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DERECHO ADMINISTRATIVO Contratos Administrativos UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS PROFESOR GABRIEL CELIS DANZINGER CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Gabriel Celis Danzinger.

CONCEPTOS GENERALES Concepto de contrato administrativo. El profesor argentino Miguel Marienhoff conceptúa el contrato administrativo como “un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas”.

Características administrativos.

de

los

contratos

A. Una parte es necesariamente una persona jurídica de Derecho Público, cualquiera sea la modalidad de organización administrativa prevista por el ordenamiento jurídico. Así puede tratarse de organismos constitucional o legalmente autónomos, servicios centralizados, descentralizados o desconcentrados. Lo anterior es sin perjuicio, de que el contrato pueda celebrarse entre dos órganos de la Administración del Estado, esto es, que se trate de un contrato interadministrativo. B. Se rige por normas de Derecho Público. La contratación administrativa se rige por un régimen normativo de Derecho Público, conforme al cual Órganos de la Administración se encuentran dotados de una superioridad normativa que lo ubica en un grado de preeminencia respecto de los particulares. Por ello el contrato está estructurado sobre la base de cláusulas exorbitantes. C. Existe desigualdad de fines entre los contratantes. Si bien el Estado puede hacer uso de sus potestades exorbitantes ello se debe a que persigue una función pública, que es la satisfacción de necesidades colectivas (art. 28 LOC N° 18.575), a fin de cuentas la consecución del bien común (art. 1 inciso 4° CPR), mientras que la otra parte busca generalmente un fin particular, una legítima ganancia, aunque indirectamente se convierte en un colaborador de la función pública. D. Pueden recaer sobre bienes que se encuentran fuera del comercio humano. Ello acaece con los contratos que versan sobre derechos reales administrativos, los cuales permiten a

particulares el uso de bienes nacionales de uso público en condiciones de exclusividad o privilegio, por ejemplo, en materia de concesiones para el uso privativo de bienes públicos. E. Están sujetos a control de juridicidad y de mérito. En nuestro ordenamiento normativo -atendiendo a su monto- los contratos administrativos están sometidos al control preventivo de juridicidad radicado en la Contraloría General de la República (art. 99 CPR, art. 10 LOC N° 10.336 y art. 9 Resolución N° 1.600 de la CGR). Además, pueden ser objeto de los controles de reemplazo que efectúa dicho Organismo Fiscalizador, consistentes en fiscalizaciones selectivas y posteriores, que pueden consistir en inspecciones y referidas a los procedimientos de contratación administrativa exentos de toma de razón, como también a la ejecución de los contratos celebrados en virtud algún proceso de contratación, independiente de su exención. Asimismo están sometidos al control de mérito que compete exclusivamente a la administración activa, conforme al artículo 21 B, de la LOC N° 10.336 de la citada Entidad de Control.

ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Enumeración de los elementos del contrato administrativo. 1.Los elementos subjetivos. 2.Los elementos objetivos. 3.Los elementos formales.

1. ELEMENTOS SUBJETIVOS Partes del contrato administrativo. A. Un órgano de la administración del Estado, que puede celebrar el contrato con un particular, o bien, con otro órgano de la Administración. B. El cocontratante o contratista, que corresponde a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, salvo que se trate de contratos interadministrativos, esto es, aquellos que celebra un órgano de la Administración con otra entidad de la misma. Para poder celebrar el respectivo contrato, el contratista debe estar

inscrito en un registro público, si así lo prevé la ley. 2. ELEMENTO TELEOLÓGICO Finalidad del contrato administrativo. Todo contrato administrativo obedece a la consecución de fines públicos. En efecto, si bien los órganos de la Administración del Estado pueden hacer uso de sus potestades exorbitantes, ello se debe a que persiguen una función pública, que es la satisfacción de necesidades colectivas, según lo previsto en los artículos 3° y 28 de la LOC N° 18.575, a fin de cuentas la consecución del bien común (art. 1 inciso 4° CPR). 3. ELEMENTOS FORMALES Formalidades del contrato administrativo. Este elemento está constituido por las formalidades necesarias para la celebración del contrato administrativo, vale decir, los mecanismos de contratación, que constituyen procedimientos administrativos precontractuales, para la formación del consentimiento, como son: la licitación pública, la licitación privada, el trato directo y el convenio marco.

PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN Conceptos y naturaleza jurídica de los mecanismos de contratación administrativa. Como hemos visto en el Derecho Administrativo la formación del consentimiento se encuentra supeditada a la utilización de mecanismos de contratación que son aquellos procedimientos administrativos destinados a perfeccionar un contrato administrativo. Se trata entonces de procedimientos administrativos precontractuales, reglados, a los cuales se aplican, no obstante, los principios jurídicos sustantivos previstos en la ley N° 19.880 (art. 4° a 16 y 53), que gobiernan todo procedimiento administrativo, sin perjuicio de los principios propios de la contratación pública, ya analizados, los cuales se aplican con preferencia de aquéllos en caso de contradicción.

Enumeración de administrativa.

los

mecanismos

contratación

A. La Licitación pública. B. La Licitación privada. C. El Trato o Contratación Directa. D. Los Convenios Marcos, en el caso de la Ley de Compras Públicas.

LA LICITACIÓN PÚBLICA 1.1. Aspectos generales Concepto de licitación pública. La Ley de Compras Públicas N° 19.886 nos entrega un concepto de licitación pública o abierta, que si bien está definido para dicho cuerpo normativo, se entiende aplicable también a cualquier otro régimen de contratación administrativa que contemple ese mecanismo de formación del consentimiento. En efecto, de acuerdo con el artículo 7° letra a) de la Ley Nº 19.886, la licitación pública es un “procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”.

Características de la licitación pública. A. Es un procedimiento concursal de carácter abierto. La Administración efectúa un llamado a licitación, en forma pública e indeterminada, vale decir, formulada a cualquier persona, que reuniendo los requisitos de idoneidad y técnicos previstos en la legislación y explicitados en las bases de licitación, se interese en presentar una propuesta. B. Es un mecanismo de contratación de carácter colectivo. En virtud del principio de libre concurrencia previsto en el artículo 9 inciso 2° de la LOC Nº 18.575, en dicho procedimiento pueden participan diversos oferentes, a diferencia del trato directo y el convenio marco, en que sólo interviene un interesado. C. Constituye la regla general como mecanismo de contratación. El artículo 9° inciso 1° de la LOC N° 18.575 determina que: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”. D. Es un mecanismo de contratación obligatorio. Sólo puede ser omitido, en caso de concurrir alguna, de las causales legales o reglamentarias que autorizan recurrir a la licitación privada o al trato directo “previa resolución fundada que así lo disponga” conforme al artículo 9° inciso 3° de la LOC N° 18.575 Distinción entre la licitación pública y el contrato administrativo. No debe, confundirse la licitación pública con el contrato administrativo, ya que este último es el resultado de aquél mecanismo previo de formación del consentimiento. De manera que, el contrato puede resultar de otros procedimientos de contratación diversos de la licitación pública, como son la licitación privada, el trato directo o el convenio marco.

1.2. Procedimiento Procedimiento y etapas de la licitación pública. A. Los estudios preliminares. B. La elaboración de bases. C. El llamado a presentar propuestas. D. La aclaración de bases. E. La recepción y apertura de ofertas. F. La evaluación de las propuestas. G. La adjudicación de la oferta más conveniente. H. La celebración del contrato.

1.2.1. Estudios preliminares Contenido de los estudios preliminares. La fase inicial de una licitación pública está conformada por los estudios preliminares que hace la Administración con el fin de determinar el objeto del contrato a celebrar, la estimación de los gastos asociados y las actuaciones destinadas a preparar el proceso de contratación mediante actuaciones previas al llamado a licitación, como la precalificación de licitantes.

1.2.2. Elaboración de bases Preparación de las bases de licitación. Esta fase supone la confección, por parte de la Administración, de las bases administrativas y técnicas, vale decir, de los lineamientos o directrices que regirán el proceso licitatorio, las cuales deben ser aprobadas mediante un acto administrativo.

1.2.3. Llamado a presentar propuestas Concepto. Es aquella fase en que la Administración realiza un llamado público o abierto a los interesados, para presentar sus propuestas.

1.2.4. Aclaración de bases Aclaración o precisiones a las bases. Concepto. La etapa de aclaración es aquella fase en que la Administración procede, de

oficio o por medio de respuestas a interrogantes de los interesados, a determinar o clarificar el sentido y alcance de las bases administrativas y/o técnicas de la licitación.

1.2.5. Recepción y apertura de ofertas Recepción de ofertas. Concepto. La etapa de recepción consiste en que la Administración recibe las propuestas presentadas por los oferentes, -electrónica o materialmente, según fuere el caso-, dentro del plazo y condiciones definidas por las bases. Apertura de ofertas. Concepto. Por su parte, la etapa de apertura es aquella en que la Administración procede a abrir las propuestas de los oferentes, recibidas dentro de plazo. 1.2.6. Evaluación de ofertas Concepto. La evaluación de ofertas consiste en un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido por los diversos postulantes, que efectúa la entidad licitante en base a los criterios de evaluación definidos en las Bases.

1.2.7. Adjudicación Adjudicación de la propuesta. Concepto. De acuerdo con el jurista argentino Miguel Marienhoff, la adjudicación es “el acto de la Administración Pública en el que ésta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente, y la acepta, quedando determinado el cocontratante para ese caso particular”

1.2.8. Celebración del contrato Celebración del contrato administrativo. Por último, una vez seleccionado el proponente, se procede a la suscripción del contrato respectivo, el que luego debe ser aprobado mediante un acto administrativo, que atendiendo a su monto puede quedar sometido al trámite de toma de razón.

LA LICITACIÓN PRIVADA 2.1. Aspectos generales Concepto de licitación privada. También la Ley de Compras Públicas nos entrega un concepto de licitación privada, que si bien está definido para dicho cuerpo normativo, se entiende aplicable a cualquier otro régimen de contratación administrativa.

En efecto, la Licitación privada o restringida es de acuerdo al artículo 7° letra b) de la Ley Nº 19.886 es “el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”.

Características de la licitación privada. A. Es un procedimiento concursal de carácter restringido, vale decir, un procedimiento concursal que se verifica a través de una invitación. B. Es un mecanismo de carácter colectivo. Si bien constituye un certamen restringido, ello no obsta a que se trata de un mecanismo de contratación colectivo, ya que en virtud del principio de libre concurrencia normativisado en el artículo 9 inciso 2° de la LOC Nº 18.575, en este procedimiento pueden participar todas aquellas personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, siempre que hayan sido invitadas por la Administración a presentar sus ofertas. C. Es un procedimiento de carácter excepcional. De conformidad con el artículo 9° inciso 3° de la LOC N° 18.575, sólo procede, “previa resolución fundada que así lo disponga”, en los casos que concurra alguna causal legal que autorice la utilización de este procedimiento. D. Es un mecanismo facultativo de contratación. Por regla general, nada obsta a recurrir, igualmente, a la licitación pública.

Diferencias entre licitación privada.

la

licitación

pública

y

la

A. En cuanto a su motivación. En segundo lugar, la licitación pública no requiere fundamentación atendido que constituye la regla general, en cambio, la propuesta privada siendo un mecanismo excepcional a la propuesta pública, debe ser previamente fundamentada mediante un acto administrativo. B. En cuanto a la naturaleza del proceso concursal. Si bien, ambos procedimientos constituyen mecanismos concursales de contratación, en la licitación pública la afluencia de proponentes es ilimitada, y su presentación obedece a un llamado público, en cambio, en la licitación privada la afluencia es restringida o limitada, y por tanto, su comparecencia responde a una invitación personal y directa.

2.2. Procedimiento

Procedimiento y etapas de la licitación privada. Al igual que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, en nuestro Derecho interno, la licitación privada carece de un complejo de normas o principios jurídicos de aplicación exclusiva. En este contexto normativo, el procedimiento de formación del consentimiento vía licitación privada o restringida, consta de las mismas etapas de la licitación pública. Sin embargo, se diferencia de la licitación pública, por una parte, porque se requiere una fundamentación previa, y por otra, atendido que el llamado público o abierto a presentar ofertas, es sustituido por una convocatoria de carácter restringida o selectiva, es decir, una invitación dirigida a determinadas personas o empresas, para que puedan contratar con la Administración. Mencionemos ahora tales trámites exclusivos de la propuesta privada: A. Fundamentación. B. Invitación a participar.

2.2.1. Fundamentación Resolución fundada y acreditada. Toda propuesta privada requiere, según lo exige el artículo 9° inciso 3° de la LOC N° 18.575, una resolución fundada en la concurrencia de una causal que justifique el empleo de dicho mecanismo contractual, la que debe ser acreditada. 2.2.2. Invitación Pedido de ofertas. La licitación privada consta de una convocatoria de carácter restringida o selectiva, es decir, una invitación o pedido de ofertas dirigida a determinadas personas o empresas, para que puedan contratar con la Administración, previa dictación de un acto administrativo fundado que así lo disponga, de conformidad con el artículo 9° inciso 3° de la LOC N° 18.575.

EL TRATO DIRECTO 3.1. Aspectos generales Concepto de trato o contratación directa. La contratación directa o trato directo es de acuerdo al artículo 7° letra c) de la Ley Nº 19.886 “el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada”.

Características del trato directo.

A. Es un procedimiento de negociación directa. La Administración procede, en un escenario de negociación -regulado por el ordenamiento jurídico- a contratar directamente con un proveedor. B. Es un mecanismo de carácter individual. Sólo participa un único proveedor, lo que no obsta a que en algunos casos, la legislación exija tres cotizaciones previas a la celebración del contrato. C. Es un procedimiento de carácter excepcional. De acuerdo con el artículo 9 inciso 3º de la LOC Nº 18.575, sólo procede en los casos que “por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”, lo que acaece en los casos previstos taxativamente por el legislador o el reglamento. D. Es un procedimiento facultativo. Por regla general, nada obsta a recurrir, igualmente, a la licitación pública.

Diferencias entre las licitaciones y el trato directo. A. En atención al carácter concursal o directo del procedimiento. En primer lugar, las licitaciones suponen un procedimiento concursal regulado mediante bases administrativas, para la selección de un contratante. En cambio, el caso del trato directo, constituye, por el contrario, un mecanismo de contratación directa con un contratante previamente seleccionado por la Administración. B. En atención al carácter colectivo o individual. En efecto, las licitaciones constituyen mecanismos colectivos de contratación, en tanto pueden participar diversos concursantes. A su turno, el trato directo supone un mecanismo individual de contratación administrativa, ya que sólo participa el contratante preseleccionado por la Administración. C. En atención al instrumento que rige el proceso de contratación. Por último, los procesos licitatorios están regidos por las bases administrativas y técnicas elaboradas por la Administración, que son las directrices a las cuales se someterán tales procedimientos. A su turno, el procedimiento de trato directo, está regulado sobre la base de un pliego de condiciones o términos de referencia confeccionados por la autoridad, que corresponden a los lineamientos mínimos de dicho proceso.

3.2. Procedimiento Procedimiento y etapas de la contratación directa. A. Un mínimo de cotizaciones previas, en los casos ordenamiento jurídico lo exige.

que

B. Fundamentación del trato directo. C. La celebración del contrato administrativo.

3.2.1. Cotizaciones previas Mínimo de tres cotizaciones previas al contrato. Por regla general, el legislador exige, además, -y previo a la dictación del decreto o resolución que disponga la utilización de este mecanismo-, tres cotizaciones previas, tal como acaece con el régimen de contratación de la Ley Nº 19.886 de Compras Públicas.

3.2.2. Fundamentación Resolución fundada y acreditada. El procedimiento de formación del consentimiento vía trato directo, consta de una resolución fundada, es decir, un acto administrativo motivado o fundado en causales legales, atendida la naturaleza de la negociación, que según lo exige el artículo 9° inciso 3° de la LOC N° 18.575, permite acudir a esta modalidad, cuya concurrencia, además debe ser acreditada, habiendo efectuado -en los casos que el legislador lo requiera- al menos, tres cotizaciones previas.

EL CONVENIO MARCO 4.1. Aspectos generales Concepto de Convenios Marcos. De conformidad con el artículo 2° N° 14 del Reglamento de la Ley de Compras, el Convenio Marco es un “procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio”. Este mecanismo recibe aplicación en los contratos de suministro y prestación de servicios sometidos al régimen normativo de la Ley de Compras Públicas N° 19.886. En todo caso, ello es sin perjuicio de su utilización voluntaria por parte de organismos que están excluidos de la aplicación de dicho régimen de contratación, en virtud de las leyes de presupuestos dictadas a partir del año 2007 en adelante.

Características. A. Es un mecanismo de contratación directa. La entidad se

relaciona directamente con el contratista adjudicado previamente por la Dirección, adquiriendo el producto que aparece en el catálogo de convenios marco mediante la emisión de una orden de compra al contratista, sin que medie una adjudicación, como tampoco un acto administrativo aprobatorio del contrato. B. Es un mecanismo de carácter colectivo. La posibilidad de utilizar dicho procedimiento está abierta a la participación de diversos oferentes. C. Es un mecanismo de carácter obligatorio y previo a la licitación pública. Exonera a la Administración de emplear un procedimiento licitatorio de esa naturaleza, salvo en los casos excepcionales en que no resulta procedente.

4.2. Procedimiento Procedimiento y etapas del convenio marco. A. La primera, destinada a la suscripción de convenios marco por parte de la Dirección. B. La segunda, destinada a concretar un convenio marco a través de la Dirección.

4.1.1 Suscripción de convenios marco por parte de la Dirección Suscripción de convenios marco por parte de la Dirección. La primera etapa, supone la licitación y adjudicación de un convenio marco por parte de la Dirección de Compras con un contratista, el que luego que debe incluirse en un catálogo que se publica en el sistema electrónico de información.

4.1.2. Suscripción de convenios marco a través de la Dirección Suscripción de convenios marco a través de la Dirección. La segunda fase, corresponde al procedimiento de adquisición propiamente tal, consistente en la suscripción de un convenio marco a través de la Dirección de Compras, es decir, en que una entidad procede a suscribir un convenio marco vigente adquiriendo directamente un determinado bien o servicio con el contratista adjudicado previamente por la Dirección (art. 30 letra d), Ley N° 19.886 y art. 14 del Reglamento).

EFECTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO 1. ASPECTOS GENERALES El principio de obligatoriedad del contrato. En todo contrato administrativo recibe aplicación el principio pacta sunt servanda, vale decir, que lo acordado por las partes resulta jurídicamente vinculante para los contratantes.

Lo anterior, es sin perjuicio del principio de mutabilidad del contrato, que como veremos, constituye una excepción, que en determinados casos prevé el legislador, como acontece con la figura del ius variandi.

El principio de relatividad del contrato. Por regla general, en Derecho Administrativo, rige el principio res inter alios acta, esto es, de la relatividad del contrato, en tanto, sólo resulta vinculante para las partes o contratantes. Así acontece, por ejemplo, con los contratos de suministro o de obra pública. No obstante, existen excepciones en las cuales, los efectos del contrato se extienden a terceros, como acaece con los contratos de concesión de obra pública.

Entrada en vigencia del contrato administrativo . Por regla general los contratos administrativos entran en vigencia, vale decir, producen sus efectos jurídicos desde la total tramitación del acto administrativo que lo aprueba, la cual se verifica una vez que se notifica, previa toma de razón, en el caso que -atendido la materia y el monto- esté afecto a dicho control de juridicidad, de acuerdo a la preceptiva fijada en la Resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General. En este contexto, de conformidad con el artículo 51 inciso 2° de la ley N° 19.880, los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general, de lo cual, se desprende, -acorde al Dictamen N° 2.785, 2014-, que el acto aprobatorio de un contrato solo puede surtir efectos desde su notificación, una vez tomado razón por la Contraloría, y no desde su dictación. No obstante, ello es sin perjuicio de que en la respectiva convención se consigne, por razones de buen servicio, que la ejecución de las prestaciones que nacen de ella comenzará antes de que tenga lugar ese acontecimiento, no obstante que el pago

únicamente podrá efectuarse una vez verificada la total tramitación de dicho acto aprobatorio (Dictámenes N°s. 11.189 y 16.037, ambos de 2008, y 324, de 2013).

2. LOS EFECTOS DEL CONTRATO EN PARTICULAR Enumeración de los efectos del contrato. A. Las potestades de la Administración. B. Los derechos del co-contratante. C. La distribución de riesgos.

2.1. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN Potestades de la Administración en la ejecución del contrato. A. La dirección y fiscalización del contrato. B. La interpretación del contrato. C. La modificación del contrato. D. La facultad sancionadora. E. La terminación unilateral del contrato.

Sanciones pecuniarias aplicables en los contratos administrativos: La multa y la cláusula penal. A. La multa, es aquella sanción pecuniaria para el caso de incumplimiento de una obligación contractual por parte del cocontratante, que sólo tiene en cuenta dicha infracción, con independencia de los daños y perjuicios producidos, la que por tanto, queda regida por normas de Derecho Privado. B. La cláusula penal, es aquella sanción pecuniaria para el caso de incumplimiento de una obligación contractual por parte del cocontratante en virtud de la cual las propias partes establecen el monto por la indemnización de los daños y perjuicios producidos, la que por tanto, queda regida por normas de Derecho Privado.

En efecto, mientras la multa consiste en una sanción pecuniaria que sólo tiene en cuenta el hecho del incumplimiento contractual, la cláusula penal, siendo también una sanción pecuniaria, fija el monto de los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento.

2.2. DERECHOS DEL COCONTRATANTE Derechos del cocontratante. A. Cobrar y percibir el precio del contrato. B. Suspender la ejecución del contrato. C. Aseguramiento de la gestión. D. Derecho de indemnización.

2.3. OBLIGACIONES DEL COCONTRATANTE Obligaciones del cocontratante. A. Prestar los servicios u obras requeridas. B. Otorgar garantías.

2.4. DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS E INDEMNIZACIONES Por regla general el co-contratante de la Administración ha de soportar el riesgo. A propósito de las concesiones de obra pública, el Dictamen N° 12.930, de 2000, de la GGR, ha concluido que “la relación entre Estado y concesionario queda regulada, entre otros aspectos, por una distribución equilibrada en cuanto a los riesgos que puedan sobrevenir y a los resultados económicos que derivan de la explotación de la obra, aspectos que inciden directamente en el derecho del concesionario a cobrar tarifas a los usuarios y en la distribución de riesgos entre éste y el Estado”.

Hipótesis de indemnización de riesgos. A. El hecho del príncipe.

B. La teoría de la imprevisión. C. Las cláusulas de reajuste.

2.4.1. El hecho del príncipe Concepto. El hecho del príncipe es aquella decisión de la autoridad tomada de manera general con posterioridad a la celebración del contrato administrativo que afecta la ecuación financiera del mismo en perjuicio del cocontratante y que por tanto permite que éste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crítica situación y poder cumplir el contrato.

2.4.1. La Teoría de la imprevisión Concepto. La doctrina “del riesgo imprevisible” consiste en que ante circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles -posteriores a la celebración del contrato administrativo- y ajenas a la voluntad de la Administración, pero temporales o transitorias, que deterioraron la ecuación financiera del contrato en perjuicio del cocontratante, éste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crítica situación y poder cumplir el contrato.

2.4.1. Las cláusulas de reajuste Concepto de reajuste contractual. Otra institución destinada a mantener la ecuación financiera del contrato son las cláusulas contractuales de reajustes de precios. La jurisprudencia contralora ha puntualizado, en sus Dictámenes N°s. 24.617, de 2011, 85.121, de 2013; y 56.435, de 2015, que el reajuste, en general, “consiste en la actualización de una suma de dinero para evitar que ella se desvalorice por el efecto de la inflación y así permitir que el capital primitivo conserve su valor adquisitivo”.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Sección I. ASPECTOS GENERALES Principio de conservación del contrato. En esta materia debemos recordar que en virtud del principio de conservación o defensa del contrato administrativo, se debe preferir aquella interpretación que contribuya a la vigencia del contrato y a su efectivo cumplimiento, evitando hasta donde fuere posible, la ineficacia o extinción del mismo, en armonía con el artículo 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880.

Sección II. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO Clasificación de las causales de extinción del contrato administrativo. A. Causales naturales o normales de terminación. B. Causales extraordinarias o anormales.

1. CAUSALES NATURALES Causales naturales u ordinarias. A. El cumplimiento del objeto. B. El transcurso del plazo. C. La resciliación. D. La renuncia.

El cumplimiento del objeto Concepto. Es aquella modalidad de terminación ordinaria del contrato que se verifica por el cumplimiento de su objeto. Como apunta el profesor Marienhoff: “Cuando se ha celebrado un contacto para un objeto determinado y este se ha logrado, va de suyo que el contrato termina normalmente por 'cesación de sus efectos' ”.

El transcurso del plazo Concepto. Esta causal natural opera por el cumplimiento o vencimiento del plazo previsto en el propio contrato. De manera que resulta aplicable en los contratos de tracto sucesivo, como acontece con los de prestación de servicios e incluso, eventualmente con los de suministro.

La resciliación Concepto. La resciliación es una causal de extinción natural que se produce por el mutuo acuerdo de las partes, vale decir, por un convenio celebrado entre la Administración y el cocontratante.

La renuncia Concepto. La renuncia es aquella causal ordinaria de término anticipado al contrato que opera por rescisión unilateral del cocontratante. Requiere

texto

legal

expreso.

Si

no

se

ha

previsto

expresamente por el legislador, constituye una figura ilegítima.

CAUSALES PROVOCADAS Causales anormales o extraordinarias. A. La revocación. B. La muerte o incapacidad del contratista. C. La caducidad. D. La nulidad. ------------0--------------

La revocación Concepto. Esta modalidad extraordinaria de extinción opera por razones de interés público y de manera unilateral por parte de la Administración.

La muerte o incapacidad del contratista Concepto. Esta causal de extinción del contrato se compone, a su vez, de dos hipótesis. A. Muerte del contratante. B. Incapacidad del contratante. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------

La caducidad Concepto. La resolución como causal extraordinaria de término opera por el incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, imputable al contratista, y de manera unilateral por parte de la Administración.

La nulidad Concepto. La nulidad es aquella causal extraordinaria de término declarada en sede jurisdiccional, por infracción al principio de juridicidad, y en particular, por infracción de alguno de los requisitos constitucionales de validez de los actos administrativos.

Sección II CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN

DE SERVICIOS I. ASPECTOS GENERALES

Los contratos administrativos en particular. A. Los contratos de suministro y prestación de servicios. B. Los contratos de obra pública. C. Los contratos de concesión de obra pública. D. Los contratos de concesión de servicio público.

Enumeración de los contratos de suministro y de prestación de servicios. El régimen general de los contratos de suministro y prestación de servicios está regulado, principalmente, por la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y su Reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. No obstante, existen otras contrataciones de suministro y/o prestación de servicios especiales, como son, a modo ejemplar, los siguientes: A. Los contratos sobre acciones apoyo, externalización de servicios u outsourcing (Ley N° 18.803). B. Los contratos para las adquisiciones de bienes y servicios por las fuerzas armadas (Ley N° 18.928). Para efectos de la cátedra de Derecho Administrativo nos ocuparemos exclusivamente de los contratos de suministro y servicios celebrados bajo la Ley de Compras Públicas N° 19.886, atendido su carácter básico y de general aplicación.

II. EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SERVICIO BAJO LA LEY DE COMPRAS PÚBLICAS Ámbito de aplicación material de la Ley de Compras Públicas. El artículo 1° inciso 1° de la Ley de Compras reiterado por el artículo 1° inciso 1° de su Reglamento -aprobado por decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda- establece su ámbito de aplicación objetivo o funcional, vale decir, cuáles son las especies o formas de contratación que están regidos directamente por la ley de compras. Así señala que: “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus

funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. Ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Compras Públicas. Los artículos 1° y 2° de la Ley de Compras Públicas delimitan el ámbito de aplicación subjetivo de dicha norma y su Reglamento. Al respecto, el artículo 1° inciso 2° de la ley N° 19.886, entiende por administración del Estado, para los efectos de dicho cuerpo legal “los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley”. Se establece así el ámbito de aplicación orgánico de la Ley de Compras, que de acuerdo a la remisión legal que hace el mencionado precepto a la LOC N° 18.575, comprende los siguientes órganos: 1. Los Ministerios. 2. Las Intendencias. 3. Las Gobernaciones y 4. Los órganos y servicios públicos creados para el cumplimento de la función administrativa. En este último grupo se incluyen: a. la Contraloría General de la República. b. el Banco Central. c. las Fuerzas Armadas. d. las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. e. los Gobiernos Regionales. f. las Municipalidades. Sin perjuicio, de lo señalado anteriormente, es necesario señalar que las Leyes de Presupuestos del Sector Público para los años 2007 a 2015 inclusive , han previsto la utilización facultativa tanto del sistema de información, como de los convenios marco por parte de los órganos del sector público incluidos por dichas leyes, pero que no se encuentran regidos por la Ley de Compras, en tanto éstos organismos excluidos del ámbito de aplicación orgánico de la Ley N° 19.886 (art.1) pueden adherir voluntariamente a los Convenios Marco suscritos por la Dirección, comunicando previamente tal adhesión a dicha Institución. No obstante, son dos hipótesis en términos generales las

prestaciones que admite este tipo de contratos, acorde al artículo 2 N° 9, del Reglamento de la Ley N° 19.886: el contrato de suministro y el contrato de servicios. 1. El contrato de suministro es “aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles” (art. 2° N° 9 Reglamento). Un contrato será considerado igualmente de suministro “si el valor del servicio que pudiere contener es inferior al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato” (art. 2° N° 9 Reglamento). 2. El contrato de servicios es “aquél mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos intangibles” (art. 2° N° 9 Reglamento). Un contrato será considerado igualmente de servicios “cuando el valor de los bienes que pudiese contener sean inferiores al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato” (art. 2° N° 9 Reglamento).

Partes del contrato de suministro y servicio. A. Los órganos de la administración del Estado, que para efectos de la Ley N° 19.886 son, de conformidad con su artículo 1°: “los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley” (art. 1° Ley N° 19.886). Son denominados también como entidades por el Reglamento (art. 2° N° 12). B. Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera (art. 4° Ley N° 19.886).

Requisitos para contratar con la Administración. A. Ser persona natural o jurídica, chilena o extranjera. En primer lugar, conforme al artículo 4° inciso 1° de la Ley N° 19.886 el cocontratante debe “ser una persona natural o jurídica, chilena o extranjera”. B. Acreditar su situación financiera e idoneidad técnica. Al respecto, el artículo 2° N° 36 del Reglamento de la Ley de Compras define los documentos administrativos como “las certificaciones, antecedentes y en general aquellos que dan cuenta de la existencia legal y situación económica y financiera de los oferentes y aquellos que los habilitan para desarrollar

actividades económicas reguladas”. C. Cumplir con los demás requisitos que señale Reglamento y con los que exige el derecho común.

el

III. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN Mecanismos de contratación. A. El convenio marco. B. La licitación pública. C. La licitación privada. D. El trato directo, o contratación directa. Prelación de los mecanismos para la formación del consentimiento. En conformidad al artículo 9° de la Ley de Compras Públicas, el contrato se perfecciona primeramente por convenio marco. De acuerdo al artículo 8° inciso 1° de la Ley, la regla general es que si existiere un convenio marco sobre el bien o servicio a ofertar las entidades deben emplear obligatoriamente este procedimiento cualquiera sea el monto de la contratación. Por regla general, si no existiere convenio marco el procedimiento será el de la licitación pública. Excepcionalmente, sin embargo, en los casos señalados taxativamente por la Ley N° 19.886 y su Reglamento podrá utilizarse el sistema de: A. La licitación privada y B. El trato directo, o contratación directa.

EL CONVENIO MARCO 2.1. Aspectos generales Concepto de Convenio marco. Tal como señalamos previamente, de conformidad con el artículo 2° N° 14 del Reglamento de la Ley de Compras Públicas Nº 19.886, el Convenio Marco es un “procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de

bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio”. Lo anterior consulta algunas excepciones, que habilitan a las entidades para excluirse de la utilización de este sistema, vale decir, en que no resulta obligatorio contratar vía convenio marco a través de la Dirección de Compras: A. Primero, en caso de que no exista un convenio sobre el bien o servicio requerido. B. Para las Municipalidades, sin perjuicio de que éstas, individual o colectivamente, puedan adherir voluntariamente a los mismos (arts. 30 letra d) Ley N° 19.886 y 8° inciso 3° Reglamento). C. Para las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, respecto de los bienes y servicios que respectivamente determinen el Director de Logística del Ejército, el Director General de los Servicios de la Armada, el Comandante del Comando Logístico de la Fuerza Aérea, el Director de Logística de Carabineros y el Jefe de la Jefatura de Logística de la Policía de Investigaciones, de acuerdo a los criterios que al respecto defina el reglamento (art. 30 letra d) inciso 3° Reglamento). Dichos criterios son materia de un reglamento, dictado en conjunto entre los Ministerios de Hacienda y Defensa Nacional (arts. 30 letra d) Ley N° 19.886 y 8° inciso 3° Reglamento). D. Por último, las Entidades que obtuvieren por su propia cuenta condiciones más ventajosas sobre bienes o servicios respecto de los cuales la Dirección de Compras y Contratación Pública mantiene convenios marco vigentes, deben informar de tal circunstancia a la Dirección. Con esta información, la Dirección debe adoptar las medidas necesarias para lograr la celebración de un convenio marco que permita extender tales condiciones al resto de organismos públicos (arts. 30 letra d) Ley N° 19.886 y 8° inciso 3° Reglamento). 2.1. Procedimiento Procedimiento de contratación vía convenio marco. Consta de dos grandes fases procedimentales: A. La primera, destinada a la suscripción de convenios marco por parte de la Dirección. B. La segunda, destinada a concretar un convenio marco a través de la Dirección.

LA LICITACIÓN PÚBLICA 2.1. Generalidades

Concepto de licitación pública. Habíamos señalado, que de conformidad con el artículo 7° letra a) de la Ley Nº 19.886, reiterado por el artículo 2° N° 21 de su reglamento, la licitación o propuesta pública es un “procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. ¿Cuándo procede la licitación pública? Recordemos que, en materia de contratos de suministro y prestación de servicios, la licitación o propuesta pública constituye la regla general, pero subsidiaria de los convenios marco, tal como se desprende del artículo 9° de la LOC N° 18.575, en relación con el artículo 5° de la Ley N° 19.886 y el artículo 9° inciso 1° de su Reglamento.

2.2. Procedimiento Etapas del procedimiento de contratación vía Licitación pública. A. Los estudios preliminares. B. La elaboración de bases. C. El llamado a presentar propuestas. D. La aclaración de bases. E. La recepción y apertura de ofertas. F. La evaluación de las propuestas. G. La adjudicación del contrato. H. La celebración del contrato.

LA LICITACIÓN PRIVADA 3.1. Aspectos generales Concepto de licitación privada. Recordemos que de conformidad con el artículo 7º letra b) de la Ley Nº 19.886, de Compras Públicas, reiterado por el artículo 2° N° 20 de su Reglamento, la licitación o propuesta privada es “el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. Cuándo proceden la licitación privada y contratación directa: Causales de licitación privada y/o trato directo. De conformidad con el artículo 8° de la Ley Nº 19.886, así como los artículos 10, 44 y 49 de su Reglamento, para que proceda -con carácter excepcional- la licitación privada o el trato directo, debe concurrir alguna de las causales que establecen, el citado cuerpo legal y/o su reglamento, sin perjuicio, por cierto, de su fundamentación mediante un acto administrativo que deberá acreditar su concurrencia y publicarse en el portal electrónico mercadopúblico.cl. Por ejemplo: la causal de emergencia, urgencia o imprevisto.

3.2. Procedimiento Fases que comprende el procedimiento de contratación vía licitación privada. Bajo el régimen de contratación de la Ley de Compras Públicas, la licitación privada, consta de las mismas fases de la propuesta pública, ya que sus disposiciones se aplican supletoriamente a este procedimiento, por disposición expresa del artículo 48 del Reglamento de dicha Ley. Estudiemos ahora tales etapas propias o distintivas de la propuesta privada: A. Fundamentación. B. Invitación a participar. C. Recepción y apertura de ofertas. D. Evaluación de ofertas. E. Adjudicación. F. Celebración del contrato.

EL TRATO DIRECTO 4.1. Aspectos generales Concepto de trato directo. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 7º letra c) de la Ley Nº 19.886, sobre Compras Públicas, reiterado por el artículo 2° N° 31 de su Reglamento, el trato o contratación directa es “el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada”.

Procedimiento vía trato o contratación directa. A. Mínimo de tres cotizaciones previas al contrato. B. Fundamentación. C. Celebración del contrato. Los términos de referencia son el “Pliego de condiciones que regula el proceso de Trato o Contratación Directa y la forma en que deben formularse las cotizaciones” (art. 1 N° 30 Reglamento).

III. EFECTOS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SERVICIO 1. FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN Facultades de la Administración. A. Exigir el suministro y/o prestación de servicios. B. Aplicar multas. C. Modificar el contrato. D. Poner término anticipado al contrato.

DERECHOS DEL COCONTRATANTE Derechos del contratante. A. Pago del precio del contrato. B. Derecho a anticipos. C. Derecho a subcontratar.

D. Derecho a cesión de los derechos y obligaciones que nacen del contrato.

OBLIGACIONES DEL COCONTRATANTE Obligaciones del contratante. A. Prestar los servicios y/o suministrar los bienes muebles. B. Otorgar garantías.

IV. DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA Concepto. Acorde al artículo 103 del Reglamento de la Ley N° 19.886, la Dirección de Compras y Contratación Pública, “es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio y está sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda”. Funciones de la Dirección. Son funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública, según el artículo 30 de la Ley N° 19.886, entre otras: Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación contractual.

7. SISTEMA DE INFORMACIÓN 7.1. SISTEMA DE INFORMACIÓN ELECTRÓNICA Sistema de información y contratación electrónica. La Ley de Compras Públicas crea un sistema de contratación y suministro de información electrónica a cargo de la Dirección de Contratación Pública que viene a concretar los principios constitucionales de publicidad, probidad y transparencia contenidos en el artículo 8° incisos 1° y 2° de la Carta Fundamental en relación con la Ley N° 19.880.

Este sistema comprende tres obligaciones: A. La obligación de inscripción en el Registro electrónico de contratistas: al momento de celebrar el contrato. B. La obligación de contratar electrónicamente: para los organismos públicos regidos por la Ley de Compras.

C. La obligación de suministrar información básica: para los organismos públicos no regidos por la Ley de Compras.

Notificaciones en los procesos de contratación. El artículo 6° del Reglamento de la Ley N° 19.886 prevé, que todas las notificaciones, salvo las que dicen relación con lo establecido en el “Capítulo V de la Ley de Compras” -referente al Tribunal de Contratación Pública-, se entenderán realizadas luego de las 24 horas transcurridas desde que la Entidad publique en el sistema de información el documento, acto o resolución objeto de la notificación.

7.2. REGISTRO DE PROVEEDORES Aspectos generales. Conforme a los artículos 16 de la Ley N° 19.886 y 80 del Reglamento: “Existirá un Registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública”. Inscripción de los proveedores. Acorde al artículo 16 inciso 4° de la Ley N° 19.886, la inscripción en el registro electrónico de proveedores sólo resulta obligatoria para efectos de poder suscribir el contrato administrativo de suministro y/o prestación de servicios: “Los organismos públicos contratantes podrán exigir a los proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, para poder suscribir los contratos definitivos”.

TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 1. ASPECTOS GENERALES Concepto. La Ley N° 19.886, previó la creación de un tribunal especial para dirimir conflictos en materia de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, así como también en materia de contratos administrativos de obra pública. Competencia del tribunal. A. Los actos u omisiones ilegales o arbitrarios, ocurridos en procedimientos administrativos de licitación en que puedan incurrir los organismos públicos regidos por la Ley N° 19.886 y que tengan lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (art.24 Ley N° 19.886). Se ha debatido, en doctrina, si el Tribunal de Contratación puede conocer reclamaciones a propósito de procedimientos de trato directo. En efecto, por una parte el profesor Claudio Moraga,

sostiene que no existe justificación, para excluir esta modalidad de contratación. Por otra parte, con la profesora Nancy Barra hemos sostenido, que sólo es factible accionar ante el Tribunal, exclusivamente en el marco de procedimientos de licitación pública o privada, atendido que el artículo 22 de la Ley N° 19.886, explicita que su competencia se encuentra acotada a los actos u omisiones ilegales o arbitrarios que “tengan lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive”. Se excluye entonces el caso de los convenios marco y el trato directo. B. La decisión de la Dirección de Compras y Contratación Pública de rechazar o aprobar la inscripción de un proveedor en el Registro Electrónico de Contratistas que lleva dicha dirección (art.16 Ley N° 19.886).

2. PROCEDIMIENTO

Etapas del procedimiento. A. Etapa de discusión B. Etapa probatoria. C. Etapa de sentencia. D. Etapa de impugnación.

2.1. Etapa de discusión Plazo para deducir la demanda. “La demanda debe deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles contado desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél” (art. 24 inciso 4° Ley N° 19.886).

2.2. Etapa probatoria

Recepción de la causa a prueba. “Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado en el inciso primero, sin que el organismo público haya informado, el Tribunal examinará los autos y, si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la misma resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer” (art. 25 inciso 3° Ley N° 19.886).

Duración del término probatorio: 10 días hábiles. “Desde que esta resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá un término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán rendirse todas las probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial, se acompañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del término probatorio. El Tribunal designará a uno de sus integrantes para la recepción de esta prueba” (art. 25 inciso 4° Ley N° 19.886).

2.3. Etapa de sentencia Plazo para dictar sentencia. La sentencia definitiva debe dictarse “en el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia” (art. 25 inc. 8° Ley N° 19.886). Notificación de la sentencia. La sentencia definitiva “se notificará por cédula” (art. 26 inc. 2° Ley N° 19.886). Contenido de la sentencia. En relación con el contenido material de la sentencia definitiva, esta puede: acoger o rechazar la acción.

2.4. Etapa de impugnación Recurso de reclamación. La sentencia de primera instancia, es susceptible de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago (art. 26 inc. 2° Ley N° 19.886). Plazo de reclamación. El recurso debe interponerse: “Dentro de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia definitiva” (art. 26 inc. 2° Ley N° 19.886). Competencia. Conoce de este recurso la Corte de Apelaciones de Santiago (art. 26 inc. 2° Ley N° 19.886). Fallo del recurso. La resolución que falle el recurso de reclamación debe dictarse “dentro de los 10 días hábiles siguientes a aquel en que la causa se haya visto en cuenta o quedado en acuerdo” (art. 26 inc. 4° Ley N° 19.886). En su contra no procede recurso alguno.

Sección III CONTRATO DE OBRA PÚBLICA I. ASPECTOS GENERALES

Enumeración de los contratos de obra pública. El régimen general de los contratos obra pública está regulado por el DFL N° 850 de 1997 y el reglamento respectivo, contenido en el decreto N° 75, de 2004, del MOP, el cual corresponde a aquellos contratos celebrados por el Ministerio de Obras Públicas, o bien, por otro órgano administrativo a través de una delegación conferida a dicha Secretaria de Estado para los celebre en su nombre y representación.

No obstante, existen otras contrataciones relativas a obras públicas, como son: A. Los contratos para la ejecución de obras municipales (LOC N° 18.695). B. Los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización relativos a la construcción de viviendas sociales (Decreto S. N° 355, de 1976, del MINVU). C. Los contratos de obras que celebren otros servicios públicos, que no han sido encargados al MOP, los cuales a falta de normativa especial, se someten al régimen de la Ley de Compras N° 19.886 (Dictamen N° 58.020, de 2011). Para efectos de la cátedra de Derecho Administrativo nos ocuparemos exclusivamente de los contratos de obra pública que contempla la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y regula su reglamento, atendido su carácter general.

II. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA BAJO LA NORMATIVA DEL MOP Ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del MOP y del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. La Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas -DFL N° 850 de 1997 y el Reglamento para Contratos de Obras Públicas regulan aquellos contratos para la ejecución, reparación o conservación de una obra pública celebrados por el Ministerio respectivo, o bien, las empresas e instituciones que se relacionan con el Estado por su intermedio, o las autoridades de dichas reparticiones a quienes les corresponda intervenir y resolver en su representación. Contrato de obra celebrado por el MOP. Concepto. Acorde a la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas -DFL N° 850 de 1997- y al decreto N° 75 de 2004, de la misma Secretaría de Estado, que contiene el Reglamento Para Contratos de Obras Públicas, y cuyo artículo 4° N° 15, el contrato de obra pública “es un acto por el cual el Ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales”. De manera, que los contratos de obras que celebren otros servicios públicos, que no han sido encargados al MOP, quedan excluidos de

este régimen normativo, se someten al procedimiento contractual de la Ley de Compras N° 19.886 (Dictamen N° 58.020, de 2011).

Partes del contrato de obra pública. A. El Ministerio de Obras Públicas, que el Reglamento define como “El Ministerio de Obras Públicas, las empresas e instituciones que se relacionan con el Estado por su intermedio, o las autoridades de dichas reparticiones a quienes les corresponda intervenir y resolver en su representación” (art. 4° N° 1 decreto N° 75). B. El contratista, esto es, la “persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los procedimientos contemplados en el Reglamento” (art. 4° N° 12 decreto N° 75).

III. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN Mecanismos de contratación. e acuerdo con al artículo 86 de la Ley Orgánica del MOP. A. La licitación pública. B. La licitación privada. C. El trato directo. Prelación de los mecanismos para la formación del consentimiento. En conformidad al artículo 86 de la Ley del MOP, el contrato se perfecciona por regla general por licitación pública. Excepcionalmente, sin embargo, en los casos señalados taxativamente por el citado artículo 86 de la Ley del MOP y podrá utilizarse el sistema de: A. La licitación privada y B. El trato directo, o contratación directa.

LA LICITACIÓN PÚBLICA 1.1. Aspectos generales Concepto de Licitación pública. Al respecto, el artículo 4° N° 25 del Reglamento de contratos de obra pública, define la licitación, como el “Procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública”.

¿Cuándo procede la licitación pública? En materia de contratos de obra pública, la regla general, es la licitación pública, en armonía con el artículo 9° de la LOC N° 18.575, el artículo 86 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y el artículo 1° del Reglamento de contratos de obra pública, sin perjuicio de la utilización de licitación privada o trato directo en caso de concurrir alguna de las causales previstas en el artículo 86 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas.

1.2. Procedimiento Etapas del procedimiento de licitación pública. A. Los estudios preliminares. B. La elaboración de bases. C. El llamado a presentar propuestas. D. La aclaración de bases. E. La recepción y apertura de ofertas. F. La evaluación de las propuestas. G. La adjudicación. H. La celebración del contrato.

LICITACIÓN PRIVADA 2.1. Aspectos generales Aspectos generales. Recordemos que en conformidad al artículo 86 de la Ley Orgánica del MOP, las obras se ejecutarán mediante contrato adjudicado por propuestas públicas. Sin embargo, en los casos señalados taxativamente por dicho artículo 86, la construcción de obra pública podrá ejecutarse por: A. Trato directo. B. Por contrato adjudicado por cotización privada. C. Por administración o por administración delegada, en la forma que lo determine el reglamento:

Concepto de propuesta privada. El artículo 2 N° 27 del Reglamento de contratos de obra pública señala que la propuesta privada es: “La oferta efectuada por un proponente a petición del Ministerio, en una licitación privada, solicitada por escrito a tres o más contratistas de la especialidad”.

2.2. Procedimiento Fases que comprende el procedimiento de licitación privada. Este procedimiento comprende, las mismas fases que la licitación pública, esto es, los estudios preliminares, la confección de bases, las aclaraciones a las bases, la recepción de las ofertas, la apertura de las propuestas, la adjudicación y la celebración del contrato, pero se diferencia de ese sistema, básicamente por la exigencia de una resolución fundada previa, así como de una invitación a ofertar dirigida por escrito a tres o más contratistas de la especialidad, la que sustituye el llamado público a una licitación abierta y la exigencia de tres o más cotizaciones previas.

TRATO DIRECTO 3.1. Aspectos generales Concepto de trato directo. El artículo 2 N° 28 del citado Reglamento de contratos de obra pública, define el trato directo como la: “Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo, los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a este reglamento”.

3.2. Procedimiento Fases que comprende el procedimiento de trato directo. Consiste entonces en una negociación directa entre el Ministerio de Obras Públicas con un contratista que se encuentre en el registro respectivo que comprende diversas fases o etapas procedimentales: A. La resolución fundada y B. La celebración del contrato administrativo.

4. ADMINISTRACIÓN DELEGADA Concepto de administración delegada. Dispone el artículo 2 N°

29 del Reglamento de contratos de obra pública, que la administración delegada es una “forma de contratar en virtud de la cual un contratista toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele, previa comprobación, el desembolso en que incurrió en su realización, más el honorario pactado por sus servicios”.

IV. EFECTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

1. FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN Facultades de la Administración. A. Exigir la ejecución de la obra. B. Aplicar multas. C. Modificar el contrato. D. Poner término anticipado al contrato. E. Retener el pago de acuerdo a los estados de pago.

2. DERECHOS DEL CONTRATISTA Derechos del contratista. A. Pago del precio de la obra. B. Derecho a anticipos. C. Derecho a premios. D. Derecho a reajuste. E. Derecho al pago de indemnización. F. Derecho a subcontratar.

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

Obligaciones del contratista. A. Ejecutar personalmente la obra. B. Cumplir con las obligaciones que impone la administración. C. Otorgar garantías. D. Asumir el riesgo.

7.2. REQUISITOS PARA CONTRATAR Y REGISTRO DE CONTRATISTAS

Requisitos para participar en una licitación. A. Integrar al Registro. De acuerdo al artículo 37 del Reglamento, el Registro General de Contratistas es la “Nómina de contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Título II de ese Reglamento, que están facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el Ministerio”. El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras Mayores y el Registro de Obras Menores (arts. 6° Ley del MOP y 5° decreto N° 75). La Dirección General de Obras Públicas tendrá a su cargo la administración de ambos Registros. En ellos figurarán las personas naturales y las personas jurídicas que se encuentran habilitadas para desempeñarse como contratistas del Ministerio (arts. 6° Ley del MOP y 5° decreto N° 75). B. Acreditar una capacidad económica. El artículo 59 del Reglamento, determina que para participar en las licitaciones los contratistas deberán acreditar una capacidad económica disponible mínima del 15% del valor del presupuesto estimativo u oficial, según proceda.

Sección IV CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA I. ASPECTOS GENERALES Concepto de contrato de concesión de obra. Según el académico argentino Miguel Marienhoff, la concesión de obra pública “constituye un contrato de derecho público entre el Estado y un tercero, donde éste se obliga a realizar una obra, cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados”. Enumeración de los contratos de concesión de obra pública. El régimen general de los contratos de concesión de obra pública está regulado por el DFL N° 164, de 1991, de esa Secretaría de Estado- cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, de ese Ministerio, y el reglamento respectivo, contenido en el decreto N° 956, de 1997, del MOP, el cual corresponde a aquellos contratos celebrados por el Ministerio de Obras Públicas, o bien, por otro órgano administrativo a través de una delegación conferida a dicha Secretaria de Estado para los celebre en su nombre y representación.

No obstante, existen otras contrataciones relativas a obras públicas, como son: los contratos de concesión de obras que celebren otros servicios públicos, que no han sido encargados al MOP, quedan excluidos de este régimen normativo y se someten al procedimiento contractual de la Ley de Compras N° 19.886 (Dictamen N° 10.929, de 2006). Para efectos de la cátedra de Derecho Administrativo nos ocuparemos exclusivamente de los contratos de obra pública que contempla la Ley de Concesiones de Obras Públicas, y regula su reglamento, atendido su carácter general.

II. CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA MEDIANTE LA LEY DE CONCESIONES Ámbito de aplicación de la Ley de Concesiones. La ley de Concesiones de Obras Públicas, - DFL N° 164, de 1991, de esa Secretaría de Estado- cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, de ese Ministerio, confiere al Ministerio de Obras Públicas la facultad de otorgar concesiones a los particulares tanto para la ejecución de una obra como para su reparación o conservación, siempre que la obra no esté entregada a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipalidad, empresa pública u otro organismo de la Administración del Estado, en cuyo caso, sin embargo, se le puede delegar la materia. De manera, que los contratos de concesión de obras que celebren otros servicios públicos, que no han sido encargados al MOP, quedan excluidos de este régimen normativo y se someten al procedimiento contractual de la Ley de Compras N° 19.886.

Partes del contrato de concesión de obra. A. El Ministerio de Obras Públicas. La ley de Concesiones de Obras Públicas confiere a dicha Cartera de Estado la facultad de otorgar concesiones a los particulares tanto para la ejecución de una obra como para su reparación o conservación, siempre que la obra no esté entregada a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipalidad, empresa pública u otro organismo de la Administración del Estado, en cuyo caso, sin embargo, se le puede delegar la materia. B. Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera (art. 4° Ley de Concesiones).

Diferencias entre los contratos de obra pública y de concesión de obra pública. A. En relación con el mecanismo de contratación. En el

contrato de obra pública, la formación del consentimiento opera sobre la base de cuatro procedimientos posibles: la licitación pública, la licitación privada, el trato directo y la administración delegada. A su turno, el contrato de concesión de obra pública, sólo admite el mecanismo de licitación pública. B. En atención al inicio de la licitación. En el contrato de obra pública el proceso de licitación sólo se inicia a instancia de la administración, en cambio, el de concesión además puede iniciarse en virtud de un proyecto de un particular. C. En atención a la obligación de inscribirse en un registro de obras. Para postular a un contrato de obra pública se requiere estar previamente inscrito en los registros de obra mayor o menor. Por su parte, dicha exigencia no resulta aplicable para la postulación a un contrato de concesión de obra pública. D. En relación con el desarrollo de la obra pública. El contrato de obra pública, supone únicamente una fase de construcción de la obra, la que puede consistir en la ejecución, conservación o reparación de la misma. Mientras tanto, el contrato de concesión de obra pública, se compone de una fase de construcción y luego otra de explotación en la que opera la concesión propiamente tal. E. En atención al financiamiento del contrato. En el contrato de obra pública la Administración asume el financiamiento de la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal que encarga a un particular. En cambio, en el contrato de concesión de obra, la Administración encarga a un particular, la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal bajo cuenta y riesgo de este, a cambio de la explotación de dicha obra durante un cierto período de tiempo. F. En atención a los efectos del contrato. El contrato de obra pública vincula exclusivamente a la Administración y al cocontratante, ya que opera el principio res inter alios acta, en tanto, el contratista ejecuta la obra y cobra el precio a la autoridad administrativa. Mientras tanto, en la concesión de obra pública, el vínculo contractual excede a las partes contratantes, ya que produce efectos respecto de los terceros usuarios de la obra, quienes en

determinadas formas, deben pagarle al concesionario el precio de dicha obra.

III. PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA 1.1. Aspectos generales Formación del consentimiento. ¿Cuándo procede la licitación pública? En materia de concesiones de obra pública, según se desprende del artículo 1° de la Ley de Concesiones, por regla general, la licitación o propuesta pública procede como mecanismo único o exclusivo de contratación administrativa. No obstante, esta regla general, consulta una excepción, en que es factible utilizar el mecanismos de licitación privada, cual es, el caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del adjudicatario, hipótesis en la que de conformidad con el artículo 9° inciso 2° de la Ley de Concesiones, el Ministerio de Obras Públicas queda facultado, para llamar a una nueva licitación, o bien, efectuar una licitación privada invitando a los demás oferentes que participaron en la primera licitación, con el objeto de que mejoren sus ofertas originales.

1.2. Procedimiento

Procedimiento de licitación pública. A. Los estudios preliminares. B. La elaboración de bases. C. El llamado a presentar propuestas. D. La aclaración de bases. E. La recepción y apertura de ofertas. F. La evaluación de las propuestas. G. La adjudicación. H. La celebración del contrato. La regla general, es que la decisión de iniciar un proceso de contratación corresponde a la autoridad administrativa. Excepcionalmente, sin embargo, de conformidad con el artículo 2° inciso 4° de la Ley de Concesiones, una persona natural o jurídica puede proponer a la Administración la construcción de una obra pública, caso en el cual ésta debe estudiar dicha propuesta y resolver, dentro de determinado plazo, de acuerdo con la envergadura o complejidad técnica de la propuesta, si la estima

razonable. De conformidad con el artículo 2° inciso 8° de la Ley de Concesiones, el postulante que ha dado origen a la licitación tendrá los siguientes derechos. a. Premio en la evaluación de la oferta. b. Reembolso de todo o parte de los costos de los estudios

III. EFECTOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA 1. FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN Facultades de la Administración.

A. Exigir la ejecución de la obra y fiscalizar la explotación. B. Aplicar Multas. C. Modificar el contrato. D. Poner término anticipado al contrato.

2. DERECHOS DEL CONCESIONARIO Derechos del concesionario. A. Precio, tarifa o subsidio convenidos. B. Pago de indemnización. C. Derecho a subcontratar.

3. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Obligaciones del concesionario. A. Ejecutar personalmente la obra. B. Constituir la garantía definitiva. C. Asumir el riesgo.

D. Velar por la aplicación de las normas sobre uso y conservación de las obras. E. Indemnizar los daños ocasionados a terceros. F. Cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos.

IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONCESIÓN Distinción general. Resulta necesario distinguir dos etapas: A. El régimen jurídico de la concesión, durante la fase de construcción de la obra (art. 22 de la Ley de Concesiones). B. El régimen jurídico durante la fase de explotación (art. 22 de la Ley de Concesiones):

DURANTE LA FASE DE CONSTRUCCIÓN Régimen jurídico. 1. El concesionario goza los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación (art. 22 N° 1 Ley de Concesiones). 2. Las obras se efectúan a entero riesgo del concesionario (art. 22 N° 1 Ley de Concesiones). 3. Si el retraso en el cumplimiento de los plazos es imputable al Fisco, el concesionario goza de un aumento igual al período de la paralización (art. 22 N° 1 Ley de Concesiones). 4. Las aguas, las minas o materiales que aparecieren, como consecuencia de la ejecución de las obras, no se entienden incluidos en la concesión (art. 22 N° 1 Ley de Concesiones). 5. La construcción de la obra no puede interrumpir el tránsito en caminos existentes (art. 22 N° 1 Ley de Concesiones).

DURANTE LA FASE DE EXPLOTACIÓN Régimen jurídico. 1. El concesionario deberá conservar las obras (art. 23 N° 1 Ley de Concesiones). 2. El concesionario debe velar por la continuidad de la prestación del servicio (art. 23 N° 1 Ley de Concesiones).

V. DURACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN 1. DURACIÓN DE LA CONCESIÓN Plazo de duración de la concesión. “Las concesiones a que se refiere el presente decreto con fuerza de ley tendrán el plazo de duración que determine el decreto de adjudicación, sin que en ningún caso pueda ser superior a cincuenta años” (artículo

25 inciso 1° Ley de Concesiones).

SUSPENSIÓN DE LA CONCESIÓN Causales. De acuerdo al artículo 26 de la Ley de Concesiones: 1. En el caso de guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del servicio. 2. Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un periodo de tiempo, y 3. Por cualquier otra causa que las bases de licitación establezcan.

EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN Causales de Extinción. De acuerdo al artículo 27 de la Ley de Concesiones: 1. Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere; 2. Mutuo acuerdo entre el Ministerio de Obras Públicas y el concesionario. 3. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario; y 4. Las que se estipulen en las bases de licitación.

EL PANEL TÉCNICO DE CONCESIONES 1. GENERALIDADES Alcances generales. El artículo 36 inciso 1° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, establece que: “Las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de concesión, podrán someterse a la consideración de un Panel Técnico a solicitud de cualquiera de ellas”. Integrantes del Panel Técnico. De acuerdo al artículo 36 inciso 7° de la Ley de Concesiones. A. 2 abogados.

B. 2 ingenieros. C. Un profesional especializado en ciencias económicas o financieras.

2. PROCEDIMIENTO Procedimiento ante el Panel Técnico. A. Presentación de las discrepancias(art. Reglamento.

108

N°

1

108

N°

3

B. Audiencia pública (art. 108 N° 2 Reglamento). C. Sesión especial Reglamento).

del

Panel

Técnico(art.

D. Recomendación técnica(art. 108 N° 4 Reglamento). F. Notificación de la audiencia pública y recomendación técnica (art. 108 N° 6 Reglamento).

de

la

G. Recurso de rectificación y aclaración o enmienda (art. 108 N° 7 Reglamento).

LA COMISIÓN ARBITRAL 1. GENERALIDADES Reconocimiento normativo. El artículo 36 bis inciso 1° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, establece que: “Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución”, podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago”. De esta forma las controversias son conocidas por: A. Una Comisión Arbitral o B. La Corte de Apelaciones de Santiago.

2. PROCEDIMIENTO Normas de procedimiento. A. Etapa de inicio.

B. Etapa de probatoria. C. Etapa de sentencia.

2.1. Etapa de inicio Llamado a conciliación. “Sometido un asunto a su conocimiento y hasta antes de la citación para oír sentencia, la Comisión podrá llamar a conciliación, de oficio o a solicitud de alguna de las partes, y proponer, oralmente o por escrito, bases de arreglo dentro de los 30 días corridos siguientes a aquél en que se notifique la resolución que llama a conciliación” (art. 36 bis Ley de Concesiones).

2.2. Etapa de probatoria Valoración y medios de prueba. “La Comisión Arbitral tendrá las facultades de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, admitiendo además de los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisión, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos” (art. 36 bis Ley de Concesiones). Plazo para dictar sentencia. “La Comisión tendrá un plazo de 60 días hábiles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho” (art. 36 bis Ley de Concesiones).

2.3. Etapa de sentencia La sentencia es en única instancia. La sentencia definitiva no es susceptible de recurso alguno (art. 36 bis Ley de Concesiones).

LA CORTE DE APELACIONES

Normas de procedimiento. En caso que se optare por recurrir ante la Corte de Apelaciones, según lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 69 a 71 de la ley N° 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, y se estará a las

siguientes disposiciones (art. 36 bis Ley de Concesiones): 1. No será exigible boleta de consignación. 2. El traslado del recurso se dará al Director General de Obras Públicas. Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial y de la Contraloría General de la República.

Sección V

CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Concepto. Para el profesor Miguel Marienhoff, la concesión de servicio público “es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona -individual o jurídica, privada o pública-, por tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un servicio público: dicha persona, llamada ‘concesionario’, actúa a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez”.

Enumeración de los contratos de concesión de servicio público. Nuestro Derecho Administrativo contempla, entre otros: A. La concesión de servicios eléctricos (DFL N° 1, de 1982, del M. Minería) B. La concesión de servicios de telecomunicaciones (Ley N° 18.168). C. La concesión de servicios sanitarios (DFL N° 382, de 1988). D. La concesión de servicio de distribución de gas y de redes de transporte de gas (DFL N° 323, de 1931). No obstante, atendido que este material constituye un texto de estudio destinado principalmente los estudiantes de pregrado en la cátedra de Derecho Administrativo general, no profundizaremos en

su estudio, el que reservamos para un curso profundizado de especialización en la materia. Bibliografía. Celis Danzinger, Gabriel, Contratos Administrativos, Editorial El Jurista, Santiago, 2016.