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ABC PARA LA LITIGACIÓN EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS (Jurisprudencia y Doctrina) ALDO MARCELO RAMOS PALOMINO

2 ÍNDICE

I.-SUMILLA II.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.0.1.0 El talón de Aquiles del Sistema Penal Anticorrupción 2.0.2.0.- Hipótesis 2.0.3. 0- Objetivo de la investigación 2.0.3.1.- Objetivo general 2.0.3.2.- Objetivos específicos 2.0.4.0.- Justificación III.- LA CORRUPCIÓN 3.0.1.0- Antecedentes 3.0.2.0.- Definición 3.0.3. 0- Costos y efectos de la corrupción 3.0.4.0.- Relación que existe entre corrupción, programas sociales y pobreza 3.0.5.0.- La empresa privada y la corrupción 3.0.6.0.- El papel de los medios de comunicación en el tema de la corrupción 3.0.7. 0.- Elementos del buen gobierno 3.0.8.0.- Qué hacer frente a un caso de corrupción 3.0.9. 0.- Tipología de la corrupción 3.0.9.1.- La Corrupción Blanca 3.0.9.2.- La Corrupción Negra 3.0.9.3.- La Corrupción Gris 3.0.9.4.- Características IV.- LOS DELITOS DE CORRUPCION DESDE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL a) Aspectos Generales 4.0.1.0.- Funcionario público. Noción 4.02. 0.- El funcionario de facto conforme el caso de Bedoya de Vivanco y Montesinos Torres 4.0.3.0.- Protección al honor se relativiza en caso de personajes públicos

3 4.0.4.0.- Imputación objetiva requiere que el agente cree o aumente el peligro de lesión del bien jurídico 4.0.5.0.- Precisiones sobre la suspensión de la prescripción de la acción penal por la existencia de un procedimiento administrativo disciplinario 4.0.6.0.- Es inconstitucional la gracia presidencial que no respeta los fines de la pena o el principio de igualdad 4.0.7.0.- Principio de confianza 4.0.8.0.- Aplicación de la conducta neutral 4.0.9.0.- Cumplimiento de deberes de función o de profesión 4.1.0. 0.- Principio de especialidad 4.1.1. 0.- La amnistía cuando no guarda conformidad con el orden objetivo de valores de la Constitución 4.1.2. 0.- Indulto presidencial suprime solo la pena pero no exime del pago de la reparación civil 4.1.3. 0.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente especial 4.1.4. 0.- Aplicación de la teoría de la ruptura del título de la imputación en los delitos especiales propios 4.1.5. 0.- Depositario judicial requiere ser designado formalmente como tal para ser considerado funcionario público 4.1.6.0.- El procedimiento con “Garantías reforzadas” por delitos cometidos por jueces y fiscales en el ejercicio de su función 4.1.7.0.-

Diferencias

entre

el delito de

asociación ilícita con la

participación delictiva 4.1.8.0.- Es un exceso de formalismo exigir un nuevo apersonamiento ante la Corte Suprema en el procedimiento de extradición 4.1.9.0.- Inhabilitación. Aplicación como pena accesoria o principal 4.2.0.0.- Inhabilitación accesoria. Violación de deber inherente a función pública 4.2.1.0.- Dolo eventual 4.2.2.0.- Delito de comisión por omisión. Posición de Garante 4.2.3.0.- Obediencia jerárquica. Cumplimiento de órdenes ilícitas 4.2.4.0.- Autoría. Autoría mediata 4.2.5.0.- Coautoría. Requisitos 4.2.6.0.- Coautoría. Dominio funcional del hecho y reparto de roles

4 4.2.7.0.- Participación. Tesis de la accesoriedad 4.2.8.0.- Complicidad delitos especiales 4.2.9.0.- Complicidad. Intervención posterior a la consumación del delito 4.3.0.0.- Principios aplicados a la prueba indiciaria a) Principio de normalidad b) Principio de Causalidad c) Principio de oportunidad 4.3.1.0.- Las máximas de la experiencia 4.3.2.0.- Operatividad de las máximas de la experiencia en materia de Lavado de Activos 4.3.3.0.- ¿Es suficiente un indicio o se requiere de una pluralidad de indicios? 4.3.4.0.- Los contraindicios 4.3.5.0.- Esquematización de la estructura de la prueba indiciaria I.

El hecho consecuencia o hecho indiciado

b) Jurisprudencia por artículos Articulo 382: Concusión 4.3.6.0.- Precisiones sobre el delito de concusión 4.3.7.0.- Atipicidad del comportamiento por no poseer ya el sujeto activo la calidad funcional requerida por el tipo 4.3.8.0.- Necesidad de que los actos del autor adquieran visos de poseer carácter oficial 4.3.9.0.- No se acredita delito de concusión si el funcionario comunicó el riesgo de figurar en dos planillas de pago 4.4.0.0.- Existencia únicamente de irregularidades administrativas 4.4.1.0.- Funcionario

municipal que cobra dinero a meretrices para

dejarlas ejercer la prostitución incurre en delito de concusión Artículo 383: Exacción Ilegal y Cobros Ilegales 4.4.2.0.- Coautoría por aporte omisivo en delito de exacción ilegal 4.4.3.0.- Pedido de subvención no se adecua al tipo legal 4.4.4.0.- Abuso de autoridad mediante la exigencia arbitraria o mentira arbitraria 4.4.5.0.- Cobranza indiscriminada de tributo municipal

5 4.4.6. 0.- Cobro ilegal de dietas 4.4.7.0.- Alcalde y regidores: Cobros indebidos con carácter retroactivo por concepto de racionamiento. Devolución de lo ilegalmente percibido no los exime de responsabilidad penal pero es tomado en cuenta para determinada judicialmente la pena disminuida 4.4.8.0.- Pagos de dinero en mérito a resolución rectoral no configura elemento de exacción ilegal o cobros indebidos Artículo 383: Exacción ilegal 4.4.9. 0.- Naturaleza compulsiva del delito de exacción ilegal 4.5.0.0.- Abuso de autoridad mediante exigencia arbitraria o mentira arbitraria 4.5.1.0.- Pedido de subvención no se adecua al tipo penal 4.5.2.0.- No incurre en delito de exacción ilegal el funcionario que recibe una contribución excesiva por desconocer la tarifa legal 4.5.3.0.- Subprefecto y gobernadora que exigen ilegalmente dinero a ganaderos 4.5.4.0.- Coautoría por aporte omisivo en delito de exacción ilegal 4.5.5.0.- Pedido de subvención no se adecua al tipo legal Artículo 384: Colusión simple y agravada 4.5.6.0.- Quebrantamiento de los deberes funcionales: Colusión Desleal 4.5.7.0.- Los conciertos colusorios deben tener idoneidad para afectar el patrimonio público 4.5.8.0.- El extraneus en el delito de colusión desleal 4.5.9.0.- Naturaleza de peligro del delito de colusión desleal. Proteger el patrimonio del Estado es el bien jurídico penal tutelado 4.6.0.0.- Violación del principio de confianza, engaño al interés público, perjuicio actual o expectaticio a los intereses estatales 4.6.1.0.- Contenido de los actos de concertación ilegal 4.6.2.0.- Capacidad decisoria por parte del autor del delito de colusión 4.6.3.0.- El interesado: No acreditación de relevancia penal en sus actos 4.6.4.0.- Colusión: Participación del extraneus: Tesis dominante es la unidad de la imputación aplicada a los partícipes 4.6.5.0.- Colusión participación del extraneus (Posición en minoría: Tesis de la autonomía de la imputación

6 4.6.6.0.- El delito de colusión absorbe la estafa 4.6.7.0.- Consumación del delito de Colusión no requiere perjuicio efectivo al Patrimonio del Estado 4.6.8.0.- Supuesto de colusión no puede ser tipificado como cohecho pasivo propio 4.6.9.0.- Compra de bienes en cantidad superior a la requerida, de calidad objetable y con precios sobrevalorados en 200 dólares por mezcladora y 300 dólares por compactadora 4.7.0.0.-

Procesados

que

no

integraron

el

comité

especial

de

adquisiciones no son autores de colusión desleal pero sí instigadores si determinaron el ámbito de actuación ilegal de los miembros del comité especial 4.7.1.0.- Regidores que acuerdan que el alcalde suscriba contratos defraudatorios son cómplices del delito de Colusión Desleal 4.7.2.0.- Apropiación de la ganancia derivada de la Colusión Desleal no constituye un delito independiente de Peculado 4.7.3.0.- No se acredita colusión desleal si se interponen las acciones legales contra los beneficiados para recuperar el dinero desembolsado 4.7.4.0.- Falsificación de documentos: Delito medio para configurar el delito de Colusión Desleal: Concurso aparente de delitos 4.7.5.0.- El delito de colusión ilegal es de resultado 4.7.6.0.- Indicios que acreditarían comisión de delito 4.7.7. 0.- Valoración de las cartas de recomendación 4.7.8. 0.- Valerse de la condición funcional para patrocinar intereses Articulo 387: Peculado 4.7.9.0.- Peculado Configuración 4.8.0.0.- La lesión al bien jurídico se efectúa dentro de la administración pública se efectúa dentro de la administración pública. Esfera limitada de autores 4.8.1.0.- El deber institucional en el delito de peculado 4.8.2.0.- Importancia decisiva de precisar la vinculación funcional entre el sujeto activo y los fondos públicos es típicamente insuficiente imputar el peculado por el hecho que se realizaron las anomalías durante la gestión de los procesados

7 4.8.3. 0.- Tenencia material y disponibilidad jurídica de los bienes públicos 4.8.4.0.- Peculado: Importancia del traslado de caudales de ámbitos de dominio y de la prueba del desmedro patrimonial a los intereses públicos 4.8.5.0.- Consumación del peculado por apropiación para terceros 4.8.6.0.-

Importancia

de acreditar el desplazamiento o

desmedro

patrimonial orientación de la prueba en el delito de peculado 4.8.7.0.- Alcances del concepto de patrimonio público 4.8.8.0.- Caudal público que ingresa en calidad de adelanto de haberes al patrimonio del funcionario pierda tal calidad 4.8.9.0.- Desmedro patrimonial al Estado condición esencial en el delito de peculado 4.9.0.0.- En el peculado debe existir un desbalance patrimonial negativo 4.9.1.0.- La devolución de dinero no hace atípico el comportamiento de peculado 4.9.2.0.- Los viáticos sustentado extemporáneamente y su relevancia penal 4.9.3.0.- La no rendición de cuentas por concepto de viáticos no tiene naturaleza penal, sino administrativa 4.9.4.0.- Conocimiento propio del dolo de peculado no es el conocimiento de cómo funciona la administración pública 4.9.5.0.- No puede ser autor de peculado funcionario o servidor público que no maneja caudales públicos 4.9.6.0.- Unidad de la imputación en el delito de peculado 4.9.7.0.- Posición jurisprudencial mayoritaria sobre el título común de imputación homologable 4.9.8. 0.-No es posible imputar penalmente título de cómplice del cómplice 4.9.9.0.- A procesado en calidad de cómplice no le es aplicable la tesis del dominio del hecho. Valoración de la regla de la incomunicabilidad de circunstancias 5.0.0.0.- Precisiones sobre los bienes destinados a fines asistenciales sociales 5.0.1.0.- La doctrina legal de la Corte Suprema sobre peculado culposo y otras precisiones de tipicidad 5.0.2.0.- Ausencia de deber funcional de custodia fundamenta atipicidad

8 5.0.3.0.- De la pericia de valoración dependerá el aspecto material del delito de peculado 5.0.4.0.- Valor de prueba preconstituida de los informes de control 5.0.5.0.- Relevancia Probatoria de la pericia contable en el delito de Peculado 5.0.6.0.- Informe emitido por la Contraloría General de la República no determina inexistencia del delito de Peculado 5.0.7.0.- Funcionario que se apropia del adelanto de sus haberes no incurre en delito de peculado 5.0.8.0.- Municipalidad y estado no pueden ser simultáneamente agraviados en el delito de peculado 5.0.9.0.- Imputación por delito de peculado no se desvirtúa con fotografías de las obras supuestamente realizadas 5.1.0.0.- No incurre en delito de peculado el alcalde que no paga las deudas que tiene la municipalidad con empresas particulares 5.1.1.0.- Límites de la infracción del deber de cuidado en el delito de Peculado Culposo 5.1.2.0.- Peculado requiere que el funcionario se coloque en situación de disponer de los caudales apartados de la esfera pública 5.1.3.0.- Funcionario municipal que se apropia de remuneraciones de trabajadores no incurre en delito de peculado sino de apropiación ilícita Artículo 388: Peculado de Uso 5.1.4.0.- Bien jurídico y elementos constitutivos en el delito de peculado de uso 5.1.5.0.- La lesividad material del delito de peculado de uso 5.1.6.0.- Peculado culposo. Tercero beneficiado 5.1.7.0.- Traslado irregular de vehículo estatal originado por desperfectos mecánicos no configura delito de peculado de uso 5.1.8.0.- Peculado por extensión. Configuración Artículo 389: Malversación de Fondos 5.1.9.0.- Malversación de fondos. Configuración 5.2.0.0.- Malversación de fondos requiere acreditar la afectación del servicio público encomendado

9 5.2.1.0.- Malversación de fondos implica desviar caudales a un ámbito público diferente al asignado por la ley 5.2.2.0.- Procedimiento metodológico en el proceso de tipificación 5.2.3.0.- Malversación justificada: Estado de necesidad y falencia económica del municipio 5.2.4.0.- Atipicidad de Malversación de Fondos, al no concurrir desviación de caudales a otro ámbito público diferente al asignado: Importancia decisiva de la pericia contable Articulo 393: Cohecho Pasivo Propio 5.2.5.0.- Cohecho pasivo propio. Configuración 5.2.6.0.- Cohecho activo genérico. Configuración 5.2.7.0.- No se configura delito de cohecho si la entrega de dinero al funcionario no está destinada a que realice un acto funcional indebido 5.2.8.0.- Cohecho pasivo propio. Configuración 5.2.9.0.- Cohecho pasivo específico. Aplicación de la teoría de la persona interpuesta 5.3.0.0.- Delito de cohecho es un tipo de mera actividad y no admite tentativa 5.3.1.0.- Corrupción de auxiliares jurisdiccionales debe tener por objeto influir en un asunto de su competencia y perjudicar a una de las partes 5.3.2.0.- Tipo subjetivo del delito de cohecho activo requiere la verificación de un “doble dolo” 5.3.3.0.- En el cohecho pasivo subsecuente el funcionario acepta o solicita un donativo tras realizar un acto propio de su cargo Articulo 399: Negociación Incompatible 5.3.4.0.- Negociación incompatible requiere que el funcionario exprese directa o indirectamente su interés particular en operaciones en las que interviene Artículo 401: Enriquecimiento ilícito 5.3.5.0.- Enriquecimiento ilícito que se prolonga en el tiempo configura un delito permanente VI.- CONCEPTOS APLICABLES A LOS PROCESOS EN CONTRA DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS 6.0.1.0.- El funcionario público

10 6.0.2.0.- El estatus especial del funcionario público 6.0.3.0.- La posición de garante del funcionario público 6.0.4.0.- Los delitos de infracción de deber 6.0.5.0.- Definición jurídico-normativa del funcionario público propuesta por la Convención Interamericana Contra la Corrupción 6.0.6.0.- Los aportes de la Convención de las Naciones Unidas en la lucha contra la corrupción 6.0.7.0.-La tesis del funcionario de facto 6.0.8.0.- El rol de los extraneus en los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos 6.0.9.0.-La tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación 6.1.0.0.- La tesis de la unidad del título de la imputación 6.1.1.0.- La Administración Pública debe garantizar ciertos principios básicos, la cautela de los intereses generales así como la optimización de los servicios públicos 6.1.2.0.- La Ética Pública 6.1.3.0.- Principio de moralidad 6.1.4.0.- El deber de probidad 6.1.5.0.- Las contrataciones que hace el Estado deben regirse por determinados principios que tutelen el erario público 6.1.6.0.- Contratar con un postor y/o contratista inhabilitado en el RNP configura una infracción administrativa 6.1.7.0.- Funcionarios públicos conforme el Decreto Supremo Nª 005-90PCM 6.1.8.0.- La función pública con efectos penales 6.1.9.0.- Responsabilidad de los funcionarios y servidores y contratistas ante la celebración de contratos irregulares 6.2.0.0.- El principio de licitud en la potestad sancionadora de la Administración 6.2.1.0.- Vinculación del Deber de Probidad con el principio democrático 6.2.2.0.- Acciones encaminadas a evitar la puesta en entredicho de la imparcialidad y objetividad del funcionario público 6.2.3.0.- El Derecho a la Información Pública 6.2.4.0.- Noción de Patrimonio Público

11 6.2.5.0.- Fondos Públicos 6.2.6.0.- La inhabilitación a los funcionarios públicos 6.2.7.0.- Agravante por abuso de poder público 6.2.8.0.- Cumplimiento de deberes de función o de profesión 6.2.9.0.- El Derecho a contratar con el Estado y el buen manejo del gasto público 6.3.0.0.- Fiscalización de funcionarios que desempeñaron cargos políticos 6.3.1.0.- El asesor no es garante de lo que haga el funcionario público 6.3.2.0.- Responsabilidad del asesor por delitos cometidos por el asesorado en el ámbito del tipo subjetivo 6.3.3.0.- Regla general de la consumación del delito de peculado 6.3.4.0.- No se necesita sustraer parte del patrimonio público para la consumación en el peculado, pues es delito instantáneo 6.3.5.0.- Existencia de dos sujetos de destino en el delito de peculado 6.3.6.0.- No hay consumación en delito de peculado si no hay sujeto activo cualificado 6.3.7.0.- No hay actos de complicidad con posterioridad al momento de consumación del peculado doloso por apropiación 6.3.8.0.-El delito de peculado puede ser un delito continuado 6.3.9.0.-No hay cómplices primarios en el delito de peculado 6.4.0.0.- No hay cómplice secundario en el delito de peculado 6.4.1.0.- En los delitos contra la Administración Pública se aprecia un mayor disvalor de injusto por el “prevalimento” de la función pública 6.4.2.0.- Diferencias entre Concusión y Cohecho 6.4.3.0.- Diferencia entre Concusión y Extorsión 6.4.4.0.- La consumación de la concusión en la hipótesis delictiva de obligar 6.4.5.0.- La consumación de la concusión en la hipótesis delictiva de inducción 6.4.6.0.- No se exige el ánimo de lucro para que se configure la concusión 6.4.7.0.- Diferencia entre concusión y exacción ilegal 6.4.8.0.- El delito de cohecho consiste en un acuerdo entre funcionario público y particular y conculca el principio de imparcialidad

12 6.4.9.0.- Los interesados en licitar con el Estado no pueden ser autores del delito de Colusión 6.5.0.0.- La concertación entre el funcionario público y el particular (en el delito de colusión) puede realizarse de manera comisiva y también en la modalidad de comisión por omisión 6.5.1.0.- ¿Cuál es el momento de la concertación entre funcionarios e interesados? 6.5.2.0.- Los dos elementos del injusto de Colusión Ilegal 6.5.3.0.- En la colusión, el perjuicio económico debe ser entendido no como el precio más alto sino como un servicio idóneo para la población 6.5.4.0.- El pacto doloso del particular y el funcionario define un delito de “Participación Necesaria” 6.5.5.0.- Conducta típica del delito de Colusión ilegal o defraudatoria: Momento de consumación, no exigencia de ánimo de lucro 6.5.6.0.- Los delitos de encuentro o de convergencia 6.5.7.0.- ¿Es impune el partícipe necesario en los Delitos Contra la Administración de Justicia? 6.5.8.0.- Requisitos para que la complicidad sea punible 6.5.9.0.- Grado de contribución mínimo para ser considerado cómplice 6.5.9.1.-Primer requisito: Incremento del riesgo ex ante y eficacia ex post 6.5.9.2.- Complicidad Psíquica en los delitos contra la Administración Pública requiere aumento del riesgo 6.5.9.3.- Necesidad de incremento del riesgo para que la conducta del partícipe sea punible 6.5.9.4.- Segundo requisito: La conformación es un riesgo jurídicamente desaprobado 6.5.9.5.- Que son conductas neutrales y conductas penalmente relevantes 6.6.0.0.- Teoría de la Adecuación Social de Welzel 6.6.1.0.- Teoría de la adecuación profesional de Hassemer 6.6.2.0.- ¿Qué es el antejuicio? 6.6.3.0.- Altos Funcionarios del Estado que son beneficiados con dicha prerrogativa 6.6.4.0.- Diferencias entre antejuicio político e inmunidad parlamentaria

13 6.6.5.0.- El antejuicio político no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público 6.6.6.0.- La infracción constitucional 6.6.7.0.- Juicio político por infracción constitucional 6.6.8.0.- El Antejuicio Político y su relación con el ejercicio de la acción penal 6.6.9.0.- El límite temporal del antejuicio político 6.7.0.0.- Los recursos directamente recaudados en las universidades públicas pertenecen al tesoro público 6.7.1.0.- Efecto Expansivo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción 6.7.2.0.- Vulneración a los derechos de recurrir: Hábeas Corpus interpuesto por César Nakazaki Servigón a favor de Alberto Fujimori Fujimori 6.7.3.0.- El derecho a recurrir según la Convención Interamericana 6.7.4.0.- Las apelaciones que no limitan el derecho fundamental a la libertad pertenecen al ámbito de contenido legal 6.7.5.0.- Apelación en el Tribunal Constitucional Español en casos de altos funcionarios 6.7.6.0.- Inexistencia del Recurso de Apelación en la Corte Suprema de Colombia cuando se trata de altos funcionarios 6.7.7.0.- Criterios para determinar la reparación civil en el delito de Asociación Ilícita Para Delinquir 6.7.8.0.-

Desvinculación

del

Acuerdo

Plenario

Nº

7-2009/CJ-116:

Formación de la Persona Jurídica Business Track 6.7.9.0.- Las Bases Administrativas 6.7.9.1.- ¿Cuál es la finalidad de las bases administrativas? 6.7.9.2.-¿Cuál es el contenido de las bases? 6.7.9.3.-¿Qué órgano es el responsable de su elaboración? 6.7.9.4.-¿Qué principio orienta su aplicación? 6.7.9.5.-¿Las bases pueden ser reformuladas? 6.7.9.6.- ¿Cuáles son los límites a la facultad sancionadora de la Administración Pública?

14 6.7.9.7.- ¿Cómo se establece la falta de nexo causal para la aplicación de la sanción? 6.8.0.0- Distintas consideraciones de la doctrina del Bien jurídico protegido en el delito de Cohecho VII.- RESPOSABILIDAD PENAL DEL EX PRESIDENTE DE LA REPUBLICA ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI POR AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE ORGANIZACIÓN 7.0.1.0.- La autoría mediata (fundamento 719º) 7.0.2.0.- Formas de autoría mediata (fundamento 720º) 7.0.3.0.- La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados (fundamento 723ª) 7.0.4.0.- Recepción judicial de la tesis de Roxín (fundamento 725ª) 7.0.5.0.-

Presupuesto

General:

La

existencia

de

la

organización

(fundamento 726) 7.0.6.0.-Presupuestos y requisitos funcionales (fundamento 727º) 7.0.7.0.- El poder de mando (fundamento 729º) 7.0.8.0.- El apartamiento del derecho (fundamento 733º) 7.0.9.0.- La fungibilidad (fundamento 737º) 7.1.0.0.- La predisposición a la realización del hecho ilícito (fundamento 740º) VIII.- MARCO CONSTITUCIONAL APLICADO A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL SISTEMA COMPARADO 8.0.1.0.- Constitución de Ecuador 8.0.2.0.- Constitución de Colombia 8.0.3.0.- Constitución de Venezuela 8.0.4.0.- Constitución de Argentina 8.0.5.0.- Constitución de Chile 8.0.6.0.- Constitución de España IX.- CASO COMUNICORE 9.0.1.0.- Principios aplicados a los funcionarios públicos 9.0.2.0.- La autoría y la autoría mediata 9.0.3.0.- Coautoría en los casos de infracción de deber 9.0.4.0.- El autor mediato

15 9.0.5.0.- Autoría mediata por el dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder X.- CUESTIONES RELATIVAS A FUNCIONARIOS PUBLICOS EN LOS ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA 10.0.1.0.- Acuerdo Plenario Nº 08-2008/CJ-116 10.0.1.1.- Circunstancia agravante genérica por la condición de sujeto activo 10.0.2.0.- Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 10.0.2.1.- Los Ronderos de las Comunidades Campesinas no cometen delitos de usurpación de funciones y secuestro 10.0.3.0.- Acuerdo Plenario 9-2009/CJ-116 10.0.3.1.- El carácter incriminatorio de las normas internacionales en materia penal son no autoaplicativas 10.0.4.0.- Acuerdo Plenario 10-2009/CJ-116 10.0.4.1.- La pena de inhabilitación a los funcionarios públicos 10.0.4.2.- Sistema suspensivo de la inhabilitación en el caso de funcionarios públicos del NCPP 10.0.4.3.- Sistema de ejecución inmediata de la inhabilitación en el caso de funcionarios públicos del ACPP 10.0.5.0- Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116 10.0.5.1.-Fundamento de la duplicidad del plazo en los delitos que afectan en patrimonio del Estado 10.0.5.2.- Finalidad de la duplicidad de la prescripción en los delitos que afectan en patrimonio del Estado 10.0.5.3.- Requisitos para la lesión efectiva del patrimonio del Estado por parte del funcionario o servidor público (…) 10.0.5.4.- Bienes sobre los que puede recaer la acción material de apropiación XI.- SENTENCIAS RELEVANTES SALA DE APELACIONES DE AREQUIPA 11.0.1.0- El disvalor del Peculado Culposo 11.0.2.0- Alcance conceptual del Pedido de Orden de Despacho (Pedido Comprobante de Salida PECOSA)

16 11.0.3.0.- La no notificación a la Procuraduría Anticorrupción en un delito de Peculado genera indefensión XII.- SENTENCIAS RELEVANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 12.0.1.0.- Avocamiento indebido del Fiscal 12.0.2.0.- Inmunidad parlamentaria 12.0.3.0.- Falta de motivación de la resolución fiscal 12.0.4.0.- Prescripción de la acción penal 12.0.5.0.- Lavado De Activos, Plazo razonable en el NCPP, Principio de responsabilidad personal 12.0.6.0.- Prohibición de Beneficios Penitenciarios en Lavado de Activos 12.0.7.0.- Levantamiento del Secreto Bancario 12.0.8.0.- Principio de Participación y Predictibilidad de la Administración Pública 12.0.9.0.- Autonomía de los gobiernos locales, ejecutoriedad del acto administrativo 12.1.0.0.- Eficiencia y transparencia en las adquisiciones del Estado 12.1.1.0- Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos XIII.-EL REGIMEN LEGAL ANTICORRUPCIÓN 13.0.1.0.- Constitución Política de 1993 13.0.2.0.- Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción 13.0.3.0.- Convención Interamericana Contra la Corrupción 13.0.4.0.- Marco Normativo Interno 13.0.4.1..- Ley 29574-Ley que Dispone la Aplicación Inmediata del Código Procesal Penal Para Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos 13.0.4.2.- Ley 29542-Modificación del artículo 1 de la Ley 27378 13.0.4.3.- El sistema de denuncias anónimas-Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal 13.0.4.4.- Ley que define el Acto Arbitrario (Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal)

17 13.0.4.5.- Decreto Legislativo Nº 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. 13.0.4.6.-

Decreto

Supremo

017-2008-JUS-Reglamento

del

Decreto

Legislativo Nº 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. 13.0.4.7.- Decreto Supremo 009-2009-JUS Disponen que Procurador Público Anticorrupción Descentralizados y abogados que laboran en dichas procuradurías coadyuven en la defensa del Estado que ejercen los Procurados Públicos Especializados a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 1068. 13.0.4.8.- Decreto Supremo 009-2010-JUS-Procedimiento para el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de procesos seguidos sobre delitos de Corrupción y otros delitos conexos. 13.0.4.9.- Resolución de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado Nº 008-2009-JUS/CDJE-Precisa el ejercicio de las funciones de los Procuradores Especializados en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio. 13.0.5.0.- Resolución de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado Nº 001-2011-JUS/CDJE-Autorizan a Procuradores Públicos del Poder Ejecutivo a delegar representación en procesos judiciales, procedimientos de investigación preliminar y/o preparatoria, a favor de abogados de entidades públicas del Poder Ejecutivo a nivel nacional mediante escrito simple. 13.0.5.1.- La ley 27765 describe las diferentes modalidades de lavado de activos: 13.0.5.2.- Código Procesal Civil 13.0.5.3- Código Procesal Constitucional 13.0.5.4.- Ley 27867 – Ley Orgánica de Gobiernos Regionales 13.0.5.5.- Reglamento del Congreso de la República 13.0.5.6.- Decreto Ley 26112 Ley del Sistema Nacional de Control 13.0.5.7.- Ley que crea el Sistema de Inversión Pública 27293 13.0.5.8.- Decreto Supremo 102-2007-EF 13.0.5.9.- Directiva

General del Sistema Nacional de Inversión Pública

Directiva N° 001-2011-EF/68.01

18 13.0.6.0.- Pautas Generales para la Evaluación Ex Post de Proyectos de Inversión Pública ¿Qué es la Evaluación Ex Post? ¿Cuáles son los criterios que se aplican en la Evaluación Ex Post? Los Cinco Criterios Presupuesto Público Sistema Nacional de Presupuesto Público Crédito Presupuestario Gastos Públicos 13.0.6.1.- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Control gubernamental Acción de control 13.0.6.2.- Ley 27444 (artículo 42) Presunción de veracidad XIV.- DEMANDA DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY 29703 XV.- PROCEDENCIA DE LA TUTELA DE DERECHOS CUANDO LA FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA VULNERA LA GARANTÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL CONCRETA1 15.0.1.0.-Introducción 15.0.2.0.- Planteamiento del problema 15.0.3.0.- Justificación 15.0.4.0.- Hipótesis 15.0.5.0.- Objetivos de la investigación 15.0.5.1.- Objetivo general 15.0.5.2.- Objetivos específicos 15.0.6.0- Contenido 15.0.6.1.- Tutela de derechos 15.0.6.2.- Requerimientos protegidos por la Tutela de Derechos 15.0.6.3.- Garantía de la imputación Penal Concreta 1

El presente artículo fue presentado en febrero de 2012 al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema, foro de participación ciudadana, al tema Nº 3 :¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en las Disposiciones Fiscales de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria?

19 15.0.6.4.- Contenido del debido proceso 15.0.6.5.- Relación entre el debido proceso y las resoluciones judiciales

2

15.0.6.6.- Relación con el derecho de defensa 15.0.6.7.- El derecho de defensa y la Garantía de la Imputación Penal Concreta 15.0.6.8.- Conclusiones XVI.-¿ES NECESARIO EL ELEMENTO “PERJUICIO PATRIMONIAL” PARA QUE SE CONFIGURE UN DELITO DE COLUSIÓN DEL ARTÍCULO 384 DEL CÓDIGO PENAL? XVII.- ANEXOS

2

Expediente Nº 1230-202-HC/TC (Caso César Tineo Cabrera). Revisar la página web siguiente: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01230-2002-HC.html

20 INTRODUCCIÓN El presente libro: “ABC PARA LA LITIGACIÓN EN LOS

DELITOS DE

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS”, solo es una selección de citas bibliográficas extraídas de las mejores obras del Derecho Penal, por lo tanto, rinde

un

homenaje

a

muchos

magistrados,

maestros,

estudiosos

e

investigadores (pues en realidad ellos son los autores). Fue gestado a partir de una recopilación minuciosa, con el objetivo de elaborar una herramienta (ABC) que ayude a los operadores del Sistema Anticorrupción (Jueces, Fiscales y Abogados), en el campo de la litigación, para el sustento y fortalecimiento de sus hipótesis, y la búsqueda de soluciones a casos concretos. Este libro, no es la suma de otros libros, pero contiene variedad de temas: Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema, Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional, doctrina dominante, documentos elaborados por la Contraloría General de la República, Defensoría del Pueblo, Congreso de la República, se hace referencia también a la experiencia judicial en Arequipa, en la aplicación del Código Procesal Penal, desde el año 2008, así como la legislación foránea en la lucha contra la corrupción, sin dejar de lado los aspectos administrativos de los delitos que atentan contra el Patrimonio y Correcto Funcionamiento del Estado.

El Autor.

(Primer día del invierno del 2012)

21 ABC PARA LA LITIGACIÓN EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede” - Constitución de Costa Rica (artículo 11) -

I.-SUMILLA Hablar de un sistema

3

de lucha contra la corrupción, implica -en primer lugar-

ser conscientes que “ese fenómeno que afecta a todas las sociedades y economías: la corrupción”

4

, ha dejado de ser un problema local para

convertirse en un “fenómeno transnacional”, se ha podido identificar con claridad los efectos nocivos para los países en vías de desarrollo: socavar las instituciones y valores de la democracia, la ética y la justicia y comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley 5, pero también la corrupción puede violar los Derechos Humanos y encubrir violaciones a los Derechos Humanos. (…) En efecto, en estos tiempos la lucha contra la corrupción se ha convertido en una tarea de alta complejidad, que requiere para su éxito de profesionales y organismos altamente especializados dotados con recursos suficientes y competencias específicas, así como una amplia y estrecha cooperación internacional (…) 6 Como segundo punto, es menester destacar que la lucha contra la corrupción no es tarea exclusiva de jueces y fiscales a través de procesos judiciales, o incrementos punitivos por parte de los legisladores, sino que se debe diseñar e implementar políticas públicas de lucha contra la corrupción, pero no solo de sanción, sino también desde el sistema de prevención. En esa misma línea pensamos que “se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción,”

3

7

pues temas como la participación

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra sistema en los términos siguientes: “Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”. Así mismo, la ex Ministra Mercedes Araoz refiere que en una agenda anticorrupción es necesario destacar el carácter “sistémico” porque en la lucha contra la corrupción participan diferentes instituciones como por ejemplo Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Congreso de la República, Ministerio Público, entre otros. 4 La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (en su Preámbulo) ha definido a la corrupción no solo como un problema local sino transnacional. 5 Muy clara resulta la preocupación de la Organización de las Naciones Unidas al redactar el documento sobre los efectos tan nocivos que tiene la corrupción. 6 Informe sobre agencias estatales de lucha contra la corrupción en el continente americano, Oficina Anticorrupción de Argentina, Primera Edición, año 2009, pág. 10. 7 La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (en su Preámbulo).

22 ciudadana o la ética pública escapan al Derecho Penal, pero son pilares en la construcción de un Sistema Anticorrupción. En tercer lugar, no pasa desapercibido que en los años 90 existió una poderosa organización integrada por altos funcionarios del Estado que tuvo como fin enriquecerse ilícitamente y tentar la impunidad de sus delitos; pero también, la capacidad de respuesta de nuestras instituciones, con especial atención en el Poder Judicial y Ministerio Público, pues a partir de esos procesos judiciales observamos la complejidad, especialidad y modus operandi, (en la teoría del caso fiscal, estrategia de defensa, cuestionamiento de los medios de prueba, técnicas de litigación, etc.), pues aquellos investigados opusieron “importantes” defensas a los procesos judiciales

e

involucraron

intereses económicos,

políticos o la presión de medios de comunicación que, influyeron también en el resultado de los procesos judiciales. Por eso,

como una forma de aprendizaje de nuestros errores y aciertos,

intentaremos rescatar aspectos relevantes y positivos de esos procesos judiciales y proponer un ABC que sirva para la investigación y litigio de los Delitos de Corrupción de Funcionarios.

II.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.0.1 El talón de Aquiles del Sistema Penal Anticorrupción La lucha contra la corrupción es un fenómeno “globalizado” que se ha venido planteando desde diferentes flancos: incrementos punitivos, gran cantidad de procesos judiciales, fortalecimiento y creación de instituciones de lucha contra la corrupción, participación de actores distintos al Estado, etc. No obstante, luego de algunos años y el gasto de muchos millones de dólares, la corrupción no solo no se ha reducido, sino más bien se ha perfeccionado. 8 Al respecto, hemos observado la realidad histórica de nuestro país (a través de datos estadísticos acopiados por instituciones representativas como

la

ONG Transparencia Internacional (TI), Contraloría General de la República, Defensoría del Pueblo, Congreso de la República, etc.), los conceptos y doctrina de algunos países vecinos y sus políticas públicas de lucha contra la corrupción; pero sobre todo, la denodada labor de nuestro Poder Judicial, 8

Fuad Khoury Zarzar: “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”, Lima, 3 y 4 de noviembre de 2010, organizado por la Contraloría General de la República, hace referencia al “perfeccionamiento de la corrupción” y la necesidad de una respuesta profesional ante este flagelo. Página web: http://www.contraloria.gob.pe

23 Ministerio Público y Tribunal Constitucional que han elaborado importantes documentos que merecen ser mencionados y analizados.

2.0.2- Hipótesis En primer lugar, creemos que no se ha dado la capital importancia a

la

promoción y desarrollo de los Derechos Políticos de los ciudadanos9: Información Pública, Participación Ciudadana, Trasparencia en la Rendición de Cuentas, Buen Manejo del Gasto Público, Ética Pública, Incentivos en los sueldos, etc., los cuales, son por excelencia herramientas de un sistema preventivo anticorrupción; más bien, el sistema que sí se ha visto fortalecido por el Estado son las políticas de sanción a los actos de corrupción (incrementos

punitivos,

creación

y

fortalecimiento

de

instituciones

anticorrupción y exceso de confianza en los proceso judiciales).

En segundo lugar, hemos olvidado recurrir una vez más a la fuente universal de los Derechos Humanos10, la cual, con su vasto discurso universal y racional, determinará que el sistema de prevención anticorrupción, se posicione mejor dentro de las políticas públicas y la conciencia de los ciudadanos.

2.0.3.- Objetivo de la investigación 2.0.3.1.- Objetivo general Elaborar un ABC para el litigio e investigación en los Delitos de Corrupción de Funcionarios, pues hemos observado que existe muy poca literatura nacional que consigne de manera breve pero suficiente11 “un marco normativo de especialidad”: normas, jurisprudencia y doctrina capaces de informar sobre el tema de la corrupción a los operadores del Sistema Anticorrupción.

9

Derechos Políticos. Los derechos políticos son el conjunto de condiciones que posibilitan al ciudadano participar en la vida política, constituyendo la relación entre el ciudadano y el Estado, entre gobernantes y gobernados. Representan los instrumentos que posee el ciudadano para participar en la vida pública, o el poder político con el que cuenta este para participar, configurar y decidir en la vida política del Estado. Web: http://www.monografias.com/trabajos35/derechos-politicos/derechos-politicos.shtml Visitada el 13/10/2011. 10 Recurrir a la doctrina de los Derechos Humanos no es óbice para que se desmerezca el gran desarrollo y prestigio del Derecho Penal-Constitucional (en nuestro derecho interno). 11 En materia de Argumentación Jurídica el Profesor Ricardo León Pastor en su “Manual de Resoluciones Judiciales”, ha señalado como criterios para elaborar una buena resolución judicial los siguientes: i) orden, ii) claridad, iii) fortaleza, iii) suficiencia, iv) coherencia y v) diagramación. De esta manera, este trabajo de investigación pretende exponer sus ideas con orden, claridad, fortaleza, suficiencia, coherencia y diagramación con la finalidad de resolver el problema planteado. http://www.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/manual_de_resoluciones_judiciales.pdf Visitada el 02/10/2011.

24

2.0.3.2.- Objetivos específicos 1. Determinar los costos y efectos de la corrupción. 2. Informar a los operadores del marco penal y extra penal anticorrupción 3. Demostrar la complejidad de los procesos penales por corrupción de funcionarios 4. Mostrar la labor de las instituciones representativas en la lucha contra la corrupción 5. Describir la sinergia que existe entre los Derechos Humanos y las Políticas Anticorrupción. 6. Describir las ventajas de un sistema de prevención de la lucha contra la corrupción. 7. Concienciar a los ciudadanos que la corrupción puede afectar los Derechos Humanos.

2.0.4.- Justificación La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ha señalado la responsabilidad de todos los Estados para la prevención y erradicación de la corrupción, el deber de cooperación internacional, el apoyo y participación de personas que no pertenecen al sector público, de organizaciones comunitarias y las ONG. Pero sobre todo, no debemos olvidar que las políticas públicas contra la corrupción es tarea de todos y deben darse en consonancia con los Derechos Humanos.12 III.- LA CORRUPCIÓN 3.0.1- Antecedentes Desde un punto de vista histórico y sociológico: Saúl Peña Kolenkautsky

13

cita a Jorge Basadre en “Meditaciones sobre el

destino histórico del país”: (…) En el Perú nos encontramos con los podridos, los congelados y los incendiados. Yo agregaría, dice Saúl Peña, a las personas que sustentan su existencia en la apariencia, con una interioridad no hueca, 12

Conferencia: “La Lucha Contra la Corrupción Desde Una Perspectiva de Derechos Humanos”. Seminario Internacional: “Las políticas de Transparencia y Lucha contra la Corrupción en América Latina”, Quito-Ecuador, 9 y 10 de diciembre 2010. 13 Este autor, es pionero del psicoanálisis en el Perú, con una esmerada formación en Inglaterra, goza de gran prestigio nacional e internacional, una connotada trayectoria docente, y de la autoría de diferentes trabajos de investigación.

25 falsa, pero felizmente tenemos que reconocer y admirar la existencia de peruanos íntegros, sensibles y amantes de la paz y la vida. Los podridos, dice el historiador, son los que han prostituido y prostituyen las palabras, los conceptos, los hechos y las instituciones al servicio exclusivo de sí mismos; los congelados se han encerrado dentro de ellos mismos y no miran sino a quienes son sus iguales y nadie más existe; los incendiados se han quedado sin iluminar y se agitan sin construir. Que el Perú se escape de estas amenazas y que no se pierda por la inacción de los peruanos, dice el maestro (…) Los residuos de la Conquista, de la Colonia y del Virreinato y de muchos periodos de la República han determinado que el peruano viva espacios de sometimiento externos e internos; lamentablemente existe en gran medida que el peruano es falso y que trata de aparentar o aparecer como ético y justo, en su vida cotidiana trata de sacar beneficios con una identidad distinta entre lo que dice y lo que hace, el tipo de defensa que utiliza no sólo en la negación, sino en la inversión en la que trata de aparecer como algo bueno lo malo que hace (…) Algunos líderes son expresión hipertrofiada del falso ser y de una corrupción interior, las aspiraciones exacerbadas de sí mismos; no se habla suficientemente de los temas esenciales trascendentes y sustantivos que vienen perpetuándose por mucho tiempo, es como si estos problemas desde la Conquista se trataran de encubrir y de no enfrentar decisivamente a favor de una escisión de los peruanos y en contra de nosotros mismos como si se negara su existencia siendo visibles y evidentes como son el racismo y la pobreza. La herencia de factores negativos coloniales y virreinales tienen que ver con la hipocresía, el encubrimiento y la mentira que ha llegado a ser institucionalizada, esto no niega la responsabilidad del peruano actual que no puede justificar su comportamiento y conducta, adjudicándolos a su historia política o familiar, debe asumir la responsabilidad que le corresponde. Los que no dicen la verdad suelen caer muy mal, la mentira está vinculada al autoritarismo, a la carencia de educación y a limitaciones personales, familiares, económicas y éticas. El historiador peruano Alfonso Quiroz14, catedrático de la City University de New York, publicó hace algunos meses un estudio de la corrupción en el Perú, 14

Yehude Simons Munaro:“Primera Conferencia Anual Anticorrupción”. Página web: http://www.contraloria.gob.pe

26 y refirió que la corrupción existe desde la época virreinal, y la forma de actuar de los corruptos del pasado es parecida a la forma cómo actúan los corruptos hoy, desde el comienzo de la Colonia, la corrupción violó todas las leyes gracias a la convivencia de autoridades y un complejo juego de influencias, así como resistencia a los intentos de reforma que a menudo terminaban con jueces y virreyes corruptos y que el acusador termine siendo el acusado (…) La independencia y el caudillismo militar fueron épocas de rapiña y saqueo militar, los bienes incautados durante la guerra fueron adjudicados a título individual a los caudillos militares; el cónsul británico en el Perú afirmaba en 1834 que el soborno es el principal resorte para la acción de todas las relaciones públicas y privadas; es decir, que ya en 1834 todo el mundo sabía que tenía que sobornar en el Perú para poder conquistar lo que uno quería. Con este tipo pues de herencia no fue extraño que las riquezas naturales, como por ejemplo el guano en el siglo XIV, fuera objeto de escandalosos manejos que crearon grandes fortunas personales, pero debilitaron los cimientos económicos e institucionales de la República. (En: “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”, Saúl Peña Kolenkautsky, Lima, 3 y 4 de noviembre de 2010. Página web: http://www.contraloria.gob.pe)

3.0.2- Definición Al hablar de “Corrupción”, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española15 nos dice

que esta palabra proviene (del lat. corruptĭo, -ōnis)

definiéndola como la “acción y efecto de corromper”, o como “vicio o abuso introducido en las cosas no materiales”; y en el sentido jurídico refiere: “En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económica o de otra índole, de sus gestores.” En un sentido clásico del pensamiento político, la corrupción era el abuso autoritario del poder, hasta llegar incluso a su ejercicio tiránico. Tal concepción

15

Página virtual del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=CORRUPCION Visitada el 10/08/2011.

27 se expresa en la tan citada frase de Lord Acton según la cual: “el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.”16 La ONG Transparencia Internacional (TI)17 define a la corrupción como el abuso de poder encomendado para el beneficio privado. “La corrupción es (…) la conducta que se desvía de los deberes formales de una función pública para obtener beneficios privados (entorno familiar y personal, camarillas privadas) pecuniarios o de prestigio; o viola cierto tipo de reglas que sancionan el ejercicio de ciertos tipos de influencias relacionadas con lo privado.” (Nye, J.S. “Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis”, American Political Science Review. 61. p. 417)18 Desde el punto de vista de Francesca Recanatini 19 la corrupción es un resultado, consecuencia de la falta de relaciones basadas en rendición de cuentas en el sistema de gobernabilidad (…) La corrupción es un impuesto regresivo los pobres y las empresas pequeñas pagan más. Michael Johnston afirma que la definición de la corrupción se ha convertido en un proceso de las clasificaciones de la conducta y que “las definiciones centradas en la conducta suelen sostener que la corrupción es el abuso de un cargo, del poder y de los recursos públicos para obtener beneficios personales.20 La corrupción puede ser considerada también como un fenómeno social21 que reconfigura las relaciones humanas para que un individuo o conjunto de individuos puedan obtener lo deseado del poder público, ya sea delegado, concedido u otorgado, utilizando para ello una peculiar forma de trasgresión que no busca destruir el sistema, sino aprovechar aquellos espacios que no han normado o que han sido regulados de manera inadecuada o insuficiente, para construir nuevas maneras de vulneración, cada vez más sofisticadas y 16

Para revisar la lectura: “Corrupción Política” ingrese a la web: http://www.mercaba.org/FICHAS/Capel/corrupcion_politica.htm Visitada el 10/10/2011. 17 Revisar la web de Transparency Internacional (TI): http://www.transparency.org/news_room/faq/corruption_faq Visitada el 2/10/2011. 18 En el Proyecto de Ley presentado por la ex legisladora Rosa Madeleine Florian Cedrón, se presentan import antes definiciones sobre corrupción y se encuentran en la web del Congreso: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey?SearchView&Query=(%5BNumeroProyec to%5D=09796) Visitada el 2/10/2011. 19 Lideresa del Grupo Anticorrupción del Banco Mundial. 20 Florian Cedrón, Rosa Madeleine, op cit. 21 Según Beatriz Merino Lucero: “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”.

28 dañinas para la sociedad. Por ello se dice que la corrupción está inserta en todo nuestro sistema de relaciones sociales: en la relación con la autoridad en la calle cuando cometemos una infracción; en la escuela cuando anteponemos un intercambio de favores o de regalos al mérito escolar; en la cultura de la viveza que siempre busca sacarle la vuelta a la ley y a la norma, que siempre pretende aprovecharse sin caer en la cuenta de que el otro se ve vulnerado con nuestras actitudes. Otros, autores como Heidenheimer ofrecen la definición de Van Klaveren como ejemplo de un enfoque centrado en un concepto de economía22: “Una autoridad corrupta ve su cargo como un negocio cuyo ingreso intentará (...) maximizar. El cargo se convierte, por lo tanto, en una “unidad maximizadora”. La dimensión de sus ingresos depende de la situación del mercado y de su talento para encontrar el punto de ganancia máxima en la curva de demanda pública.” (Heidenheimer, A.J. 1989 a “Perspectives on the perception of corruption”) De otro lado, Friedrich señala que: “Se puede decir que el modelo de corrupción existe cuando una autoridad a quien se le encargan ciertas tareas, es decir, una autoridad o cargo público responsable, es inducido a actuar por una recompensa y que, por consiguiente, daña al público y sus intereses.” 23

Finalmente, Robert klitgaard, quien es uno de los autores más influyentes en el tema dice: “Existe corrupción cuando una persona, ilícitamente, pone sus intereses personales por sobre los de las personas y los ideales que está comprometido a servir. Se presenta en muchas formas y puede variar desde lo trivial hasta lo monumental. La corrupción suele involucrar el uso indebido de los instrumentos de política (...) o de simples procedimientos. Puede darse en el sector privado o en el público, y a menudo en ambos sectores al mismo tiempo.” “La corrupción es ante todo, un problema ético y de justicia social, no podemos avanzar económicamente si permitimos que los actos corruptos invadan nuestro accionar, es también un fenómeno antieconómico pues no permite asignar los recursos escasos dentro de un sistema de méritos, con 22 23

Florian Cedrón, Rosa Madeleine, op cit. Ibidem.

29 competencia limpia y justa, sino que lo hace sobre la base de derechos de propiedad mal adquiridos, arbitrariamente adquiridos, y excluyendo a miles de esa posibilidad (…)24 “Existe corrupción cuando una persona, ilícitamente, pone sus intereses personales por sobre los de las personas y los ideales que está comprometido a servir. Se presenta en muchas formas y puede variar desde lo trivial hasta lo monumental. La corrupción suele involucrar el uso indebido de los instrumentos de política (...) o de simples procedimientos. Puede darse en el sector privado o en el público, y a menudo en ambos al mismo tiempo.” 25 Pero la condición de honestidad o deshonestidad, como la de lo justo o injusto, no se agotan en los textos legales por más que estos traten de abarcarla. Por consiguiente el concepto de corrupción siempre tendrá un mayor alcance que las definiciones jurídicas. 26 Desde el punto de vista de la Defensoría del Pueblo

27

la corrupción no implica

solo un problema referido a la utilización indebida del poder o de los recursos públicos para obtener ventajas o beneficios indebidos, sino que es fundamentalmente un problema de derechos, desde el punto de vista de esta institución, se necesita mayor participación ciudadana para enfrentar la corrupción y fortalecer la ética pública. Se entiende que la corrupción abarca un conjunto de actos transgresores desarrollados en la interacción humana. Esta se presenta como un abanico de sub-éticas particulares que suscriben valores que la toleran, aceptan e incluso, validan como modo de relacionarse para acceder a beneficios o ventajas, que siempre se encuentran al margen de la ley o la institucionalidad. De otro lado, la misma Defensoría del Pueblo en su informe: “Aportes de la Defensoría del Pueblo para una educación sin corrupción”

28

, nos dice que

llegar a una definición precisa de corrupción constituye una tarea muy complicada, pues desde que la corrupción empezó a ser estudiada por las ciencias sociales (economía, historia, y ciencia política, principalmente) se han

24

Aráoz Fernández, Mercedes Rosalba: “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”. Citando a Robert Klitgaard:“Contralando la Corrupción”, revise la web: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey?SearchView&Query=(%5BNumeroProyec to%5D=09796) Visitada el 30/09/2011. 26 De la lectura: “Corrupción Política”, visite la web: http://www.mercaba.org/FICHAS/Capel/corrupcion_politica.htm 27 Merino Lucero, Martha Beatriz: “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”. 28 Defensoría del Pueblo, web: //www.defensoria.gob.pe/ 25

30 registrado amplias discusiones respecto de qué concepto era el más apropiado. Sin embargo, al margen de las consideraciones sobre la naturaleza e implicancias que la corrupción tenga dentro de una sociedad, es necesario precisar el concepto para saber qué terreno pisamos, sin ambigüedades ni conjeturas. En razón de ello, debemos afirmar que la corrupción es el uso indebido de la función o recurso público en beneficio privado. Como un fenómeno económico (la corrupción ha sido entendida como un fenómeno económico pues en el que participan tanto el sector público como el sector privado, y tiene implicancias en las economías nacionales y, por ende, en el desarrollo sostenible de los pueblos. Desde esta perspectiva los estudios se han circunscrito a medir las consecuencias económicas de la corrupción en el sector público y en el ámbito de las operaciones financieras del Estado, así como diseñar sistemas para controlarla, tomando en cuenta tales mediciones. De este modo, se ha propuesto diversas acciones, como estimar la cantidad de dinero que se pierde mediante los actos de corrupción, la simplificación administrativa para la instalación de nuevas empresas, entre otras. La corrupción como resultante de la debilidad de las leyes o de la estructura del Estado que permite la comisión de actos de corrupción y enfrenta serias dificultades para investigar y sancionar los casos existentes. Esta perspectiva suele ser denominada “corrupción institucional”. La perspectiva institucional entiende que los actos de corrupción se producen en el sector público y, por ello, considera que es necesario ampliar el alcance de las normas que controlen los procedimientos como medida para prevenir y sancionar los actos de corrupción de los funcionarios públicos. Sin embargo, en esta perspectiva juega un rol muy importante la consideración de la impunidad como agravante del impacto de la corrupción en la vida social. De esta manera, la visión institucional propone no solamente políticas o reformas destinadas a fortalecer la normativa, sino a la estructura misma del Estado para tornarla más ágil en la investigación y sanción oportuna de casos de corrupción. 3.0.3.- Costos y efectos de la corrupción La corrupción genera desconfianza y desmoraliza a la ciudadanía y no permite que esta actúe como contrapeso frente al Estado, al ejercer un control democrático sobre su desempeño, con lo cual se disminuye la capacidad del

31 Estado de funcionar adecuadamente y se reducen las posibilidades para que nuestra sociedad prospere. 29 La población no sólo está preocupada por los niveles de corrupción, sino también por la incapacidad de las instituciones públicas de proveer los servicios básicos. De otro lado, la confianza en el Estado y su capacidad para recaudar impuestos están directamente relacionadas con la calidad de los servicios. TI

30

nos dice: “El costo de la corrupción es cuádruple: políticos, económicos,

sociales y ambientales.

En un sistema democrático, las oficinas y las

instituciones pierden su legitimidad cuando son mal utilizados para beneficio propio. En el frente político, la corrupción constituye un gran obstáculo para la democracia y el imperio de la ley. Aunque esto es nocivo en las democracias establecidas, es aún más en los emergentes. Liderazgo político responsable no puede desarrollarse en un clima de corrupción. Económicamente, la corrupción conduce a la disminución de la riqueza nacional. A menudo es responsable de la canalización de recursos públicos escasos a poco rentables proyectos de alto perfil, tales como presas, centrales eléctricas, oleoductos y refinerías, a expensas de los proyectos de infraestructura menos espectacular, pero fundamentales, tales como escuelas, hospitales y carreteras, o el suministro de la de electricidad y agua a las zonas rurales. Además, impide el desarrollo de estructuras de mercado y distorsiones de la competencia, con lo que disuaden la inversión. El efecto de la corrupción en el tejido social de la sociedad es el más dañino de todos. Socava la confianza de la gente en el sistema político, en sus instituciones y sus dirigentes. La frustración y la apatía general entre un resultado desilusionado público en una sociedad civil débil. Que a su vez abre el camino a los déspotas, así como los líderes elegidos democráticamente pero sin escrúpulos, a su vez, los activos nacionales en riqueza personal. Exigen sobornos y el pago de convertirse en la norma. Aquellos que no quieran cumplir suelen emigrar, dejando al país vaciado de sus ciudadanos más capaces y más honestos. La degradación ambiental es otra consecuencia de los sistemas corruptos. La falta o el incumplimiento de regulaciones ambientales y la legislación han permitido históricamente al Norte exportar sus industrias contaminantes hacia el Sur. Al mismo tiempo, la explotación imprudente de los 29

Aráoz Fernández, Mercedes, op. cit. http://www.transparency.org/news_room/faq/corruption_faq. Web visitada el 02/10/2011. 30

32 recursos naturales, a partir de madera y minerales a los elefantes, tanto por los agentes nacionales e internacionales ha dado lugar a ambientes naturales devastados. Proyectos ambientalmente devastadores se les da preferencia en la financiación, ya que son un blanco fácil para desviar dinero público a bolsillos privados.” De otro lado, TI en su “Barómetro de la Corrupción” refiere que la corrupción ha aumentado en los últimos tres años, dice que seis de cada diez personas en todo el mundo. Uno de cada cuatro encuestado reportó haber pagado sobornos en el último año (2010).31 El ex Presidente Toledo32, hace referencia cómo “el cáncer de la corrupción” carcome la fibra más íntima de la sociedad peruana, los Derechos Humanos, los Derechos Económicos y Sociales de los individuos, y toma como referencia un reporte de TI y refiere que de 156 países Perú está en el puesto 78, cómo la corrupción incrementa de manera sustancial los costos de producción y no ayuda a fomentar la inversión. Menciona que el Banco Mundial ha estimado que el 26% del costo total de la producción se va a la corrupción, el 26% del costo total promedio de la producción de un producto lo absorbe la corrupción, la corrupción empobrece a los más pobres, hace que los costos de producción sean más altos, y al final de cuentas, hace que los ricos se vuelvan más ricos (…) Así mismo, César Zumaeta, ex Presidente del Congreso de la República33, nos da importantes datos: “En la sexta encuesta nacional de corrupción de Proética, elaborada por Ipsos Apoyo, en agosto de 2010, el 51% de los entrevistados considera la corrupción como el mayor problema del país, también el 80% señala que Perú es muy corrupto, solo el 18% estima que es un país poco corrupto; lo faltante radica en que el 39% predice que la corrupción no será mayor en los próximos 5 años, mientras 38% piensa que seguirá igual, seguidamente el 33% de la gente expresa que el gobierno actual promueve la lucha contra la corrupción en tanto el 14 % opina que no muestra interés (…) De otro lado, TI propone, a fin de combatir este lastre, que los gobiernos incluyan la lucha contra la corrupción en todas sus actividades como 31

TI, dice que el Barómetro 2010 recoge las experiencias y opiniones de más de 91.500 personas en 86 países y territorios, y es la única encuesta sobre corrupción. 32 “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”, op. cit. 33

“Ibidem” pág. 14.

33 parte inseparable del accionar gubernamental, también recuerda cumplir estrictamente la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la única iniciativa global dirigida a eliminar la corrupción, Perú también ratificó la convención el 16 de noviembre de 2004 (…) De otro lado, según estima el Banco Mundial, cada año en el mundo se paga un trillón de dólares en sobornos y el daño excede el valor del producto del crimen pues por cada dólar del soborno se origina un perjuicio económico de 1.7 dólares. Al respecto, el doctor Robert Klitgaard (…) expresa que el costo verdadero de la corrupción es la desmoralización, el cinismo y el adormecimiento de la actividad empresarial, y quien tiene una fórmula para medir la corrupción: “la corrupción es igual a monopolio más discreción menos transparencia” (…) En el último índice de libertad económica 2010, publicado por la fundación Jeristing y Wall Stret Jornald, el Perú se ubica en el puesto 49 en un total de 179 Naciones, de igual modo en el índice de competitividad global 2011 del Foro Económico Mundial Perú ha subido al puesto 73 dejando atrás el 78 que marcó en el 2009. En el último índice de Libertad Económica 2010, publicado por la fundación Jeristing y Wall Stret Jornald, el Perú se ubica en el puesto 49 en un total de 179 Naciones, de igual modo en el índice de competitividad global 2011 del Foro Económico Mundial Perú ha subido al puesto 73 dejando atrás el 78 que marcó en el 2009. Un informe elaborado por la ONG Proética señala que la tolerancia hacia la corrupción, entendida como aceptación o rechazo parcial, pero no absoluto, hacia los actos corruptos, se ha incrementado de 66 a 75 %, además, la confianza en que la denuncia de un acto de corrupción será efectiva se ha caído de 23 a 13%, en tanto se ha incrementado la percepción de que los que denuncian terminan siendo perjudicados.34 La corrupción tiene un impacto negativo sobre el crecimiento y el desarrollo: i) Desigualdad (pues la corrupción es un impuesto regresivo: los pobres y las empresas pequeñas pagan más; ii) Exclusión (la corrupción limita el acceso de las familias pobres a los servicios públicos); iii) Prestación de servicios (la corrupción está asociada a una mala calidad de servicios; iv) Crecimiento (la corrupción tiene un impacto negativo en la competitividad. 35 34 35

Estadísticas presentadas por Mercedes Aráoz Fernández. Francesca Recanatini, lideresa del Grupo Anticorrupción del Banco Mundial.

34 Así también, recordemos que la corrupción crece desde el inicio; la corrupción crece, por ejemplo, cuando un maestro exige menos, cuando un maestro tolera el plagio, cuando se dan bachilleratos sin exigencias, sin tesis o examen, cuando se premia socialmente conductas ilegales y finalmente cuando el honesto parezca un tonto, el tonto del grupo, entonces ahí estamos destruyendo las bases de una sociedad sana. Ustedes mismos lo pueden percibir en la familia, muchas veces la familia dice eres congresista, qué me puedes dar, o eres ministro o eres Presidente Regional o eres Alcalde y exigen a su familia cosas no éticas en lugar de premiarlos y decirles sigue la ruta de la honradez que vas a pasar a la historia por ser honrado; en el Perú se premia desde el colegio muy poco a la gente honrada, son los tontos finalmente, nadie cree que puede existir la gente honrada, nadie cree que un Ministro o que un Presidente de la República no pueda tener una casa propia, si no tiene casa propia, debe tener el dinero escondido en algún lugar, si están haciendo una gran obra y caminan por la calle sin carro deben tener su dinero fuera del país, pero no estimulamos a la gente que se porta a la altura de las circunstancias.36 3.0.4.- Relación que existe entre corrupción, programas sociales y pobreza La Defensoría del Pueblo en su informe: “Aportes de la Defensoría del Pueblo a la Promoción de la Ética Pública en los Programas Sociales del Estado” nos dice que la pobreza es un obstáculo para el desarrollo pleno de las personas, pues implica restricciones de acceso a bienes primarios, como aquellos contemplados por la canasta básica alimentaria, o servicios públicos básicos como la vivienda, el agua potable y el saneamiento (…) La Defensoría del Pueblo, en su condición de organismo constitucionalmente autónomo responsable de defender los derechos constitucionales de las personas, ha adoptado la tesis de que los actos de corrupción vulneran directa o indirectamente dichos derechos (fundamentales). Por ello, la institución presta una especial atención a la prevención de la corrupción respecto de aquellas manifestaciones del poder público orientadas a modificar las condiciones de

36

Yehude Simons Munaro, “Primera Conferencia Anual Anticorrupción”.

35 vida y favorecer el ejercicio de los derechos de las personas que viven en situación de pobreza y extrema pobreza: los programas sociales.37 (En: Defensoría del Pueblo: “Aportes de la Defensoría del Pueblo a la Promoción de la Ética Pública en los Programas Sociales del Estado” http://www.defensoria.gob.pe/)

3.0.5- La empresa privada y la corrupción Francesca Recanatini nos habla de las “dos caras del sector privado” y explica que la primera de ellas está constituida por empresas competitivas, basadas en la productividad, son las que prosperan en igualdad de condiciones; en tanto que las empresas corruptas que buscan renta (a cualquier precio) prosperan en la penumbra (evadiendo impuestos, o sin criterios de responsabilidad social, etc.) Por tanto, la pregunta sería ¿Cómo apoyar a un sector privado competitivo y responsable?, y nos dice: Creando entornos empresariales sanos, con referentes internacionales. Poniendo a la vista ejemplos y la evidencia que “evitar la corrupción es bueno para los negocios”. Apoyando iniciativas que promueven la ética empresarial y códigos de conducta voluntarios. Construyendo coaliciones de empresas y otras partes interesadas para luchar contra la corrupción. Haciendo cumplir las leyes y reglamentaciones mundiales (ODCE, UNCAC) (“Ponencia de la II Conferencia Internacional Anticorrupción de Lima 4 de octubre de 2011”, Francesca Recanatini) 3.0.6.- El papel de los medios de comunicación en el tema de la corrupción ¿Cuál es el papel de los medios de comunicación en el tema de corrupción? Se pregunta el especialista Manuel Alejandro Guerrero

38

y refiere como función

ideal de los medios de comunicación que lo que esperaríamos es que los

37

Los programas sociales en el Perú se agrupan en torno a tres ejes estratégicos: 1) Desarrollo de capacidades humanas y respeto de los derecho fundamentales, 2) Promoción de oportunidades y capacidades económicas para las personas, 3) Establecimiento de una red de protección social. 38 Es Doctor en Ciencia Política con especialidad en Comunicación Política por el Instituto Europeo Universitario, en Florencia, Italia.

36 medios sean proveedores de información, para que el ciudadano tenga información veraz, oportuna, confiable, etcétera y pueda tomar decisiones. Segunda función ideal de los medios, que sean una arena de debate de los temas más importantes en el espacio público, que reflejen los puntos de vista que están en debate sobre un tema en momentos determinados y, finalmente, y esto es lo que interesa para el punto de la corrupción, que sean vigilantes salvajes del poder, no que estén ahí fungiendo como una especie de perro guardián y levantando las alarmas cuando descubran, o develen casos de corrupción en el o desde el poder. ¿Qué condiciones ideales se requieren para tener esto?, en términos generales dos. Primero que los medios funcionen dentro de los mercados plurales, es decir que existe una pluralidad externa, varios tipos de medios, en manos distintas que no existan mercados que tiendan a la concentración monopólica, oligopólica, etcétera. Segundo que funcionen con independencia, es decir que la independencia será medida por la dificultad para hacer las transferencias de recursos informales o indebidos (…) (Ponencia de Manuel Alejandro Guerrero: “Medios de comunicación y su influencia en la percepción y detección de la corrupción”, en la Primera Conferencia Anual Anticorrupción, Lima, 3 y 4 de noviembre de 2010) 3.0.7.- Elementos del buen gobierno Desde el punto de vista de Francesca Recanatini, los elementos de un buen gobierno son los siguientes: 

Órganos de supervisión independientes y eficientes.



Un marco regulatorio eficaz y medios competitivos para regular los servicios públicos y los monopolios.



Supervisión prudencial del sector bancario para prevenir y combatir el lavado de dinero.



Declaración de bienes ingresos de parte de los funcionarios públicos.



Sistemas de justicia accesibles, eficientes e independientes.



Transparencia en la financiación de campañas electorales y los registros de votación legislativa.

37 

Administración Pública profesional y prestación transparente y eficiente de servicios.



Adopción y aplicación de leyes de acceso a la información y medios de comunicación independientes.

(“Ponencia de la II Conferencia Internacional Anticorrupción de Lima 4 de octubre de 2011”, Francesca Recanatini)

3.0.8- Qué hacer frente a un caso de corrupción Frente a un caso de corrupción, dice Beatriz Merino, tiene que haber eventualmente una acción, esa acción es el ejercicio de la denuncia, el ejercicio práctico de la indignación frente a un acto que es injusto en sí mismo. Sin embargo, la acción ante la denuncia y la queja ante un acto de corrupción no es posible si antes el sujeto no es capaz de reconocerse como ciudadano provisto de deberes y derechos. El reconocimiento de los derechos potencia la acción humana porque la respalda, le confiere un asidero político. El sujeto se reconoce como parte de una comunidad que lo protege frente al uso arbitrario (o abuso) de cualquier tipo de poder en sociedades democráticas. (“Primera Conferencia Anual Anticorrupción”, Lima, 3 y 4 de noviembre de 2010, Beatriz Merino)

3.0.9.- Tipología de la corrupción 3.0.9.1.- La Corrupción Blanca Se emplea para referirse a prácticas que no son reconocidas como corruptas, ni por la opinión pública ni por las minorías. En otras palabras, la corrupción está completamente integrada en una cultura, que ya, ni siquiera se percibe el problema. 3.0.9.2.- La Corrupción Negra Tiene el mismo consenso, pero, al revés. Todos, minorías y ciudadanos, están de acuerdo en estigmatizar ciertas prácticas. El desacuerdo desaparece. 3.0.9.3.- La Corrupción Gris Lo que unos definen como corrupción, otros, no los consideran como tal. Es en este desajuste donde hay riesgo de que aparezca el escándalo, el choque entre percepciones de unos y las prácticas de otros, como ha ocurrido, por ejemplo, en el asunto de la financiación de los partidos políticos. La opinión

38 pública se ha conmovido por las prácticas poco ortodoxas de los partidos, mientras éstos últimos, trataban de justificarse, invocando las necesidades de la vida democrática. De manera general, la definición de la corrupción (con acuerdo o sin él) depende a la vez de ciertos efectos de umbral (cuantitativos y simbólicos) y de influencia en el sistema. 3.0.9.4.- Características Pueden distinguirse cuatro elementos que caracterizan a la corrupción: 

Toda acción corrupta, consiste en la trasgresión de una norma.



Se realiza para la obtención de un beneficio privado.



Surge dentro del ejercicio de una función asignada.



El

individuo

corrupto

intenta

siempre

encubrir

activamente

su

comportamiento. (En: “Participación y Corrupción en la Administración Pública” GOMEZ MENDOZA, Gonzalo, editorial Rodhas, primera edición, mayo 2011, pág.260)

IV.- LOS DELITOS DE CORRUPCION DESDE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 39 d) Aspectos Generales 4.0.1.- Funcionario público. Noción “A efectos penales, se considera funcionario o servidor público a todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que, en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Según lo establece el artículo 39 de la Constitución Política del Perú “los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”, de lo cual se desprende que la principal característica y cualidad del Funcionario Público es la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público; es decir, que en dicha condición se caracteriza por el poder de decisión y la capacidad de representación que le es inherente, toda vez que sus funciones 39

En este capítulo, se presentan extractos de sentencias relevante acopiadas en los libros: “Gaceta Penal & Procesal Penal”, “El Código Penal en su Jurisprudencia”,“Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”, entre otros, con relación a los tipos penales de corrupción de funcionarios, así como a la teorías y principios más relevantes que interesan estos tipos penales especiales.

39 las realiza por delegación del Estado en las relaciones externas de la Administración, con los administrados, expresando ante éstos la voluntad de aquel.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 443) 4.02.- El funcionario de facto conforme el caso de Bedoya de Vivanco y Montesinos Torres “(…) en el caso Bedoya, ejemplo paradigmático de la confrontación entre una concepción penal de funcionario y otra material, decidió la acreditación del delito de Peculado y la responsabilidad penal de los procesados con base a los siguientes razonamientos jurídicos: a) Vladimiro Montesinos Torres, tiene la condición de autor por cuanto detentó la administración de hecho de los fondos públicos; b) El tipo penal de administración de hecho de los fondos públicos; c) El tipo penal de peculado del artículo 387 del Código Penal, no sólo sanciona al administrador de iure sino también al administrador de hecho o de facto, debiéndose acotar que la ley no hace mención a que la percepción, administración o custodia de caudales o efectos por un funcionario o servidor público sea de iure, basta, entonces que el agente actúe en cuanto integrante del sector público y con motivo de su efectivo dominio del ámbito administrativo concernido; d) Admitir la figura de protección del administrador de facto, se funda también en la necesidad de protección del patrimonio público, es decir sobre deberes no formales, sino materiales como el propio Derecho Penal.” (Exp. Nº 010-2001-SPE/CSJL, en: “Delitos contra la Administración Pública”, ROJAS VARGAS, Fidel, cuarta edición, editorial Grijley, enero 2007, pág. 158) 4.0.3.- Protección al honor se relativiza en caso de personajes públicos “Las opiniones y juicios de valor proferidos por el querellado incidieron en la esfera pública del querellante, y no son desproporcionalmente ultrajantes u ofensivas; además, la protección del honor se relativiza, pues, en razón del cargo funcional que desempeñaba, se trataba de un personaje público o de relevancia pública y, como tal, estaba más expuesto al escrutinio público y al

40 riesgo de que su derecho al honor resulte afectado por expresiones o informaciones desfavorables.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 5, noviembre 2009, pág. 134) 4.0.4.- Imputación objetiva requiere que el agente cree o aumente el peligro de lesión del bien jurídico “Conforme a los criterios de la imputación objetiva, es necesario que el agente, mediante su acción, cree una situación de la que aparezca como muy probable la producción de daño a intereses jurídicamente protegidos, o que aumente un peligro ya existente, siendo ineludible acreditar el nexo de causalidad entre la acción y el resultado (debe ser un resultado jurídicamente reprochable.)” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 7, enero 2010, pág. 98)

4.0.5.- Precisiones sobre la suspensión de la prescripción de la acción penal por la existencia de un procedimiento administrativo disciplinario “En el presente caso, la suspensión de los plazos de prescripción (artículo 84 del Código Penal), en virtud de la sustanciación de un proceso administrativo disciplinario, hubiera sido viable si el proceso penal dependiera de una cuestión que deba resolverse en tal procedimiento (cuestión prejudicial); sin embargo, dicha circunstancia no se presentó en la presente causa, donde no fue necesario que se determine en la vía administrativa el carácter delictuoso de los hechos imputados.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 79)

4.0.6.- Es inconstitucional la gracia presidencial que no respeta los fines de la pena o el principio de igualdad “La gracia presidencial, en tanto interviene en la política criminal del Estado, tiene como límites el respeto de los fines constitucionalmente protegidos de las penas; a saber, fines preventivo-especiales y fines preventivo-generales. Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o

41 algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio derecho de igualdad.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 329) 4.0.7.- Principio de confianza “Es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza; ya que al acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la social, y por tanto no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesador, al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios, y que los demás realizan una conducta lícita; estando limitado su deber de control sobre los deberes de terceros, en tanto no era el transportista el dueño del camión, sino solo el chofer asalariado de éste; estando los paquetes de hoja de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente, y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno (…)” (En: “Diccionario Penal Jurisprudencial”, Gaceta Penal & Procesal Penal, primera edición, noviembre de 2009, pág. 135-136)

4.0.8.- Aplicación de la conducta neutral “No se encuentra acreditado que la encauzada absuelta hubiera incurrido en el ilícito penal de tráfico ilícito de drogas, puesto que al ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo cual está corroborado por el sentenciado (…) quien manifestó que las especies, con adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder, cuando está dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; no siendo así atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la propietaria.” (En: “Diccionario Penal Jurisprudencial”, Gaceta Penal & Procesal Penal, primera edición, noviembre de 2009, pág. 128)

42

4.0.9.- Cumplimiento de deberes de función o de profesión “La conducta del sentenciado se encuentra acaparada en la justificante del cumplimiento de un deber, toda vez que al tener la condición de funcionario público que en la fecha de los hechos se encontraba de servicio dando cumplimiento a un operativo de captura de elementos integrantes de agrupaciones delictivas tenía el deber de prestar seguridad a su superior jerárquico por encontrarse en cumplimiento de deberes de función o de profesión una estrecha relación de subordinación, estando autorizado a repeler de modo legítimo cualquier tipo de agresión o ataque que pudiera sufrir su superior; desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, siendo del caso absolverlo de los cargos de lesiones.” (En: “Diccionario Penal Jurisprudencial”, Gaceta Penal & Procesal Penal, primera edición, noviembre de 2009, pág. 154)

4.1.0.- Principio de especialidad “Cuando dos o más dispositivos legales son aparentemente aplicables a la conducta incriminada, estamos frente a un concurso aparente de leyes; sin embargo, por el principio de especialidad se adecua la conducta a una norma determinada (…)” (En: “Diccionario Penal Jurisprudencial”, Gaceta Penal & Procesal Penal, primera edición, noviembre de 2009, pág. 241)

4.1.1.- La amnistía cuando no guarda conformidad con el orden objetivo de valores de la Constitución “En la medida en que la amnistía no guarde conformidad con el orden objetivo de

valores,

con

los principios constitucionales y con

los derechos

fundamentales que la Constitución consagra, es nula y carece ab initio de efectos jurídicos; por ende, no da lugar a la configuración de la cosa juzgada constitucional garantizada por los artículos 102 inciso 6 y 139 inciso 13 de la Constitución.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 350)

43 4.1.2.- Indulto presidencial suprime solo la pena pero no exime del pago de la reparación civil “De la revisión de autos se aprecia que el recurrente, tras obtener un indulto por razones humanitarias, solicitó además la redención de la reparación civil. Sin embargo, la concesión del indulto no suprime la reparación civil, sino solo la pena; y la determinación de si en un caso dado debe o no ordenarse la redención de la reparación civil, es competencia que corresponde a los jueces penales.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 366)

4.1.3.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente especial “Agente encubierto es un miembro de la policía nacional autorizado por el fiscal para infiltrarse en una organización criminal y obtener información que permita el enjuiciamiento de quienes la componen, cuyo nombre se reserva, asignándosele una identidad supuesta; mientras que un agente especial es un ciudadano particular que, valiéndose de la confianza de la organización criminal, es habilitado por el fiscal y además no se le asigna apelativos ni identidades supuestas.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 391) 4.1.4.- Aplicación de la teoría de la ruptura del título de la imputación en los delitos especiales propios “La participación de los extraneus en el delito de colusión fue en calidad de cómplices, asumiendo la tesis de la unidad en el título de la imputación, cuyo sustento reposa en el principio de la accesoriedad limitada de la participación, según el cual en los supuestos de participación de un extraneus en un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado (extraneus) deberá responder como partícipe (cómplice o instigador en el delito especial).” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 103)

4.1.5.- Depositario judicial requiere ser designado formalmente como tal para ser considerado funcionario público

44 “Conforme al inciso 4 del artículo 425 del Código Penal, las personas particulares, para ser consideradas funcionarios públicos, tienen que ser designados o nombrados como depositarios judiciales con las formalidades del caso, ya que son mandatos u órdenes de la autoridad -y no simples actos contractuales- los que les confían la administración, custodia o depósito de los bienes o dinero.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 181) 4.1.6.- El procedimiento con “Garantías reforzadas” por delitos cometidos por jueces y fiscales en el ejercicio de su función “La responsabilidad penal de los jueces y fiscales por delitos cometidos en el ejercicio de su función se determina a través de un procedimiento con garantías “reforzadas” que opera en dos niveles: a) la promoción de la acción penal previa, investigación preliminar y decisión autoritativa de la Fiscalía de la Nación, y b) la competencia objetiva ratione personae para la instrucción y el juzgamiento, conforme a las reglas previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial según el grado del magistrado investigado.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 196) 4.1.7.- Diferencias entre el delito de asociación ilícita con la participación delictiva a) “En primer lugar, es necesario señalar que mientras la asociación ilícita es un delito, y, por lo tanto, está regulada en la parte especial del Código Penal, la participación delictiva está prevista en la parte general de este Código. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función al autor, la participación delictiva está prevista en la parte general del código. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función del un autor, la participación delictiva amplía los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autoría, incorporándose la complicidad y la inducción.

45 b) Así mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la participación delictiva requiere la comisión de otro delito a título de autoría. c) Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración de este delito requiere que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, además, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la que puede operar perfectamente en un delito aislado.” (Exp. Nº 4118-2004-HC. Ff.jj. 20 al 22 citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, en “El Nuevo Proceso Penal Peruano”, obra citada, pág. 144) 4.1.8.- Es un exceso de formalismo exigir un nuevo apersonamiento ante la Corte Suprema en el procedimiento de extradición “La exigencia prevista en el artículo 521.4 del NCPP, según la cual el imputado debe apersonarse nuevamente ante la Corte Suprema es un exceso de formalismo, considerando que ya se había apersonado ante el juez de primera instancia y tenía domicilio procesal en Lima; de modo que se vulneró su derecho de defensa en tanto no pudo realizar las acciones pertinentes para ser defendido por un letrado de su elección en un proceso en el que se iba a decidir sobre la procedencia del pedido de extradición.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 373) 4.1.9.- Inhabilitación. Aplicación como pena accesoria o principal “La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal. El tiempo de la inhabilitación al ser prevista dentro de las penas limitativas de derecho, adquiere la categoría de pena principal y no accesoria (…)

46 El artículo treinta y siente del Código Penal establece que la inhabilitación puede ser impuesta como pena principal o accesoria; tratándose de una violación de un deber inherente a la función pública, la inhabilitación debe ser impuesta como pena accesoria, la misma que debe extenderse por igual tiempo que la pena principal.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 123) 4.2.0.- Inhabilitación accesoria. Violación de deber inherente a función pública “Tratándose de delitos cometidos por funcionarios públicos contraviniendo un deber propio de su cargo, la inhabilitación como pena accesoria debe extenderse por el tiempo de la pena principal.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 125) 4.2.1.- Dolo eventual “Es imputable al procesado el dolo eventual si de las circunstancias del caso se confirma que el resultado producido era previsible, siendo su accionar un medio idóneo para producir dicho resultado (…) La conducta del agente es imputable a título de dolo eventual, cuando aunque el querer de este no estuvo referido directamente a producir el resultado, es evidente que pudo prever su producción y sobre esa base decidió actuar (…)” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 64) 4.2.2.- Delito de comisión por omisión. Posición de Garante “Respecto a la posición de garante, exigida en los delitos de comisión por omisión, se entiende que quien configura establemente una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de ella derivado, y a nivel doctrinario tenemos que el fundamento normativo de la posición de garante estriba en la ponderación de interés. Dicha ponderación pretende responder a la pregunta

47 acerca de quién es especialmente competente, de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y de cargas (y aparte de los que constituya deberes de solidaridad en general), para evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 68) 4.2.3.- Obediencia jerárquica. Cumplimiento de órdenes ilícitas “En inciso 9 del artículo 20 del Código Peal estableces que se encuentra exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus funciones, lo que no puede ser interpretado en el sentido de que tal exención alcance a los supuestos de cumplimiento de órdenes ilícitas. Resulta evidente que cuando la disposición estableces que la orden de la autoridad debe ser dictada en “ejercicio de sus funciones” hace alusión a un ejercicio funcional compatible con la Carta Fundamental. Lo que equivale a decir que para que exista obligación de cumplimiento, debe ser constitucionalmente válida.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 90)

4.2.4.- Autoría. Autoría mediata “Es necesario mencionar que contra la tradicional concepción de la autoría mediata, que definía al ejecutante directo del delito como mero instrumento desprovisto de voluntad y en consecuencia no pasible de responsabilidad penal frente al resultado producido, está la posición doctrinaria que concibe esta forma de autoría sin excluir la posibilidad de sancionar penalmente al ejecutor directo del delito; ello se explica a través de la teoría del dominio, según el cual el “hombre de atrás” -en términos de Roxín- es quien controla el resultado típico, aun cuando ni siquiera se asome a la escena del crimen; este tipo de autoría tiene lugar en el marco de estructuras organizadas, en las que el fin único de las conductas confluye en la realización del resultado típico.”

48 (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 99) 4.2.5.- Coautoría. Requisitos “Los tres requisitos que configuran la coautoría son, a saber: a) decisión común: entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el delito, que se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación en razón que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte especial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, del tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoría.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 100-101) 4.2.6.- Coautoría. Dominio funcional del hecho y reparto de roles “Toda forma de autoría dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho. La coautoría requiere que quienes toman parte en la ejecución del delito obren con su dominio funcional (…) Queda suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los acusados en calidad de coautores en el ilícito que se les imputa, si estos actúan con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, planificándolo y distribuyéndose roles en base al principio de la división funcional del trabajo,

49 que genera lazos de interdependencia entre los agentes, todo ello tendiente al logro de su ilícita finalidad (…)” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 102-103)

4.2.7.- Participación. Tesis de la accesoriedad “El Código Penal, respecto a la participación, asume la tesis de la “accesoriedad de la participación”, es decir, que la participación es posible cuando realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de la imputación). Por ende las personas extraneus que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien si posee tal calificación. Esta cualificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquél determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible. Habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos especiales, en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan también a través del título del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder en segundo término tan solo limitadamente.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 105) 4.2.8.- Complicidad delitos especiales “El cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto, que en los delitos especiales en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento

50 conforme a derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por si únicamente se le pude hacer responder “en segundo término” y por lo tanto solo limitadamente. El Código Penal, respecto a la participación, asume la tesis de la “accesoriedad de la participación” es decir que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad de título de la imputación será la que le corresponda al autor.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 106) 4.2.9.- Complicidad. Intervención posterior a la consumación del delito “El acto de complicidad no puede darse después de la consumación del hecho delictivo, sino tan solo en la etapa de preparación y ejecución; y en el presente caso, la intervención del acusado se produce una vez que se había consumado el robo (…) La condición de cómplice solo la puede tener el sujeto que dolosamente haya prestado asistencia de cualquier modo para la realización del hecho punible, ya sea en la fase previa a la iniciación de la ejecución del delito o en la ejecución del mismo, pero de ninguna manera pude calificarse como cómplice al sujeto que haya intervenido después de la consumación del ilícito.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 107)

4.3.0.- Principios aplicados a la prueba indiciaria a) Principio de normalidad “La mayor parte de las personas es capaz de observar que las conductas humanas suelen producirse de igual o parecida manera cuando concurren las mismas o parecidas condiciones o circunstancias, porque todas las personas se suelen guiar por unos deseos, intereses o impulsos que son similares o análogos.

51 Las máximas de experiencia o reglas de vida, como enseñanzas empíricas que el simple hecho de vivir da a todos sobre la conducta o el comportamiento humano, y que se obtienen mediante una generalización de diversos casos concretos, tienden a repetirse o reproducirse tan pronto como se dan los mismos casos que han servido de soporte para hacer tal generalización (…) Todas estas consideraciones facilitan enormemente el juicio de todas las personas, y también el de los jueces, porque se basan en la probable similitud de las conductas humanas realizadas en parecidas circunstancias, a menos que otra cosa resulte en el caso concreto que se analice, bien porque la persona afectada perjudicialmente pruebe lo contrario, bien porque la perspicacia judicial lleva a una conclusión diversa.” e) Principio de Causalidad “Significa que, si normalmente todo efecto precede una causa determinada, cuando nos encontramos frente a un efecto podernos presumir la presencia de su causa normal. O dicho de otra manera, acreditada una causa, normalmente debe producirse un efecto determinado, acreditado un efecto, debe estimarse también una causa.” f) Principio de oportunidad “Fundamenta la elección concreta causa productora del efecto, para el caso que se presenten abstractamente varias causas. El análisis de las características propias del supuesto de que se trate permitirá excluir normalmente la presencia de un cierto número de causas, por lo que la investigación que reducida a una sola causa, que podrá considerarse normalmente como la única productora del efecto. Probado en tal caso el efecto, deberá considerarse probada la existencia de una causa.” (En: “Manual de Litigación en Lavado de Activos Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales”, Ayala Miranda, Érika; Nolazco Valenzuela, José; Velarde López, Juan Manuel, tomo 3, Ara editores, pág. 76-77) 4.3.1.- Las máximas de la experiencia “Las máximas de la experiencia son los juicios empíricos de la vida, el tráfico, la industria o el arte, que sirven como proposición mayor en la apreciación de los hechos. En el proceso penal se trata de juzgar un hecho del hombre, por lo cual pueden invocarse todos los conocimientos humanos para establecer del

52 comercio y la industria, las reglas técnicas, los principios de las ciencias (matemática, química, etc.), pueden utilizarse con el objeto de conocer, comprobar y apreciar los hechos sometidos en el caso concreto a la decisión del juez. Los principios de la experiencia no se presentan en el proceso como información, exposición o expresión de percepciones sensibles, ni como juicios sobre cosas; antes bien se encuentra en ellos la doble características de que, aunque luego se pueden referir y aplicar al caso concreto, son independientes de este y valen abstracción de él. Suministran un criterio general, que subsiste y es verdadero por sí mismo y que puede aplicarse en el caso concreto, pero es independiente de él (…)” (En: “Manual de Litigación en Lavado de Activos Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales”, Ayala Miranda, Érika; Nolazco Valenzuela, José; Velarde López, Juan Manuel, tomo 3, Ara editores, pág. 79-80)

4.3.2.- Operatividad de las máximas de la experiencia en materia de Lavado de Activos “Hechos base 1. Incremento patrimonial del imputado 2. Operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. 3. Indicio añadido. 4. Ausencia de una explicación razonable. 5. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Máximas de la experiencia: A partir de los aporte criminológicos, la experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial. Hecho consecuencia: Sobre la base cierta de la efectiva determinación de actos que sean susceptibles de ser calificados como irregulares o atípicos desde una perspectiva financiera y comercial y que no vienen sino a indicar en el fondo la clara intención de ocultar o encubrir los objetos materiales del delito.” (En: “Manual de Litigación en Lavado de Activos Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales”, Ayala Miranda, Érika; Nolazco Valenzuela, José; Velarde López, Juan Manuel, tomo 3, Ara editores, pág. 81-82)

53

4.3.3.- ¿Es suficiente un indicio o se requiere de una pluralidad de indicios? “Si lo que se pretende en la prueba indiciaria es extraer del indicio un determinado dato por vía de aplicar sobre el mismo ciertas reglas de la lógica o máximas de la experiencia, parece necesaria la concurrencia en el caso de una multiplicidad de los indicios en tanto que su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación efecto-causa. Aunque un solo indicio en un plano teórico sea suficiente para proporcionar tal seguridad, lo normal es que ello no sea así por la imposibilidad de contrastar el resultado hallado con otras hipótesis probables, salvo, claro está, en los supuestos de aplicación de máximas de la experiencia o científicas que puedan ser calificadas como seguras, hecho bastante infrecuente (…)” (En: “Manual de Litigación en Lavado de Activos Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales”, Ayala Miranda, Érika; Nolazco Valenzuela, José; Velarde López, Juan Manuel, tomo 3, Ara editores, pág. 84) 4.3.4.- Los contraindicios “Los contraindicios como fenómenos indiciarios contra-opuestos o contra excluyentes de los fenómenos indiciarios de responsabilidad penal, evidencian la naturaleza “contradictoria” y la “unidad de contrarios” que se dinamiza al interior del proceso penal, en donde la riqueza fenomenológica dada alrededor y que su relación con la esencia-conducta objeto de investigación y juzgamiento, no es univisional (aunque en eventos lo es), sino que es y pueda ser diversa, cambiante y contradictoria. En la consolidación de los contraindicios, se coloca de presente la proyección de lo estable y lo inestable, de lo menos constante y lo que cambia rápidamente. El inciso primero del artículo 398 del Código Procesal Penal, establece que la motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado (…), que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma. Lo que exige como correlato la necesidad de explicitar y motivar la aplicación de los contraindicios que generan duda sobre la comisión del delito o la autoría o participación el acusado. Por otro lado, el parágrafo “c)” inciso 3 del artículo

54 158 del Código Procesal Penal, destaca la capacidad refutativa de los contraindicios consistentes, lo que impele a clasificar los contraindicios, por lo menos, en a) contraindicios consistentes y b) contraindicios no consistentes.” (En: “Manual de Litigación en Lavado de Activos Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales”, Ayala Miranda, Érika; Nolazco Valenzuela, José; Velarde López, Juan Manuel, tomo 3, Ara editores, pág. 87)

4.3.5.- Esquematización de la estructura de la prueba indiciaria “Si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido

debe

acudirse

a

otras

circunstancias

fácticas

que,

aun

indirectamente, sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial-indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final-delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica” (…) En este sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: II.

El hecho base o hecho indiciario Debe estar plenamente probado (indicio). Sobre el particular la doctrina procesal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido.

III.

El enlace o razonamiento deductivo En tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. El razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o

55 conocimiento científico, y que el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. IV.

El hecho consecuencia o hecho indiciado Lo que se trata de probar (delito). El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). En este orden de ideas, si bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda

sujetarse

potestativamente

por

encima

de

un

deber

constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad persona a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modo posible en este caso: el constitucional.” (En: “Manual de Litigación en Lavado de Activos Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales”, Ayala Miranda, Érika; Nolazco Valenzuela, José; Velarde López, Juan Manuel, tomo 3, Ara editores, pág. 93-96) b) Jurisprudencia por artículos Articulo 382: Concusión 4.3.6.- Precisiones sobre el delito de concusión “Que con relación al delito de concusión, al analizar los cargos imputados no es posible subsumirlos en los alcances de tipicidad del artículo 382 del Código Penal, pues para ello se requiere: i) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, pero esta calidad no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia; ii) que el funcionario haga abuso de su cargo, es decir efectúe un mal uso de la calidad que le ha sido

56 otorgada, o ejercer el cargo en forma contraria a la encomendada, iii) que este abuso del caso incida sobre la voluntad del agente, viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción, es decir, conlleva el uso de la violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones, según el tipo penal sub judice: entregar, transferir algo a alguien -o prometer- efectuar un ofrecimiento a futuro -en forma indebida-, prestación sin sustento alguno –un bien o beneficio patrimonial para sí o para otro, es decir que la prestación ilícitamente obtenida pueda tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una tercera persona.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 185) 4.3.7.- Atipicidad del comportamiento por no poseer ya el sujeto activo la calidad funcional requerida por el tipo “Los cargos de concusión y corrupción de funcionarios atribuidos al procesado por actos realizados cuando ya no reunía la calidad de funcionario público no resultan configuradotes de los delitos imputados, ya que éstos requieren la calidad de funcionario o servidor público en el sujeto activo al momento de cometer el delito.” (En:” Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 186)

4.3.8.- Necesidad de que los actos del autor adquieran visos de poseer carácter oficial “El delito de concusión, para su configuración requiere que el sujeto activo, además de ejercer los actos que son propios de una autoridad pública le atribuya el carácter oficial a dicha conducta, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso, por cuanto la conducta desplegada por el citado justiciable fue la de contratar los servicios de la sociedad de auditoría con el objeto que realice un diagnóstico situacional de los sistemas administrativos de la agraviada, sin que dicho servicio corresponda a una auditoría general que requiere la autorización de la Contraloría General de la Repúbica y que

57 expresamente es señalado por la sociedad contratada, situación que determina que no se configure el delito anotado.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 187) 4.3.9.- No se acredita delito de concusión si el funcionario comunicó el riesgo de figurar en dos planillas de pago “Si bien se acreditó que el encausado recibió una doble remuneración del Estado en el mes de marzo de dos mil cuatro, también se acreditó que previamente envió una carta al director regional de salud comunicándole el riesgo que existía de figurar en dos planillas de pago; por lo que, descartado que hubiese actuado con voluntad delictuosa y ánimo de lucro, el eventual doble pago efectuado constituye una situación extrapenal que debe resolverse administrativamente mediante los descuentos que hubiere lugar.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal”, Gaceta Jurídica, tomo 7, enero 2010, pág. 164) 4.4.0.- Existencia únicamente de irregularidades administrativas “Que teniendo en cuenta el informe pericial se puede concluir que, si bien es cierto un manejo irregular en lo administrativo y contable por parte del procesado, no es menos cierto que no se ha establecido fehacientemente que el procesado abusando de su cargo haya obligado o inducido a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o beneficio patrimonial.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 187) 4.4.1.- Funcionario municipal que cobra dinero a meretrices para dejarlas ejercer la prostitución incurre en delito de concusión “El encausado, en su calidad de Asesor de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad, solicitaba a meretrices la entrega de dinero a fin de no clausurar los locales donde ejercían la prostitución clandestina. De las actas de visualización de video se desprende que el encausado solicitó dinero a una mujer para no cerrar el local donde ejercían la prostitución (lo que se deduce de

58 la expresión: “te voy a cuidar tu departamento, pero me tienes que pagar mil quinientos soles para que no cierren tu local.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal”, Gaceta Jurídica, tomo 3, setiembre 2009, pág. 182)

Artículo 383: Exacción Ilegal y Cobros Ilegales 4.4.2.- Coautoría por aporte omisivo en delito de exacción ilegal “Con relación al delito de concusión (artículo 382 del Código Penal), fluye de los actuados que el ex Alcalde encausado sabía que su coencausado exigió ilegalmente el pago de una deuda a la Empresa Nacional de Puertos S.A. y trabó una medida cautelar contra ella por una supuesta deuda tributaria de 70 millones de nuevos soles y, lejos de impedir, como era su deber funcional, que se prosiguiera con el anormal procedimiento de cobranza (en el que se evidencia, entre otras irregularidades relacionadas a la ausencia de notificación a la citada empresa, el cobro de un concepto no tributario como tributario, la contravención a la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, la falta de razonabilidad del cálculo del monto de la deuda y la carencia de competencia territorial del Ejecutor Coactivo), lo convalidó al consentir el pago de tal contribución indebida.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 188) 4.4.3.- Pedido de subvención no se adecua al tipo legal “El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del Código Penal, se refiere, no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse dar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado por dicho delito.”

59 (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 189)

4.4.4.- Abuso de autoridad mediante la exigencia arbitraria o mentira arbitraria “El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo “extorsiona” con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 189) 4.4.5.- Cobranza indiscriminada de tributo municipal “El delito de concusión imputado al procesado, se encuentra acreditado, por cuanto resulta de todo lo actuado, que el referido inculpado procedió a efectuar la cobranza del tributo en forma indiscriminada, sin un control previo administrativo y contable, habiéndose fijado su aporte en forma persona, transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal Nº 3816; así mismo, el referido encauzado procedió a otorgar la concesión del cobro de dicho tributo sin que se haya efectuado licitación ni concurso alguno, con lo que los intereses del Concejo Municipal se vieron afectados gravemente.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 190) 4.4.6.- Cobro ilegal de dietas “De lo actuado se ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad de los sentenciados, quienes en su condición de funcionarios públicos de la Municipalidad Provincial tenían pleno conocimiento de los reglamentos internos

60 que establecen las dietas; pretendiendo justificar su accionar doloso, una de las sentenciadas devolviendo lo cobrado ilegalmente y la otra haciendo la consulta respectiva después de cuatro meses, cuando se hizo de conocimiento público.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 190-191)

4.4.7.- Alcalde y regidores: Cobros indebidos con carácter retroactivo por concepto de racionamiento. Devolución de lo ilegalmente percibido no los exime de responsabilidad penal pero es tomado en cuenta para determinada judicialmente la pena disminuida “Constituye delito de concusión, la conducta de los inculpados que abusando de su cargo como Alcalde y Regidores de un Consejo Distrital, cobraron una suma de dinero indebidamente con carácter retroactivo por concepto de racionamiento. Los procesados, pese a existir el tope fijado por ley para percibir dietas por 4 sesiones asistidas al mes y conociendo de tal prohibición, en desmedro de los intereses de la municipalidad, establecieron y cobraron por concepto de dietas sumas mayores a las previstas por ley, incluyendo mañosamente en este rubro el pago por concepto de racionamiento, beneficio que está reservado, sólo para los servidores públicos que laboran a sueldo, determinando en el acuerdo de Concejo que para hacerse acreedor a dicho beneficio las autoridades ediles tendrían que realizar trabajos de campo u oficina por espacio de cuatro horas diarias; lo que demuestra que en ellos primó más el aprovechamiento económico antes que el servicio a la comunidad, corroborado inclusive con los préstamos extraordinarios que obtuvieron del Municipio y, el hecho que hayan devuelto por planillas las suma cobradas indebidamente y los préstamos, curiosamente con el dinero del mismo Municipio, lo que igualmente no les exime de sus respectivas responsabilidades penales; condenaron a los procesados a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 191)

4.4.8.- Pagos de dinero en mérito a resolución rectoral no configura elemento de exacción ilegal o cobros indebidos

61 “En el caso sub materia, los cargos formulados al encausado no se han acreditado de modo alguno, en principio por cuanto para que se configure el delito de Cobro Indebido, el tipo penal exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, no que no concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por el acusado, aparte de su remuneración como docente, provenientes de los recursos propios de la unidad de postgrado de la facultad de educación han sido otorgados en mérito a una resolución rectoral y a lo dispuesto por la ley de presupuesto del sector público.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 194)

Artículo 383: Exacción ilegal 4.4.9.- Naturaleza compulsiva del delito de exacción ilegal “El tipo penal descrito en el artículo 383 del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público que abusando de su cargo, exige o hace pagar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 188-189)

4.5.0.- Abuso de autoridad mediante exigencia arbitraria o mentira arbitraria “El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que pueda ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta a la víctima que le esté exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo “extorsiona” con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias.”

62 (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 189)

4.5.1.- Pedido de subvención no se adecua al tipo penal “El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del Código Penal, se refiere, no solo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacer dar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado por dicho delito.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 189) 4.5.2.- No incurre en delito de exacción ilegal el funcionario que recibe una contribución excesiva por desconocer la tarifa legal “El encausado tiene la calidad de funcionario público para efectos penales, pues se desempeñaba como administrador de un organismo del Estado. No se configura el delito de exacción ilegal si el funcionario recibió del usuario una mayor suma de dinero por desconocer la tarifa exacta por concepto de conexión del servicio de agua, más aún cuando supo que la mencionada tarifa era menor, devolvió el saldo al usuario, quien incluso señaló que la cantidad de dinero que entregó no le parecía excesiva.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 11, mayo 2010, pág. 209) 4.5.3.- Subprefecto y gobernadora que exigen ilegalmente dinero a ganaderos “El hecho imputado a Subprefecto y Gobernadora de exigir dinero a los comerciantes ganaderos para concederles autorización para el pase del

63 ganado, sin contar para ello con dispositivo legal que lo faculte, constituye delito.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 194) 4.5.4.- Coautoría por aporte omisivo en delito de exacción ilegal “Con relación al delito Concusión (artículo 382 del Código Penal), fluye de lo actuado que el ex Alcalde encausado sabía que su coencausado exigió ilegalmente el pago de una deuda a la Empresa Nacional de Puertos S. A. y trabó una medida cautelar contra ella por una supuesta deuda tributaria de 70 millones de nuevos soles y, lejos de impedir, como era de su deber funcional, que se prosiguiera con el anormal procedimiento de cobranza (en el que se evidencian, entre otras irregularidades relacionadas a la ausencia de notificación a la citada empresa, el cobro de un concepto no tributario como tributario, la contravención a la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, la falta de razonabilidad del cálculo de monto de la deuda y la carencia de competencia territorial del Ejecutor Coactivo), lo convalidó al consentir el pago de tal contribución indebida.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 188)

4.5.5.- Pedido de subvención no se adecua al tipo legal “El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del Código Penal, se refiere, no sólo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar e su cargo para exigir o hacerse dar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan la tarifa legal; refiriéndose sobre todo la pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado por dicho delito.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 189)

64

Artículo 384: Colusión simple y agravada 4.5.6.- Quebrantamiento de los deberes funcionales: Colusión Desleal “El núcleo rector del delito de colusión desleal consisten en que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y viola el principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 196)

4.5.7.- Los conciertos colusorios deben tener idoneidad para afectar el patrimonio público “La lógica defraudatoria, del delito de colusión, puede plasmarse precisamente cuando se evita una licitación, pese a que su realización era legalmente necesaria, es decir cuando se subvierten total o parcialmente las reglas de la licitación –de modo que se impide precisamente escoger opciones más favorables y efectuar comparaciones efectivas y razonables o cuando el contrato -como consecuencia del acuerdo o concierto previo- se incorporan en desmedro del Estado cláusulas irrazonablemente favorables para el ganador o cuando en su ejecución se permiten incumplimientos o irregularidades que vulneran los fines, modos y plazos del contrato. Lo que es evidente, y por tanto necesario desde la perspectiva del tipo penal, de ahí el peligro potencial, es que se requiere que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos, pues ese es el ámbito de actuación del funcionario y lo que el tipo penal busca es tutelar la correcta gestión de los procesos vinculados al gasto público. Si la defraudación no tiene entidad, por su objeto, por los medios utilizados o por los resultados perseguidos, para afectar el patrimonio público obviamente no es punible. La colusión, en sentido estricto, no es una delito propiamente patrimonial o común de organización o de dominio, sino esencialmente un delito de infracción de deber vinculado a la correcta

65 actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho, de la función administrativa.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 197) 4.5.8.- El extraneus en el delito de colusión desleal “El Ministerio Público efectuó un inadecuado juicio de subsunción al calificar la conducta del encauzado bajo el tipo penal de colusión en calidad de cómplice. Si bien se observa que éste participó en la elaboración de una serie de documentos de significativa importancia en el proceso de selección, también lo es que no tomó parte del proceso de selección, ni formó parte del Comité ni ostentó alguna posición de autoridad. La figura de extraneus en el delito de colusión se refiere a aquel particular que no tiene la condición especial de funcionario público con capacidad para contratar a nombre del Estado, pero que interviene en las tratativas, lo que no sucedió respecto del mencionado acusado, quien sólo participó en los trámites administrativos del concurso; por ende, su absolución se encuentra arreglada a ley.” (Extraído de: Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 198) 4.5.9.- Naturaleza de peligro del delito de colusión desleal. Proteger el patrimonio del Estado es el bien jurídico penal tutelado “Es preciso indicar que el bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido, constituye un delito de infracción de deber, además para su configuración deben darse dos elementos necesarios: la concertación con los intereses y la defraudación al Estado, el primero implica ponerse de acuerdo con los interesados en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa; el segundo de ello, esto es la defraudación, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación –que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado. Así mismo tampoco debe identificarse perjuicio con la producción de

66 un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva la colusión no es propiamente de un delito patrimonial o común sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 199)

4.6.0.- Violación del principio de confianza, engaño al interés público, perjuicio actual o expectaticio a los intereses estatales “Cabe resaltar que el delito de colusión desleal, previsto en el artículo 384 del Código Penal contempla como núcleo rector típico el “defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajuste, liquidaciones o suministros”, entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 200) 4.6.1.- Contenido de los actos de concertación ilegal “No obstante la negativa de los encauzados, su responsabilidad penal en los delitos imputados se encuentra debidamente acreditada, en efecto, en la adjudicación de las obras irregularmente tramitadas, que sustentan la imputación, los encauzados (funcionarios de la entidad municipal, agraviada;

67 Alcalde, asesor administrativo y jefe de personal) festinaron trámites para la adjudicación directa, para lo cual se concertaron con el contratista para favorecerlo, elaborando dos clases de actas de adjudicación y cuadros comparativos dentro del proceso de otorgamiento de la buena pro (…), otorgándose en un solo acto para la supervisión de las cinco etapas de la obra, girándose cheques a favor de dicha empresa por concepto de adelanto de ejecución de la obra de pavimentación de calles, habiendo presentado el contratista el certificado de habilidad después de la fecha de suscripción del contrato de ejecución y de haber recibido el importe del 20% de la obra y el 40% de los materiales, perjudicándose de este modo la hacienda municipal al no haberse realizado como correspondía las citadas adjudicaciones.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 201)

4.6.2.- Capacidad decisoria por parte del autor del delito de colusión “En el delito de colusión desleal, el funcionario o servidor público debe de haber intervenido en la operación defraudatoria en razón de su cargo o de su comisión especial, toda vez que el sustento de dicho delito está en el deber atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado, por lo que deberá determinarse si dichos funcionarios tuvieron en su ámbito institucionalfuncional la decisión sobre la suscripción o la determinación de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; no habiéndose acreditado que los procesados, funcionarios de la entidad agraviada se hayan coludido con los procesados para la compra del motor de lancha, toda vez que ellos no tuvieron en su ámbito institucional-funcional la decisión de selección y aprobación de la compra de dicho bien –ciñéndose sólo a solicitar a las diversas empresas proformas de cotización-, que fue de competencia de la Dirección Nacional de Logística; lo que implica que no se han reunido los elementos constitutivos de este delito, siendo por tanto su absolución de conformidad a la ley.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 203) 4.6.3.- El interesado: No acreditación de relevancia penal en sus actos

68 “No se evidencia que haya existido un provecho económico de parte del acusado, ni tampoco que exista un perjuicio económico para la municipalidad, precisándose que la pericia contable se limitó a cuestionar las irregularidades en cuanto a la inobservancia del procedimiento de contratación y adjudicación directa –de exclusiva responsabilidad de los funcionario que integraron el Comité encargado del proceso de selección y adjudicación y no del acusado, en su calidad de contratista. Sobre el acusado, representante de la empresa que participó junto a otros empresarios en el proceso de selección de postores, resultó ganador, habiéndosele adjudicado la ejecución de la obra, existe al acata de conclusión de la obra, “captación y reconducción de agua potable”, suscrita por el jefe de obras del municipio, en la que se consigna que luego de la inspección final de los trabajos se determinaron que estos se han concluido y se han realizado de acuerdo a los términos y condiciones del contrato y mediante Resolución de Alcaldía se nombró el comité de recepción de la obra que puntualiza que durante el recorrido de la totalidad de la obra, el Comité de recepción ha verificado la recepción física de la obra, determinándose que la obra ha sido concluida de acuerdo al expediente técnico y las disposiciones del inspector de obras establecidas en los documentos de la obra.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 203-204) 4.6.4.- Colusión: Participación del extraneus: Tesis dominante es la unidad de la imputación aplicada a los partícipes “La participación de los extraneus en el delito de Colusión fue en calidad de cómplices, asumiendo la tesis de la unidad del título de la imputación, cuyo sustento reposa en el principio de accesoriedad limitada de la participación de un extraneus en un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado (extraneus) deberá responder como partícipe

(cómplice o

instigador) en el delito especial.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 204)

4.6.5.- Colusión participación del extraneus (Posición en minoría: Tesis de la autonomía de la imputación

69 “El suscrito concuerda con los fundamentos expuestos, así con la conclusión e la resolución que antecede respecto al procesado condenado, sin embargo, es menester precisar que con relación jurídica de los procesados (cómplices primarios), a quienes se les atribuye haber colaborado con el procesado condenado (autor) en la materialización del evento delictivo de colusión y peculado en agravio de la Municipalidad Distrital, se estima que al no tener los citados encauzados en esa oportunidad la calidad de funcionarios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, no se les puede imputar el delito en función a título de complicidad en los delitos de colusión y peculado, dado que el extraneus es ajeno a la Administración Pública; carece de las condiciones de funcionario o servidor público y no se le puede exigir, en tanto extraneus, posición de garante que legitime la experiencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les invertiría la carga de la prueba contraviniendo los principios de presunción de inocencia y de legalidad (…) Conforme a esta tesis, los intranei y extranei deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribución del autor diferente a la del cómplice, en consecuencia la contribución del autor diferente a la del cómplice, en consecuencia la contribución del autor será imputada a título del delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito común. Una tesis que sostenga la unidad del título de la imputación, esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos responder por el mismo delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito común. Una tesis que sostenga la unidad del título de imputación, esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos responden por el mismo delito especial es violatoria del principio de legalidad, en particular del artículo 26 del Código Penal. Artículo que claramente elige la ruptura del título de imputación, de donde surge que las cualidades del autor, las circunstancias comprometedoras

no

se

comunican

al

partícipe

–principio

de

incomunicabilidad“. (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 205)

70 4.6.6.- El delito de colusión absorbe la estafa “Los hechos como han sido descritos y analizados subyacen tanto en el delito de estafa como en el de colusión, por lo que se habría producido un concurso aparente de normas penales, una de ellas general y subsidiaria (estafa) y la otra específica (colusión), el mismo que debe resolverse con exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción –por haberse realizado una incorrecta calificación jurídica-, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido por la mayor riqueza de la segunda, no configurándose el delito de estafa, al no concurrir el elemento “engaño” como elemento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación entre los funcionarios de entidad edil agraviada con los interesados y los ganadores de la buena pro en el proceso de adjudicación directa.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 205-206)

4.6.7.- Consumación del delito de Colusión no requiere perjuicio efectivo al Patrimonio del Estado “Para la configuración del delito de colusión deben darse dos elementos: la concertación con los interesados y la defraudación del Estado. La defraudación no necesariamente debe identificarse con el eventual resultado; tampoco puede identificarse el perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 4, obra citada, pág. 149) 4.6.8.- Supuesto de colusión no puede ser tipificado como cohecho pasivo propio “Emerge de lo actuado que la conducta de los encauzados estuvo orientada presumiblemente a defraudar el erario de la Municipalidad agraviada a través

71 de una colusión desleal prevista en el artículo 384 del Código Penal, que preveía, estando al principio de legalidad, una sanción que oscilaba entre los tres a los quince años; en este orden de ideas, es evidente que la acción penal, respecto del citado ilícito no habría prescrito, debiéndose considerar, de otro lado, como errónea la tipificación de esa misma conducta en el artículo 393 del mismo código sustantivo que contempla el delito de cohecho pasivo propio, el que doctrinariamente tiene otro matices.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 209-210)

4.6.9.- Compra de bienes en cantidad superior a la requerida, de calidad objetable y con precios sobrevalorados en 200 dólares por mezcladora y 300 dólares por compactadora “Analizados los actuados se advierte que se encuentra acreditada la comisión de los delitos así como la responsabilidad penal de los encauzados, ello por cuanto se ha llegado a establecer que en efecto se ha pagado un sobreprecio por la adquisición de diez campanas para los camiones compactadores de basura a un precio mucho mayor de su costo real, las que además de ser de mala calidad, y que no obstante requerir la citada comuna solo 5 unidades, se adquirieron en número de 10, sin justificación alguna, no habiéndose elaborado cuadros comparativos de precios; bienes requeridos por el encausado, teniéndose que en dicho caso el encausado fue quien realizó la cotización de precios, no obstante que era auxiliar de la oficina de abastecimiento de la comuna agraviada, el encargado de efectuar las cotizaciones, evidenciándose el accionar doloso de los encauzados, pues se adquirieron tales bienes por un precio excesivo al establecido y vigente en el mercado, como se ha llegado a determinar en la pericia contables, en la que a la fecha de adquisición de dichos bienes se obtuvieron cotizaciones con precio más bajo, causando un perjuicio económico de 4600 nuevos soles a la entidad municipal, además de que las campanas resultaron de mala calidad; de otro lado, el coencausado en su calidad de director de la oficina de abastecimiento y servicios auxiliares de la Municipalidad Provincial, adquirió de la misma manera dos máquinas compactadotas y seis mezcladoras a la firma empresarial, la cual no se encontraba inscrita en el registro de proveedores de la comuna agraviada, en

72 que no sólo se obvió trámites y se incurrió en irregularidades administrativas, sino que se sobrevaloró en 200 dólares americanos cada una de las mezcladoras y 300 dólares americanos cada una de las compactadotas.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 211)

4.7.0.- Procesados que no integraron el comité especial de adquisiciones no son autores de colusión desleal pero sí instigadores si determinaron el ámbito de actuación ilegal de los miembros del comité especial “Los

dos

encauzados-gerente

departamental

y

administrador

de

PRONAMACHS- alegan se ajenos al proceso de adjudicación (adquisición de menor cuantía de herramientas de trabajo agrícola) cuestionado penalmente. Es cierto, no integraron el Comité Especial de Adjudicación, cuyos miembros fueron los que otorgaron la buena pro a la empresa que resultó ganadora. Empero, su intervención en los hechos fue de tal entidad (presión para orientar la adjudicación en beneficio de la empresa ganadora) que delimitaron, en función a su nivel jerárquico dentro de la institución, el ámbito de actuación del Comité Especial y determinaron a sus integrantes a que escogieran la empresa. Por consiguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad –finalmente concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a las que se les incitó. Ello, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adquisiciones –sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa. Los encauzados miembros del Comité Especial tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los dos encauzados solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica la ostentaban los encauzados miembros del Comité Especial.”

73 (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 212)

4.7.1.- Regidores que acuerdan que el alcalde suscriba contratos defraudatorios son cómplices del delito de Colusión Desleal “El aporte objetivo que prestaron los regidores de la municipalidad (complicidad) se sustenta en la toma de acuerdos que posibilitaron que el alcalde

suscribiera

contratos

de

locación

de

servicios

claramente

desventajosos a los intereses de la entidad agraviada, en razón de los montos que se pagaron a su conformidad o anuencia en los actos ilícitos de aquel, permitiendo

que

celebrara

contratos

defraudatorios

y

notoriamente

desfavorables al erario municipal.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 1, julio 2009, pág. 193) 4.7.2.- Apropiación de la ganancia derivada de la Colusión Desleal no constituye un delito independiente de Peculado “Cabe precisar que el monto dinerario sobrevaluado en la adquisición de los dos vehículos por la entidad agraviada, de los que se apropiaron los encauzados, no puede ser considerado como delito independiente de peculado, pues dada la naturaleza de este, se subsume en el delito de colusión desleal, debido a que constituye el elemento constitutivo de la defraudación que se ocasionó al Estado producto del acuerdo a que ha llegado con el extraneus.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 5, noviembre 2009, pág. 134) 4.7.3.- No se acredita colusión desleal si se interponen las acciones legales contra los beneficiados para recuperar el dinero desembolsado “Con relación al delito de colusión desleal, no se ha acreditado en forma fehaciente que haya existido una concertación entre los acusados; sin embargo, sí se ha determinado que incurrieron en faltas de carácter administrativo, dado que al contratarse el incumplimiento en la ejecución de la obra por parte de los contratistas, de inmediato se interpusieron las acciones

74 legales correspondientes para recuperar los caudales pertenecientes al Estado.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 5, noviembre 2009, pág. 188) 4.7.4.- Falsificación de documentos: Delito medio para configurar el delito de Colusión Desleal: Concurso aparente de delitos “Como muy bien dice la señora fiscal adjunta suprema, en el dictamen que antecede, los mismos elementos de prueba que sirvieron de base pare concluir por la culpabilidad de ambos procesados en el delito de colusión desleal, necesariamente sirven para determinar la certeza y convicción de su responsabilidad en el delito de uso de documento falso. Es cierto que no existe prueba categórica que acredite que uno o los dos imputados falsificaron los documentos cuestionados, pero es evidente que los usaron a sabiendas de su falsedad. Si se tiene en cuenta que los citados imputados se concertaron para afectar la hacienda municipal y que su plan delictivo incluyó la utilización de documentos falsos, actividad medial imprescindible desde su plan criminal para garantizar la viabilidad formar del concurso, la designación de la empresa ganadora, el pago de la prima por la municipalidad y su ulterior apoderamiento –datos indiciarios absolutamente probados- la regla de la experiencia aplicable y derivada causalmente de estos hechos –quienes preparan y dirigen una actividad determinada, quienes actúan concertadamente y obtienen la disposición patrimonial de un ente público, no pueden ser ajenos a los mecanismos instrumentales imprescindibles para la consecución de sus objetivos –permite inferir que los involucrados conocían los pasos que debían realizarse y lo necesario para su concreción. En consecuencia, es razonable inferir, fundadamente, que los imputados sabían o estaban al tanto de la falsedad documental necesaria para lograr tanto sus propósitos colusorios – construyendo una apariencia de cumplimiento de las formas de un procedimiento de selección directo que exigía cotizaciones y demás documentación -cuanto concretar el ánimo de lucro que los animaba.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 212)

75 4.7.5.- El delito de colusión ilegal es de resultado “Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384 del Código Penal contempla como núcleo rector típico el “defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”, entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida o la violación al principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejora, de ventas entre otras.” (Ejecutoria recaída en el Exp. Nº 1402-2002, citado en: “Derecho Penal Parte Especial”, pág. 309) 4.7.6.- Indicios que acreditarían comisión de delito “Se tiene que no está probado en autos la necesidad y urgencia en la contratación de servicios, materia de los seis contratos cuestionados, menos aún su aplicación práctica; por el contrario, existen indicios concurrentes y plurales que acreditarían la concertación con las empresas favorecidas, siendo estos: a) la falta de instalación de un comité de adjudicación, conforme lo establece el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; b) el hecho de no haber estado incluido en el presupuesto de la entidad agraviada para su ejecución, entre otras irregularidades administrativas que se contraponen a la ley.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 212) Artículo 385: Patrocinio Ilegal de Intereses Particulares 4.7.7.- Valoración de las cartas de recomendación “Una carta de recomendación por sí misma no reúne las características de tipicidad exigidas por el artículo 385 del Código Penal, pues dicho tipo penal

76 requiere que el sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la administración pública, entendiéndose ello como el asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervención directa y concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectúe.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 226)

4.7.8.- Valerse de la condición funcional para patrocinar intereses “Que respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encauzado no se ajusta en forma precisa a la definición allí establecida, pues se requiere expresamente que el agente se haya valido expresamente de su condición de regidor para patrocinar intereses particulares, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 226) Articulo 387: Peculado 4.7.9.- Peculado Configuración “El delito de peculado es de resultado en su forma activa y omisiva, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación o la utilización para sí o para terceros de los bienes del Estado, las formas de tentativa (acabada, frustrada o desistimiento) son perfectamente verificables dada la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio del Estado a título de lesión o peligro de lesión.” (…) Incurre en delito de peculado el asesor de una municipalidad, quien recibió donaciones de ciudadanos extranjeros para ayudar a los damnificados del desastre natural del fenómeno del niño, pese a no estar facultado para hacerlo, ya que tal labor se encontraba dentro del ámbito de competencias del Director de Logística de la Municipalidad. Trasladándolas, posteriormente, al local de un colegio de la zona, en lugar de llevarlas inmediatamente a los almacenes de la municipalidad, haciéndolo recién tres días después, pero en una cantidad menor a la recibida.

77 (…) El tipo objetivo del delito de peculado no exige que el cómplice reúna la calidad de funcionario público. Esta exigencia objetiva vinculada al autor -en tanto se parte de la concepción del “dominio del hecho”-, no le es exigible a los cómplices en tanto que estos últimos participan prestando apoyo material o intelectual en el hecho del autor, de suerte que, con tal concepción no se afecta el principio de accesoriedad de la participación; que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal acepta en estos casos la “teoría de la unidad de título de la imputación”, por lo demás, de aceptación muy extendida en el Derecho Comparado; que, finalmente, la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” invocada a menudo para cuestionar la opción en referencia y sostener la ruptura del título de imputación, no es de recibo en tanto que ésta se refiere a circunstancias distintas de las que fundamental la tipicidad de la conducta. (…) No se encuentra amparada en la causa de justificación de obediencia debida, la conducta del empleado municipal, quien alega haber recibido la orden de su superior para entregarle el dinero destinado al pago de un ingeniero por los servicios prestados, pues vista la absoluta o notoria ilegalidad de la orden supuestamente emitida, no cabe hacer mérito a su propia procedencia; de igual manera, la alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo porque no se da la nota de insuperabilidad y porque ante un pedido irregular de un administrador municipal el imputado estaba en posibilidad de evitar lesionar el patrimonio municipal. Además, no puede sostenerse que la defensa del puesto administrativo sea de igual o mayor entidad que la afectación a la hacienda pública.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 405-406-408-410-412) 4.8.0.- La lesión al bien jurídico se efectúa dentro de la administración pública se efectúa dentro de la administración pública. Esfera limitada de autores “El tipo penal previsto en el artículo 387 del Código Penal, es un delito especial que exige como elemento constitutivo para su configuración una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer la esfera de los autores está

78 limitada (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde dentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente, el particular al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 231)

4.8.1.- El deber institucional en el delito de peculado “El delito de peculado doloso es un delito de infracción de deber integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando obligado así a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas referidas a su rol especial incurre en una responsabilidad de corte institucional (JaKobs).” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 232) 4.8.2.- Importancia decisiva de precisar la vinculación funcional entre el sujeto activo y los fondos públicos es típicamente insuficiente imputar el peculado por el hecho que se realizaron las anomalías durante la gestión de los procesados “El señor Fiscal Superior, en su dictamen acusatorio al atribuir los delitos de peculado y malversación de fondos, no ha precisado individualizadamente en virtud de qué documento o instrumento legal se confió a los encauzados caudales del Estado, en buena cuenta la relación funcional que se exige en este tipo penal. Menos aun se ha determinado en qué consistió el comportamiento de cada uno de los procesados, pues la simple enunciación efectuada por el señor Fiscal Superior de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, no pueden ser asumidos como fundamento fáctico válido de cara a ingresar a la etapa de enjuiciamiento, pues los supuestos contenidos en la norma deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente

79 diferenciado y delimitado respecto a cada uno de los encauzados, tanto más cuando se trata de delitos de infracción de deber donde la conductas están íntimamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que le es confiada. Dicha imprecisión en la fijación de los hechos y diferenciación en la participación de los encauzados –o se hallaban en cargos distintos- es reproducida por la Sala Pena Superior, en cuanto señala que se configuró los tipos penales para ambos procesados, sin distinguir en los cargos y responsabilidades

funcionales,

únicamente

basándose

en

que

las

adquisiciones se efectuaron bajo la gestión de los procesados, lo que es insuficiente desde la propia descripción del tipo penal, siendo genérica e insuficiente la subsunción efectuada de cara a respetar el derecho a un debido proceso”. (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 233)

4.8.3.- Tenencia material y disponibilidad jurídica de los bienes públicos “La disponibilidad jurídica a la que hace referencia intrínsecamente el delito de peculado se refiere a proteger y a garantizar que no se lesionen los intereses patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso de poder con que pueda

estar

facultado

el

funcionario

o

servidor

público,

no

siendo

imprescindible entonces la tenencia material del bien público.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 234) 4.8.4.- Peculado: Importancia del traslado de caudales de ámbitos de dominio y de la prueba del desmedro patrimonial a los intereses públicos “En el delito de peculado doloso el punto de partida para establecer la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes, además de la posición en la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio personal del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario o de un tercero, debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron conferidos con motivo de su gestión.”

80 (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 235)

4.8.5.- Consumación del peculado por apropiación para terceros “A efecto de configurar la participación de los procesados, resulta necesario traer a colación que el tipo penal solo exige al autor, como acto ejecutivo, que se apropie o utilice los caudales del Estado, en cualquier forma para sí o para otro, acotándose que para la configuración del peculado a favor de terceros, la apropiación de caudales debe ser para otro (elemento material del injusto y no subjetivo trascendente), entonces, la consumación del peculado en estos casos se dará cuando el tercero efectivamente reciba el dinero apropiado, es decir, cuando los fondos públicos ingresan a la esfera de dominio patrimonial de los terceros beneficiados, criterio respaldado por la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante ejecutoria del 2 de marzo de 2006, R.N. N° 1205-2005.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 237) 4.8.6.- Importancia de acreditar el desplazamiento o desmedro patrimonial orientación de la prueba en el delito de peculado “El punto de partida para establecer la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes, además de la posición o rol especial del funcionario en la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de los de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron confiados con motivo de su gestión.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 239) 4.8.7.- Alcances del concepto de patrimonio público “En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta la noción de “patrimonio público” está evolucionando, de únicamente considerarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concepción que lo amplía

81 a los bienes de los distintos entes públicos (Gobierno Central y dependencias, empresas públicas, organismos autónomos, gobiernos locales y regionales) hasta llegar a la moderna conceptualización, que engloba tanto a los bienes de propiedad pública como de propiedad privada, siempre y cuando estos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administración pública, en condición de disponibilidad jurídica y que permite la ampliación del ámbito de la tutela penal.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 240)

4.8.8.- Caudal público que ingresa en calidad de adelanto de haberes al patrimonio del funcionario pierda tal calidad “En el presente caso el acusador público sostiene que la encausado en calidad ex Alcaldesa de la Municipalidad Distrital, recibió 8465 nuevos soles por concepto de adelanto de haberes, y no los devolvió a las arcas de la citada municipalidad. Que cuando una entidad edil efectúa un pago por adelanto de haberes a un funcionario, no puede afirmarse que dicho dinero sigue siendo un caudal estatal, pues ha pasado al dominio y libre disposición del beneficiado, razón por la que su apropiación o utilización no puede reputarse ilícita, al no entrañar abuso del poder público ni un quebrantamiento de los deberes de lealtad y probidad alguno; además el beneficiado con un pago por adelanto de haberes no recibe –como exige el artículo 387 del Código Penal- el dinero en percepción, administración o custodia, sino en propiedad con todas las facultades que le son inherentes a este derecho real (el agente no solo tiene el poder de vigilancia y control sobre la cosa sino ya el dominio sobre ella.)” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 241) 4.8.9.- Desmedro patrimonial al Estado condición esencial en el delito de peculado “Este tipo penal supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de domino del estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero; debiendo la prueba orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en un momento le fueron

82 confiados al presunto autor con motivo de su gestión. Es necesario, por tanto, establecer en primer lugar si ese desmedro patrimonial se ha producido para luego examinar si es posible atribuir responsabilidad penal.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 243)

4.9.0.- En el peculado debe existir un desbalance patrimonial negativo “La conducta típica supone, en los delitos de peculado, la creación de un desbalance patrimonial, de suerte que el monto asignado para el desarrollo de una actividad no se vea reflejado en ella misma, siendo causa de este desbalance un traslado de recursos de una esfera patrimonial a otra (la del propio acusado o tercero.)” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 245)

4.9.1.- La devolución de dinero no hace atípico el comportamiento de peculado “La devolución del dinero no enerva la presunta comisión del delito de peculado por apropiación que ya se ha consumado con la entrega del dinero a la citada empresa proveedora.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 246)

4.9.2.- Los viáticos sustentado extemporáneamente y su relevancia penal “El encausado incurrió en la comisión del delito de peculado, artículo 387 del Código Penal, habida cuenta que efectuó actos de disponibilidad de un monto de dinero que le fue asignado para determinado fin, sin sustentarlo cuando correspondía, es decir, realizó actos de libre disposición en su condición de funcionario público, lo que conllevó que el Estado pierda la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan su finalidad propia y legal.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 246)

83 4.9.3.- La no rendición de cuentas por concepto de viáticos no tiene naturaleza penal, sino administrativa “Los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción o custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el trabajador, en puridad, está autorizado a utilizar el dinero del viático que se le asignó, aspecto diferente es que no haya rendido cuentas o los haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspecto, que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto; aún más de persistir las deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal; que siendo así, y habiéndose establecido que el cargo atribuido no se adecua al supuesto típico al que alude el delito de peculado, deviene en inoficioso determinar la infracción de deber, puesto que en el caso concreto no existe expectativas referidas al rol especial que se le pueda exigir a los procesados.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 247)

4.9.4.- Conocimiento propio del dolo de peculado no es el conocimiento de cómo funciona la administración pública “Además de que el recurrente no ha demostrado con prueba alguna, en el autor, el conocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico, al que por cierto debe agregarse un conocimiento del hecho penalmente prohibido, tampoco existe en autos el elemento de juicio alguno que conlleve a colegir en el proceder de los imputados una intensión ex profesa de facilitar la apropiación a favor de terceros. Así, el solo hecho de que los imputados conozcan el funcionamiento de la Administración Pública, no es mérito suficiente para demostrar conocimiento e intención, conforme sostiene la Procuraduría recurrente; ahora bien las pericias contables únicamente corroboran el detrimento económico en perjuicio de la institución agraviada, empero no así el dolo.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 253)

84 4.9.5.- No puede ser autor de peculado funcionario o servidor público que no maneja caudales públicos “Considerando que tanto el artículo 346 del Código Penal derogado como el artículo 387 del Código Penal vigente; requiere que el sujeto activo de peculado maneje caudales públicos; al tratarse el procesado de personal contratado que no maneja dinero del instituto público agraviado; por consiguiente no ha incurrido en el delito materia de la acusación.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 264)

4.9.6.- Unidad de la imputación en el delito de peculado “Tratándose de la concurrencia de varias personas en la comisión de un delito, y no de un concurso de delitos, tanto autores como partícipes responden por el mismo y único ilícito penal cometido.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 265) 4.9.7.- Posición jurisprudencial mayoritaria sobre el título común de imputación homologable “La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de la imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26° del Código Penal.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 266) 4.9.8.-No es posible imputar penalmente título de cómplice del cómplice “La contribución del encausado al delito consistió en haber prestado su nombre para simular la compra venta de un inmueble, con dinero entregado por Huamán

Escurra,

teniendo

conocimiento

que

dicho

dinero

provenía

85 directamente de Vladimiro Montesinos Torres, conducta que sería a título de complicidad, por consiguiente no se encuadra el tipo penal específico de imputación, ya que no existe cómplice del cómplice, en este caso su cuñado Huamán Escurra, a quien se le atribuyó el título de cómplice primario de Vladimiro Montesinos, por lo que la sentencia absolutoria se encuentra conforme a ley.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 268) 4.9.9.- A procesado en calidad de cómplice no le es aplicable la tesis del dominio del hecho. Valoración de la regla de la incomunicabilidad de circunstancias “ El requerido está incriminado por delito de asociación ilícita y por delito de peculado en calidad de cómplice; que si bien esta última figura penal es un delito especial y el requerido no tiene la condición de funcionario o servidor público (intraneus), esa exigencia objetiva vinculada al autor -en tanto se parte de la concepción del dominio del hecho- no le es exigible a los cómplices en tanto que estos participan prestando apoyo material o intelectual en el hecho del autor, de suerte que con tal concepción no se afecta el principio de accesoriedad de la participación que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal acepta en estos casos la teoría de la unidad del título de imputación, por lo demás está muy extendida en el derecho comparado; finalmente, la regla de la comunicabilidad de las circunstancias personales, invocada a menudo para cuestionar la opción en referencia y sostener la ruptura del título de imputación, no es de recibo, en tanto que éste se refiere a circunstancias distintas de las que fundamentan la tipicidad de las conductas.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 269) 5.0.0.- Precisiones sobre los bienes destinados a fines asistenciales sociales “El fin asistencial de un caudal o efecto público no puede confundirse o identificarse con el ámbito de la actividad concreta del órgano público

86 involucrado, de modo que no basta el hecho que se trate de un hospital del estado para reputar todos los bienes asignados al cumplimiento de su finalidad como destinados a fines asistenciales. En ese sentido estricto conforme lo postula un sector de la doctrina nacional debe partirse de identificar aquellos bienes especialmente destinados a prestar socorro, favor o, ayuda social; que al respecto es a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada -entre otras- en el área de la salud, ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 270) 5.0.1.- La doctrina legal de la Corte Suprema sobre peculado culposo y otras precisiones de tipicidad “Autor del delito de peculado culposo solo puede ser el funcionario o servidor público. El término agente hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387, primer párrafo, es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común a título doloso (…) De otro lado, el Acuerdo Plenario 4-2005 estableció como doctrina legal que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero, sea que sustraiga el bien con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes, sino el dar lugar culposamente que otro lo sustraiga dolosamente. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como componentes típicos de esta figura penal. Por sustracción, se entiende el alejamiento de los caudales o efecto del ámbito de vigilancia de la Administración Pública, por parte de un tercero, que se

87 aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor o el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 274) 5.0.2.- Ausencia de deber funcional de custodia fundamenta atipicidad “El delito de peculado culposo, resulta imputable al sujeto que actúa con negligencia en sus funciones, es decir, cuando no toma las precauciones debidas para evitar sustracciones de bienes que sonde propiedad púbica; que si bien es cierto, de la revisión de autos la materialidad del delito se encuentra acreditada, sin embargo se ha demostrado que los encausados no tenían la obligación de custodiar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia contratado a través de un service o locadora de servicios por el Ministerio de Agricultura.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 280) 5.0.3.- De la pericia de valoración dependerá el aspecto material del delito de peculado “En los delitos de peculado y malversación de fondos es importante la pericia técnica de valoración, toda vez que: a) permite determinar la existencia de los bienes; b) posibilita acreditar el destino de los mismos y, c) permite establecer las diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 281)

88 5.0.4.- Valor de prueba preconstituida de los informes de control “Debemos señalar que según el inciso f) del artículo 16 del Decreto Ley 26112 Ley del Sistema Nacional de Control, los informes resultado de una acción de control constituyen prueba preconstituida, en consecuencia, tienen eficacia valorativa, es en ese sentido que el argumento de que se ha recortado el derecho de defensa al procesado por no habérsele permitido contradecir dicha prueba, no se ajusta a lo real, toda vez que conforme se aprecia de los anexos del informe de control, el procesado puedo hacer valer su derecho a la contradicción en dicha etapa administrativa.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 282) 5.0.5.- Relevancia Probatoria de la pericia contable en el delito de Peculado “Se imputa a los encauzados el delito de peculado por realizar un manejo indebido y beneficiarse con el dinero que desembolsó Foncodes para la construcción de un canal, lo cual efectuaron solo en un 87%. Sin embargo, al no haberse efectuado una detallada pericia sobre la documentación contable del núcleo ejecutor del proyecto, no se ha logrado determinar acabadamente si los encauzados manejaron en forma indebida, se apropiaron o usaron a su favor los caudales públicos entregados por Foncodes para la realización total del proyecto.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal”, Gaceta Jurídica, tomo 4, octubre 2009, pág. 141) 5.0.6.- Informe emitido por la Contraloría General de la República no determina inexistencia del delito de Peculado “El hecho de que el informe emitido por la Contraloría General de la República no recomendara la interposición de denuncia penal contra los encauzados no prueba la irrelevancia penal de los hechos incriminados como delitos de peculado y concusión, en tanto no es el órgano competente para decidir sobre la promoción de la acción penal, la inexistencia de un delito o la responsabilidad penal de un acusado.”

89 (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 4, obra citada, pág. 146) 5.0.7.- Funcionario que se apropia del adelanto de sus haberes no incurre en delito de peculado “Cuando una entidad edil efectúa un pago por adelanto de haberes a un funcionario, dicho dinero no sigue siendo un caudal estatal, pues ha pasado al dominio y libre disposición del particular beneficiado, razón por la que su apropiación o utilización no pude reputarse ilícita, al no entrañar abuso de poder público ni un quebrantamiento de los deberes funcionales de lealtad y probidad alguno.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 6, obra citada, pág. 177) 5.0.8.- Municipalidad y estado no pueden ser simultáneamente agraviados en el delito de peculado “El delito de peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva, y la municipalidad es un órgano autónomo en la administración y gestión de su patrimonio, por lo que el Estado -como Gobierno Central- no puede ostentar concurrentemente con ella la calidad de agraviado del mencionado delito.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 1, julio 2009, pág. 196)

5.0.9.- Imputación por delito de peculado no se desvirtúa con fotografías de las obras supuestamente realizadas “Las fotografías presentadas como prueba instrumental para justificar el gasto de caudales solo reproducen una imagen estática y parcial de un momento dado, no tienen aptitud para demostrar por sí solas que las obras se realizaron con el saldo del dinero del préstamo, ni el costo de tales obras, cuando fueron tomadas ni tienen entidad para desvirtuar las conclusiones de la pericia contable.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 2, agosto 2009, pág. 222)

90

5.1.0.- No incurre en delito de peculado el alcalde que no paga las deudas que tiene la municipalidad con empresas particulares “Los hechos incriminados no constituyen el delito de peculado. La exigencia del pago de una deuda que realiza una empresa particular a la municipalidad no tiene carácter penal, es decir, no es justiciable penalmente, pues se trata de un incumplimiento de pago derivado de un contrato de locación de servicios, que es un hecho de naturaleza civil, por lo que deberá recurrirse a la vía extrapenal para su resolución, siendo procedente que se declare fundada la excepción de naturaleza de acción deducida.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 11, mayo 2010, pág. 214) 5.1.1.- Límites de la infracción del deber de cuidado en el delito de Peculado Culposo “El hecho de que el encausado dejara el vehículo estatal estacionado en la Plaza de Armas del distrito –a falta de cocheras o de lugares que ofrezcan mayor seguridad- es una conducta socialmente adecuada que no revela una falta de diligencia relevante, ni extraña, por lo tanto, una infracción a sus deberes objetivos de cuidado del referido bien; por ende, sin este elemento típico, la sustracción furtiva de piezas del vehículo por terceros resulta imputable -en los límites del ilícito incriminado- al encausado.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 6, diciembre 2009, pág. 175) 5.1.2.- Peculado requiere que el funcionario se coloque en situación de disponer de los caudales apartados de la esfera pública “No se configura el delito de peculado si el agente no se ha apropiado de los caudales o efectos pertenecientes al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándolos en situación de disponer de ellos; o no los ha utilizado, aprovechándose de las bondades que permiten dichos bienes, sin el propósito de apoderárselos.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 179)

91

5.1.3.- Funcionario municipal que se apropia de remuneraciones de trabajadores no incurre en delito de peculado sino de apropiación ilícita “Desde el momento en que la municipalidad paga los sueldos de sus trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal forma que la retención que realiza por mandato de un convenio con una entidad financiera, queda en su poder en calidad de mera depositaria con la obligación

de

consignar

lo

retenido

en

la

institución

prestamista,

encuadrándose dicha conducta en los alcances del delito de apropiación ilícita.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 186) Artículo 388: Peculado de Uso 5.1.4.- Bien jurídico y elementos constitutivos en el delito de peculado de uso “El bien jurídico tutelado en el delito de peculado de uso es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública y la buna imagen institucional, fundada ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal por parte de los sujetos públicos. Así mismo, los elementos materiales del tipo exigen: a) usar o permitir el uso: “usar” es un comportamiento activo en provecho del goce personal del sujeto activo o de terceros; mientras que “permitir que otro use” está referido a que otro se aproveche del bien, supone así un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos bienes por terceros; b) bienes pertenecientes a la Administración Pública, esto es, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la Administración Pública en sentido amplio o de particulares bajo la custodia de la Administración Pública; y c) fines ajenos al servicio, lo cual presupone la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resulten favorecidos. Resultando ser sujeto activo el funcionario o servidor público en el ámbito de extensión del servicio a título de autoría o coautoría. Así mismo, al ser un delito doloso, requiere que el sujeto activo debe usar los bienes señalados en tipo conociendo que son del Estado y con voluntad y conciencia de infringir la prohibición implícita en el tipo penal.”

92 (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 282)

5.1.5.- La lesividad material del delito de peculado de uso “El peculado de uso sanciona la conducta mediante la cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro use para fines ajenos al servicio vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento trabajo perteneciente a la Administración Púbica o que se encuentre bajo su guarda, y en buena cuenta, lo que pretende es sancionar la conducta de un funcionario o servidor público que al usar o permitir que otra persona use las maquinarias, vehículos o instrumentos del Estado, pueda producir un desgaste que refleje una considerable depreciación del bien por el uso continuo, y que, a través de ella, produzca un beneficio ilegal o indebido, es decir necesariamente se debe dar un perjuicio, traducido en la desvalorización del patrimonio del Estado; se requiere además que la conducta sea dolosa, esto es que se actúe con conciencia y voluntad de estar dándole al bien un uso distinto al oficial.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 297) 5.1.6.- Peculado culposo. Tercero beneficiado “En el delito de peculado culposo, se debe establecer plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado. El tercer puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 403) 5.1.7.- Traslado irregular de vehículo estatal originado por desperfectos mecánicos no configura delito de peculado de uso “El encausado sostuvo reiteradamente su no responsabilidad penal por el delito de peculado por uso, afirmando que el vehículo que se le asignó sufrió un desperfecto mecánico, razón por la cual fue trasladado al local de la

93 universidad, disponiendo posteriormente que el ingeniero y el mecánico se constituyeran a dicho lugar para efectuar la reparación del automóvil, versión que es apoyada por las diversas testificales y documentos corrientes en autos.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 3, setiembre 2009, pág. 179)

5.1.8.- Peculado por extensión. Configuración “El delito de peculado por extensión requiere por parte del agente –en este caso del depositario- un acto de disposición de los bienes, caudales o efectos, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que ordenó el embargo, y que el acto de disposición puede adoptar todas aquellas formas que importe la apropiación de los bienes del destino que, por razón de la medida de embargo, están reservados en el procedimiento donde aquella se trabó.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 421-424)

Artículo 389: Malversación de Fondos 5.1.9.- Malversación de fondos. Configuración “El delito de malversación de fondos requiere que el funcionario o servidor público dé al dinero o bienes administrados una aplicación en definitiva, diferente de aquella a las que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino, siempre dentro del ámbito público, de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada, esto es, que peligre la ejecución del servicio o función pública, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta. (…) Haber transferido los recursos provenientes del canon petrolero a otras cuentas con las que se han cubierto gastos de funcionamiento, haber hecho asignaciones indebidas de fondos, como utilizar el dinero destinado a la

94 adquisición de maquinaria para el pago de sueldos, salarios y bonificaciones, constituyen delito de malversación de fondos. (…) Si bien los agentes han realizado el tipo objetivo y subjetivo del delito de malversación de fondos, al haber destinado a gastos corrientes una suma mayor al porcentaje permitido por ley, afectando con ello el fondo de inversiones de la municipalidad, también es cierto que desviaron el destino de los fondos para pagar a los trabajadores municipales, quienes se habían declarado en huelga, originando un malestar de carácter social que se venía acrecentando, dado el estado de emergencia en el que se encontraba la provincia. Estando por ello su conducta amparada por una atenuante.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 416-417-419)

5.2.0.- Malversación de fondos requiere acreditar la afectación del servicio público encomendado “La acreditación de una afectación del servicio encomendado -como expresamente exige el artículo 399 del Código Penal- es un elemento típico indispensable, referido a la trascendencia de la conducta en términos de lesividad, para configurar un delito de malversación de fondos y diferenciarlo de meras infracciones administrativas; prescindir de tal verificación originaría la persecución de delitos penales carentes de lesividad e incompatibles con una concepción del Derecho Penal como última ratio.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 4, obra citada, pág. 143)

5.2.1.- Malversación de fondos implica desviar caudales a un ámbito público diferente al asignado por la ley “El delito de malversación de fondos (artículo 389 del CP) se configura cuando el agente da a determinados caudales que administra una aplicación pública diferente a aquella a la que está destinada, es decir, los desvía a otro ámbito o esfera pública diferente a la legalmente asignada o en forma no prevista por la ley afectando de esa forma el servicio o la función encomendada.”

95 (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 9, marzo 2010, pág. 178)

5.2.2.- Procedimiento metodológico en el proceso de tipificación “Suponiendo este tipo penal un cambio del destino público del patrimonio (dinero o bienes), es necesario, en primer lugar, determinar la aplicación a que originalmente estaban destinados los caudales; luego es preciso determinar la aplicación distinta que presuntamente se hizo de los mismos, para establecer finalmente si el encausado en el ejercicio de sus funciones ordenó el cambio de destino público.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 305) 5.2.3.- Malversación justificada: Estado de necesidad y falencia económica del municipio “Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino (pago de deuda y pago de salarios

a los trabajadores de la garita de peaje) a los

ingresos por concepto de peaje de la vía Panamericana Lambayeque - Bayovar - Piura, que percibía el Municipio de Lambayeque, el mismo se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del municipio, no existiendo dolo en los actos del Alcalde y Director de la Municipalidad, siendo posteriormente dicha desviación objeto de regularización contable.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 310) 5.2.4.- Atipicidad de Malversación de Fondos, al no concurrir desviación de caudales a otro ámbito público diferente al asignado: Importancia decisiva de la pericia contable “El punto esencial de la impugnación es determinar si los encausados, en armonía con la acusación fiscal, dieron a determinados caudales públicos (derecho de vigencia de minas y canon minero) una aplicación diferente a la legalmente asignada. Que, a tal fin, se toma en cuenta que la pericia contable concluye que los gastos denunciados en las obras ejecutadas y que conformaron, por ende, los costos de las mismas; que, así mismo en el

96 interrogatorio de los peritos contables, efectuado en el acto oral, estos informan que los gastos cuestionados son egresos vinculados con las personas contratadas para efectuar las obras, según la Ley de Presupuesto (donde también se incluyen los beneficios de los trabajadores y los gastos por publicidad de las obras), y que tal clasificador de gastos facultaba a la municipalidad provincial efectuar los gastos discutidos; que, en autos no existe prueba que permita desvirtuar las conclusiones técnicas de la pericia contable, la misma que no fue objeto de cuestionamiento por las partes; que, en consecuencia, la prueba examinada conduce a inferir que la aplicación de los caudales públicos por los encausados no implicó su desviación a otro ámbito público diferente al asignado ni se efectuó en contravención de la norma de la materia, lo que impide la acreditación del delito incriminado.” (En “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 312)

Articulo 393: Cohecho Pasivo Propio 5.2.5.- Cohecho pasivo propio. Configuración “Realiza el tipo penal del delito de cohecho pasivo propio, el funcionario o servidor público que: a) Solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar un acto en violación de sus obligaciones, b) Solicitar aceptar donativo, promesa, o cualquier ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, c) Aceptar donativo, promesa o cualquier ventaja a consecuencia de haber faltado a sus deberes. (…) Teniendo en cuenta que el tipo penal del delito de cohecho pasivo propio tiene como verbos rectores el “solicitar” y/o “aceptar” y como medios corruptores todo “donativo”, “promesa” o cualquier otra “ventaja”, incurre en ese hecho delictivo el congresista de la República, que en su calidad de miembro de la comisión de fiscalización del congreso, acepta una determinada suma de dinero, de personas que venían siendo investigadas en dicha comisión, comprometiéndose a cambio de desviar las investigaciones congresales y periodísticas que se venían desarrollando contra ellos.”

97 (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág.423) 5.2.6.- Cohecho activo genérico. Configuración “El delito de cohecho acto genérico sólo exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida a comprar la función pública, no hace falta aún cuando lo incluya- un acuerdo previo; sólo se requiere que el agente trate de obtener una determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado de disposición para la venta de la función pública.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 427) 5.2.7.- No se configura delito de cohecho si la entrega de dinero al funcionario no está destinada a que realice un acto funcional indebido “Para la configuración del delito de cohecho propio se requiere no solo una entrega concreta de dinero a un funcionario público, sino que el dinero se vincule causalmente con una solicitud o aceptación indebida para realizar un acto funcional ilegal –infracción de los deberes funcionales-; en consecuencia, es necesario acreditar que el agente (funcionario público) solicitó o aceptó dinero y que la dádiva persiga un acto funcional indebido.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 5, noviembre 2009, pág. 191)

5.2.8.- Cohecho pasivo propio. Configuración “Realiza el tipo penal del delito de cohecho pasivo propio, el funcionario o servidor público que: a) Solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar un acto en violación de sus obligaciones, b) Solicitar aceptar donativo, promesa, o cualquier ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, c) Aceptar donativo, promesa o cualquier ventaja a consecuencia de haber faltado a sus deberes.

98 (…) Teniendo en cuenta que el tipo penal del delito de cohecho pasivo propio tiene como verbos rectores el “solicitar” y/o “aceptar” y como medios corruptores todo “donativo”, “promesa” o cualquier otra “ventaja”, incurre en ese hecho delictivo el congresista de la República, que en su calidad de miembro de la comisión de fiscalización del congreso, acepta una determinada suma de dinero, de personas que venían siendo investigadas en dicha comisión, comprometiéndose a cambio de desviar las investigaciones congresales y periodísticas que se venían desarrollando contra ellos.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág.423) 5.2.9.- Cohecho pasivo específico. Aplicación de la teoría de la persona interpuesta “En cuanto a la consumación del delito de cohecho pasivo específico, se debe tener en cuenta la teoría de la persona interpuesta, según esta, las acciones de recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario por sí o por persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia de la ley a la persona interpuesta no es simplemente material sino una referencia en orden a la participación, es aquella persona que a los ojos de terceros se haga aparecer como destinatario del beneficio.” (En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Sentencias Vinculadas con los Artículos y Figuras Jurídicas del Código Penal. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, pág. 425) 5.3.0.- Delito de cohecho es un tipo de mera actividad y no admite tentativa “Solo el acuerdo de voluntades configura el delito de cohecho. No es necesario el cumplimiento del pago, de la promesa o del acto indebido, ni que se produzca el perjuicio patrimonial al Estado. Como delito de mera actividad, no admite tentativa, pues no requiere de resultado alguno, ni siquiera la aceptación de la propuesta. Todos los actos anteriores a su consumación, aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos preparatorios impunes.”

99 (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 7, enero 2010, pág. 159)

5.3.1.- Corrupción de auxiliares jurisdiccionales debe tener por objeto influir en un asunto de su competencia y perjudicar a una de las partes “En el delito de corrupción

pasiva de auxiliares jurisdiccionales, el medio

corruptor debe tener por finalidad influir en un asunto de su conocimiento o competencia, y referirse a decisiones contra el derecho de una de las partes y con beneficio a la otra. Además, de ser doloso, el elemento subjetivo “a sabiendas” implica que el agente actúe convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 7, enero 2010, pág. 167)

5.3.2.- Tipo subjetivo del delito de cohecho activo requiere la verificación de un “doble dolo” “En cuanto al elemento subjetivo, el delito de cohecho activo (artículo 398 del CP) es doloso, en tanto el agente debe encaminar su conducta a un objetivo determinado. El dolo requerido es el dolo directo. En la medida en que el cohecho activo es similar a la instigación, también representa un “doble dolo”: el dolo referido a la propia conducta corruptora y el dolo de que el funcionario viole sus deberes funcionales; en este segundo dolo basta, según la doctrina, el dolo eventual.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 190)

5.3.3.- En el cohecho pasivo subsecuente el funcionario acepta o solicita un donativo tras realizar un acto propio de su cargo “La actual redacción del cohecho pasivo impropio, además de desdoblarse en dos modalidades (mediante aceptación y solicitud directa o indirecta), incorpora el cohecho pasivo subsecuente (o como consecuencia del acto indebido ya realizado); así mismo, se ha ampliado el acto propio del cargo para incluir el “acto de empleo”, y se utiliza, al igual que en el cohecho pasivo impropio, la

100 expresión “directa o indirectamente” con la que se trata de cubrir todas las posibilidades de comisión.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 9, marzo 2010, pág. 182)

Articulo 399: Negociación Incompatible 5.3.4.- Negociación incompatible requiere que el funcionario exprese directa o indirectamente su interés particular en operaciones en las que interviene “No se ha probado el delito de negociación incompatible, pues no se acreditó que los procesados se hayan interesado en forma directa, poniendo de manifiesto pretensiones particulares, o en forma indirecta o mediante acto simulado, por cualquier contrato u operación en el que intervenían por razón de su cargo; y tampoco se ha establecido con suficiencia que el proveedor estuviera ligado a los procesados.” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 10, abril 2010, pág. 181)

Artículo 401: Enriquecimiento ilícito 5.3.5.- Enriquecimiento ilícito que se prolonga en el tiempo configura un delito permanente “En el delito de enriquecimiento ilícito es posible afirmar una situación antijurídica en tanto persistan los actos individuales relacionados a dicho incremento durante el ejercicio de las funciones del agente, quien sigue realizando el tipo penal de manera ininterrumpida en el tiempo. En tal caso nos encontramos frente a un delito permanente en el que se aprecia la producción de resultados típicos constantes (desproporción mes a mes entre los ingresos y los depósitos registrados.)” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 8, febrero 2010, pág. 206) VI.- CONCEPTOS APLICABLES A LOS PROCESOS EN CONTRA DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS 6.0.1.- El funcionario público

101 “(…) el Código Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qué es lo que entiende por funcionario público, pero sí ha posibilitado, vía interpretación e integración cognoscitiva, el colegir la noción de funcionario público con la que trabaja a efectos penales. “A efectos penales” quiere decir para imputarle cargos delictivos, atribuir responsabilidad y fijar sanciones, no suponiendo ello en modo alguno una invasión, menos una descalificación de los predios conceptuales del derecho público (constitucional o administrativo), ni menos que el concepto penal de funcionario público sea el único válido o invocable (…)” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 142-143) 6.0.2.- El estatus especial del funcionario público “Ser funcionario público es ocupar un estatus especial que comporta derechos, privilegios y obligaciones distintos al del servidor o empleado público. La calidad de funcionario concede a su titular una serie de ventajas tanto en la seguridad que da la estabilidad en el cargo (funcionario de carrera), de orden económico a una adecuada y justa retribución y a derechos provisionales, como en sus expectativas de realización profesional, con base al mérito y la movilidad vertical, además de los derechos a la sindicalización y huelga (…) Todo funcionario público tiene por definición “deberes de garante” para con la sociedad y el Estado, es decir, está en el imperioso deber de cumplir diligente y óptimamente sus funciones evitando la producción de resultados lesivos a la administración pública, de su corrección y éxito en tanto gama de funciones y servicios públicos destinado en su gran mayoría a los ciudadanos. En el ámbito de responsabilidades de distinta naturaleza dependiendo de las características de la infracción y del funcionario: administrativa, disciplinaria, civil, penal, política, internacional.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.166)

6.0.3.- La posición de garante del funcionario público “Las atribuciones y prerrogativas que nacen de la naturaleza y ejercicio del cargo que le otorgan poder, distinción y ventajas al funcionario también le

102 obligan –al haber asumido deberes y obligaciones para con el Estado y la sociedad, -a salvaguardar los intereses y valores inherentes a la administración pública. Es decir, lo colocan en una posición de garante (de vigilante y asegurador de la correcta marcha de la administración pública en el ámbito de su competencia e injerencias) ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos con sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos (que a través de las funciones y servicios públicos se concretan) de las amenazas o lesiones que contra los mismo los terceros u otros funcionarios y servidores efectúen.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.166-167) 6.0.4.- Los delitos de infracción de deber “La tesis de la infracción de deber ha sido planteada como el núcleo totalizador de la autoría en los delitos cometidos por funcionarios públicos de modo que carece de importancia que el sujeto especial domine materialmente el hecho delictivo. Diferenciándose de este modo la autoría-coautoría en los delitos comunes de la autoría –coautoría en los delitos especiales. En los primeros, el dominio del hecho es condición sustancia en sentido positivo de la autoría, y en sentido negativo de la participación, ya que los partícipes no dominan el hecho.” (En: ROJAS VARGAS, Fidel, “Delitos contra la Administración Pública”, cuarta edición, editorial Grijley, enero 2007, pág. 190) 6.0.5.- Definición jurídico-normativa del funcionario público propuesta por la Convención Interamericana Contra la Corrupción “Con esta propuesta de definición jurídico-normativa propugnada por la Convención Interamericana sumamos en tres los conceptos jurídicos de funcionarios públicos: 1) El concepto estricto y administrativo, que exige título, incorporación y ejercicio de función; 2) El concepto penal extensivo, que sobre la base de la noción administrativa amplía el concepto a todos quienes participan en la actividad funcional; y

103 3) Un concepto adelantado y de emprendimiento que sólo exige título (nombramiento – elección) y la existencia de un acto administrativo (la selección.)” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.142-143)

6.0.6.- Los aportes de la Convención de las Naciones Unidas en la lucha contra la corrupción “La Convención de las Naciones Unidas ofrece aportes valiosos en variados temas para dotar de eficacia a la lucha contra la corrupción: definiciones (funcionario público, bienes, producto del delito, delito determinante, entrega vigilada), políticas y prácticas de prevención contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley (creación de órganos encargados dotados de independencia; supervisión y coordinación de la puesta en práctica de las políticas de prevención; difusión de conocimientos en materia de prevención; recursos materiales y personal especializados); códigos de ética, sistemas apropiados de contratación pública basados en la transparenta, competencia y objetividad; deber de transparencia en los actos y en la forma de decisiones de la administración pública; medidas de prevención de la corrupción en el sector privado; medidas para prevenir el blanqueo de dinero; propuesta de una serie de figuras de corrupción; plazos amplios de prescripción; y peritos; cooperación internacional (extradición, asistencia judicial recíproca); recuperación de activos; asistencia técnica e intercambio de información.)” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.151)

6.0.7.-La tesis del funcionario de facto “La admisión de la figura legal del funcionario o administrador de hecho en la perspectiva penal supone la concurrencia de tres aspectos indesligables: a) Ausencia de título. Un título insuficiente, vencido o cuestionado legalmente configurará el extremo mínimo del funcionario de facto (provisional, interino).

104 b) Ejercicio de funciones o control de las mismas. El dominio de facto de un área de decisión (de varias o de toda) la administración pública se convierte en el aspecto central y decisivo del concepto. c) Aceptación o reconocimiento por parte del gobierno o de sectores de él, de este ejercicio concreto y real de poderes y facultades. La falta de este requisito configurará formal y materialmente el caso del usurpador. De todo ello se colige que el “funcionario de hecho”, el mimo que puede hallarse tanto al interior de la administración pública como fuera de ella, en su extremo máximo, que es el que aquí nos interesa sólo es posible en un contexto de tolerancia, aceptación o complicidad de los grupos de poder político y/o esferas administrativas de decisión.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.164)

6.0.8.- El rol de los extraneus en los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos “Es extraneus aquella persona que mediante aporte de contribución al delito cometido por el intraneus u obligado especial (en el delito de infracción de deber) no puede en ningún caso ser autor o coautor de dicho delito especial. Así, en un delito de peculado, quien ayuda al funcionario-vinculado funcionalmente con el patrimonio público- a que éste se apropie efectivamente o en tentativa de caudales o efectos. En el cohecho, el intermediario que vincula el donativo (otorgado por el interesado) con el acto de función (a cargo del funcionario público), entre otros casos. En ambos supuestos, el extraneus puede ser un particular ajeno a la administración pública tanto porque no está incorporado a ella como porque no participa en modo alguno en ejercicio de servicio o función pública, como también otro funcionario o servidor público que, obviamente perteneciendo o participando en la administración pública, no mantiene sin embargo una vinculación de obligado con el bien jurídico específico, es decir con la administración del patrimonio público (peculado) o con el principio de imparcialidad (cohecho pasivo en los casos planteados.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.164)

105 6.0.9.-La tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación “Según esta teoría, el extraneus ajeno a la administración pública, al carecer de las condiciones de funcionario o servidor público y al no estar vinculado con dicha administración por deberes de aseguramiento no puede ser imputado por delito de función a título de complicidad, dado que al tratarse de delitos de infracción de deber funcional, el ámbito de autores y cómplices debe circunscribirse a quien posean dicho deberes ya en grado de vinculación estricta ya en grado de roles generales en relación a la administración pública.” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág.196)

6.1.0.- La tesis de la unidad del título de la imputación “En cambio, parte de la idea central que todos quienes concurren a la comisión del delito especial, con diferente naturaleza en sus aportes sea en calidad de autores –coautores o partícipes (determinadores y cómplices) responden por el mismo delito a título de autores o partícipes, sin necesidad de que se tenga que fracturar la imputación en dos delitos distintos, uno especial para los autores vinculados, otro común para los partícipes extraneus. Ello supera el problema de la doble calificación por un mismo hecho, impide búsquedas erráticas y elimina la sombra de la impunidad. (…) En realidad la problemática se torna compleja, pero posibilitadora, en aquellos delitos de función que presentan ciertas tipologías equiparables con determinados delitos comunes (por ejemplo, peculado, y colusión desleal con relación a los tipos comunes de apropiación ilícita y estafa, respectivamente). Al respecto, no obstante las recientes orientaciones doctrinarias que tienden a dar fuerza a la teoría de la autonomía, cabe decir que nuestro Código Penal (en los artículos 25 y 23) asume la tesis de la accesoriedad para la participación y la teoría del dominio del hecho para la autoría, de lo cual se deriva que toda complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía y estructura delictiva propia (tesis de la unidad de imputación.)” (En: “Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia”. ROJAS VARGAS, Fidel, tomo III, Ara Editores, 2012, pág. 198-199)

106 6.1.1.- La Administración Pública debe garantizar ciertos principios básicos, la cautela de los intereses generales así como la optimización de los servicios públicos “Principio de imparcialidad: Los acuerdo y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. Principio de razonabilidad: En todos los proceso de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer en interés público y el resultado esperado. Principio de eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos

de

ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl Tomo V, editorial Idemsa, 2011, página 304)

6.1.2.- La Ética Pública “En la lectura “Corrupción Política”40, nos dice que es imposible desconocer la dimensión

ética

del

asunto

porque

en

la

política

también

operan

argumentaciones y se emprenden acciones que no pueden ser comprendidas si no se tienen en cuenta valores que los actores postulan como absolutos e incondicionados

por

contraposición

a

argumentaciones

y

actuaciones

fundamentadas en filosofías puramente utilitarias. En la actualidad en el campo de los derechos humanos y cada vez más en materia ecológica y de conservación del medio ambiente, se manejan posiciones éticas que van más allá de cálculos de costos y beneficios (…) Como bien decía Moseñor Oscar Rodriguez Madariaga: “La ética pública es inseparable de la ética privada; no se puede suponer que en una persona concurran las facetas de un corrupto público y un honesto privado, así como 40

Revisar la página web: http://www.mercaba.org/FICHAS/Capel/corrupcion_politica.htm

107 tampoco es posible encontrar en alguien un honesto público y un corrupto privado. Quien es un honesto en una dimensión, lo es también en la otra.” 41

6.1.3.- Principio de moralidad “La Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 4, establece el principio de moralidad como una de las reglas básicas como una de las reglas básicas que rigen las contrataciones, a través del cual todos los actos referidos a los procesos de contratación de las entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad y probidad.” (En: “Actualidad Jurídica”, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 186, mayo 2009, pág. 229) 6.1.4.- El deber de probidad “Como ejemplo de una buena práctica normativa tenemos “La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” de la República de Costa Rica

42

en el cual se eleva a categoría de norma un valor

trascendental muy importante: El deber de probidad. El deber de probidad no es algo etéreo, ambiguo o indeterminado. Por el contrario, es un concepto normativo. Para satisfacer el interés público, el funcionario está obligado a identificar y atender las necesidades de manera planificada, eficiente, continua y de buena fe. Sus decisiones deben ser imparciales, sin conflictos de intereses, actuales o potenciales y cuando administre recursos públicos, debe apegarse a los principios de legalidad y rendición de cuentas,

así mismo se tiene que para “medir el deber de

probidad”, constituye una regla de principio básico que el funcionario público procure, en sus actuaciones, proteger y defender el interés público frente a los intereses particulares o propios.43 El texto del artículo 3 es el siguiente: “El funcionario estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, 41

VIQUEZ SOLIS, RONALD: “Régimen Penal Anticorrupción en Costa Rica y los Retos en la Cooperación Internacional Para su Efectividad”. 42 Ley Nº 8422 de fecha 06 de octubre de 2004. 43 Para poder revisar este texto sírvase visitar la página web siguiente: http://www.nacion.com/2010-06-24/Opinion/PaginaQuince/Opinion2421378.aspx

108 continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; así mismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía, y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” 6.1.5.- Las contrataciones que hace el Estado deben regirse por determinados principios que tutelen el erario público “(..) diremos que el Estado no puede contratar con cualquier proveedor, es decir, a través, de una decisión pura y unilateral de los órganos de gobierno de la Administración, en tanto la Ley y la Constitución exigen una serie de requisitos, que se enmarcan en la tutela del erario público así como de la eficiencia y calidad que debe garantizarse en el decurso de la prestación pública. Aparecen así los denominados “Contratos de la Administración Pública”, constituyendo el acuerdo entre el Estado y los particulares, dirigido a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, cuya naturaleza es pública, es por ello que las desavenencias que puedan existir entre las partes se somete a los fueros jurisdiccionales de la especialidad contenciosaadministrativa. Régimen contractual que de cuño se aleja del esquema tradicional contractual privado, para insertarse en todo un entramado complejo de regulaciones, procedimientos y mecanismos legales, que pretenden insertarse en los principios basilares del Estado de Derecho.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl Tomo V, editorial Idemsa, 2011, página 302) 6.1.6.- Contratar con un postor y/o contratista inhabilitado en el RNP configura una infracción administrativa “El hecho que la Administración (licitante) contrate con un postor y/o contratista que no se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), o está impedido, sancionado o inhabilitado para contratar con el Estado, conforme se desprende del artículo 9º de la Ley de Contrataciones del Estado,

109 configura una infracción administrativa, a menos que también se advierta la concertación con los interesados así como el perjuicio al patrimonio estatal.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl Tomo V, editorial Idemsa, 2011, página 314) 6.1.7.- Funcionarios públicos conforme el Decreto Supremo Nª 005-90PCM “Para efectos de la gestión administrativa gubernamental se considera como funcionario a la persona que es elegida o designada por una autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y en los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por ley (art. 40 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM). De esta definición, podríamos inferir, que según el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa sólo tendrían la condición de funcionarios públicos los que lleguen a un cargo público por elección o para desempeñar un cargo de confianza 8…) funcionario público es el individuo que ejerce función pública, esto es mando al interior del órgano a su cargo; y representación al exterior. Este ejercicio acaece en el marco de un proceso orgánico, pues, el ejercicio de dicha función no resulta de un acto único; sino, que es el producto de la acción de muchos individuos, ubicados en cargos públicos, todos los cuales serán funcionarios públicos en la medida que participen de la decisión única del poder público. Por motivos orgánicos, toda la secuencia reposa, claro está, en un solo individuo que resume la responsabilidad política (el ministro, los jefes institucionales) sin descartar las responsabilidades funcionales y específicas. En otros casos, la responsabilidad no se desplaza y compete sólo y únicamente al individuo que ejerce la función (los jueces). Es, básicamente, en la función ejecutiva donde devienen los planes de gobierno y administración, en la que se produce ese discurre de la responsabilidad por los canales jerárquicos (…)” (En: “Participación y Corrupción en la Administración Pública” GOMEZ MENDOZA, Gonzalo, editorial Rodhas, primera edición, mayo 2011, pág.198) 6.1.8.- La función pública con efectos penales

110 “Se entiende por función pública a toda actividad que realice los fines propios del Estado y demás servicios públicos, que para efectos penales distingue tres elementos esenciales: Elemento subjetivo, que es la actividad llevada a cabo por un ente público, es decir, que nos encontramos frente a la actividad estatal desarrollada por todos los organismos públicos, y las entidades donde el Estado participa de forma directa o indirecta en su organización o funcionamiento. Elemento objetivo, que es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho público, es decir, estamos frente al acto administrativo y los actos de administración, que son la base de la administración pública, además, también están inmersos los actos jurisdiccionales del Poder Judicial. Elemento teológico, que es aquella en la que se persiguen fines públicos, el valor de la finalidad, es muy importante para el desarrollo de la administración. Por cuanto; la administración pública tiene sus fines en e bien social y el desarrollo de la de sus integrantes con la participación de la administración.” (En: “Participación y Corrupción en la Administración Pública” GOMEZ MENDOZA, Gonzalo, editorial Rodhas, primera edición, mayo 2011, pág.250)

6.1.9.- Responsabilidad de los funcionarios y servidores y contratistas ante la celebración de contratos irregulares “(…) En caso se contratarse bienes, servidores u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares. Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarán, en primer lugar, las causales previstas en la normativa, y luego las causales de nulidad reconocidas en el Derecho Público aplicable (…)” (En: “Actualidad Jurídica”, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 186, mayo 2009, pág. 253)

6.2.0.- El principio de licitud en la potestad sancionadora de la Administración

111 “(…) Al respecto, por el principio de licitud las autoridades deben presumir que los administrados han actuado apegado a sus deberes mientras no cuenten con evidencia clara y definitiva en contrario. Esta presunción, cubre al denunciado durante todo el procedimiento administrativo sancionador hasta el momento de la resolución que confirmará su inocencia o declarará su culpabilidad. Entonces, la presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los hechos y su autoría, porque recién en ese supuesto, se podrá tener seguridad que se ha producido todos los elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos los elementos formando convicción (…) por el principio de licitud se necesita por lo menos de una actividad probatoria sobre los hechos a analizar, actividad que como ya se señaló, no se llevó a cabo. No bastan entonces, las declaraciones o afirmaciones de la entidad para desvirtuar la presunción de corrección, pues la presunción de veracidad no aplica a estos casos.” (En: “Actualidad Jurídica”, PADILLA VALERA, Miguel Ángel, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 193, diciembre de 2009, pág.228)

6.2.1.- Vinculación del Deber de Probidad con el principio democrático

44

“En efecto, el principio democrático como informador de todo el ordenamiento jurídico implica el derecho a contar con una Administración Pública que en forma objetiva e imparcial persiga el interés general derecho ciudadano que extraña el correlativo deber de probidad (…) para todos los servidores públicos, deber que incluye ejercer las atribuciones públicas ajustados a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que el servidor público se desempeña (…)”

6.2.2.- Acciones encaminadas a evitar la puesta en entredicho de la imparcialidad y objetividad del funcionario público “(…) conviene tener presente que el deber de probidad (…) obliga a que la gestión del funcionario público esté orientada a la satisfacción del interés público, asegurándose de guardar objetividad e imparcialidad en sus acciones, 44

Revisar la web de la “Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”: http://documentos.cgr.go.cr/content/dav/jaguar/documentos/cgr/asesoria/LeyContralacorrupcion/Ley%20Contra%20la% 20Corrupci%c3%b3n-web.pd

112 motivo por el cual su persona deberá de abstenerse de intervenir de cualquier forma en la toma de decisiones que lleven a las empresas (…) a prestar en el presente o el futuro a cualquier entidad o empresa pública, los servicios a los que se hace referencia en el oficio de consulta y sobre los que se emite ahora el criterio solicitado (…)” (“Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública” de Costa Rica) 6.2.3.- El Derecho a la Información Pública “Se debe señalar que el derecho fundamental de Acceso a la Información Pública se encuentra reconocido no sólo en el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución de 1993, sino también en el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, habiendo sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile, del 19 de septiembre del 2006, fundamento 77. En términos generales este derecho consiste en la facultad que tiene toda persona de solicitar y acceder a la información que se encuentra en poder, principalmente, de las entidades estatales. En lo que respecta al acceso a la información que se encuentra en poder de entes no estatales, es decir, personas jurídicas de derecho privado, conviene enfatizar que no toda la información que posean se encuentra exenta de ser conocida, ya que en atención al tipo de labor que realizan es posible que puedan contar con alguna que sea de naturaleza pública, y por ende susceptible de ser exigida y conocida por el público en general. Asimismo debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N. º 264-2007PHD/TC (fundamento 3), “en lo que a las personas jurídicas de derecho privado se refiere, el contenido del derecho de acceso a la información no es el mismo que en el caso de las entidades de la Administración Pública, en que la información que se puede solicitar es más limitada, debido a que la gestión privada, mientras no afecte derecho fundamental alguno, no tiene por qué generar interés en la sociedad”. En este contexto, las personas jurídicas a quienes puede solicitarse este tipo de información de naturaleza pública son aquellas que, pese a encontrarse bajo el régimen privado, prestan servicios públicos o ejercen función

113 administrativa, de acuerdo con lo establecido en el inciso 8 del artículo 1º de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. De conformidad con el fundamento 7 de la sentencia recaída en el Expediente N. º 00390-2007-PHD/TC y a tenor del artículo 9. º del Decreto Supremo N. º 043-2003-PCM, las personas jurídicas privadas que brinden servicios públicos o efectúen funciones administrativas están obligadas a informar sobre: a) las características de los servicios públicos que prestan; b) sus tarifas; y c) sobre las funciones administrativas que ejercen. Lo que supone que la información accesible siempre habrá de referirse a alguno de estos tres aspectos y no a otros, siendo éste el ámbito de información que puede solicitarse a una persona jurídica de derecho privado.” (Sentencia del Tribunal Constitucional: Exp. Nº. 03221-2010-PHD/TC (fundamentos del 3 al 7)

6.2.4.- Noción de Patrimonio Público “La noción de patrimonio público está evolucionando, de considerar únicamente a los bienes del fisco o del tesoro público o a los bienes de los distintos entes públicos, hasta llegar a la moderna conceptualización que engloba tanto a bienes de propiedad pública como privada, siempre y cuando estos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administración pública en condición de disponibilidad jurídica. (Exp. N° 5295-1998-Ancash, Data 40000, G.J.)” (En: “Diccionario Penal Jurisprudencial”, Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Primera Edición, noviembre de 2009, pág. 444) 6.2.5.- Fondos Públicos “Son fondos públicos todos los recursos financieros de carácter tributario y no tributario que se generan, obtienen u originan en la producción o prestación de bienes y servicios que las Unidades Ejecutoras o entidades públicas realizan, con arreglo a ley, Se orientan a la atención de los gastos del presupuesto público.45”

6.2.6.- La inhabilitación a los funcionarios públicos 45

Revisar la página del Ministerio de Economía y Finanzas en la parte de Glosario de Tesoro Público: http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_glossary&letter=F&id=427&Itemid=100311&lang=es

114 “(…) Para Peña Cabrera, la inhabilitación consiste en la privación y restricción de ciertos derechos del delincuente, sean políticos, económicos y sociales, como consecuencia de la realización de un delito, estimando que originalmente se le quiso dar un carácter infamante, de modo similar al Código Penal español de 1822, que en su artículo 74 señalaba que a quien se le imponga la pena de infamia perdía, hasta obtener la rehabilitación, todos los derechos del ciudadano. La pena de inhabilitación es una pena limitativa de derechos (artículo 31 del Código Penal) que consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisión y multa. Implica la pérdida de ciertos derechos según el bien jurídico afectado, o limita la órbita de acción del sujeto impidiéndole el uso y goce de algunos derechos o restringiendo determinada actividad ilícita (…)” (En: “Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurídica, tomo 12, junio 2010, pág. 88) 6.2.7.- Agravante por abuso de poder público “El abuso de poder público ha sido incorporado como circunstancia agravante en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley N° 26758 en su artículo 46-A, pues la condición de miembro de la Policía Nacional como institución titular del orden, impone deberes esenciales que (los) obligan frente a la sociedad, los que han sido infringidos por los encausados” (Exp. 430-1999-Huánuco, Data 40 000, G.J.) (En: “Diccionario Penal Jurisprudencial”, Gaceta Penal & Procesal Penal, obra citada, pág. 52)

6.2.8.- Cumplimiento de deberes de función o de profesión “La conducta del sentenciado se encuentra acaparada en la justificante del cumplimiento de un deber, toda vez que al tener la condición de funcionario público que en la fecha de los hechos se encontraba de servicio dando cumplimiento a un operativo de captura de elementos integrantes de agrupaciones delictivas, tenía el deber de prestar seguridad a su superior jerárquico por encontrarse en cumplimiento de deberes de función o de profesión o una estrecha relación de subordinación, estando autorizado a

115 repeler de modo legítimo cualquier tipo de agresión o ataque que pudiera sufrir su superior; desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, siendo del caso absolverlo de los cargos de lesiones graves (Exp. N° 2683-1997-Lima, Rojas Vargas, T.I, pág. 139)” (Diccionario Penal Jurisprudencial, Gaceta Penal & Procesal Penal, obra citada, pág. 154) 6.2.9.- El Derecho a contratar con el Estado y el buen manejo del gasto público “A partir de algunos artículos de la Constitución se puede inferir que existe una suerte de “derecho de los particulares a contratar con el Estado”

46

, tal es el

caso de los procesos para la contratación de adquisiciones y obras (artículo 76), las concesiones de los recursos naturales (artículo 66), las concesiones de de bienes de dominio público (artículo 73) y los contratos ley o convenios de estabilidad jurídica (artículo 64), contratos que pese a sus particularidades, se nutren de la tradición del Derecho Civil. Así mismo, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el artículo 76 de la Constitución como la exigencia de ciertos principios básicos que contribuyen a la moralización

de la vida pública y a alcanzar compras eficientes y

transparentes, al señalar que “(…) la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un proceso peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios vitales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores (…) su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. 47 En el plano internacional, como por ejemplo Costa Rica, la norma suprema reconoce el derecho de las personas a vivir en un ambiente sano y saludable, y que la salud pública impone un ambiente libre de corrupción, de convivencia en 46

SANTOS LOYOLA, CARLOS y otros: “La Administración Pública en la Constitución”, Gaceta Jurídica, guía 5, primera edición 2009, pág. 15, (este autor cita a Jorge Danos). 47 Fundamento Jurídico 12 de la STC Exp. Nº 0020-2003-AI/TC, citado en el libro: “La Administración Pública en la Constitución”, Gaceta Jurídica, guía 5”.

116 paz social, con un bienestar de vida óptimo y, por supuesto, con un buen manejo de la Hacienda Pública, en ese sentido, la Sala Constitucional de ese país resolvió: “(…) Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de difusos, tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros “(…) el gasto público y el buen manejo que se haga de los fondos públicos, constituye un interés de todos los habitantes de la república (…)” 48 6.3.0.- Fiscalización de funcionarios que desempeñaron cargos políticos Aquellos funcionarios que desempeñaron cargos políticos por haber sido elegidos en elecciones a nivel nacional (…) se encuentran sujetos -en cuanto a la fiscalización del ejercicio de sus funciones- a procedimientos (…) específicos establecidos en la Carta Magna, en ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos con el que cuenta todo ciudadano, como son la remoción o revocatoria de autoridades y la demanda de rendición de cuentas, y cuyo trámite es competencia del Jurado Nacional de Elecciones. (Sentencia del TC Expediente N° 04698-2004-AA/TC, S, f.j.3)

6.3.1.- El asesor no es garante de lo que haga el funcionario público (…) el asesor no es garante de lo que haga el funcionario público con la información o consejo suministrado cuando se ajuste a las exigencias jurídicopenales del deber de no concertarse con los particulares, deber que compete en exclusiva al funcionario. Más aún, el examen de la regularidad y adecuación a derecho de la concreta información que se toma por base para realizar el acto jurídico-colusorio no corresponde al asesor, especialmente cuando su intervención se ha limitado a asesorar sobre ciertos aspectos instrumentales (financieros, de idoneidad económica, etc.) sobre una determinada operación. (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág.419)

48

Citado por VIQUEZ SOLIS, Ronald.

117 6.3.2.- Responsabilidad del asesor por delitos cometidos por el asesorado en el ámbito del tipo subjetivo (…) Según la postura que pretende resolver el problema de la responsabilidad del asesor por delitos cometidos por el asesorado en el ámbito del tipo subjetivo, lo relevante no sería sólo el significado objetivo de la conducta de aquel, sino el grado de conocimiento que el asesor tuviera acerca de la repercusión de su conducta en términos de favorecimiento del referido delito. Así, si el asesor se representara como comisión de un delito por parte del asesorado, entonces existirá participación punible; en cambio, si el asesor sólo se representara como probable o dudoso (dolo eventual), entonces no cabría tal participación (…) (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág.423)

6.3.3.- Regla general de la consumación del delito de peculado (…) En el delito de peculado por apropiación por regla general, el delito se hallará consumado cunado se advierta que en el supuesto de hecho imputado se han reunido las exigencias objetivas (sujeto activo especial competente por razón del cargo, acción típica y resultado de apropiación), normativas (existencia de los canales o efectos, vinculación funcional del sujeto activo con los caudales o efectos en base a actos jurídicos de percepción, administración o custodia) y subjetivas (dolo: voluntad y conocimiento de la tipicidad del hecho del tipo penal 387 (…) (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 464) 6.3.4.- No se necesita sustraer parte del patrimonio público para la consumación en el peculado, pues es delito instantáneo (…) como se observará, dadas las particularidades de la formula peruana de peculado doloso, el agente no necesita sustraer parte del patrimonio público, sino que transforma una relación jurídica lícita, y a la cual tiene acceso en

118 virtud de la competencia por el cargo, en un acto no permitido por la normatividad penal, infringiendo sus deberes funcionales y afectando el patrimonio del Estado o público en general. Este momento de apropiación con facultad de disposición, que define la consumación instantánea en el delito de peculado significa la incorporación de parte del patrimonio público (los caudales y efectos) al ámbito de dominio, control y disposición del sujeto activo o al de un tercero beneficiado. (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 465)

6.3.5.- Existencia de dos sujetos de destino en el delito de peculado “(…) La existencia de dos sujetos de destino, conforme a lo dispuesto en la figura penal peruana de peculado, posibilita matizar el momento focal de la consumación en base a dos hipótesis de relevancia penal, sin que tal ejercicio de análisis implique invalidad en uno de los extremos el criterio de apropiación como facultad determinante de la consumación en el delito de peculado: a) Cuando coinciden el sujeto activo con el sujeto de destino (de los caudales o efectos), la consumación se producirá en el acto de incorporación al patrimonio personal del sujeto activo, lo que ya de por sí abre un marco posible de facultades fácticas de disposición. Pudiendo a partir de entonces agotarse el delito con actos de cesión, obsequios venta, negociaciones en general o bien mediante su utilización, destrucción, etc; b) Cuando el sujeto que realiza la acción típica de apropiación no coincide con el sujeto del destino del bien. En este caso, la consumación se producirá cuando el sujeto activo en el acto de la apropiación no coincide con el sujeto de destino del bien. En este caso, la consumación se producirá cuando el sujeto activo en el acto de la apropiación, transfiere o desplaza el dominio y control del mismo a un tercero que resulta ser el beneficiario. En esta segunda hipótesis el sujeto activo realiza igualmente acto de disposición, sin querer para sí el caudal o efecto, esto es, sin una efectiva incorporación a su propio y personal patrimonio.”

119 (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 465) 6.3.6.- No hay consumación en delito de peculado si no hay sujeto activo cualificado “Resulta obvio entender que no podrá existir consumación del delito de peculado si no obstante realizada la acción material que produce el resultado, inexiste el sujeto activo especial (por la calidad y la prerrogativa de atribuciones en razón al cargo) que es quien debe cometer la acción típica o dominar globalmente el hecho. (…) Descartándose la consumación por este hecho si quien ejecuta la acción es un particular o extraneus o incluso otro funcionario o servidor público, pero que no se halla en vinculación funcional con los caudales o los efectos por razón de su cargo.” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 465) 6.3.7.- No hay actos de complicidad con posterioridad al momento de consumación del peculado doloso por apropiación “(…) No puede existir actos de participación penalmente relevantes una vez consumado el delito. Es ésta una posición de consenso en la dogmática penal mayoritaria y minoritaria de base germano-española y en la jurisprudencia comparada y nacional (…) Razones a las cuales se agrega otra de orden lógico y que atiende a la naturaleza de las cosas, en tanto que, por principio de accesoriedad no se puede seguir colaborando con el hecho ajeno si éste ya concluyó para las exigencias y expectativas de la norma penal (…)” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág.) 465 6.3.8.-El delito de peculado puede ser un delito continuado

120 “(…) el delito de peculado doloso por apropiación como muchos otros delitos especiales y comunes puede sin problemas configurarse como un delito continuado, sin que ello implique que los actos de la segunda unidad jurídica de acción sean de agotamiento de la primera donde el sujeto activo comenzó y terminó la acción peculadora. Es decir, la teoría y la figura penal del delito continuado, admitida en nuestra legislación penal, cierra sus círculos de consumación en torno a cada unidad de acción representando cada una de ellas un delito perfecto de peculado y donde por estrictas razones de política criminal y de economía punitiva se han conglobado varios y homogéneos delitos en uno solo de peculado.” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 467) 6.3.9.-No hay cómplices primarios en el delito de peculado “(…) en el estricto terreno de la participación por complicidad, es inadmisible que se puede hablar de complicidad primaria en actos de agotamiento por delito de peculado, por cuanto la categoría de la cooperación es incompatible con tal aseveración, al tratarse de aportes determinantes producidos en la fase preparatoria del delito, conforme es consenso en la dogmática penal y en la jurisprudencia;

consenso

científico

recogido

por

nuestra

doctrina

y

jurisprudencia nacional.” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 468) 6.4.0.- No hay cómplice secundario en el delito de peculado “(…) La cooperación secundaria, la misma que tiene a diferencia de la primaria su ámbito de ubicación a nivel del iter criminis tanto en la fase de actos preparatorios como de actos ejecutivos –y en algunos de los delitos plurisubsistentes o de estructura compuesta en fase consumatoria-, igualmente no es susceptible de acontecer en fase de agotamiento. Y la razón para tal

121 afirmación es simple: sólo se puede colaborar en algo que se está desarrollando o cometiendo, mas no así en lo que ya concluyó o terminó para la norma penal (…)” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 468) 6.4.1.- En los delitos contra la Administración Pública se aprecia un mayor disvalor de injusto por el “prevalimento” de la función pública “(…) el mayor disvalor del injusto y del reproche culpable tiene como agregado la privatización del cargo funcionarial; en la medida que el intraneus se aprovecha de la condición funcionarial que ostenta para obtener una ventaja y/o beneficio indebido. El fundamento material del injusto funcionarial se construye normativamente a partir de la distorsión que se produce en la actuación pública, cuando el autor del delito se abusa del poder que le otorga la función pública para hacerse de una ventaja indebida, mediando la coacción y el temor que genera la investidura de la función sobre los particulares. Entonces, tenemos como elemento añadido, que en definitiva provoca un mayor reproche personal, nos referimos al “prevalimento de la función pública, en tanto el intranets se beneficia ilegalmente de las características inherentes al cargo; por tales motivos, toma lugar un injusto funcionarial agravado (…)” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág. 273) 6.4.2.- Diferencias entre Concusión y Cohecho “(…) en los delitos de Cohecho, se produce una negociación ilícita entre el funcionario y el particular, a partir de la confluencia de voluntades, las cuales se prestan de forma libre; mientras que en la Concusión, la voluntad del particular, que admite la coacción del funcionario se encuentra viciada en su libre determinación, es por ello que el particular que solicita o acepta dar la dádiva al funcionario corrupto, es también objeto de punición según lo previsto en el artículo 389 del CP (…)”

122 (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.273)

6.4.3.- Diferencia entre Concusión y Extorsión “(…) en el delito de Concusión se encubre una acción típica de Extorsión, donde la coacción que acomete el autor se manifiesta en los poderes funcionariales que viene investida la actuación pública, a diferencia de la figura delictiva contemplada en el artículo 200 del CP, donde la obtención de la ventaja indebida obedece a un acto de compulsa efectuado por el autor sobre la voluntad del sujeto pasivo, que se traduce a través del ejercicio de la violencia o amenaza. Debiéndose destacar que el delito de Extorsión puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un funcionario público –en ejercicio funcionarial-(…)” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.276) 6.4.4.- La consumación de la concusión en la hipótesis delictiva de obligar “(…) En la hipótesis delictiva de obligar, basta para su consumación que el agente haya realizado actos de constricción –idóneos y suficientes-; para doblegar la voluntad de la víctima, sin necesidad de que se haya producido la aceptación de la víctima, menos que se haya dado la entrega del bien patrimonial. Mediando dicho análisis, no resulta admisible el delito tentado (…) la entrega del bien patrimonial es un acto posterior a la consumación del ilícito penal, cuya concepción no condiciona de ningún modo su punición (…)” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág. 288)

6.4.5.- La consumación de la concusión en la hipótesis delictiva de inducción “(…) En el supuesto delictivo de la inducción, vemos que el agente debe ejercer una presión psicológica sobre el particular, determinando su decisión a la entrega del bien patrimonial, por lo que es también un delito de mera actividad, donde no pude identificarse –actos anteriores (los actos dirigidos a convencerla)-, de suficiente peligrosidad objetiva, para ser reputados como

123 delito tentado. No puede confundirse el mundo fenoménico con una plano estricto de factibilidad delictiva, máxime si la ideación del delito que se circunscribe a un plano intersubjetivo de la persona.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.289)

6.4.6.- No se exige el ánimo de lucro para que se configure la concusión “(…) Resulta inapropiada la exigencia de un ánimo de naturaleza trascendente, aparte del dolo; de seguro que el ánimo de obtener un provecho (para sí o para otro) estará insito en la psique del autor, pero ello no es un elemento necesario para dar por configurada la conducta.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.289)

6.4.7.- Diferencia entre concusión y exacción ilegal “(…) en el marco del análisis del artículo 382 del CP, que la conducta del autor se manifiesta típicamente, cuando en abuso de su poder funcionarial, exige a los particulares el pago de una prestación indebida, o de persona vinculada a aquel. Es por ello, que en principio se podría decir que en e supuesto típico de Exacciones Ilegales la dádiva y/o beneficio ingresa a las arcas del Estado, mientras que en el delito de Concusión lo obtenido ilícitamente ingresa directamente al patrimonio del Estado. Dicha aseveración no es tan cierta como parece, pues en las Exacciones Ilegales, ka mayor tarifa que se exige como pago al administrado, puede también recalar en beneficio propio del servidor público (…) En puridad, en la Exacciones ilegales se parte de un derecho válido para exigir una contribución, cuando se trata del pago de una cantidad que excede la tarifa legal o invocando un falso derecho de cobro a nombre de la Administración, en cambio en la Concusión no existe ningún derecho a la retribución de un bien patrimonial, es decir, ni siquiera aparente (…) en la segunda modalidad de Exacciones ilegales, el dinero que se ingresa tiende a enriquecer indebidamente a la Administración (…) mientras que en la Concusión el provecho será siempre personal (…) (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.294)

124

6.4.8.- El delito de cohecho consiste en un acuerdo entre funcionario público y particular y conculca el principio de imparcialidad “(…) con relación a la corrupción de funcionarios, debe tenerse en cuenta que su contenido reside en la obtención de un acuerdo injusto e ilegal, momento en que se conculca el principio de imparcialidad. En ese sentido, el delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo entre un funcionario público y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recíprocas: las dádivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por otro. José Peco sostenía que en el auténtico cohecho hay una captación de la voluntad del funcionario público sobre la base de una dádiva que muestra por modo inequívoco el apetito descompuesto de codicia.” (En: “El Nuevo Proceso Penal Peruano”, obra citada, pág. 151) 6.4.9.- Los interesados en licitar con el Estado no pueden ser autores del delito de Colusión “(…) los interesados, quienes son los proveedores (concursantes, licitantes), al no poder lesionar dichos deberes funcionariales, no pueden ser considerados autores a efectos penales, por lo que su intervención ha de ser reputada como “partícipes necesarios”, según nuestra lege data como cómplices primarios, pues sin su participación no resulta factible la defraudación del Estado.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.316) 6.5.0.- La concertación entre el funcionario público y el particular (en el delito de colusión) puede realizarse de manera comisiva y también en la modalidad de comisión por omisión “(…) la concertación” solamente puede realizarse de manera comisiva. No es posible una “concertación” o colusión defraudatorias mediante una “omisión”, los actos típicos de defraudación colusoria requieren de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular los datos, de sobrevaluar los precios ofertados así como de las sumas acordadas, etc. Empero, cuestión distinta es de verse, ante una posible perpetración del injusto de “comoisión por omisión”, siguiendo la cláusula normativa contenida en el artículo 13 de la

125 parte general del Código Penal, bajo la premisa de que ciertos funcionarios públicos (miembros del Comité Especial), se erigen en “Garantes” de los intereses patrimoniales del Estado, lo que repercute en específicas tareas de salvaguarda, que han de tomar lugar cuando conocen que otro funcionario está ejecutando actos defraudatorios con los particulares y no hace nada para evitarlo, mediando una imputación subjetiva por dolo eventual. Resultando interesante, la ejemplificación que enrostra Reátegui Sánchez en la doctrina nacional, cuando señala que la conducta omisiva será equiparable a dicha descripción comisiva cuando: -

El funcionario con vinculación funcional no impide que otro funcionario al que le ha delegado facultades concierte fraudulentamente en los contratos, suministros, etc. con los interesados.

-

El funcionario con vinculación funcional no impide –en dicho contexto de concertación o negociación- que los interese patrimoniales del Estado se vean mermados en beneficio de intereses particulares.”

(En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág. pág. 317)

6.5.1.- ¿Cuál es el momento de la concertación entre funcionarios e interesados? “Importante es determinar hasta cuando pueden tomar lugar la concertación entre los funcionarios y los particulares (interesados), susceptible de poder defraudar los intereses patrimoniales del Estado. Para ello debemos identificar las etapas del Contrato Administrativo, que según la normatividad aplicable, sería desde la Convocatoria hasta el Otorgamiento de la Buena Pro, es en dicho decurso donde pueden perpetrarse todas aquellas conductas y/o connivencias entre los funcionarios públicos y los particulares, que pueden ser reputadas como una Colusión Ilegal.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.317)

6.5.2.- Los dos elementos del injusto de Colusión Ilegal “El injusto de Colusión Ilegal parte, por tanto, de la concertación dolosa entre los funcionarios públicos y los particulares (interesados), a través de maniobras

126 fraudulentas tendientes a subvertir las condiciones por las cuales deber ir revestidas las contrataciones administrativas, que a su vez debe tener como resultado un estado perjudicial para el patrimonio del Estado. De lo dicho claro que en el delito de colusión ilegal debe verificarse dos elementos esenciales: el disvalor de la acción que consiste en el acto de concertar con el fin de perjudicar al Estado y el disvalor del resultado que viene a presentarse como el perjuicio patrimonial.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.321)

6.5.3.- En la colusión, el perjuicio económico debe ser entendido

no

como el precio más alto sino como un servicio idóneo para la población “(…) para defraudar al Estado u organismo estatal; se diría, entonces, que el interés jurídico tutelado adquiere un matiz patrimonialista, debiéndose acreditar un perjuicio económico en las arcas estatales, lo que no es tanto así, en tanto el término defraudar debe ser entendido en su aceptación correcta, de que el servicio no sea el idóneo para la población, lo que a la larga provoca una menoscabo patrimonial. Puede ganar un proveedor que oferta el precio más bajo del mercado, pero sus productos son de muy mala calidad, lo que a la postre va a generar una lesión al patrimonio estatal.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.307)

6.5.4.- El pacto doloso del particular y el funcionario define un delito de “Participación Necesaria” “(…) el particular (extraneus) no es un individuo que actúe presionado por las circunstancias (exigencias del funcionario), sino que aquél pacta libremente (dolosamente) con el funcionario para verse beneficiado en el proceso de Licitación Pública; donde su contribución fáctica resulta imprescindible para la realización típica del delito.” (En: “Derecho Penal Parte Especial”, PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, tomo V, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág.665)

127 6.5.5.- Conducta típica del delito de Colusión ilegal o defraudatoria: Momento de consumación, no exigencia de ánimo de lucro “La conducta típica del delito de Colusión Ilegal o Defraudatoria, según Abanto Vásquez49, es “defraudar al Estado… concertándose con los interesados”. El tipo constituye un delito especial propio que únicamente puede cometerse a título de autor por funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Este autor, nos dice con relación al “concierto” entre el funcionario y el interesado, que se trata que el funcionario público convierta algo en principio lícito, -como es el llegar a acuerdos con los privados y contratantes, en ilícito-, y beneficie a los interesados privados y se beneficie a sí mismo. En tal sentido, el concierto no es sino una conjunción de voluntades (entre el funcionario y los particulares). El verbo rector es defraudar (…) En definitiva, pues, el delito de Colusión Ilegal se consuma en aquel momento en que, concertadas las partes, su acuerdo genera un riesgo de perjuicio patrimonial

para el Estado que

contraviene el deber de lealtad que vincula al funcionario con la Administración Pública. Para la realización típica es necesario que concurra dolo. En cambio el ánimo de lucro no es elemento requerido por el tipo, de modo que no es preciso que se pruebe un beneficio propio para el funcionario.” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 391-392) 6.5.6.- Los delitos de encuentro o de convergencia “Siguiendo a Abanto Vásquez, los particulares con los que se conciertan los funcionarios públicos en el marco del delito de colusión son “partícipes necesarios” en este tipo de delitos. (…) Ocurre sin embargo que la atribución a una conducta de la condición de “participación necesaria” (…) no solo lleva aparejada la exclusión de la autoría, sino también su exclusión del ámbito de la participación punible. Continúa Abanto y nos dice: “la conducta del particular, por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión es impune. Lo cierto es que determinados delitos se configuran legalmente como “delitos de encuentro” 49

Citado en: Manual de Litigación en Delitos Gubernamentales, obra citada, pág. 391-392.

128 o “de convergencia”. En ellos concurren varias personas que convergen desde direcciones opuestas en un mismo fin (…) La doctrina está de acuerdo, en términos generales, en la impunidad del partícipe necesario en estos supuestos. Así mismo, en otros casos de delitos de encuentro en los que el interviniente no es la víctima del delito, se discute acerca del correcto tratamiento del partícipe necesario. Al respecto, existe un consenso básico en que aquella intervención que sea imprescindible para la constitución del tipo, debe quedar, en la mayoría de los supuestos impune. Tan solo una actividad de participación que vaya más allá de ese mínimo necesario podrá ser castigada. Pero en la práctica, ello viene a significar que sólo la instigación (y no así la complicidad) devendrá en punible.” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 399-400) 6.5.7.- ¿Es impune el partícipe necesario en los Delitos Contra la Administración de Justicia? “En los delitos contra la Administración Pública, la impunidad del partícipe necesario se halla además en estrecha relación con la naturaleza y estructura de aquellos. (…) Esta circunstancia, como ha puesto de relieve la doctrina especializada más reciente, obedece, en realidad, no a un problema de autoría en sentido estricto, sino más bien a la circunstancia que el tipo de la parte especial al no configurarse como delito especial de deber que incumbe sólo a los funcionarios públicos, no alcanza a conductas de sujetos particulares, sólo incumbe a los funcionarios públicos, no alcanza a conductas de sujetos que no están llamados a cumplir con el deber referido en el tipo (…) Así, tal y como ha quedado afirmado, la “intervención” necesaria”, que en los tipos generales sería calificada de complicidad, no podría ser castigada como tal en los delitos de funcionarios configurados como delitos de encuentro. Ello, no sólo por las razones apuntadas relativas a la propia naturaleza dogmática de los delitos de encuentro, sino porque además la impunidad resulta de las consideraciones de carácter material sobre los delitos de funcionarios como delitos especiales de deber.”

129 (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 399-400) 6.5.8.- Requisitos para que la complicidad sea punible “La atribución de responsabilidad por la participación en el delito (instigación o complicidad) requiere que el sujeto lleve a cabo una intervención relevante y dolosa en el hecho principal. El objeto de la participación es, efectivamente, la realización típica principal que ejecuta el autor. El partícipe contribuye conscientemente, mediante la creación de la resolución del delito (instigación) o mediante un acto de favorecimiento (complicidad), a que el autor lleva a cabo el autor se deriva su carácter accesorio. La accesoriedad significa que la responsabilidad del partícipe depende que el hecho principal reúna determinadas cualidades jurídicas (…) La complicidad se define, entonces, como el favorecimiento doloso de un hecho doloso y antijurídico ajeno (…) Dado que la ley no establece con mayor precisión cuándo estamos ante una conducta de favorecimiento, la doctrina se ha ocupado de precisar los requisitos de la aportación punible (…)” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 405-406) 6.5.9.- Grado de contribución mínimo para se considerado cómplice “En el Manual de Litigación de Delitos Gubernamentales se hace referencia a la teoría de la imputación objetiva y que la apreciación de una complicidad punible requiere la concurrencia de tres requisitos: 1) que la conducta del agente conlleve, ex ante, un significativo incremento del riesgo de ejecución del hecho principal por parte del autor y que, ex post, haya tenido eficacia sobre este hecho principal; 2) que aquella conducta constituya un riesgo, en sí mismo, jurídicamente desaprobado; y 3) que el agente obre con el característico “doble dolo”, esto es, que su conducta sea dolosa y, además, abarque con dolo la realización del hecho principal por el autor.”

130

6.5.9.1.-Primer requisito: Incremento del riesgo ex ante y eficacia ex post “El primer requisito de la complicidad punible alude a la necesidad de constatar en ella un incremento del riesgo ex ante y una incidencia eficaz ex post(…) En cualquier caso, existe acuerdo doctrinal en el que la aportación del cómplice debe haber sido, por lo menos, eficaz en el concreto hecho delictivo. Si no puede demostrarse la eficacia de la aportación o si puede demostrarse que no tuvo eficacia alguna en el hecho, no existe complicidad punible.” 6.5.9.2.- Complicidad Psíquica en los delitos contra la Administración Pública requiere aumento del riesgo “(…) Se admite que no sólo es posible cooperar con el autor (funcionario o servidor público) a través de la entrega de objetos materiales o mediante la prestación de ayuda personal, sino que la aportación puede revestir la forma de consejos, asesoramiento (complicidad psíquica) al respecto, nos dice, de esta forma de intervención deben tenerse en cuenta tres aspectos: 1) que las aportaciones en forma de ayuda intelectual al autor deban superar el filtro de la imputación objetiva (ir más allá del ámbito de la neutralidad propio de la mayoría de actividades profesionales); 2) que también las aportaciones intelectuales deben haber surtido efecto en el hecho para lograr ser constitutivas de complicidad, finalmente, 3) no existe aportación de complicidad si no concurre una posición de garantía (deber de garante) que convierta aquella pasividad en una omisión punible a título de complicidad por omisión (…) La responsabilidad

a título de complicidad requiere, también, que la

conducta del cómplice fuera idónea ex ante para elevar las probabilidades de éxito del autor. Es a esto a lo que se pretende hacer alusión cuando se requiere que la conducta del cómplice implique objetivamente un “incremento del riesgo”. 6.5.9.3.- Necesidad de incremento del riesgo para que la conducta del partícipe sea punible “Siguiendo a Roxín, citado previamente, nos habla del “incremento del riesgo” atribuido al partícipe que debe ser apto para facilitar, acelerar o asegurar la realización del delito por el autor o para intensificar el resultado principal

131 causado por éste (…) De otro lado Roxín también pone de manifiesto: “una aportación causal para el hecho sólo puede constituir complicidad cuando aumente el riesgo para la víctima y, por consiguiente, también las posibilidades para el autor para producir el resultado perseguido.” 6.5.9.4.- Segundo requisito: La conformación e un riesgo jurídicamente desaprobado “La primera premisa relevante es que sólo cabe apreciar la concurrencia de complicidad cuando la conducta del agente supere los límites del riesgo permitido o tolerado de modo general (…) la doctrina en su conjunto se ha esforzado por precisar que una acción de complicidad no puede ser cualquier conducta que aparezca causal y dolosamente vinculada con la producción del delito, sino que la complicidad, como forma de intervención en el hecho, tiene que fundamentarse en la creación de un injusto penal relevante.”

6.5.9.5.- Que son conductas neutrales y conductas penalmente relevantes “Conductas neutrales, lícitas o inocuas” son aquellas que son realizadas conforme a un determinado rol social o profesional y que, sin embargo, han tenido un cierto efecto favorecedor en términos causales sobre el hecho del autor del delito inserten

en

50

(…) En segundo lugar, es necesario que tales conductas se

contextos

altamente

regulados

o

estandarizados.

Como

consecuencia de ello se llevan a cabo con independencia de las particularidades y preferencias tanto de la persona que las ejecuta como de la persona a la que se ejecutan. En ese sentido, la doctrina absolutamente dominante es partidaria de restringir la punibilidad en el nivel del tipo de complicidad.” (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 406-407)

6.6.0.- Teoría de la Adecuación Social de Welzel

50

Manual de Litigación en Delitos Gubernamentales, obra citada, pág. 415.

132 “(…) este autor caracterizaba como socialmente adecuados “aquellos negocios” que se mantienen en el marco de la actuación conforme al orden, incluso cuando de ellos se deriven perjuicios”. (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 415) 6.6.1.- Teoría de la adecuación profesional de Hassemer “(…) lo socialmente adecuado lo es siempre en referencia a un ámbito concreto. Así, no sería correcto hablar de la adecuación social de las conductas neutrales en general, sino que se debe hacer sólo en relación a conductas referidas a situaciones específicas o a sectores determinados, donde existen reglas que precisan qué debe entenderse por conducta adecuada a esta situación o sector. Puesto que en el caso de las acciones neutrales se trata fundamentalmente

de

actividades

profesionales,

lo

decisivo

es,

por

consiguiente, analizar si una determinada conducta se adecua o no a las normas, formales o informales, que regulan la profesión. (…) Al cumplir la profesión una función estatal y social que el Derecho Penal no intenta neutralizar, sino que tiene en ella un interés esencial, existe la presunción de que las reglas profesionales no contradicen el Derecho Penal, sino que más bien lo complementan y lo concretan. (…) Quien obra de acuerdo con las normas profesionales obtiene con ello la presunción de obrar también de forma atípica. Ello conduce a la impunidad, en general, de las acciones profesionalmente adecuadas, incluso cuando quien las ejecuta sea consciente de que un tercero desviará esa actuación hacia la comisión de un delito. Por el contrario, una conducta realizada en el marco profesional sólo dará lugar a complicidad punible cuando se infrinjan las reglas profesionales. Esta infracción puede revestir dos manifestaciones: la modificación de conductas habituales en forma de prestaciones nuevas y ajenas a la actividad que sólo pueden ser vistas como condiciones para la consecución de fines criminales; o la adaptación de actividades reguladas a finalidades no “neutrales” o a planes delictivos ajenos. Con ello Hassemer pone de manifiesto las excepciones a la impunidad como criterio general de las conductas profesionalmente adecuadas.

133 (“Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 415) 6.6.2.- ¿Qué es el antejuicio? 51 “El antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. Según el Diccionario Penal Jurisprudencial 52, En el antejuicio solo caben formularse acusaciones por supuestas responsabilidades jurídico penal (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99 de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. Una vez que el parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga53), pero nunca a las del juez decidor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídicopenales es exclusiva del Poder Judicial (Exp. Nº 006-2003-AI/ TC, EE y J. del Código Procesal Constitucional, p. 589.)”

51

Léase la sentencia del TC Exp. N° 0006-2003/AI-TC, Sesenticinco Congresistas, página web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00006-2003-AI.html 52 Diccionario Penal Jurisprudencial, Gaceta Penal & Procesal Penal, obra citada, pág. 58. 53 En este punto se debe precisar que conforme el NCPP las facultades de investigación están reservadas exclusivamente al Ministerio Público durante la etapa de la investigación preparatoria, y que el juez solo tiene funciones juzgamiento.

134 6.6.3.- Altos Funcionarios del Estado que son beneficiados con dicha prerrogativa “Del privilegio del antejuicio político son beneficiarios el Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República (artículo 99° de la Constitución). (…) De las nueve categorías de funcionarios del primer grupo, únicamente tres están protegidas, cuando se trata de delito común, a través de procedimientos administrativos previos. Se puede apreciar al respecto, que la prerrogativa descansa en la inmunidad parlamentaria, consustancial al ejercicio de la función congresal; el Defensor del Pueblo y los integrantes del Tribunal Constitucional han sido homologados a los congresistas.54”

6.6.4.- Diferencias entre antejuicio político e inmunidad parlamentaria “Así, entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de orden formal y material. Las primeras señalan que, mientras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93°, 161° y 201° de la Constitución), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99°), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93°), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el cargo (artículo 99°). Conforme el Diccionario Penal y Jurisprudencial,55 “la inmunidad protege al congresista y permite que el Congreso de la República ejerza el normal desarrollo de sus funciones. Es por ello que resulta razonable que cuando se trate de casos como el presente, en que no se cumple con el test de razonabilidad del plazo en que se desarrolla un proceso penal, y que se encuentren pendientes de resolver pedidos de prescripción del acción o de manifiesta extinción de la misma, el juez deberá resolverlas, sin necesidad de iniciar el pedido de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Esta situación 54 55

SALINAS MENDOZA, Diego, en “Actualidad Jurídica”, obra citada, pág, 149 “Diccionario Penal Jurisprudencial”, obra citada.

135 se justifica en que, si la extinción de la acción penal es favorable al congresista, carece de objeto iniciar el mencionado trámite parlamentario puesto que el proceso penal debe archivarse, y porque, además, de este modo se permite que el Congresista de la República siga gozando de la inmunidad parlamentaria. En caso de ser negada la extinción de la acción penal, entonces sí será necesario solicitar el pedido de levantamiento, puesto que en tal situación debe continuarse con su procedimiento, sea para absolverlo o para condenarlo” (Exp. Nº 5291-2005-PHC/ TC-Lima, Data 40 000 G.J.)

Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de “mera apariencia penal”.

De otra parte, un análisis lógico permite deducir que la garantía de la inmunidad parlamentaria opera sólo respecto de delitos comunes, puesto que en el caso de los delitos funcionales, sin importar de quién haya provenido la denuncia, y aun cuando haya sido tramitada, en un inicio, con arreglo al segundo y tercer párrafo del artículo 16° del Reglamento, el Congreso deberá iniciar la investigación

correspondiente conforme

al

artículo

89° del

Reglamento, con el propósito de determinar si hay o no lugar a la formación de la causa, y, consecuentemente, si corresponde o no levantar la prerrogativa del congresista, concebida a estos efectos, ya no como la inmunidad a que hace alusión el artículo 93° de la Constitución, sino según el contexto del privilegio de antejuicio al que alude el artículo 99° constitucional. De igual manera, si el Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia sólo puede ser subsumida en la configuración de un delito común, aun cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado como si se tratase de una acusación constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa funcional sin formular acusación alguna, pues los casos de delitos comunes no se encuentran contemplados en el artículo 99° de la Constitución.”

136

6.6.5.- El antejuicio político no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público 56 “Por otra parte, el Tribunal Constitucional consideró que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución. El primer párrafo establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo

Penal abre la instrucción

correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso.” 6.6.6.- La infracción constitucional

56

“Diccionario Penal Jurisprudencial”, obra citada.

137 “(…) la infracción constitucional es una categoría ajena a la actividad de la administración de justicia, circunscrita a la función congresal, cuyos límites no han sido sometidos a los principios de legalidad y taxatividad; puede ser definida como una “conducta u omisión contraria a la norma fundamental” (García Chavarri, 2008: 243). Su generalidad permite que, en algunos casos, su contenido coincida con los delitos de función; aun cuando las consecuencias, órganos sancionadores y procedimientos sean diferentes. (En: “Actualidad Jurídica”, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 188, julio de 2009, pág.147)

6.6.7.- Juicio político por infracción constitucional “Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera que la función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del artículo 100º de la Constitución, no sólo puede ser ejercida en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funcionales en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99º, sino también en los casos en que se configuren responsabilidades eminentemente políticas, aun cuando no exista la comisión de un delito de por medio. Y es que si bien la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la “razón jurídica”), la función político-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la “razón política”) no lo es. Y no podría serlo, pues justamente el principio de separación de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoración política en las decisiones del Poder Judicial. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino también el juicio político, esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99°, en razón de las “faltas políticas” cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de “retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro.” (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que “se lo denomina juicio “político” [...] porque no es un juicio penal; en él no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente

138 para el Estado”. (Manual de Derecho constitucional argentino. Ediar., 1986. p. 612). Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por “infracción de la Constitución”. Y es que toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta. De esta manera, en el juicio político el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso, sancionado por el propio Congreso, por faltas única y estrictamente políticas.”

6.6.8.- El Antejuicio Político y su relación con el ejercicio de la acción penal “Es bastante sabido que existen dos tipos de procedimientos mediante los cuales se puede acusar a ciertos altos funcionarios del Estado. Estos son el Antejuicio Político y el Juicio Político, que son de distinta naturaleza y alcance. En relación al Antejuicio Político, el artículo 99° de la Constitución señala que “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República, a los representantes a Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”. Sobre el particular este Tribunal ha precisado que el Antejuicio Político constituye una prerrogativa o privilegio de los altos funcionarios citados en el referido artículo 99° de la Constitución, que consiste en que no pueden ser procesados -válidamente- por la jurisdicción penal ordinaria por la comisión de un delito si antes no han sido sometidos a un procedimiento político jurisdiccional ante el Congreso de la República en el que se haya determinado

139 la verosimilitud de los hechos materia de acusación y que estos se subsuman en uno o más tipos penales de orden funcional (Exp. N.° 0006-2003-AI/TC, fundamento 3). Sobre esta base, se concluye que es el Congreso el órgano constitucional encargado -a través de un procedimiento establecido- de dejar sin efecto el privilegio del alto funcionario y de ponerlo a disposición de la jurisdicción penal ordinaria mediante una resolución acusatoria, acto a partir del cual se puede formalizar denuncia penal y dar inicio al proceso penal. Asimismo este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitución, también es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Público no puede promover una investigación a propósito de la supuesta comisión delictiva por parte de un alto funcionario si éste previamente no ha sido objeto de una acusación constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artículos 99º y 100º de la Constitución, así como del artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República y de la Ley N.º 27399 que también forman parte del parámetro de control para evaluar casos como el presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo de actuación es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacían de contenido, sino que también resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso específico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios públicos) y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional (Exp. N.° 04747-2007-PHC/TC, fundamento 6).” (Sentencia del TC, Expediente Nº 00030-2010-PHC/TC, Lima, Elías Moisés Lara Chienda, numerales 2, 3 y 4 de la parte de los fundamentos) 6.6.9.- El límite temporal del antejuicio político “El artículo 99° de la Constitución ha establecido un límite temporal a dicha prerrogativa, fijándole una duración máxima de hasta cinco años después que el alto funcionario haya cesado en las funciones respecto del cual goza del privilegio. Este límite temporal implica que transcurrido dicho plazo, la prerrogativa del antejuicio se extingue, cesando la prohibición de no ser

140 denunciados ni sometidos a proceso penal directamente sin que previamente se les haya sometido a un procedimiento ante el Congreso. Sin embargo, surge la interrogante de si vencido dicho plazo el privilegio del antejuicio se extingue de pleno derecho o requiere necesariamente ser decretada por el Congreso de la República. Para responder a tal interrogante debe tenerse presente que el Ministerio Público es el órgano constitucional con autonomía funcional, al que, entre otras cosas, le está facultado ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, mientras que al Poder Judicial le corresponde impartir justicia mediante su función jurisdiccional, que en materia ordinaria es exclusiva. Teniendo en cuenta que el antejuicio constituye una limitación a las atribuciones constitucionales que tiene el Ministerio Público, pues en este caso no puede actuar de oficio, sino que debe esperar a que el Congreso previo procedimiento dicte una resolución acusatoria contra el funcionario protegido por dicho privilegio, este Tribunal considera, a la luz de los principios de interpretación de unidad de la Constitución y de corrección funcional, que vencido el plazo de 5 años establecido por el artículo 99° de la Constitución, dicha prerrogativa se extingue de pleno derecho. Una interpretación en contrario, esto es, sostener que pese haber transcurrido el plazo en mención se requiere necesariamente que el Parlamento decrete la extinción del beneficio del antejuicio político, supondría a juicio de este Tribunal extender injustificadamente el plazo de vigencia del antejuicio más allá del plazo establecido por el Constituyente, lo que conllevaría a extender la limitación a las atribuciones del Ministerio Público, lo cual, dado el caso, sí resultaría a todas luces inconstitucional. En tal sentido, cuando el artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República establece que presentada una denuncia constitucional corresponde a la Sub-Comisión de Acusaciones Constitucionales calificar su admisibilidad y/o procedencia verificando entre otras cosas, si “[a] la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si ésta se encuentra o no vigente”; dicha disposición no debe ser entendida como que es al Congreso a quien le corresponde decretar si la prerrogativa del antejuicio se ha extinguido en un caso concreto, sino antes bien que a partir de una constatación de que la prerrogativa ya no se encuentra vigente por haber expirado el plazo establecido por el Constituyente,

141 debe limitarse a rechazar la denuncia constitucional. En definitiva, fenecida la prerrogativa del antejuicio político por haber vencido su plazo de vigencia, el funcionario privilegiado puede ser sujeto de una denuncia penal y por tanto puede ser sometido a un proceso penal sin declaración previa alguna de parte del Congreso de la República.” (Sentencia del TC, Expediente Nº 00030-2010-PHC/TC, Lima, Elías Moisés Lara Chienda, numerales 5, 6 Y 7 de la parte de los fundamentos) 6.7.0.- Los recursos directamente recaudados en las universidades públicas pertenecen al tesoro público “ (…) Al efecto, ha de mencionarse, que es de conocimiento general, que las fuentes de financiamiento en la Administración Pública, no sólo se considera aquella que proviene del tesoro público, sino la obtenida por ingresos propios o “recursos directamente recaudados”, que tienen un procedimiento de captación e ingreso a las cuentas de la institución. Dichos recursos se planifican, contabilizan, ejecutan y controlan, bajo las normas de la administración pública, es más, se integran al presupuesto institucional al término de su ejercicio. Por lo tanto, forman parte de los recursos públicos de la entidad agraviada, por ello, el apoderamiento o sustracción de los mismos, a título de dolo o de culpa ocasiona la sanción penal correspondiente (…)” (En: “Sistema Penal Acusatorio Jurisprudencia Sala de Apelaciones de Arequipa”, tomo II, FERNANDEZ ZEBALLOS, Fernán, edición, enero 2012, pág. 654) 6.7.1.- Efecto Expansivo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción “En la lectura “Régimen Penal Anticorrupción en Costa Rica y los Retos en la Cooperación Internacional Para su Efectividad” de Ronal Víquez Solís

57

, se

hace referencia a los “efectos expansivos” del instrumento internacional Convención Interamericana Contra la Corrupción, al considerar servidor público a toda persona que presta servicios en lo órganos y en los entes de la administración pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de ésta y 57

http://www.oas.org/juridico/conf_present_viquez.pdf

142 como parte de su organización. Además, tiene un efecto expansivo, puesto que posibilita su aplicación también a los funcionarios de hecho y a los particulares que, bajo cualquier tipo o modalidad de gestión, custodien, administren o exploten bienes o servicios de la Administración Pública.” 6.7.2.- Vulneración a los derechos de recurrir: Hábeas Corpus interpuesto por César Nakazaki Servigón a favor de Alberto Fujimori Fujimori

58

“(…) El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 2; 5019-2009-PHC, F. J. 2; 2596-2010-PA; F. J. 4) (…)59 (…) Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, F. J. 3; 51082008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución (…)60 (…) Ahora bien, inmediatamente este Tribunal ha advertido que el derecho sub exámine, también denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal: “…el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior” (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 4; 10490-2006-PA, F. J. 11; 6476-2008-PA, F. J. 58

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04235-2010-HC.html Fundamento 8 de la precitada sentencia. 60 Fundamento 9 de la precitada sentencia. 59

143 7)61 (…) El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez –en tanto derecho fundamental de configuración legal–, un contenido delimitable por el legislador democrático, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido derecho “no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso” (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 3; 50192009-PHC, F. J. 3; 2596-2010-PA; F. J. 5). Y es que, si así fuese, no solo resultaría que el legislador carecería de margen de acción en la delimitación del derecho (lo que, en este caso, sería contrario al principio democrático – artículos 43º y 93º de la Constitución–), sino que, además, incluso en aquellos ámbitos ajenos al contenido esencial del derecho, éste resultaría oponible, exista o no previsión legal del recurso impugnatorio, lo cual resultaría violatorio del derecho fundamental en virtud del cual “[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos” (artículo 139º, inciso 3, de la Constitución) (…)62” 6.7.3.- El derecho a recurrir según la Convención Interamericana “(…) Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoración plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta línea, la Comisión Interamericana del Derechos Humanos, tiene expuesto que “el articulo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo tanto material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convención Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisión considera, además, que para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisión 61 62

Fundamento 11 de la precitada sentencia. Fundamento 13 de la precitada sentencia.

144 material en relación a la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas” (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, párrafo 261) 63” 6.7.4.- Las apelaciones que no limitan el derecho fundamental a la libertad pertenecen al ámbito de contenido legal “(…) Así las cosas, si es finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el acceso a una razón experimentada y plural, cabe interrogarse si el legislador está obligado a regular un recurso contra las sentencias emitidas por órganos jurisdiccionales colegiados, toda vez que éstos son por definición instancias plurales, y guardan, presumidamente, cierta cualificación por ostentar una jerarquía, cuando menos, de mediano rango. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha obligación, por pertenecer al contenido esencial del derecho,

existe

inequívocamente

con

relación

a

sentencias

penales

condenatorias y con relación, en general, a resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal o de algún otro derecho fundamental. No obstante, en relación con asuntos distintos de éstos, la determinación de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por tribunales colegiados, pertenece al ámbito de configuración legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, más no a su contenido constitucional esencial o indisponible (…)64 “

6.7.5.- Apelación en el Tribunal Constitucional Español en casos de altos funcionarios “(…) Acaso sea de recibo resaltar que a la luz de las consideraciones expuestas, el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución peruana, es más exigente que el que es reconocido en ordenamientos comparados. Así, por 63 64

Fundamento 19 de la precitada sentencia. Fundamento 24 de la precitada sentencia.

145 ejemplo, el Tribunal Constitucional español, tempranamente, en criterio reiterado que suele ser compartido por otros tribunales constitucionales de Europa, no considera que la doble instancia sea exigible en todo proceso o incidente, sino solo en el caso de sentencias penales condenatorias. En efecto, expresamente refiere que el derecho de acceso a la tutela judicial “no comprende con carácter general el doble pronunciamiento judicial, es decir, la existencia de una doble instancia, pero cuando la Ley la establece, el derecho fundamental se extiende a la misma en los términos y con el alcance previsto por el Ordenamiento Jurídico. Todo ello sin perjuicio de las peculiaridades existentes en materia penal, puestas de relieve en la Sentencia 76/1982, de 14 de diciembre” (Cfr. STC español 4/1984, F. J. 1) (…)65” 6.7.6.- Inexistencia del Recurso de Apelación en la Corte Suprema de Colombia cuando se trata de altos funcionarios “Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, tomando en consideración que el artículo 31º de la Constitución de Colombia prevé que “[t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, ha considerado compatible con su Norma Fundamental y con los tratados internacionales de derechos humanos, que en los procesos penales contra los altos funcionarios estatales no se establezca una segunda instancia penal, siempre que éstos se desarrollen ante la Corte Suprema. En efecto, la referida Corte ha sostenido lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que la interpretación del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 8.2 del Pacto de San José que han efectuado los órganos internacionales competentes, resulta armónica con la interpretación que se ha hecho de los artículos 29 y 31 Carta Política en materia de juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, en la medida en que de dichos pronunciamientos no se deriva una regla según la cual en los juzgamientos de altos funcionarios con fuero penal ante el órgano de cierre de la jurisdicción penal, deba establecerse una segunda instancia semejante a la que existe para otros juicios penales. Es decir, cada Estado goza de un amplio

margen para configurar los

procedimientos y para diseñar los mecanismos eficaces de protección de los 65

Fundamento 26 de la precitada sentencia.

146 derechos, sin que esté ordenado, según la jurisprudencia vigente, que en los casos de altos funcionarios aforados se prevea siempre la segunda instancia” (Cfr. Sentencia C-934/06)66” 6.7.7.- Criterios para determinar la reparación civil en el delito de Asociación Ilícita Para Delinquir “Respecto del delito de Asociación Ilícita Para Delinquir, la situación es similar, pues no hay parámetros ni referencias materiales para fijar el monto de la reparación civil, lo que ha derivado en una argumentación que resulta atendible, pues no existe otra forma de llegar a concretar el monto de la reparación civil en delitos de esta naturaleza. En efecto calcular el perjuicio a la sociedad estatal o a la persona jurídica estado, cuando varias personas se juntan con la idea de cometer delitos, es una labor subjetiva, pero se ha tomado en cuenta como criterios la alarma socia que origina una agrupación lo que implica los márgenes de zozobra que puedan derivar de la formación de asociaciones criminales, también se puede estimar en un incremento económico de las medidas de seguridad y por otro lado la necesidad del gasto público para que en ejercicio de su jurisdicción proceso y sanciones a los que conforman esos grupos, constituye otra pauta a ser tomada en cuenta.” (“Sentencia del caso BTR”, de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos en cárcel, Expediente Nº 99-09 (527-09), fundamento 2091)

6.7.8.- Desvinculación del Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116: Formación de la Persona Jurídica Business Track “(…) Resulta bastante improbable que se geste la formación de una persona jurídica, solo con fines delictivos en cualquiera de sus modalidades, mas bien es frecuente que se constituyan personas jurídicas con fines lícitos que no necesariamente tiene propósitos ilícitos, sino que en su desenvolvimiento adecuan su existencia para favorecer, facilitar o encubrir ilícitos, razón por la que estimamos pertinente que también se sancione con la disolución a aquellas personas jurídicas que finalmente terminaron realizando cualquiera de los supuestos antes referidos, pues solo de esa manera será viable que el Derecho 66

Fundamento 27 de la precitada sentencia.

147 Penal a través de las consecuencias accesorias resulte vigente y sirva para regular adecuadamente el funcionamiento de la sociedad, razones por las que estimamos que en el presente caso, clamorosamente, reclama la persona jurídica Business Track Sociedad Anónima Cerrada, su disolución (…)” (“Sentencia del caso BTR”, de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos en cárcel, Expediente Nº 99-09 (527-09), fundamento 2206) 6.7.9.- Las Bases Administrativas 6.7.9.1.- ¿Cuál es la finalidad de las bases administrativas? “Las propuestas presentadas por los postores deben ser calificadas en función de la escala de puntajes y los criterios de evaluación previstos en las bases.” (Res. Nª 1183-2009-TC-S1,28/04/2009)

6.7.9.2.-¿Cuál es el contenido de las bases? “Las bases administrativas no solo contienen las especificaciones técnicas, y los requerimientos técnicos mínimos, sino que también incluye la metodología de calificación y evaluación de propuestas, las cuales suponen la existencia de reglas claras y objetivas que posibiliten identificar la mejor oferta” (Res. Nª 1612009-TC-S1,20/01/2009) 6.7.9.3.-¿Qué órgano es el responsable de su elaboración? “El comité especial se encuentra encargado exclusivamente de la conducción del proceso de selección y cuya función o labores se inician con la elaboración de las bases administrativas, hasta que el otorgamiento de la buena pro quede consentida, administrativamente firme o se produzca la cancelación” (Res. Nª 1948-2009-TC-S2,07/09/2009) 6.7.9.4.-¿Qué principio orienta su aplicación? “En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de recurso, en las etapas de los proceso de selección y en los acuerdo y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias; de conformidad con el principio de economía

148 establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” (Res. Nª 1151-2009-TC-S1,23/04/2009)

6.7.9.5.-¿Las bases pueden ser reformuladas? “(…) las bases administrativas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es sobre la base de estas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la ley y al artículo 117 de su reglamento” (Res. Nª 1241-2009-TC-S4,13/01/2009) (En: “Actualidad Jurídica”, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 193, diciembre de 2009, pág. 229)

6.7.9.6.- ¿Cuáles son los límites a la facultad sancionadora de la Administración Pública? “Lo señalado por Juan Carlos Morón Urbina al comentar el citado artículo 230 de la ley número 27444, “Ninguna autoridad por importante que lo considere para su cumplimiento funcional, puede atribuirse capacidad sancionadora sobre sus administrados, si no se le ha otorgado expresamente por ley. Es una reserva explícita a favor de la ley para poder autorizar a las entidades a sancionar, que preserva el ámbito natural de la libertad ciudadana y los derechos fundamentales. Precisamente esta norma acoge en el ámbito administrativo el principio constitucional que los derechos fundamentales solo pueden limitarse con la conformidad legal y no por acto directo de la Administración (…) De la misma manera que el anterior precepto, ninguna autoridad puede crearse sus sanciones aplicables de modo general (mediante Reglamento) o específicamente para el caso concreto (mediante acto administrativo): la reserva legal también evita las posibilidades de la Administración para ser creativo al momento de afectar el patrimonio o los derechos de los administrados, sino que debe ceñirse a aplicar aquellas modalidades de afectación de patrimonios o menoscabos de derechos que hayan sido autorizados por la legislación: La vía reglamentaria sólo puede emplearse para especificar o graduar sanciones pero no para crearlas (previsión incluida en el inciso 4 de este artículo, en el Principio de tipicidad)” (Cas.Nº 2518-2008-Lima, 18/12/2008; f.j.4)

149 (En: “Actualidad Jurídica”, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 189, agosto, 2009, pág. 241)

6.7.9.7.- ¿Cómo se establece la falta de nexo causal para la aplicación de la sanción? “La recurrente no ha cumplido con precisar cómo el supuesto de hecho contenido en dichas normas, modifica las conclusiones tácticas del fallo recurrido, no existiendo nexo causal entre los agravios y la base fáctica del proceso, limitándose a reproducir los considerando décimo y undécimo de la impugnada, con la finalidad, según refiere, “de demostrar la inaplicación de tales normas”; sin embargo, no ha expresado el por qué supone que el juzgador ha obviado invocar dichos dispositivos que considera pertinentes para la resolución de la controversia, razones por las que este extremo de la casación deviene en infundado” (Cas.Nº 2518-2008-Lima, 18/12/2008; f.j.7) (En: “Actualidad Jurídica”, Información Especializada para Abogados y Jueces, Tomo 189, agosto, 2009, pág. 241) 6.8.0.- Distintas consideraciones de la doctrina del Bien jurídico protegido en el delito de Cohecho “(…) La mayoría de la doctrina actual opta por considerar, bien jurídico protegidos del delito de cohecho, el buen funcionamiento de la Administración. Así haciendo recaer el acento de la definición en uno u otro aspecto del mismo, aludirán los autores a la tutela de la función pública, el normal desarrollo de las funciones públicas encomendadas al conjunto general de los órganos estatales, el correcto desarrollo de la concreta función que tenga encomendada entre las públicas, el sujeto activo, el correcto desenvolvimiento de la función pública, el recto funcionamiento de la Administración, la correcta actividad o el recto funcionamiento de la Administración, el normal funcionamiento de la Administración, el normal y correcto funcionamiento de las Administración o de las diferentes Administraciones Públicas, el normas funcionamiento de los órganos del Estado, el normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales, el buen funcionamiento de los servicios públicos, el correcto servicio que

la

Administración

debe

prestar

a

los

ciudadanos,

el

correcto

funcionamiento de la Administración Pública, entendido como correcta

150 prestación de servicios a los ciudadanos para garantizar su desarrollo y participación, o el servicio de la Administración a los ciudadanos. Aunque también se alude al correcto ejercicio de de la función pública, si se establece una distinción entre éste y el buen funcionamiento de la Administración, parece darse a dicho ejercicio, entonces un carácter individual en la línea de las tesis de la infracción del deber (…)” (En: “Participación y Corrupción en la Administración Pública” GOMEZ MENDOZA, Gonzalo, editorial Rodhas, primera edición, mayo 2011, pág.156) VII.- RESPOSABILIDAD PENAL DEL EX PRESIDENTE DE LA REPUBLICA ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI POR AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN 7.0.1.- La autoría mediata (fundamento 719º) “Se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta. A esta última, la literatura especializada le ha signado distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor, inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta también la expresión “instrumento”, aunque ella es cuestionada por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como Hurtado Pozo y Villavicencio Terreros. Por tanto, será un autor mediato aquel que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo (…) Se trata en consecuencia de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita.” 7.0.2.- Formas de autoría mediata (fundamento 720º) “En la actualidad se admiten tres formas de autoría mediata (…) 1) La primera provenía del “domino por error”, ya que en ella el autor mediato dominaba la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las circunstancias reales del hecho que éste realizaba, o al darle al suceso donde aquel intervenía, un sentido o significado distintos del que realmente le correspondía.

151 2) La segunda modalidad era la del “domino por coacción”. Aquí el hombre de atrás direccionala la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimidación de un mal inminente y grave que estaba en sus facultades realizar. En ambos casos, pues, era el hombre de atrás quien condicionaba y decidía la estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta realizada por la persona interpuesta sólo podía imputársele como obra suya. 3) La tercera modalidad es conocida como “autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados”, cuyas características, presupuestos, requisitos y consecuencias serán objeto de un análisis posterior. Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autoría mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores nacionales y extranjeros que la confunden con supuestos de coautoría, instigación o complicidad (…) Al respecto el Propio Roxín ha aclarado que con relación a la coautoría “falta una resolución común hacia el hecho, la cual, según la doctrina absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier “comisión conjunta” en el sentido de la coautoría. Y es que el hombre de atrás y el ejecutante mayormente nisiquiera se conocen, no acuerdan nada conjuntamente no tampoco se consideran así mismos como portadores des decisiones con igual rango. La ejecución de un requerimiento, como el que se presenta en los casos en cuestión, se basa en una orden y no en una decisión conjunta. Y con referencia a la instigación ha sostenido que “la diferencia decisiva también radica en que el inductor no domina

la ejecución del hecho, la realización del tipo no depende de su

voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: él es la figura central dominante de delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no puede disputar al dado de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato.”

7.0.3.- La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados (fundamento 723ª)

152 “Origen. Fue el jurista alemán Claus Roxín quien a partir de mil novecientos sesenta y tres comenzó a construir las bases teóricas de una nueva forma de autoría mediata, a la que denominó “autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados”. De esta manera buscaba aportar una solución dogmática a los problemas de autoría que surgían en el debate sobre la vinculación y el status penal que debía imputarse a los órganos centrales o entes estratégicos de aparatos de poder organizados, que si bien no intervenían directamente en la ejecución de delitos realizados donde estas estructura, sí los decidían, programaban y planificaban (…) Por tanto se trata de un domino concreto que ejerce el mandante sobre la organización y no de un dominio directo o relación de persona a persona sobre el ejecutor inmediato. Siendo así, el fundamento de esta forma de autoría medita no puede basarse, pues, en un dominio o control sobre la “persona interpuesta”, ya que esta finalmente “es una persona libre y responsable en la realización de sus propias acciones”. El dominio del autor mediato se ejercer, pues, sobre el aparato y su estructura, dentro de la cual, está integrado y cohesionado el ejecutor (fundamento 724ª)”

7.0.4.- Recepción judicial de la tesis de Roxín (fundamento 725ª) “La concepción de Roxín fue invocada judicialmente por primera vez en mil novecientos ochenta y cinco y mil novecientos ochenta y seis, en las sentencias que pronunciaron los Tribunales argentinos que tuvieron a cargo el juzgamiento y la revisión de la condena de las Juntas Militares que gobernaron Argentina entre los años mil novecientos setenta y seis y mil novecientos ochenta y tres (…) Posteriormente, fue el Tribunal Supremo Federal Alemán (…) quien recurrió a la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, para responsabilizar penalmente a los integrantes Consejo Nacional de Defensa de la Antigua República Democrática Alemana, por los homicidios cometidos mediante disparos a través de la colocación de minas con cargas explosivas mortales, en las inmediaciones del Muro de Berlín (…) En nuestra jurisprudencia se ha atribuido tal modalidad de autoría mediata al líder del grupo terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmán Reinoso.”

153 7.0.5.- Presupuesto General: La existencia de la organización (fundamento 726) “La tesis de la autoría mediata por domino de la voluntad en aparatos de poder organizados tiene como soporte fundamental la “existencia previa de una organización estructurada”. Ésta posee una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior por las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Los cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidad que presenta su diseño organizacional. En tal virtud, una característica importante de esta clase de estructuras organizadas jerárquicamente y que pone de relieve su estricta verticalidad, es, pies, i) “la asignación de roles”. Esta expresión resulta más ideográfica que aquellas que usa comúnmente la doctrina penal contemporánea para explicar la relación entre el nivel estratégico y el ejecutor, y que aluden a una división del trabajo o distribución de funciones (…) Es importante destacar también como otra característica de estos aparatos de poder con estructuras jerárquicas organizadas, el que ii) desarrollan una vida funcional que es independiente a la de sus integrantes. El fundamento de ello no radica en un estado de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el “mecanismo funcional del aparato”, esto es, su “automatismo” o desarrollo de un proceso o funcionamiento por sí solo. En consecuencia, el hombre de atrás podrá confiar siempre en que su orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al ejecutor inmediato (…)” 7.0.6.-Presupuestos y requisitos funcionales (fundamento 727º) “La identificación de las organizaciones jerárquicas que constituyen los aparatos de poder organizado, que sirven de base a la forma de autoría mediata que se analiza, requiere también de la constatación de la presencia de lo que el Tribunal Supremo Federal Alemán ha denominado las “condiciones marco”. Es decir, de presupuestos y requisitos funcionales. Estos son los siguientes: 1) el poder de mando; 2) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico; 3) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4) la elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho.”

154 7.0.7.- El poder de mando (fundamento 729º) “Concepto. Como se ha señalado es condición fundamental para imputar autoría mediata en el marco de una aparato de poder organizado, el poder de mando. El poder de mando es la capacidad del nivel estratégico superior –del hombre de atrás- de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la organización que le está subordinada, Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políticos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar. El poder mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que otorga la propia constitución funcional del Aparato (…)”

7.0.8.- El apartamiento del derecho (fundamento 733º) “Definición. Otro presupuesto objetivo para la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados es la “desvinculación” o “apartamiento” del Derecho. Identificando a este último como un sistema u ordenamiento jurídico representado por un conjunto coordinado de normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado, como comunidad, define un orden normativo. Este orden normativo sólo puede ser un orden jurídico, aquel que comúnmente se relaciona, este Derecho nacional se encuentra estrechamente vinculado e integrado con el Derecho Internacional constituyendo una unidad. Por tanto, el Derecho Internacional forma parte del orden jurídico nacional en tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el apartamiento o desvinculación del Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece al margen del sistema jurídico nacional e internacional (…)” 7.0.9.- La fungibilidad (fundamento 737º) “Concepto. La fungibilidad constituye el primer presupuesto de carácter subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. Se le ha entendido, generalmente,

155 como la característica del ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el nivel estratégico superior en la operativización y realización de su designio delictuoso. En tal sentido, Fernández Ibáñez, parafraseando la posición de Joecks, señala que un elemento central de esta forma del dominio de la voluntad lo constituye el poder de sustitución de que tiene el hombre de atrás. Esta jurista, además, da constancia que en la actual doctrina española y sudamericana, se concede a la fungibilidad igual condición. Pero, si bien representa a la fungibilidad como una facultad de absoluto control del nivel estratégico superior, ella se cimenta, en realidad, en la propia configuración que tienen los niveles intermedios y ejecutores que se integran en la estructura criminal de poder que aquél que controla totalmente. En tal sentido, como destaca Fernández Ibáñez, la fungibilidad no depende, entonces, del modo de comisión del hecho punible que realiza el ejecutor, sino de su particular integración en la estructura criminal: “La disposición del aparato convierte al ejecutor en un instrumento arbitrariamente intercambiable… Es fungible desde el momento en que el hombre de atrás puede contar con su sustituibilidad… Desde luego que el ejecutor es sustituible, por mucho que no haya sido sustituido en el hecho concreto (…)”

7.1.0.- La predisposición a la realización del hecho ilícito (fundamento 740º) “Los tres presupuestos hasta ahora analizados: poder de mando, apartamiento de derecho y fungibilidad, constituyeron por mucho tiempo los pilares básicos sobre los cuales Roxín apoyó su tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, este autor en sus últimos estudios ha considerado la inclusión e integración de un cuarto presupuesto denominado: disponibilidad considerablemente elevada del ejecutor al hecho (…) Definición: En términos concretos, esta categoría alude a una predisposición psicológica del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de aquélla sino el internalizado interés y convecimiento de este último en que ello ocurra. Se trata entonces, de factores eminentemente subjetivos y a los que algunos autores identificaron con el proceso de una motivación justificativa, los que podían

156 transformar a “millones de personas en potenciales y obedientes instrumentos (…)” (Sentencia del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, Parte III-Capítulo II, Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Especial. Exp. Nº A.V.19-200, pág 625-674)

VIII.- MARCO CONSTITUCIONAL APLICADO A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL SISTEMA COMPARADO 8.0.1.- Constitución de Ecuador Sumilla: “Imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios Públicos y juzgamiento en ausencia” “Art. 121.- Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad”. Sumilla: “Declaración jurada de ingresos, levantamiento del secreto bancario, presunción de la comisión de delito de Enriquecimiento Ilícito ante la falta de declaración jurada de ingresos” Art. 122.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, los que manejan recursos o bienes públicos y los ciudadanos elegidos por votación popular, deberán presentar, al inicio de su gestión, una declaración patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrán posesionarse de sus cargos. También

157 harán una declaración patrimonial los miembros de la fuerza pública a su ingreso a la institución, previamente a la obtención de ascensos, y a su retiro. Al terminar sus funciones presentarán también una declaración patrimonial juramentada, que incluya igualmente activos y pasivos. La Contraloría General del Estado examinará las dos declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la declaración al término de las funciones hará presumir enriquecimiento ilícito. Cuando existan graves indicios de utilización de un testaferro, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares, a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública. Sumilla: “Prohibición del desempeño de más de un cargo público. Prohibición del Nepotismo” Art. 125.- Nadie desempeñará más de un cargo público. Sin embargo, los docentes universitarios podrán ejercer la cátedra si su horario lo permite. Se prohíbe el nepotismo en la forma que determine la ley. La violación de este principio se sancionará penalmente. De otro lado, es importante mencionar que en Ecuador la Corte Nacional de Justicia ha dispuesto a la Fiscalía General del Estado, que en las acciones de investigación de índole penal, en las cuales exista la presunción de peculado, se constituye una condición indispensable, la existencia de un informe de la Contraloría General del Estado, que refleje indicios de responsabilidad penal, lo cual, garantiza a los funcionarios públicos y ciudadanos, que en una acusación tan severa deba haber siempre un informe técnico emitido por el Organismo de Control, a la vez, que facilita el camino a los organismos judiciales competentes, para determinar los hechos y sus responsables. A la vez, -nos dice Carlos Polit-

67

ningún servidor, funcionario o empleado de

las instituciones del Estado, podrá ser relevado de su responsabilidad legal alegando el cumplimiento de órdenes superiores, con respecto al uso ilegal, incorrecto o impropio de los recursos públicos de los cuales es responsable; a menos que hayan objetado por escrito, las órdenes de sus superiores,

67

Conferencia del Contralor de Ecuador en la Primera Conferencia Anual Anticorrupción, Lima, 3 y 4 de noviembre de 2010.

158 expresando las razones para tal objeción. Y si el superior insistiere por escrito, las cumplirán, pero la responsabilidad recaerá únicamente en el superior. Así mismo, se establece que los servidores de las instituciones del Estado, encargados de la gestión financiera, administrativa, operativa o ambiental, serán responsables, hasta por culpa leve, cuando incurrieren en acciones u omisiones relativas al incumplimiento de normas, falta de veracidad, de oportunidad, pertinencia o conformidad con los planes, programas y presupuestos y por los perjuicios que se originaren de tales acciones u omisiones. Se establece que la responsabilidad principal y subsidiaria por pago indebido, recaerá sobre la persona natural o jurídica de derecho público o privado, beneficiaria de tal pago. Así mismo, se establece una responsabilidad civil de parte de los funcionarios públicos: “la acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar las precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos, generan una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado, lo cual debe ser debidamente probado por el auditor gubernamental”. 8.0.2.- Constitución de Colombia Sumilla:

“Responsabilidad

de

los

servidores públicos por

omisión

o

extralimitación en el ejercicio de sus funciones” “Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Sumilla: “Obligación de los funcionarios de hacer declaración jurada de bienes en cualquier momento, inhabilitación del funcionario cuando cometa delitos contra el patrimonio del Estado” “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el

159 presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.” Sumilla: “Normas sobre nepotismo” “Artículo 126.- Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.” 8.0.3.- Constitución de Venezuela Sumilla: “Nulidad por violación o menoscabo de derechos garantizados por la Constitución, responsabilidad de los funcionarios públicos sin poder argumentar órdenes superiores” “Artículo 46.- Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.” Sumilla: “Juzgamiento en ausencia de personas que afectan el Patrimonio del Estado” “Artículo 60.- (párrafo quinto) (…) Los reos de delito contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías que prescribe la ley.”

160

Sumilla: “Responsabilidad del Funcionario por abuso o violación de la ley” “Artículo 121.- El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso de poder o por violación de la ley.” Sumilla: “Prohibición del funcionario o servidor público para aceptar cargos, honores o recompensas sin autorización del Senado” “Artículo 125.- Ningún funcionario o empleado público podrá aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin que preceda la correspondiente autorización del Senado,” Sumilla: “No liberación de la Responsabilidad del Ministro por procedimiento de los cuerpos legislativos sobre las Memorias y Cuentas” “Artículo 198.- Ningún procedimiento de los cuerpos legislativos sobre las Memorias y Cuentas libera de responsabilidad al Ministro por los actos del respectivo Despacho. En todo caso, y mientras no se haya consumado la prescripción, podrán aquellos proceder a la investigación y examen de dichos actos, aun cuando éstos correspondan a ejercicios anteriores.

8.0.4.- Constitución de Argentina Sumilla: “Inhabilitación perpetua a funcionarios” Artículo 36.- (…) Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

8.0.5.- Constitución de Chile Sumilla: “El principio de probidad en el ejercicio de las funciones públicas” “Artículo 8.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de

161 dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.”

8.0.6.- Constitución de España Sumilla: “Principios de la Administración Pública” “Artículo 103.- La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.”(…)

IX.- CASO COMUNICORE 9.0.1.- Principios aplicados a los funcionarios públicos 68 “No es ajena y guarda relación con la figura expuesta que en los ámbitos de la administración pública que están organizados y estructurados, en relación a los funcionarios públicos, dependiendo de las funciones que desempeñan, es de aplicación el principio de división del trabajo y por lo tanto cuando las funciones no correspondan al campo de sus facultades y limitaciones se puede aplicar criterios de imputación objetiva del comportamiento como el principio de confianza, “es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de autorresponsabilidad; es decir, esa expectativa, esa confianza, permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas. El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades: En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor del que actúa a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto… En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno. La inaplicación de este filtro sucede en los siguientes casos: a) cuando la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o está dispensada de su responsabilidad (posición de garante), b) cuando la misión de uno de los 68

Sentencia del Caso Comunicore del siete de septiembre de 2011, fundamento vigésimo primero.

162 intervinientes

consiste

precisamente

en

compensar

los

fallos

que

eventualmente otro cometa, y c) la confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinientes.” 9.0.2.- La autoría y la autoría mediata 69 “(…) La primera de las figuras, la coautoría es una forma de autoría con la peculiaridad que en ella el dominio del hecho es común a varias personas. Coautores son los que forman parte del delito en co-domino del hecho (dominio funcional del hecho). Se caracteriza por existir un dominio funcionar del hecho. Para que concurra esta institución se requiere dos condiciones: decisión común (imputación recíproca y realización común (aporte objetivo del hecho) que se encuentra asentado en la interdependencia funcional asentada en el principio de división del trabajo, existiendo una repartición funcional de los hechos. Los tipos de coautoría son coautoría sucesiva, alternativa y coautoría aditiva.”

9.0.3.- Coautoría en los casos de infracción de deber

70

“Una situación que merece especial mención y que guarda relación con los hechos denunciados es que “en el caso de los delitos de infracción de deber existe la dificultad que para caracterizar al autor, sería insuficiente el dominio del hecho pues solamente al que le incumbe el cumplimiento de un deber especial se le considera autor la posibilidad de la autoría se halla limitada al círculo de los denominados autores calificados expresados en el tipo penal. Siendo que en el caso de la coautoría deberá expresar una afectación en común del deber especial sea cual fuere el aporte de cada uno de ellos a la realización del delito. Por ello si el ejecutor carece del deber es un no cualificado (extraneus) será solo un partícipe mientras que el sujeto que le direcciones a esa acción si es cualificado (intraneus) sería el autor inmediato.” 9.0.4.- El autor mediato 71 “Por su parte el Autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario, pero sólo él tiene el dominio del hecho, siendo el hombre que

69

Sentencia del Caso Comunicore del siete de septiembre de 2011, fundamento Vigésimo Noveno. Sentencia del Caso Comunicore del siete de septiembre de 2011, fundamento Trigésimo. 71 Sentencia del Caso Comunicore del siete de septiembre de 2011, fundamento Trigésimo Primero. 70

163 actúa desde atrás. Se caracteriza por que: existe posición subordinada del intermediario y rol dominante del hombre de atrás.”

9.0.5.- Autoría mediata por el dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder 72 “Otra institución penal de gran relevancia es la figura de la autoría mediata por el dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder, Para entender esta figura se debe precisar que esta

tesis fue desarrollada por Roxín, y

considera que existen tres formas de autoría mediata: i) por dominio del error del ejecutor, ii) por domino de la coacción sobre la voluntad del ejecutor, y iii) por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder. Las dos primeras figuras son lo que se entiende en sentido estricto por autoría mediata. Los presupuestos para considerar que se da dicha figura son: en primer lugar, como presupuesto general la existencia previa de una organización estructurada con asignación de roles

que tiene una vida funcional

independiente de la de sus integrantes, en la que existe el principio de la jerarquía y la asignación de roles. En segundo lugar, en el nivel objetivo se puede afirmar la existencia del dominio que ejerce el hombre de atrás (autor mediato) sobre una organización, si existe; i) el poder de mando, ii) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico (apartamiento del derecho o la “constante antijuridicidad” de la organización); y, en un nivel subjetivo: iii) la fungibilidad del ejecutor inmediato y iv) la elevada disposición del ejecutor inmediato y iv) la elevada disposición del ejecutor hacia el hecho (la predisposición a la realización del hecho ilícito). En esa perspectiva se determina que: a) la denuncia fiscal señala que se le atribuye al denunciado en calidad de autor, señalando la existencia de una coautoría y no la figura de la autoría mediata; mas no indica cuál es la conducta desplegada por el denunciado; b) no ha tomado en cuenta el fiscal en su denuncia que los delitos imputados son delitos de infracción del deber y que sólo pueden ser atribuidos a los sujetos que tienen las funciones específicas, ya sea formalmente o de hecho, que lo ejercen sin importar el motivo ya sea porque fueron contratados o por delegación las funciones en las que se ha 72

Sentencia del Caso Comunicore del siete de septiembre de 2011, fundamento Trigésimo Segundo y Trigésimo Tercero.

164 producido la infracción del deber; c) mas tácitamente se hace referencia que el denunciado habría intervenido en los hechos descritos en su calidad de Alcalde (Luis Castañeda Lossio) y que existen indicios de ello, pues si bien el denunciado fue alcalde

y ocupó el máximo cargo administrativo, siendo la

Municipalidad una entidad organizada en gerencias, dicha situación no es suficiente para atribuirle los actos ilícitos realizados por el personal a su cargo, ya que no existe indicios que este hubiera participado en los hechos ni que exista repartición de funciones, o que ejerciera dominio sobre una organización ilícita que tenga una vida funcional independiente de la de sus integrantes y de las labores propias de su función, o que está enmarcada en la constante antijuricidad y en la que los gerentes o administrativos que se encuentran bajo su supervisión resultan fungibles (…)” X.- CUESTIONES RELATIVAS A FUNCIONARIOS PUBLICOS EN LOS ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA 10.0.1- Acuerdo Plenario Nº 08-2008/CJ-116 10.0.0.1.- Circunstancia agravante genérica por la condición de sujeto activo73 “El artículo 36-A CP regula una circunstancia agravante genérica por la condición del sujeto activo –funcionario público- (…) El referido artículo 46-A CP posibilita al Juez incrementar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido –segundo párrafo del artículo antes mencionado-. Asimismo fija un límite, al precisar que esta no puede exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29º CP -35 años- (…) Acorde con dicho criterio nuestra norma penal –artículo 46-A CP-, se sujetará a dichas exigencias : subjetivo y objetivo. Se incrementará la pena, sólo si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible, o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público o cuando el sujeto haya desempeñado cargos –haber sido autoridad, funcionario o servidor público- y se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible. Y cuando el sujeto 73

Fundamento 6 del referido acuerdo plenario.

165 activo, desde un establecimiento penitenciario –se entiende privado ya de su libertad-, comete en calidad de autor o partícipe del delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro ( de conformidad al segundo y tercer párrafo de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo numero 982). Aunque con los criterios fijados (…) Sin duda, el artículo 46º-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de la determinación de la pena por el juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no pude ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estyar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.74” 10.0.2.- Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 10.0.2.1.- Los Ronderos de las Comunidades Campesinas no cometen delitos de usurpación de funciones y secuestro “(…) Desde el primer caso –supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de usurpación de funciones (artículo 361º CP) en la medida de que el rondero actúa en ejercicio de la función jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. También se rechaza liminarmente la imputación por delito de secuestro (artículo 152º CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional -detención coercitiva o impositiva de sanciones- (…)75”

74 75

Fundamento 12 del referido acuerdo plenario. Fundamento 13 del referido acuerdo plenario.

166 10.0.3.- Acuerdo Plenario 9-2009/CJ-116 10.0.3.1.- El carácter incriminatorio de las normas internacionales en materia penal son no autoaplicativas “(…) Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoaplicativas -non self excecuting-, pues requieren de una norma interna de desarrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los tipos penales nacionales de las exigencias internacionales, por lo que corresponde a la jurisdicción penal ordinaria armonizar en lo posible el tipo de lo injusto del delito de desaparición forzada de personas con las exigencias de la normativa supranacional (…) 76 El tipo legal nacional de desaparición forzada de personas (…) adquiere el carácter de imprescriptible –articulo 29º del ECPI-.77” 10.0.4.- Acuerdo Plenario 10-2009/CJ-116 10.0.4.1.- La pena de inhabilitación a los funcionarios públicos “(…) Esta pena se caracteriza por privar al condenado de algunos derechos – personales, profesionales o políticos-; o por incapacitarlo para el ejercicio de diversas funciones o actividades –públicas inclusive-. Su aplicación se rige por un criterio de especialidad que implica, desde la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condición y operatividad –pena principal o accesoria- dicha sanción está siempre en función a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. 78”

10.0.4.2.- Sistema suspensivo de la inhabilitación en el caso de funcionarios públicos del NCPP “(…) la pena de inhabilitación conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo.” 10.0.4.3.- Sistema de ejecución inmediata de la inhabilitación en el caso de funcionarios públicos del ACPP

76

Fundamento 7 del referido acuerdo plenario. Fundamento 12 del referido acuerdo plenario. 78 Fundamento 6 del referido acuerdo plenario. 77

167 “(…) la pena de inhabilitación según las normas del ACPP –con diferencia del régimen del NCPP- se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el NCPP). Siendo así no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema que esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional.79”

10.0.5.- Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116 10.0.5.1.-Fundamento de la duplicidad del plazo en los delitos que afectan en patrimonio del Estado “(…) La ley consideró que tenía que reconocerse un mayor reproche, traducido en el plazo de la prescripción, por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacia el patrimonio público desde las perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa (…) Esto implica un mayor desvalor de la acción –como conducta peligrosa para los bienes jurídicos- complementado con el desvalor de resultado derivado de la específica función de protección que tienes esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tiene para encubrir sus actividades ilícitas (…) 80”

10.0.5.2.- Finalidad de la duplicidad de la prescripción en los delitos que afectan en patrimonio del Estado “(…) se incrementó el plazo de prescripción para obtener una variante en cuanto a la acción persecutoria o ejecución de la pena y dar a estos casos concretos una regla especial con la finalidad de otorgar al organismo encargado de la persecución del delito un mayor tiempo para que pueda perseguir el hecho punible y establecer una mayor dificultad para que el delito quede impune (…)81” 79

Fundamento 8.B del referido acuerdo plenario.

80

Fundamento 12 del referido acuerdo plenario. Fundamento 13 del referido acuerdo plenario.

81

168

10.0.5.3.- Requisitos para la lesión efectiva del patrimonio del Estado por parte del funcionario o servidor público (…) “Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito -funcionario o servidor público- y el patrimonio del Estado. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y faculta funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor público que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía.”

10.0.5.4.- Bienes sobre los que puede recaer la acción material de apropiación “Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado. La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de economía mixta donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se comprarte la propiedad de los bienes (…) La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejercer la administración temporal para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido (…)82” XI.- SENTENCIAS RELEVANTES SALA DE APELACIONES DE AREQUIPA 11.0.1.- El disvalor del Peculado Culposo

82

Fundamento 17 del referido acuerdo plenario.

169 “El disvalor del peculado culposo se centra entonces, en la inacción, en la falta de cuidado, en no haber tomado las medidas de salvaguarda necesarias, para poner en buen recaudo la intangibilidad e integridad de los bienes estatales” (Alfonso Raúl Peña Freyre)83 11.0.2.- Alcance conceptual del Pedido de Orden de Despacho (Pedido Comprobante de Salida PECOSA) 84 “(…) Conviene establecer cuál es el alcance conceptual del Pedido de Orden de Despacho (conocido en la administración como Pedido Comprobante de Salida-PECOSA), sobre este tema un primer alcance nos lo da el perito Oviedo Vásquez, en su declaración de audiencia de apelación, señalando que “es un formato, que los sistemas administrativos imponen para que a cualquier nivel administrativo de las instituciones públicas; permita hacer el pedido, la salida, comprobante de salida (…) permite que el área pertinente que necesita de un bien o servicio ejecute una obra, solicite a las áreas que administra o facilitar estos bienes para que lo puedan utilizar (…) es una parte de un trámite administrativo (…) el área pertinente que solicita el bien, específicamente el cemento, emite un memorandun adjunto a esta pecosa sustentando el bien requerido (…) no es un documento contable, sustenta una operación… “Por otra parte, como fuente normativa que regula este documento, se puede citar el Manual de Administración de Almacenes para el Séctor Público, aprobado por la Resolución Jefatural N° 335-90-INAP-DNA, que en su numeral 5, señala la finalidad de la PECOSA, esto es, la de “servir de documento fuente, en él se efectúa el pedido, se autoriza y registra la salida del almacén(…)” 11.0.3.- La no notificación a la Procuraduría Anticorrupción en un delito de Peculado genera indefensión85 “(…) Que conforme lo dispone el artículo 127.1 del Código Procesal Penal, las disposiciones y las resoluciones deber ser notificadas a los sujetos procesales, dentro de las venticuatro horas después de ser dictadas salvo que se disponga un plazo menor.

83

Peña Cabrera es mencionado por: FERNANDEZ ZEBALLOS, Fernán, obra citada, pág. 652. FERNANDEZ ZEBALLOS, Fernán, obra citada, pág. 543. 85 FERNANDEZ ZEBALLOS, Fernán, obra citada, pág.36-37. 84

170 Que conforme el artículo 143.5 del Código Procesal Penal, en cuanto al cómputo de los plazos establece que los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de la última notificación. Que, en el caso que nos ocupa, tenemos que mediante disposición de fecha dos de febrero de dos mi once (folios nueve) el señor fiscal adjunto al provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa dispone la Conclusión de la Investigación Preparatoria seguida contra Luis Javier Fuentes Salas y otros por los delitos de Peculado y otros. Que no obstante lo establecido en el numeral precedente, de los actuados se puede evidenciar que el señor Procurador Público Anticorrupción no ha sido debidamente emplazado con la disposición fiscal de formalización de continuación la investigación preparatoria, pues, en atención, al artículo 46° del Decreto Supremo 0017-2008-JUS tratándose, en caso que nos ocupa, de un delito de peculado y otros, el procurador público especializado en delitos de corrupción interviene en las investigaciones preliminares, investigaciones preparatorias y procesos judiciales, por lo que correspondía ser notificado conforme a ley. Del mismo modo la falta de notificación al Procurador Público con la disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria ha sido advertida por el Fiscal Superior en audiencia de apelación. Así las cosas, al evidenciarse un estado de indefensión por parte del procurador público anticorrupción, al no haber sido notificado conforme a ley, se ha incurrido en causal de nulidad prevista por el inciso d) del artículo 150° del Código Procesal Penal. (Se dispuso se cumpla con notificar con arreglo a ley

la

formalización

de

la

investigación

preparatoria

al

Procurador

Anticorrupción.)”

XII.- SENTENCIAS RELEVANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 12.0.1.- Avocamiento indebido del Fiscal Hechos “El presente proceso fue promovido por César Darío Gonzales Arrisbaplata, alcalde del Municipio Distrital de Lince; contra el titular de la Primera Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de

171 Lima, Jorge Luis Cortez Pineda; y el capitán de la Policía Nacional del Perú adscrito a la DIRCOCOR-DIVAMP, Óscar Estrada Pedraza. El acto lesivo se habría producido con el avocamiento indebido del emplazado Fiscal al conocimiento de una causa pendiente ante el órgano judicial, iniciando una investigación, con el apoyo de la autoridad policial demandada, paralela a la que realizaban las autoridades judiciales competentes.

Fundamentos del Tribunal (…) En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, cuyo enunciado es “ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera [que] sea su clase (STC 10912002-HC/TC, fund. 1) 86.

Como se aprecia de autos, con fecha 4 de mayo de 2004, el Fiscal Provincial demandado formuló denuncia penal contra un ex asesor del municipio de Lince, por la presunta comisión del delito contra la administración pública, reservándose el derecho de promover acción penal contra el Alcalde de la citada

municipalidad, disponiéndose, al efecto, la ampliación de las

investigaciones. De este modo, promovida la acción penal por el Fiscal Penal demandado, se dictó el auto de apertura de instrucción por el Juzgado Penal Permanente de Turno; posteriormente, y de modo aleatorio, la instrucción fue derivada al Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, que por resolución de fecha 17 de mayo de 2004, asumió la jurisdicción y se avocó al conocimiento de dicha causa penal.

Al respecto, si bien la ley penal de la materia no configura nítidamente los perfiles de la investigación preliminar fiscal, pues la ley no fija plazos, procedimientos, ni limitaciones precisas, no cabe duda de que, en cuanto a la

86

Fundamento 4 de la referida sentencia del TC.

172 extensión de la actividad investigadora del Ministerio Público, esta debe cesar una vez que el Juez Penal asuma jurisdicción sobre los hechos.

De autos se observa que la cuestionada actuación del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto, no obstante haber admitido en su declaración explicativa (f. 143) que conocía que el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el

evento

criminal sub

exámine,

continuó

realizando

actividad

investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello el apoyo de la Policía Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulación a su indebida investigación de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima, órdenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que sometió al demandante a una persecución penal (…)” La demanda de Hábeas Corpus fue declarada fundada. (Exp. N.° 2521-2005-PHC/TC, Lima, César Darío Gonzales Arribasplata) 87

12.0.2.- Inmunidad parlamentaria Hechos: “Con fecha 31 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la titular del Sexto Juzgado Especial de Lima, doña Carolina Lizarraga Hougthon, solicitando la nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 27 de marzo de 2007, en el proceso penal que se le sigue por los delitos de encubrimiento personal y real, y contra la tranquilidad pública en la modalidad de asociación ilícita (Expediente N.º 77-2005). Refiere que, en atención de la solicitud formulada por la Procuraduría ad hoc, con fecha 6 de noviembre de 2006, la emplazada lo comprendió indebidamente en el proceso penal con mandato de comparecencia restringida, desconociendo el Informe de la Comisión de levantamiento de inmunidad parlamentaria de la Corte Suprema de Justicia de la República (de fecha 24 de enero de 2006), mediante la cual se desestimó la denuncia fiscal interpuesta en su contra. Alega que se 87

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02521-2005-HC.html

173 han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, de defensa y los principios de presunción de inocencia y acusatorio. Fundamentos del Tribunal 88 Este Tribunal en su STC 0026-2006-AI (FJ N.º 14) y STC 0006-2003-AI (F.J.N.º 5) ha definido la inmunidad parlamentaria como una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. La inmunidad parlamentaria opera tan sólo respecto de delitos comunes; para los delitos funcionales existe la acusación constitucional, prevista en el artículo 99º de la Constitución y desarrollada en el artículo 89º del Reglamento del Congreso (…) (…) A fojas 139 corre el auto ampliatorio de instrucción de fecha 27 de marzo de 2007, advirtiéndose que el referido denunciado ha cesado en dicha función –de congresista– y, en consecuencia, transcurrido el plazo que prevé el artículo 93º de la Norma Suprema, ya no opera en su favor la prerrogativa de inmunidad parlamentaria; además existe un dictamen de la Fiscal de la Nación con fecha 10 de marzo de 2005, en el cual se precisó que los hechos denunciados no constituyen delitos de función. Asimismo, el auto ampliatorio contiene un juicio de tipicidad respecto de los hechos que se le atribuye al demandante,

y

considera

que

el

pronunciamiento desestimatorio de la

Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria no enerva la validez de la denuncia ya interpuesta (…) En cuanto a que la Jueza penal demandada amplió instrucción contra el demandante por petición del Procurador ad hoc, vulnerando por ello el principio acusatorio, este Colegiado debe precisar que una de las características que guarda directa relación con este principio constitucional es la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159º de la Constitución, que es la de ser titular del ejercicio público de la acción penal y no el juez penal, lo que se cuestiona en el presente caso. Al respecto, se 88

aprecia

a

fojas

220

el

Dictamen

Fundamentos 3, 5 y 7 de la referida sentencia del TC.

N.°

11-2007

de la

Primera

174 Fiscalía Provincial

Penal

Especializada

en

Delitos

de

corrupción

de

funcionarios, su fecha 15 de enero de 2007, mediante el cual se señaló que la Juez penal no se había pronunciado sobre la denuncia fiscal formulada contra el recurrente, razón por la cual la juez emplazada dictó la ampliación del auto del apertura de instrucción en mérito a la denuncia fiscal de fecha 22 de agosto de 2005, en la que se comprendía al demandante, es decir, a instancia del Ministerio Público (…) Siendo así, no resultando acreditada la vulneración de los derechos constitucionales alegados por el recurrente, debe desestimarse la presente demanda (…)” (Exp. N.° 4713-2007-PHC/TC, Lima, Jesús Amado Alvarado Hidalgo)89

12.0.3.- Falta de motivación de la resolución fiscal Hechos: “Con fecha 23 de abril de 2009, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra la jueza del Primer Juzgado Penal de Huaraz, doña María Velezmoro Arbaiza, con el objeto de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 12 de junio de 2008, por el que se le abrió proceso por la presunta comisión de los delitos de tentativa de peculado doloso y de usurpación de funciones en agravio de la Municipalidad Provincial de Huaraz-Áncash (Exp. N.º 2008-007878-15-0201-JR-PE-1); por vulneración de su derecho de defensa. El recurrente cuestiona que el fiscal provincial de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Públicos no lo citara para rendir su declaración indagatoria en la etapa de investigación preliminar. Asimismo, señala que de forma extraña la juez demandada expresa que existen elementos suficientes de prueba que sustentan la denuncia, como resultado de la investigaciones preliminares, cuando lo cierto es que tales elementos suficientes están contenidos en la investigación realizada por los Auditores de la Municipalidad Provincial de Huaraz, en la que tampoco, se le citó a efectos de ejercer su derecho de defensa. Finalmente agrega que, respecto del delito de usurpación de funciones públicas, se dedujo la excepción de cosa juzgada, la que fue declarada fundada mediante resolución de fecha 17 de 89

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04713-2007-HC.html

175 marzo de 2009, por lo que, señala, de igual forma que si hubiera existido investigación preliminar suficiente, se hubiese acreditado que nunca usurpó nada. Fundamentos del Tribunal 90 (…) Asimismo, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien es cierto la actividad del Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Por consiguiente, el cuestionamiento del recurrente respecto a que en la investigación preliminar no se tomó su declaración indagatoria sobre los hechos que son materia del proceso penal, por lo que se habría vulnerado su derecho a no quedar en estado de indefensión, no tiene ninguna incidencia negativa directa sobre el derecho a la libertad personal del actor ni tampoco constituye una amenaza a dicho derecho, esto es, no determinan restricción o limitación alguna al derecho a la libertad individual, por lo

que la

pretensión

resulta

manifiestamente

incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad. Siendo así, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente, en aplicación del artículo 5º, inciso 1), del Código Procesal Constitucional (…) Por otra parte, este Tribunal Constitucional tiene dicho que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45° y 138.° de la Constitución Política del Perú) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (…)

En el presente caso, se observa que en la resolución cuestionada, obrante a fojas 4, sí se han precisado los elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito consistentes en la emisión de la Resolución de Alcaldía N.º 45190

Fundamentos 3, 4 y 6 de la referida resolución.

176 2000; se ha individualizado la conducta del recurrente en la realización del hecho delictivo -haber tratado de disponer indebidamente, en calidad de alcalde “encargado” de la Municipalidad de Huaraz, del inmueble denominado Mercado Popular de Huaraz, como si se tratara de su propiedad, para posteriormente beneficiar a terceros, así como ejercer una función que no le correspondía, ya que ello le correspondía al alcalde titular, con autorización del Concejo Municipal-, y la acción penal no ha prescrito, por lo que la alegada falta de motivación resulta desestimable (…)” La demanda fue declarada improcedente. (Exp.N.°04695-2009-PHC/TC, Ancash, José Fernando Méndez Sánchez)

91

12.0.4.- Prescripción de la acción penal Hechos “Los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus con fecha 7 de abril de 2006 contra la sentencia emitida por la Tercera Sala Penal Especial C de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 16 de mayo de 2005, y contra la ejecutoria suprema confirmatoria expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha 12 de diciembre de 2005, que los condenan por la comisión del delito de cohecho pasivo propio en calidad de cómplices secundarios. Alegan que se ha vulnerado el derecho a la legalidad procesal penal debido a que no se ha tomado en cuenta la solicitud de prescripción de la acción penal, prescripción que se ha producido. Aducen que conforme al artículo 25 del Código Penal la pena para el cómplice secundario es menor que la del autor, por lo que siendo 3 años el mínimo legal de la pena privativa de libertad conminada para el delito por el que fue condenado, la pena máxima que se les podría imponer sería de 2 años y 364 días, dado su grado de participación en los hechos delictivos. Por estas razones, solicitan que se declare nula la sentencia condenatoria e insubsistente la ejecutoria suprema mencionada. Fundamentos expuestos por el Tribunal

92

Conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. STC 1805-2005HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte] la prescripción, desde un punto 91 92

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04695-2009-HC.html Fundamentos 2, 10 y 11 de la sentencia.

177 de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. Respecto de lo alegado por los demandantes en el sentido de que se habría cumplido el plazo prescriptorio para el delito por el cual fueron condenados en calidad de cómplices secundarios, el cual sería menor que el establecido para el autor, es preciso indicar que si bien, tal como consta a fojas 111 de autos, los demandantes habrían sido condenados como cómplices secundarios del delito de cohecho pasivo propio (artículo 393.º CP) y a su vez el artículo 25.° del Código Penal señala que a los cómplices secundarios se les disminuirá prudencialmente la pena en la medida en que su actividad no es indispensable para la consumación del delito, la prescripción de la acción penal, entendida como supuesto de extinción de la acción penal, se rige por los artículos 80.° y 83.° del Código Penal ya citado, fijándose que el plazo de la prescripción en caso de delitos conminados con pena privativa de libertad será igual al máximo de la pena establecida en la ley para el plazo ordinario y dicho plazo más la mitad para el plazo extraordinario (…)

Sentado lo anterior, si bien la condena a imponerse en un proceso penal puede ser variable en atención al grado de participación del agente, el plazo de prescripción del delito se computa sobre la base del plazo máximo legal establecido para el delito imputado, siendo éste el único referente válido (…) La demanda fue declarada infundada.”

178 (Exp. N.° 9291-2006-PHC/TC, Lima, Juana Luisa Quiroz Bocanegra y Otros)

93

12.0.5.- Lavado De Activos, Plazo razonable en el NCPP, Principio de responsabilidad personal Hechos “Con fecha 10 de marzo de 2010, don Alfredo Llalico Núñez interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Jesús Belisario Esteves Ostolaza y don Santos Orlando Sánchez Paredes. Alega que en la investigación preliminar N.º 33-2007 que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas ampliaciones de plazos de investigación desde que fuera abierta en enero de 2008, lo que revelaría un actuar negligente e irresponsable por parte de la Fiscalía, así como vulneratorio del derecho al plazo razonable. Aduce además que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se le investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de activos no es cualquier acción de “adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc.”, sino que tales actos de transferencia, ocultamiento y conversión provienen de una actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva previa se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto la referencia legal a un delito previo constituiría un elemento normativo del tipo penal. Señala además que la investigación vulnera el principio de responsabilidad personal por cuanto se pretende vincular al favorecido Santos Orlando Sánchez Paredes con el objeto de la investigación únicamente por su relación con otros investigados, por lo que solicita que se disponga el archivo definitivo de la investigación. Fundamentos expuestos por el tribunal (…) Este Tribunal considera que en el presente caso no hay litispendencia, por las siguientes razones. Primero, no existe identidad de partes, pues en el presente caso los demandantes son los investigados y el demandado es el Fiscal que los investiga, mientras que en el proceso de amparo el demandante es el Ministerio Público y los demandados la Sala Penal que emitió la resolución judicial que se cuestiona en él. Segundo, no existe identidad del petitorio en los dos procesos, ya que en el presente caso se solicita que se 93

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/09291-2006-HC.html

179 ordene la conclusión de la investigación fiscal, mientras que en el proceso de amparo se persigue que se declare la nulidad de una resolución judicial, es decir que se trata de dos petitorios totalmente distintos. Finalmente, en ambos procesos los fundamentos que sustentan las demandas son distintos, pues en este proceso los demandantes alegan que la investigación fiscal afecta el derecho al plazo razonable, mientras que en el amparo el Ministerio Público sostiene que la resolución judicial cuestionada afecta sus competencias constitucionales y contraviene la jurisprudencia constitucional 94. (…) Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo legal para la investigación preparatoria previsto en el Código Procesal Penal muchas veces puede ser insuficiente: “…se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo. Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable.” (Exp. Nº 2748-2010PHC/TC, fundamento 10)95. (…) Sobre el particular este Tribunal en la sentencia del Exp. Nº 5228-2006PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI

del Título Preliminar del CPConst) que para determinar la

razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo que está referido a la actuación del

94 95

Fundamento 8 de la referida sentencia. Fundamento 12 de la referida sentencia.

180 investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación (…) (…)

El

principio

de

responsabilidad

personal

96

y

la

proscripción

de

responsabilidad por hecho ajeno constituye una manifestación del principio de la culpabilidad, que a su vez es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Este principio, si bien no goza de reconocimiento constitucional expreso, pude ser derivado del principio de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal (Cfr. Exp. Nº 0014-2006-PI, fundamentos 28-33). Así, el principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. (cfr. Exp. Nº 0014-2006-PI, fundamento 25), de este modo queda proscrita la responsabilidad objetiva. Al respecto, en el presente caso se alega que se les imputa a los favorecidos el delito por la sola vinculación familiar y no en atención a una concreta conducta propia (…) 97” La demanda fue declarada infundada. (Exp. N.° 03245-2010-PHC/TC, Lima, Jesus Belisario Esteves Ostolaza y Santos Orlando Sánchez Paredes)98

12.0.6.- Prohibición de Beneficios Penitenciarios en Lavado de Activos “En el fundamento 38 y 39 supra, este Tribunal ha tenido oportunidad de reiterar la naturaleza de los delitos de tráfico ilícito de drogas, delito que ha sido constitucionalizado y es el de más alto grado de persecución y sanción e incluso la relación que tiene este con las economías nacionales. Así, en el presente caso, el delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, en ese sentido se consideró que el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad y que genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles. 96

Fundamento 15 de la referida sentencia. Fundamento 28 de la referida sentencia. 98 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03245-2010-HC.html 97

181 De esta manera se puede concluir que este delito por su naturaleza obliga al Estado a diseñar políticas criminales a fin de proteger a la población y evitar su propia corrosión. Así también, el Estado según el artículo 8º de la Constitución “establece como una obligación constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas públicas, de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se atribuya de competencias administrativas específicas en esta materia.” Finalmente, esta obligación también “tiene que ver con la necesidad adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano.” 99

De ahí que el legislador haya prohibido los beneficios penitenciarios referidos en especial a los que buscan reducir el tiempo de reclusión en un centro penitenciario establecidas en la pena, entonces se deduce que esta prohibición (medio) conducirá al cumplimiento de la finalidad preventivo general de la pena, es decir a la realización de su deber protector a través de la “corrección”, habida cuenta que el acogimiento de los beneficios mencionados haría que este grupo de sentenciados obtenga la “disminución del tiempo de reclusión penitenciaria”, lo que podría generar zozobra en la población y, a su vez, intimidar. Así estimó necesario el legislador orientar las políticas criminales hacia una represión severa sólo para ciertos casos en los que se tiene como argumento la defensa de la sociedad. Es decir, en aplicación del primer párrafo del artículo 103º de la Constitución, ya que se permite la diferenciación, por medio de la ley, fundada en causas objetivas y racionales y no la discriminación.100” (Tribunal Constitucional, Pleno Jurisdiccional, 00033-2007 PI/TC)101 12.0.7.- Levantamiento del Secreto Bancario Conforme al inciso 5 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú:

100 101

Fundamentos de 73 a 75 de la referida sentencia. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00033-2007-AI.html

182 “Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso, con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.”

El artículo 140° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, N.° 26702, dispone que está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142° y 143°.

Del estudio de los actuados y lo expuesto en los fundamentos precedentes, este Colegiado llega a las siguientes conclusiones: a)

Si bien es cierto que la Constitución ha consagrado en los términos

referidos en el fundamento 1. el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, no existiendo, por lo tanto, entidad del Estado o con personería jurídica de derecho público que quede excluida de la obligación de proveer la información peticionada, también lo es que la emplazada es una entidad o persona jurídica de derecho privado –pues se trata de una sociedad anónima–, por lo que la demanda no puede ser estimada, toda vez que no se encuentra dentro del supuesto previsto por la precitada norma constitucional.

b)

Conforme se ha expresado en el acápite b del fundamento 1, no se

proporcionan –entre otras– las informaciones que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. En ese orden de ideas, y en concordancia con el artículo 140° de la Ley N.° 26702, el Tribunal Constitucional entiende que, al existir una ley que prohíba a la emplazada –en

183 su calidad de empresa del sistema financiero– la entrega de información sobre las operaciones de sus clientes, la demanda no puede ser amparada. c)

No obstante que el acápite c) del fundamento 1 establece claramente

deja claramente establecido que el secreto bancario no es absoluto, criterio que es desarrollado en los artículos 142° y 143° de la Ley N.° 26702, independientemente de la condición privada de la emplazada, este solo puede levantarse cuando lo solicite un juez, el Fiscal de la Nación, o una Comisión Investigadora del Congreso, con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado, situación que no ocurre en el caso de autos, y que, por tanto, no permite estimar la presente demanda.102” (Exp. 2237-2003-HD/TC, Cusco, Carlos Alberto Félix Cavero)

103

12.0.8.- Principio de Participación y Predictibilidad de la Administración Pública “ (…) Conviene recordar que, de conformidad con el principio de participación, las entidades de la administración pública deben brindar la oportunidad a los administrados de expresar su opinión en el marco del proceso de tomar una decisión que pueda tener incidencia en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Asimismo de acuerdo con el principio de predictibilidad, las entidades de la administración pública deben brindar a los administrados información veraz, completa y confiable sobre cada trámite de modo tal que puedan tener conciencia certera sobre su resultado final. Estos principios se encuentran regulados en los incisos 1.12 y 1.15 del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, y constituyen una expresión del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad y del deber de transparencia de las entidades públicas en atención a las garantías inherentes al debido proceso al cual tienen derecho las personas. Es por ello que, la entidad emplazada se encuentra en la obligación de otorgar la información solicitada al demandante, de modo que, al haberse negado indebidamente a ello, ha vulnerado el derecho de acceso a la información pública del demandante.104”

102

Fundamentos del 1 al 3 de la presente demanda. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02237-2003-HD.html 104 Fundamento 11 de la referida sentencia. 103

184 (Exp. N.° 04012-2009-PHD/TC, Lima, Lazarte Próspero Rosales Vásquez)105

12.0.9.- Autonomía de los gobiernos locales, ejecutoriedad del acto administrativo “ (…) Tal como el Tribunal Constitucional lo ha expuesto en su jurisprudencia, en el ejercicio de la garantía constitucional-institucional de autonomía, los gobiernos locales se encuentran vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra consagrado tanto en el artículo 43° de la Constitución, en cuanto declara que “(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes”; como en su artículo 189°, que dispone que “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”. La ejecutividad del acto administrativo está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo. La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administrativo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1 del artículo 118.º de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente de la República –y, por ende,

105

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04012-2009-HD.html

185 al Poder Ejecutivo y a toda la Administración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. Sin embargo, como bien lo advierte Juan Carlos Morón Urbina, dicho mandato constitucional “(...) no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, en los términos estudiados, sino solo la ejecutividad de la voluntad administrativa. Será la Ley de Desarrollo (Ley N.º 27444) la disposición que, asentándose en la Constitución, opta por dotarle de ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la Administración”. En ese sentido, el artículo 192.º de la Ley N.º 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que “Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.106” (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú, 5 de enero de 2006, Proceso de Inconstitucionalidad)107

12.1.0.- Eficiencia y transparencia en las adquisiciones del Estado “(…) Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de selección como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas, y adjudicación de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de recursos públicos. Sin embargo, la propia experiencia de los últimos años ha demostrado que inclusive estos mecanismos de adquisición han sido afectados por la corrupción, por lo que, para el resguardo de recursos públicos, no sólo basta un procedimiento especial de adquisición, sino que, además, resulta necesario un rígido sistema de control y fiscalización, tanto a nivel de la propia entidad adquirente (control previo), como en el máximo órgano de control, a cargo de la Contraloría General de la República (control posterior). En cualquier caso, 106 107

Fundamentos 8, 45 y 46 de referida sentencia. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00015-2005-AI.html

186 ambos tienen como principal propósito garantizar el principio de oportunidad, pues una fiscalización tardía haría incluso inoperativa una posible sanción penal por el cómputo de los plazos de prescripción. Como se ha señalado, la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, así como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artículo bajo análisis. Por ello, aun cuando la Constitución únicamente hace referencia a los procesos de selección denominados licitaciones y concursos públicos, es lógico inferir que esta finalidad también sea la misma en el caso de las adquisiciones directas, de las adquisiciones de menor cuantía –también reconocidas en el TUO–, y de las excepciones que establezca la ley (…)108” (Exp. N.° 020-2003-AI/TC, Lima, Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima) 109

12.1.1.- Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) Este criterio del Tribunal Constitucional se fortalece, si, como exige la Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución, se interpretan los derechos y libertades constitucionales, a la luz de los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y conforme a la interpretación que de ellos realizan los tribunales internacionales competentes (artículo V del Título Preliminar del CPCo.). En este marco, debe tenerse en cuenta que este Tribunal tiene establecido lo siguiente: “La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CP Const, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el 108 109

Fundamentos 13, 14 y 15 de la referida sentencia. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00020-2003-AI.html

187 artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere” (STC 2730-2006PA, FF. JJ. 12 y 13). Considerando lo expuesto, es de recibo recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura,

las

ejecuciones

sumarias,

extralegales

o

arbitrarias

y

las

desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (Cfr. Caso Barrios Altos vs. Perú, Sentencia del 14 de marzo de 2001, párrafo 41). Más concretamente, tiene expuesto que “la prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional” (Cfr. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, párrafo 111). En coherencia con tal postura, reiterando lo sostenido en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en el Caso La Cantuta vs. Perú, la Corte refirió lo siguiente: “Los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la

188 comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad [] claramente afirmó que tales ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”. […] Aún cuando [el Estado] no ha[ya] ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no

nace

con

tal

Convención

sino

que

está

reconocida

en

ella.

Consecuentemente, [el Estado] no puede dejar de cumplir esta norma imperativa. De tal manera, en cumplimiento de su obligación de investigar y en su caso sancionar a los responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan graves…” (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafos 225 y 226).

En consecuencia, asumiendo un criterio que, como ha quedado expuesto en el F. J. 60 supra, este Colegiado comparte, la Corte no considera que la regla de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad pueda regir solamente a partir de la ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, hacia el futuro, sino que, siendo una norma de ius cogens, tales crímenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. Así las cosas, aunque la suscripción de tratados que prevean conductas penalmente ilícitas relacionadas con crímenes de lesa humanidad o la inclusión de tipos más agravados en el Derecho interno, no puedan suponer retroactivamente un agravamiento de la pena a imponerse, ello no enerva sostener, con el mismo énfasis, que todo acto que constituya una violación de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal o a la igualdad, y que cumpla con las condiciones de un crimen de lesa humanidad, con prescindencia de cuándo haya sido ejecutado, es penalmente perseguible en todo tiempo, es decir, es imprescriptible.

189 En este orden de ideas, es de recibo lo señalado por la Corte Interamericana en el entendido de que “los Estados deben remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los procedimientos respectivos y así evitar la repetición de hechos tan graves como los presentes” (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafo 226). Así, el mantenimiento de los efectos del Decreto 1097 y de sus normas conexas supondría conservar dentro del ordenamiento jurídico peruano disposiciones legales que contravienen los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.110 10.1.2.- Principio de descentralización del Estado y bienes de dominio público (Exp. N.º 00003-2007-PC/TC, Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 21 de noviembre de 2007, Proceso Competencial, Municipalidad distrital de Surquillo (demandante) Municipalidad distrital de Miraflores (demandada)111 (…) Se considera que el territorio municipal está conformado por el espacio geográfico en el que el Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralización del Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal que se desprende de lo dispuesto en el artículo 189º de la Constitución. Para efectos jurídicos y políticos, no basta el mero espacio geográfico

asignado,

sino

que

éste

requiere

de

un

procedimiento

preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una circunscripción territorial. Este procedimiento ha sido establecido en la LOM, que señala “Las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcación territorial que aprueba el Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo (…)” . Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la circunscripción territorial de los gobiernos locales, como parámetro que permita regular sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: “(...), las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción territorial correspondiente; de 110 111

Fundamentos del 66 al 66 de la referida sentencia. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00003-2007-CC.html

190 lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194º de la Constitución no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones. En esa línea, la LOM, en el artículo 124º citado en el apartado anterior, ha establecido el tipo de relaciones que deben establecer los gobiernos locales entre sí, esencialmente de respeto mutuo de sus competencias y gobierno. Adicionalmente,

el

Tribunal

Constitucional

ha

indicado

que

“Las

Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente: a) Competencia por territorio. Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o económicas, sólo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la Jurisdicción (...). A propósito de los bienes de dominio público, la Constitución ha establecido en el artículo 73º la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales bienes. Y este Colegiado, en relación a esta disposición constitucional, ha indicado que “(...) En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen

la condición de

“inalienables”, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno.112” (Exp. N. º 0024-2010-PI/TC, Lima, 25% del número legal de congresistas, Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Del Perú, del 21 De Marzo De 2011)113 XIII.-EL REGIMEN LEGAL ANTICORRUPCIÓN 13.0.1.- Constitución Política de 1993

112 113

Fundamentos 20 al 29 de la referida sentencia. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2010-AI.html

191 Artículo 39°. Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Artículo 40°. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes

y

responsabilidades

de

los

servidores

públicos.

No

están

comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Artículo 41°. Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

Artículo 47°. La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales.

192 Todas estas disposiciones, conforman el marco Constitucional mediante el cual se pretende que los funcionarios y servidores públicos tengan un accionar ético y moral al servicio de la Nación, desterrando del servicio público los actos corruptos. Sin embargo, la realidad nos indica que muchas de estas disposiciones no se cumplen, habiéndose instaurado en el Perú una cultura que acepta como normal la corrupción y el enriquecimiento ilícito en el desempeño de cualquier función pública, sea en el gobierno central, regional, local, e incluso en el ámbito de la Fuerzas Armadas y Policía Nacional 114. 13.0.2.- Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción115 se aprobó en Mérida (México) en diciembre de 2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. Por ser el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante contra la corrupción ofrece una posibilidad extraordinaria de promover una respuesta mundial al vasto problema mundial de la corrupción (…) Entre las medidas propuestas por la Convención figuran políticas preventivas modelo, consistentes, por ejemplo, en establecer órganos anticorrupción y aumentar las transparencia en la financiación de campañas electorales y partidos políticos. (…) Una vez contratados, los funcionarios públicos deberían estar sujetos a códigos estrictos de conducta (…) A fin de prevenir el blanqueo producto de la corrupción, la Convención pide que los Estados establezcan mecanismos encargados de examinar las transacciones sospechosas, analizar los datos financieros e intercambiar información (…) la Convención exhorta a los países que alienten y promuevan activamente la participación de las organizaciones no gubernamentales y de base comunitaria, así como la de otros elementos de la sociedad civil (…) Un avance importante fue que los países se pusieron de acuerdo sobre la recuperación de activos, que se señala expresamente como “principio fundamental de la Convención”.

114

“Proyecto de Ley Anticorrupción de Rosa Cedrón”, revise la página web del Congreso: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey?SearchView&Query=(%5BNumeroProyec to%5D=09796) Web visitada el 2/10/2011. 115 “Aspectos destacados de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, para revisar esta lectura puede revisar la página web siguiente: http://www.unodc.org/pdf/highlights_S.pdf Web visitada el 12/10/2011.

193 13.0.3.- Convención Interamericana Contra la Corrupción La Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos (OEA), tiene como finalidad aglutinar los esfuerzos de los países del continente americano para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción. En ese sentido, la referida Convención establece en su artículo VI señala algunos actos de corrupción de su competencia: “a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo”. Asimismo, el citado artículo señala en su numeral 2 que “la Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella”. La Convención Interamericana plantea que los diversos países miembros apliquen –dentro de sus propios sistemas institucionales – mecanismos de prevención de la corrupción. Además, procura, a partir de un conjunto de

194 definiciones, permitir la interacción armónica y eficaz entre las normas nacionales que establecen sanciones penales para los actos de corrupción. Del mismo modo, y para impedir que los delitos se produzcan en una instancia transnacional, promueve medidas concernientes a la extradición, la asistencia y cooperación para el rastreo, la inmovilización, la confiscación, el decomiso y la repatriación de los bienes vinculados con los delitos que implican actos de corrupción. Cabe señalar que la Convención Interamericana cuenta con un mecanismo que permite verificar que los Estados – Parte acaten sus disposiciones. Este mecanismo, denominado Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), establece que cada Estado debe reportar periódicamente sus avances en cumplimiento de lo dispuesto por la Convención116.

13.0.4.- Marco Normativo Interno 13.0.4.1.- Ley 29574-Ley que Dispone la Aplicación Inmediata del Código Procesal Penal Para Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Esta ley

tiene por objeto adelantar la entrada en vigencia del Decreto

Legislativo 957 (Código Procesal Penal) para los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 del Código Penal. De otro lado, modifica los artículos 34 y 37 de la Ley de Carrera Judicial en el extremo de establecer como deber de los jueces “el observar con diligencia los plazos legales para la expedición de resoluciones y sentencias”; caso contrario el juez incurre en falta grave. Así también esta norma modifica el art. 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al establecer como obligaciones del Fiscal Provincial, el extender actas ante la recepción de una noticia criminal, motivar la improcedencia de una denuncia, o si inicia investigación para luego formalizarla ante el Juez Penal (exponiendo los hechos, delito, pena aplicable, actos de investigación acopiados, y los que ofrecer actuar o espera conseguir); en caso que se finalice la investigación preliminar y no se tenga actos de investigación suficientes, dispondrá archivo. Finalmente en caso de incumplimiento de los plazos deberá

116

Texto extraído del Documento Defensorial Nº 12. “Defensoría del Pueblo, Ética Pública y Prevención de la Corrupción”, pág. 14.

195 remitir un informe a la Fiscalía Suprema de Control Interno, que sustente su retraso, bajo responsabilidad disciplinaria117.

13.0.4.2.- Ley 29542-Modificación del artículo 1 de la Ley 27378 Artículo 1.-Objeto de la ley La presente ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboración eficaz ofrecida por las personas relacionadas con la comisión de los delitos siguientes: Perpetrados por una o varias personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos. (…) Contra la administración Pública, previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal118 (…)

13.0.4.3.- El sistema de denuncias anónimas-Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal 119 No existe en el país un sistema denuncias anónimas, sin embargo, La Contraloría General de la República, evaluada una denuncia -realizada por cualquier persona- por un hecho arbitrario o ilegal que ocurra en cualquier entidad pública (arts.1, 3 y 4), procede luego a otorgar al denunciante: i) reserva de identidad (otorgando un código de identificación), y ii) protección contra el despido (como consecuencia de la denuncia calificada y admitida) (art. 8).

13.0.4.4.- Ley que define el Acto Arbitrario (Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal) 120

117

Este último párrafo del artículo 6 de la Ley29574 dice expresamente: “En caso de incumplir los plazos para la realización de los actos fiscales que correspondan, deberá remitir un informe a la Fiscalía Suprema de Control Interno, que sustente tal retraso, bajo responsabilidad disciplinaria”. A partir de esta norma se impone una obligación al fiscal provincial, de informar cada vez que él mismo se percate que ha omitido los plazos por exceso, lo cual como sabemos, puede generar responsabilidad civil, penal y administrativa. 118 Es decir los delitos que van desde los artículos 361 al 401 del Código Penal. 119 La Ley 29542 del 3 de junio de 2010. 120 La Ley 29542 del 3 de junio de 2010.

196 El artículo 3 que tiene como título: “Hechos Arbitrarios o Ilegales” es la norma que define la conducta -arbitraria o ilegal- del funcionario o servidor público cuando por ejemplo –por acción u omisión-, comete un delito de Abuso de autoridad u otro Delito de Función: “Son hechos arbitrarios o ilegales las acciones y omisiones realizadas por los funcionarios o servidores públicos que contravengan las disposiciones legales vigentes y afecten o pongan en peligro la función o el servicio público”. 13.0.4.5.- Decreto Legislativo Nº 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. 13.0.4.6.-

Decreto

Supremo

017-2008-JUS-Reglamento

del

Decreto

Legislativo Nº 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. 13.0.4.7.- Decreto Supremo 009-2009-JUS Disponen que Procurador Público Anticorrupción Descentralizados y abogados que laboran en dichas procuradurías coadyuven en la defensa del Estado que ejercen los Procurados Públicos Especializados a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 1068. 13.0.4.8.- Decreto Supremo 009-2010-JUS-Procedimiento para el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de procesos seguidos sobre delitos de Corrupción y otros delitos conexos. 13.0.4.9.- Resolución de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado Nº 008-2009-JUS/CDJE-Precisa el ejercicio de las funciones de los Procuradores Especializados en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio. 13.0.5.0.- Resolución de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado Nº 001-2011-JUS/CDJE-Autorizan a Procuradores Públicos del Poder Ejecutivo a delegar representación en procesos judiciales, procedimientos de investigación preliminar y/o preparatoria, a favor de abogados de entidades públicas del Poder Ejecutivo a nivel nacional mediante escrito simple. 13.0.5.1.- La ley 27765 describe las diferentes modalidades de lavado de activos: (…) c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, aduaneros (…)

197

13.0.5.2.- Código Procesal Civil Artículo 27.- Competencia del Estado.Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama. Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho privado, se aplican las reglas generales de la competencia. Las mismas reglas se aplican cuando la demanda se interpone contra órgano constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso de sus atribuciones o ejercicio de sus funciones. Artículo 59.- El Estado como parte.Cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se les asigne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en este Código. Disposiciones Complementarias y Finales Séptima.Salvo disposición distinta de este Código, quedan suprimidos todos los procesos judiciales especiales y todos los privilegios en materia procesal civil en favor del Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales, sus respectivas dependencias y demás entidades de derecho público o privado, de cualquier naturaleza. 13.0.5.3- Código Procesal Constitucional Artículo 7.- Representación Procesal del Estado La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.

198 Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mismo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia. El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado. Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea emplazado con la demanda. 13.0.5.4.- Ley 27867 – Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Art. 78.- Defensa Judicial de Intereses del Estado La defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional se ejerce judicialmente por un Procurador Público Regional, nombrado por el Presidente Regional, previo concurso de méritos. El Procurador Público Regional ejercita la representación y defensa en los procesos y procedimientos en que el Gobierno Regional actúe como demandante, demandado, denunciante, denunciado o parte civil, pudiendo prestar confesión en juicio en representación del Gobierno Regional y convenir en la demanda o desistirse de ella o transigir en juicio previamente autorizados por Resolución Ejecutiva Regional, con acuerdo de los Gerentes Regionales. El Procurador Regional guarda relaciones de coordinación y cooperación con el Consejo de Defensa Judicial del Estado. Informa permanentemente al Consejo Regional, del estado de las acciones judiciales en defensa de los derechos e interese del Estado a nivel regional y anualmente formula la memoria de su gestión. Sus informes son públicos. 13.0.5.5.- Reglamento del Congreso de la República 121 13.0.5.6.- Decreto Ley 26112 Ley del Sistema Nacional de Control Debemos señalar que según el inciso f) del artículo 16 del Decreto Ley 26112 Ley del Sistema Nacional de Control, los informes resultado de una acción de control constituyen prueba preconstituida, en consecuencia, tienen eficacia valorativa. 121

Para poder revisar el Reglamento del Congreso de la República, revisar la página web siguiente: http://www.congreso.gob.pe/documentos/REGLAMENTO_CONGRESO_07-08-11.doc

199

13.0.5.7.- Ley que crea el Sistema de Inversión Pública 27293 La presente ley crea el Sistema Nacional de Inversión Pública, con la finalidad de optimizar el uso de los Recursos Públicos destinados a la inversión, mediante el establecimiento de principios, procesos, metodologías, mediante el establecimiento de principios, procesos, metodologías y normas técnicas relacionados con las diversas fases de los proyectos de inversión.122 13.0.5.8.- Decreto Supremo 102-2007-EF Que define como Proyecto de Inversión Pública a toda intervención limitada en el tiempo que utiliza total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar o recuperar la capacidad productora o de provisión de bienes o servicios; cuyos beneficios se generen durante la vida útila del proyecto y éstos sean independiente de los de otros proyectos. No son Proyecto de Inversión Pública las intervenciones que constituyan gastos de operación y mantenimiento. Así mismo, tampoco constituye Proyecto de inversión Pública aquella reposición de activos que: i) se realice en el marco de las inversiones programadas de un proyecto declarado viable, ii) esté asociada a la operatividad de las instalaciones físicas para el funcionamiento de la entidad; o iii) no implique ampliación de capacidad para la provisión de servicios. Para efecto del Sistema Nacional de Inversión Pública, considérese Recursos Públicos a todos los recursos financieros y no financieros de propiedad del Estado o que administran las Entidades del Sector Público. Los recursos financieros comprenden todas las fuentes de financiamiento 123. 13.0.5.9.- Directiva

General del Sistema Nacional de Inversión Pública

Directiva N° 001-2011-EF/68.01 Entidades o Empresa. Toda referencia genérica a Entidades en la presente norma, se entenderá hecha a las Entidades o Empresas del Sector Públic No Financiero, que, independientemente de su denominación, nivel de autonomía u oportunidad de creación, ejecuten Proyectos de Inversión que utilicen Recursos Públicos en cualquiera de sus fases. Toda referencia al Gobierno

122 123

Esto, según el artículo 1 de la presente norma que define su objeto. Ver el presente dispositivo legal en el artículo 2, correspondiente a definiciones.

200 Regional o Gobierno Local se entenderá hecha al conjunto de Entidades y Empresas pertenecientes o adscritas a éstos. Proyecto de Inversión Pública (PIP). Un Proyecto de Inversión Pública constituye una intervención limitada en el tiempo que utiliza total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar o recuperar la capacidad productora o de provisión de bienes o servicios de una Entidad; cuyos beneficios se generen durante la vida útil del proyecto y éstos sean independientes de los de otros proyectos (…) Recursos Públicos. Se consideran Recursos Públicos a todos los recursos financieros de propiedad del Estado o que administran las Entidades del Sector Público. Los recursos financieros comprenden todas las fuentes de financiamiento. Esta definición incluye a los recursos provenientes de cooperación técnica no reembolsable (donaciones y transferencias), así como a todos los que puedan ser recaudados, captados o incorporados por las Entidades sujetas a las normas del Sistema Nacional de Inversión Pública. 124 13.0.6.0.- Pautas Generales para la Evaluación Ex Post de Proyectos de Inversión Pública 125 ¿Qué es la Evaluación Ex Post? Una evaluación en general, es la recolección y análisis sistemático de evidencias con el propósito de mejorar el entendimiento del objetivo evaluado, así como tener la capacidad de emitir opiniones respecto al mismo. En el contexto del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), la evaluación ex post se define como una evaluación objetiva y sistemática sobre un proyecto cuya fase de inversión ha concluido o está en la fase de post inversión. El objetivo es determinar la pertinencia, eficiencia, efectividad, impacto y la sostenibilidad a la luz de los objetivos específicos que se plantearon en la preinversión. Una evaluación ex post debe proveer información útil y verosímil. Es una herramienta de aprendizaje y de gerencia para mejorar los procesos de análisis, planificación y ejecución de proyectos, así como la toma de decisiones. La evaluación ex post tiene dos objetivos principales: 124

Ver el presente dispositivo legal en el artículo 3 correspondiente a definiciones. Ver la página web: http://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_publica/docs/Evaluacion_ExPost/InstrumentosMetodologicos/PAUTAS_GENER ALES_EVAL_EX_POST.pdf 125

201 i)

Retroalimentación a través de las lecciones y recomendaciones para mejorar la administración y desempeño de la inversión pública, para el mismo proyecto evaluado, proyectos similares y políticas del sector.

ii)

Transparencia del proceso y los resultados de la inversión pública.

A través de la evaluación de los éxitos y fracasos, se genera valiosa información la cual puede retroalimentar y ayudar a mejorar la inversión pública.

En

tanto

se

disponga

del

mayor

número

de

experiencias

documentadas posibles, se contribuirá a optimizar el uso de recursos de inversión pública. La noción de transparencia de la evaluación ex post contribuye a que la población y los beneficiarios en particular, tengan un conocimiento claro sobre los procesos, los resultados y el impacto de la inversión pública. La información acerca de los resultados e impactos de la inversión pública debe de ser preparada para el público y las autoridades. Es importante señalar que la evaluación ex post no es sinónima de control o fiscalización; se trata de analizar los resultados de los PIP y obtener lecciones aprendidas para mejorar la calidad de la inversión pública, así como proveer de información a las autoridades y población. ¿Cuáles son los criterios que se aplican en la Evaluación Ex Post? Los Cinco Criterios Se adoptan los cinco criterios de evaluación para realizar una evaluación ex post de PIP, que originalmente se propuso en 1991 por el Comité de Asistencia para el Desarrollo (DAC) en la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD), para evaluar el valor que tiene llevar a cabo un proyecto para desarrollo, desde un punto de vista amplio y en una forma integral. Los criterios han sido adaptados para su aplicación en el SNIP: Pertinencia Medida en que los objetivos de un PIP son coherentes con las necesidades de los beneficiarios, los contextos regional y local, y las políticas del país. Eficiencia Medida en que los recursos / insumos (fondos, tiempo, etc.) se han convertido económicamente en productos (output) del proyecto. Se asocia con los componentes de un PIP.

202 Eficacia Medida en que se lograron o se espera lograr los objetivos del PIP. Se asocia al propósito del PIP y los fines directos. Impacto Cambios de largo plazo, positivos y negativos, primarios y secundarios, producidos directa o indirectamente por un PIP. Se asocia con los fines de un PIP. Sostenibilidad Continuidad en la generación de los beneficios de un PIP a lo largo de su período de vida útil. Se asocia con el mantenimiento de las capacidades para proveer los servicios y el uso de éstos por parte de los beneficiarios. Presupuesto Público Es una herramienta de política y gestión pública, mediante el cual se asignan recursos y se determinan gastos, que permita cumplir las funciones del Estado y cubrir los objetivos trazados en los planes de política económica y social, de mediano y largo plazo.126 Sistema Nacional de Presupuesto Público Es el conjunto de órganos, normas y procedimientos que conducen el proceso presupuestario de todas las entidades del Sector Público en todas sus fases; está Integrado por la Dirección General del Presupuesto Público, dependiente del Viceministerio de Hacienda, y por las Unidades Ejecutoras a través de las oficinas o dependencias en las cuales se conducen los procesos relacionados con el Sistema, a nivel de todas las entidades y organismos del Séctor Público que administran fondos públicos.127 Crédito Presupuestario Dotación de recursos consignada en los Presupuestos del Sector Público, con el objeto de que las entidades públicas puedan ejecutar gasto público. Es de carácter limitativo y constituye la autorización máxima de gasto que toda entidad pública puede ejecutar, conforme a las asignaciones de gasto, que figuran en los presupuestos, para el cumplimiento de sus objetivos apropiados.128 Gastos Públicos

126

Revisar la página web: http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=section&id=31&Itemid=100751&lang=es 127 Revise la página web anterior del Ministerio de Economía y Finanzas. 128 Revise la página web anterior del Ministerio de Economía y Finanzas.

203 Son el conjunto de erogaciones que por concepto de gastos corrientes, gastos de capital y servicio de deuda, realizan las Entidades con cargo a los créditos presupuestarios respectivos, para ser orientados a la atención de la prestación de los servicios públicos y acciones desarrolladas de conformidad con las funciones y objetivos institucionales.129

13.0.6.1.- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Control gubernamental130 El control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. El control gubernamental es interno y externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente. Acción de control La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual personal técnico de sus órganos confortantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principios que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales. Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimiento de la Contraloría General. Dichos planes deberán contar con la correspondiente asignación de recursos presupuestales para su ejecución, aprobada por el Titular de la entidad, encontrándose protegidos por el principio de reserva. Como consecuencia de las acciones de control se emitirán los informes correspondientes, los mismos 129 130

Revise la página web anterior del Ministerio de Economía y Finanzas Artículo 6 de la presente ley.

204 que se formularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran identificado, salvo que se encuentre comprendido como presunto responsable civil y/o penal. 13.0.6.2.- Ley 27444 (artículo 42) Presunción de veracidad Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. XIV.- DEMANDA DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY 29703 El Señor Fiscal de la Nación José Antonio Peláez Bardales, invocando legitimidad

e

interés

para

obrar131

ha

interpuesto

una

Acción

de

Inconstitucionalidad por ante el Tribunal Constitucional 132, peticionando lo siguiente: La modificación del artículo 384 del Código Penal, referido al tipo penal de colusión y se emita una sentencia interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la frase “patrimonialmente”. La modificación del artículo 400 del Código Penal, referido al tipo penal de Tráfico de Influencias y se emita una sentencia interpretativa manipulativa reductora133, suprimiendo la frase “real” a fin de DESCARTAR cualquier

131

Conforme el artículo 203 inciso 2, artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política del Estado, artículo 66 inciso 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo N°052, artículo 77 99 y demás artículos concordantes con el Código Procesal Constitucional. 132 Demanda firmada el 17 de agosto de 2011. 133 El Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 004-2004-CC/TC ha definido dentro de la tipología de la sentencias las siguientes: 3.3. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas) En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. (…) La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada “eliminando” del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley. La existencia de este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la “expulsión” de una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurídico. (…) Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas; a saber:

205 interpretación del citado dispositivo en el sentido de entender que la influencia que alega el sujeto activo tenga que ser necesariamente real y no aparente. Entre los fundamentos de derecho propuestos, nos dice que la ley 29703 contraviene dos instrumentos jurídicos multilaterales suscritos y ratificados por el Perú: i) los artículos 3 y 18 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción134 y, ii) el Artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción135,

los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad o

normas impuestas de los artículos 43, 44 y 76 de la Constitución.

En relación con el

primer instrumento internacional (Convención de las

Naciones Unidas Contra la Corrupción) se menciona el “Ámbito de Aplicación”, (…) “Para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan perjuicio patrimonial al estado.”136 Respecto del Artículo 18 referido al tipo penal de Tráfico de Influencias nos dice: (…) “a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otro persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin que el funcionario público o la persona abuse de su Influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde es su provecho o el fin de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido” En

relación

con

el

segundo

instrumento

internacional

(Convención

Interamericana Contra la Corrupción) se ha referencia al “Artículo XII.-Efectos sobre el patrimonio del Estado: Para la aplicación de esta Convención, no será

3.3.1 Las sentencias reductoras: Son aquellas que señalan que una parte (frases, palabras, líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitución, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. 134 Aprobada por Resolución Legislativa N° 28357 de 06 de octubre de 2004. 135 Aprobada por Resolución Legislativa N° 267457 del 24 de marzo de 1996. 136 El subrayado es nuestro.

206 necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.137 Que si bien a la fecha de la interposición de la presente demanda la Ley N° 29703 ha sido derogada por la Ley N° 29758, sin embargo, como expresa el demandante, Fiscal de la Nación, al tratarse de una norma penal favor rei, dicha derogación no ha afectado su eventual aplicabilidad en un concurso de leyes penales en el tiempo -ya sea en relación a hechos cometidos antes de que entrara en vigencia, como en relación a aquellos realizados durante el lapso que sí lo estuvo-; por lo que no existe impedimento para admitir la demanda138. XV.- PROCEDENCIA DE LA TUTELA DE DERECHOS CUANDO LA FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA VULNERA LA GARANTÍA DE LA IMPUTACIÓN PENAL CONCRETA139 15.0.1.-Introducción Frente a una afectación de los derechos del imputado que no esté contenida en el artículo 71 del

Código Procesal Penal (CPP), específicamente, si el

Representante del Ministerio Público no satisface la Garantía de la Imputación Penal Concreta, dentro de la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria. ¿Se ha vulnerado un derecho fundamental del imputado? ¿Es la Tutela de Derechos el recurso apropiado para subsanar la omisión, o se dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda? ¿El supuesto ha sido regulado en el Acuerdo Plenario Nª 4-2010/CJ-116 o el CPP? 15.0.2.- Planteamiento del problema El

fundamento

18

del

Acuerdo

Plenario

Nª

4-2010/CJ-116

rechaza

expresamente la posibilidad que el imputado pueda cuestionar judicialmente la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. No obstante, desde nuestro punto de vista, el fundamento 18 representa un contrasentido 137

El subrayado es nuestro. Esta demanda fue admitida a trámite por el TC el 18 de agosto de 2011, Exp.00017-2011-PI/TC , y se dispuso correr traslado de la demanda al Congreso de la República, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1) del artículo 107 del Código Procesal Constitucional 139 El presente artículo fue presentado en febrero de 2012 al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema, foro de participación ciudadana, al tema Nº 3 :¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en las Disposiciones Fiscales de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria? 138

207 del referido acuerdo plenario, y resta eficacia a este “mecanismo” e “instrumento procesal” de defensa de los Derechos del Imputado.140

15.0.3.- Justificación La Tutela de Derechos está reservada en el ordenamiento procesal penal al imputado, que está universalmente estimada en democracia como la parte débil de la relación jurídico procesal de orden penal (…)141 El requerimiento de Formalización de la Investigación Preparatoria

puede

darse142 en inobservancia de los derechos contenidos en el artículo 71 del CPP y otros como el derecho de defensa, debida motivación de resoluciones, etc 143. Las consecuencias jurídicas, son afectaciones graves a los derechos del imputado y se debe subsanar la omisión, o dictar las medidas de corrección o de protección que corresponda por el Juez de la Investigación Preparatoria. 144 Esto no es más que garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y la debida motivación de resoluciones. 15.0.4.- Hipótesis Si la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria vulnera o no satisface la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria,145 en perjuicio del imputado, debe habilitarse la Tutela de Derechos

140

Véase el fundamento 12 del Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116. Revise la web siguiente: http://historico.pj.gob.pe/imagen/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5CSalasSupremas%5CSPP%5Cdocumentos %5CACUERDO_PLENARIO_PENAL_04_151210.pdf 141 FERNANDEZ CEBALLOS, Fernán G., “Sistema Penal Acusatorio Jurisprudencia Sala Penal de Apelaciones Arequipa 2010-2011”, tomo II, edición 2012, pág. 152. 142 Para muestra un botón: En el Expediente N° 00116-2010-62-0401-sp-pe-01, Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, Delito: Aprovechamiento Indebido de Cargo, se ampara una pretensión de Tutela de Derechos al advertirse que la disposición fiscal de Investigación Preparatoria no se encuentra debidamente motivada al no expresar los hechos atribuidos al peticionante. Uno de los fundamentos (3.7) del “Análisis Jurisdiccional” dice lo siguiente: “La formación en la presente causa; aunque no constituye ciertamente una imputación sin hechos ni ausente de señalamiento de tipo penal, no reviste los parámetros de precisión que la ley ha establecido y que en efecto constituyen garantía del ejercicio del derecho de defensa y base de la materialización del contradictorio (…)”, al respecto, sírvase revisar: FERNANDEZ CEBALLOS, Fernán G., “Sistema Penal Acusatorio Jurisprudencia Sala Penal de Apelaciones Arequipa 2010-2011”, tomo II, edición 2012, pág. 167. 143 El fundamento 6 (segundo párrafo) del Acuerdo Plenario nos dice: “(…) Es así que el reconocimiento y la plena vigencia de estos derechos son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los mandatos de la Constitución adquieren una gran influencia, no solo porque ocupa posición del primer nivel en el ordenamiento jurídico -artículo 138, segundo párrafo- sino porque materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional (…) 144 La hipótesis será demostrada a partir de una lectura de la Constitución y su eficacia en la defensa de los derechos fundamentales, pues en el Código Procesal Penal no existe una norma específica que habilite al imputado para hacer valer su derecho frente a la vulneración de la Garantía de la Imputación Necesaria. 145 Es decir, la concurrencia de los requisitos siguientes: i) la exposición de los hechos denunciados, ii) que los mismos configuran en un tipo penal, iii) la motivación que justifique objetiva y razonablemente la subsunción de las conductas realizadas por los imputados en el tipo penal atribuido. Ello, conforme ha sido establecido en la STC Nª 7181-2006PHC/TC.

208 para que pueda recurrir al Juez de la Investigación Preparatoria y se subsane la omisión, o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda.

15.0.5.- Objetivos de la investigación 15.0.5.1.- Objetivo general Determinar si la vulneración de la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación

Necesaria,

dentro

de

la

Formalización

de

Investigación

Preparatoria, constituye: i) vulneración al debido proceso, ii) vulneración a la defensa del imputado, iii) falta de motivación en las disposiciones fiscales, y, consiguientemente habilitar al imputado para que pueda promover Tutela de Derechos. 15.0.5.2.- Objetivos específicos 1. Determinar si la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria, como obligación fiscal y garantía para el imputado, tiene o no relevancia constitucional. 2. Determinar si la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria, cuando no ha sido contenida en la Disposición de Formalización Preparatoria, se puede resolver por un mecanismo distinto a la Tutela de Derechos, es decir: excepciones, control de la acusación, sobreseimiento, hábeas corpus o amparo. 3. Determinar qué derechos o garantías se vulnera ante el incumplimiento de la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria. 15.0.6.- Contenido 15.0.6.1.- Tutela de derechos La Tutela de Derechos conforme el artículo 71 del CPP pude entenderse como el “derecho del imputado”

146

para que pueda hacer valer por sí mismo o a

través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le

146

Según Eduardo Jauchen, los derechos son las prerrogativas y facultades del individuo, adjudicándoles atribuciones derivadas de los principios del valor justicia. Los derechos son otorgados al hombre en reconocimiento y protección de su propia condición humana. Por su parte, José Luis Cea, señala que los derechos fundamentales son prerrogativas reconocidas a las personas por los ordenamientos jurídicos constitucionales, en consideración y respeto a su dignidad humana. Se entiende no solo en las cartas políticas de los estados soberanos, sino también en los tratados internaciones correspondientes. (CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, y FELICES MENDOZA, María Esther, “El Nuevo Proceso Penal. Constitucionalización, Principios y Racionalidad Probatoria”, editorial Grijley, Lima 2011, pág. 14).

209 conceden (finalidad)147, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación de la investigación preparatoria. 148 “Procede”, cuando

el imputado considere que durante las Diligencias

Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se han dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, para que pueda acudir en vía de Tutela al Juez de la Investigación Preparatoria (finalidad), para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda. “El proceso de Tutela de Derechos previsto en el artículo 71 del CPP debe ser interpretado sistemáticamente con el Código Procesal Constitucional a fin de establecer sus verdaderos alcances sin colisionar con los procesos constitucionales del Habéas Corpus, Amparo u otros.149

15.0.6.2.- Requerimientos protegidos por la Tutela de Derechos El Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116 señala que sólo los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales, relacionados con los enumerados en el artículo 71, numerales 1 al 13 del CPP, pueden ser sometidos a Tutela (Fundamento 14). En ese sentido, se advierte que la doctrina del Acuerdo Plenario Nª 4-2010/CJ116 no se pronuncia en forma expresa sobre la omisión del Representante del Ministerio Público cuando la disposición de formalización de investigación preparatoria no satisface la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria. Sin embargo, lo grave es que no existe en el CPP un artículo que proteja expresamente al imputado del supuesto antes descrito, por lo que necesariamente debe resolverse el problema a través de la interpretación de la Constitución, los derechos fundamentales y las garantías procesales específicas. 147

Conforme el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116 (fundamento 11) nos dice que la finalidad de la Tutela de Derechos es: “la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las Leyes(…) Debe utilizarse única y exclusivamente cuado haya una infracción –ya consumada- de los derechos que asiste al imputado (…) Es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de habeas corpus.” 148 La Tutela de Derechos solo podrá hacerse valer durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha (fundamento 19). 149 FERNANDEZ CEBALLOS, Fernán G., “Sistema Penal Acusatorio Jurisprudencia Sala Penal de Apelaciones Arequipa 2010-2011”, obra citada, pág. 152.

210 Al respecto, debemos tomar en cuenta el principio pro homine o favor libertatis que obliga al juez a elegir no solo la norma más favorable a la persona, sino también la interpretación más favorable de una disposición. (STC Exp. Nº 4912-2008-PHD/TC; f.j.16; 25/09/2009). (Así), ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho (…) (STC Exp. Nº 0075-2004-AA/TC; f.j.6; 20/05/2004). 15.0.6.3.- Garantía de la imputación Penal Concreta Es un derecho de los justiciables a obtener de los órganos estatales explicaciones concretas de los cargos que se le imputan, y es obligación de los órganos estatales brindar esa (…) información a los justiciables. Es una obligación porque proviene de la motivación de las resoluciones judiciales y del correcto juicio de tipicidad; y se trata de un derecho porque proviene del derecho de defensa que le asiste a todo ciudadano al cual le imputan un hecho criminoso (…). La imputación necesaria (…) solo debe servir dentro de un proceso penal para que el imputado tenga la información necesaria para que pueda ejercer eficazmente su derecho de defensa, tanto material como técnica (…) Castillo Alva sostiene que (…) el principio de la imputación necesaria no solo debe cumplir con describir el hecho, la específica modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino que debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional y los partícipes, cómplices o instigadores que lesionan el bien jurídico de modo accesorio (…) 150

15.0.6.4.- Contenido del debido proceso 150

NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika; LOPEZ ESPINOZA, Reise. “Manual De Litigación en Delitos Gubernamentales”, Ara Editores, tomo 2, Lima 2011, pág. 66.

211 Garantiza el debido proceso, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los cargo imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes- pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa. (STC Exp. Nº 1554-2005-PA/TC, S,f.j.4).151 En el presente caso, cuando el Representante del Ministerio Público no ha cumplido con la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria, no puede el investigado defenderse de manera efectiva de los cargos imputados, pues la Formalización de la Investigación Preparatoria debe cumplir con describir: i) el hecho, ii) la específica modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputaciones o imputados, iii) precisar cada uno de sus aportes, sino que debe necesariamente cumplirse -como ya fuera expresado en el numeral 6.3-, iv) con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional y los partícipes, cómplices o instigadores que lesionan el bien jurídico de modo accesorio. Al respecto debemos tener presente también los artículos IX y X del Título Preliminar del CPP, referido el primero al Derecho de Defensa: (…) El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala (…)”; y el segundo: “Que las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. De lo expuesto aquí, se tiene que la inexistencia de una norma procesal que regule el supuesto: “Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria que vulnere o no satisface la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria”, no es óbice para que se genere un estado de indefensión al imputado. 151

“Estudios y Jurisprudencia Del Código Procesal Constitucional Análisis de los Procesos Constitucionales y Jurisprudenciales Artículo por Artículo”, Gaceta Jurídica, primera edición, 2009, pág. 693.

212

15.0.6.5.- Relación entre el debido proceso y las resoluciones judiciales

152

La exigencia que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces (o fiscales)153, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. El contenido constitucional del derecho a la motivación se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (STC Exp. Nº 4348-2005-PA/TC, P, f,j.2 ).154 Al respecto, una disposición de formalización de la investigación preparatoria que no cumple con la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria, no es una resolución debidamente motivada, pues es deber (del Representante del Ministerio Público) motivar debidamente las resoluciones administrativas, hacer un correcto juicio de tipicidad, con mención de los elementos de convicción, de cargo y de descargo; y, es un derecho (del imputado) porque proviene del derecho de defensa que le asiste a todo ciudadano al cual le imputan un hecho criminoso (para ser informado en forma necesaria en la disposición de formalización de investigación preparatoria, y pueda preparar su defensa).

152

Expediente Nº 1230-202-HC/TC (Caso César Tineo Cabrera). Revisar la página web siguiente: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01230-2002-HC.html 153 El agregado es nuestro. 154 “Estudios y Jurisprudencia Del Código Procesal Constitucional Análisis de los Procesos Constitucionales y Jurisprudenciales Artículo por Artículo”, obra citada, pág. 703.

213

15.0.6.6.- Relación con el derecho de defensa El derecho de defensa está contenido en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales consagran este derecho fundamental del imputado y detallan las garantías mínimas que lo componen. Para Neyra Flores155, el derecho de defensa se constituye en un principio que informa todo el ordenamiento procesal, de carácter subjetivo, individual y público, facultando al imputado para intervenir en el proceso en todo momento para decidir acerca de una posible reacción penal, y una garantía que le asiste de ser defendido por un abogado, a ser informado de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, invocar prueba prohibida y exponer los elementos fácticos y jurídicos que permitan al Tribunal declarar su absolución. El derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Así mismo, el propio Artículo IX del Título Preliminar del CPP156 refiere expresamente (…) El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento (…) por lo que no pueden haber zonas de indefensión157. 15.0.6.7.- El derecho de defensa y la Garantía de la Imputación Penal Concreta 155

Citado por CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, y FELICES MENDOZA, María Esther, “El Nuevo Proceso Penal. Constitucionalización, Principios y Racionalidad Probatoria”, editorial Grijley, Lima 2011, pág. 197. 156 Título Preliminar del CPP relativo al Derecho a la defensa, así mismo, el artículo X ha establecido “la prevalencia de las normas de este Título sobre cualquier otra disposición de este Código y serán utilizadas como fundamento de interpretación”. 157 Es evidente que una lectura sistemática de la Constitución y una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona no admiten “zonas de indefensión” (STC Exp. Nº 2409-2002-AA/TC, f,j,1,b).

214 Asimismo, el derecho de defensa también resulta afectado cuando el justiciable, dentro del marco de un proceso penal no puede conocer de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, toda vez que ello le impide declarar y defenderse de los hechos concretos, limitando a su vez la posibilidad de aportar pruebas concretas para poder acreditar su inocencia (Expediente Nº 3390-2005-HC/TC).158 Con relación a la oportunidad para invocar Tutela de Derechos ante el Juez de la nvestigación preparatoria, creemos que resulta inapropiado esperar la Audiencia de Control de la Acusación (Art. 371 del CPP) para que el imputado haga valer una defensa de sus derechos (a través de la observación de la acusación fiscal, deducción de excepciones y otros medios de defensa, solicitud de sobreseimiento o planteamiento de cualquier otra cuestión para preparar mejor el juicio).

159

De ser así, existe el riesgo que se configure el

supuesto del artículo 150.d del CPP referido a

“Nulidad Absoluta por

inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución”. Lo correcto es lo establecido en Acuerdo Plenario Nª 42010/CJ-1156, y corresponde a la etapa de investigación preparatoria.

15.0.6.8.- Conclusiones 

La Tutela de Derechos, siendo uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal160, debe ser el mecanismo ideal para que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda oportunamente subsanar la omisión o dictar las medidas de corrección o de protección que corresponda, conforme el tenor del artículo 71.4 del CPP, y esto solamente puede lograrse si se habilita expresamente a la Tutela de Derechos como un mecanismo excepcional de control de la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria Fiscal, cuando se vulnera la Garantía de la Imputación Penal Concreta o Imputación Necesaria.



La omisión fiscal de no cumplir con esta Garantía vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, la debida motivación de resoluciones,

158

Citado por CUBAS VILLANUEVA, Víctor, “El nuevo Proceso Penal Peruano”, Palestra, primera edición, julio de 2009, pág. 40. 159 Revisar el artículo 350 del CPP referido a la defensa que puede proponer el imputado ante la Acusación Fiscal. 160 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116.

215 y debe ser corregido por el Juez de la Investigación Preparatoria, durante la etapa de la investigación preparatoria. 

El Código Procesal Penal vigente configura el derecho de defensa desde una perspectiva amplia, y solo habilitando la Tutela de Derechos como un mecanismo de control de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria se garantiza el ejercicio de los demás derechos reconocidos por la Constitución y las garantías procesales específicas.



A efecto que la Tutela de Derechos llegue a ser un recurso eficaz, sencillo y oportuno161, propio del Derecho Procesal Penal y logre una protección efectiva de los derechos del imputado en concordancia con la Constitución de 1993 (similar al Hábeas Corpus), debe ser resuelta por el Juez de la Investigación preparatoria, esto aportará con sus logros al desarrollo del

Derecho Procesal Penal y la unificación de la

Jurisprudencia del Poder Judicial. XVI.-¿ES NECESARIO EL ELEMENTO “PERJUICIO PATRIMONIAL” PARA QUE SE CONFIGURE UN DELITO DE COLUSIÓN DEL ARTÍCULO 384 DEL CÓDIGO PENAL? Conforme los artículos 3 y 18 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción, como parte del bloque de constitucionalidad, nos dice los siguiente: (…) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción Artículo 3. Ámbito de Aplicación (…) 2. Para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”. Convención Interamericana contra la corrupción Artículo XII.- Efecto sobre el patrimonio del Estado

161

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 25 establece el DERECHO A LA PROTECCIÓN JUDICIAL: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales (…)”

216 Para la aplicación de esta convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado. Ley 29703 que modificó el Código Penal respecto de los delitos de la Administración Pública Artículo 384.-Colusión “El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismos del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de 15 años”. En este extremo se debe anotar que entre la Ley 29703 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción existe una antinomia

162

pues de un lado la normas internacionales

refiere que “no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”; mientras que la ley 29703, incorpora como requisito del tipo penal “la defraudación patrimonial al Estado u organismos del Estado”. Cabe mencionar la Acción de Inconstitucionalidad presentada por el Fiscal de la Nación en contra de la Ley 29703

163

que peticiona: (…) “La modificación del

artículo 384 del Código Penal, referido al tipo penal de colusión y se emita una sentencia

interpretativa-manipulativa

reductora

suprimiendo

la

frase

“patrimonialmente”. En conclusión, mientras no exista un pronunciamiento del TC, la norma más favorable al reo es la regla aplicable, y de otro lado, los procesados pueden hacer uso del “principio de combinación”164 de leyes para crear una “lex tertia”,

162

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra Antinomia significa “Contradicción entre dos preceptos legales”. 163 El Fiscal de la Nación, el 17 de agosto de 2011, interpuso una Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley 29703 que si bien se encuentra derogada, estuvo en vigencia del11 de junio al 22 de julio de 2011. 164 El Principio de Combinación de leyes penales ha sido reconocido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 2 2006/CJ-116 y consiste en lo siguiente:“(…) también es posible que se puede elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al “principio de combinación” que permite al juzgador establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda reconocer –dentro de las leyes penales- los preceptos que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas –integralmente- en el tiempo, resulta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo. Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera Ley o Lex Tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables al reo, que no colisiona con los c ontenidos del principio de legalidad (…)

217 esto es recoger lo más favorable de la ley 29703 y regulación anterior, siempre que favorezca al reo.

combinarla con la

218 XVII.- ANEXO I CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Preámbulo LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos; CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social; RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos; CONVENCIDOS de la importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como de la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción; RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla

eficazmente;

CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes producto de estos actos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de

219 estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles; TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva; y DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de

corrupción

específicamente

vinculados

con

HAN

tal

ejercicio,

CONVENIDO

en suscribir la siguiente:

CONVENCIÓN

INTERAMERICANA

CONTRA

LA

CORRUPCIÓN

Artículo

I

Definiciones Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Artículo

II

Propósitos Los propósitos de la presente Convención son: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar,

220 sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio. Artículo

III

Medidas preventivas A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública. 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades. 4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda. 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. 6. Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción. 7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes. 8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su

221 identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno. 9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas. 10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción. 11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción. 12. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público. Artículo

IV

Ámbito La presente Convención es aplicable siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte. Artículo

V

Jurisdicción 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio. 2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.

222 4. La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional. Artículo

VI

Actos de corrupción 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella. Artículo

VII

Legislación interna Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. y

223 para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención. Artículo

VIII

Soborno transnacional Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. Artículo

IX

Enriquecimiento ilícito Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

224 Artículo

X

Notificación Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1 de los artículos VIII y IX, lo notificará al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, quien lo notificará a su vez a los demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito serán considerados para ese Estado Parte acto de corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa notificación. Artículo

XI

Desarrollo progresivo 1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas: a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada. b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada. c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.

225 2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención. 3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan. Artículo

XII

Efectos sobre el patrimonio del Estado Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado. Artículo

XIII

Extradición 1. El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convención. 2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí. 3. Si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el presente artículo. 4. Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como casos de extradición entre ellos. 5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradición. 6. Si la extradición solicitada por un delito al que se aplica el presente artículo se deniega en razón únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a

226 menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informará oportunamente a éste de su resultado final. 7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya extradición se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los trámites de extradición. Artículo

XIV

Asistencia y cooperación 1. Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción. 2. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción. Artículo

XV

Medidas sobre bienes 1. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.

227 2. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior, de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas. Artículo

XVI

Secreto bancario 1. El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. 2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido. Artículo

XVII

Naturaleza del acto A los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común conexo con un delito político. Artículo

XVIII

Autoridades centrales 1. Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. 2. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención.

228 3. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención. Artículo

XIX

Aplicación en el tiempo Con sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención. Artículo

XX

Otros acuerdos o prácticas Ninguna de las normas de la presente Convención será interpretada en el sentido de impedir que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o práctica aplicable. Artículo

XXI

Firma La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo

XXII

Ratificación La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo

XXIII

Adhesión La presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

229 Artículo

XXIV

Reservas Los Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósitos de la Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas. Artículo

XXV

Entrada en vigor La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo

XXVI

Denuncia La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes. Artículo

XXVII

Protocolos adicionales Cualquier Estado Parte podrá someter a la consideración de los otros Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención con el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su Artículo II. Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se aplicará sólo entre los Estados Partes en dicho protocolo. Artículo Depósito del instrumento original

XXVIII

230 El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto para su registro de publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere.