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TERCERA PARTE

Estudio de Casos I. Presentación Los casos que presentamos: cinco sentencias del Tribunal Constitucional, referidas a habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y competencial; y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre acción popular; han sido seleccionadas para ser analizados teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Objetivos:  Aplicar los fundamentos del Derecho Procesal Constitucional para el análisis de los casos en materia de procesos constitucionales.  Identificar los derechos afectados y los principios constitucionales invocados y aplicables en las sentencias de los respectivos órganos competentes.  Analizar los fundamentos de los órganos competentes para declarar fundada o infundada la demanda.  Identificar y aplicar los principios del proceso y del procedimiento desarrollados en cada uno de los casos que presentamos.  Identificar con sentido crítico los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplican los órganos competentes, en los casos que presentamos.  Reconocer las etapas, competencia, legitimidad, procedencia y requisitos en el presente caso.  Familiarizarse con el Código Procesal Constitucional. 2. Metodología: Se aplicará una metodología participativa, crítica y propositiva, para cuyo efecto se tendrá los siguientes pasos:  Exposición grupal, debate y conclusiones.  Presentación de informe escrito por el grupo sobre el caso expuesto, recogiendo los elementos proporcionados por el debate que se generó. Dicho informe deberá ser presentado máximo a la semana de haberse realizado la exposición. 3. Cuestionario: Al final de cada caso o sentencia, se formula un grupo de preguntas, las mismas que deberán ser resueltos por el grupo asignado por el profesor del curso. El grupo considerará como parte de su exposición, dichas respuestas. 4. Materiales de trabajo: Lo mínimo que se requiere para que los alumnos puedan participar de las respectivas prácticas de estudio de casos, son los siguientes:  Constitución Política de 1993, tratados sobre derechos humanos del que el Perú es parte, Código Procesal Constitucional, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.  Normas o leyes vigentes aplicables a los casos materia de estudio.  Bibliografía sobre el tema.

CASO Nº 1 PROCESO DE HÁBEAS CORPUS CASO LUIS BEDOYA DE VIVANCO EXP. N° 139-2002-HC/TC LUIS GUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO LIMA.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veintinueve días del mes de enero del dos mil dos, el Tribunal Constitucional, reunido en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde; Acosta Sánchez y Revoredo Marsano pronuncia la siguiente sentencia: ASUNTO Recurso Extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha siete de enero del dos mil dos, que declara improcedente la acción de hábeas corpus interpuesta. ANTECEDENTES Con fecha seis de diciembre del dos mil uno, don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco interpone acción de hábeas corpus contra los Vocales Superiores integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos de Corrupción, doctores Inés Villa Bonilla, Roberto Barandiarán Dempwolf e Inés Tello de Ñecco, quienes emitieron la Resolución N° 235 del once de octubre del año dos mil uno, confirmando la resolución del veintisiete de julio de dos mil uno emitida por el Primer Juzgado Penal Especial, por considerar que ratificaron de modo arbitrario la detención de la que viene siendo objeto. Especifica el accionante que con fecha veinte de julio solicitó al Primer Juzgado Penal Especial se variara la medida de detención que venía sufriendo, por la de comparecencia, en base a las pruebas actuadas en el proceso y conforme a las cuales se ha puesto en duda el origen de los fondos aportados en su campaña, lo que ha desvirtuado que los mismos tengan necesariamente carácter público. Por otra parte, ha demostrado que en el mes de junio de mil novecientos noventa y nueve, no era funcionario público, por lo que no puede ser acusado de complicidad en peculado. Ha demostrado, igualmente, que tiene arraigo personal, profesional, económico y político, que carece de antecedentes y se ha presentado a todas las diligencias incluso cuando se ordenó su detención, lo que descarta suponer la existencia de riesgo procesal. Consecuentemente no se da ninguno de los supuestos previstos por el Artículo 135° del Código Procesal Penal, para disponer o mantener su detención. Añade que el citado Juzgado, pese a admitir la existencia de duda razonable en torno a la procedencia del dinero que tenía en su poder el señor Vladimiro Montesinos Torres, dado su origen tanto público como privado, procedió a denegar de manera inconstitucional su libertad, al margen de lo dispuesto en el último párrafo del

antes citado dispositivo legal, que establece que el juez puede variar la medida de detención, cuando nuevas pruebas hayan puesto en cuestión la suficiencia de las anteriores. En otras palabras el juzgado aplicó la duda razonable en su perjuicio y no a su favor, como manda la Constitución. El mismo juzgado, igualmente, no se pronunció tampoco sobre el principal argumento que utilizó al formular su pedido de variación de la detención por comparecencia, y que se refería a la no posibilidad de fuga y de perturbación de la actividad probatoria, tanto más cuando ha sido el propio accionante quien aportó los elementos de prueba dentro del proceso. Por otro lado y cuando se elevó el expediente a la segunda instancia, fue el propio Fiscal quien reconoció que el tema fundamental de dicho proceso era el relativo al origen de los fondos y que sobre ello existía duda, motivo por el que se pronunciaba en favor de su libertad, a parte de admitir la carencia de riesgo procesal en su caso. La Sala emplazada, no obstante lo señalado, no se pronunció sobre ninguno de dichos temas lo que supone una evidente infracción al debido proceso. El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Público de fojas ciento treinta y siete a ciento treinta y nueve, declara improcedente de plano la acción, por considerar que conforme al Artículo 6° inciso 2) de la Ley N° 23506, no proceden las garantías contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular y que, conforme al Artículo 10° de la Ley N° 25398, las presuntas irregularidades cometidas en un proceso deben ser corregidas al interior del mismo, mediante los recursos específicos. Agrega, que el actor pretende utilizar la vía procesal constitucional con la finalidad de enervar un pronunciamiento judicial y que se disponga su libertad, pero que dicha pretensión desnaturaliza el ámbito de protección de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional, por último, ha señalado en diversos casos que no procede el hábeas corpus cuando el accionante tiene instrucción abierta o se haya sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía. La recurrida, emitida en mayoría, declara igualmente improcedente la acción, por estimar que en materia de acciones de garantía contra resoluciones judiciales que limitan la libertad individual, solo resultan amparables las promovidas contra mandatos emanados de procesos irregulares y que éstos, como lo señala el Tribunal Constitucional, son los que afectan las garantías del debido proceso o alguno de los derechos fundamentales de carácter procesal. El actor, sin embargo, pretende objetar una resolución judicial emanada de un proceso regular por haberle sido desfavorable, cuando de haber detectado alguna anomalía debió recurrir a los recursos que las normas procesales específicas establecen. Contra esta resolución se promueve recurso extraordinario. FUNDAMENTOS 1. Conforme aparece en el escrito de hábeas corpus, el petitorio cuestiona las resoluciones judiciales que deniegan la solicitud de variación del mandato de detención por el de comparecencia de don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, por considerar que las mismas han sido emitidas en forma arbitraria y en violación de principios constitucionales, vulnerando el debido proceso y la libertad individual del accionante. 2. En el presente caso, ha sido la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima la que ha emitido pronunciamiento en segunda instancia, en el mismo sentido, aunque sin confirmar expresamente, la resolución de primera instancia. Sin embargo, dada la naturaleza de la acción de hábeas corpus, le correspondería ser tramitada ante una Sala Penal. Pese a ello, en

vista de lo dispuesto por los Artículos 1° y 2° de la Resolución Administrativa N° 192-2001-CE-PJ del veintisiete de diciembre de dos mil uno, que explica tal competencia, y en consideración al principio de la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional encuentra que la competencia de la citada Sala Civil es conforme a la Constitución. 3. Por otra parte, se aprecia de las resoluciones de primera y segunda instancia que ha existido un rechazo liminar de la demanda, que conllevaría a la reestructuración del proceso por vicios de forma. Sin embargo, este Colegiado opta - como lo ha hecho en casos similares- por prescindir de la fórmula contemplada en la segunda parte del Artículo 42° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, en consideración a la urgente e inmediata tutela de los derechos constitucionales objeto de reclamación y con la finalidad de evitar una indebida, prolongada e irreparable afectación al derecho a la libertad individual, opción que le está abierta a este Tribunal. 4. En cuanto al fondo, al peticionario se le revocó el mandato de comparecencia por el de detención, en aplicación del artículo 135º del Código Procesal Penal. Este dispositivo señala que el juez puede dictar mandato de detención cuando atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.- que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 2.- que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, y, 3.- que existen suficientes elementos para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el Juez Penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". Considera el Tribunal que los tres incisos del artículo 135º del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber participado en el delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detención, deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de su participación en él. Sin embargo, durante la actuación de las pruebas, apareció información que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior –en su Dictamen Nº 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta vuelta- como el juez –en su resolución a fojas treinta y seis y treinta y siete- admiten que no se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provenía de fondos públicos o eran de fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos recibía dinero de ambas fuentes, que confluían en un pozo común. El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificación de los fondos utilizados como públicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de peculado y por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del Artículo 135° del Código Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una pena mayor de cuatro años para que proceda el mandato de detención: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo. En lo que atañe al requisito establecido en el inciso c) del Artículo 135° del Código Procesal Penal, este Colegiado considera que la conducta del procesado no permite concluir, razonablemente, que al ser

puesto en libertad evadirá la acción de la Justicia, pues en autos consta que ha cooperado con las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia Fiscalía y que carece de antecedentes penales. 5. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artículo 135º del Código Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo, por lo que se estima razonable la pretensión demandada, sin perjuicio de que las autoridades judiciales ordinarias continúen desarrollando el proceso penal correspondiente y de que adopten las medidas que juzguen necesarias para garantizar la presencia del accionante en el mismo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica FALLA REVOCANDO la recurrida que declaró improcedente la acción de hábeas corpus y REFORMANDOLA declara FUNDADA la acción de hábeas corpus interpuesta por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, y en consecuencia, ordena dejar sin efecto el mandato de detención dictado en su contra en el proceso seguido ante el Primer Juzgado Penal Especial, Expediente N° 13-01, debiendo disponerse su inmediata excarcelación, sin perjuicio de tomarse las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DIAZ VALVERDE ACOSTA SANCHEZ REVOREDO MARSANO -------------------------------CUESTIONARIO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. Desde la perspectiva del accionante, ¿cuales son sus derechos afectados? ¿Están ustedes de acuerdo? 3. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento- que invoca el recurrente y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda? 4. ¿Considera que el fallo del Tribunal Constitucional se ajusta a derecho o se ha excedido en sus atribuciones en relación a los órganos del Poder Judicial? 5. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada la demanda de Habeas Corpus. 6. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica el Tribunal Constitucional? ¿Están de acuerdo? 7. ¿Considera que amerita el proceso de Habeas Corpus contra resoluciones judiciales que emanan de procesos regulares? En el presente caso, ¿ha

identificado algún tipo de irregularidad a nivel del Poder Judicial? De ser afirmativa su respuesta, se justifica el fallo del Tribunal Constitucional. 8. ¿Considera que la medida de detención dictada por el Juez es de conformidad al articulo 135 del Código Procesal Penal? 9. ¿Es correcto que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en materia de Habeas Corpus emita pronunciamiento en segunda instancia?

CASO Nº 2 PROCESO DE AMPARO CASO AZANCA ALHELÍ MEZA GARCÍA EXP. N.° 2945-2003-AA/TC LIMA AZANCA ALHELÍ MEZA GARCÍA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzáles Ojeda y García Toma, pronuncian la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Azanca Alhelí Meza García contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 270, su fecha 13 de agosto de 2003, que se limitó a declarar fundada, en parte, la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 13 de agosto del 2002, la recurrente interpone acción de amparo contra el Estado peruano, representado en este caso por el Ministerio de Salud, solicitando que se le otorgue atención médica integral en su condición de paciente con VIH/SIDA, la que deberá consistir en a) la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, que deberá efectuarse a través del programa del hospital Dos de Mayo, y b) la realización de exámenes periódicos, así como las pruebas de CD4 y carga viral, ambos a solicitud del médico tratante y/o cuando la necesidad de urgencia lo requiera. Afirma que desde la fecha en que fue diagnosticada de tener VIH (1996), el Estado no ha cumplido con otorgarle un tratamiento integral, recetándole únicamente medicinas para tratamientos menores; que al no contar, en modo alguno, con los recursos económicos necesarios para afrontar el alto costo del tratamiento de esta enfermedad, la cual se está agravando al habérsele detectado cáncer de tiroides, impetra al Estado que cumpla su obligación de atender la salud de la población en general, tal como se les provee a los enfermos de tuberculosis, fiebre amarilla y otras enfermedades, en consonancia con el principio de respeto a la dignidad de la persona, a la protección de sus derechos a la vida y la salud, así como su derecho a una atención médica integral para la enfermedad de VIH/SIDA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N.° 26626. La Procuradora Publica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que no se ha constatado en el presente caso la violación o amenaza concreta de ningún derecho. Asimismo, señala que si bien los derechos consagrados en el artículo 1° e inciso 1), artículo 2, de la Constitución,

referentes al respeto de la dignidad de la persona, así como a la vida e integridad física, constituyen derechos fundamentales de observancia obligatoria, ello no implica una obligación por parte del Estado de prestar atención sanitaria ni facilitar medicamentos en forma gratuita a la demandante ni a otra persona, siendo la única excepción el caso de las madres gestantes infectadas con el VIH y todo niño nacido de madre infectada, según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Supremo N.° 004-97-SA, Reglamento de la Ley N.° 26626; añadiendo que, según los artículos 7º y 9º de la Constitución, el derecho a la salud y la política nacional de salud constituyen normas programáticas que representan un mero plan de acción para el Estado, más que un derecho concreto. El Cuadragésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 29 de octubre de 2002, declaró fundada la demanda, sustentando que la Ley N.° 26626 establece que las personas con VIH/SIDA tienen atención a un tratamiento médico integral, por lo que no es admisible pretender que solo las gestantes infectadas con el VIH y todo niño nacido de madre infectada tenga derecho al tratamiento antiviral, más aun cuando las limitaciones a derechos se establecen por ley y no vía reglamento. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada, en parte, la demanda, considerando que la situación de la demandante (madre de familia, enferma de cáncer, sin recursos económicos y sin amparo familiar previsible) debe equipararse excepcionalmente a lo previsto en el artículo 10º del Decreto Supremo N.º 004-97-SA. FUNDAMENTOS Petitorio 1. El objeto de la presente demanda es que el Estado peruano otorgue atención médica integral a la recurrente mediante la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, así como la realización de los exámenes periódicos y pruebas de CD4 y carga viral que el médico tratante disponga. 2. La recurrente señala que es obligación del Estado brindarle la atención integral para la protección de su salud, pues así lo disponen los artículos 7° y 9° de la Constitución, al igual que el artículo 7° de la Ley N.° 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el Sida y ETS, lo que no está siendo cumplido por el Estado, generando un riesgo contra su vida. 3. Por su parte, la procuraduría pública del Ministerio de Salud, en representación del Estado, ha señalado que la distribución gratuita de medicamentos a todo enfermo de SIDA en el país no se encuentra prevista en la normativa y que para ello, habría que habilitar una partida presupuestaria con arreglo a la Política de Nacional de Salud.

Derechos protegidos por la acción de amparo 4. La acción de amparo es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los derechos establecidos en el artículo 24° de la Ley N.° 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo). Por su parte, el artículo 25° de la referida norma, en concordancia con la Constitución de 1993, precisa que no

dan lugar a la acción de amparo los derechos a que se refiere la undécima disposición final y transitoria de la actual Constitución, en tanto que la misma establece que las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente. 5. Esta disposición está referida a la exigencia de los denominados derechos económicos y sociales -es el caso del derecho a la salud invocado por la recurrente- que, en tanto obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena, en cuyo caso, el legislador ha dispuesto que no cabe su invocación vía la acción de amparo. 6. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2° de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7° y 9° de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC N.° T- 499 Corte Constitucional de Colombia). 7. No obstante lo dicho, dada la peculiaridad del presente caso, por tratarse de una solicitud de tratamiento médico integral gratuito a favor de la recurrente, es pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza de los derechos económicos y sociales, como es el caso del derecho a la salud y su afectación concurrente con otros derechos. Asimismo, corresponde analizar la obligación del Estado en materia asistencial –para el caso de prestaciones de salud- conforme a los artículos 7°, 9°, la undécima disposición final y transitoria de la Constitución, en concordancia con el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos económicos y sociales: ¿derechos programáticos? 8. Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el caso Roberto Nesta Brero y más de 5000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros (Expediente N.° 008-2003-AI/TC), el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993 presenta las características básicas de un Estado social y democrático de derecho, en el cual se requiere la configuración de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos, y la identificación del Estado con los fines de su contenido social (Fund. Jur.12). 9. Este mínimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre; por ello, el logro de estas condiciones materiales mínimas de existencia debe motivar la intervención del Estado y la sociedad de manera conjunta para la consecución de este fin. 10. Es ahí donde se hace necesaria la exigencia de los derechos sociales y económicos, también llamados derechos prestacionales, como la seguridad

social, salud pública, vivienda, educación y demás servicios públicos, pues ellos representan los fines sociales del Estado a través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación. Debe entenderse, empero, que cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecución. Ahora bien, denominase comúnmente derechos sociales a las facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con características accidentales diferenciadas con relación a otros por factores culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones económico-sociales, es decir, con una posición o ubicación depreciada en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad humana. Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Lima: Fondo editorial de la PUCP, 1999, pág. 9 ] señala al respecto que “son reglas dictadas por el Estado para asegurar ciertas condiciones de relación de los seres humanos de una sociedad entre sí, y prestaciones que el Estado regula y [que] en algunos casos debe prestar directamente a las personas, generalmente cuando están en incapacidad de proveer para ellos por sí mismas”.

11. No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente. Al respecto, Germán Bidart Campos [Teoría general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991, pág. 335] consigna que “los derechos sociales no son distintos de los derechos individuales, sino que consisten en una ampliación del alcance de estos”. En puridad, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí. En ese sentido, Jorge Adame Goddard [ Derechos fundamentales y Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas N.° 96, México 2002, pág.70] sostiene que “los derechos sociales son pretensiones [...] para que el Estado adopte determinadas políticas económicas y sociales encaminadas a ciertos fines primordiales. Por eso, en vez de hablar de un derecho al trabajo, a la educación, a un nivel de vida digno o a la salud, debe hacerse referencia de un derecho a exigir la implantación de medidas adecuadas para conseguir esos fines. Lo que [...] denominase derechos, en realidad, son los fines a los que han de tender las medidas que adopte el Estado”.

12. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 13. De manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución. Así, en algunos casos han sido planteados incluso como deberes de solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad (Adame, Jorge Goddard. Ob.cit. pp. 5985). 14. El reconocimiento de estos derechos implica, entonces, superar su concepción programática, perfeccionando los mandatos sociales de la Constitución, así como la obligación del Estado, en la cual se impongan metas cuantificables para garantizar la vigencia del derecho (José Luis Cascajo Castro. La tutela constitucional de los derechos sociales. Cuadernos y Debates N° 5. Madrid. 1998, pág. 53). 15. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social de derecho. El principio de solidaridad 16. Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace necesario que esta se instaure y organice en relación con un fin compartido y cuyos logros, de alguna manera, alcancen a todos los que la conforman. De ahí que al percibirse los denominados derechos sociales como fines esenciales de toda comunidad política, se deduzca que toda persona o grupo intermedio tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el principio de solidaridad. La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial. El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber: a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.

b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales. El principio de dignidad de la persona 17. Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas. En razón de ello, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares. 18. Este Tribunal considera erróneo el argumento de la defensa del Estado cuando señala que el derecho a la salud y la política nacional de salud constituyen normas programáticas que representan un plan de acción para el Estado, más que un derecho concreto. Debe recordarse, entonces, que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668). 19. El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada. 20. Bajo este principio, el Estado no solo actuará con respeto de la autonomía del individuo y de los derechos fundamentales como límites para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida – obligaciones de hacer-. 21. El Tribunal Constitucional ya ha señalado anteriormente que no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas

que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas (Roberto Nesta Brero y más de 5,000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros, N° 00082003-AI/TC) y que sirvan de garantía para el goce de los denominados derechos económicos, sociales y culturales. 22. Es innegable que en el caso de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algún estado de libertad o autonomía personal cuando la falta de recursos económicos - como en el caso de la recurrente- no les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta enfermedad con dignidad. Únicamente mediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse las manifestaciones no solo físicas, sino psicológicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia médica es casi nula. Es en este último caso donde la dignidad, la libertad y la autonomía de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del paciente, tornando a estos individuos en una suerte de parias sociales, lo que de ninguna manera puede ser admitido desde el punto de vista constitucional. Los derechos económicos y sociales como deberes de solidaridad 23. Como ya se ha expuesto, la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad (fundamento 13, supra). 24. En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Es así como adquieren mayor sentido las sanciones jurídicas frente al incumplimiento de estos deberes, por ejemplo, las sanciones que se imponen ante la omisión del pago de impuestos, pues justamente a través de ellos se garantiza la recaudación y una mayor disponibilidad presupuestal para la ejecución de planes sociales. 25. Como bien lo ha señalado Jorge Adame (Ob.cit. pág. 82), reconocer los derechos sociales como deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo enfoque sus máximos esfuerzos en obtener aquellos bienes que representan sus derechos sociales, superando de este modo la visión paternalista que exige que la satisfacción de necesidades esté enfocada en manos del Estado. Para este Tribunal, conseguir bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este. El derecho a la salud y su relación inseparable con el derecho a la vida 26. Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan

digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado está comprometido a invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada. 27. Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos. 28. La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social. El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. El derecho a la salud 29. La recurrente sostiene que es obligación del Estado brindarle el tratamiento integral del SIDA –enfermedad que se le diagnosticó en el año 1996– invocando lo dispuesto en los artículos 7° y 9° de la Constitución, desarrollado en el artículo 7° de la Ley N.° 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el SIDA.

30. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Así, la salud implica el gozo del normal desarrollo funcional de nuestro organismo, lo que ha motivado que la Organización Mundial de la Salud (OMS) estime que dicho concepto no se limita a asociarlo con la ausencia de enfermedad, sino con el reconocimiento de una condición física mental saludable. El artículo 7 de la Constitución, cuando hace referencia al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad. Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario. Por lo expuesto, los servicios públicos de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de ellos depende no solo el logro de mejores niveles de vida de las personas, sino que incluso en la eficiencia de su prestación está en juego la vida y la integridad de los pacientes. 31. Es evidente que, en el caso de la recurrente, su grave estado de salud llega a comprometer inminentemente su propia vida, pues conforme se aprecia a fojas 48 del cuadernillo del Tribunal, para diagnosticarse SIDA, el contenido de CD4 en la sangre debe ser inferior a 100 mm3, observándose que, en su caso, el nivel de CD4 es de 37 mm3, muy por debajo del referido promedio, lo que, por las características de esta enfermedad, representa un riesgo para la paciente de contraer cualquier otra enfermedad adicional, ya que el organismo no cuenta con defensas suficientes para autoprotegerse; situación que se agrava por el hecho de padecer de cáncer a la tiroides, conforme se advierte de fojas 7 a 13. 32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales, como la salud pública, no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento. 33. En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales. El sentido de la undécima disposición final y transitoria de la Constitución de 1993

34. La defensa del Estado, en su escrito de fecha 13 de abril del 2004, sostiene que la undécima disposición final y transitoria que señala: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”, debe observar el principio de legalidad presupuestaria del gasto público, por lo que el Estado no podría atender lo solicitado por la recurrente, ya que se trata de un gasto no presupuestado. 35. Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto de la República se sustenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente a la amenaza o vulneración de derechos, pues es el caso que, sin involucrar mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse priorizando la atención de situaciones concretas de mayor gravedad o emergencia, como en el caso de autos. Por consiguiente, consideramos que la recaudación presupuestal no puede ser entendida literalmente como un objetivo en sí mismo, olvidando su condición de medio para conseguir el logro de objetivos estatales, con fines de lograr una máxima atención a la protección de los derechos de los ciudadanos. 36. La realidad política de los últimos años ha revelado cómo la corrupción en el uso de los recursos públicos afectó de manera indirecta la atención de derechos como la educación, salud y vivienda. En razón de ello, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la undécima disposición final y transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas. 37. Lo declarado en la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas. 38. Así lo ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, indicando que los derechos económicos, sociales y culturales en cuya concreción reside la clave del bien común, no deben aparecer como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. En esa línea, se afirma que la realización progresiva de los derechos humanos a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que prive de todo contenido significativo las obligaciones de los estados establecidas en los pactos internacionales

(Bernales Ballesteros, Enrique. En: El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas. Comisión Andina de Juristas. Lima, 2004). 39. En consecuencia, como jueces constitucionales, sin entrar a cuestionar la política de salud, per se, consideramos necesario analizar la actuación del Estado en el presente caso, al haberse alegado la afectación de derechos de la demandante que ponen en riesgo su propia vida. Si bien es cierto que en el caso de países en desarrollo, como el nuestro, resulta difícil exigir una atención y ejecución inmediata de las políticas sociales para la totalidad de la población, este Tribunal reitera que tal justificación es válida solo cuando se observen concretas acciones del Estado para el logro de resultados; de lo contrario, esta falta de atención devendría en situaciones de inconstitucionalidad por omisión. Sobre aspectos jurídicos relacionados con los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) y la salud pública en los países en desarrollo 40. Si bien el tema no se deriva directamente del petitorio de la demanda, este Tribunal considera conveniente pronunciarse sobre los aspectos relativos a derechos de propiedad intelectual reconocidos en compromisos internacionales; así como sobre las excepciones que establecidas y reconocidas formalmente en diversos documentos internacionales en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), de la cual el Perú es país miembro desde 1995. En efecto, cuando se advierta alguna dificultad en el cumplimiento de objetivos nacionales referidos a la salud pública, con la consiguiente afectación del derecho mismo y de a la vida de los ciudadanos específicamente en los casos relacionados con enfermedades como VIH/SIDA, tuberculosis, paludismo y otras epidemias-, se ha establecido, mediante la Declaración Ministerial de DOHA del 14 de noviembre del 2001 relativa al acuerdo sobre propiedad intelectual y la salud pública (DOHA Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health), que si bien la protección de la propiedad intelectual es importante para el desarrollo de nuevas medicinas, no puede dejarse de lado la preocupación respecto a su efecto en los precios; de modo que los acuerdos sobre protección de propiedad intelectual no significarán una obstrucción a los países miembros para tomar las medidas necesarias para proteger la salud pública y, particularmente, la promoción de medicinas para todos. 41. En tal sentido, dadas las dificultades para la provisión de medicinas esenciales para el tratamiento de enfermedades como el VIH/SIDA, es recomendable que el Estado peruano, dentro de su política de salud concerniente a la prevención y protección contra el SIDA, y como sujeto de derechos y deberes como país miembro de la OMC, utilice el máximo de provisiones y medidas que mediante una interpretación flexible del tratado sobre protección a la propiedad intelectual, claro está, dentro de los márgenes establecidos en el acuerdo del DOHA, le permita el cumplimiento de sus objetivos trazados en su política de salud. 42. Es importante recordar, entonces, que en el marco del acuerdo del DOHA, se convino en que los países miembros menos adelantados –como es nuestro caso- no están obligados, con respecto a los productos

farmacéuticos, a implementar o aplicar las secciones 5 y 7 (referidos al tema de las patentes) de la Parte II del Acuerdo sobre Propiedad Intelectual (Agreement on Trade - related aspects of Intellectual Property Rights), ni a hacer respetar los derechos previstos en estas secciones hasta el 1 de enero de 2016, sin perjuicio de nuevas prórrogas. La ejecución presupuestal en el caso de derechos sociales, económicos y culturales como inversión estatal 43. Es importante que, a colación del presente caso, el Tribunal deje sentada su posición respecto a la ejecución de políticas sociales para la máxima realización de los derechos que estas involucran y, en ese sentido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la recaudación y la distribución presupuestal en este tipo de planes. 44. Es importante que la ejecución presupuestal en las políticas sociales deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en inversión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario. Únicamente cuando todos los ciudadanos gocen de garantías mínimas de bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto, lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país. 45. La inversión social en casos como el de autos no se restringe a la atención de la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los efectos de la enfermedad, de modo tal que dicho individuo continúe aportando socialmente a través de sus capacidades, sino que se debe contar con un enfoque mayor en la etapa de prevención de la enfermedad, mediante programas de educación sexual e información pública sobre las consecuencias que genera la enfermedad, tanto en la persona como en la sociedad. La provisión de tratamiento para los enfermos de VIH/SIDA según la legislación nacional 46. La Constitución de 1993, en sus artículos 7° y 9°, establece que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa, siendo responsabilidad del Estado determinar la política nacional de salud, al igual que normar y supervisar su aplicación. 47. Mediante la Ley de Desarrollo Constitucional N.° 26626 se encargó al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y las enfermedades de transmisión sexual. En esta ley se establecen los principios que rigen el Plan de Lucha, destacando, entre ellos, el artículo 7° de la referida norma, en cuyo texto se reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atención integral y a la prestación previsional que el caso requiera. 48. La atención integral de una enfermedad - conforme se ha establecido mediante ley- debe entenderse como la provisión continua de la totalidad de requerimientos médicos (exámenes, medicinas, etc.) para superar sus consecuencias; por ello, este Tribunal no comparte los argumentos de la procuraduría del Ministerio de Salud cuando, invocando una disposición

reglamentaria, señala que únicamente las madres gestantes infectadas y los niños nacidos de madres infectadas recibirán tratamiento antiviral gratuito. La Ley N.° 28243, publicada el 01 de junio de 2004, modifica la Ley N.° 26626 estableciendo que la atención integral de salud es continua y permanente, indicando que la gratuidad es progresiva para el tratamiento antirretroviral, con prioridad en las personas en situaciones de vulnerabilidad y pobreza extrema. Esta disposición está en consonancia con los principios de justicia y equidad en un Estado de derecho, pues evidentemente la satisfacción de necesidades debe enfocarse de manera prioritaria en aquellos que no pueden cubrirlas por sí mismos cuando se encuentren en situaciones de pobreza extrema. Desde esta perspectiva, el Ministerio de Salud ha iniciado una campaña de tratamiento gratuito de terapia antirretroviral para los pacientes de bajos recursos afectados con el VIH/SIDA, que representa una de las primeras acciones que se viene adoptando para cumplir con el derecho a la atención integral que estas personas requieren. 49. Conforme lo hemos venido señalando a lo largo de esta sentencia, los derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no representan prestaciones específicas por sí mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que cuente el Estado, lo que, sin embargo, de ninguna manera puede justificar la inacción prolongada, como se ha subrayado en los fundamentos anteriores, ya que ello devendría en una omisión constitucional. Es necesario, entonces, recomendar acciones concretas por parte del Estado para la satisfacción de estos derechos, sea a través de acciones legislativas o de ejecución de políticas, como se ha podido observar en el caso de autos, en la medida en que el Ministerio de Salud viene implementando acciones concretas para la ejecución del Plan de Lucha contra el SIDA. 50. De este modo, este Tribunal concluye concediendo protección jurídica a un derecho social, como lo es el derecho a la salud, pues en este caso en particular se han presentado las condiciones que así lo ameritan. Este pronunciamiento a favor de la recurrente se fundamenta no solo por la afectación potencial del derecho fundamental a la vida, sino por razones fundadas en la propia legislación de la materia que ha dispuesto los cauces para la máxima protección de los enfermos de SIDA, mediante la promulgación de la Ley N.° 28243, que modifica la Ley N.° 26626; más aún cuando actualmente se viene promocionando una campaña de tratamiento gratuito de antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema pobreza, en cuyo grupo debe ser considerada la recurrente, toda vez que cuenta a su favor con una medida cautelar otorgada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (fojas 23–75 del cuadernillo del Tribunal). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la acción de amparo. 2. Ordena que se considere a la recurrente en el grupo de pacientes que recibirán tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluirá la provisión de medicamentos y análisis correspondientes, según lo dispuesto por los médicos del hospital tratante y bajo su responsabilidad. 3. Exhorta a los poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N.° 26626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha contra el SIDA. 4. Ordena que la dirección del hospital tratante dé cuenta a este Tribunal, cada 6 meses, de la forma como viene realizándose el tratamiento de la recurrente. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA ---------------------------

CUESTIONARO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. Desde la perspectiva de la recurrente, ¿cuales son sus derechos afectados? ¿Están ustedes de acuerdo? 3. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento- que invoca la recurrente y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda? 4. ¿Considera que el fallo del Tribunal Constitucional se ajusta a derecho o se ha excedido en sus atribuciones en relación a los órganos del Poder Judicial? 5. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada la demanda de amparo. 6. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica el Tribunal Constitucional? ¿Están de acuerdo? 7. ¿Consideran que ha existido alguna situación irregular en el proceso? 8. ¿Están ustedes de acuerdo con la actuación de los órganos del poder judicial en primera y segunda instancia? 9. ¿Respecto de los denominados derechos programáticos, consideran que se justifica su carácter vinculante en relación a los poderes públicos? 10. ¿Están ustedes de acuerdo con la resolución del Tribunal Constitucional?

CASO Nº 3 PROCESO DE HÁBEAS DATA CASO NUEVO MUNDO HOLDING S.A. EXP. N.° 1219-2003-HD LIMA NUEVO MUNDO HOLDING S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Aguirre Roca, Gonzáles Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Nuevo Mundo Holding S.A. (NMH) contra la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 597, su fecha 23 de enero del 2003, que declaró infundada la acción de hábeas data de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de agosto de 2001, el recurrente interpone acción de hábeas data contra la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), con el objeto de que se le proporcione la información denegada por carta notarial, de fecha 18 de julio de 2001. Alega que se vulnera su derecho de acceso a la información documentada, por cuanto no se le han proporcionado copias de los documentos que los interventores designados por la SBS en el Banco Nuevo Mundo (BNM) entregaron al Banco Interamericano de Finanzas (BIF). Agrega que el pedido incluye copias sobre cualquier data informática y las claves o códigos de acceso a información del BNM que pudiera habérseles entregado. La demandada aduce que es falso que tenga la calidad de accionista del 99.9999% de las acciones representativas del capital social del Banco Nuevo Mundo (BNM), por lo que considera que la pretensión no tiene sustento, ni la actora legitimidad para interponerla, al carecer manifiestamente de la titularidad y/o legitimidad para formular las pretensiones reclamadas en el presente proceso. Añade que el BNM fue sometido a un régimen de intervención debido, única y exclusivamente, a la negligente administración del BNM, lo que incluso terminó con la apertura de un proceso penal ante el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima contra el representante de NMH, señor Jaques Simón Levy Calvo, por la presunta comisión de delitos contra el orden financiero y monetario. El Decimocuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 12 de agosto de 2002, declara fundado el hábeas data, por considerar que la demandada no ha cuestionado que no obren en su poder los documentos e informes solicitados en la carta de fojas 9, y porque la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, ni ninguna otra ley, limita el ejercicio del derecho de pedir información sobre una empresa intervenida por dicho organismo.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que existe un proceso penal contra el accionante por hechos que guardan relación con lo actuado en el proceso investigatorio efectuado por la SBS. Sostiene, asimismo, que la información requerida puede considerarse incluida en el secreto bancario, por lo que es preciso para su conocimiento el pedido previo del Juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso, como se establece en el párrafo final del inciso 5) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado. Con posterioridad a la vista de la causa, se solicitó que este Tribunal declarara la sustracción de la materia, lo que fue puesto en conocimiento del recurrente. FUNDAMENTOS §1. Petitorio 1. El objeto de la demanda es que la emplazada proporcione al recurrente la documentación que los interventores designados por la Superintendencia de Banca y Seguros en el Banco Nuevo Mundo hayan entregado, hasta el 18 de julio de 2001, al Banco Interamericano de Finanzas. El pedido incluye copias sobre cualquier data informática y las claves o códigos de acceso a información del Banco Nuevo Mundo. §2. Análisis de una cuestión de forma 2. Antes de entrar a evaluar el fondo de la controversia, es preciso detenerse en un argumento expuesto por la demandada cuando la causa había quedado ad portas de expedirse sentencia. Éste es, en concreto, que en el caso se habría producido la sustracción de la materia, pues, con posterioridad a la expedición de la recurrida, la demandada habría encomendado el proceso de liquidación del Banco Nuevo Mundo al Consorcio DEFINE S.A., DIRIGE S.A.C. y Soluciones en Procesamiento S.A., mediante Resolución SBS N.°124-2003, de fecha 30 de enero de 2003. En su opinión, con dicha decisión, la representación legal del BNM pasó a ser asumida por el referido consorcio, por lo que es ella la que tiene actualmente toda la documentación del BNM, de modo que, a su juicio, si hubiera existido algún agravio, éste habría devenido en irreparable. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La causal de improcedencia contemplada en el inciso 1) del artículo 6° de la Ley N.° 23506, esto es, la imposibilidad de analizarse el fondo de la controversia por haberse producido la sustracción de la materia, sólo cabe válidamente invocarse cuando por el acontecimiento de hechos posteriores a la demanda, ya no pueda restablecerse el ejercicio del derecho constitucional alegado como lesionado, frustrándose el objeto del proceso señalado por el artículo 1° de la Ley N.° 23506; o cuando, en su defecto, el agravio denunciado haya cesado. No es el caso, por cierto, de lo que sucede en el presente proceso. En efecto, el Tribunal considera que ninguna consecuencia jurídica se deriva del hecho de que mediante la Resolución SBS N.° 124-2003 se haya encomendado al referido consorcio “[...]que lleve a cabo, en nombre y representación de la Superintendencia de Banca y Seguros, el proceso de liquidación del Banco Nuevo Mundo en liquidación” y, a su vez, se le haya conferido la “representación y administración de la mencionada empresa en liquidación”. Como se ha expuesto a lo largo del proceso, la demandante no ha solicitado que sea el Banco

Nuevo Mundo el que otorgue determinado tipo de información, sino a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) respecto de documentos que los interventores designados por la SBS en el BNM entregaron al Banco Interamericano de Finanzas (BIF). Tampoco considera este Tribunal Constitucional que la información solicitada en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, como ha expuesto la demandada, no pueda ser proporcionada, so pretexto de que ésta ya no obre en su poder, tras haber sido entregada al consorcio al que se ha hecho referencia. Y es que si la información solicitada fue entregada por la SBS a un tercer banco, como es el BIF, entonces, es razonable entender que copia de dicha información obre en sus archivos, pues se trata de información sobre la que la SBS, por su propia naturaleza y las funciones que cumple, tiene el deber de conservar. Y si físicamente no lo tuviera, dado que el consorcio “en nombre y representación de la Superintendencia de Banca y Seguros” lleva el proceso de liquidación del Banco Nuevo Mundo en liquidación, puede perfectamente solicitarse o, en su defecto, ordenar su entrega. §3. El proceso constitucional de hábeas data 3. El proceso constitucional de hábeas data tiene por objeto, entre otros derechos, la protección del derecho reconocido en el inciso 5) de la Constitución Política del Perú. Este reconoce el derecho de toda persona “a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”. §4. Derecho de acceso a la información pública 4. En la sentencia recaída en el Exp. N.° 1707-2002- HD/TC, el Tribunal Constitucional señaló que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carácter individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que las que se han previsto como constitucionalmente legítimas. Mediante dicho derecho, desde luego, no sólo se garantiza dicha esfera subjetiva, sino también se posibilita que puedan ejercerse otros derechos fundamentales, como la libertad de investigación científica, la libertad de opinión o expresión, etc., que requieren de aquél, pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública se presenta también como un presupuesto o medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de acceso a la información pública, además de ser un derecho subjetivo, es también un derecho relacional. 5. Pero, en segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene también una dimensión colectiva, vinculada a las exigencias mínimas que se desprenden del principio democrático, mediante el cual se garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna que posibilite la formación libre y racional de la opinión pública, presupuesto de una sociedad

democrática, basada en el pluralismo. Así, la información sobre la manera como se maneja la res pública, termina convirtiéndose en un auténtico bien de dominio público o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier individuo, a fin de que los principios de publicidad y transparencia, en los cuales se sustenta el régimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda su efectividad. De ahí que este Tribunal haya señalado que la publicidad en la actuación de los poderes públicos debe necesariamente entenderse a modo de regla general, en tanto que el secreto o lo oculto es la excepción en los casos constitucionalmente tolerados. 6. Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la información pública está llamado a cumplir en la consolidación del Estado democrático de derecho, este Tribunal ha señalado que se trata de una “libertad preferida”. Tras de esa condición del derecho de acceso a la información, evidentemente, no existe una afirmación en el sentido de que en el seno de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales, de manera que una colisión de éste con otros derechos pueda resolverse, en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de “libertad preferida”. Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la misma jerarquía, de modo que en supuestos de colisión entre ellos, la solución del problema no puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica. Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no sólo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad. Tal presunción de inconstitucionalidad impone al Estado, y a sus órganos, la obligación de probar que existe, detrás de la reserva o el secreto de la información pública solicitada, un apremiante interés público por mantener (inversión de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que sólo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al interés constitucional que la justifica. Con la consecuencia de que si el Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presunción de inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública. §5. Sobre las limitaciones del derecho de acceso a la información. El secreto bancario 7. Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que éstas hayan sido expresamente previstas por ley. Precisamente, la entidad emplazada ha justificado su negativa a entregar la información requerida, amparándose en los límites a tal derecho. A su juicio, la “información bancaria” que se solicita gozaría de la garantía del “secreto

bancario” y, por lo tanto, sólo podría “levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado”. Asimismo, ha sostenido que dicha “información bancaria” habría sido producida en el marco de la investigación legal que realizó la SBS como consecuencia de la intervención al BNM, que ha culminado en abrir un proceso penal a don Jaques Levi Calvo –representante de Nuevo Mundo Holding-, por la presunta comisión del delito contra el orden financiero y monetario durante la administración del BNM. “En consecuencia, – ha sostenido– la información bancaria que solicita la demandante (producida durante la investigación sobre la administración del BNM) es relevante para ese proceso penal. De ahí que nos encontremos, entonces, ante la excepción a que se refiere la Constitución, pues una Ley vigente (artículo 73° del Código de Procedimientos Penales) establece que la investigación penal es reservada. Este deber de reserva impide que la Superintendencia de Banca y Seguros entregue a la demandante –cuyo representante es el acusado– la información bancaria solicitada. Sólo si el Juez a cargo del proceso penal lo requiere, la SBS estará obligada a entregar la información bancaria a dicho juez, pero no a la demandante ni a su representante”. 8. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantes, en el sentido de que un límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública lo constituye el secreto bancario. El problema, sin embargo, no es ese, pues con ello, en realidad, se está afirmando una cosa que se desprende directamente de la misma norma constitucional que reconoce el derecho ius fundamental. El quid del asunto, a juicio del Tribunal, es otro: Pasa por determinar si la información bancaria que se ha solicitado, aun en los términos tan genéricos como se ha requerido, está amparado con la garantía del secreto bancario y, al mismo tiempo, si la SBS es la titular de dicho secreto bancario. 9. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha de precisar que la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad –términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos– de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse “a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado”. A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepción. 10. La demandada ha dejado entrever que entre los titulares del derecho también ella estaría comprendida. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no puede compartir una afirmación de esa naturaleza. Como antes se ha sostenido,

mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir, que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad. Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la función y servicio que prestan, a ese tipo de información. En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos. En segundo lugar, a la misma Superintendencia de Banca y Seguros, que, como organismo supervisor del servicio público en referencia, tiene acceso a determinada información, a la que, de otro modo, no podría acceder. En definitiva, como señala el artículo 140° de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, “Es [tá] prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142° y 143°”. No es, pues, la SBS la titular del derecho a la intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales se suscriben tal clase particular de actos jurídicos, sino el individuo o la persona jurídica que confía y celebra actos jurídicos con ellos. De ahí que su levantamiento, cuando no sea autorizado por su propio titular, sólo pueda ser autorizado por mandato judicial, el Fiscal de la Nación o por una Comisión Investigadora del Congreso de la República, y siempre que la información solicitada se refiera al caso investigado. De manera que la negativa a entregar la información solicitada, bajo esos criterios de justificación, no es admisible constitucionalmente, y no puede ser compartida por el Tribunal Constitucional. 11. No obstante lo anterior, cabe ahora que el Tribunal entienda la justificación de la demandada de esta otra forma: No la entregan, pues si lo hacen, se afectaría el secreto bancario de los individuos que hubieran celebrado actos jurídicos con el BNM. Desde esta perspectiva, la negativa a entregar tal información no se sustentaría en su derecho a mantener la confidencialidad de la información que maneja, sino en el deber especial de protección de los derechos fundamentales en la que, como todo órgano público, se encuentra, de cara a la especial información que pudiera tener registrada, esto es, como uno de los obligados a preservar la reserva de las operaciones financieras y bancarias que los privados hubieran celebrado con el BNM. Si este fuera el sentido de la justificación de la emplazada, cabría entonces reparar en lo siguiente: a) Que la información que mantiene la SBS está sometida al principio de publicidad; en consecuencia, se presume pública toda la información que mantenga, salvo las excepciones previstas en la Constitución, desarrolladas ahora por la Ley N.° 27806 [y, por supuesto, a las que ella remite]. b) La SBS tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas, en aplicación del principio de publicidad. c) La SBS, en ningún caso, está facultada, a efectos de proporcionarla, para exigir expresión de causa.

d) Toda denegatoria de acceso a la información debe ser debidamente sustentada en las excepciones establecidas en los artículos 15° a 17° de la Ley N.° 27806. e) Las limitaciones establecidas en la Ley N°. 27806 y, en el caso de autos, en la Ley N°. 26702, deben ser interpretadas de manera restrictiva, por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. 12. Antes de analizar la controversia en los temas que se ha propuesto, cabe aún precisar los alcances en los que en adelante se hará referencia a la Ley N.° 27806, una ley que, como indica su artículo 1°, tiene la finalidad de “regular el derecho fundamental de acceso a la información”. Y es que cuando se presentó la demanda (el 21 de agosto de 2001), y aún antes, cuando se requirió la información, ésta todavía no se encontraba vigente. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no podría exigir de la emplazada ni evaluar su comportamiento, conforme a una ley que, cuando se solicitó la información, todavía no se encontraba vigente. De ahí que sea preciso indicar que, en realidad, más que evaluar el comportamiento de la emplazada conforme a la Ley N.° 27806, en verdad, lo que se pretende es hacer referencia a principios que forman parte del mismo ordenamiento constitucional que la ley no ha hecho sino reiterar. En efecto, que se sostenga que la información que mantiene la SBS está sometida al principio de publicidad; que ésta tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas; que en ningún caso está facultada para exigir expresión de causa, como condición para proporcionarla; que toda denegatoria de acceso a la información debe estar debidamente sustentada en la necesidad de preservarse con ello derechos y bienes constitucionalmente relevantes; y, en fin, que las limitaciones a dicho derecho deben ser interpretadas de manera restrictiva, no son sino la concreción legislativa de principios constitucionales, cuya aplicabilidad, exigencia y respeto no puede entenderse que estuvo subordinada a la interpositio del legislador ordinario. 13. Pues bien, que la SBS es un órgano que se encuentra sujeto al principio de publicidad es una cuestión que no está en discusión. Ella está, en efecto, dentro de los alcances del artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En ese sentido, debe presumirse que la información que mantenga tiene carácter público, salvo las excepciones que la Constitución contempla. Lo que significa que la SBS tiene la obligación de entregar información que le sea solicitada por particulares, y no exigir para ello expresión de causa. Como se ha expresado en el fundamento 11 de esta sentencia, uno de los sentidos en los que puede entenderse la justificación para no entregar la información requerida, es que, si lo hacen, podría afectarse el secreto bancario de terceros. 14. Dado que la recurrente no ha especificado concretamente qué tipo de información es la requerida (se ha limitado a señalar que desean obtener una “copia de los documentos que los interventores designados por la SBS en el BNM hayan entregado hasta esa fecha al BIF”, incluyendo dicho pedido “cualquier data informática que se le hubiese remitido y las claves o códigos de acceso a la información del BNM que pudiera habérseles entregado”), es evidente que el rechazo in toto de la información requerida se presenta, a la luz

del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública, como irrazonable. Ciertamente la emplazada está en la obligación de preservar el secreto bancario. Pero también es claro que, con la generalidad con la que se ha planteado el pedido de información, toda ella no está, por la propia naturaleza de la función encomendada a los interventores, protegida por el secreto bancario. Es la generalización de la negativa a entregar la información requerida la que se presenta como incompatible con el derecho de acceso a la información; pero también con los principios de publicidad y transparencia que informan toda la información que posea el Estado. De igual modo, el Tribunal Constitucional considera que la emplazada ha hecho una interpretación extensiva –y no restrictiva, como debió efectuarse – de las excepciones constitucionalmente establecidas para el ejercicio pleno del derecho en referencia, y, en concreto, sobre los alcances de aquello protegido por el secreto bancario. 15. A lo largo de todo el proceso, la SBS no ha alegado que “toda” la información solicitada esté sujeta al secreto bancario, y tampoco ha cuestionado que no obren en su poder los documentos e informes solicitados por la demandante. En su último escrito presentado ante el Tribunal Constitucional, la SBS ha aseverado que lo proporcionado al BIF contiene “información relativa al estado del Banco intervenido”. Y si bien la información requerida por Nuevo Mundo Holding S.A. es genérica e imprecisa, ya que no especifica el contenido de la información a la que quiere acceder, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso, el juez, en ejecución de sentencia, habrá de realizar una discriminación de aquella información que no esté protegida por el secreto bancario, de la que, por el contrario, sí lo esté, atendiendo, fundamentalmente, a lo previsto en el artículo 142° de la Ley N.° 26702, que regula aquella información que no está comprendida dentro de dicho secreto bancario. Dice, en efecto, dicho artículo 142°: “El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos: 1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para: i. Usos estadísticos. ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento. 2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza. 3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134° o firmas especializadas en la clasificación de riesgo. 4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa.

No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa. De manera que la información a la cual el recurrente podrá acceder tendrá que estar limitada y sólo basada en los supuestos establecidos por el artículo 140° de la respectiva ley. Por consiguiente, con exclusión de la información relacionada con operaciones pasivas de los clientes (supuesto de secreto bancario), la SBS deberá entregar el resto de información proporcionada al Banco Interamericano de Finanzas. 16. Por otro lado, y en lo que hace al segundo requerimiento, esto es, la inclusión de copias sobre cualquier data informática que se le hubiese remitido, así como las claves o códigos de acceso a dicha información, el Tribunal Constitucional considera que debe actuarse de conformidad con lo expresado en el párrafo anterior. Y si acaso allí existiera información protegida por el secreto bancario, antes de entregarse la información que no lo está, en ejecución de sentencia, el juez deberá cancelar del soporte informático aquella información, antes de ordenar su entrega a la recurrente. 17. Cabe, finalmente, analizar un último argumento expresado por la SBS. A su juicio, no debería ordenarse la entrega de la información, pues el representante de la recurrente está procesado penalmente por la presunta comisión de delitos contra el orden financiero y monetario. De manera que la información que se solicita es relevante para ese proceso penal. Y sucede que, de conformidad con el artículo 73° del Código de Procedimientos Penales, la investigación penal tiene carácter reservado. Independientemente de que entre la recurrente en este proceso y la investigada en el proceso penal no exista identidad –si es que acaso, tal identidad sea necesaria-, resulta claro, a partir de todo lo expuesto, que el artículo 73° del Código de Procedimientos Penales no es aplicable al caso de autos. En efecto, sucede que, de conformidad con el inciso 4) del artículo 139°, uno de los principios que informan todo proceso judicial es su publicidad, salvo que exista disposición contraria de la ley. Y si bien el artículo 73° del Código de Procedimientos Penales ha establecido, con carácter general (generalidad que ahora este Tribunal no va a juzgar), que la “instrucción tiene carácter reservado”, tal reserva no se extiende a toda actuación procesal. En lo que aquí interesa recordar, sólo han de gozar de tal carácter, entre otras, las pruebas que en el proceso penal se hayan ofrecido entre el auto de apertura de instrucción y el auto en virtud del cual se ponga la instrucción “a disposición del defensor durante 3 días en el juzgado para que se informe de toda la instrucción [...] (art. 73 C.P.P.)”. Y sucede que, en el caso de la información requerida por la recurrente, la SBS no sólo no ha acreditado que ésta haya sido actuada en el proceso penal, y que se extienda sobre ella la cualidad de la reserva, sino, incluso, que dicha información haya sido ofrecida siquiera en el proceso penal. De modo que tampoco este argumento puede justificar la negativa de la emplazada a entregar la información requerida. FALLO Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

Ha resuelto Declarar fundado el hábeas data Ordenar que la Superintendencia de Banca y Seguros proporcione a Nuevo Mundo Holding S.A. la documentación requerida, para lo cual, en ejecución de sentencia, el juez de primera instancia deberá obrar conforme a los fundamentos 15 y 16 de esta sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. AGUIRRE ROCA GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA ---------------------------------

CUESTIONARIO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. Desde la perspectiva del recurrente, ¿cuales son sus derechos afectados? ¿Están ustedes de acuerdo? 3. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento- que invoca el recurrente y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda? 4. ¿Considera que el fallo del Tribunal Constitucional se ajusta a derecho o se ha excedido en sus atribuciones en relación a los órganos del Poder Judicial? 5. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada la demanda de hábeas data. 6. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica el Tribunal Constitucional? ¿Están de acuerdo? 7. ¿Consideran que ha existido alguna situación irregular en el proceso? 8. ¿Están ustedes de acuerdo con la actuación de los órganos del poder judicial en primera y segunda instancia? 9. ¿Existe algún límite al derecho de acceso a la información? 10. ¿Están ustedes de acuerdo con la resolución del Tribunal Constitucional?

CASO Nº 4 PROCESO DE CUMPLIMIENTO CASO CARLOS ALBERTO VARGAS LAMELA

EXP. N.° 4549-2004-PC/TC LIMA CARLOS ALBERTO VARGAS LAMELA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Chincha, a los 17 días del mes de febrero del 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alda Orlandini, García Toma y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Alberto Vargas Lamela contra la resolución emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 41, su fecha 22 de Julio del 2004, que declara improcedente la demanda de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de diciembre de 2003, don Carlos Alberto Vargas Lamela interpone proceso de cumplimiento contra el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, solicitando se cumpla estrictamente con lo establecido en la Ley N.° 26846 y, por consiguiente, se proceda a incorporar dentro de la estructura orgánica del Poder Judicial una oficina o dependencia a fin de tramitar las solicitudes de auxilio judicial para las personas de escasos recursos económicos y aprobar los formatos destinados a canalizar dichas solicitudes. Sostiene que a pesar de lo que la ley dispone, ha constatado que en el Poder Judicial no existe una oficina o dependencia a donde puedan recurrir las personas de escasos recursos económicos a fin de solicitar el auxilio judicial, ni tampoco existen los denominados formatos o solicitudes que deben ser llenadas por las personas naturales que requieran el citado beneficio. Tal situación, por otra parte, ha sido ratificada por los propios funcionarios del Poder Judicial, quienes ante solicitudes formuladas por otros ciudadanos a fin de que se les precise los alcances de la dependencia ante la que se tramita dicho beneficio y verificar la existencia de los formatos relativos a su trámite, se han limitado a contestar que el auxilio judicial es una “institución procesal”, queriendo indicar que a eso se refiere lo de dependencia, y que en todo caso, “en la práctica jurisdiccional, el Auxilio Judicial es requerido antes de iniciarse el proceso o durante el mismo, mediante escrito debidamente fundamentado ante el Juez”, lo que evidentemente no responde a lo establecido por la ley. Ante tal estado de cosas, el recurrente, con fecha 3 de diciembre de 2003 (y al igual como lo hicieron otros ciudadanos), presentó una solicitud ante la Presidencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial requiriendo la implementación de lo dispuesto por la ley, producto de lo cual, con fecha 22 de diciembre del 2003, se

le hizo entrega del Oficio N.° 4624-2003-CE-PJ al cual se le adjuntó una Resolución emitida por la Presidencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en la que simplemente se deja constancia que se viene tramitando la aprobación de los formatos a los que se refiere la Ley N.° 26846, lo que en todo caso implica sólo una intención parcial de cumplir con la ley. El Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 7 de enero de 2004, declara improcedente de plano la demanda interpuesta, fundamentalmente por considerar que es presupuesto de la acción de cumplimiento que la conducta omisiva atribuida al funcionario o autoridad contra quien se dirige la demanda, importe una violación o amenaza de los derechos del actor, es decir, un agravio que lo ponga en la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, y que determine su legitimidad para obrar. No apareciendo de la demanda y sus recaudos que el actor tenga o haya tenido la condición de usuario del servicio judicial cuyo derecho al auxilio judicial no haya sido atendido por la inexistencia de una dependencia o la falta de implementación de los formatos del citado beneficio, carece el actor de legitimidad para obrar, encontrándose comprendido en las causales de improcedencia previstas en los incisos 1) y 2) del artículo 427° del Código Procesal Civil. La recurrida confirma la apelada por considerar que, para que proceda la acción de cumplimiento, se requiere la existencia del mandamus, debiendo la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama ser claro, indubitable, irrefutable y libre de ambigüedades, a lo que se suma el hecho de que la parte actora debe estar comprendida dentro de sus alcances. FUNDAMENTOS Petitorio 1. El objeto de la demanda es que se cumpla con lo establecido en la Ley N.° 26846 y, por consiguiente, se proceda a incorporar dentro de la estructura orgánica del Poder Judicial una oficina o dependencia que dé trámite a las solicitudes de auxilio judicial para las personas de escasos recursos económicos así como aprobar los formatos destinados a canalizar dichas solicitudes. Rechazo liminar injustificado y necesidad de pronunciamiento inmediato 2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, este Colegiado estima pertinente precisar que aunque en el presente caso se ha producido un rechazo liminar fuera de los supuestos expresamente previstos por el artículo 14° de la Ley N.° 25398, concordante con los artículos 6°, 27° y 37° de la Ley N.° 23506, vigentes al momento de interponerse la demanda, es innecesario disponer la nulidad de los actuados, dada la necesidad de pronunciamiento inmediato justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución. La legitimidad para obrar en el proceso de cumplimiento

3. Cabe, en todo caso, puntualizar que aunque el sólo hecho de que exista rechazo liminar injustificado exime a este Colegiado de pronunciarse sobre las razones alternas que hayan podido ser utilizadas como argumento para desestimar de plano la demanda, tampoco es cierto, como se ha sostenido en la sede judicial, que el demandante haya carecido de legitimidad para obrar en el presente proceso. En efecto, aunque el proceso de cumplimiento importa una cierta dosis de legitimidad en su interposición, no puede decirse que el mismo régimen opera para todos los casos o supuestos en los que procede dicho proceso. No es lo mismo invocar el cumplimiento de un acto administrativo que invocar el cumplimiento de una ley. Mientras que en el primer caso, el mandamus suele encontrarse asociado a una persona o grupo de personas que son las que gozan de legitimidad para reclamar frente al supuesto de su inobservancia, en el segundo caso, queda claro que el mandamás tiene efectos generales, por derivar de una ley. De allí que bajo tal contexto, sea cualquier persona o individuo el que pueda gozar de legitimidad para interponer la correspondiente demanda. Este mismo criterio ha sido recogido recientemente en el Código Procesal Constitucional (artículo 67°) y es, sin duda, resultado de una sana como adecuada interpretación de cada supuesto. Las normas objeto de exigibilidad 4. Lo que se reclama en el presente caso es, concretamente, el cumplimiento de la Ley N.° 26846, en la parte que modifica determinados artículos del Código Procesal Civil, referidos a la solicitud y trámite del llamado auxilio judicial. De conformidad con el petitorio formulado, los dispositivos cuyo cumplimiento se exige, serían en particular los que han sido modificados por el artículo 5° de la citada norma y que comprenden: a) El artículo 180° del Código Procesal Civil que dispone a la letra “Requisitos del Auxilio: El auxilio puede solicitarse antes o durante el proceso mediante la presentación en la dependencia judicial correspondiente, de una solicitud en formatos aprobados por el Órgano de Gobierno y Gestión del Poder Judicial. La solicitud de auxilio judicial tiene carácter de declaración jurada y su aprobación de cumplirse con los requisitos del Artículo 179 de este Código es automática” y ; b) El artículo 181° del Código Procesal Civil cuyo texto señala: “Procedimiento: Quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentación de un escrito en el que incluirá la constancia de aprobación de la solicitud a la que se hace referencia en el artículo anterior y la propuesta de nombramiento de abogado apoderado (...)”. La intención aparente de los dispositivos legales exigidos 5. De los dispositivos anteriormente citados, queda claro que la voluntad expresa de las normas legales invocadas (y que deben ser concordadas con el resto de dispositivos del Código Procesal Civil, también modificados por la Ley N.° 26864) es una sola, en apariencia, excluyente: el llamado auxilio judicial, como atributo que se enmarca dentro del derecho constitucional de gratuidad en la administración justicia (para quienes carecen de recursos económicos suficientes), supone una medida cuya petición debe ser canalizada ante lo que la ley denomina “dependencia judicial correspondiente”, para lo cual el interesado ha de utilizar los “formatos aprobados por el Órgano de Gobierno y Gestión del Poder Judicial”. El demandante, por principio y desde una perspectiva estrictamente literal,

aparentemente tendría toda la razón en reclamar por el cumplimiento de las normas señaladas, que como se ha dicho permiten considerar la existencia de una entidad especializada en la estructura interna del Poder Judicial ante la cual deberían presentarse los formatos de auxilio proporcionados por su Órgano de Gobierno y Gestión. Dicha conclusión, por lo demás, se ve inobjetablemente reforzada si se tiene que “Quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentación de un escrito en el que incluirá la constancia de la aprobación de la solicitud (...)”, lo que supone que el órgano judicial que conoce de un proceso, no es el mismo que la entidad (también judicial) que otorga el auxilio. Sustracción de materia parcial 6. Este Colegiado advierte que respecto de la parte del petitorio que se refiere a la existencia de los formatos mediante los cuales se canalizan las solicitudes de auxilio, carece de objeto pronunciarse en las actuales circunstancias, debido a que con fecha 6 de octubre de 2004, esto es, con posterioridad a la interposición de la presente demanda, ha sido emitida por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la Resolución Administrativa N.° 182-2004-CE-PJ (publicada con fecha 12 de noviembre de 2004), mediante la cual se aprueba la Directiva N.° 006-2004-CE-PJ sobre Procedimientos para la Concesión del Beneficio de Auxilio Judicial y se establece y aprueba el Formato de Solicitud para el ejercicio de dicho trámite. Bajo tales circunstancias es evidente que, habiéndose implementado un prototipo de formato a fin de que el mismo sea utilizado por los justiciables que soliciten la medida de auxilio, se ha producido la sustracción de materia en uno de los extremos de la demanda. Se trata, pues, de una sustracción de materia parcial. La no existencia de sustracción de materia en función de lo dispuesto por la Directiva N.° 006-2004-CE-PJ 7. La situación, por el contrario, no es la misma respecto de la primera parte del petitorio en que, como ya se ha señalado, el demandante tendría una razón aparente en lo que afirma. Sin embargo, conviene puntualizar que frente a la lectura de las normas pertinentes, la anteriormente citada Directiva N.° 0062004-CE-PJ ha establecido en su Título VI, Apartado 4, que debe entenderse “(...) por Dependencia Judicial a los órganos jurisdiccionales competentes por razón del territorio, materia, grado o cuantía, para conocer los procesos para los cuales se está requiriendo el beneficio de Auxilio Judicial”. Bajo tal contexto conviene preguntarse si dicha interpretación, distinta de la promovida a partir de una lectura textual de las ya referidas disposiciones, podría presentarse como una alternativa mucho más legítima en términos constitucionales, que aquella otra a la que inexorablemente conduce la consabida interpretación literal. Para responder a dicha interrogante conviene detenerse, prima facie, en un análisis respecto de las implicancias a las que conducirían ambas opciones interpretativas. La lectura textual constitucionales

como

una

alternativa

discutible

en

términos

8. La ley invocada, ciertamente, impone un mandato que teóricamente debería cumplirse, pero que si es asumido en un sentido eminentemente textual,

como el que se desprende de sus propias palabras, podría conducir a una serie de problemas de implementación o eficacia práctica. En efecto, este Colegiado aprecia que aunque la idea de concebir el auxilio judicial como una medida de beneficio, se adscribe perfectamente dentro del derecho constitucional a la gratuidad en la administración de Justicia para aquellas personas que carecen de recursos económicos, cuestión prevista en el artículo 139°, inciso 16) de la Constitución, el tratamiento procesal que se le ha dispensado en los dispositivos del Código Procesal Civil cuya exigibilidad se pretende invocar resultaría inconstitucional si se le asume en los términos en los que lo gráfica el demandante de la presente causa. Las razones por las que este Colegiado arriba a tal conclusión son de diverso orden, y pueden ser explicitadas en base a las siguientes consideraciones: a) la existencia de una dependencia judicial especializada tal y como se concibe en las disposiciones del Código Procesal Civil, significa para el Estado la necesidad de estructurar un sistema institucional que de alguna forma opere de modo paralelo a los órganos jurisdiccionales que conocen de los procesos en particular. Aunque este Colegiado no pretende afirmar que son circunstancias de orden económico o presupuestal las que impiden tal cometido (no es el argumento de la programaticidad de ciertas normas el que aquí se sigue), se inclina en cambio por enfatizar que tal proyectado sistema no se compadece con la realidad judicial del país ni con las necesidades de tutela de sus litigantes. En efecto, si la lógica pasa por la existencia de una oficina o dependencia única (tal cual estrictamente la concibe la ley) habría que preguntarse dónde es que va a ubicarse la misma y si tal ubicación no beneficiaría únicamente a los litigantes afincados en la sede judicial donde tal dependencia quedara instalada. Dentro de esta primera posibilidad, queda claro que si en un país judicialmente descentralizado como el nuestro se estructurara una dependencia con características centralizadas como las aquí descritas, el proyectado beneficio de auxilio sería para los litigantes de zonas lejanas o inaccesibles poco menos que una traba burocrática que privilegiaría el centralismo administrativo por sobre la necesidad de protección inmediata, que es justamente aquella que experimentan quienes requieren del auxilio. Aunque dentro de dicho contexto, el artículo 182° del Código Procesal Civil (que es una de las disposiciones modificadas por la Ley N.° 26846) se inclinaría por una fórmula relativamente desconcentrada, esta última tampoco resuelve por si misma el problema descrito, pues tan sólo se limita a dejar constancia de la remisión que haría la consabida dependencia especializada a la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial, de una copia de la respectiva solicitud de auxilio, sin atenuar en lo absoluto el efecto de centralismo que supone su inicial tramitación (desplazamiento hacia la zona en la que se encuentra la oficina especializada). Dentro de una segunda posibilidad y aun asumiendo que el Código Procesal no hubiese querido concebir una entidad rigurosamente centralizada (alternativa que no parece ser la perseguida por la ley), sino una de tipo descentralizado, paralela a cada órgano que resuelve los procesos, parece poco probable que el Poder Judicial cuente en las actuales circunstancias con la suficiente infraestructura como para solventar y aun proyectar, siquiera preliminarmente, dicho modelo. El problema es, pues, que se trata de un sistema por ahora impracticable, desde una perspectiva descentralizada, y nocivo para el justiciable si es que, como parece probable según lo que la ley dispone, se asume con características strictu sensu centralistas; b) este Colegiado entiende que si un modelo institucional no facilita las condiciones para el ejercicio oportuno y adecuado de un derecho tan importante como el auxilio sino que, por el contrario, obstaculiza su eficacia o simplemente privilegia a determinados

sectores, por el sólo hecho de encontrarse geográficamente ubicados alrededor o en las inmediaciones de una burocracia administrativa centralistamente implementada, su configuración (la de tal modelo) no puede resultar legítima en términos constitucionales, ni por tanto hacerse exigible jurídicamente. Lo dicho es tanto más trascendente cuando el derecho por el que aquí se reclama está diseñado precisamente para apoyar a quienes más carecen de recursos y necesitan de condiciones de flexibilización en los instrumentos de acceso a la justicia que, dentro del sistema implementado, no se ven claramente reflejados; c) Aunque el problema ulterior reside en determinar cómo ha de procederse tras la presencia de mandatos derivados de una norma exigible legalmente, pero en cambio, cuestionable constitucionalmente, la alternativa no puede ser menos que concluyente Si bien los mandatos cuyo cumplimiento se exige derivan de la voluntad de la ley y en principio deberían ser eficaces desde la perspectiva estrictamente legal, no es menos cierto que los mismos, como ocurre con cualquier otra norma integrante del ordenamiento, sólo pueden hacerse viables en tanto admitan una lectura conforme con la Constitución. Ello, en otras palabras, quiere significar que cuando el proceso de interpretación de la Constitución impone el examen de la norma fundamental en relación con los contenidos de las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico, es la ley la que se interpreta de conformidad con la Constitución, y no la Constitución la que se interpreta de conformidad con la ley. De allí que si de la lectura de una norma infraconstitucional apareciera que esta última instituye criterios distintos a los de la Constitución del Estado o impide que estos puedan desarrollarse adecuadamente, es deber de la magistratura constitucional privilegiar la eficacia de la Constitución por encima de la eficacia de la ley, lo que visto desde la perspectiva del proceso de cumplimiento, impone considerar que lo que en tal proceso aparece como cometido inmediato (protección y eficacia de la ley), debe ceder paso al cometido mediato (protección y eficacia de la Constitución). Por lo demás, ello no significa de modo alguno que se pretenda desarticular el rol del proceso de cumplimiento, sino el de orientarlo siempre o bajo toda circunstancia en provecho de la finalidad que en un sentido amplio persigue todo proceso constitucional, y que no es otra que la defensa de la Constitución. Una lectura distinta de los dispositivos exigidos 9. A fin de no generar un resultado en el que aparezca como discutible la aplicación una norma legal como la exigida en el presente caso, sin otro referente que no sea el de sus propias palabras y la presunción de que sólo tienen un modo de interpretarse, este Colegiado entiende que la manera más adecuada de evitar la paradoja de imponer el cumplimiento de una norma legal aparentemente opuesta a los mandatos constitucionales, pasa por el hecho de ensayar una lectura de dicha norma que resulte compatible con la Constitución. Dicha alternativa, además de suponer una opción perfectamente legítima dentro del cuadro de opciones habilitadas por la jurisdicción constitucional, resulta procedente si de lo que se trata es de operativizar el derecho a la gratuidad en la administración de justicia, y no de neutralizarlo o simplemente tornarlo impracticable. A los efectos de tal cometido, este Tribunal asume que la interpretación y desarrollo que respecto de las normas legales exigidas se ha practicado en la Directiva N.° 006-2004CE-PJ es el más adecuado en las actuales circunstancias, pues permite que la Constitución cumpla sus objetivos y que la propia institución del auxilio judicial a la que se refiere el Código Procesal Civil, se canalice en la forma

más operativa posible. Aun cuando existen diversos aspectos que pueden verse mejorados, queda claro que la alternativa a la que conduce la interpretación ofrecida por la citada Directiva es mucho más óptima que aquella otra a la que conduce una interpretación literal como la anteriormente graficada. 10. Dentro del contexto descrito, este Colegiado reitera que la exigibilidad de las normas invocadas no queda neutralizada en modo alguno, sino que es permanente, aunque dentro de criterios de flexibilización jurídica que necesariamente han de tomar en cuenta, a saber: a) su tramitación debe hacerse directamente ante los órganos jurisdiccionales que por razones de territorio, grado o cuantía, resulten competentes para conocer los procesos en los cuales se requiere de dicha medida; b) su solicitud puede darse antes o durante la tramitación de cada proceso; en el primer caso, el interesado deberá hacerlo ante la Mesa de Partes de la Corte Superior del Distrito Judicial en el que va a iniciar el proceso; en el segundo caso, directamente ante el órgano jurisdiccional que conoce del mismo; c) en cada caso deberán utilizarse los formatos proporcionados por el Órgano de Gobierno y Gestión del Poder Judicial; si no existe, la solicitud será presentada de forma escrita, quedando el órgano judicial correspondiente obligado a darle el trámite correspondiente; d) la procedencia de la medida de auxilio Judicial está sujeta a las condiciones que establece el Código Procesal Civil. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento interpuesta. 2. Ordenar el cumplimiento de las disposiciones del Código Procesal Civil relativas a la medida de auxilio judicial de conformidad con lo dispuesto en la Directiva N.° 006-2004-CE-PJ sobre Procedimientos para la concesión del Beneficio de Auxilio Judicial. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GARCÍA TOMA LANDA ARROYO --------------------------------

CUESTIONARIO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. ¿Existe algún derecho invocado por el recurrente? ¿Considera que se justifica en un proceso de cumplimiento invocar un determinado derecho? 3. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento – que invoca el recurrente y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda?

4. ¿Considera que el fallo del Tribunal Constitucional se ajusta a derecho o se ha excedido en sus atribuciones en relación a los órganos del Poder Judicial? 5. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada la demanda de cumplimiento. 6. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica el Tribunal Constitucional? ¿Están de acuerdo? 7. ¿Consideran que ha existido alguna situación irregular en el proceso? 8. ¿Están ustedes de acuerdo con la actuación de los órganos del poder judicial en primera y segunda instancia? 9. ¿Que opinión tienen sobre el análisis de fondo que hace el Tribunal Constitucional? 10 ¿Están ustedes de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional?

CASO Nº 5 PROCESO DE ACCIÓN POPULAR CASO SANDRA MARIELA ROLDAN HUALPA Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social. Expediente Nº 324-2006.- Lima. Lima, siete de julio de dos mil seis.VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de apelación la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil cinco, de fojas ochenta y nueve, que declara improcedente la Acción Popular interpuesta por doña Sandra Mariela Roldán Hualpa. Segundo: Que, del escrito de demanda de fojas cinco “A” subsanada a fojas veintiséis se advierte que la accionante pretende que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto Supremo número 011-2004-ED, publicado en el diario oficial El Peruano el tres de junio de dos mil cuatro, mediante el cual se deja sin efecto el Decreto Supremo número 002-2004-ED que autoriza a las UGEL y Direcciones Regionales de Educación a efectuar nombramiento de profesores que obtuvieron calificación aprobatoria en concurso público; y en consecuencia se autoriza al sector educación a convocar a un nuevo concurso de nombramiento de profesores; alegando que la norma cuestionada, contraviene la jerarquía normativa al contraponerse y paralizar la eficacia y vigencia de las Leyes números 27491 y 27971, que tienen supremacía sobre el decreto cuya inconstitucionalidad se demanda. Tercero: Que, el artículo 76º del Código Procesal Constitucional, señala que: “La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la Ley, o cuando no hayan sido Expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la Ley, según en caso”, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 200º inciso 5) de la Constitución Política del Estado. Cuarto: Que, estando a la materia controvertida, resulta menester precisar que, la Ley número 27491 publicada el veintinueve de junio de dos mil uno, estableció como plazas orgánicas del sector educación las generadas como consecuencia del crecimiento vegetativo o por la modificación de planes de estudio; y la ley número 27971 publicada el veintitrés de mayo de dos mil tres facultó el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso público autorizado por Ley número 27491; que, el Decreto Supremo número 020-2003ED publicado el primero de julio de dos mil tres aprobó el reglamento de la Ley número 27971, estableciendo las normas y procedimientos que regularán la continuación del proceso de nombramiento de los profesores con título pedagógico, en las plazas orgánicas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mérito, entre los que obtuvieron calificación aprobatoria y en su artículo 11 establece que el proceso de nombramiento se llevaría en tres etapas, cuyo cronograma corre anexo a la Directiva número 096-2003-ME/SG, culminó el treinta y uno de diciembre de dos mil tres; que, mediante Decreto Supremo número 002-2004-ED publicado el cinco de febrero de dos mil cuatro,

se autorizó a las UGEL y Direcciones Regionales de Educación a efectuar nombramientos de profesores que obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público autorizado por la Ley número 27491 y ampliado por la Ley número 27971, de acuerdo a un orden de mérito y a las plazas que han quedado vacantes luego de la tercera etapa del proceso establecido en el Decreto Supremo número 020-2003-ED y Directiva número 096-2003-ME/SG; que el Decreto Supremo 021-2003-ED que declara en emergencia al sistema educativo nacional durante el bienio dos mil tres - dos mil cuatro (publicado el veinte de agosto de dos mil tres) en su sexto considerando dispone que las Unidades de Gestión Educativa Local, las Direcciones Regionales de Educación y los órganos del Ministerio de Educación que participan en la implementación de la Ley número 27971, reglamentada por el Decreto Supremo número 020-2003-ED, concluyan dicho proceso en el año dos mil tres, teniendo en cuenta la Ley número 28034 que dicta las medidas complementarias de austeridad en el gasto público en el presente Año Fiscal, para su plena implementación en el año dos mil cuatro; y que por Decreto Supremo número 011-2004-ED, publicada el tres de junio de dos mil cuatro, en su artículo 4º señala “que al haberse cumplido con las etapas de nombramiento dispuestas por el Decreto Supremo número 0202003-ED y con las correspondientes adjudicaciones de plazas es necesario dar por concluido el proceso de nombramiento dispuesto por la Ley número 27971”, por lo que se deja sin efecto el Decreto Supremo número 002-2004-ED y se autoriza al sector Educación para que se lleve a cabo un nuevo concurso público de nombramientos de profesores, en las plazas vacantes orgánicas y presupuestadas. Quinto: Que, del análisis sistemático de las normas precedentemente indicadas no se verifica la supuesta infracción a las Leyes números 27971 y 27491, por el contrario del mismo se establece que el cuestionado Decreto Supremo número 011-04-ED ha sido expedido por autoridad competente, conforme al artículo 118 inciso 8) de la Constitución y dentro de los lineamientos de implementación y desarrollo del Concurso Público de docentes, luego de haberse cumplido con las etapas de nombramiento dispuestas por el Decreto Supremo 020-2003-ED y con las correspondientes adjudicaciones de las plazas, con la finalidad de dar por concluido el proceso de nombramiento dispuesto por la Ley número 27971, el que según el artículo 6º del Decreto Supremo 021-2003ED concluyó en el año dos mil tres para su plena implementación en el año dos mil cuatro; dejando en dicho contexto sin efecto el Decreto Supremo 002-2004ED y autorizando al sector Educación para llevar a cabo un nuevo concurso público de nombramiento de profesores en plazas vacantes orgánicas y presupuestadas, en concordancia con la Ley General de Educación y demás normas aplicables. Sexto: Que, siendo así al no haberse verificado los hechos que sustentan la pretensión incoada, la demanda propuesta debe declararse infundada, de conformidad con el artículo 200º de la Constitución, tanto más si se tiene en cuenta que los fundamentos con los que la recurrente viene cuestionando la inconstitucionalidad del Decreto Supremo 011-2004-ED, se apartan de la naturaleza y del propósito de la acción popular, pues se limita a cuestionar que con la dación del citado Decreto Supremo, pese a haber obtenido puntaje aprobatorio y meritorio, no se cumplió con adjudicarle la plaza de docente a la que postuló; por tales razones en aplicación del artículo 364 del citado Código Procesal Civil y del artículo 200º de la Constitución Política del Estado; REVOCARON la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil cinco, de fojas ochenta y nueve, que declara Improcedente la Acción Popular interpuesta contra

el Decreto Supremo número 0011-2004-ED, publicada en el diario oficial El Peruano, el tres de junio de dos mil cuatro; la que REFORMANDOLA la declararon INFUNDADA; en los seguidos por Doña Sandra Mariela Roldán Hualpa contra el Ministerio de Educación; MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano de conformidad con la cuarta Disposición Final de la Ley 28237; y los devolvieron. Señores: Vásquez Cortez, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Asúa Jamachi, Salas Medina.- Publicada el 09 de junio de 2007. ------------------------------

CUESTIONARIO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento- que invoca el recurrente y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda? 3. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declara infundada la demanda de acción popular. 5. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica la Corte Suprema de Justicia? ¿Están de acuerdo? 6. ¿Consideran que ha existido alguna situación irregular en el proceso? 7. ¿Están ustedes de acuerdo con la actuación, en primera instancia, de la Corte Superior, que se pronuncia declarando improcedente la demanda? 3. ¿Consideran que le asiste el derecho a la recurrente de apelar ante la Corte Suprema de Justicia o es que también le asiste el derecho de recurrir ante el tribunal Constitucional? 8. ¿Que opinión tienen sobre el análisis de fondo que hace la Corte Suprema de Justicia? 9. ¿Están ustedes de acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declara infundada la demanda?

CASO Nº 6 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CASO ALBERTO BOREA ODRIA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS EXP. N.° 014-2003-AI/TC LIMA ALBERTO BOREA ODRÍA Y MAS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 10 días del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzáles Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Aguirre Roca ASUNTO Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odría y más de 5,000 ciudadanos contra el denominado “documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993” (sic). ANTECEDENTES Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitución de 1979, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe de estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido, y revestirse de legalidad, convocó a un Congreso Constituyente Democrático para que dicte el documento denominado “Constitución Política del Perú de 1993”. Alegan que dicho documento, además de adolecer de legitimidad de origen, no llegó a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores; ello, junto a su evidente falta de vocación de Constitución, hacen que dicho documento no alcance la categoría de tal, dado que, por su propia naturaleza, una Constitución debe ser el resultado de la genuina expresión libre y soberana del pueblo, que contenga la limitación y control del poder, además de ser garantía para la plena vigencia de los derechos fundamentales. Agregan que una vez restaurado el régimen democrático, y en aplicación del artículo 307.° de la Constitución Política de 1979, que establecía que ella no perdía vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone, corresponde que el Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo restablecerse la vigencia de la Constitución de 1979 con las normas transitorias que definirá el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la República.

Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, ésta no fue contestada, por lo que después de realizada la audiencia pública, los autos quedaron para sentenciar. FUNDAMENTOS 1. Petitorio 1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la Constitución Política del Perú de 1993, que ellos denominan “documento de 1993”, en los siguientes argumentos: a) Que la Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un referéndum de dudoso resultado. b) Que la Constitución de 1993, además de carecer de legitimidad de origen, no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tenía voluntad de Constitución (sic), ni sirvió para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tampoco garantizó el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. c) Que la Constitución de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura. d) Que, en aplicación del artículo 307.° de la Constitución de 1979, el Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 y, consecuentemente, su nulidad. 2. Naturaleza de la Constitución y los alcances de la impugnación 2. La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir. Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo. Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus

aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema. La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto. 3. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la Constitución, cabe absolver las impugnaciones que pesan sobre la Constitución de 1993: la carencia de legitimidad encierra un cuestionamiento que atañe a la naturaleza política de la Ley Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su validez y vigencia comportan una impugnación a su condición de norma jurídica. 3. Legitimidad y legitimación de la Constitución 4. Las palabras “legitimidad” y “legitimación” son conceptos que tienen significados diferentes según los contextos y el uso que de ellas se realicen en el ámbito de la Ciencia Política o en el plano de la Teoría Política; sin desconocer, desde luego, los usos de otras ciencias –en las que acaso también quepa incluir al Derecho-. [Así, por ejemplo, el significado que se atribuye a la voz “legitimación” en el derecho procesal; o, incluso, en el derecho constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto “legitimidad constitucional” es equivalente al de “validez constitucional”]. De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clásico, empleado por Max Weber [Economía y Sociedad, FCE, México 1992, pág. 172 y sgtes.], quien en contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la racional, “que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad”. Y ello porque, como más adelante se especificará, sobre la ordenación estatuida denominada “Constitución” no puede realizarse un juicio de “legalidad”/“ilegalidad”, “validez/invalidez”, dado que el Poder Constituyente, como se rescató en la STC N.° 0014-2002-AI/TC, por principio no está sujeto a límites jurídicos. 5. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aquí se ha de emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes, tiene que ver

con la noción que formula Karl Deutsch [Política y Gobierno, FCE, México 1998, pág. 26 y sgtes.], según la cual dicho concepto implica la promesa de que la búsqueda de nuestro valor resultará compatible con la búsqueda o el disfrute de otros valores. “Decimos que la búsqueda de un valor es legítima si, ... tenemos razones para esperar que no infligirá intolerables daños a ningún otro valor que también sea vitalmente importante para nosotros (...) la legitimidad es un concepto relativo, antes que absoluto. Es la promesa que se hace a todo actor político de una configuración viable (es decir, un conjunto organizado) de sus propios valores. Es una relación entre valores dentro de una situación a la que los vuelves compatible o los hace entrar en conflicto. Cuando la situación cambia, la legitimidad puede cambiar también. Dado que la legitimidad puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar entre los grupos, y diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a un conflicto entre grupos o intensificar los conflictos existentes”. 6. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institución, tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina “legitimidad por procedimiento”. Mediante éste, por ejemplo, se analiza la forma cómo alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institución. Este usufructo del poder [o el proceso de creación de una institución] “se dice a menudo legítima, cuando se llega al mismo mediante un procedimiento ´legítimo´, es decir, un procedimiento que los gobernados consideran compatible con la configuración de sus propios valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo [o la creación de una institución] es legítima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en el mismo” [Ob. Cit., pág. 28]. En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81° de la Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346° del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el régimen constitucional. 7. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento también tiene relación con la información que se tiene acerca del procedimiento de la aprobación de la Constitución de 1993 mediante un referéndum. En la STC N.° 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N.° 53], este Tribunal sostuvo que “(...) La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico y pernicioso del poder, y se constituyó en un

agravio al sistema democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos”. En efecto, “(...) cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8’191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6’237,682 votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del Proyecto de Constitución de 1993. Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11’518,669 y el número de votantes fue de 8’178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el SÍ (o sea aprobando la Constitución) fueron 3’ 895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones). En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la cúpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votación, la adulteración de las actas electorales y la manipulación del sistema informático, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposición y los medios de comunicación social, resulta bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitución de 1993”. 8. Este Colegiado ratifica la convicción manifestada en la sentencia precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta el propio referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la Constitución de 1993. En coherencia con dicha convicción, por lo demás, compartida por la ciudadanía en su conjunto, este Tribunal estima que correspondía y aún corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por acción u omisión hubieran contribuido dolosamente con la comisión de la pluralidad de ilícitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular (Título XVII, arts. 344 –360 del Código Penal). 9. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitución no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su

nulidad. Algunos pasajes de la historia político-constitucional de nuestro país, sin perjuicio de lo que más adelante se diga, son prueba de ello. Un dato común en nuestra historia republicana es el de que el fenómeno constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de estado [vid. Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento 41 y ss.]. En efecto: a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o asambleas constituyentes, así como las constituciones sancionadas por éstas, han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826, Gamarra con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y Leguía con la Constitución de 1920. b) De las 12 constituciones que ha tenido el Perú, 9 han sido promulgadas por militares: la Constitución de 1823, promulgada por el General José Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrés de Santa Cruz; la de 1828, por el General José de la Mar; la de 1834, por el Mariscal Luis José de Orbegoso; la de 1839, por el General Agustín Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal Ramón Castilla; la de 1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el General Luis M. Sánchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Leguía y Alberto Fujimori Fujimori, promulgaron respectivamente las Constituciones de 1920 y 1993. Finalmente, sólo la Constitución de 1979 fue promulgada ese mismo año por la propia Asamblea Constituyente, que la sancionó, y posteriormente el entonces Presidente Constitucional de la República, don Fernando Belaúnde Terry, ordenó su cumplimiento, el 28 de julio de 1980. c) Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las demás han tenido, en variable grado, un déficit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus autores y a sus respectivos proyectos políticos. Así, la Constitución de 1839, sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar su gobierno de facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un Congreso ordinario que se irrogó facultades constituyentes, estuvo vigente hasta 1920; y la Constitución de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo vigente hasta 1980. 10. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni validar la falta de legitimidad de origen de la Constitución de 1993. Estos hechos forman parte de nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular importancia, en un momento en el que nuestro país se encuentra en un proceso de reinstitucionalización democrática, y donde la propia historia debe ser “el punto de partida para aplicar el sentido común y para buscar una fórmula de consenso social” [Pedro Planas, Democracia y tradición constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima 1998, pág. 41]. Pero una cosa es que la Constitución de 1993 tenga una dudosa legitimidad de origen y otra, muy distinta, es que por ello devenga en inválida. Cabe, en

consecuencia, interrogarse: ¿puede efectuarse un control de validez sobre una Constitución? 4. Sobre la validez de la Constitución 11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello dependerá del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no existir un único concepto de validez, sino una diversidad de formas de comprenderlo, que varían según la teoría o escuela que lo formule, la respuesta que aquí se efectúe, obviamente deberá reparar en la distinta conceptualización que se le brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pág. 87 y sgtes.]. 12. En primer lugar, para algunos, una norma es válida cuando esta en “vigor”. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y por los órganos encargados de su aplicación. Así empleado este concepto, el juicio de validez que de él se deriva se traduce en plantear proposiciones como ¿se aplica una norma?, ¿fue cumplida por sus destinatarios?, entre otras. Los recurrentes, en afirmación que este Tribunal comparte, han precisado que el denominado “documento de 1993”, además de adolecer de legitimidad de origen, en sus primeros años no llegó a regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores. No garantizó la separación o distribución de poderes, y tampoco el control del poder público; los derechos y libertades fueron apabullados, y la democracia, como medio para alcanzar el bien común, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado a lo largo de todo el proceso, se trató de una Constitución que no tuvo vocación de regir plenamente. 13. Pero si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los órganos de gobierno. Así, desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de don Valentín Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separación de poderes se encuentra plenamente garantizado; y los derechos y libertades ciudadanas están plenamente reconocidos y protegidos. Es un dato objetivo de la realidad política que hoy, las autoridades gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto en el artículo 1° de la Carta de 1993. En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de presentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen

plenamente los principios, valores y normas en él establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de la calidad del contenido allí expuesto. 14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe entender en relación con el vínculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener. Así, una norma es válida si ésta –ley o Constitución- tiene fuerza vinculante y, por ello, será una a la que se debe obediencia. Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurídico. Y una norma “existe” por el hecho de que haya sido promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en vigor. De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en un problema de valoración. Una Constitución es válida si es que ésta es obligatoria. Y esto último se produce por el sólo hecho de que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad normativa. Y si de lo que se trata es de explicar por qué la Constitución es obligatoria, es decir, válida, la respuesta no debe encontrarse en el ordenamiento, sino en un supuesto lógico. Para Hans Kelsen, en efecto, la respuesta a tal interrogante no se encuentra en el sistema normativo, sino en lo que él denominaba “Norma hipotética fundamental”, es decir, no en una “norma puesta”, sino en una “norma presupuesta”. Desde ese punto de vista, la búsqueda de un fundamento para el carácter obligatorio de la Constitución se traduce, pues, en el intento de encontrar una respuesta al por qué existe una obligación política. Como expresa María José Fariñas Dulce [El problema de la validez jurídica, Civitas, Madrid 1991, pág. 84], “si partimos, como hace Kelsen, de una noción normativa del concepto de validez, de tal forma que validez sea sinónimo de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha validez equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del Derecho, esto: ¿por qué el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta cuestión no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la cuestión de la ´legitimidad´”. Parece evidente que esta construcción sobre la validez de la Constitución, ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evitó durante toda su existencia, en un tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone Guastini, dado que no se trata de un problema que atañe a la legalidad, sino a la legitimidad, “semejante problema pertenece al horizonte ideológico del positivismo jurídico”, puesto que detrás de la afirmación de que “la Constitución debe ser observada porque es efectiva...”, se esconde una “argumentación falaz...: no se puede fundar lógicamente una obligación sobre la constatación de un hecho” [Ricardo Guastini, “Sulla validitá della Costituzione dal punto di vista del positivismo giuridico”, en Rivista internazionale di filosofía del diritto, N.° 3, 1989, págs. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada conforme al iter procedimental que regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material). Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede ser formal y material. Es válida formalmente cuando el proceso de su producción se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formación de esa norma jurídica, esto es, que haya sido emitida por el órgano competente y a través del procedimiento establecido. En tanto que es válida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango superior dentro del ordenamiento jurídico. Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida. Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC N.° 0010-2002-AI/TC]. Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que éstas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico. 16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para explicar el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado acríticamente al caso de la Constitución, dado que ésta es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único elemento que la diferencia del resto de las normas jurídicas. También lo son las formas y procedimientos para su elaboración, que, como se sabe, implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas extrañas al orden normativo preexistente. 17. La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de

todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “define el sistema de fuentes formales del derecho... es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la expresión de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa...” (Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra. Edición, Civitas, Madrid 1985, pág. 50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales dominantes. Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16° de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional. 18. Los recurrentes han dejado entrever que el “documento del 93” se introdujo en el ordenamiento jurídico nacional vulnerando las metanormas que regulan su proceso de producción. A su juicio, esas normas serían las disposiciones de la Constitución de 1979, como este Tribunal ya lo habría advertido, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los Exp. N. 0010-2002-AI/TC y 00142002-AI/TC. Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N.° 0010-2002AI/TC [Fund. Jur. N.° 3, así como en la STC N.° 0015-2002-AI/TC] este Tribunal precisó que “(...) No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal Constitucional, la aplicación del artículo 307º de la Constitución Política del Perú de 1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual Constitución, conforme a su Decimosexta Disposición Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es óbice para que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilícitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la República pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todos o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”.

Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este Tribunal se encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993. Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se expidió aquella sentencia, se encontraba vigente la Constitución de 1979. Mediante tal fundamento simplemente se quería enfatizar que hasta el 31 de diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitución de 1979, de manera que todos los que habían actuado con violación de ella –empezando, desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de ser juzgados conforme a lo que disponía su artículo 307°, por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un típico caso de aplicación ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en que ella estuvo en vigencia. 19. De modo que, no pudiéndose confundir la aplicación ultraactiva de una determinada disposición constitucional, que es una cuestión que tiene que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la Constitución de 1979, cabe precisar que tampoco procede una declaración de invalidez, dado que su análisis implicaría determinar si la Constitución de 1993 fue incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con ciertas pautas sobre su producción jurídica (competenciales, formales y materiales). Dichas pautas jurídicas, por cierto, tendrían que tener una jerarquía superior a la norma o normas objeto de examen, en este caso, la Constitución de 1993, lo que es un absurdo, debido a que: a) La elaboración de la Constitución no se encuentra sujeta a normas que disciplinen su proceso de creación (pues es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero voluntarismo de autorrestricción sin consecuencias jurídicas). b) Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definición, ella es la Ley Suprema del Estado. 5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad del “documento denominado Constitución Política de 1993” 20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal. Es decir, considerar que la pretensión de los recurrentes está destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo que denominan “documento de 1993”. Por consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser el parámetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de 1993” la cualidad para ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad?

5. A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución? 21. En el Fund. Jur. N.° 3 de la STC N.° 0001-2002-AI/TC, este Colegiado sostuvo que “a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”. En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene que ver con la determinación del parámetro con que este Tribunal debe realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado? ¿la Constitución precedente o la misma Constitución de 1993? 22. Queda claro que no es en este último sentido con el que debe comprenderse los alcances de la impugnación efectuada. En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de una o algunas disposiciones de la Constitución de 1993, tampoco se pide que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en su artículo 206°, o vulnerando los límites materiales a los que está sujeta la reforma constitucional [STC N.° 0014-2002-AI/TC]. La impugnación se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del 93”. No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los recurrentes, el parámetro con el cual tendría que juzgarse a la Constitución de 1993 no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado. Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se “administraba” no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal. 23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal Constitucional, cabría que la pretensión se dilucide desde la otra perspectiva propuesta en el Fundamento N°. 21; esto es, considerar como parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 a la Constitución de 1979.

En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que este Tribunal Constitucional se vería envuelto si el parámetro fuese dicha Ley Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta este Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de la Constitución de 1993. Así las cosas, ¿podría este Tribunal declarar la inconstitucionalidad –no ya de una disposición –, sino de toda la Constitución, que lo crea y establece sus competencias? No es esto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior, tuviésemos la convicción de que este Tribunal es competente para declarar la inconstitucionalidad del denominado “documento de 1993”, situaciones no menos paradójicas habría que necesariamente advertir: a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional. b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración de invalidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un órgano –este Tribunal Constitucional – que, al haber sido creado por la Constitución del 93, también sería inconstitucional. Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las únicas. Si hasta ahora se ha mencionado aquellas que surgirían de analizar cuál sería el parámetro, otro tanto cabe advertir si el análisis se efectúa desde la perspectiva del objeto del control en la acción de inconstitucionalidad. 5. B. ¿El “documento de 1993” podría ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad? 24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución de 1993, dentro del cual, precisamente, se ha planteado la impugnación del denominado “documento de 1993”, se impugna la validez constitucional de las leyes y las normas con rango de ley. Este precepto constitucional, en efecto, establece que “Son garantías constitucionales: (...) 4. “La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

Ciertamente, la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco una norma con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto de la cual todas las demás se encuentran subordinadas. Como indica su artículo 51°, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...”. Más aún. Si por un momento, en vía de mera hipótesis, estuviésemos convencidos de que la Constitución de 1993 es pasible de someterse a control mediante este proceso, inmediatamente surgiría una nueva paradoja. Así, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece que el control sobre las normas que allí se enuncian, consiste en evaluar si contravienen a “(...) la Constitución en la forma o en el fondo”. Y, ciertamente, la Constitución no es una norma que pueda, a sí misma, contradecirse; o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a sí misma. 25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado “documento de 1993” no tiene el rango de Constitución. Aducen, como lo han expuesto a lo largo del proceso, que se trata simplemente de un “documento”. Es pertinente precisar que los “documentos”, por muy generales que puedan ser sus disposiciones, y el grado de aceptación o no que puedan tener, no son susceptibles de ser impugnados mediante una acción de inconstitucionalidad. Mediante este proceso sólo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con rango de ley, esto es, fuentes formales del derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha sostenido en el Fund. Jur. N.° 10 de la STC N.° 0005-2003-AI/TC: “(...) según el artículo 200° de la Constitución [de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo, aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitución, comprende aquellas categorías normativas a las que la Constitución les ha asignado el “rango de ley”. Con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente formal del derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurídico; en tanto que, con la fórmula “rango de ley” se indica que las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitución...”. De manera que si se trata de un “documento”, como se alega, entonces debe desestimarse, por inadmisible, su impugnación en el seno de este proceso. 26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que tendría el denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la audiencia pública. No se trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que tiene “fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió con los decretos leyes en materia de legislación antiterrorista [STC N.° 0010-2002-AI/TC].

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la admisión a control de los referidos decretos leyes se efectuó, entre otras consideraciones, debido a que el artículo 2° de la Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 les otorgó reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico nacional. Como se sostuvo en la STC N.° 0010-2002-AI/TC, el reconocimiento de pertenencia al ordenamiento jurídico nacional de tales decretos leyes no suponía declaración alguna sobre su validez, que es lo que precisamente se evaluó en dicho precedente. Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analogía propuesta, dada que con la admisión de los decretos leyes como normas sometidas al control en el seno de este proceso, no se generaba ninguna de las paradojas a las que se ha hecho referencia en el Fundamento N.° 22 y siguiente de esta sentencia. A saber: -

Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las pautas fundamentales para la estructura, organización y funcionamiento del Estado peruano.

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Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.

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Evaluar la constitucionalidad del denominado “documento” a partir de un parámetro o criterio no objetivable.

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Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el “documento de 1993” y el parámetro de ese control, terminen identificándose; b) que el Tribunal Constitucional juzgue la validez del “documento de 1993” conforme a la Constitución de 1979, que no sólo no está vigente, sino que incluso no preveía a este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente se encuentra establecido y operando.

6. Posición y exhortación institucional 27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones jurídicas de los representantes de los recurrentes –conjunto ciudadano de impecables credenciales democráticas-, en cambio, participa de su preocupación ética y cívica y coincide en que el tema constitucional es un problema aún irresuelto, y cuya resolución es esencial para asegurar el proceso de transición democrática. El hecho incontrovertible de que la anulación del texto de 1993 es improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistiría en los justos reparos morales que el oscuro origen de tal Constitución produce en buena parte de la ciudadanía. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una perspectiva estrictamente política, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse socavando nuestra aún precaria institucionalidad. 28. Este Tribunal ha señalado (STC del 21 de enero de 2003 –Exp. N.° 014-2002AI/TC) que la Comisión para el Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú, creada por Decreto Supremo N.° 018-2001-JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo integrada por distinguidos juristas, entre ellos el representante de los demandantes, doctor Alberto Borea Odría,

planteó las tres siguientes alternativas para resolver la cuestión derivada de la abrogación de la Constitución Política de 1979: Primera: Que el Congreso de la República, de ser posible en el mes de agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitución de 1993, aprobada por un Congreso Constituyente Democrático producto de un golpe de Estado y subordinado a un gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979. Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de 1993 para introducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificación en un referéndum; y, Tercera: Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se aprueba una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello. La indecisión permanente en el seno del Parlamento y las señales contradictorias de los distintos agentes políticos en torno al futuro de la Constitución de 1993, representan un retroceso en la tarea de afirmar la institucionalidad, objetivo que requiere de normas con vocación de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea la aquiescencia política y cívica de consuno entre gobernantes y gobernadores. Este Tribunal considera que al Congreso de la República, cuya autoridad ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalización democrática. Y dentro de él, la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable. Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas políticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del mandato representativo de los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al interés de la Nación. Finalmente, creemos que la importancia que tendría la creación de una nueva Constitución, especialmente por la aún próxima vecindad con un periodo aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos fundamentales, adquiere cotas de trascendencia fundacional, aún más si se trata de la redacción de un texto que represente la simbólica liquidación de un pasado nefasto para la convivencia democrática, y que se estatuya como la plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepción sea la de una Nación libre y justa, y cuya vocación sea la del progreso y bienestar. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de 1993. Exhorta al Congreso de la República para

que proceda conforme a lo señalado en el Fundamento N.° 28, supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA ------------------------------------------

CUESTIONARIO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento- que invocan los recurrentes y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda? 3. ¿Considera que el fallo del Tribunal Constitucional es prudente? 4. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara improcedente esta demanda de inconstitucionalidad. 5. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica el Tribunal Constitucional? ¿Están de acuerdo? 6. ¿Consideran que ha existido alguna situación irregular en el proceso? 7. ¿Consideran que el camino optado por los recurrentes fue las más apropiada desde el punto de vista procesal, o es que acaso existió la posibilidad de que optasen por otro camino? 8. ¿Es posible recurrir ante el Tribunal Constitucional para que declare inconstitucional la Constitución del 93? ¿Por qué? 9. ¿Que opinión tienen sobre el análisis de fondo que hace el Tribunal Constitucional? ¿Esta de acuerdo o en desacuerdo? 10. ¿Están ustedes de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional?

CASO Nº 7 PROCESO COMPETENCIAL CASO MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA EXP. N° 001-00-CC/TC LIMA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los cuatro días del mes de abril de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde; Acosta Sánchez; Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia sentencia: ASUNTO: Conflicto Constitucional de Competencia, o de atribuciones, interpuesto por don Alberto Manuel Andrade Carmona, Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí. ANTECEDENTES: Que es objeto del presente proceso constitucional: a) Se determine la titularidad de la atribución por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para otorgar autorizaciones a empresas que prestan servicios de transporte público urbano e interurbano, dentro de su jurisdicción, y, como consecuencia de ello, se declaren nulos los actos administrativos emitidos por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, que autorizan la prestación de dichos servicios en la jurisdicción de la municipalidad demandante; b) Se declaren inejecutables las resoluciones judiciales que han otorgado plena validez a las autorizaciones emitidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí; y c) Se declare que las Disposiciones Complementarias Cuarta y Quinta del Reglamento Nacional de Servicio Público de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, aprobado por Decreto Supremo N° 012-95-MTC, exceden las facultades del Poder Ejecutivo y violan la autonomía que la Constitución reconoce a los gobiernos locales y, consecuentemente, que no han obligado ni obligan a las municipalidades a actuar conforme a las mismas. Alega la demandante que la Municipalidad Provincial de Huarochirí ha interferido las atribuciones que la Ley Orgánica de Municipalidades le asigna a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito de su circunscripción territorial, y que los irregulares actos han sido amparados por el Poder Judicial en diversas acciones de garantía. La Municipalidad Metropolitana de Lima ampara su demanda en los artículos 102° inciso 4) de la Constitución y diversos artículos de la Ley Orgánica de Municipalidades, tales como el artículo 6°, inciso 1); artículo 10°, inciso 5);

artículo 69°, incisos 1) y 2); artículo 134°, incisos 6) y 8) y artículo 136°, inciso 5). El Tribunal Constitucional, con fecha 31 de enero de 2001, resuelve admitir la demanda, disponiendo el traslado de la misma al Presidente del Consejo de Ministros y al Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huarochirí. Don Jorge Hawie Soret, Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros, con fecha 21 de febrero de 2001, absuelve el traslado de la demanda y señala que considera que el conflicto de competencia sólo tiene que dirimirse entre la Municipalidad Metropolitana de Lima y Municipalidad Provinciales de Huarochirí. La Municipalidad Provincial de Huarochirí, contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Señala que a la luz de la normatividad vigente, Ley N° 27181 General de Transporte y Tránsito, la Municipalidad Provincial de Huarochirí carece de competencia para otorgar permisos de transporte urbano respecto de empresas que presten servicios en la provincia de Lima; sin embargo, discrepa en cuanto se considera que "ha carecido" de dicha competencia (entiéndase en tiempo pasado) pues, sí la ha tenido y, consecuentemente, los actos administrativos que ha expedido contaban en su momento con el sustento jurídico correspondiente, que lo dio el Decreto Supremo N° 012-95-MTC (disposición complementaria quinta), el cual preveía la formulación en forma conjunta de un Plan Regulador de Rutas, para ello ambas municipalidades debían conformar una Comisión Técnica Mixta, lo cual no cumplió la demandante, viéndose entonces ante la necesidad de expedir autorizaciones en forma provisional y previo cumplimiento de los requisitos pertinentes; cuya vigencia se condicionó al establecimiento de las rutas de interconexión entre Lima y Huarochirí a través de una coordinación entre ambas municipalidades. Alega, asimismo que ante operativos efectuados por la Policía para intervenir las unidades de transportes autorizadas, las empresas perjudicadas promovieron acciones de amparo, ratificándose la validez de dichas autorizaciones. Lo que pide la demandante es que la Ley N° 27181 (artículos 17.2 y 17.3), que sustituye el régimen previsto en el Decreto Supremo N° 012-95-MTC y prohíbe otorgar autorizaciones fuera de su jurisdicción), se aplique retroactivamente, de manera que los actos realizados al amparo de dicho decreto supremo queden sin efecto jurídico, lo cual contraviene el artículo 103° de la Constitución. Respecto a los casos en que se cuenta con sentencias que tienen calidad de cosa juzgada, señala que lo que en el fondo propone la demandante, es la utilización de un proceso constitucional abstracto, como lo es el conflicto de competencia, para destruir un proceso constitucional de defensa de los derechos como lo es el amparo. Asimismo, sobre el pedido de la demandante para que se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones cuarta y quinta del Decreto Supremo N° 12-95-MTC; considera que la vía pertinente es la acción popular. FUNDAMENTOS: 1. Que debe precisarse que, en el proceso de conflicto constitucional de competencias se persigue principalmente la tutela del orden competencial establecido por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad. En tal sentido, el objeto del proceso lo constituye exclusivamente la titularidad

de una competencia o atribución constitucional pudiéndose determinar en él, la validez o nulidad del acto que da origen al conflicto, por estar viciado de incompetencia. De acuerdo al artículo 47° de la Ley N° 26435 Orgánica del Tribunal Constitucional, el presupuesto del conflicto lo constituyen las decisiones que adopte alguno de los órganos constitucionales (conflicto positivo) o la omisión deliberada de actuaciones (conflicto negativo), afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro órgano. Dentro del término "decisiones" debemos entender que están comprendidas las resoluciones y en general los actos administrativos que se emitan. 2. Que la Constitución Política, en su artículo 192°, inciso 4), establece que las municipalidades tienen competencia para organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. Asimismo, la Ley Orgánica de Municipalidades contiene diversos artículos que desarrollan, en general, la competencia de las mismas en materia del servicio de transporte público. Tal es el caso del artículo 69°, cuyo inciso 1), les asigna la atribución de regular el transporte urbano y otorgar las licencias o concesiones correspondientes, de conformidad con los Reglamentos de la materia; mientras que el inciso 2), autoriza la regulación del transporte colectivo así como controlar el cumplimiento de las normas y requisitos que corresponden conforme a ley. Adicionalmente, y siendo el caso que el presente conflicto constitucional de competencia involucra a dos municipalidades provinciales, una de las cuales es la Municipalidad Metropolitana de Lima, cabe también referirse al artículo 258° de la Constitución de 1979, vigente cuando se expidió la Ley Orgánica de Municipalidades, y artículo 196° de la Constitución de 1993, los mismos que señalan que la capital de la República y las capitales de provincia con rango metropolitano, tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades. El Título VIII de esta última regula el régimen especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima y establece en su artículo 134°, inciso 8), concordante con el artículo 130°, que compete al Concejo Metropolitano de Lima regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito metropolitano.

3. Que, es necesario analizar si en el presente caso, al expedirse las autorizaciones o permisos provisionales en rutas de interconexión, por parte de la Municipalidad Provincial de Huarochirí, se ha producido una invasión real y efectiva al ámbito de competencia de la accionante y si la violación de orden competencial ha hecho que las resoluciones expedidas por la referida municipalidad contengan un vicio de incompetencia y representen además una lesión de los intereses concretos de la Municipalidad Metropolitana de Lima. 4. Que la Municipalidad Provincial de Huarochirí alega que los permisos expedidos, se sustentan en la quinta disposición complementaria del Reglamento Nacional de Servicio Público de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, aprobado por Decreto Supremo N° 12-95 MTC, la misma que señala que: "...cuando dos ciudades pertenecientes a dos provincias contiguas, conforman un área urbana continua, las Comisiones Técnica Mixta de ambos Concejos Provinciales, formularán en forma conjunta un Plan Regulador de Rutas en los servicios de transporte

comunes...", disposición a la cual no dio cumplimiento la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que decidió otorgar los permisos provisionales cuestionados hasta que ésta última, conforme la Comisión Técnica o suscriba el Convenio respectivo. Cabe señalar que, si bien la disposición invocada ha sido derogada por el artículo 17° de la Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre; sin embargo, las autorizaciones expedidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, continúan aún vigentes. 5. Que no corresponde, que en el presente conflicto constitucional de competencia, se esclarezca si se presenta o no el caso del "área urbana continua" y, en consecuencia, si era o no aplicable en su momento la quinta disposición complementaria del referido Reglamento Nacional de Servicio Público de Transporte Urbano e Interurbano de Pasajeros, o si éste era ilegal o no, por cuanto no deben confundirse los problemas de distribución competencial, con los aspectos relativos al respeto del principio de legalidad. Es decir, la pretensión del conflicto no está motivada en la ilegalidad de la disposición, resolución o acto que la origina, sino que es el vicio de incompetencia lo que trae consigo la ilegitimidad del acto. El conflicto constitucional de competencia tiene por objeto una reivindicación competencial frente a decisiones de otros órganos constitucionales, que supongan una efectiva y actual invasión de atribuciones asignadas, en este caso, por la Constitución o la Ley Orgánica de Municipalidades. 6. Que los permisos aprobados por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, a diversas empresas de servicios de transporte público, mediante resoluciones de alcaldía, tienen su punto de origen o paradero inicial en poblados de la referida Provincia y recorridos de ida y vuelta, que incluyen en forma indiscriminada, arterias de la jurisdicción de la Provincia de Lima Metropolitana invadiendo los fueros que competen a la demandante. Como se ha señalado anteriormente, la Ley Orgánica de Municipalidades desarrolla la atribución de las municipalidades en general y en especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en materia de transporte público urbano e interurbano dentro de su respectiva jurisdicción; por lo que debemos concluir, que las autorizaciones o permisos provisionales otorgados por la Municipalidad Provincial de Huarochiri están viciadas de incompetencia, dado que, al exceder las autorizaciones el ámbito jurisdiccional propio de aquella, usurpan las atribuciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, lesionado su ámbito competencial. 7. Que, sin embargo, en cuanto al pedido de la demandante en el sentido que el Tribunal disponga la nulidad de los actos viciados de incompetencia, no es posible disponer la nulidad indiscriminada de los mismos, si se tiene en cuenta que se podría afectar legítimos derechos de terceros, generados por el principio de la buena fe de los mismos, como es el caso de las empresas de transporte público que gestionaron y obtuvieron las autorizaciones provisionales, previo cumplimiento de determinados requisitos exigidos para el efecto. Por lo tanto, este Tribunal, considera que al desaparecer el carácter provisional de las autorizaciones concedidas las que se otorguen en adelante, deberán adecuarse a las disposiciones de la Ley N° 27181 vigente en la fecha. 8. Que en cuanto al extremo de la demanda en el cual se solicita que se declare que las disposiciones complementarias cuarta y quinta del Reglamento Nacional de Servicio Público de Transporte Urbano e Interurbano de

Pasajeros, aprobado por el Decreto Supremo N° 12-95-MTC, son inconstitucionales, debe tenerse en cuenta que, tratándose de un decreto supremo, el proceso que corresponde es el establecido en la Ley Procesal de Acción Popular N° 24968, debiendo tenerse en cuenta, además, que al siete de diciembre de dos mil, fecha en que se presentó la demanda ya se había publicado el Decreto Supremo N° 046-2000 MTC (siete de octubre de dos mil), que derogó la quinta disposición complementaria del referido reglamento. 9. Que, respecto a la solicitud de la demandante para que se declaren inejecutables resoluciones judiciales que han resuelto acciones de amparo interpuestas por la Municipalidad Provincial de Huarochiri y empresas de transporte público, contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, ordenando se suspendan los operativos policiales, en tanto, ambas municipalidades celebren el convenio; aquéllas tienen plena validez al haber adquirido autoridad de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 139°, inciso 2), de la Constitución Política, cuyas principales características son la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad; sin perjuicio que las autorizaciones provisionales concedidas deban adecuarse a la Ley N° 27181. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional dirimiendo el conflicto constitucional de competencia, o de atribuciones entre las municipalidades Metropolitana de Lima y Provincial de Huarochirí, y, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA: Declarar FUNDADA en parte la demanda de conflicto constitucional de competencia, o de atribuciones interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí, en el extremo que corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima regular el transporte urbano e interurbano dentro de su jurisdicción, y que la Municipalidad Provincial de Huarochirí carece de competencia para otorgar autorizaciones provisionales a empresas de transporte terrestre para que operen dentro de la jurisdicción de la Municipalidad demandante e IMPROCEDENTE en los demás extremos. Dispone que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia, las partes que intervienen en el presente proceso deben establecer un régimen de gestión común en los casos que corresponda, de conformidad con el artículo 17.2 de la Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre; asimismo, las empresas que cuentan con permisos provisionales aprobados por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, en rutas de interconexión con la demandante, deben adecuarse a la ley antes señalada en el plazo improrrogable de sesenta días hábiles, vencido el cual, los permisos provisionales caducan. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial "El Peruano". SS REY TERRY NUGENT DIAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ REVOREDO MARSANO GARCÍA MARCELO

CUESTIONARIO 1. ¿Cual es el objeto de la demanda y sobre que gira todo el conflicto? 2. ¿Cuales son los principios procesales –constitucionales, del proceso y del procedimiento- que invocan los recurrentes y que sirve de base para sus argumentos y/o fundamentos en la presente demanda? 3. ¿Considera que el fallo del Tribunal Constitucional es prudente? 4. Determinar cual es el fundamento principal de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada en parte esta demanda competencial. 5. ¿Cuales son los principios, métodos y argumentos de interpretación que aplica el Tribunal Constitucional? ¿Están de acuerdo? 6. ¿Consideran que ha existido alguna situación irregular en el proceso? 7. ¿Que opinión tienen sobre el análisis de fondo que hace el Tribunal Constitucional? ¿Esta de acuerdo o en desacuerdo? 8. ¿Están ustedes de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional?