ha establecido expresamente que el inicio del procedimiento administrativo disciplinario tenga que ser únicamente a través de una resolución del titular de la entidad o del funcionario que tenga autoridad delegada para tal efecto, como sí lo preveía el artículo 167 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y

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Remuneraciones del Sector Público, aprobada por D.S. Nº 005-90-PCM (Jara, 2019, pág. 3). De lo cual podemos advertir que el procedimiento administrativo disciplinario inicia con la notificación al servidor o servidores de la resolución que contenga la decisión de iniciar el procedimiento disciplinario, que corresponderá ser emitida al órgano instructor, recayendo en este la facultad de dar inicio al procedimiento u optar por su archivamiento, debiendo contener los cargos que se le imputan y los documentos que lo sustentan. Por su parte, la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, ha previsto en el numeral 16.2, que en caso se presente la solicitud de prórroga corresponde al órgano instructor evaluar la solicitud y adoptando el principio de razonabilidad, conferir el plazo que considere necesario para que el servidor ejerza su derecho de defensa. En caso el órgano instructor no se pronunciará en el plazo de dos días hábiles se entiende que la prórroga ha sido aceptada por un plazo adicional de cinco días contados a partir del vencimiento del plazo adicional, vencido el plazo sin la presentación de los descargos, el proceso quedará listo para ser resuelto (Jara, 2019, pág. 3). Seguidamente, cuando la comunicación de la presunta falta es a través de denuncia, el rechazo a iniciar el procedimiento administrativo disciplinario debe ser motivado y notificado al que puso en conocimiento la presunta falta, siempre y cuando estuviese individualizado (Jara, 2019, pág. 4).

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De otra parte, la fase instructiva culmina con la recepción por parte del órgano sancionador del informe a que se refiere el artículo 114 del RLSC, emitido por el órgano instructor. Este informe deberá sustentarse en el análisis e indagaciones realizadas por el órgano instructor de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del literal a), del artículo 106, del referido reglamento, pronunciándose sobre la existencia o no de la falta imputada al servidor civil, recomendando al órgano sancionador la sanción a imponer de corresponder (Jara, 2019, pág. 4). Finalmente corresponde señalar que, en los casos de amonestación escrita, el jefe inmediato desempeñará un doble rol, esto es como órgano instructor y sancionador, el procedimiento culmina con la emisión del informe en mención remitiéndose el mismo conforme señala el número 17.3 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR-GPGSC, al jefe de recursos humanos o quien haga sus veces para que oficialice la sanción de ser el caso (Jara, 2019, pág. 4). 2.2.1. Resolución N° 003-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 Con esta resolución el órgano instructor da inicio al procedimiento administrativo sancionador. Debemos precisar que SERVIR, en su Directiva Nº 02-2015SERVIR/GPGSC,

Régimen

y

Procedimiento

Administrativo

Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, postula que el procedimiento administrativo disciplinario bien podría iniciarse a través de una resolución u otro tipo de acto, el mismo que no resulta impugnable (Jara, 2019, pág. 7).

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Por nuestra parte debemos apuntar que, si bien lo planteado por SERVIR en la citada directiva podría contribuir a la celeridad en la instauración de los procedimientos administrativos disciplinarios, el artículo 107 del Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S. Nº 040-2014-PCM, establece en forma expresa que el inicio del procedimiento administrativo disciplinario será a través de resolución, la cual debe contener: a) La identificación del servidor civil. b) La imputación de la falta, es decir, la descripción de los hechos que configuran la falta. c) La norma jurídica presuntamente vulnerada. d) La medida cautelar, en caso corresponda. e) La sanción que correspondería a la falta imputada. f) El plazo para presentar el descargo. g) Los derechos y las obligaciones del servidor civil en el trámite del procedimiento. h) Los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento. i) La autoridad competente para recibir los descargos y el plazo para presentarlos.

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Si bien Servir, a través de la directiva citada, plantea que el inicio del PAD podría realizarse mediante otro tipo de acto, que no sea una resolución, no ha sido clara al precisar a qué otro tipo de acto se refiere (quizá una carta, un memorándum), lo cual traerá consigo más de una actuación que podría resultar cuestionable; sin embargo, como precisamos en líneas atrás, para efectos de contribuir a la mayor celeridad en la instauración del procedimiento administrativo disciplinario, bien podría resultar más conveniente emitir una carta que cumpla con la estructura señalada. No obstante, el artículo 107 del Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014PCM, señala en forma expresa que inicio del procedimiento administrativo disciplinario será a través de resolución administrativa, por lo cual consideramos un exceso de las atribuciones de Servir al pretender desconocer lo señalado por la ley en forma expresa, ello como dijimos independientemente del buen ánimo que exista en dar una mayor celeridad y eficacia a esta nueva regulación (Jara, 2019, pág. 7). Seguidamente, la norma refiere que el acto de inicio del procedimiento deberá notificarse al servidor civil, dentro del término de tres (3) días contados a partir del día siguiente a su expedición y de conformidad con el régimen de las notificaciones dispuesto por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Cabe señalar que el incumplimiento del plazo indicado no genera prescripción o caducidad de la acción disciplinaria (Jara, 2019, pág. 7).

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Por otra parte, este acto de inicio del PAD, con el que se imputan los cargos

deberá

estar

acompañado

con

los

antecedentes

documentarios que dieron lugar al inicio del procedimiento administrativo disciplinario (denuncias, audios, videos, fotografías, informe de investigación previa y pre calificación del secretario técnico, etc.) y no es impugnable (Jara, 2019, pág. 7). Ahora analizaremos la concurrencia de los requisitos establecidos por ley, de la resolución que da inicio al PAD, del caso materia de análisis. A. Identificación del servidor civil El servidor es el Ing. Luzgardo Esquivel, ingeniero de la Unidad de Adquisiciones Ingeniería Hospitalaria y Servicio de la Red Asistencial Cajamarca, bajo el régimen laboral del DL 1057 que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios – CAS, código de planilla N° 5687029, se identificado con DNI N° 21521561, domiciliado en Av. San Martin N° 575 – Barrio San Martin. B) La imputación de la falta La falta que se le imputa al Ing. Luzgardo Esquivel, es que, como miembro suplente de la presidenta del comité especial de selección, estaba obligado a incorporarse al mismo al tomar conocimiento de la ausencia de la titular, obvió hacerlo y permitió que se tomen acuerdos sin el quórum reglamentario y se incluya la firma atribuida a aquella.

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C) La norma jurídica presuntamente vulnerada Se imputa, que el Ing. Luzgardo Esquivel, ha transgredido el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, artículo 25. Y también el Reglamentos de la Ley de Contrataciones con el Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, artículo 33, artículo 34. D) La medida cautelar En el presente caso, según el Órgano Instructor no se presenta la necesidad de imponer medida cautelar. E) La sanción que correspondería a la falta imputada En función al Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la posible sanción, a imponerse a Ing. Luzgardo Esquivel, es la destitución. F) El plazo para presentar el descargo El plazo establecido es de cinco días hábiles, a partir de la notificación de la resolución, tal como lo dispone el artículo 111 del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM G) Los derechos y las obligaciones del servidor civil en el trámite del procedimiento. El órgano instructor estableció que el investigado, tenía derecho a acceder a los antecedentes que dieron origen a la imputación, y los

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otros derechos que contempla el artículo 96 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por decreto supremo N° 040-2014-PCM, esto es: Derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva y al goce de sus compensaciones, a ser representado

por

un

abogado

y

acceder

al

expediente

administrativo en cualquiera de la etapas del procedimiento administrativo. Por otro lado, mientras dure el procedimiento administrativo disciplinario, a los servidores no se les concederá licencias mayores a 5 días, y no podrán hacer uso físico de vacaciones, ni formular denuncia. H) Los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento. Los antecedentes y documentos que sustentaron el inicio del PAD, fueron: a)

Resolución

N°

112-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2015,

que

designa a los integrantes del comité especial de selección a cargo de la organización, conducción y ejecución de la adjudicación directa selectiva N° 1512S00211. b) Cuadro comparativo de evaluación de postores. c) Acta N° 008, otorgamiento de buena pro de postores. d) Acta N° 009, acta de otorgamiento de buena pro e) Acta N° 010, otorgamiento de buena pro de postores.

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f) Carta N° 075-UAIHyS-INF-ESSALUD-2015, con la que la Ing. Cecilia Horna informa no haber estado presente y no haber suscrito los dos primeros documentos por encontrase de vacaciones. g) Informe de precalificación de la Secretaría Técnica. I) La autoridad competente para recibir los descargos y el plazo para presentarlos. El órgano instructor estableció que los descargos efectuados por el servidor investigado, debería dirigirlo a la Jefatura de Unidad de Recursos Humanos, sito en Jr. Tarapacá N° 565 – Cajamarca. 2.2.2. Descargo de las imputaciones

Como se ha precisado, para un adecuado ejercicio del derecho de defensa del servidor procesado, a través de su descargo, este tendrá el derecho de acceder a los antecedentes que dieron origen a la imputación en su contra, y de este modo estar en condiciones de presentar las pruebas que crea conveniente, tal como ha sido recogido en el artículo 111, del RLSC (Jara, 2019, pág. 8).

Se debe precisar que la resolución de inicio del procedimiento administrativo disciplinario, tiene como principal antecedente al informe elaborado por el Secretario Técnico, ello como resultado de la investigación previa y precalificación de la denuncia, así como las diligencias que haya realizado con motivo de la misma, por tanto, todos estos documentos no solamente estarán al acceso del servidor

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procesado cuando este solicite su revisión, sino que deberán adjuntarse a la resolución de inicio en la que se imputan los cargos.

En tal sentido el servidor procesado podrá formular su descargo por escrito y presentarlo al órgano instructor dentro del plazo de cinco días hábiles, el que se computa desde el día siguiente de la comunicación que determina el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, correspondiendo a solicitud del servidor la prórroga del plazo, el cual estará supeditada a evaluación del órgano instructor, estableciendo el plazo de prórroga (Jara, 2019, pág. 8).

De otra parte, en caso el servidor no presentara su descargo en el referido plazo, no podrá argumentar que no puedo realizar su defensa, ello por cuanto el ejercicio del derecho de defensa, es precisamente un derecho, por tanto, dependerá del servidor procesado en optar si hace uso de él, sin que la no presentación del descargo o su presentación tardía pueda entenderse como una suerte de presunción o indicio de existencia de responsabilidad administrativa disciplinaria (Jara, 2019, pág. 8).

En tal sentido corresponde a la administración realizar todas las diligencias que tenga a bien y recopilar el material probatorio que pueda desvanecer la presunción de inocencia inherente a todo servidor. Finalmente, vencido el plazo sin la presentación de los descargos el expediente quedará listo para ser resuelto, sin que la referida situación pueda justificar el retardo en la tramitación del procedimiento administrativo disciplinario (Jara, 2019, pág. 8).

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En el presente caso, el investigado, realizó su descargo, solicitando que se declare la inexistencia de falta de carácter disciplinario y se ponga término al procedimiento administrativo disciplinario.

Argumentando que, uno de los requisitos del acto que inicia el PAD, es la imputación de la falta, es decir, la descripción de los hechos que configuran la falta. En consecuencia, los hechos imputados carecen de precisión, por que no precisa a que comité y a que acuerdos hace referencia. Además, que la falta imputada es negligencia en el cumplimiento de sus funciones, la cual, según el Órgano Instructor, debe ser objeto destitución. Pero no existe ninguna normatividad que sancione con la destitución el no asistir a reuniones como miembro suplente del comité especial, cuando se desconocía de tales reuniones al no haber sido informadas; por ende, al no estar tipificado previamente como falta, no puede ser sancionado, más aún si se tiene en cuenta que no resulta imputable. Primero por que desconocía la existencia de las reuniones del comité en mención (sin bien es cierto, la Ing. Horna Chafo, mediante una carta le encargó sus funciones y le detalló la programación de actividades, pero en dicha programación no figuraban las reuniones del comité especial), y por qué los días que se realizaron dichas reuniones y actuaciones del comité especial, se encontraba de comisión de servicio en Contumazá.

En base a ello, el investigado, argumenta que se han desvirtuado los hechos que se imputan como constitutivos de faltas de carácter disciplinario, por lo que al no existir un requisito de la resolución que

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da inicio al PAD, esta no tiene fundamento, por ende, debe declarase concluido el procedimiento administrativo disciplinario iniciado en su contra.

Para fundamentar sus argumentos el investigado presenta los siguientes medios probatorios:

a) Copia de la carta N° 073-UAIHyS-INF-ESSALUD-2015, de fecha 17 de julio de 2015, enviada por la Ing. Cecilia Horna, con la cual acredita que se le informó de su periodo vacacional y de la encargatura de funciones, para lo cual adjunta la programación de actividades, más no se hace referencia alguna al procedimiento de adjudicación directa selectiva que se encontraba en tramite o de las reuniones que se iban a realizar los días 21, 22 y 23 de julio de 2015.

b) Copia del correo enviado por el director de la Red Asistencial Essalud – Cajamarca, en donde se señala el itinerario para la comisión de servicio del día 10 de julio de 2015, con lo cual acreditó que en las fechas en las que se autorizó la comisión de servicio (8, 9 y 10 de julio) estuvo realizando otras funciones propias del cargo.

c) Copia de la constancia de permanencia emitida por el jefe de la Posta Médica Contumazá en donde hace constar que el día 10 de julio de 2015 permaneció en dicho lugar para el traslado de equipos, con lo cual acreditó que en las fechas en las que se

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autorizó la comisión de servicio (8, 9 y 10 de julio) estuvo realizando otras funciones propias del cargo.

d) Copia de correos electrónicos enviados entre el Lic. Carlos Julca, Mario Celi y mi persona, de fecha 21 y 22 de julio de 2015, con lo cual acreditó que su entonces jefe inmediato le autorizó la reprogramación de la comisión de servicios para el día 22 al 24 de julio de 2015. Además, también se acredita con esto, que el señor Mario Celi tuvo conocimiento de la comisión de servicios que iba a realizar, no obstante, no le hizo saber nada respecto a las reuniones de la comisión especial programada para el día 21, 22 y 23 de julio de 2015.

e) Copia de la constancia de permanencia emitida por el jefe de la Posta Médica de Contumazá en donde hace constar que los días 22, 23 y 24 de julio de 2015, permaneció en dicho lugar con la finalidad de realizar el mantenimiento de los equipos biomédicos, así como la instalación de toma de corriente eléctrica, con lo cual acreditó que le era físicamente imposible asistir a las reuniones del comité especial, más aún cuando no se le había informado de tales reuniones.

2.2.3. Carta N° 344-URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018

La fase instructiva culmina con la recepción por parte del órgano sancionador del informe a que se refiere el artículo 114 del Reglamento de la LSC, emitido por el Órgano Instructor. Este informe

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se sustentará en el análisis e indagaciones realizadas por el órgano instructor de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del literal a) del artículo 106 del referido Reglamento (Jara, 2019, pág. 11).

En ese sentido el artículo 114 del RLSC, establece que el informe emitido por el órgano instructor deberá contener, lo siguiente:

a) Los antecedentes del procedimiento

b) La identificación de la falta imputada, así como la norma jurídica presuntamente vulnerada

c) Los hechos que determinarían la comisión de la falta

d) Su pronunciamiento sobre la comisión de la falta por parte del servidor

e) La recomendación de la sanción aplicable, de ser el caso.

f) Proyecto de resolución debidamente motivada

Si bien la comunicación de inicio y fin del procedimiento disciplinario, a través de un acto diferente a una resolución, como por ejemplo una Carta, podría agilizar la tramitación del mismo, tan igual como el procedimiento del despido regulado en el régimen laboral privado (D. Leg. Nº 728), ello en virtud a que resulta más expeditivo que la administración emita una carta, que una resolución, consideramos una extralimitación de parte del referido ente recto, ello por cuanto la

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norma regula expresamente (artículo 107 y literal f) del artículo 114 del RLSC), que tanto el inicio como el término procedimiento deberá realizarse a través de resolución (Jara, 2019, pág. 12).

Finalmente, para el caso de la amonestación escrita, en los cuales la condición de órgano instructor y sancionador recae en el jefe inmediato, el procedimiento se culmina con la emisión del informe de instrucción, remitiéndose el mismo al jefe de recursos humanos o quien haga sus veces para que oficialice la sanción, de ser el caso (Jara, 2019, pág. 12).

Ahora analizaremos la concurrencia de los requisitos establecidos por ley, del informe del Órgano Instructor contenido en la carta N° 344URH-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2018, del caso materia de análisis.

A) Los antecedentes del procedimiento

En la presente carta que contiene el informe del Órgano Instructor, éste no existe desarrollo alguno de los antecedentes del procedimiento.

A pesar, que el detalle de los antecedentes que dieron origen al procedimiento administrativo disciplinario es de contenido esencial, toda vez que siendo el órgano sancionador un ente que por primera vez entrará en contacto con las diligencias realizadas por el instructor, será necesario detallar qué origino el movimiento del aparato estatal con claros signos de ejercer su facultad disciplinaria, si esta fue a mérito de una denuncia de un tercero o

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fue como resultado de las indagaciones de oficio de parte de la entidad.

Asimismo, se deberá detallar el resultado de la investigación previa y pre- calificación realizada por el Secretario Técnico, esto dado que son las primeras diligencias que motivaron el inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

B) La identificación de la falta imputada, así como la norma jurídica presuntamente vulnerada

Al investigado, Ing. Luzgardo Esquivel, se le imputa la falta administrativa tipificada en el artículo 85 literal d) de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil: La negligencia en el desempeño de las funciones; y la falta disciplinaria tipificada en el artículo 85 literal q) de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil: Las demás que la ley señale.

Puesto

que el servidor incurrió

en faltas administrativas

disciplinarias antes referidas, al inobservar el artículo 25 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 33 y 34 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

C) Los hechos que determinarían la comisión de la falta

Mediante resolución N° 112-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2015, se nombra a los miembros del comité especial que tuvo a cargo la

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organización conducción y ejecución de la Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, por un valor de s/. 58 110.27, referente a la Contratación del Servicio de Mantenimiento de cobertura de techo de local de Consultorios Externos Hospital II Cajamarca de la Red Asistencial Cajamarca. Siendo los señores Celi y López en calidad de miembros titulares y el señor Esquivel en calidad de miembro suplente del presidente, Ing. Cecilia Horna.

La Ing. Cecilia Horna solicitó y obtuvo autorización para hacer uso de su descanso físico de vacaciones a partir del 20 al 27 de julio de 2015.

El señor Esquivel fue informado de la ausencia de la Ing. Horna Chafo, el día 17 de julio de 2015, con carta N° 073-UAIHyS-INFESSALUD-2015, documento que fue recibido por el mismo en la fecha indicada. En consecuencia, el Ing. Esquivel al tener conocimiento de la ausencia de la Ing. Horna, y conocedor de su condición de suplente de la misma, tuvo la obligación de remplazarla como presidente del comité especial, sin embargo, no lo hizo.

El día 21 de julio de 2015, los señores Celi y López se reunieron, elaboraron y suscribieron el Cuadro comparativo evaluación de postores. Resulta que, sin encontrar explicación, en este documento figura una firma que aparentemente corresponde a la Ing. Cecila Horna, en calidad de presidente, es de recordar que, desde el día anterior ala fecha referida, dicha ingeniera se

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encontraba de vacaciones, por tanto, o estuvo presente en la reunión.

Con fecha 3 de agosto de 2015, la Ing. Cecilia Horna, emite la carta N° 075-UAIHyS-INF-ESSALUD-2015, en la que da cuenta que al revisar la página web del OSCE, encontró que se habían colgado el cuadro comparativo de evaluación de postores y el acta de otorgamiento de buena pro, siendo que en ambos documentos aparece una firma que aparenta ser suya, pero que, las profesional niega haber suscrito, ya que estuvo haciendo uso de sus vacaciones físicas desde el 20 al 27 de julio de 2015, periodo en el cual fueron suscritos los documentos, específicamente el 21, 22 y 23 de julio de 2015.

El 22 de julio de 2015, el Ing. Luzgardo Esquivel, viaja a Contumazá en comisión de servicios, y estuvo en dicho lugar desde el 22 al 24 de julio de 2015. En consecuencia, el día 21 de julio de 2015, se encontraba en Cajamarca y bien pudo asumir la presidencia del comité especial responsable de la Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, tal como estaba obligado, y aún más, siendo conocedor de su condición de suplente del presidente de dicho comité, pudo dar cuenta a sus jefes inmediatos superiores con el fin de evitar ausentarse de la ciudad hasta culminar el proceso de adjudicación, pero no lo hizo.

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D) Su pronunciamiento sobre la comisión de la falta por parte del servidor

El órgano Instructor se pronuncia encontrando responsable al señor Luzgardo Esquivel Necochea, por las faltas que se le atribuye en el PAD, iniciado en su contra.

E) La recomendación de la sanción aplicable

En base al análisis razonado realizado por el Órgano Instructor, en función a la normatividad vigente, éste recomienda que se le imponga al señor Luzgardo Esquivel, la sanción de suspensión por 30 días sin goce de remuneraciones.

F) Proyecto de resolución debidamente motivada La Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR, en su Directiva Nº

02-2015-SERVIR/GPGSC,

Régimen

Disciplinario

y

Procedimiento Sancionador, de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 1012015-SERVIR-PE, de fecha 20 de marzo de 2015, precisa que el informe del órgano instructor deberá acompañar el proyecto de resolución o comunicación que pone fin al procedimiento, debidamente motivado. Pero, en la presente carta que contiene el informe del Órgano Instructor, éste no realizó el proyecto de resolución.

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2.3. ETAPA SANCIONADORA Esta se encuentra a cargo de órgano sancionador y comprende desde la recepción de informe del órgano instructor, hasta la emisión de la comunicación que determina la imposición de sanción o la declaración de no a lugar, disponiendo en este último caso, el archivo del procedimiento (Jara, 2019, pág. 5). Una vez que el órgano sancionador reciba el informe del órgano instructor comunicará tal hecho al servidor o exservidor en un plazo de dos días hábiles, a efecto de que este pueda, de considerarlo necesario, solicitar un informe oral ante el órgano sancionador. La solicitud de informe oral debe ser presentada dentro del plazo de cinco días hábiles de notificado el servidor o exservidor. Seguidamente, el órgano sancionador atenderá el pedido, fijando lugar, fecha y hora, de conformidad al artículo 112, del RLSC, cuidando en todo momento cumplir con los plazos señalados por la norma (Jara, 2019, pág. 5). En esa línea de ideas el órgano sancionador deberá emitir la comunicación pronunciándose sobre la comisión de infracción imputada al servidor civil, dentro de los diez días hábiles siguientes de haber recibido el informe del órgano instructor, prorrogable hasta por diez días hábiles adicionales, debiendo sustentar tal decisión. Vencido el plazo, él órgano instructor llevará a cabo el análisis e indagaciones necesarias para determinar la existencia de la responsabilidad imputada al servidor civil, en un plazo máximo de quince días hábiles.

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La norma refiere que entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la notificación de la comunicación que impone la sanción o determina el archivamiento del procedimiento, no podrá transcurrir un plazo mayor a un año calendario, caso contrario nos encontraríamos frente a la prescripción del plazo para culminar el PAD, imposibilitando imponer una sanción disciplinaria, incluso si solo estuviese pendiente el acto de notificar la resolución (Jara, 2019, pág. 6). 2.3.1. Carta N° 522-DM-RACAJ-ESSALUD-2018 Este documento data de fecha 18 de julio de 2018, y mediante el cual se hace de conocimiento a Luzgardo Esquivel, que el Órgano Sancionador ha recibido el informe del Órgano Instructor en el procedimiento administrativo disciplinario que se sigue en su contra. Asimismo, le comunica al investigado, que, en ejercicio de su derecho a defensa, podrá creerlo conveniente, realizar informe oral, en forma personal o acompañado de su abogado defensor, el día 25 de julio de 2018, a horas 11:30 am, en el despacho de la Dirección Médico, sito en Jr. Tarapacá N° 565, de esta ciudad. 2.3.2. Informe oral Sin duda el derecho de defensa no se agota con la sola presentación de un descargo escrito a las imputaciones realizadas, sino que inclusive otorga la posibilidad a realizar su defensa oral, a través de un informe oral, previo a que se emita la resolución de término del

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procedimiento administrativo disciplinario, lógicamente esta forma parte de la fase sancionadora del PAD. Es así que una vez que el órgano sancionador haya recibido el informe del órgano instructor, el primero comunica tal hecho al servidor o ex servidor civil en un plazo máximo de dos días hábiles, a efectos de que este pueda -de considerarlo necesario- solicitar un informe oral ante el órgano sancionador. La solicitud de informe oral debe ser presentada dentro del plazo de tres días hábiles de notificado el servidor o ex servidor civil. Por su parte el órgano sancionador atenderá el pedido señalando lugar, fecha y hora, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Reglamento, debiendo tener en cuenta que el plazo para emitir pronunciamiento sobre la comisión de la falta es de diez días hábiles, prorrogables por igual período de tiempo, debidamente sustentado. Ahora bien, debemos precisar que el servidor o ex servidor civil procesado podrá realizar el referido informe oral personalmente o través de su abogado. Como podrá recordarse el derecho a realizar la defensa a través de un informe oral, de considerarlo conveniente el servidor o ex servidor procesado, no es algo incorporado con la normativa del servicio civil, sino que ya se había previsto en el artículo 171 del D.S Nº 005-90PCM, Reglamento del D. Leg. Nº 276, en el cual se señalaba Previo al pronunciamiento de la Comisión de Procesos Administrativos

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Disciplinarios a que se refiere el artículo anterior, el servidor procesado podrá hacer uso de sus derechos a través de un informe oral efectuado personalmente o por medio de un apoderado, para lo que se señalará fecha y hora única.

Sin embargo, nótese la diferencia, mientras que la normativa anterior preveía que el informe oral se realizaba ante la comisión de procesos administrativos disciplinarios, previo a la emisión del informe dirigido al titular de la entidad, en el que se concluía sobre la existencia o no de responsabilidad administrativa disciplinaria, o por consiguiente se recomendaba la sanción a imponer, la nueva normativa del servicio civil ha regulado que el informe oral se realizará ante el órgano sancionador, lo cual consideramos acertado, toda vez que, el órgano encargado de sancionar tendrá la posibilidad de entrar en contacto con el servidor o ex servidor procesado, sin duda ello se convierte en una valiosa oportunidad, no solo para escuchar la versión oral del procesado o de su abogado, sino también para formular las preguntas que se tengan a bien plantear con el objeto de esclarecer los hechos.

De otra parte consideramos más provechoso que el informe oral se realice ante el órgano encargado de sancionar, que ante el órgano instructor, como se preveía con anterior normativa, y ello por cuanto en el desarrollo de la investigación el instructor muchas veces toma cierta postura a favor o en contra del servidor procesado, ello es inevitable, de modo que un informe oral en esta etapa no tendría mayor relevancia, más si en la etapa sancionatoria, en virtud a que

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este órgano entrará por primera vez en contacto con las actuaciones seguidas a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario, y que permitirá cubrir los vacíos dejados en la etapa de instrucción, todo ello con un criterio de imparcialidad y libre de contaminación.

En el presente caso, en los ambientes de la Dirección Regional de Red Asistencial Cajamarca, el 26 de julio de 2018, siendo las 11:30 horas, se reunieron: Dr. Ricardo Bernaola Zevallos, director de Red; Lic. Erika Brophy Linares, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, Abog. Segundo Quito Mejía, del área de asuntos jurídicos y Luis Jaeger Hernández, secretario técnico del régimen disciplinario, con el objeto de escuchar el informe oral del señor Luzgardo Esquivel Necochea, en el marco del procedimiento disciplinario que se sigue en su contra.

El señor Luzgardo Esquivel realizó el informe oral ejerciendo su defensa, sin la presencia de abogado defensor. Expuso que, en efecto recibió, la resolución con la que se le designaba miembro suplente de la Ing. Cecilia Horna para el proceso de selección de la adjudicación directa selectiva N° 1512S00211, sin embargo, reafirmó que nunca tuvo conocimiento de que el proceso de selección se había iniciado y que estaba en curso, así como, la Ing. Horna, le comunicó que iba a salir de vacaciones a partir del 20 al 27 de julio de 2015, pero que, no le dejó indicación alguna de que, el proceso estaba en marcha, limitándose

a

encargarle

las

funciones

de

supervisor

de

infraestructura, razón por la cual no se apersonó el día 21 de julio para

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la reunión que se llevó a cabo en aquel día, mientras que, los días 22 y 23 no estuvo presente porque viajó a Contumazá en comisión del servicio. Declara no conocer quien tenía el expediente en su poder, debió a que ninguna reunión estuvo presente. Por ende, se considera inocente y solicita que se le exonere de la responsabilidad.

2.3.3. Resolución N° 208-DM-RACAJ-ESSALUD-2018

La resolución del órgano sancionador pronunciándose sobre la existencia

o

inexistencia

de

responsabilidad

administrativa

disciplinaria pone fin a la instancia, este acto administrativo deberá estar debidamente motivada y ser notificado al servidor civil a más tardar dentro de los cinco días hábiles siguientes de haber sido emitida.

De otra parte, si la resolución determina la inexistencia de responsabilidad administrativa disciplinaria, también deberá disponer la reincorporación del servidor civil al ejercicio de sus funciones, en caso se le hubiera aplicado alguna medida provisional.

En el presente caso fue emitida el 22 de agosto de 2018, por el titular de la entidad, el Director Médico, Ricardo Bernaola Zevallos. En la cual, se resolvió imponer a Luzgardo Esquivel Necochea, sanción de suspensión por 30 días sin goce de haber, por haberse demostrado su responsabilidad en la comisión de falta de carácter administrativo disciplinario tipificada en el literales d) del artículo 85 de la Ley del Servicio Civil.

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2.3.4. Recurso de reconsideración

El sancionado Luzgardo Esquivel Necochea, ejerciendo su derecho de defensa interpuso su recurso de reconsideración, solicitando un reexamen de los actuados, con un mejor criterio de justicia, equidad y proporcionalidad, y se reformule a la resolución N° 208-DM-RACAJESSALUD-2018, y se le absuelva.

Sustentando su pretensión en los siguientes argumentos:

Que, su persona, en el año 2015, se desempeñó como Supervisor de equipos Biomédicos y Electromecánicos, en la Red Asistencial Essalud Cajamarca. Razón por la cual siguiendo los lineamientos del Programa de Mantenimiento Anual 2015, tenía que realizar un viaje de comisión de servicios a la Posta Médica de Contumazá, los días 08, 09 y 10 de julio de 2015, para supervisar el mejoramiento de las conexiones eléctricas de dicho centro de salud. Para lo cual solicité la correspondiente autorización el día 24 de junio de 2015 al Director de la Red Asistencial Essalud Cajamarca.

Por otro lado, el día 08 de junio de 2015, se le comunica mediante resolución N° 112-OA-DM-RACAJ-ESSALUD-2015, que se le ha nombrado presidente suplente del Comité de Selección del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211.

Pero, la comisión de servicios antes referida, no se realizó debido a que la Empresa encargada del mantenimiento de equipos, culminó su vínculo laboral con la Red Asistencial Essalud Cajamarca; y la nueva

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empresa que se hizo cargo del mantenimiento de equipos, empezó a laborar recién desde el 16 de julio de 2015.

Siendo que en referida fecha se empezó a reprogramar las actividades que no se realizaron y que estaban pendientes del Programa de Mantenimiento Anual 2015.

Luego con fecha 17 de julio de 2015, la Ing. Cecilia Horna Chafo (quien fue nombrada presidente titular del Comité de Selección de la Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211), quien en ese entonces se desempeñaba como Supervisor de Infraestructura, envió la Carta N 073-UAIHYS-INF-ESSALUD-2015, comunicándole de su descanso vacacional durante los días 20 de julio al 27 de julio de 2015, encargándole sus funciones como Supervisor de Infraestructura, adjuntándole un cronograma de actividades respecto de ese cargo. Pero más no me hizo llegar ningún otro documentos, cronograma o expediente.

Luego su persona, al desconocer el cronograma de actividades del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, porque la presidente titular del Comité de Selección no le hizo de conocimiento. Priorizó en el cumplimiento de las actividades del Programa de Mantenimiento Anual 2015, que no se habían realizado, por la causa antes descrita. Por lo que el día 21 de julio de 2015, solicitó vía correo electrónico al Jefe de la Unidad de Adquisiciones de Ingeniería Hospitalaria y Servicios, la autorización para realizar el viaje de comisión de servicios a la Posta Médica de Contumazá que estaba

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pendiente, para los días 22, 23 y 24 de julio de 2015. Al no existir ninguna objeción u observación por parte del Jefe de la Unidad de Adquisiciones de Ingeniería Hospitalaria y Servicios, se desprende la aceptación tácita de su pedido.

En consecuencia, en cumplimiento de una comisión de servicios, viajó a la ciudad de Contumazá, los días 22, 23 y 24 de julio, cumpliendo satisfactoriamente con los objetivos esperados de dicha comisión, lo cual lo informó a la Entidad conforme corresponde.

Entonces, es más que evidente que su persona desconocía del cronograma de actividades del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, porque la Ingeniera Cecilia Homa, presidente titular del Comité de Selección de dicho proceso, no le hizo de conocimiento. Además, que, a pesar, que hubiese tomado conocimiento de dichas actividades por su cuenta, estaba impedido de realizar actuación alguna, porque la presidente titular no le hizo llegar en ningún momento el expediente de contratación (conforme los dispone el inciso 4 del artículo 148 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y el artículo 23 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado), para que se pueda desempeñar en su remplazo como presidente de dicho Comité de Selección.

Razón por la cual, en estricto cumplimiento del Programa de Mantenimiento Anual 2015, realizó las actividades de comisión de servicios del mismo, por ser su obligación como servidor público. Lo cual al amparo del artículo 104 del RLSC, constituye un supuesto

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eximente de responsabilidad administrativa disciplinaria, pues es el ejercicio de una comisión encomendada.

2.3.5. Resolución N° 231-DM-RACAJ-ESSALUD-2018

Emitida el 19 de septiembre de 2018, por el titular de la entidad, el Director Médico, Ricardo Bernaola Zevallos. En la cual, se resolvió declarar infundado el recurso de recurso de reconsideración interpuesto por Luzgardo Esquivel Necochea contra la Resolución N° 208-DM-RACAJ-ESSALUD-2018, del 22 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Médica (Órgano Sancionador).

2.4. ETAPA IMPUGNATORIA

2.4.1. Recurso de apelación de resolución

El sancionado Luzgardo Esquivel Necochea, ejerciendo su derecho de defensa interpuso su recurso de apelación, solicitando el superior jerárquico reformule a la resolución N° 208-DM-RACAJ-ESSALUD2018, y se le absuelva.

Sustentando que el órgano Sancionador, al emitir la resolución N° 231-DM-RACAJ-ESSALUD-2018, incurrió en los siguientes errores:

Que, se le imputa una falta tipificada en el literal d) del artículo 35 de LSC, pero no argumenta concretamente porque la supuesta falta administrativa que se le imputa constituye negligencia, ya que su actuar materia de investigación, fue siempre dentro de lo jurídicamente posible.

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Que, la infracción disciplinaria, antes referida, se basa en que no se incorporó al comité especial a cargo de la Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, en remplazo del presidente titular de dicho comité. Pero el Órgano Sancionador, no valora, que dicho suceso se debió a que, a una causa ajena a su esfera de dominio, esto es a que se encontraba en cumplimiento de sus funciones en una comisión de servicios, causal eximente, según el artículo 104 del RLSC.

Que, su persona si bien es cierto tenía conocimiento del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, del cual era miembro suplente; pero no tuvo conocimiento de las actividades a realizarse dentro de dicho proceso de contratación, puesto que la presidenta titular, al comunicarle que se iba de vacaciones, y encargarle las funciones de su cargo de ésta última, solo le hizo llegar un cronograma de actividades, del cargo, más no del proceso de contratación. Así como tampoco, le hizo llegar el expediente de contratación, que es de custodia de los presidentes, para que él pueda desplegar las acciones correspondientes. Por ende, pretender sancionarme por ello, vulnera el principio de culpabilidad, puesto que, se le está exigiendo el cumplimiento de un accionar que le fue jurídicamente posible hacerlo.

Que, el Órgano Sancionador, no toma en cuenta que el 22, 23, y 24 de julio de 2015, cuando se realizó el proceso de contratación dentro de Adjudicación Directa Selectiva N° 1512S00211, él se encontraba en Contumazá, en el cumplimiento de una comisión de servicios

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encomendada. Por ende, no participó de dicho proceso de contratación, actuar que tiene una justificación más que razonable.

Que, a pesar de que él ha hecho de conocimiento todo lo antes referido, el órgano Sancionador no lo ha valorado e irrespetando la normatividad vigente, ha decidido imponerle una sanción de suspensión por 30 días hábiles.

2.4.2. Resolución del Tribunal del Servicio Civil

Emitida el 14 de enero de 2019, por la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil. En la cual, se resolvió declarar fundado el recurso de recurso de apelación interpuesto por Luzgardo Esquivel Necochea contra la Resolución N° 231-DM-RACAJ-ESSALUD-2018, del 19 de septiembre de 2019, emitida por el Órgano Sancionador, la Dirección Médica. En consecuencia, revocando la resolución de órgano Sancionador de primera instancia, resolvió absolviendo a Luzgardo Esquivel Necochea de la falta disciplinaria que se le imputaba, dando así por concluido el proceso administrativo disciplinario.

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CAPITULO III

ANÁLISIS Y CRÍTICA DE LAS RESOLUCIONES

3.1. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN N° 208-DM-RACAJ-ESSALUD-2018

La sanción de suspensión y destitución deberá estar contenida en una resolución administrativa, no pudiendo emitirse otro tipo de acto, ello conforme a lo establecido en la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, el cual precisa lo siguiente:

Artículo 90. La suspensión y la destitución. La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

Como puede advertirse, para los casos de sanción de suspensión sin goce de remuneraciones y destitución del servidor civil, el acto que ponga fin de PAD, determinando la sanción, será con el mismo que oficializará la sanción, con la comunicación respectiva, vale decir, que no existe necesidad en estos casos de emitir un acto administrativo adicional al que determine la sanción.

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En el presente caso, la resolución refiere, que la negligencia, es un término que indica la dejadez, desinterés. En consecuencia, queda demostrado con claridad, que el señor Luzgardo Esquivel ha incurrido en la falta que se le imputa de negligencia en el ejercicio de sus funciones; pues no tuvo cuidado de observar las disposiciones del artículo 25 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 32 y 34 del Secreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Es decir, no cumplió con su deber de incorporarse al comité especial, supliendo a la presidencia del mismo, por cuanto tenía conocimiento de su condición de suplente de la presidencia, y de la ausencia de la titular, en tal condición, tenía la obligación de interesarse diligentemente e informarse sobre el desarrollo del procedimiento de la adjudicación, pero no lo hizo.

En base a este fundamento, el Órgano Sancionador, resolvió imponerle una sanción de suspensión de 30 días sin goce de haber al investigado Luzgardo Esquivel.

Esta resolución, emitida por el Órgano Sancionador, es cuestionable, puesto que no observa el principio de motivación suficiente. No hace el análisis valorativo del descargo realizado por parte del investigado, quien en ningún momento negó que no había cumplido con su deber de incorporarse al comité especial, supliendo a la presidencia del mismo. Por el contrario, refirió que no se incorporó al comité especial, primero por que desconocía de cronograma de actividades de dicho comité y por que la presidenta titular, no le entregó el expediente de contratación; y además por que se encontraba en comisión de servicio en Contumazá.

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3.2. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

Esta resolución es la que da por culminado el procedimiento administrativo disciplinario. Pues el Tribunal del Servicio Civil es la última instancia del proceso administrativo. Luego de ello, le queda al servidor sancionado, acudir a la vía judicial, si considera que no se ha atendido su derecho.

En el presente caso el Tribunal del Servicio Civil, se pronunció reformulando las resoluciones emitidas por el Órgano Sancionador de primera instancia; y decidió revocar la sanción impuesta y absolver al servidor Luzgardo Esquivel, de la falta que le imputaban.

El Tribunal del Servicio Civil, refiere, que, si bien es cierto el día 21 de julio de 2015, según el reporte del control de asistencia, el señor Luzgardo Esquivel, si se presentó a trabajar en su puesto de trabajo de la Red Asistencial de Salud Cajamarca, por ende, debió apersonarse e integrarse al comité especial de selección, puesto que era suplente del mismo y la titular se encontraba de vacaciones.

Lo cual, si lo hizo, tal como se vierte en su declaración realizada en el informe oral correspondiente, pero hay que tener presente, que se dispuso a integrarse al comité, pero no pudo actuar dentro de él, por que desconocía el cronograma de actividades y principalmente, por que no contaba con el expediente de contratación, que es de custodia exclusiva de los presidentes de cada comité. Puesto que dicho expediente, no le fue entregado por la presidenta titular. En consecuencia, se denota que no existió un actuar negligente del Ing. Luzgardo Esquivel, sino que su actuar se limitó por

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impedimentos no atribuibles a su esfera. Puesto que no se puede responsabilizar a un servidor, par la negligencia de otro servido (En este caso la presidenta titular que no cumplió con entregar el expediente, a pesar que así lo estipula la Ley del Procedimiento Administrativo General).

Respecto de los días 22 y 23, el Ing. Luzgardo se encontraba en Contumazá tal como lo acredita el reporte de permanencia de la Posta Médica de dicha ciudad. Ahora, se encontraba en dicho lugar en cumplimiento de sus funciones, es decir de comisión de servicios. Si bien es cierto, el mismo Ing. Luzgardo programó para esas fechas la comisión de servicios. Pero lo hizo, por que desconocía el cronograma de actividades del comité especial de selección. Y el día 21 cuando recién toma conocimiento del mismo, ya no podía prorrogar la comisión de servicios a Contumazá, toda vez que la misma, ya se había suspendido de hacer los días 8 y 9 de julio de 2015. Y dichas visitas obedecen a un Plan Multianual de la entidad, por ende, estar reprogramando, dichas visitas, genera una alteración a la programación antes referida. En conclusión, todo esto demuestra que el actuar del Ing. Luzgardo, siempre fue en cumplimiento de sus funciones, más no existió negligencia. Por ende, no corresponde sancionarle con la falta que se le está imputando.

Esta resolución emitida por el Tribunal del Servicio Civil, podemos notar que está mas acorde a derecho y en observancia de los principios y garantía que inspiran al sistema jurídico nacional.

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CONCLUSIONES 1. Concluimos que la investigación previa a cargo del Secretario Técnico no forma parte de la fase instructiva del PAD. A partir de ello el órgano instructor podrá apartarse de las recomendaciones emitidas por el primero; en este caso mediante un informe deberá expresar y fundamentar adecuadamente las razones por las cuales adopta una decisión distinta a la sugerida por el Secretario Técnico. 2. Referimos que, en el presente caso, la investigación previa, fue desarrollada de manera correcta, pero el informe que la Secretaría Técnica emitió al órgano Instructor, luego de culminada dicha investigación, si bien es cierto cumple con las formalidades de ley, pero el aspecto de la posible tipificación y sanción de la falta que realiza la Secretaría Técnica, no se observa al principio de tipicidad, legalidad y motivación suficiente. Por ende, esta recomendó que la sanción sea destitución. 3. Afirmamos, que, para un adecuado ejercicio del derecho de defensa del servidor procesado a través de su descargo, se deberá previamente asegurar su derecho de acceder a los antecedentes que dieron origen a la imputación en su contra, y de este modo estar en condiciones de presentar las pruebas que crea conveniente, tal como ha sido recogido en el artículo 111, del RLSC. Por tanto, todos estos documentos no solamente estarán al acceso del servidor procesado cuando este solicite su revisión, sino que deberán adjuntarse a la resolución de inicio en la que se imputan los cargos. 4. Sostenemos que en el presente proceso, se le asistió al investigado con el derecho a defensa, pero lamentablemente, los descargos y medios

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impugnativos realizado, no fueron valorados ni por el órgano Instructor ni por el Órgano Sancionador, causando que el proceso administrativo disciplinario, llegara hasta la segunda instancia, esto el Tribunal del Servicio Civil, donde recién se valoraron correctamente la defensa esbozada por el investigado, por ende, se resolvió absolviéndolo conforme corresponde. 5. Referimos finalmente, que las resoluciones emitidas por el Órgano Sancionador en primera instancia, inobservaron los principio constitucionales y generales del derecho; a pesar que la defensa del investigado, puso de conocimiento de ello, en todos sus descargos y medios impugnativos que presentó. Hecho que generó que el proceso se dilate innecesariamente.

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RECOMENDACIONES 1. Sobre la base de todo lo discutido, estudiado y concluido en este trabajo, se recomienda a la Secretaría Técnica encargadas de la investigación previa dentro de la entidades públicas, luego de realizar todos loa actos investigativos correspondientes, acudir al área de asesoría legal, para así cuando elaboren su informe al Órgano Instructor, establezcan la existencia de posibles faltas y futuras sanciones respetando no solo la normatividad vigente, sino también los principios y garantías del derecho. 2. Se recomienda al Órgano Instructor valorar minuisiosamente los descargos, presentados por el investigado. Para así cuando elaboren su informe al Órgano Sancionador, lo realicen teniendo una perspectiva más objetiva y garantista, que es fundamento del Estad Constitucional de Derecho que rige nuestro país. No olvidando, que al investigado le asiste en todo momento el principio de veracidad y de presunción de inocencia. 3. Se recomienda al Órgano Sancionador, al momento de imponer la sanción, tener presente que para ello se debe enervar el principio de veracidad y de presunción de inocencia que le asiste al investigado. Dicho de otro modo, que es el Órgano Sancionador quien tiene que demostrar la responsabilidad del investigado, y no al contrario. 4. Se recomienda tanto al Órgano Instructor como Sancionador, ser más minuciosos y garantistas, al momento de desplegar su actuar, para así evitar dilaciones o continuaciones del proceso innecesarias, que lo único que ocasionan es perjudicar al investigado y al Estado mismo, por la significatoriedad económica que ésta trae para este último.

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5. Finalmente se recomienda a los funcionarios y/o servidores públicos, tener muchísimo celo al momento del cumplimiento de sus funciones. Y si desconocen algún proceder, acudir por asesoría ante ello, y también estar preparándose

y

capacitándose

constantemente.

Puesto

que

el

desconocimiento de la normatividad jurídica no evita responder por las responsabilidades de los hechos realizados.

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