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La responsabilidad por Accidentes de TYliinsito se caracteriza por presentar una problemática general a todos los casos de Derecho de Daños y, a la vez, una problemática especial, en razón de contar con normativa especifica, cuestiones colaterales (como el caso de los seguros, por ejemplo)y problemas probatorios particulares. Por eso, se dividió esta obra en tres secciones.

La primera, denominacica "'Parte General: se ocupa del marco conceptual y normativo de la materia, de los requisitos de la responsabilidad civil, causales de exoneración de responsabilidad, del ejercicio de las acciones indemnizatorias, los medios probatorios en los accidentes de tránsito, la determinación y cuantificación de daños y la actualización de sentencias mediante la aplicación de índices y tasas. La segunda secci~ntmta de la &aplicacióndel seguro de respoosabilidad civil en la materia. La tercera sección, friitrulada "Parte Especial: está dedicada a las particularidades de los accidentes donde participan vehículos ferroviarios, bicicletas y motocicletas, así como al análisis del contrato de transporte terrestre y la posible responsabilidad del Estado, los concesionarios vialesy/o el fabricante o comercializador de un rodado en un accidente de tránsito.Al respecto, se incluye un capitulo referido a la aplicación de la normativa de Defensa del Consumidor en casos de accidentes de tránsito. En un Apéndice, se comentan algunos fallos especialmente ilustrativos de las cuestiones analizadas en estas páginas. El lector observará que en esta obra no abundan-las citas doctrinarias directas.Se ha preferido mostrar la opinión de los jueces a través de sus sentencias y dejar que sean estos quienes muestren la doctrina que

Ademliis, estas páginas se complementan con un CD en e/ que se induye el texto compkgo de todos los Pcpllos tratados en el jibrc.

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Responsabilidad del dueño, conductor y guardián. Eximentes de responsabilidad Denuncia de venta. Tradición del automotor. Tipos de daños y cuantificación Ejercicio de las acciones indemnizatorias Medios probatorios E l seguro de responsabilidad civil. Accidentes con intervención de vehículos, ferroviarios, bicicletas o motocicletas Responsabilidad del transportista

Rossi, Jorge Oscar Accidentes de tránsito: paso a paso. - l a ed. 424 p. Cd- Rom ; 22x 16 cm.

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- Buenos Aires: D y D SRL, 20 10.

lSBN 978-987-25288-2-9 l. Derecho. 2. Accidente de Tránsito. l. Título C D D 346 Fecha de catalogación: 22/03/20 1 O

I.S.B.N.: 978-987-25288-2-9 Ediciones D&D S.R.L. Tucumán 15 16 3" piso B - Ciudad Autónoma de Buenos Aires República Argentina - Tel.: (O I 1) 4374-6030 [email protected]

Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de impresión, en forma idéntica, extractoda o modificada; en castellano o en cualquier otro idioma.

DENTES DE TRANS Paso a Paso

EDICIONES

Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.) Profesor Titular del'Régimen Jurídico de los Consumidoresy Usuarios,Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Ex Secretario Académico del Colegio de Abogados de Morón. Autor y tutor de cursos de educación a distancia para abogados. Autor, entre otras publicaciones, de, "Contratos, paso a paso:'de Ediciones D&D, año 2008,"Responsabilidad Civil & Dañosísegunda edición, Ediciones D&D, año 2009, y "Derecho del Consumidor:' Editorial Alveroni, año 2009, este Último junto con el Dr. Luis R. Carranza Torres

Este libro está dedicado a mi esposa, Sonia Cesio.

PALABRAS PRELIMINARES Este libro recoge nuestra experiencia, luego d e varios años d e dictar cursos para graduados, tanto presenciales como a través d e la modalidad d e educación a distancia, sobre Accidentes d e Tránsito, e n actividades organizadas por la empresa Professional Sucess. Así, en los distintos cursos y con e l aporte d e los alumnos, efectuada a través d e consultas, planteos y sugerencias, nació la idea d e escribir una obra q u e n o pretende sustituir a los tratados n i a los manuales d e la materia, sino aportar una visión complementaria y, esperamos, d e utilidad para el lector. Por eso,cuando la editorial D&D nos propuso la realización d e este libro, aceptamos con una mezcla d e gusto y aprensión. Gusto por lo interesante del tema y aprensión porque el mismo ya se encuentra extensamente tratado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. La responsabilidad por "accidentes d e tránsito" se caracteriza por presentar una problemática general a todos los casos d e Derecho d e Daños y, a la vez, una problemática especial, en razón d e contar con normativa especifica, cuestiones colaterales (como el caso d e los seguros, por ejemplo) y problemas probatorios particulares. Por eso, decidimos dividir esta obra en tres secciones. En la primera, denominada "Parte General: nos ocupamos del marco conceptual y normativo d e la materia, d e los requisitos d e la responsabilidad civil, causales d e exoneración d e responsabilidad, del ejercicio d e las acciones indemnizatorias, los medios probatorios en los accidentes d e tránsito, la determinación y cuantificación d e daños y la actualización d e sentencias mediante la aplicación d e índices y tasas. Son temas d e Responsabilidad Civil en general, aplicados al caso concreto d e los accidentes d e tránsito. En la segunda sección nos ocupamos d e la aplicación del seguro d e responsabilidad civil e n la materia, con todas las dudas que genera su deficiente implementación en nuestro país. La tercera sección, titulada "Parte EspeciaI','está dedicada a las particularidades d e los accidentes donde participan vehículos ferroviarios, bicicletas y motocicletas, así como al análisis del contrato d e transporte terrestre y la posible responsabilidad del Estado, los concesionarios viales y/o el fabricante o comercializador d e u n rodado en u n accidente d e tránsito. Al respecto, incluimos u n capitulo referi-

do a la aplicación de la normativa de Defensa del Consumidor en casos de accidentes de tránsito. Por último, en un Apéndice, seleccionamos y comentamos algunos fallos que nos parecieron especialmente ilustrativos de las cuestiones analizadas en estas páginas. Al igual que en anteriores obras, el lector observará que no abundan las citas doctrinarias directas. Preferimos enfocarnos en mostrar la opinión de los jueces a través de sus sentencias y dejamos que sean estos quienes nos muestren la doctrina que consultan. Además, estas páginas se complementan con un CD en el que incluimos el texto completo de todos los fallos tratados en el libro. Como con cada uno de nuestros libros, esperamos que esta obra sea una herramienta útil para estudiantes de Derecho, noveles abogados y colegas en general.

Jorge Oscar Rossi Septiembre de 2009

SECCION PRIMERA PARTE GENERAL CAPITULO I ACCIDENTES DE TRÁNSITO: MARCO CONCEPTUAL Y NORMATIVO 1. CONCEPTO DE ACCIDENTE DE T R Á N S ! ~ . 2. ENCUADRE NORMATIVO. Concepto legal de accidente de tránsito 3. LA NOCIÓN JURISPRUDENCIAL DE "COSA RIESGOSA" EN MATERIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO. 4. CASO DE CHOQUE ENTRE DOS O MÁS AUTOMOTORES. 5. IMPORTANCIA DE SU CALlFlCAClON COMO DAÑO "POR" EL RIESGO O VICIO DE LA COSA

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CAPITULO II RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO, CONDUCTOR Y GUARDIÁN: ART. 1 113 DEL C.CIVIL 6. INTRODUCCION. 7. EL JUEGO DE LAS PRESUNCIONES.

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CAPITULO III EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR CULPA Y CAUSA DEL PEATÓN.(cÓDIGO CIVIL, LEY NACIONAL DE TRANSITO) 8. INTRODUCCION.

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CAPITULO IV LA INSCRIPCIÓN DE LA DENUNCIA DE VENTA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD 9. LA DENUNCIA DE VENTA. CASO 1: Con o sin denuncia de venta, igual se puede eximir CASO II: La denuncia de venta no es la única prueba posible

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1O.TRADICIÓN DEL AUTOMOTOR.TRANSMISIÓN DE LA POSESlON DEL RODADO. Entrega de la tenencia Entrega de la posesión Cláusulas de exoneración de responsabilidad civil 11.SITUACIONES PARTICULARES EN LA DENUNCIA DE VENTA CAPITULO V DAÑOS A PEAT0NES:TIPOS DE DAÑOS Y CUANTlFlCAClON 12. INTRODUCCION. 13.CLASIFICACION DE LOS DAÑOS. 14.QUID DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN DE USO DEL AUTOMOTOR. Destrucción total del vehiculo y privación de uso

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87 CAPITULO VI EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS 15. LEGITIMACION ACTIVA. 87 1~.LEGITIMACI~NACTIVA EN CASO DE MUERTE DE LA VICTIMA. 88 17. LEGITIMACIÓN ACTIVA EN CASO DE DANOSMATERIALES. 92 1~.LEGUTIMACI~N ACTIVA EN CASO DEL DANO MORAL. 94 19. QUID DEL DAÑO MORAL POR FALLECIMIENTO DE LA V~CTIMA. 95 20.QUID DEL DAÑO MORAL POR DAÑO O DESTRUCCION 99 TOTAL DEL VEHICULO. 21. LECITIMACION PASIVA. 102 CAPITULO VI1 MEDIOS PROBATORIOS EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO 22. INTRODUCCION. El acta de choque.Valor probatorio. La causa penal Accion criminal que precede a la civil Influencia reciproca de las sentencias civil y penal a) Sentencia civil anterior a la sentencia penal b) Sentencia penal anterior a la sentencia civil C)Sentencia penal absolutoria y sobreseimiento

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La pericia accidentologica 23. DISTINTOS SUPUESTOS. Choque entre dos vehículos: Choque en una intersección: Choque frontal: Choques traseros: Embestimiento de un peatón: Caso del tercero (peatón, acompañante del conductor o pasajero) que resulta victima de un accidente de tránsito en el que ha intervenido más de un protagonista: 24. PRUEBA DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA Y ACTIVA. 25.CUESTIONES GENERALES RELATIVAS A LAS CARGAS PROBATORIAS La pericia médica en los accidentes de tránsito Cargas probatorias dinámicas Presunciones 26.ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS. PRUEBA ANTICIPADA. TUTELA ANTICIPADA.

CAPITULQ VIII

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REPARACIÓN DE DAÑOS DETERMINACIÓN DE MONTOS INDEMNIZABLES ~~.CUANTIFICACIÓNDE LOS DAMOS. CRITERIOS A SEGUIR. 133 2 8 . ~ A Ñ 0PATRIMONIAL DIRECTO E INDIRECTO. 137 ~ ~ . M $ T O D OPARA S LA CUANTIFICACI~N DE LOS DAMOS PATRIMONIALES. 30.RUBROS DE LA CUENTA INDEMNIZATORIA 139 (LOS "NOMBRES" O "ETIQUETAS"). 31. PAUTAS PARA LA CUANTIFICACIÓN DE DAMOS PERSONALES. 148 ~~.CÁLCULO ACTUARIALES S 149 33.EJEMPLOS USANDO LA FORMULA MOORE. 151 34.EL METODO DEL "VALOR DEL PUNTO POR 158 INCAPACIDAD: "VALOR POR PUNTO" O "CALCUL AU POINT" 35.LA OPINI~NDE LA CORTE SUPREMA DE JUSTlClA DE LA 161 NACION SOBRE LA UTILIZACIÓN DE CALCULOS ACTUARIALES. 36.UTlLIDAD DE LA FORMULA MOORE. 163 ~~.CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL. 167 38.APLlCAClON DE CRITERIOS "OBJETIVOS" PARA 170

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CUANTIFICAR EL DAÑO MORAL. 39.LA FINALIDAD D E L ~ D A Ñ OMORALffY SU INCIDENCIA EN LA CUANTlFlCAClON DEL RUBRO. CAPITULO IX ACTUALIZACI~NDE SENTENCIAS MEDIANTE LA APLICACIÓN DE ~NDICESY TASAS 40. INTERESES. CONCEPTO. 41. MONTO DE LOS INTERESES MORATORIOS.

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SECCION SEGUNDA EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD ClVlL CAPITULO X 191 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: OPONlBlLlDAD DE LA FRANQUICIA EN EL SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD ClVlL 42. INTRODUCCION. 191 192 43. LA CITACION EN GARANTIA. 44.LA CARGA DE DENUNCIAR EL SINIESTRO: CONSECUENClAS 192 DE SU INCUMPLIMllENTO PARA EL ASEGURADO Y PARA EL DAMNIFICADO. 45.DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL OPTATIVO AL 194 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL OBLIGATQRIO. 197 46 OPONlBlLlDAD O INlPONlBlLlDAD DE LAS FRANQUICIAS A LA VICTIMA. 47.OPONlBlLlDAD O INOPONIBILIDAD DE LAS 231 EXCEPCIONES DE COBERTURA A LA VICTIMA. a) Falta de licencia para conducir b) Culpa grave del asegurado o de sus dependientes o autorizados NUESTRA OPINIÓN

SECClON TERCERA PARTE ESPECIAL CAPITULO XI ACCIDENTES CON INTERVENCIQN DE VEHICULOS FERROVIARIOS, BICICLETAS O MOTOCICLETAS 48.VEHICULOS FERROVIARIOS: INTRODUCCION. 49.ACClDENTES ENTRE AUTOMOTORES Y VEHICULOS FERROVIARIOS. 50. ACCIDENTES ENTRE PEATONES Y VEHICULOS FERROVIARIOS. 51. BICICLETAS. 52. MOTOCICLETAS.

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CAPITULO XII 265 TRANSPORTETERRESTRE 53. INTRODUCCION. 265 54.RESPONSABlLlDAD DEL TRANSPORTISTA EN EL 266 TRANSPORTE ONEROSO. 55.TRANSPORTE BENEVOLO. 268 56.RESPONSABlLlDAD EN EL TRANSPORTE BENEVOLO. 57. EL TRANSPORTE COMO CONTRATO DE CONSUMO. 272 58.IMPORTANCIA PRACTICA DE ENCUADRAR UN 273 CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR. CAPlTUllO XIill 277 PEAJES Y RUTAS: RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS 59. INTRODUCCION. 277 60.EL DEBER DE SEGURIDAD DEL CONCESlONARlO VIAL. 278 61. EL CASO "BIANCHI" 282 62. CASUISTICA 291 1) La espinosa cuestión de la relación de causalidad adecuada 2) Concesionarios viales: iobligación de medios o de resultado? I 3) Concesionarios viales: ¿Obligación de medios o de resultado? II 4) Si la Corte lo dice 5) La Suprema Corte bonaerense sigue a "Bianchi"

....

63. LA CORTE Y EL CASO "COMEZ'!

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CAPITULO X I V 307 VIA PUBLICA NO CONCESIONADA: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL PRESTADOR DE SERVICIOS PUBLICOS 64.RESPONSABlLlDAD POR OMISIÓN AL DEBER DE 307 POLIC~AESTATAL. 65. CASUISTICA. 309 1) El caso del lomo de burro clandestino 2) El caso del carro 3) Vehiculo que circulaba sin seguro 4) Vehiculo que circulaba sin cumplir con requisitos de seguridad S) responsabilidad del estado y del concesionario del servicio público CAPITULO X V

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APLICACIÓN DE LA LEY 24.240, DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y USUARIO EN CASOS DE ACCIDENTES DE TRANSITO 66. INTRODUCCION. 317 67.LA OBLIGAC~ONTÁCITA DE SEGURIDAD EN EL 317 ESTATUTO DEL CONSUMIDOR. ~~.APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ESTATUTO DEL 319 CONSUMIDOR EN LA MATERIA. 69. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LA 322 RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE Y COMERCIALIZADORES POR DAÑOS EN ACCIDENTES DE TRANSITO. 70.LA CARGA DE LA PRUEBA DEL VICIO Y EL NUEVO 324 ART 53 DE LA LDC.

APÉNDICE BIBLIIOGRAFIA CONSULTADA

SECB18N PRIIMmRB PARTE GENERAL

CAP1TUL8 I ACCIDENTES DE TRÁNSITO: MARCO CONCEPTUAL Y NORMATIVO 1. CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO.

Cuando hablamos de accidentes de tránsito, en realidad, estamos utilizando, por comodidad, una expresión de uso común y extendido, pero carente de precisión. Por empezar, para ubicarnos en el tema, nos estamos refiriendo a hechos que ocurren como consecuencia de la circullación de personas, animales y vehículos en la vía pública. Entendemos por circulación, justamente, al tránsito o movimiento que hacen las personas por sus propios medios ("a pieíen bicicleta, en karting a pedales, etc), o con la ayuda de animales ("tracción a sangre" por medio de caballos, por ejemplo) o por medio de un vehiculo impulsado por un motor (automóviles, camiones, motocicletas, trenes, etc). "Vía públicaíson los caminos o calles de uso público, y será público, justamente, cuando dicho uso no requiera una previa autorización o conformidad por parte de una persona pública o privada. Por ende, si un rodado embiste a otro, por ejemplo, en un garage, o en el interior de un inmueble rural, no estaremos hablando de un "accidente de transito:'porque no se le aplicarán las disposiciones de las leyes de

tránsito (arg.contrario sensu, art. 1 ley 24.449). ' Ahora bien, la palabra "accidente" refiere, en una de sus acepciones a un suceso eve~tualo acción de que involuntariamenteresulta daño para las personas o las cosas 2. Además, la locución,"por accidente',!setoma como equivalente a "por casualidadu3. Las referencias a la "falta de voluntad" y "casualidad" que emanan de la definición de accidente pueden hacernos pensar que estamos ante un suceso exento de reproche, desde el punto de vista judicial. Algo que sucede por accidente es algo que sucede por caso fortuito. Sin embargo, nada más alejado que esto es lo que vamos a ver en las próximas páginas. Los daños producidos por caso fortuito no generan obligación de reparar, pero son apenas una pequeña porción de aquellos ocasionados por lo que el Derecho entiende por "accidente de tránsitor: En realidad, por más que usemos la palabra "accidente',!desde el punto de vista jurídico se considerará "accidente de transito" a todo hecho voluntario (culposo o doloso) o involuntario que produzca dafio en personas o cosas como consecuencia de la circulación en la vía priblica. Algunos de estos hechos producirán obligación de reparar y otros no, por operar en estos ultimos algunas de las eximentes de responsabilidad civil. 2. ENCUADRE NORMATIVO. Además del Código Civil, muy especialmente su art. 11 13, en este tema debemos aplicar la legislación de tránsito. Lamentablemente, 1 En el mismo sentido, téngase en cuenta que el art. 2.340 del Código Civil establece que "Quedan comprendidos entre los bienes públicos:...7" Las calles,plazas, caminos, canales, puente s..."^ que el art. 234 1 prescribe que "Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas generales o locales." La legislación de tránsito es una de las que regula el uso y goce de la vía pública. 2. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA- Vigésima segunda edición (http://www.rae.es). 3. ldem nota anterior.

no contamos con una normativa unificada en todo el territorio de nuestro país. En el ámbito nacional, tenemos las leyes 24.449 (Ley Nacional de Tránsito) y 26.363, que crea la Agencia Nacional de Seguridad Vial. Al respecto, cabe realizar una inmediata aclaración: Dice el art. 1 de la ley 24.449: "La presente ley y sus normas reglamentarias regulan el uso de la vía pública, y son de aplicación a la circulación de personas, animalesy vehículos terrestres en la vía pública, y a las actividades vinculadas con el transporte, los vehículos, las personas, las concesiones viales, la estructura vial y el medio ambiente, en cuanto fueren con causa del tránsito. Quedan excluidos los ferrocarriles. Será ámbito de aplicación lajurisdic-

ción federal. Podrán adherir a la presente ley los gobiernos provinciales ymunicipa/es."(lanegrita es nuestra) En la actualidad, la mayoría de las provincias adhirieron a esta ley. La situación de la Provincia de Buenos Aires es curiosa.Allí regía la ley provincial 11.430, hasta que, mediante el "decreto de necesidad y urgencia" 40107, publicado en el Boletín Oficial Provincial del 30 de enero de 2007, el gobierno de la provincia de Buenos Aires declaró la emergencia vial en todo el territorio bonaerense hasta diciembre de 2007 y puso en vigencia el nuevo Código de Tránsito, derogando la Ley de Transito 11430. Posteriormente, el decreto 252107 prorrogó la vigencia del Decreto No40107 por el término de 180 días. Luego, por ley 13927, la Provincia de Buenos Aires adhiere "'en cuanto no se opongan a las disposiciones de la presente", a las Leyes Nacionales 24.449 y 26.363. La ley bonaerense, establece "en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial y en la órbita del Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno, la Justicia Administra tiva de Infracciones de Tránsito Provincial, que tendrá competencia en el juzgamiento de infracciones a la presente Ley, por faltas cometidas en rutas, caminos, autopistas, semiautopistas o autovías provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia" (art. 29) La ciudad de Buenos Aires, por su parte, dictó la ley 2148. La situación normativa en la ciudad de Buenos Aires también presenta particularidades. La propia ley 2148 dice en su artículo 20 que

"La Ciudad Autónoma de Buenos Aires declara su plena integración y participacidn en el Sistema Nacional de Seguridad Vial aprobado en el Decreto Nacional No 779/95 (B.O. No 28.287), reglamentario de la Ley Nacional de. Tránsito y Seguridad Vial No 24.449 (B.O. No 28.080)."(1a negrita es nuestra) En la practica, la ley 2148 modifica e n su ámbito d e aplicación a la ley nacional 24.449, porque contiene prescripciones propias. Así, en los casos en los q u e la Ley 2.148 establece reglas q u e contradicen a la Ley 24.449, deberá tomarse como válido l o normado por la primera. Asimismo, en los casos e n los q u e la Ley 2.148 n o hace referencia alguna a cuestiones en las que si establece pautas la Ley 24.449, deberá regirse por esta última. Concepto leaal de accidente de tránsito "ARTICULO64 ley24.449. -PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la circulación..."

"c~DIGODE TRANSITOY TRANSPORTEDE M CIUDADA W ~ N O M A DE BUENOSAIRES Definiciones generales: A los efectos del estudio, interpretación y aplicación del presente código, debe entenderse por 7) Accidente de tránsito: hecho en el cual se produce daño a personas o cosas, en ocasión de la circulación en la vía pública." Como puede apreciarse, la definición es similar e n los dos textos y la hemos utilizado más arriba para explicar el concepto d e accidente d e tránsito. A l o largo d e los distintos temas iremos intercalando las normas d e la Ley Nacional d e Tránsito y d e la ley d e Tránsito d e la ciudad d e Buenos Aires que resulten pertinentes. 3. LA NOCIÓN JURISPRUDENCIAL DE "COSA RIESGOSA" EN MATERIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO. En nuestra matería, resulta fundamental analizar u n precepto clave del Código Civil: nos referimos al art. 1 1 13, q u e trata, entre otras

cuestiones, de la llamada responsabilidad objetiva del dueño o guardiían de la cosa. Hay responsabilidad objetiva o existe un factor objetivo de atribución de responsabilidad en aquellos casos en que se prescinde de evaluar si el imputado como responsable obró culposa o dolosamente. Así, alguien será responsable n o porque sea culpable sino porque se dé determinado supuesto fáctico previsto por la normativa vigente. El presunto responsable, para eximirse de tal responsabilidad, deberá demostrar la existencia de caso fortuito, culpa de la victima o culpa de un tercero por quien n o debe responder. En estos casos, n i la victima debe demostrar la culpa del presunto responsable, (lo que constituye una importante excepción al principio contenido en el art. 1067 del CC) ;ni este puede eximirse de responsabilidad demostrando que actuó sin culpa. En nuestro Derecho, el articulo 1113 del CC, en uno de sus párrafos, trata un supuesto de responsabilidad objetiva en materia extracontractual, mientras que en otra parte se refiere a un caso de responsabilidad subjetiva con inversión de carga de prueba. Veamos cada uno de ellos: Art. 7 7 73: "...En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa;..." Este caso, donde el daño es causado con la cosa, no es un supuesto de responsabilidad objetiva, sino de responsabilidad subjetiva con inversión d e carga de prueba, pues no se prescinde la culpa del presunto responsable, sino que, en lugar de aplicar el principio general contenido en el art. 1067, por el cual el que alega la culpa debe probarla, se obliga al dueño o guardián imputado a demostrar su n o culpabilidad. Se dice que en los daños con las cosas, estas cumplen una función

4. Ver nuestro libro "Responsabilidad Civil & Daños': segunda edición, año 2009, editorial D&D, pagina 7 03 y sgtes.

meramente instrumental, ya que lo principal fue el hecho del hombre, como cuando alguien golpea a otro con un bastón o un garrote. La cosa fue un simple instrumento o prolongación de la actividad humana. Art. 7 7 73:"...pero si el daño hubiere sido causadopor el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder..." En cambio, cuando el daño se produjo por el riego propio o un vicio de la cosa, (como cuando explota una caldera o una botella), estamos ante un caso de daño por la cosa. Este si es un supuesto de responsabilidad objetiva. Ahora bien, el concepto de riesgo de la cosa o cosa riesgosa ha sido definido por la jurisprudencia llegandola veces,a soluciones distintas de las que una primera lectura de el artículo en análisis pudiera sugerir. Precisamente, en nuestra materia podría pensarse que si una persona que conduce un auto atropella a un peatón estamos ante un daño causado con una cosa, dado que el rodado habría sido un mero instrumento del obrar humano. Sin embargo, para la jurisprudencia ampliamente mayoritaria, se trata de un daño producido por el riesgo de la cosa. Desde la Corte Suprema de Justicia de la Nación para abajo, los dintintos tribunales han concluido en que los automotores son"cosas riesgosasí en los términos previstos en la regla del art. 11 13 (20 sup. del 20 párr.) del Código civil (daños causados por el riesgo de la cosa), resultando indiferente para su aplicación el modo en que se hace efectiva la potencia dañosa de la cosa riesgosa: obrar del hombre o autónomamente por el rodado. " A modo ilustrativo, es muy interesante el voto del Dr. Kiper, como 5 Entre otros muchos casos, en "Camargo,Martina y otros c/San Luís, Provincia de y otra s/daños y perjuicios"2 7/05/2002, que trataremos más adelante e incluimos completo en el Apéndice de esta obra. 6 As6 por ejemplo, el Tribunal Superior de Córdoba ha dicho que "El automóvil es una 'cosa riesgosa'y cuando con ella se provocan daños, debe responderse objetivamente, sin que sea menesterprobar la culpa del dueño o guardián. (Sent.n028 del 30/71/93, in re: in re: "Espíndola,Elvio H.y otro c/ Loritz A. Roasenda- Orindario- R. de Revisiónípublicada en SJ, Nro. 974,3/3/94).

vocal preopinante de la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en autos "Ojeda de Morandi Máxima Leonor y otros c/Línea 60 Microómnibus Norte MONSA. s/Daños y perjuicios": "Se trata de un accidente de,tránsito en el que la víctima fue un peatón embestido por un colectivo. En tales condiciones, como bien resolvió el Sr. Juez a quo, resulta aplicable el regimen emergente del art. 1 1 13,

segunda parte, del Código Civil, ya que los automotores en movimiento son cosas riesgosus (Nlosset Iturraspe, J., "Estudios sobre responsabilidad civil:'I~p. 83; Borda, G., lLa reforma del Código Civil:'ED, 30-809; Trigo Represas, E, "Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores;~. 7 14 y SS,; Ghersi, C. y Giordano, Nl,"El art. 7 7 13 ...lJA, 1986-1V-582), de modo que pesa sobre aquellos una presunción de responsabilidadde la que pueden eximirse, total o parcialmente, acreditando la culpa de la víctima, la de un tercero, o el caso fortuito, es decir, una causa extraña o ajena (Orgaz, A., "El daño con y por las cosas; LL, 735-7953; Garrido, "Responsabilidad objetiva y riesgo creado; JA, 1979-doct.-8 11; Goldenberg, I.,"La relación de causalidadlp. 132):- (la negrita es nuestra)

El camarista agrega que, "se ha sostenido que un vehfculo en movimiento crea un "consumo de seguridad socia1";a seguridad de los demás ocupantes de la vla pública se ve disminuida al ingresar a ella un automóvil: cuando no hay vehículos, los peatones encuentran una seguridad en grado 100; a1introducirse un automotor se produce una disminución que es consumida por quien ingresa provisto de dicha cosa (Pichon Riviére, J., "La responsabilidadcivil de los conductores de automotoreslJA, 55- 19, secc. doctr.)." (la negrita es nuestra) 4. CASO DE CHOQUE ENTRE DOS O MAS AUTOMOTORES. Surge la pregunta de cómo se determina la responsabilidad en estos casos. En la ciudad de Buenos Aires, en materia de colisión plural de automotores resulta aplicable en la actualidad el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil en autos "Valdez c/El Puente: del 10/11/94' , que con sujeción a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, admitió la teoría de las presunciones coneu-

7 Cámara Nacional en lo Civil en pleno, 70/17/7 994, JA 7995-1-280.

rrentes de causalidad, aceptando así la más generalizada posición de nuestra doctrina. " Para el voto mayoritario de dicho plenario,"no puede dudarse de que el automotor en circulación debe reputarse cosa riesgosa, o peligrosa, por la potencialidad de producir daños que lleva en sí misma en las circunstancias de su desplazamiento, lo que lleva a reputar que el daño que se causa con su intervención en el hecho fuente es provocado "por la cosa" o "por su vicio o riesgo" y no debe considerarse "hecho del hombre con la cosa'? Para estos camaristas, 'tube preguntarse: jcambia la esencia; el ser ontológico del automotor en marcha según a quien o a qué embista?; jes cosa riesgosa si atropella a un peatón o a otro vehiculo de menor peligrosidad o a uno estacionadofy deja de serlo si lo hace a otro vehiculo también en marcha o detenido por contingencias del trcinsito, como el que espera el cambio de luces o la indicación del agente para continuar en marcha? Gnoseológica y axiológicamente, la respuesta negativa se impone no obstante quienes comparten la tesis de la neutralización dicen que sí porque el riesgo que implica su movimiento se encontraría compensado por el riesgo de similar entidad que implica el movimiento del otro."(la negrita es nuestra) En apoyo de su postura se cita, entre otros, a los hermanos Mazeaud y a René Savatier, en Francia. Este último, ya en 1951 sostenía que "los riesgos de los dos vehículos conducen lógicamente a una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad (, Traité de la Responsabilité Civile en Droit Franqais, Civil, Administrati f, Professionel, Procédural, t. 11, deuxieme edition, Paris, Librairie Général de Droit et de Jurisprudence, 795 7, p. 73, n. 5 7 0;. .." En suma, finalizan, "el choque entre dos vehículos en movimiento pone en juego las presunciones de causalidad y responsabilira a cada dueño o guardián por los daños sufridos por el otro (art. 7 1 73 párr. 2 in fine) con fundamento objetivo en el riesgo; para eximirse cada uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la víctima, la de un terce8 Conforme Alterini, A., "Presuncionesconcurrentes de causalidad en la colisión de automotores'', La Ley, 7 988-0-296.

ro por la que no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal." (la negrita es nuestra) Por lo tanto, según este enfoque, seguido por la jurisprudencia ampliamente mayoritaria del país, la sola circunstancia de la existencia de u n riesgo recíprocó n o excluye la aplicación de l o dispuesto en el artículo 1.1 13, párrafo segundo del Código Civil, que regula l o atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal forma, se crean presunciones concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otro, salvo que prueben la existencia de circunstancias eximentes. Es decir que, en aquellos daños producidos por la intervención de automotores, resulta aplicable la teoría del riesgo creado, incorporada por la norma citada, sea por el vicio de la cosa o por el riesgo o peligrosidad que producen cuando están en movimiento. Remitiéndonos a la Corte Suprema, esta insistió en autos "Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y otra S/ daños y perjuicios" - (21/05/2002) que 'tomo lo ha dicho esta Corte en Fallos: 3 70:2804 y lo ha reiterado en numerosos precedentes, la sola circunstancia de un riesgo rec@rocono excluye la aplicación de lo dispwesto en el art. 7 7 73,segundo párrafo, del Código Civil, que regula lo atinente a la responsabilidadpor el hecho de las cosas y, de tal suerte, en supuestos como el sometido a la consideración del Tribunal,se crean presunciones de causalidad concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otro salvo que prueben la existencia de factores eximentes.-" (la negrita es nuestra) 5. IMPORTANCIA DE SU CALlFlCAClON COMO DAI\IO"POR" EL RIESGO O VICIO DE LA COSA En este caso, nos encuadramos en la orbita de la responsabilidad objetiva. Dijimos que hay responsabilidad objetiva o que existe un factor objetivo de atribución de responsabilidad en aquellos casos en 9 Conforme Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil, páginas 303/304, Ed. Abeledo Perrot, octava edición ampliada y actualizada.

que se prescinde de evaluar si el imputado como responsable obró culposa o dolosamente. Dicho de otra manera, alguien será responsable, no porque sea culpable, sino porque se da determinado supuesto fáctico previsto por la normativa vigente, (por ejemplo, ser dueño o guardián de la "cosa riesgosa': conf. art. 1113 CC ). El presunto responsable, para eximirse de tal responsabilidad, deberá demostrar la existencia de caso fortuito, culpa de la victima o culpa de un tercero por quien no debe responder (arg.art. 1 1 13 CC). En estos casos, ni la victima debe demostrar la culpa del presunto responsable, (lo que constituye una importante excepción al principio contenido en el art. 1067 del CC) ;n i este puede eximirse de responsabilidad demostrando que actuó sin culpa. Por eso, en materia de accidentes de transito, en cuanto a las causas de eximición de responsabilidad, el dueño o guardián de las cosas generadoras de riesgos deberá acreditar la interrupción del nexo causal, probando el hecho de un tercero por quien n o debe responder, la culpa de la víctima o la producción del caso fortuito o fuerza mayor. Si bien estos últimos no están mencionados por la citada norma, resultan aplicables como eximentes de responsabilidad, toda vez que dichos hechos por su imprevisibilidad constituyen indudablemente factores interruptivos.' O Entonces, en estos casos quien debe probar el factor eximente de responsabilidades el demandado, ya que le basta al damnificado probar el contacto en el choque (prueba de causalidad material o física), e incumbe al dueño o guardián del otro rodado la carga de la prueba de la eximente que pudiera haber fracturado el nexo causal (prueba de causa ajena, es decir, ruptura del nexo de causalidad jurídica adecuada). Esta prueba del demandado n o puede consistir en la falta de culpa porque este factor es extraño a la imputación objetiva, sino en la conducta o culpa del damnificado o de un tercero por quien n o debe responder, o en el caso fortuito ajeno a la cosa.

10 Conf Bustaman te Alsina, Jorge, ob. cit., página 4 1 1.

"APITULO

Il

RESPONSABILIDAD DEL DUENO,CONDUCTOR Y GUARDIÁN: ART. 1 113 DEL C.CIVIL

6. INTRODUCCIQN.

Por empezar, la responsabilidad del dueño o guardián de la que habla el art. 1113 es concurrente, es decir, la responsabilidad de uno no excluye la del otro, frente al damnificado. Las obligaciones concurrentes, también llamadas, convergentes, indistintas o "in solidum" son aquellas donde existe pluralidad de deudores de un mismo objeto, pero con pluralidad de causas buentes respecto de cada uno de ellos.ll Vale decir, son varias obligaciones con distinta causa fuente l2(vgr. contractual, extracontractual, etc), convergen o concurren en un mismo objeto l3(vgr.suma de dinero en concepto de indemnización), a favor del mismo acreedor o acreedores. El acreedor puede ir contra cualquiera de los deudores por el total de la deuda. Obviamente que si le cobra la totalidad a uno no podrá ir contra los otros. Entre los deudores, aquél que no haya causado directamente el daño, puede repetirlo del otro que si lo causó (conf. art. 1123 CCivil).

1 1 Puede verse el artículo OBLIGACIONES CONCURRENTES O "/NSOLIDUM': de José Pablo Descalzi, en Doctrina Judicial, tomo 2003- 7, pag.43 7. 12A diferencia de las obligaciones solidarias, donde hay una sola obligación, con pluralidad de deudores y/o acreedores. 13 Cada deudor está obligado por el total de la deuda.Esta es la gran similitud que tienen las obligaciones concurrentes con las solidarias y el principal motivo de que se las confunda con ellas.

Por ende, el dueño del automotor puede repetir íntegramente lo que le pagó a la victima si demuestra que el guardián fue único causante del daño. Lo mismo ocurre con el principal respecto del dependiente. Mencipnamos esto ultimo porque en algunos casos de accidentes de transito, además de una imputación de responsabilidad en carácter de dueño o guardián, puede caber otra, en carácter de principal o dependiente (vgr. supuesto del chofer y la "línea de colectivos"). Ahora bien, en nuestro sistema jurídico, "dueño" es quien figure como tal en el Registro de Propiedad del Automotor.Así surge del art. 1 del decreto-ley 6582/58, cuando dice que "La transmisión del dominio de los automotores...solo producirá efectos entre las parles y con relación a terceros desde la fecha de su inscripcidn en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor." De lo anterior surge que la inscripción registral tiene efectos constitutivos, es decir, por la inscripción se transmite el derecho real de dominio. La tradición y/o la celebración del contrato de compraventa no transmiten el dominio del automotor. Es un régimen distinto al inmobiliario, donde la inscripción registral tiene efectos declar a t i v o ~hacia los terceros, pero el derecho real de dominio se transmitió entre partes por el titulo suficiente y la tradición (conf. arts. 2505,2609 CCivil y 2O ley 17.801) Este efecto constitutivo de la inscripción registral en materia automotor tiene gran importancia practica pues, en principio, el titular registral deberá responder por los daños ocasionados por un automotor de su propiedad, aunque lo haya vendido y hecho entrega del rodado años antes del accidente. Esta problemática se intentó solucionar con el régimen de la denuncia de venta, que trataremos más adelante. Más complejo resulta el concepto de guardián, termino que tiene varias acepciones en nuestra doctrina y jurisprudencia.

A l respecto, resulta ilustrativo transcribir parte del voto de la

Dra. De los Santos en los autos "Villafañe, Roberto A. y otro v. Iferreira Da Silva, Luismar y otros" 14:

"Las distintas concepcionespodrían sintetizarseentre quienes postulan la doctrina de la guarda material, según la cual guardián es la persona que tiene una cosa mate~ialmenteen su poder, de manera real y efectiva, y ejercita sobre ella una prerrogativa de vigilancia y dirección; quienes se enrolan en la doctrina de la guardajur;dica, que sostiene que guardián es quien tiene poder de vigilancia, control y dirección sobre una cosa, en virtud de una vinculación de carácter jurídico; aquellos que propician la doctrina de la guarda intelectual (o del poder de mando), para quienes la guarda requiere la existencia de un poder de hecho efectivo e independiente sobre una cosa, que se concreta en la facultad de dirección y control de la misma; y, finalmente, quienes postulan la doctrina de la guarda provecho, para los que guardián es la persona que aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o personal, de placer o salvaguarda de sus intereses. No faltan, además, posiciones eclécticas para las que la noción de guardián no responde a una idea unívoca, sino a una combinación de factores. Para Ramón Pizarro, Alberto Bueres y Elena 1. Highton, todo intento de individualizar al guardián debe circunscribirse al címbito del derecho positivo del país en el cual se analiza la cuestión. As6 señalan que el art. 7 7 73 CCiv. argentino dispone que toda persona debe resarcir el daño causado"~orlas cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidadoí fijando, en consecuencia, dos pautas de gran importancia. En ese orden de ideas, para la ley argentina debe responder por el daño causado en razón de la intervención activa de la cosa, tanto aquel que "se sirve" de la misma como el que 1a"tiene a su cuidado". Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su USO, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico. Cuida de una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es decir quien la guarda. Concluyen, luego, que nuestro Código Civil brinda dos directivas fundamentales que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo admitirse que en ciertas hipótesis una cosa tenga dos guar14 Cámara Nacional en lo Civil, sala M, 25/09/2006. Citar Lexis No35004295

dianes, con total independencia,por cierto, de la obligación de resarcir que pesa sobre el propietario. Ellos son, por un lado, el que se sirve de la cosar y por el otro, el que sin hacerlo tiene la custodia de la misma. Por consiguiente, para Iq ley argentina es guardia de la cosa tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella (conf. "Código Civil y normas complementarias.Análisis doctrinario y jurisprudencial7t. 3-A, 7 999, Ed. Hammurabi, p. 523 y SS.). También Aída Kemelmajer de Carluccipropicia esta solución,y opina que la legislación argentina no recoge un concepto unívoco, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos; aquellos que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico. "Hay que estimar que guardián es tanto el que se sirve de la cosa como el que la tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción 'o'contenida en el artículo. En cuanto a que ello significaría aceptar la figura de un responsable sin que medie culpa de su parte y por el solo hecho de servirse económicamente de ella, si bien es sostenible de lege ferenda, no lo es de lege lata, ya que entiende que responde incluso a la idea dejusticia, pues quien obtiene los provechos debe soportar los riesgos. El criterio ecléctico ha sido admitido por un sector de la doctrina y no es totalmente ajeno al leading case que guía la jurisprudencia francesa -el caso 'Cannot v. Franck' en el que se dijo que la guarda implica el uso, el control y la dirección de la cosa, ya que por uso se entiende el derecho de servirse de la cosa en su interés, en ocasión de su actividad (conf. "Código Civil y leyes complementarias,comentado, anotado y concordadoídirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, t. 5,2002, Ed. Astrea, p. 477)." (la negrita es nuestra)

7. EL JUEGO BE LAS PRESUNCIONES. En materia d e accidentes d e tránsito n o debemos olvidar q u e las cuestiones esenciales están reguladas por el Código Civil y q u e se le aplican los principios generales del Derecho d e Daños y, e n particular, d e la responsabilidad objetiva.

Es decir, para saber si hay responsabilidad civil del dueño o guardián debemos evaluar si concurren los requisitos comunes a la res-

ponsabilidad civil. Estos son: 1. Antijuridicidad 2. Factor de atribución 3. Relación de causalidad 4.Daño La Ley Nacional d e Tránsito y las eventuales regulaciones locales nos dan ciertas reglas y10 presunciones que sirven para evaluar la concurrencia d e estos requisitos y la existencia d e eximentes d e responsabilidad. Veamos:

"ARTICULO 64 ley24.449. - PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de l a circulación. Se presume responsable de un accidente a l que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con l a causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, n o l o hicieron. Elpeatón goza del beneficio de l a duda y presunciones en su favor en tanto n o incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito." La norma establece un principio que tiene ampllia aplicación jurisprudencial: La presunción iuris tantum de responsabilidad en contra del que no tenía prioridaddepaso o del que cometió una infracción relacionada con la causa del accidente.

PRIORIDAD DE PASO:

"ARTICULO4 1. ley 24.449- PRIORIDADES. Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrociiadas al Que cruza desde su derecha. prioridad del uue viene por la derecha es absoluta,y sólo se pierde ante: a) La señalización específica en contrario; b) Los vehículos ferroviarios; C) Los vehículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su misión; d) Los vehículos aue circulan por una semiautopista. Antes de ingresar

o cruzarla se debe siempre detener la marcha; e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículp si pone en peligro al peatón; f ) Las reglas especiales para rotondas; g) Cualquier circunstancia cuando: 7. Se desemboque desde una vía de tierra a una pavimentada; 2. Se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel; 3. Se haya detenido la marcha o se vaya a qirar para ingresar a otra vrlg; 4. Se conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre. Si se dan juntas varias excepciones, la prioridad es seaún el orden de Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien coneste ~rtículo. serva su derecha. En las cuestas estrechas debe retroceder el que desciende,salvo que éste lleve acoplado y el que asciende no."

"c~DIGoDE TRANSITOY TRANSPORTE DE UCIUDADAW~NOIWA DE BUENOS AIRES Derecho preferente de paso 6.7.7 Regla general. Todo conductor está obligado en cualquier circunstancia a ceder el paso: a) A peatones o a personas que se trasladen en sillas de ruedas que cruzan la calzada por la senda peatonal o en zonas destinadas a ello. b) A vehículos ferroviarios. C) A vehículos de emergencia o en servicio de emergencia en cumplimien to de sus funciones específicas. d) Cuando lo indique el agente de tránsito. 6.7.2 Otras prioridades de paso. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6.7.7, los conductores deben ceder el paso: a) En encrucijadas sin semáforo de arterias de distinta jerarquía, a los vehículos uue circulan por la arteria de más importancia, siendo el orden de prevalencia el siguiente: avenida, calle, pasaje. b) En encrucijadas sin semáforo de arterias de igual jerarquía, a aauellos que cruzan desde su derecha,excepto:

-

C)

Señalización específica en contrario. - Se circule por el costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel. - La regla especial para rotondas. - Si el que cruza desde la derecha detuvo sumarcha. - Si el que viene desde la derecha no desea cruzar, sino girar para ingresar a la arteria. - Si se dan juntas varias excepciones, la prioridad es según el orden de este inciso. A los vehículos que desean incorporarse a la circulación desde el lugar donde estaban estacionados o detenidos sobre la misma arteria, o desde un garaje, playa de estacionamiento o estación de servicio, sólo si el transito se encuentra interrumpido por cualquier razón.

6.7.3 Intersecciones. Los vehículos no deben ingresar a una intersección o cruce peatonal, aún teniendo prioridad de paso, si el caudal del tránsito en la arteria por la que circula puede detenerlo e impedir u obstruir la circulación transversal de los demás vehículos."

Como puede apreciarse por su lectura, las reglas d e las distintas normas son similares, aunque la redacción n o es exactamente igual, lo que puede dar lugar a diferentes soluciones, según la jurisdicción donde haya ocurrido el accidente. Así, por ejemplo, en el fallo "BARRIOS, OSCAR ALBERTO y otros cl COMAN, PEDRO FERNANDO y otros s l D A ~ Q YSPERJUICIOS" 15, donde se analiza si corresponde aplicar al caso la ley nacional de tránsito o la por entonces ley provincial bonaerense. Sus principios son aplicables para aquellas provincias que aún n o adhirieron a la ley nacional de Tránsito o en lo casos producidos antes de la adhesión. Tengase en cuenta que la Cámara Nacional en lo Civil, por aplicación del art. 1 18 d e la ley 17.418 (domicilio de la aseguradora citada en garantía) resulta competente en muchos casos donde el lugar del hecho fue en una provincia con u n regimen de tránsito local. En el referido caso, el Tribunal, aplicando la legislación vigente a la

15 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 14/05/07.

epoca del hecho, destacó que 'tomo el accidente tuvo lugar en la provincia de Buenos Aires, la ley aplicable no es la nacional24.449, sino la local 7 7.430. Y esta última establece en su art. 57, inc. h, que la priori-

dad de paso se pierde cuando se ingresa a una vía pública transversal, que es precisamente la maniobra que había efectuado el ciclomotor al introducirse en la calle Martinto. Vale decir que los actores no contaban con la prioridad de paso que les asigna la sentencia. ):por otra parte, la mencionada calle Martinto era de mayor circulación que Caxaraville por donde ellos se desplazaban, según lo comprobado por el perito ingeniero mecánico a fs.. ." (la negrita es nuestra) IINFRACCIQN RELAClQNADA CON LA CAUSA DEL ACCIDENTE:

La Ley Nacional d e Tránsito y las eventuales regulaciones locales contienen un listado d e las infracciones o faltas d e transito (violación d e velocidades máximas, no respetar la prioridad de paso, conducir en estado d e ebriedad, etc.) Si la infracción (vgr.conducir ebrio) está relacionada con el accidente, constituye una presunción iuris tantum en contra del infractor. Pero, repetimos y destacamos, solo si la infracción tiene relación d e causalidad con el accidente. Por ejemplo, si el demandado, que conducía en estado d e ebriedad, logra demostrar, pericia1 mecánica mediante, que la victima se"tiró"debajo del auto y que por las características del hecho, ningún conductor, por más que estuviera en perfecto dominio del rodado, podía evitar la colisión, estará demostrando, justamente, que la ebriedad (y, por ende, la infracción) no tiene relación de causalidad con el accidente. Así, ha dicho la jurisprudencia: "'Nhora bien: el art. 40 de la ley 24.449 establece que para poder circular con automotor es indispensable que su conductor esté habilitado

para conducir ese tipo de vehículoy que lleve consigo la licencia correspondiente. No obstante tratarse de una infracción a las normas reglamentarias del tránsito, sin perjuicio de las sanciones administrativasque pudieren

corresponderle, ello no implica responsabilidad civil alguna si ese hecho no reviste influencia causal relevante en la producción del hecho, ni ha mediado culpa conforme a las normas del derecho común (con. esta Sala, "LORENZO, Stella Maris y otros c/ ALBER?ll Fernando y otros S/ daños y perjuicios~del76 de agosto de 2007)." l6 (la negrita es nuestra)

.la falta de casco, cuyo uso es obligatorio a tenor de lo dispuesto por el art. 40, inc.j) de la ley 24.449, no opera como eximente de responsabilidad, pues carece de incidencia en la causación del accidente; en 'l..

cambio, sí habrá de ser ponderada al evaluar los montos indemnizatorios, en el caso de que su carencia haya contribuido causalmente en la producción o agravamiento de los daños por los que se reclama."" negrita es nuestra)

(la

* "La falta de licencia para conducir por parte del motociclista víctima de un accidente de tránsito no configura una circunstancia que permita considerarlo culpable del accidente en alguna medida, salvo que el incumplimiento de ese recaudo fuera la causa determinante del hechoff l8

(la negrita es nuestra)

* "...aunque el accionantese vea favorecidopor la existenciade la presunción de responsabilidad como la consagradapor el art. 11 13, segundo párrafo del Código Civil,si bien los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los hechos que configuran

la base de la presunción, los que deben probarse si no han sldo admitidos (Conf: Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civi1:'Tomo IK pág. 343). Las presunciones de responsabilidad creadas por la ley tienden a

favorecer a las víctimas, relevándolas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idgntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento. " l g (la negrita es nuestra)

16 "Buszko, Fabián J. y otro v. Da16 Roger J. y otrosíCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala O, (18/11/08). Citar Lexis No 70051564 . 17 ídem nota anterior. 18 "Toconás,Serapioy otro c.AlbertiniAlonso, Esteban Héctory otroíCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, (30/05/07).E 0 224,323 7 9 "Viegas, Oscar A. v. Arévalo, Andrés M. y otro: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, (O 7/06/09).CitarLexis No 70053469.

* "Para saber cuando un hecho acontece regularmente,se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al gcado de previsión que cualquier hombre razonable podrfa haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia.La función deljuez consisteprecisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sísola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada,Mariano, "Responsabilidad civil contractual y extra contractual^ pág. 237). Por todo ello, mal puede afirmarse que, según el curso ordingrio y regular de las cosas, es posible: a) que un joven que ha sido violentamente impactado por un automóvil que circulaba a excesiva velocidad,en la parte trasera de su pequeña moto detenida porque el semáforo estaba en rojo y haciendo la fuerza del choque que volara por el aire hasta caer pesadamente en la acera,

se haya retirado a su domicilio sin asistir al hospital; b) que la moto no tenga absolutamenteningún deterioro en la parle trasera ni el automóvil agresor en la delantera; C)que los dos rodados, a pesar de desplazarse en la misma dirección, tengan huellas de roces en sus respectivos laterales irquierdos; y d) que el joven sea intervenido quirúrgicamente más de seis meses después por la rotura del ligamento cruzado anterior de una rodilla sin conocerse qué sucedió en ese largo período ni a partir del golpe con qué objeto se produjo la lesión. En síntesis, no dudo que el joven Viegas debió sufrir algún drá de su vida un traumatismo en su rodilla izquierda, que le provocó la ruptura del ligamento cruzado anterior, pero ello pudo haber ocurrido en circunstanciasmuy diversas:pudo haberse caído sobre la acera o en la calzada, bajando o subiendo de la motito, esquiando, jugando al fútbol, básquetbol o rugby, o simplemente, haciendo una parada rápida, combinada con un cambio de dirección mientras estaba corriendo, girando,

aterrizando de un salto o extendiendo demasiado la articulación de la rodilla. Por ello, acepto que el accionante padeció una lesión en el miembro inferior izquierdo, pero no ha acreditado en modo alguno que ella se haya debido al impacto provocado por un automdvil Ford Escort contra el Scooter Piaggio, en las condiciones relatadas en la demanda; en otras palabras, que guarde relación causal con la conducta desplegada por el

demandad^."'^ (la negrita es nuestra)

20 ídem nota anterior.

"APIWLO

III

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR CULPA Y CAUSA DEL PEATÓN.(CÓDIGO CIVIL, LEY NACIONAL DE TRANSITO)

8. INTRODUCCION.

La culpa o hecho exclusivo de la victima produce la ruptura del nexo de causalidad y es una eximente de responsabilidad común a todos los casos de responsabilidad civil. Está expresamente mencionada en el art. 11 13 del Código Civil y es aplicable, por supuesto, en los casos de accidentes de tránsito. Sin embargo, cuando la victima es un peatón, juegan a su favor una serie de presunciones. Volvamos a una norma ya vista: "ARTICULO ó4 ley24.449. - PRESUNCIONES.Se considera accidente de tránsito todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la circulación. Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderlesa los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron. Elpeotón oozo del beneficio de lo dudo Y presunciones en su favor en tanto no incurro en qroves violaciones o los reolos del trónsito." Dicho de otra manera, la culpa del peatón se evalúa con un standard atenuado. Si no incurre en graves violaciones a las

reglas del tránsito, (es decir, aunque haya cometido violaciones "no gravesMoleves) goza del beneficio de la duda y presunciones iuris tantum en su favor. Evidentemente, se parte de la idea de que el peatón es la parte4'débil7ensu relación con los automovilistas. Ahora bien, lo anterior no equivale a decir que en nuestro país tenga recepción leaal la teoría denominadai'del peatón distraído. De todas maneras, es común encontrar en las demandas donde la victima es u n peatón (y muchos jueces lo tienen en cuenta a la hora de fallar), u n argumento que podría sintetizarse de la siguiente manera:

"El peatdn distraido e incluso imprudente configura un riesgo común inherente al tránsito y el conductor de un automóvil debe prever esta contingencia como de probable acaecimiento, extremando su atención a la evolución de la circulación y consen/ando el pleno dominio de su rodado para ponerlo a cubierto de maniobras y actitudes inadecuadas de terceros." Esto puede servir como regla, pero lo cierto es que su aplicación varia bastante de juzgado en juzgado y de época en época. Como mero ejemplo, obsérvese los criterios vertidos en los siguientes sumarios: *"La duda o indecisión de un peatón, debe ser tenida en cuenta en forma preponderante por todo conductor, cuando la víctima está en un lugar peligroso. Es que la vacilación del peatón, en circunstancia de cruzar una calle, y hasta el volver sobre sus pasos, es comportamiento que se da con suma frecuencia, razón por la cual, los automovilistas deben extremar sus medidas, para evitar las posibles consecuencias." 13.7 64-CNCiv, sala H, agosto 13-996- Grossi, Alvio H. d Virgini, VicenteA. *

* " El conductor de un rodado debe prevenir la posibilidad de que el cambio de luces de un semáforo sorprenda a algún peatón en medio de la calzada, por lo que debe encontrarse en condiciones de evitar embestirlo, lo que no es sino una derivación de su deber de mantener el pleno

dominio del rodado y de prestar el máximo de atención en su manejo, en tanto aquella situación se presenta con una notoria frecuencia y puede ser calificada como una contingencia habitual del tránsito." 13.165-CNCiv, Sala H, agosto 13-996-Grossi, Alvio H. c. Virgini, VicenteA.

* "El principio según el cual el peatón distraído o imprudente constituye una contingencia del tránsito que los conductores deben estar en condiciones de afrontar, no es rígido ni absoluto. La cuestión debe ser ponderada en cada caso, en función de sus particularidades, puesto que ello no exime al peatón de proceder con mínimas precauciones, de acuerdo con las características de la arteria que atraviesa y del tránsito que circula por ella, así como tampoco se encuentra autorizado a despreocuparse de la proximidad y velocidad de los vehículos, todo lo cual le es impuesto por la obligación genérica del cuidado (art. 512, Cód. Civil)" 13.166-CNCiv., Sala 1, junio 27-996 Selfa, Agustin c. Riquelme, Ricardo.

* " La observuncia de los reglamentos regulatorios del tránsito, le corresponde al conductor como al peatón, por lo que, al haber este intentado el cruce de la calzada de la senda peatonal, en forma imprevista, sorprendiendo al conductor, que circulaba a velocidad reglamentaria y por su mano, constituye una expresión de culpa para el peatón. Es que, si bien debe conservarse en todo momento el dominio sobre el vehículo, tal extremo no puede ser exigido al punto de responsabilidad al conductor por la manifiestas imprudencias cometidaspor los peatones." 7 3.7 67-CNCiv,sala H, agosto 30-996, Rossi, Emilio d Lera, Roberto. *"Cruzar a pie una autopista en condiciones de alteración psicofísica constituye una conducta antirreglamentaria, motivo por el cual cabe atribuir culpa exclusiva a la víctima, eximiendo de responsabilidad a los accionados. No obstante ello, resulta conveniente analizar si esta exención de responsabilidad es total o parcial, lo que ocurriría si el conductor del vehículo embístete hubiera incurrido en un obrar imprudente, que permita configurar la concurrencia de culpas." 13.168-CNCiv,, sala 1, mayo 19-998- Flores Rioja, Edgar d Gonzálel) Manuel.

*"Corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios promovida por quien imprudentemente se lanzó a cruzar en forma antirreglamentaria una autopista, circunstancia que impone no solo un grave riesgo para su vida, sing también un peligro para la integridad de los automovilistas." 13.169-CNCiv, sala 1, mayo 19-998- Flores Rioja, Edgard d Gonzdlez, Manuel. *"La conducta incurrente de la víctima, que se largó a cruzar una avenida de importancia corriendo y fuera de la senda peatonal, la hace responsable de las consecuencias del hecho dañoso, pero no al extremo de liberar al conductor del vehículol en tanto éste circulaba a excesiva velocidad, privado del pleno dominio de esa máquina peligrosa, a la par que no logró demostrar tener expedido el paso por las señales lumínicas." 13.170-CNCiv., sala F, setiembre 9-996-Esponda, Maria E. y otros c. Duran, Jorge M. *'Si el peatón inició el cruce con luz verde y antes de llegar a la otra acera cambió a amarillo, significa que el conductor del rodado emprendió el cruce cuando se encontraba vedado tal accionar,y mal puede analizarse si la conducta del peatón de cruzar a escasos dos metros de la senda peatonal y retroceder ante el riesgo de ser atropelladol oportunidad en que es embestido, tuvo influencia causal en el evento, con entidad suficiente como para permitir la liberación del deber de indemnizar, ya sea total o parcial, a quien conduce el automotor." 13.17 1-CMCiv, sala H, agosto 73-996-Grossi, Alvio H. c. Virigini, VicenteA. Siguiendo con el tema de las posturas jurisprudenciales, en

torno al tema del "peatón distraido': resulta interesante transcribir la reseña efectuada por la Dra. Highton de Nolasco, en un fallo dictado cuando aún se encontraba en la Cámara Nacional en lo Civil:*' *"Si bien el peatón distraído y aún el imprudente es un riesgo inherente al tránsito -tal como señala la sentenciante- (LL 137138; LL 138-373; LL 149-567; ED 68-434; ED 31/10/1980 27 "Pizarro Limache, Virgilio y otra v. Turi Wang S.R.L. y otrosí Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I"; (08/08/03).Citar Lexis No700 73497.

llAccident@sde tránsito" n. 26 a 34). debe computarse en su contra una conducta francamente arriesgada para atravesar una arteria. Cabe señalar que el cruce d e la calle por el peatón requiere extremar las precauciones. Así se ha dicho que durante mucho tiempo la jurisprudencia (francesa) afirmó los derechos del peatón y se negó, a menos de imprudencia caractérizada,a reconocer la culpa d e víctima. Pero muy pronto las resoluciones que proclamaban el derecho de pasearse libremente el peatón. que afirmaban que "la vía pública esté abierta a la circulación de IQSpeatones" como a la de los automovilistas, se fueron haciendo cada vez más raras. Se admitió que el peatón, lo mismo que el automovilista, tiene la obligación d e ser prudente, d e velar por su propia seguridad y por la d e los restantes usuarios d e la vía pública; la calzada n o le pertenece; su esfera se limita a las aceras y a los paseos (Mazeaud - Tunc, "Tratado d e Responsabilidad': Bs. As., 1977, t. II, p. 51)." (la negrita es nuestra)

* "Es que la obligación de cumplir las normas de transito existe no sólo para el conductor de vehículos, sino también para los peatones que cruzan la calzada, y si ambos agentes las vulneran, a ambos deben serles imputadas las consecuencias de sus actos (B.J. C. Nac. Esp. Civ.y Com., 2O bimestre 1987, n. 75; esta sala, LL 323653, del 22/7 0/200 1). El hecho de haber intentado el cruce de forma imprevista, corr/endo o deteniéndose en el pavimento, constituye una presunción de culpa en contra del transeúnte, habida cuenta que si bien el conductor debe conservar en todo momento d pleno domino sobre su máquina, no puede exigfrsele que lo haga a punto de responsabilizdrseIo de las manifiestas imprudencias cometidas por los peatones (conf C. Nac. Civ., sala E, "Loccisano, Carlos A. v. Lodeiro, Enrique y otro; 8/10/7 999, citado por Hernan Daray en 'Xccidentes de tránsito;200 1, p. 229, n. 19). Tanto el automovilista como el peatón tienen la obligación de observar los reglamentos regulatorios del transito a fin de evitar situaciones peligrosas, debiendo responder por la más leve culpa en el cumplimiento de sus deberes. Claro está que debe medirse el proceder del conductor

del rodado desde una óptica obligacional más exigente, por conducir una cosa peligrosa, acorde con lo preceptuado por el art. 902 del CCiv. (conf C. Nac. Civ., sala K, "Nieves Blanco, María E. v. Neira, Ángel H.; 16/9/7998,citado por Hernán Daray en ob. cit., p. 245, n. 45)." (la negrita es nuestra)

* "En consecuencia, ambas conductas resultan conducentes al resu/tado, la de la menor por haber cruzado una avenida de doble sentido de circulación por un lugar no habilitado para ello y sin prestar la debida atención y diligencia que esa acción requería y la del conductor del microporno haberlogrado evitar embestir/a."(la negrita es nuestra) Para concluir, resulta ilustrativo ver como un mismo caso puede dar lugar a dos interpretaciones antagónicas, producto d e las diferencias entre sendas concepciones en torno a la diligencia debida por el peatón: Se trata del fallo d e autos "dllvoycich Degni' Carlos d Transportes Sargento Cabra1S.C. Línea 102y otros s/daños y perjuicios" 22 El actor promueve demanda por daños y perjuicios que -según dice- le fueron ocasionados con motivo del accidente que se produjera cuando estaba cruzando la intersección d e las Avdas. Pueyrredón y Las Heras, ciudad d e Buenos Aires. La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la demandada a pagar al accionante la suma d e diez mil pesos y las costas del juicio. En la Alzada, para la vocal preopinante, Dra. Marta del Rosario Mattera,'ho obstante haberse demostrado que la víctima se dio a cruzar la calle cuando el semáforo se lo vedaba, creo que, por otro lado, debe

considerarse que la exclusividad de paso que otorga la luz verde en modo alguno le concede al conductor un "bill de inmunidad/ toda vez que no lo autoriza a prescindir de las razonables medidas de prudencia y menos aún /o exime de su obligaci6n de vigilanciay pleno dominio sobre el automotor a su mando; ello as6 en pos de salvar las contingencias que el tránsito le pudiera presentar en el trayecto; aquí -en definitiva- no ocurrió, máxime sise tiene en cuenta que -según declaró el propio chofer a fs. 86 de los presentes- había advertido la presencia de la víctima en el lugar y no obstante ello no tomó medida alguna para prevenir la embestida. Quiere decir, en consecuencia, que aun cuando la causa inicial del 22 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, (25/04/07).Exp te: 17.783/01

evento fue la actitud desaprensiva del peatón, por darse al cruce cuando el semáforo regulador del tránsito se lo vedaba, lo cierto es que el demandado contribuyó en el proceso de causación al no haber adoptado una mayor cautela en su conducción deteniendo la marcha en lugar de proceder como lo hizo, ya que venía a velocidad moderada y no adujo en momento alguno la imposibilidad de hacerlo en las circunstancias del tránsito imperante entonces. Participo de quien camina por lugares no habilitados o en circunstancias no permitidas -como se da en este caso- pone en marcha contra sí mismo una posibilidad de real peligro, pero también coincido en sos-

tener que tal situación no excusa al conductor de la cosa riesgosa, único responsable de su dominio aun en las adversidadesen que lo sorprenda elmovimiento urbano."(la negrita es nuestra) Por ende, la magistrada entendió ['que en elcaso ha existido concurrencia de culpas entre la vfctimay demandada, pues ambas han hecho un aporte para la producción del resultado; aunque considero que el porcentaje asignado debe distribuirseen setentapor cientopara el actor y en el treinta restante para el demandado en virtud de ser el primero quien con su indebida conducta vial operó como desencadenante del suceso agravada por la falta de atención puesta de manifiesto en la emergencia, en tanto el segundo se vio llevado a golpearle con su colectivo en función de una malhadada maniobra que pudo haber sido evitada de haber conducido con la precaución y cuidado que es esperable en un profesional de la conducción de automotores." (la negrita es nuestra) En cambio, la segunda camarista en votar, Dra. Zulema Wilde, discrepó con este criterio, por considerar que no resulta apropiado admitir, "lajurisprudencia que alude a que" el peatón distraído constituye un riesgo común del transito automotor ípues resulta indudable la

necesidad de que cada uno asuma su propia responsabilidadpor la conducta que realiza. Además esta corrientejurisprudencia1 no ayuda a que los peatones asuman la connotación que poseemos todos los seres humanos: la fragilidad de nuestro ser ;y las penosas consecuencias que pueden derivarse de su transitar antirreglamentario, impidiendo de ese modo el cumplimiento de uno de los objetivos de la ley: el de educar."(la negrita es nuestra)

Esta magistrada señaló que "la senda peatonal o de seguridad, se encuentre o no demarcada, es la parte de la calzada que resulta de la prolongacidn ideal de las aceras correspondientesa la arteria que intercepta aquella en la que éIpeatdn va a cruzar. De modo que las líneas que la delimitan son perpendiculares a la segunda de las nombradas; dicha senda esta reservada para el uso reglamentado de los peatones, quienes sólo deben transitar por las aceras, no pudiendo detenerse en la calzada y fuera de los casos expresamenteprevistos en el reglamento de tránsito, por lo que les está prohibido utilizarlas fuera de ese espacio y condicionada a las luces si estas las rigen, presumiéndose la culpabili-

dad del transeúnte en los accidentes que se produzcan por infracción a ésta regla." (la negrita es nuestra) Asimismo, "la realización y/o repetición de conductasprohibidas por la ley,como es cruzar en tiempo no adecuado fuera de la senda peatonal ni siquiera dentro de ella, no le resta responsabilidad a quien lo hace, y tampoco esa imprudencia, desidia y/o indiferencia con el incumplimiento de las normas puede ser motivo de imputación para otro ser humano, más cuando quien lo hace arriesga su vida o al menos su integridad física." (la negrita es nuestra) Por último, "ii la única actitud culpable que puede serle imputada al demandado es la de no conducir con atención, cuidado y dominio necesario para advertir la presencia del actor y evitarlo, deberiamos concluir

que nunca el conductor de un automotor debería a ser eximido de responsabilidad por el hecho de manejar una cosa riesgosu." (la negrita es nuestra) En síntesis, "el actor cruzó fuera de la senda peatonal y cuando el semáforo habilitaba a los vehículosen el sentido que circulaban. Por otra parte, al ser fuera de la senda peatonal donde ocurrió el accidente ,el movimiento del automotor no estaba limitado, porque es una zona delimitada exclusivamentepara su desplazamiento y no era razonable suponer que alguien se iba a interponer en su marcha."(la negrita es nuestra) El tercer vocal compartió este criterio, por lo que, en definitiva, se rechazó la demanda.

CAPITULO IV LA INSCRIPCIÓNDE LA DENUNCIA DE VENTA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

9. LA DENUNCIA DE VENTA.

Comencemos por un aspecto básico en este tema. Como sabemos, por aplicación del art. 1 113 del CCivil,el dueño del automotor resulta legitimado pasivo en casos de accidentes de transito. En materia de automotores, es clave el régimen del Decreto-Ley No6582158, (REGIMEN JURlDlCO DEL AUTOMOTOR), cuyo art. 1 dispone que "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirti efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.'' 23 O

De ello se sigue que la inscripción en el Registro tiene efecto constitutivo de derecho: Antes de la inscripción no hay transferencia de dominio o, dicho de otra manera, hasta la inscripción, el transmitente del rodado sigue siendo su dueño, sin importar que se haya realizado el contrato de compraventa, entregado el vehiculo, la cedula verde y10 firmado el "formulario 08" del Registro de la Propiedad Automotor. -

23 También tratamos este tema supra, en el punto 6.

Lo anterior puede generar problemas en los (numerosos) casos en los que el titular registral vende el rodado, desprendiéndose d e la guarda material del vehiculo, y, antes d e efectuarse la inscripción d e la transferencia d e plominio, el adquirente o un tercero produce un accidente con el automotor. El titular registral, para eximirse d e responsabilidad, deberá demostrar culpa o hecho d e la víctima, caso fortuito o culpa o hecho d e un tercero por el que no deba responder. Esta última causal d e exoneración genera un interrogante: ¿El adquirente del vehiculo puede ser considerado tercero por el que no deba responder el titular registral? En ese sentido, recordemos que el art. 11 13 establece que "Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable."

Es claro que si alguien roba o hurta el rodado y luego comete un accidente d e tránsito, estaba usando la cosa contra la voluntad de su dueño. El ladrón es un tercero por quien no debe responder el dueño (ni el guardián) d e la cosa. Pero en supuestos d e venta (o donación) d e rodados, donde el dueño entregó voluntariamente el vehiculo al adquirente, ¿puede decirse que este último es "un tercero por quien no se debe responder? Para tratar de resolver este problema se implementó el sistema de la llamada "denuncia de venta? establecida por el art. 27 del decreto ley 6582158: %ARTICULO 27.- Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes el no debe responder,y que el automotor fue usado en contra de su voluntad, La comunicación prevista en este artículo, operard la revocación de la

autoriza~i&npara circular con el automotor, si el titular la hubiese otorp d o , una vez transcurrido el término fijado en el artlculo 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importartí su pedido de secuestro, si en un plazo de TREINTA (30) días el adquirente no iniciare su tramitación. El Registro notificará esa cir~unstanciaal adquirente, si su domicilio fuere conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado o si el domicilio resultase desconocido, dispondrá la prohibición de circular y el secuestro del automotor. El automotor secuestrado quedará bajo depósito, en custodia del organismo de Aplicación, quien lo entregará al adquirente cuando acredite haber realizado la inscripción y previo pago del arancel de rehabilitación para circulary de los gastos de estadía que hubiere ocasionado. Una vez efectuada la comunicación, el transmitente no podrá hacer uso del automotor, aunque le fuese entregado o lo recuperase por cualquier título o modo sin antes notificar esa circunstancia al Registro. La violación de esa norma será sancionada con la pena prevista en el artículo. Además los registros seccionales del lugar de radicación del vehículo notificarán a las distintas reparticiones oficiales provinciales y/o municipales la denuncia de la tradición del automotor, a fin de que procedan a la sustitución del sujeto obligado al tributo (patente, impuestos, multas, etcétera) desde la fecha de la denuncia, desligando a partir de la misma al titular trasmiten te."

La interpretación d e este artículo generó un gran debate doctrinario y jurisprudencial, que aún continúa: a) Interpretación restrictiva

Por un lado, la Cámara Nacional en lo Civil, en el plenario "Morris de Sotham, Nora v. Besuzzo, Osvaldo P. y otra", 24 actualmente vigente para ese fuero, dispuso que "La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 7 8/8/80 en la causa "Morrazo, Norbertoy otro v. Villarreal,lsaacy otros" con arreglo a la cual "no subsiste de responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enaje-

nado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso~no mantiene su vigencia luego de la sanción de la ley 22977, modificatoria del decreto ley 6582i.58, ratificado por ley 74467.)" Dicho de manera más clara: El plenario "Morrazo" sostenía que si el titular del vehículo causante del daño acreditaba que había enajenado y entregado el rodado al adquirente con anterioridad a la fecha del siniestro se eximía de responsabilidad, por entender que la entrega del vehiculo implicaba desprendimiento de la guarda del mismo por parte del titular registral, por lo que el adquirente y aquellos a quienes este hubiera otorgado el uso del rodado eran terceros ajenos al titular registral. El plenario "Morris de Sotham" estableció que la doctrina legal deUMorrazo"había perdido vigencia, luego de que la ley 22977, modificatoria del decreto ley 6582158, estableciera el sistema del'denuncia de ventanque comenzamos a tratar más arriba. En "Morris de Sothamí el voto de la mayoría señala, entre otros puntos, que la ley 22977, además de instituir la "denuncia de venta; 'Ylenael vaclo aistente (arts. 7 4, 7 5 y 7 6 decreto ley 6582/58) poniendo en cabeza de ambos contratantes la posibilidad de peticionar la inscripción de la transferencia, aunuue de hacerlo el adquirente su obliclación deber& cumplirla en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de revocación de la autorización para circular, la que podrá ser pedida por el transmitente (nuevo texto, art. 75)." (la negrita y el subrayado es nuestro) El voto mayoritario entiende que, al cambiar la ley "los efectos del plenario no pueden extenderse en el tiempo, sobre todo cuando, como en el supuesto de la convocatoria, la nueva norma contiene texto expreso que difiere delanterior." (la negrita es nuestra) Vale decir, para la mayoria, la doctrina que surge del plenario "Morrazo" y el nuevo texto del decreto ley 6582158, modificado por la ley 22977 son incompatibles. Por lo tanto, la inscripción de la denuncia de venta es el único

eximente de responsabilidad para el dueño, respecto de la conducta del adquirente y aquellos a quienes este hubiera otorgado el uso del rodado. b) Interpretación amplia En el mismo plenario " ~ o r r i sde Sotharn" algunos camaristas entendieron que el sistema de "denuncia de venta" podía compatibilizarse con otros medios de acreditar exoneración de responsabilidad para el dueño, respecto de la conducta del adquirente y aquellos a quienes este hubiera otorgado el uso del rodado.

Así, por ejemplo, el Dr. Bossert 25 expresó que "La doctrina establecida en el plenario "Morrazo" no ha perdido vigencia pues no se contrapone con el texto de la ley 22977 sino que, a través de una interpretación adecuada y teniendo en cuenta los motivos que inspiraron el dictado del citado fallo plenario, es posible conciliar

ambos textos, integrando lo que de ellos surge. El plenario mencionado fue dictado ante la pa~ticularrealidad que se presenta en caso de venta de automotores en lo atinente a la responsabilidad del propietario, en razdn de la presuncidn de causalidad por el riesgo de la cosa (art. 1 7 73 CC.), categoría que alcanza, segun lo acepta de manera uniforme la doctrina, a los vehículos en movimiento. Si bien el art. 7 7 73 establece la responsabilidad del dueño o guardián, por la par-

ticularidad que presenta el supuesto del propietario que se ha desprendido definitivamentede la guarda del vehículo a través de su enajenación, aunque no se haya efectuado la transmisión registral, el plenario "Morrazo"señaló que no subsiste la responsabilidad del titular registral si la enajenación y entrega al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro resulta debidamente comprobada en el proceso. Es decir, dicho fallo plenario abre al criterio deljuez una amplia posi-

bilidad de analimr, conforme a las circunstancias fácticas, si está debidamente acreditado ese total desdoblamiento de las calidades de propietario -por titularidad registral- y guardián del vehículo. Se busca evitar así la consecuencia disvaliosa de que el titular regis25 Nos permitimos reproducir íntegramente su voto porque sus argumentos serán compartidos expresa o implícitamente, años más tarde, en múltiples fallos.

tral, por inactividad del comprador en la gestión administrativa de transmisión de la titularidad, deba cargar con las consecuencias de los accidentes que el riesgo del vehiculo pudiese ocasionar con posterioridad a su ventay envega al comprador. Y es, justamente, este mismo propósito el que guia a la ley 22977, cuando pone al alcance del vendedor un modo de obtener formal e indubitablemente la liberación de su responsabilidad tras la venta del vehículo, si en determinado plazo el comprador no concretara las gestiones tendientes a la transferencia de la titularidad registral. O decir,la ley crea un sistema especifico, que queda abarcado entonces dentro de la previsión genérica del plenario "Morrazo: a través del cual el titular registral quedara desobligado de responsabilidad sin que ello quede sujeto a la producción y análisis de elementos probatorios y circunstancias fúcticas. Adoptando el vendedor el camino especifica-

mente señalado por la ley 22977, la eximición de su responsabilidad no queda sujeta a un análisis de mérito por parte deljuez, sino que opera en razón de la previsión legal y con independencia del aporte de pruebas sobre circunstancias facticas. Pero ello no implica que el propietario que no adopta el procedi-

miento especifico que le ofrece la ley22977no puede probar ante eljuez, conforme a la previsión genérica del plenario, que antes del siniestro había enajenado el vehículo y se había desprendido de su guarda. Cabe agregar que esta interpretacidn proteje al vendedor que actda

de buena fe, se desprende de la guarda del vehiculo, al punto que pueda acreditarlo ante un juez, y no adopta el procedimiento de la ley 22977, no por desidia, sino como en tantos supuestos ocurre, por desconocimiento de esta previsión legal específica." (la negrita es nuestra) Como puede apreciarse, uno de los argumentos del Dr. Bossert es el siguiente: Es justo que el dueño responda, en tanto y en cuanto sisa siendo guardián de la cosa. Si perdió esa calidad, no es justo que responda. El sistema de denuncia de venta sigue esa línea: si comunica al Registro que hizo tradición del automotor, la ley considera, iure et de iure, que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión del rodado son terceros por quienes el titular registral no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad.

Entonces, si puede demostrar por otro medio que hizo tradición del automotor, también debe eximirse de responsabilidad. Esta es la actual posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, postura que es seguida por numerosos tribunales del país. La Corte, en los ya mencionados autos "Camargo,Martinay otros c/ San Luis, Provincia de y otra S/ daños y perjuicios" sentó las siguientes bases:

*"Que como lo ha dicho el Tribunal en la causa S.637.XXVl.'5eoane, Jorge Omar c/ Entre Ríos, Provincia de y otro S/ daños y perjuicios" (sentencia del 7 9 de mayo de 7997),el Art. 27 de la ley 22.977 establece que hasta tanto se inscriba la transferencia, el trasmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en SU carácter de dueño de la cosa. Dispone también que si, con anterioridad al hecho que motiva su responsabilidad, el titular de dominio ha efectuado un te el registro la denuncia de haber hecho tradición del vehículo "se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al trasmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder y que el automotor fue usado en contra de su vo1untad:lLa norma mencionada creó en favor del titular registra1 un expeditivo procedimiento para exonerar su responsabilidad -que consiste en efectuar unilateralmente la denuncia de que ha hecho tradición del vehículo al adquirente- con el propósito de conferirle protección legal frente a la desidia o negligencia del comprador que omite registrar la transferencia.4") Que la eficacia legal de tal medio de prueba se dirige, esencialmente, a relevar a quien el registro indica como propietario, de la necesidad de demostrar que ha perdido la disponibilidad material del automotor con motivo de su venta, al haberlo entregado a terceros 'por quienes él no debe responder:lComoconsecuenciade ello, la ley presume que el vehículo fue usado contra su voluntad.Los efectos que dicha norma atribuye a la denuncia no excluyen, sin embargo, la posibilidad de acreditar enjuicio de manera fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehiculo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidady permiten -por ende- que se eva-

lúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 de la ley 22.977.5") Que la conclusión antecedente se sustenta en una interpretación de la ley que atiende al propósito que la inspira y -a la vez- preserva y asegura su finalidad (Fallos: 3 7 0: 7 49, 203, 267; 3 7 7: 7 93, 40 7, entre muchos otros), que es proteger al vendedor frente a la omisión negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio. En tal sentido debe destacarse que, si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una denuncia unilateral de venta -cuya sinceridad no es objeto de comprobación- no cabe privar del mismo efecto a quien demuestra efectivumente que se encuentra en idéntica situación, es decir que no dispone del vehkulo por haberlo enajenadoy hallarse el automotor en poder del adquirente o de terceros que de éste hubiesen recibido el uso, tenencia o posesión. Esa solución se corrobora si se advierte que la ley no establece una presunción iuris et de iure de que el propietario que no denunció haber vendido y entregado el automotor, conserva su guarda (art.26 del decreto-ley 6582/58),por lo que configuraría un exceso ritual privar al titular registra1 de la posibilidad -jurídicamente relevante- de demostrar si concurre tal extremo.6") Que en el caso, la documentación acompañada por la provincia para acreditar su aserto resulta insuficiente. En efecto, la prueba obrante a fs. 339/354 vinculada con la subasta de un lote de vehículos de propiedad del gobierno provincial se limita a un acta en la cual la escribana de gobierno interina, Elena B. Rodrjguez de Fernández, da cuenta de que el 6 de mayo de 7 989 se efectuó la venta, entre otros, del rodado en cuestión sin indicación del comprador. Asísurge del acta aclaratoria obrante a fs. 354, donde se precisa el número de dominio. Por lo demás, no hay constancias que acrediten mínimamente que el gobierno de San Luis haya dado cumplimiento a la obligación que se autoimpuso en el art. 6" del decreto 545/89 y -lo que es más importante- en qué oportunidad se desprendió de la guarda del vehículo, circunstancia ésta debidamente valorada en el precedente citado. Amparar esa negligencia probatoria, aun menos explicable en el caso de un Estado provincial que por tal rango institucional debería contar con los pertinentes antecedentes administrativos, importaría la desvirtuación irrazonable de los propósitos del art. 27 de la ley 22.977.Cabe señalar, por último, que mediante la constancia de fs. 4 7 vta. del

expedientepenal agregado por cuerda que al 22 de mayo de 7990, esto es con posterioridad al accidente y un año después de la recordada subasta, la parte actora ha acreditado que el rodado continuaba inscripto a nombre de la legislatura de la provincia."(la negrita es nuestra) Es decir que, para la Corte Suprema de la Nación, la denuncia de venta es solo un medio más a favor del dueño, para poder demostrar de manera fehaciente que este ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidad. Es,decir, n o excluye otros medios probatorios. Similar postura a la de la Corte Suprema de la Nación es la que tiene la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Oliva, Enrique contra Fahler, Oscar Alberto. Daños y perjuicios". 26 En e! mismo, expresa en su voto el Dr. Pettigiani: "que en oportunidad de adherir al voto del doctor Hitters en la causa Ac. 55.338 sent. del 29 IV 1997, sostuve que en m i concepto el art. 27 del dec. ley 658211958 (t.0.) consagra como presunción iuris tantum la falta de responsabilidad de quien cumplimenta la denuncia allí viabilizada, en tanto la omisión de realizarla permit e presumir con el mismo alcance la responsabilidad de quien ha incurrido en ella, siemipre uue n o pruebe acabadamente el desprendimiento d e la posesión y custodia del vehículo, es decir que su animus domini existió en la realidad de los hechos. A la propia convicción sobre el acierto de este criterio se suma la interpretaciónque respecto de la citada norma ha realizado en sentido concordante el Máximo Tribunal federal en la causa "Camargo dSan Luis" (sent. del 2 7 V 2002). Entiendo que en la especie medió dicha prueba (ver fs. 4041, ya que como se señala en elfallo quedó acreditado que la concesionarialo recibió el 3 1de mayo de 1992, y que el día 14 dejulio del mismo año la unidadfue vendida alseñor /talo Argentino Fahler, ocurriendoelsiniestroel 26 Sentencia del 16 de febrero de 2005. Fuente: www.scba.gov.ar .

día 26 de julio del citado año, conducido en la ocasión por el hijo del nuevo comprador, cuando no se encontraba el vehículo en posesión del codemandado Belisario, respecto de quien la referida conducta dañosa constituye la "culpa: (entendida como intervención vinculada con el perjuicio mediante nexo de causalidad adecuada) de un tercero por quien no debe responder, conforme el art. 1 1 13, segunda parte in fine del Código Civil." (la negrita y el subrayado es nuestro) Como vemos, el Dr. Pettigiani recordó el voto de otro ministro de la Corte bonaerense, el Dr. Hitters. En el fallo que estamos reseñando, Hitters reitera esos conceptos.As&por ejemplo, sostiene que'+/ art. 27 de la ley 22.977, sancionada el 16 de noviembre de 1983,no ha cambiado el sistema de responsabilidad civil instaurado por la ley 7 7.71 1, que por ende permanece enhiesto, siendo aplicable sin mengua la segunda parte del art. 1 1 13 del aludido cuerpo normativo.

Parkceme claro que de la interpretación armónicay funcional de las dos normas citadas debe inferirse sin embages, que el titular de dominio de un automotor, responde civilmente hasta que haqa la transferencia (de conformidad como indica el nombrado arf. 27), "salvo que conforme al arf. 1113 upart. 2do. del Código Civil demuestre que el evento duñoso se ha originado sin su culpa, o por la cu!pa de la víctima" o, según los casos, "de un tercero" por ejemplo del comprador que todavía no es titular de dominio por el que no debe responder, por haberle transferido la ouarda del móvil (causa Ac. 55.402, sent. del 28 11 7 995).En estas hipótesis es el titular dominial quien tiene la carua de probar (art. 375, C.P.C.C.) que se desvinculó de la cosa causante del daño, como ha señalado esta Corte, en reiteradas oportunidades ("Acuerdos y Sentencias': 1990 111 624; 199 1 11 830; causas Ac. 48.502 del 15 X 1 991; Ac. 50.839 del 1 XII 1992)." (la negrita y el subrayado es nuestro)

En definitiva, reiteramos, para esta postura, la denuncia de venta es solo un medio más con que cuenta el dueño del rodado para eximirse de responsabilidad. Esta posición de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires es seguida por varios tribunales departamentales bonaerenses. Veamos unos ejemplos:

CASO i: Con o sin denuncia de venta, igual se puede eximir En un juicio de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Morón aplicó la actual doctrina de la Suprema Corte bonaerense y decidió que el titular registra1 del rodado no solo se exime de responsabilidad con la inscripción de la denuncia de venta, sino también si acredita fehacientemente haber perdido la guarda del mismo antes de que acaeciera el hecho dañoso. Así lo dispuso la Sala Segunda, en autos " FERRARO, VlVlANAWIRINA BREPE, JOSE Y OTROSS/ DS. YPsn 27 La actora promovió demanda de daños y perjuicios por el hecho producido el 4 de octubre de 1999 donde el automóvil Renault Clio de su propiedad -en ocasión que era conducido por su hermano- fue embestido en su parte trasera por un Renault 12, impulsando este impacto al rodado de la actora a colisionar con su frente a un Fiat Uno. Entabló la demanda contra José David Brepe, Jorge José Olivera, Carlos Alberto Aristigui y contra quien resulte propietario detentador, poseedor, usuario, usufructuario y10 persona civilmente responsable y/o tenga algún derecho sobre los vehículos Renault 12 TL, y Fiat Uno. Posteriormente, la accionante amplió la demanda contra Delia Nilda Ramirez -en su carácter de propietaria del mencionado Fiat Uno- y contra José Antonio Vaidel -en su carácter de propietario del Renault 12. El último de los mencionados opuso excepción de falta de Ilegitimación pasiva manifestando que vendió el Renault 12 el 1 de diciembre de 1998 a Karina Alejandra Yuni, suscribiendo a tal efecto el Boleto de Compra Venta y la constancia de Responsabilidad Civil, otorgándole en esa misma fecha la posesión del vehículo. Señala que el 2 de diciembre de 1998 procedió a efectuar la denuncia de venta del Renault 12 al Registro del Automotor, tal como surge del formulario no 11 -cuya copia certificada por el Titular del registro nacional Automotor, seccional Gral Rodriguez N02 adjunta-. También manifiesta que el propio Registro comunica a Karina Yuni el 28 de diciembre de 1998 la denuncia de venta realizada para efecti-

w

27 Sentencia del 78 de mayo de1 2006. Fuente: www.scba.gov.ar .

vizar la transferencia del automotor en el término de 30 días hábiles y que segijn fuera informado por dicha dependencia la Sra. Yuni recién concluyó los trámites de transferencia de tal rodado el día 3 de diciembre de 199%. En su sentencia, el juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por José Antonio Vaidel, rechazando en consecuencia la demanda dirigida contra él, imponiendo las costas a la actora vencida. Posteriormente hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando en consecuencia a Karina Alejandra Yuni a abonar en concepto de indemnización de daños y perjuicios a Viviana Karina Ferraro la suma de $ 6.600, con intereses. Contra esta sentencia apeló Viviana Karina Ferraro. La recurrente se agravia del acogimiento por parte del sentenciante de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Vaidel. Al respecto destaca que al contestar el traslado de la defensa opuesta por el mencionado demandado, ella desconoció en forma categórica la autenticidad del instrumento acompañado por el excepcionante. Tal informe fue considerado por juez para avalar su decisión y aunque cuestionado, no fue probado en cuanto a la autenticidad por el coaccionado Vaidel, ya que fue declarado negligente respecto a la producción de la informativa dirigida al Registro Nacional del Automotor, Seccional Gral. Rodriguez N02. Consecuentemente, considera la accionante que mal puede el sentenciante acoger la defensa de Vaidel apoyándose en el referido informe ya que su veracidad no ha sido acreditada en autos. En la Alzada, el preopinante fue el Dr. Calosso, quien, luego de reseñar su postura en anteriores pronunciamientos, concluyó estimando "que la reforma efectuada por la ley 22.977, al art. 27 del mencionado decreto, no alcanza a conmover la posibilidad de probar lo contrario teniendo en cuenta el sistema de presunciones generado por el art. 1.1 13 del C6digo Civil, ante las peculiares características de la cuestión en debate, considerando en forma preliminar que la ley mencionada no ha cambiado el sistema de responsabilidad civil instaurado por la ley 17.71 1, que permanece vigente la ley de fondo aludida teniendo plena aplicación lo previsto en la

segunda parte delart. 1.1 13 referido ." (la negrita nos pertenece) Según el magistrado, su conclusión "resulta de la interpretación armónica y funcional de las dos normas citadas, y es para míinocultable que el titular de dominio responde civilmente hasta que hace la transferencia como lo prescribe el art 27, salvo que conforme el art 1.1 13, apartudo 2O, del Código Civil, se demuestre que el evento dañoso se ha originado sin culpe o por culpa de la víctima o, según los casos, de un tercero -por ejemplo del comprador que todavio no es titular de dominio -, por el que no debe responder, por haberle transferido la guarda del móvil. Y que en tales situaciones o hipótesis es el titular del dominio quien tiene la carga de probar el hecho que invoca (cont: arg. art. 375 del Cód. Procesal) en cuanto se desvinculó de la cosa causante del daño, como lo ha señalado la Corte en reiteradas oportunidades..."( la negrita nos pertenece) Por ello, '3i se demuestra que el dueño originario de un vehículo lo vendió sin inscribir la transferencia en el Registro correspondiente, no se lo exime de responsabilidad por daños y perjuicios producidos en un accidente de tránsito por no ser propietario del rodado, sino porque se

acreditd en forma fehaciente que se desprendió de la guardajur/dica del vehículo, y no de una manera transitoria o circunstancial, sino con la voluntad de traspasar la posesión del mismo a quien lo adquiera;^ que tal interpretación o hermenéutica permite que no se produzcan consecuencias disvaliosas para el que figura como propietario, y que por una falta meramente administrativa deba cargar con las consecuencias del accidente del que resulta ser ajeno, dandosele la posibilidad de demostrar ante eljuez que se desprendió de la guarda del automóvil." (la negrita nos pertenece) Como el mismo magistrado expone en un tramo de su voto, su postura sigue la doctrina legal actual de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la que sostiene que: "...el artículo 27 del decreto-ley 6582-58 (t.0.) consagra como presunción iuris tantum la falta de responsabilidad de quien cumplimente la denuncia allí viabilizuda, en tanto la omisión de realizarla permite presumir con el mismo alcance la responsabilidad de quien ha incurrido en ella, siempre que no

pruebe acabadamente el desprendimiento de la posesión y custodia del vehículo, es decir que su animus domini existió en la realidad de los hechosU(v.Ac. n02078,del 76-02-05, en la causa no8 7.64 7:"Oliva, Enrique c. Fahler, Oscar Alberto. Daños y PerjuiciosUyacumuladas);siguiendo los

pasos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re: " Camargo, Martina y otros c- Provincia de San Luis y otra:. .."(la negrita es nuestra) Adentrándose al caso específico, el Dr. Calosso entiende que "lo fundamental en el caso, a mi modo de ver y tal la postura antes reseñada, es la traslación de la guarda del automotor que, en autos, viene por

demás probada ." (la negrita nos pertenece) Al respecto, "del pliego glosado a fs...a tenor del cual debería absolver posiciones la tercera citada Karina Alejandra Yuni vemos que la primer posición traída por la actora reza para que jure como es cierto que "ejercía la tenencia del automotor Renault 72, dominio RWG 723, el 4 de octubre de 7 999. Consecuentemente, y atento a lo establecido por el art. 409 del C.P.C.C., tenemos por reconocido a la Sra. Viviuna Karina Ferraro que la Sra. Karina Alejandra Yuni ejercfa la tenencia del automóvil en cuestión al momento del hecho." (la negrita nos pertenece) Para el magistrado, 'bsílas cosas en virtud de los elementos analizados entiendo que en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que el Sr. Vaidel se desprendió de la guarda jurídica del automóvil Renault 72..con anterioridad al evento dañoso que diera origen a las presentes actuaciones." (la negrita nos pertenece) Lo anterior es conectado por el juez ' t o n las piezas de fs...-emanadas, en original, del Encargado Suplente del Registro de la Propiedad Automotor-, siendo la de fs. 78 la copia certificada de una denuncia de

venta, no cuestionando -en ningiín momento- la actora la competencia de la certificante para dar fe de la autenticidad ni habiendo redargüido de falsa la copia en aná1isis;y a lo dicho agrego -incluso- que, por iguales razones a las expuestas, la jurisprudencia ha otorgado eficacia probatoria a tales informes malgrado el desconocimiento de los mismos..."

(la negrita nos pertenece) " Teniendo ello en cuenta, y sin que perdamos de vista que la persona mencionada en la denuncia de venta es la que termina siendo titular registra1 del automotor, estimo que -por tales razones- bien ha sido receptada la defensa opuesta." (la negrita nos pertenece) Siendo compartido este criterio por el resto d e los integrantes d e la Sala, se confirmó el decisorio apelado en todo cuanto fue materia de agravios.

CASO II: La denuncia de venta no es la única prueba posible

Así lo decidió la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos, "CONCaROJOSEM.C- TELECUEA MAURlClO E. Y 07S.S- D A ~ O SY PERIUICIOS'..'" En el caso, el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida por Jose Maria Concaro contra Mauricio Esteban Telechea y Alejandro Rubén Petrecca, este ultimo en su carácter de titular registral del rodado, y los condenó a abonar a aquél la suma de pesos dos mil trescientos cincuenta y nueve, con más intereses y costas. Asimismo, absolvió totalmente al tercero Luis Fermín Gallardo. Este le había adquirido el rodado a Petrecca y luego lo vendió, pero nunca inscribió el automóvil a su nombre, por lo que Petrecca siguió siendo el dueño. Apeló el codemandado Petrecca por entender que, aunque figura como titular dominial registral del automotor siniestrante, que fuera conducido por el codemandado Telechea, surge de la prueba rendida el desprendimiento de su guarda y la entrega de su posesión con antelación al acaecimiento dañoso. En la Alzada, el preopinante fue el Dr. Azpelicueta, para quien el pronunciamiento de primera instancia debía revocarse. En ese sentido, el magistrado recordó que "el accidente de tránsito que nos ocupa aconteció el día 70 de noviembre de 7996. El automóvil Fiat 728,..., a tal fecha, se encontraba registrado en cabeza de PETRECCA, quien denuncia su venta recién el 03 de marzo de 7997, esto es con osterioridad a dicha ocurrencia dañosa ...Pero dicho titular dominial se halla habilitado para desvirtuar la presunción responsabilizante que surge del artículo 27 del decreto-ley 6582-58,según la Ley 22.977." "No hay dudas que tratándose del régimen de dominio de los automotores la inscripción registral es constitutiva (arts. 7 O, 70yccs. de aquél), puesto que se la impone aún con referencia a las partes del negociojurídico fuente de la transmisión, como también para la oponibilidad a los terceros desinteresados por lo que el traspaso dominial opera recién

..,

con dicha inscripción, pues antes de ella el acto negocia1no produce efecto alguno.Más memoro, una cosa es el derecho realy otra distintala 28 Sentencia del 25 de abril del 2006. Fuente: www.scba.gov.ar

.

relación real que el sujeto establece o mantiene con la cosa, la que no requiere más que la detención material de ésta, y la exteriorización de la intencionalidad cualificante de aquélla (la detención) (arg. arts. 235 1, 2352,2467 y ccs. del Código Civil): explicó el camarista. (la negrita es nuestra)

"Tal relación real que, en el caso, vincularía al apelante con la cosa interviniente, la que, hermenéuticamente, se concretaría en la posesión del automóvil (art. 235 1 citado), se desvanece como elemento convictivo para afirmar "su" propia responsabilidad apenas se avizore que el Fiat 128, dominio C-6 19.644,por lo menos entre el 27 de enero de 1989Y el mes de mamo de 1992 era poseído por el tercero citudo coactivamente....Esto es, a aquella primera data se había producido la transmisión o transferencia posesiona1 del vehículo teniendo a GALLARDO como su comprador. (la negrita es nuestra)

.."

Asimismo, el juez recordó que "'éstaCámara, por su Sala 11, variando su anterior postura, lleva dicho que:". ..a la luz del art. 1 1 13 2da.parte del Código civil, quien figura como titular registra1de un vehículo vendido a

un terceropuede exonerarsede responsabilidadsi realiza la denunciaen el Registro de la Propiedad automotor (art. 27 Ley 22.977) o si probó fehacientemente haber perdido la guarda del mismo antes de que acaeciera el hecho dañoso -culpa de un tercero por quien no debe responder(art. 1 1 13,2da.parte del Cód. Civil)" (el resaltado es de origen, la negrita es nuestra)

El preopinante remarcó que dicho precedente sigue Ya doctrina legal actual de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la que sostiene que: ~..elartículo27deldecreto-ley6582-58

(f.o.) consagra como presunción iuris tantum la falta de responsabilidad de quien cumplimente la denunciu allí viabilizada, en tanto la omisión de realizarla permite presumir con el mismo alcance la responsabilidad de quien ha incurrido en ella, siempre que no pruebe acabadamente el desprendimiento de la posesión y custodia del vehículo, es decir que su animus domini existió en la realidad de los hechos" (v.Ac. n O 2078, del 7 602-05, en la causa no 81.641: "Oliva, Enrique c. Fahler, Oscar Alberto. Daños y Perjuicios" y acumuladas); siguiendo los pasos de la kcma. CorteSuprema deJusticia de la Nacidn (in re:"Camargo, Martina y otros

c- Provincia de San Luis y otra;. .." (la negrita es nuestra) Considerando que el apelante "ha logrado acreditar su "desposesión" (art. 2453 del Código Civil) y consecuente pérdida de la guarda del automotor involucrado" antes d,el evento dañoso, se impone su exoneración total de responsabilidad, por tratarse de "un supuesto de causa ajena -"culpa de un tercero por quien no debe responder"- (TELECHEA)" Siendo compartido el criterio del preopinante, se revocó la sentencia, exonerandose totalmente de responsabilidad a Alejandro Rubén Petrecca rechazándose la demanda de indemnización de daños y perjuicios a su respecto. Como puede apreciarse, la regla sentada en este caso es la siguiente: Si el duefío del rodado prueba que transmitió la posesión del mismo,simultáneamente prueba que se desprendió de la guarda y por ende, se exime de responsabilidad. 1O.TRADICIÓNDEL AUTOMOTOR.TRANSMISIONDE LA POSESION DEL RODADO. Como enseña Mariani de Vidal, el termino tradición tiene un significado equivoco en nuestro Derecho, dado que "La tradición no es sólo un modo de adquirir la posesión. También lo es de adquirir los derechos reales -arts. 577 y 3265 Cód. Civ.- y la tenencia -art. 2460 Cód. Civ.-; en los contratos reales, como el depósito y el comodato, éstos no se perfeccionan sino con la entrega de la cosa -arts. 7 74 7/42 Cód. Civ.--; tambiénjuega su papel en el cumplimiento de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño; el momento en que se efectúe la tradición desplazara los riesgos, responsabilidades y facultades del anterior p~seedor."'~

En materia de exoneración de responsabilidad del dueño del rodado,nos interesa especialmente referirnos a la tradición traslativa de la posesión,es decir, la entrega de la cosa que sirve para transmitir la posesión de la misma. -

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29 Marina Mariani de Vidal, DERECHOS REALES, Tomo 7, pag. 777. 7a edición actualizada, 2004,Editorial Zavalia.

Recordemos que el art. 2.453 del Código Civil establece que "La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella. " La tradición, como modo d e adquirir la posesión, se da cuando una persona entrega voluntariamente una cosa, que otro también voluntariamente recibe, desprendiendose d e la guarda o señorio d e la misma. El adquirente pasará a comportarse como titular d e un derecho real sobre la cosa. 30 Simultáneamente, el transmitente se desprende d e la guarda (material, jurídica y económica) d e la cosa. Entrega de la tenencia

No cualquier entrega voluntaria d e una cosa, implica entrega d e la posesión. La entrega debe hacerse como consecuencia de un acto jurídico apto para tal fin.

Si, por ejemplo, se alquila un rodado, la entrega del vehiculo al locatario no implica transmisión d e la posesión, porque el contrato d e locación no es apto para esa finalidad, dado que mediante esa figura una parte no pretende desprenderse d e ningún derecho real. En la locación el locatario recibe la cosa en calidad d e tenedor. Su relación real con la cosa es d e tenencia, y, en tal carácter es un representante del locador en la posesión. Dicho d e otra manera, el locador sigue siendo el poseedor del vehiculo, a traves del locatario. Lo mismo se aplica al comodato d e vehiculos (conf. arts. 2460, 2461 y 2462 inc. 1 CCivil) En estos casos, el locador o comodante siguen teniendo la guarda jurídica de la cosa y, respecto d e ellos, el locatario o comodatario no son terceros por quienes no responder.Tanto locatario como comodatario tenían, en virtud d e los respectivos contratos, facultad d e usar la cosa (arts. 1493, 1504, 2256 y 2268 CCivil). Por ende, el locador o 30 "Adquirir la posesión es asumir el poder de disponer físicamente de la cosa para si. O sea que en el momento de la adquisición (según la tesis de Savigny, al que sigue nuestro Código),deben reunirse los dos elementos de la posesión: Corpus y animus domini. Luego, la posesión se conserva "solo animor'.-art. 2445 Cód. Civ." Marina Mariani de Vidal,obra citada, pag. 173.

comodante no podra argumentar que la cosa fue usada en contra d e su voluntad (arg. art. 1113 in fine CCivil) Distinta es la situación en el caso d e un deposito regular, dado que, si bien el depositario es tenedor d e la cosa, no tiene facultad d e uso, salvo que se la conceda el depositante, (arts. 21 82,2191,2208 y 2462 inc. 2O). Por lo tanto, probado el deposito regular, el depositante puede eximirse d e responsabilidad en caso d e accidente producido por el depositario o quienes d e este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión del rodado, dado que en este caso, el rodado fue utilizado en contra d e su voluntad Entrega de la posesión La tradición debe consistir en actos materiales que pongan al adquirente en posición d e disponer y actuar físicamente sobre la cosa, (arg. conf. arts. 2385,2386 CCivil). El poseedor actuará como si fuera titular d e un derecho real. Esos actos materiales son los que deben probarse. Pensamos que la prueba d e estos actos materiales debe ser contundente e inequívoca, para evitar maniobras d e mala fe entre el dueño del automotor y alguien que aparezca como el poseedor del rodado con el fin d e eludir responsabilidad (vgr. contratos d e compraventa, permuta o donación con fecha antedatada, es decir, actos simulados con el fin d e perjudicar a la victima del daño). Evidentemente, en este tema nos encontramos con dos intereses legitimas, pero contrapuestos, que deben ser cuidadosamente tenidos en cuenta: 1) El del dueño que efectivamente se desprendió d e la guarda del rodado, porque transmitió la posesión y carece d e facultades d e custodia y control d e la cosa. 2) El d e la víctima del daño, que puede verse privado d e accionar contra el único demandado solvente y10 individualizable (el dueño del vehículo), por un acto simulado entre este y un tercero (vgr. un "guardián insolvente")

Entendemos que u n contrato de compraventa, donación o permuta con fecha cierta (art. 1035 CCivil) anterior al hecho dañoso, en el que se declare la entrega d e la posesión del vehiculo puede,salvo prueba en contrqrio, servir para acreditar la efectiva desposesión. El nuevo poseedor será, entonces, un tercero por quien n o debe responder el dueño del vehiculo, dado que en el mentado carácter de poseedor, usa la cosa por su exclusiva voluntad. Cabe hacer una aclaración: Una cosa es que se haya celebrado un contrato de compraventa, donación o permuta y otra cosa es que se haya realizado la tradición traslativa d e la posesión. De esto se sigue que, la sola prueba fehaciente d e la celebración del contrato con anterioridad al siniestro n o prueba la tradición traslativa de la posesión, la que debera acreditarse p o r otra vía. En cambio, pensamos que la prueba fehaciente d e la celebraciéin del contrato de compraventa, donación o permuta en una d e cuyas cláusulas Pisure la tradición traslativa d e la posesión con anterioridad al siniestro, constituye presunción iuris tantum d e la efectiva entrega de la posesión. Esta presunción puede destruirse por otras pruebas en contrario que surjan de la causa, en las que se acredite que n o se hizo tal entrega. Cláusulas d e exoneración d e responsabilidad civil Por ultimo, las cláusulas de exoneración de responsabilidad civil que suelen figurar en los contratos de compraventa, donación, permuta, locación o comodato son válidas entre las partes y plenamente eficaces para regular sus relaciones, pero inoponibles a la victima del daño, quien reviste la calidad de tercero, que no puede ser perjudicado por las convenciones entre las partes (arg. con. Art. 1195). Además, lo anterior es tan lógico como justo, puesto que, para no desvirtuar el sistema de responsabilidad objetiva del art. 1113 CCivil, las causales de exoneración del dueño de la cosa deben interpretarse de manera restrictiva. Es justo que el dueño se exima si se desprendió de la guarda de la cosa, porque no tiene disposición física, ni facultades jurídicas de

control y vigilancia, ni se aprovecha o sirve de la misma (no tiene guarda material,jurídica ni económica). En esos casos, no solo no podía hacer nada para evitar el daño, sino que tampoco cabe que asuma riesgos por un supuesto beneficio económico que obtenga por el uso que el tercero hace de la cosa. En cambio, no sería justo eximirlo solo porque, por su simple voluntad, no quiera responzabilizarse. 11. SITUACIONES PARTICULARES EN LA DENUNCIA BE VENTA

Vimos que la denuncia de venta inscripta antes del siniestro exime de responsabilidad al titular registral. Ahora bien, dicha denuncia, responsabiliza siempre a quien aparece como "denunciado. Es decir, jsiempre deberá responder aquel a quien el titular registral haya denunciado como adquirente? La respuesta negativa se impone: el denunciado podrá eximirse de responsabilidad si demuestra que se desprendió de la guarda material, jurídica y economica del rodado antes del siniestro. En síntesis, la denuncia de venta sirve para eximir iure et de iure de responsabilidad pero no para atribuir responsabilidad iure et de iure. " Por otra parte, el sistema de denuncia de venta genera otro posible problema, dadas las modalidades de su implementación. En efecto, el art. 15 del decreto 6582158, establece que "La inscripción en el Registro de la transferencia de la propiedad de un automotor, podrd ser peticionada por cualquiera de las partes. No obstante, el adquirente asume la obligaci6n de solicitarla dentro de los DIEZ (70) dias de celebrado el acto, mediante la presentación de la solicitud prescripta en los artículos 73 y 74. En caso de incumplimiento de esta obligación, el trunsmitente podrd revocar la autorizaci6n para circular con el automotor que, aún implícitamente mediante la entrega de la docu-

3 7 Al respecto, ver en el Apéndice, el caso 6, "Morales, lrma c/ Laurin, Federico y otros S/ daños y perjuicios" - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN NICOLAS (Buenos Aires) - 09/09/2003.

mentación a que se refiere el artículo 22, hubiere otorgado al adquirente, debiendo comunicar esa circunstancia al Registro, a los efectos previstos en el art~culo27. Será nula toda cláusula que prohiba o limite esta facultad. Idéntico derecho tendrá el propietario de un automotor que por cualquier título hubiese entregado su posesión o tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su título en el Registro en el plazo indicado en este artículo..." De esto se sigue que el transmitente n o puede inscribir la denuncia de venta sino una vez que hayan transcurrido diez días de celebrado el contrato. Mejor dicho, puede hacerlo, pero la denuncia de venta no producirá los efectos previstos en el art. 27, sino a partir de los diez días de celebrado el contrato. ¿Qué sucede con la responsabilidad del dueño del rodado si el siniestro se produce después de celebrado el contrato pero antes de los diez días y el adquirente no inscribió la transferencia? Al respecto, caben dos posturas: 32 a) Podría pensarse que el sistema creado por los arts. 15 y 27 del decreto ley 6582158 conduce a eximir de responsabilidad al titular registrar durante los 10 días siguientes a la celebración del contrato de compraventa, ya que ese es el plazo que el adquirente tiene para formalizar la transmisión del dominio a través de la correspondiente inscripción registral. Durante esos 10 días el dueño -vendedor n o tiene la guarda del vehículo y tampoco puede revocar la autorización para circular otorgada a favor del comprador ya que ello recién lo podrá hacer una vez vencido aquel plazo y en la medida que el adquirente incumpla su obligación de inscribir la transferencia. Si el titular registra1 no puede revocar esa autorización, eso significa que el adquirente está autorizado para circular con el vehículo y que su posesión es legítima. La -

32 Al respecto, también se puede ver en el Apéndice, el caso 7, "TREMARCHI,Julio Agustín p.s.a. Robo Calificado, etc. -Recurso de Casación-" Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, 1 1/11/03.

propia ley autoriza al adquirente a circular, y la propia ley prohibe al vendedor el negar esa circulación. Por ende, el titular registral no puede ser civilmente responsable por los hechos dañosos ocurridos en ese período. En síntesis, durante esos diez días, el adquirente es u n tercero por quien el dueño de la cosa -titular registral- no debe responder. b) Desde otro punto de vista, puede argumentarse que, la circunstancia de que el art. 15 del decreto ley 6582158 obligue al adquirente a efectuar la inscripción dentro de los diez días, n o implica que el transmitente se encuentre impedido de efectuar trámite alguno para liberarse d e responsabilidad. Ello es así porque el propio art. 15 estipula en primer término la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda peticionar la inscripción. Por ende, el transmitente n o necesita el concurso del adquirente para eximirse de responsabilidad, le basta con inscribir la transferencia, cosa que puede hacer inmediatamente despues de celebrado el contrato, sin necesidad de esperar plazo alguno. Vencido el plazo de días,ante el incumplimiento del adquirente, el enajenante, para eximirse de responsabilidad, puede efectuar la denuncia de venta. La denuncia de enta no es más que u n modo excepcional de eximir de responsabilidad. Agregamos que, en u n caso como este y cualquiera sea la postura que se adopte, el transmitente también podría eximirse s i demuestra la tradición traslativa d e la posesión previa al siniestro. 33

33 Al respecto, nos remitimos supra, al punto 10.

12. INTRODUCCION. En esta cuestión, básicamente tenemos que seguir los conceptos elaborados en el Derecho de Daños en general. Eventualmente, haremos una acotación referida al caso particular de los accidentes de tránsito.

Lo que queremos decir es que un accidente de tránsito es susceptible de producir los mismos daños (patrimoniales y extrapatrimoniales) que cualquier otro hecho ilícito. Los daños a los peatones (y, agregamos, al conductor o acompañante del rodado), no son más que una especie dentro del genero de los "daños a las personas1: En el mismo sentido, el daño que sufra el rodado, no es más que una especie dentro del genero de los "daños a los bienes" que componen el patrimonio de una persona. En ambos casos, aplicamos los conceptos y criterios de cuantificación propios del Derecho de Daños. Por eso, algunos de los fallos que veremos no se refieren a accidentes de tránsito. Sin embargo, lo que nos interesa de esos fallos son cuestiones referentes a legitimación activa y cuantificación de daños,

temas ambos que son perfectamente aplicables a casos de accidentes de tránsito. 13. CLASIFICACION DE LOS DANOS. Antes que nada, repasemos someramente algunos conceptos:

A) DANOSPATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES Daño patrimonial: Se divide en

Daño patrimonial directo e indirecto Justamente, el Código Civil nos habla del daño patrimonial en el art. 1.068, cuando establece que "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,..." (el llamado daño patrimonial directo o daño directo) o indirectamente por elmal hecho a su persona o a sus derechos o facultades."(daño indirecto) l...

Daño emeroente Y lucro cesante %rt. 7.069, El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido,..." (daño emergente) sino también la ganancia de que fue privado el damnificadopor el acto ilicito,..." (1 ucro cesante) l...

En el artículo 519 se reproduce la misma idea: "TITULO 111

De los daiíos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero Art. 5 7 9. Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo." Daño moral o extrapatrimonial Es un daño que no afecta ni directa ni indirectamente al patrimonio de la victima. El interés legitimo lesionado son sus afectos, emociones y10 sentimientos. Para decirlo gráficamente, se ha violado su "derecho a no ser mortificado, a no sufrir': Volveremos sobre estas cuestiones en el Capitulo siguiente, al tra-

tar los temas de la legitimación activa y la cuantilficación de los daños. B) DANOS EN LA RESPONSABILIDADCONTRACTUALY EXTRACONTRACTUAL Tradicionalmente, según que los daños se originen en incurnplimiento de obligaciones que tienen causa fuente en u n acto jurídico (la llamada "responsabilidad contractual") o que la obligación de reparar nazca de u n hecho jurídico, (responsabilidadextracontractual), se mencionan distintas clases de daños, algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas. Un accidente de transito puede generar responsabilidad extracontractual (como cuando chocan dos rodados o un automovilista embiste a un peaton) o contractual (como cuando, como resultado de un choque o vuelco del vehiculo, resultan damnificados los pasajeros de un omnibus, con lo cual hay un posible incumplimiento del contrato de transporte, o en el caso de un accidente como consecuencia de impactar con un animal suelto en una autopista concesionada, donde hay un posible incumplimiento del contrato de consumo celebrado entre el concesionario vial y el usuario, según el criterio de la Corte Suprema en el caso"Bianchi") Veamos ahora una clasificación de los daños derivados de la responsabilidad contractual, los d e la extracontractual y los comunes a ambos: a) Daños en la responsabilidad contractual a.1) Daño compensatorio y moratorio Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el daño es compensatorio. En realidad, no es el daño sino la indemnización la que tiene carácter compensatorio.Se trata de una indemnización sustitutiva de la prestación originaria, (arg. conf. art. 505 Cod. Civil). Si, en cambio, se trata de u n retardo en el cumplimiento, el daño es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligación. Más que del'daño moratoriolse tendría que hablar de1'daño ocasionado por la mora del deudor'!La indemnización en este caso se acumula al objeto de la

prestación y constituye un accesorio de la obligación primitiva (arts. 508 y 622 Cod. Civil). 34 a.2) Daño com@ún y daño propio El daño común es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligación. Daño propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. Si como conseeuencia de las lesiones sufridas por un pasajero de un omnibus, dicho pasajero tiene gastos médicos, tenemos un daño común, dado que puede sufrirlo cualquier persona. En cambio, si el pasajero, además, se ve privado de viajar a Polonia, donde tenía un contrato de trabajo por un año, tendremos un daño propio, exclusivo de esa persona.

El tema está muy ligado a la cuestión de la reparación del daño inmediato y mediato en materia contractual. Decimos esto porque el concepto de daño común es similar al de daño inmediato (aquel causado como consecuencia inmediata de un hecho), mientras que el daño propio es asimilables al concepto de daño mediato (aquel causado como consecuencia mediata de un hecho) Recuérdese que en materia de reparación de daños patrimoniales originados por incumplimientos contractuales rigen los siguientes artículos del Código Civil: 'Xrt. 520. En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediatay necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. Art. 52 1. Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas. En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del artículo 505." (la negrita es nuestra)

34 En la responsabilidad extracontractual también se repara el "daño moratorioícuando en su sentencia el juez fija los intereses que deben liquidarse sobre el capital. En ese caso, el capital funciona como indemnización por el daño efectivamente causado y los intereses reparan el perjuicio producido por la demora en reparar el daño. Sin embargo, las (confusas)expresiones daño compensatorio y moratorio son más utilizadas en incumplimientos contractuales. En incumplimientos extracontractuales se suele hablar, con mayor propiedad, de capital de condena e intereses moratorios.

Volveremos más adelante sobre la clasificación de daño mediato e inmediato. b) Daños en la responsabilidad extracontractual b.1)Daño patrimonial directo e indirecto Como dijimos,el Código ~ i hnos l habla del daño patrimonial en el art. 1.068, cuando establece que "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,..."(el llamado daño patrimonial directo o daño directo) o indirectamentepor elmalhecho a su Dersona o a sus derechos o facultades." (daño indirecto) Esta clasificación no debe confundirse con la que distingue entre damnificado directo y damnificado indirecto, cuestión de enorme importancia practica y que abordaremos al tratar la legitimación activa. l'...

c) Daños comunes en ambas responsabilidades c.1) Daño inmediato y mediato Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artículo 901 del Código Civil. Los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible"en abstracto"; los casuales son imposibles de prever, c.2) Daño actual, futuro y eventual Tanto el daño actual como el daño futuro son daños ciertos y por ello, resarcibles. No ocurre lo mismo con el daño eventual, en el que no hay adecuada certeza de su producción. llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al daño la calidad de indemnizable.

El tema está muy relacionado con la posibilidad de resarcir la pérdida de una chance. Aquí, la gran cuestión es si la pérdida de una chance es un daño cierto o debe considerarse eventual o meramente hipotético y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento. c.3) Daño emergente y lucro cesante: Por su parte, el art. 1.O69 nos dice que "El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido,..."(daño emergente)"...sino también la ganancia de que fueprivado el damnificadopor el acto ilícito,..."(lucro cesante)

c.4) Lucro cesante e incapacidad sobreviniente: Conceptualmente,el lucro cesante y la incapacidad sobreviniente son dos rubros distintos de la cuenta indemnizatoria. El primero es "La ganancia, la utilidad, la ventaja, el provecho dejado de percibir..." 35. A diferencia de la incapacidad sobreviniente, que se proyecta desde el accidente hacia el futuro ("ex nunc"), e1 lucro cesante ha sucedido, ha acontecido como consecuencia del accidente, pero se refiere a los beneficios, a las ganancias dejadas de percibir (artículos 519 y 1069, Código Civil) y tiene un ciclo temporal preciso y determinado.Además, el lucro cesante se aplica también a supuestos que nada tienen que ver con lesiones o enfermedades sino, por ejemplo, a la resolución intempestiva de un contrato de distribución o a la privación del uso de un automotor que se utilizaba como remis. En cambio, por incapacidad sobreviniente se entiende 'tualquier disminución en las aptitudes físicas o psíquicas que afecten la capacidad productiva o se traduzcan en un menoscabo de la plenitud o dificultad en las actividades,productivas o no, que el sujeto solía realizar con la debida amplitudylibertad~Seaprecia en miras de lo funcional, pero su origen puede ser anatómico, fisiológico o una combinación de ambos. Ahora bien, tomemos como ejemplo el de un taxista que sufrió daños al caer el piso y golpear su oído derecho, luego de que el colectivo en el que viajaba impactara contra otro vehículo. Luego de los estudios realizados pudo comprobarse que presenta hipoacusia conductiva, que guarda relación con el accidente y que le representa un grado de incapacidad permanente del 29%, lo que le impide seguir ejerciendo la profesión. A la hora de indemnizar este daño, en la demanda se puede reclamar por los siguientes rubros: Lucro cesante: Por la pérdida de ingresos durante el período que abarca desde el momento en que se origina la dolencia y el alta médica.

35 Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas"Derecho de las obligaciones'~7 975, tomo 1, página 3 17

Incapacidad sobreviniente: Por la futura y cierta pérdida de ingresos originada por su disminución física, desde el alta médica hasta el lapso máximo de vida laboral.

Téngase presente, de todas maneras, que "iiya se computó la pérdida patrimonial del sujeto (cuhlquiera que sea el nomen iuris bajo el que se encuadre o el período tenido en vista) no se puede conferir como indemnización autónoma el de otro daño económico de similar sustancia y por análogo motivo. De lo contrario, se configuraría una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo título. En suma desde el punto de vista estrictamente conceptual, atinente al daño mismo, no es válida la diferenciación entre "lucro cesante" e "incapacidad" .36 Dicho de otra manera, si bajo el titulo de incapacidad sobreviniente se reclamó indemnización por la pérdida de ingresos durante el período que abarca desde el momento en que se origina la dolencia hasta el lapso máximo de vida laboral, entonces no corresponde que se reclame por lucro cesante, porque ese rubro ya está cubierto. Inversamente, si bajo el titulo de lucro cesante se reclamará indemnización por la pérdida de ingresos durante el período que abarca desde el momento en qL;e se origina la dolencia hasta el lapso máximo de vida laboral,entonces no corresponde que se reclame por incapacidad sobreviniente. Más allá de la confusión conceptual, el juzgador puede encuadrar la cuestión bajo la categoría jurídica correcta, por aplicación de la regla "iura novit curia. c.5) Daño moral: Como decíamos más arriba, es un daño que no afecta ni directa ni indirectamente al patrimonio de la victima. El interés legitimo lesionado son sus afectos, emociones y/o sentimientos. En el Capitulo siguiente abordaremos algunas cuestiones conflictivas de respecto de la legitimación activa en este tipo de daño y el delicado problema de su cuantificación.

36 Arevalo de Castillo, Nélida c/ Centurión, Pablo Esteban s/sumario" y acumulados, L. 185.274, del 8/8/96; con[ Zavala de González, "Resarcimientode daños': T2a,pág.298.

14. QUID DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN DE USO DEL AUTOMOTOR. 37 La privación del uso del automotor puede ocasionar un daño emergente o unelucrocesante.

En el caso de la indemnización por el daño emergente por privación de uso de automotor existen dos criterios.biendiferenciados en cuanto a su otorgamiento: a) Uno, amplio y prevaleciente en la jurisprudencia, que considera que el daño emergente surge implícito de la misma privación sin que se requiera prueba concreta de su existencia.Quienes sostienen este criterio entienden que "la privación de uso constituye un daño emergente, consistente en la imposibilidad material de utilizar el vehícu1o;y como el rodado -por su propia naturaleza- está destinado al USO, satisface o puede satisfacer necesidades de mero disfrute o laborales y está incorporado a la calidad de vida de su propietario; su mera privación ocasiona un daño resarcible. 3"

En ese sentido,consideran que se trata de un daño cuva prueba es in re ipsa, por lo que corresponde repararlo aunque no se acredite su monto, "pues el menoscabo surge como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación -art. 520 CCiv.- " Es decir,el daño no necesita probarse porquel'está" probado, es decir, surge de los hechos mismos. Es algo que surge como consecuencia natural y ordinaria de un hecho (arg.conf. art. 901 CCivil). Por otra parte, en algunas jurisdicciones encontramos un funda37 Para este punto resulta interesante la lectura del artículo "Automotores.Privación del uso': de Luis Moisset de Espanés, publicado en Legal Expres, Lima, año 4, N" 46, octubre 2004, p. 14, y en J.A. 2004-11-973 y disponible también en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/automotores.-privacion-deluso/at~download/file.El autor citado tiene una particular visión respecto del tema, dado que, en su concepto "La privación del uso entraña siempre la pérdida de los beneficios que la cosa otorgaba a quien la poseía. Es por tanto un "iucro cesante': ya que lo "lucrativo" incluye no sólo las "gananciasísino también todas las "utilidades': o "beneficios"que pueden obtenerse de la cosa. El error de la doctrina proviene de considerar que "lucro" se reduce a ganancias, o a ventajas económicas." 38 "TOZZI, PEDRO ENRIQUE C/CANOSA MART~NEZ,MANUEL Y OTRO S/ORDINARIO" CNCOM - SALA B - 22/10/2002.

mento legal donde surge la facultad del juez para fijar el monto del daño. Por ejemplo, los arts. 165 de los Códigos Procesales Civil y comercial de Nación y Provincia de Buenos Aires, dicen que "La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté leoalmente comprobada, aunque no resultare iustificado su monto. " En síntesis: Si bien el principio general es que los daños deben probarse por quien los alega, también existen presunciones legales de daño (vgr.casos de los arts.622,1084 y 1085 CCivil) y casos donde, por la naturaleza del hecho, surge notoria o evidente la existencia de daño (vgr.algunos casos de daño moral).En estos últimos casos se encuentra el de la privación de uso del automotor: Es decir, acreditado el hecho (privación de uso), queda acreditado el daño (vgr. gastos de transporte por no poder usar el auto). El juez lo cuantificará. Por ende, el actor solo tendría que probar la privación de uso, el tiempo de dicha privación y el uso que habitualmente le daba al rodado (vgr. como medio de transporte para visitar clientes) b) En cambio, la otra postura, más restringida, sostiene que el daño emergente por privación de uso requiere ser probado, no pudiendo inferirse el mismo del mero hecho de la privación, ya que ello sería ir contra el régimen que surge de los arts. 375 del CPCC y 1067 del Código Civil. Por ello quien invoca el daño debe aportar los elementos probatorios que permitan tenerlo por acreditado. Este es, por ejemplo, el criterio que se impuso, por mayoría, el de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en los autos "BARATELLI, SERGIO HORACIO CONTRA ROBLEDO, ANDRESCARLOS. DAÑOSY PERJUICIOSY39 Así, el Dr. Mercader, uno de los ministros que sustentó la posición que devino mayoritaria, consideró que "El daño material que se produce por la privación del uso de un automóvil es un hecho que debe ser probado por quien invoca su existencia (art. 375, C.P.C.). El significado del precepto, en el sentido expuesto, no ofrece posibilidad de discusión. No corresponde sostener que se trata de un daño de los denomina39 Fecha de la sentencia: 02/08/94.Fuente: www.scba.gov.ar

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dos in re ipsa porque en nuestro ordenamiento legal no existe ninguna norma en que se funde esa afirmación, que es dogmática y con aparente sustento nada más que en el verbalismo puro. La existencia de ese daño denominado in re ipsa tal vez se pueda sostener en casos distintos del de autos, como, por ejemplo, respecto del daño moral, porque en ese caso, la propia naturaleza del agravio hace presumir que acreditada la acción antijurídica y la titularidad del accionante para reclamar la reparación, queda acreditada la existencia del perjuicio. As6 el cónyuge no necesita probar que ha sufrido dolor por la muerte de la esposa, ni el padre por la muerte de su hijo (ver Orgaz, "El daño resarcibleíed. 1980, no89, p. 238). Lo expuesto es ashy no puede ser de otro modo, porque en materia de responsabilidad civil, cuando nuestro código alude al daño, confiere al vocablo un significado preciso: es un menoscabo patrimonial que cumple con ciertos requisitos, cuando se trata de daño material (art. 1068, C.C.) o es una lesión de bienes extrapatrimoniales, cuando se trata del daño moral (art. 1078, Cód. cit.). Con este sentido estricto y especial que tiene el vocablo daño debe entenderse el art. 7067 del Código citado. Si se trata la responsabilidad, la observación metódica de la cuestión requiere, antes que otro elemento,ocreditar la existencia del daño, porque en el plano lógico no en el desarrollo cronológico si falta el daño no es preciso examinar la existencia de otros elementos que componen la responsabilidad civil, porque son jurídicamente irrelevantes, aunque estén presentes. El daño, entonces, debe ser cierto. Y para ser cierto debe observarse la carga procesal del art. 375 del Código Procesal Civil y Comercialy con su actuación demostrar que existe acto ilícito punible, para emplear la expresión del art. 1067 el Código Civil. Creo que si se sostiene que existen daños materiales sometidos a la prueba in re ipsa, se violan o se aplican erróneamente los artículos 375 del Código Procesal Civil y Comercial y 1067 del Código Civil. Sobre todo en este caso de autos, donde estd acreditado que inmediatamente despuPs del dafio el actor enajenó el vehiculo que aflrmaba usar." Por nuestra parte, pensamos q u e la diferencia entre ambas posturas es más aparente q u e verdadera. En ambos casos hay q u e acreditar la privación d e uso, es decir, q u e la victima no

pudo utilizar por determinado tiempo el rodado. ¿La pregunta es, debe también acreditar que como no pudo usar su wehiculo, tuvo gastos por uso de colectivos, taxis o rerni§es?Concretamente, jes indefectible acompañar los pasajes o tickets que acrediten dichos transportes para lograr el resarcimiento?

Pensamos que no. Creemos que debe utilizarse un criterio similar al de los llamados "gastos de farmacia: donde la jurisprudencia entiende que "el hecho de no existir respaldo documental de los gastos de farmacia que se afirma realizados, carece de efecto decisivo a la hora de conceder el resarcimiento, porque en esta materia no es dable exigir del damnificado la conservacion de los instrumentos demostrativos de cada uno de losgastos qu e se vio obligado a realizar,jugando entonces la razonabilidad de dichos gastos como prueba suficiente.. ."40 Así, en materia de privación de uso de automotor, la experiencia enseña que es razonable suponer la existencia de gastos de transporte diario, ante la ausencia de transporte propio. Si, en cambio, el actor pide gastos extraordinarios, sea porque le significaron importantes erogaciones (vgr. viajes de larga distancia) y/o porque no son habituales en la vida cotidiana, es1 lógico que deba acreditarlos documentalmente.

El siguiente es un ejemplo que nos parece muy ilustrativo de esto que venimos diciendo: "El Señor Juez a quo estimó.. .el resarcimiento derivado de la privación del uso del vehículo en $400. Tuvo en cuenta el tiempo probable que insumirían las reparaciones del Fiat Duna, esto es, 30 días, según 96 informó el perito mecánico.. .Se agravia la recurrente de tal suma señalando que siendo ella odontóloga, vive en Villa Urquim y tiene su consultorio en Lomas de Zamora, lo cual le exige hacer los viajes de ida y de vuelta en taxi, estimándose un costo diario de $60. Pide que se incre-

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40 "MEZA DELlA C/ GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DEL INTERIOR POLlClA FEDERAL ARGENTINA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. CAUSA N 46.755/95. 2/12/99". http://ar.vlex.com/vid/civil-comercial-federal-n-46-02- 1999-35 126001 . Id. vLex: LEX35 126001,entre muchos otros. O

mente la condena a S 2.400. Está probado que Vilma Galeano Bogado es odontóloga (copia de su diploma a fs.. .. e informe de la Universidad de Buenos Aires a fs. 407/402) y que, al otorgar el poder especial a su abogado.. . denuncio como domicilio real el de calle.. . de Villa Urquiza. En cambio desistió.. de la prueba informativa ofrecida para que el Sindicato de Taxistas informara el costo promedio de un viaje de ida y vuelta desde Villa Urquiza hasta Adrogué, de manera que yerra al aludir a un costo de $60 el viaje segun lo informado a fs.. . (foja en la cual se agrega copia del oficio librado a dicha entidad sindical). Tampocose ha acreditado que la actora deba viajar diariamente a atender un consultorio odontológico a su cargo en Adrogué.Por lo expuesto no encuentro en el memorial elementos que permitan apartarse del criterio prudencial que, con sustento en el art. 765 del CPCC, ha realizado el sentenciante. Voto, en consecuencia,por la confirmación de la sentencia en este punto.'f41

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En cuanto a la indemnización por el lucro cesante por privación de uso de automotor, no hay dudas respecto de que el daño debe acreditarse, pues se trata de un daño cierto cuya demostración debe efectuarse por quien lo invoca. Cuando decimos que "el daño debe acreditarse:' nos referimos a que el presunto damnificado debe demostrar la actividad lucrativa que realizaba con el rodado (vgr.uso como remis) y las ganancias dejadas de percibir, arrimando prueba, respecto de esto último, de los ingresos percibidos en los meses anteriores al siniestro. Además, tengase en cuenta que, no obstante su estrecha relación, lucro cesante y daño emergente por privación de uso del vehículo constituyen conceptos independientes y diferenciados en lo que respecta a la admisión de los mismos frente a reclamos efectuados. Por eso, lo establecido en concepto de indemnización por uno no implica una disminución de lo fijado por el otro. Esto es así habida cuenta de la posibilidad de explotación económica del vehículo por

4 1 "Galeano Bogado, Vilma Jacinta c/Abalsamo, Joséy otros, s/daños y perjuicios" CNClV - SALA F - 18/1 1/2003. (Voto Dr. Zannoni, sin disidencias) FUENTE: http://www.eldial.com/suplementos/seguros/doctrina/se0402 19-d.asp .

u n lado y la factibilidad d e la utilización del mismo en otras actividades (esparcimiento, recreación, etc.), en el lapso en que el automotor no es utilizado en su faz laboral o productiva. 42 Destrucción total del vehiculo y privación de uso Al respecto, es m u y ilustrativo de la problemática y diversidad de posturas jurisprudenciales que existe en este tema lo expresado en su voto por la Dra. Graciela Medina, en autos "ROCHA, DanielJorge c. NO, Robertoy otro SIDANOSY PENUlCIOSR43: .Privación uso La accionante reclamó en concepto de lucro cesante por la privación de uso de su automotor durante 120 días, la sentenciante rechazó completamente el rubro en cuestión. Ello as6 y teniendo en cuenta que el lucro cesante no puede presumirse de la mera afectación de un vehículo a la actividad comercial, sino que es condición necesaria que el propietario o usufructuario haya efectivamente sufrido una frustración de aquéllas ganancias que podía esperar (Cciv.y Com. San Isidro, Sala 11,7- 7 1-96,"Mormandi c/Panozzo'~, como así también que las ganancias frustradas deben estar debidamente acreditadas para la procedencia de este capítulo, pues el daño para ser indemnizable debe ser cierto; como lo tiene resuelto la Corte Provincial, no siendo bastante la posibilidad de la existencia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas (causa de esta Sala Ira. 77.132 del 20/8/98)., considero que no debe otorgarse indemnización por la privación del uso del rodado a título de lucro cesante. Corresponde examinar si corresponde otorgar la indemnización en concepto de privación de uso, cuando como en el caso el vehículo sufrió destrucción total. Normalmente el daño que deviene la privación del uso está constituido por los días en que tardaron las reparaciones del rodado. En el pre-

..

42 Conforme, entre muchos otros, "Moyano, Armando a. C/Placon, Alberto S/Sumario': Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil , Sala M, 7/72/90, FUENTE: vLex (http://ar.vlex.com/vid/moyano-armando-alberto-35095237)Id. vLex: VLEX-35095237. 43 Causa n0:90253, Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Sala Primera, julio de 2002. Fuente: http://www.gracielamedina. com/archivos/sen tencias/pdf/OOO1 O l .pdf . El fallo se encuentra en el Apéndice, como CASO 8.

sente el rodado no se reparó sino que se destruyó totalmente y se vendieron los restos. En estos casos doctrina y jurisprudencia se encuentran divididas en cuanto a la adm[sibilidad del reclamo. Un sector de la doctrina y jurisprudencia entiende que si hay destrucción total no corresponde indemnización por privación del uso. En este sentido se ha sostenido: "Cuando la destrucción del rodado es total, existe un perjuicio integro, un daño absolutamente consumado por la destrucción irredimible de la unidad, que confiere un derecho al reembolso también total del perjuicio sufrido. No cabe, en consecuencia, la compensación adicional por el lapso razonable de detención y privación correspondiente a su uso como ordinariamente se concede, ya que el resarcimiento integral que se concede cubre ya todo posible perjuicio a su dueño o guardián. (C7 ra Civily Comercial Bahía Blanca I A 7 98 7 -///S,citado por MOISSETESPANES, Luis en Accidentes de automotores, p. 749). Mientras que otro sector de la jurisprudencia admite la reparación por privación del uso aún mediando destrucción total, entendiendo que la privación del uso debe concederse por el tiempo prudencial que demande la venta de los restos. Al respecto se ha dicho: " Cuando se ha vendido el resto del automóvil, la privación del uso debe conceder por el tiempo prudencial que demande concretar la operación" (CCiv y Com Junin 3-994 Caporale Agustin d. La limpia y otra) LLBA 7 994-43. Entiendo que si la actora era poseedora de un rodado que fue totalmente destruido, la indemnización por el valor del vehículo no cubre el daño que a ella se le produjo por la privación de su uso. Lo difícil es cuantificar el daño ya que en este caso no se puede estar al tiempo probable de las reparaciones, ni tampoco se puede fijar arbitrariamente que la accionante se vio privada 729 días de la utilización de su vehículo, como lo establece el sentenciante. En definitiva el daño es evidente pero no el tiempo que duro, ni el cuantum del perjuicio, por lo tanto correspondeestablecerlo prudencialmente, y en este sentido estimo que resulta pruedente fijarlo en la suma de $250 ( art 7 65 del C.P.C.C.)"

CAPIWLQ)VI EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

15. LEGlTlMAClON ACTIVA. La legitimación activa, en materia de acciones indemnizatorias, es la aptitud para demandar por reparación de daños.

Como principio, la acción indemnizatoria corresponde al damnificado directo o indirecto. El art. 1.079 nos dice que "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente (damnificado directo), sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (damnificado indirecto o"de rebote"). Esta clasificación no debe confundirse con la de daño directo e indirecto, que surge del art. 1068 y que vimos anteriormente. Por ejemplo, si una persona sufre la amputación de un brazo y la destrucción de su automóvil, se dice que es un damnificado directo que sufrió un daño patrimonial indirecto (la perdida del brazo repercute indirectamente en su patrimonio pues la ocasiona gastos médicos e incapacidad laboral) y un daño patrimonial directo (el menoscabo patrimonial ocasionado por la destrucción de su auto) En cambio, si una persona muere, esto indirectamente causa un daño propio a sus hijos, quienes son así damnificados indirectos que sufren un daño patrimonial directo (el menoscabo patrimonial ocasionado por la falta de los aportes del fallecido a la subsistencia familiar) y tal vez un daño patrimonial indirecto ( por ejemplo, un daño psíquico que genera gastos por tratamiento y un porcentaje de incapacidad sobreviniente)

16. LEGITIMACIÓNACTIVA EN CASO DE MUERTE DE LAVICTIMA. Conforme a la interpretación doctrinaria y jurisprudencia! de los arts. 1884 y 1085 del Código Civil, se presume, iuris tantum, que el dafio lo sufren el cónyuge y los herederos forzosos de la victima, (en principio, hijos y padres). El dafio consiste en la perdida del aporte económico que el fallecido hacía a la subsistencia del cónyuge y los herederos forzosos.

El art. 1084 nos dice que "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla." Esta norma es completada por el artículo siguiente:

'Art. 7.085. El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo." Corresponde hacer diversas precisiones sobre el tema: 1) Por analogíalestos artículos se aplican también para casos de cuasidelitos e incluso cuando el factor de atribución es objetivo (vgr. Daño causado por el riesgo de la cosa, art. 11 13,2O párrafo, segunda parte) 2 ) En el artículo 1084 aparecen dos tipos de daños: Por un lado,

"todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeralYSe trata de un daño emergente y quien haya hecho el gasto (cónyuge, hijos, amigos, etc) puede demandar la indemnización. Por otro lado, los gastos necesarios para la subsistencia del cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios del muerto (arg.conf arts 1084 y 1085.Este ultimo complementa al anterior y ofrece una enumeración más amplia de legitimados activos) 3) Herederos necesarios (o forzosos) son los descendientes, ascendientes y el cónyuge, (arg.conf. art. 3592)

4) En estos casos, existe una presunción iuris tantum de que

estos legitimados sufrieron un daño. Para eximirse de responder, el demandado deberá acreditar que los actores no recibían ningún aporte económico de parte de la victima. En rigor, esta presunción rige en especial a favor del cónyuge sobreviviente, de los hijos menores de edad o incapaces'y de padres ancianos. En el caso de hijos mayores de edad, la jurisprudencia tiende a exigir la prueba de parte de estos de que recibían un aporte económico del fallecido.Así, en autos "Socolosky Hugo Raul y otro c/ Secretaria de Inteligencia del Estado y otro S/ daños y perjuiciosí la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal se sostuvo que "la presunción iuris tantum contenida en los artículos 7 084 y 7 085 del Código citado está limitada al cónyuge y a los hijos menores o incapaces". En tal sentido se continuó diciendo que ''Dada la mayoría de edad y la plena capacidad civil de los actores, es claro que éstos no pueden invocar la presunción iuris tantum del carácter cierto del daño prevista en el art. 7084 del Código Civil. Es que ella juega -según lo ha establecido uniformente la doctrina y la jurisprudencia- a favor de los hijos menores de edad ya que los mayores, según el curso ordinario de las cosas, se independizan, forman otra familia y viven de su oficio o profesión..."Siguió diciendo el magistrado preopinante, Dr. Antelo, que "... la expresión l'valor vidau-verdadera licencia del lenguaje- alude, como es sabido, a la pérdida económica que sufren quienes dependían de los aportes económicos del causante para SU propia subsistencia, para lo cual es preciso establecer de qué recursos económicos se han visto privados aquéllos frente al deceso de la víctima (conf. esta Cámara, Sala 11, causas: 7722 del 4.5.79; 3073 del 77. 70.84; 548 7/97 del 24.70.95; 733/97 del 75.07.00; entre otras).A ese fin, se deben tomar en cuenta las condiciones personales del muerto y de las personas que pretenden ser resarcidas (edad, sexo, condición económico - social; actividades cumplidas y condiciones de progreso, etc.). Pues bien, al ponderar tales aspectos advierto que la Sra. Fijman tenía, al tiempo del hecho, 75 años de edad, en tanto que sus hijos Hugo Raúl y Marcelo Oscar Socolosky,54 y 47 años respectivamente...íp ara concluir que "....no es razonable admitir que una persona que tiene como único recurso un beneficio jubilatorio, pueda sostener económicamente a dos personas mayores."44 44 C. No4550/99 - '5ocolosky Hugo Raul y otro dSecretaria de Inteligenciadel Estado y otro s/daños y perjuicios" - CNUV Y COMFED - Sala 111 - 22/7 0/2003. Citar: elDial - AA 1 C5C.

5) El daño es propio del cónyuge y herederos forzosos. Es decir, reclaman por un perjuicio que les ocasionaron a ellos, no por un supuesto daño sufrido por el fallecido. 6 ) Si la muerte se debió a un incumplimiento contractual para con el fallecido (vgr. Incumplimiento del contrato de transporte) , la jurisprudencia entiende que estos legitimados, como sufrieron un daño propio, (dicho de otra manera, no reclaman en carácter de sucesores del fallecido), deben encuadrar la demanda en la orbita de la responsabilidad extracontractual, porque eran terceros ajenos al contrato celebrado entre el demandado y el fallecido. Por ejemplo,en autos"S~Ñl~K, Miguel Luis c/ AMSA ASISTENCIA MEDICA ARGENTINA SA S/ COBRO DE SUMAS DE DINER0:'la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil dijo que 'Si la lesión que produjo la muerte de la paciente se produjo cuando estaba internada en terapia intensiva o al entrar o salir del quirófano por una deficiente atención del personal del sanatorio, la responsabilidad de la clínica por el incumplimiento del deber de seguridad se prolonga tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual. De ahí que, si quien demanda es el cónyuge de la víctima fallecida, puede sostenerse que existe una prolongación de la obligación de seguridad al ámbito extracontractual o bien que el contrato pasado en vida por el causante con la clínica, donde ésta asume -como propio- un deber medical eficiente, ha sido un medio extracontractual de perjudicar a terceras personas en los términos de los arts. 7 709, 7 7 73 y sigtes. del Código Civil..." y que "El deber de seguridad que pesa sobre las clínicas también existe respecto de terceros ajenos al contrato ya que se trata de una obligación 1egal.Si un establecimiento médico está habilitado como tal, no sólo debe tener profesionales competentes y personal idóneo sino que debe prestar el servicio en forma adecuada a fin de salvaguardar la vida y la salud de los pacientes (conf: CSJN, L.L. 7 984-B-389). De ahí que, el incumplimiento de esta obligación de seguridad por parte de las clínicas la hace responsable tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual."45 En el mismo sentido, en autos "F., M. P. y otros c/ Punto 3 S.A. S/ daños y perjuiciosí la Sala A de la Cámara Nacional

.

45 SEÑIUK,Miguel Luis c/AMSA ASISTENCIA MEDICA ARGENTINA SA s/COBRO DE SUMAS DE DINER0"Sala 1 de la Cámara Nacional en lo Civil, 12-09-02.(Sumario NO15772 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N02/2004.

en lo Civil sostuvo que en la especie, donde la acción no es ejercida por quien fuera parte del contrato, sino por su cónyuge supérstite e hijas, es claro que la cuestión ha de encuadrarse en la órbita de la responsabilidad extracontractual, pues el daño sufrido a causa de la muerte del esposo y padre de quienes demandan iure propio, en calidad de damnificadas indirectas, no tiene su origen en el negocio que dio cabida a la obligación de seguridad, inexistente por cierto entre éstas y la sociedad demandada." l...

7 ) El monto de la indemnización por la perdida del aporte económico que el fallecido hacía a la subsistencia del cónyuge y los herederos forzosos y la manera en que la misma se abonará queda librado " a la prudencia de los jueces" (art. 1084).Volveremos sobre el delicado tema de la cuantificación de daños más adelante.

Otros legitimados activos por causa d e muerte: Otras personas, por ejemplo, concubinos o hermanos del fallecido, pueden sufrir ese daño, pero deben probar que dependían del aporte económico del fallecido para su subsistencia, pues no opera ninguna presunción a su favor. En este ultimo caso, reclamarán como damnificados indirectos, según lo permite el art. 1079, que establece que "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta."

Así, ha dicho la Corte Suprema de la Nación, al hacer suyos los argumentos del Procurador General, queUconreferencia aldaño material, si bien es cierto que el actor no demostró el aporite concreto que reci-

bla de su concubina, también lo es que el a-quo pareciera no haber ponderado que, mediante las declaraciones testimoniales en el principal y en el beneficio de litigar sin gastos, puede entenderse que se encuentra acreditado que convivla con ella, que tenlan proyectos en comiin, y que el apelante estaba sin trabajo desde hacía tres años (v. testimoniales en

el expediente del beneficio,. .., respuesta a la tercera pregunta). Por otra parte, estimo que no aparece como fundamento suficiente para restrin-

gir la indemnizaciónpor este rubro, la afirmasión dogmdtica en orden a que los ingresos de la vlctima no hubieran alcanzado para cubrir ambas necesidades (las de la madre y las del actor), dado que no existen cons-

tancias en autos acerca del importe de tales ingresos, n i de la cantidad que destinaba para la madre.Tampoco parece razonable que, solamente sobre la base de tales consideraciones, pduzca el resarcimiento a S 7.000, sin dar explicaciones acerca de la notable diferencia con el monto de S 50.000, que - con los mismos elementos - determind la lueza de Primera In~tancia."~~

17. LEGITIMACIÓN ACTIVA EN CASO DE DAIÑOS MATERIALES. El art 1110 del CCivil nos dice que "Puede pedir esta reparación, no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho..."

También está legitimado cualquiera que haya pagado la reparación, por aplicación de los arts. 727 y 728 del Código Civil, Por ejemplo, en un reciente fallo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil consideró que tiene legitimación activa para reclamar los daños ocasionados al automotor, aquel que al momento del siniestro lo conducía sin ser propietario del rodado, ya que acompañó un presupuesto por costo de las reparaciones extendido a su nombre, con lo que ha quedado comprobado su carácter de usuario. Así lo dispuso la Sala L, en los autos "PACHECO, HUGOALBERTO V DE LUG4, MIGUEL ALBERTO Y OTROS SIDANOS Y PERJUICIOS (ACC. TMNS. V LES. O MUERTE)". 47 En primera instancia se hizo lugar a la demanda por la cual el actor reclama se lo indemnice por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del accidente ocurrido el 12 de agosto de 1996, en circunstancias en que, encontrándose detenido sobre la calle Vieytes, en su intersección con la Avda. Hipólito Irigoyen, de la localidad de Banfield, Partido de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, resultó embestido por un rodado Peugeot 405 GLD. 46 "Folgan, Roberto c/ Del Rivero, Edgardo Sergio y otro", F. 468. XXXVll - CSJN 02/72/2003.Citar: elDial.com AA 7 E53. 47 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 30/09/08. Citar Lexis N* 70050 746.

Se agravian la codemandada Carrazana y la citada en garantía por considerar, entre otros puntos, que el actor no se encontraba legitimado para reclamar !os daños sufridos por el rodado marca Ford Falcon, dominio B 1.564.237; por no ser propietario del mismo a la fecha del siniestro.

En la Alzada el vocal preopinante fue la Dra. Pérez Pardo, quien comenzó señalando que "ninguno de los codemandados cuestionaron, ni negaron oportunamente, que fuera el accionante quien, al momento de! accidente, estuviera circulando a bordo del vehículo Ford Falcon. A lo cual debo sumar que elpresupuesto que en copia obra glosado a fs..., fuesolicitadopor el actor con fecha 26 de agosto de 1996."(la negrita es nuestra) Por otra parte, recuerda que "dispone el plenario "Belluci, Nicolás R. C/ Pollano, Edgardo C. y otros" del 30/72/7985, que "el usuario, entendiendo comprendido en tal concepto todo aquel que haga valer el derecho que le confiere su calidad de poseedor, usufructuario, usuario -este último en los términos del art. 2948 del Cddigo Civil- está legitimado para reclamar indemnizaciónpor los daños sufridos por el rodado aunque no haya efectuado o pagado las reparaciones, y sin que a ello obste que no se haya probado la calidad invocada en la demanda si se acredita otra que déderecho alresarcimientoY(la negrita es nuestra) Por lo tanto "comprobadosu carácter de poseedor o de usuario, aunque no hubiera demostrado la titularidad dominial, será suficiente para admitir su legitimación. En autos el actor conducía el vehículo en el

momento del accidente y acompañó un presupuesto por el costo de las reparaciones extendido a su nombre. Ello resulta suficiente a fin de admitir la legitimación para efectuar este reclamo." (1 a neg r it a es n uest ra) Siendo compartido este criterio por el resto d e los integrantes d e la Sala, se resolvió confirmar este punto d e la sentencia apelada.

18. LEGITIMACIÓN ACTIVA EN CASO DEL DAÑO MORAL. El art. 1078 del CCivil establece que

"La obligación de resarcir el daño causado por los actos ¡lícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos." A su vez, el art 1099 nos dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto." Aquí también corresponde hacer diversas precisiones: 1) Si la victima no fallece como resultado del hecho (vgr. quedá cuadriplejica o se trata de un caso donde se dañaron cosas de su propiedad) solo ella puede reclamar por daño moral. Dicho de otra manera, si la victima queda cuadriplejica solo ella está legitimada para reclamar por daño moral. El cónyuge, los hijos y los padres no. 2) Lo anterior supone un resultado injusto. En efecto, jcuál es la razón para admitir la legitimación a una madre por el dolor que le causa la muerte de un hijo y negarle dicha legitimación a otra madre por el dolor que le ocasiona ver a su hijo cuadriplejico?.Justamente, en u n caso de mala praxis producido en u n hospital publico y por el cual un niño de cuatro años quedó con gravísimas e irreversibles lesiones cerebrales, en virtud de las cuales quedol cuadripléjico, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría de fundamentos, declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en cuanto veda la reparación del daño moral a los damnificados indirectos y, en consecuencia, confirmó el pronunciamiento impugnado en cuanto reconoció una indemnización por daño moral para cada uno de los padres.* 48 'C., L. A. Y OTRA CONTRA HOSPITAL ZONAL DEAGUDOS GENERAL MANUEL BELGRANO Y OTROS. DANOS Y PERJUICIOS".Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 7 6/05/07. Fuente: www.scba.gov.ar .

3) Por otro lado, "El artículo 1078 del Código Civil admite que los

herederos forzosos reclamen el daño moral cuando el hecho dañoso hubiese producido la muerte de la víctima. En ese supuesto, el artículo prevé el ejercicio de la acción iure propio y no iure hereditatis por parte del sucesor: este reclama el daño que personalmente causó la muerte del causante, y la acción que ejerce no deriva del patrimonio del causante sino que nació en su cabeza. En cambio, el artículo 1099 del mismo Código, sólo permite el reclamo por parte de los herederos y sucesores universales, del agravio moral padecido por el causante cuando la acción civi1"hubiese sido entablada por el difuntoYla norma establece el principio de que la acción para reclamar compensación por el daño moral NO se trasmite a los herederos, salvo que ya hubiera sido deducida En el mismo sentido, la Sala I de la Cámara en vida por el ca~sante."~~. Nacional en lo Civil y Comercial Federal entendió que "el principio general establecido en el Código Civil limita la posibilidad de demandar y ser indemnizado por daño moral sobre derechos personalisimos -como lo es este atributo de la personalidad- al damnificado directo (art. 1099, 7 109 y 1 1 10, del código civil), que en el caso no puede ser otro que el titular del nombre utilizado en la propaganda (art. 20, ley 18.248). Siendo ello as4 sus herederos forzosos no tienen derecho a reclamar dañosy perjuicios morales si el causante no hubiera promovido con anterioridad a su deceso la acción pertinente. Y toda vez que la publicidad de la que se agravian se produjo con posterioridad a la muerte de Juan Badian, los accionantes carecen de titulo legitimo para ser resarcido^."^^ 19. QUID DEL DAÑO MORAL POR FALLECIMIENTO DE LA \.~CTI MA. Si la victima fallece como resultado del hecho, nuestra ley se enro-

la en una posición restrictiva, ya que no admite la reparación del daño moral acarreado a damnificados indirectos, sino sólo si del hecho resultó la muerte de la victima. Aún en ese caso, no cualquier damnificado indirecto puede reclamar indemnización, sino solo los herederos forzosos. Quedan afuera, por ejemplo, los concubinos y los hermanos de la victima. Esta interpretación restrictiva es seguida por la mayoría de nuestra jurisprudencia. 50 KOSMAN DE BADIAN, REBECA C/DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA SIDANOS Y PERJUICIOS. CAUSA No5595/92. CAMARA CIVCOMFED Sala 1, DE LAS CARRERAS - FARRELL, 25/06/98. Citar: elDial - AF12 7A.

De todas maneras, resulta ilustrativo transcribir los fundamentos de una de las relativamente pocas sentencias que admitió [a indemnización por daño moral a favor de un concubina. Se trata d e "R. S. E. C/ Bustos Esteban S/ daños y perjuicios" y "A. A. A. c/ Bustos Esteban y otra s l daños y perjuiciosu5'. El fallo pasa revista al estado actual d e la cuestión y e n el se sostiene que "parece injusto que, tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institución matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una progenie... el rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece más a la sanción a una conducta que de hecho no la tiene -la convivencia sin matrimonio- que una adecuada respuesta en orden al derecho de daños (conf arts. 78y 79 de la Const. Nacional)." Para el vocal preopinante, Dr. Oteriño, "la finalidad de la ley de restringir el cupo de legitimados, atendible "prima facieffpara no multiplicar el numero de los reclamantes comprendidos en la aflicción, no puede llegar al extremo de desconocer el explicable dolor de quien, al igual que el cónyuge supérstite, también ha visto zozobrar SU patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores paz, seguridad, tranquilidad,justicia." "Conforme a estos criterios, la Cámara Nacional Civil sostuvo la legitimación de la concubina para reclamar la lesión psíquica, por constituir una especie de incapacidad sobreviniente, entendiéndose, desde la esfera de la doctrina, que con ello no se ha hecho más que reconocer una solución axiológicamente valiosa: el derecho de la nombrada a un resarcimiento por daño moral (conf CNCiv, sala J, dic. 1 7/97, con nota de Agoglia, Boragina, Meza, en "L. L. ;2/9/98, pág. 6)." Asimismo, continua el fallo, "el Tribunal Colegiado Extrac. de Santa Fe no 7,2da. Sec., historiando la evolución de la doctrina y jurisprudencja y aspectos puntuales de la Iitis, ha admitido la indemnización en examen, con fundamento en criterios de reparación integraly en el hecho de no existir una prohibición expresa de la pretensión, lo cual habilita, a su criterio y en la medida de la prueba, el otorgamiento de la indemnización por daño moral (conf. expte. 24 7, fOSO0, año 7 989, res. 7 07, P 378/98, 5 7 Sentenciadictada por la Sala 11 de la Cámara de Apelaciones en lo Civily Comercial de Mar del Plata el 23 de noviembre del2004. Fuente: www.scba.gov.ar .

t.49, en "Revista de Derecho de Dañosí200 1/2,Rubinzal Culzoni Editores, pág. 34 1 y siguientes).Tal es, asimismo, la dirección que impera en la doctrina (conf. Zavala de Gonzalez, Matilde, "Resarcimiento de daños;2a, n088,pág.392 y sigts.; 2b, 0765, pág.553; Gandolla, J.E.,,"EI daño moral por muerte del concubino; pág.2 17,, en "Daño moralí Rev.Derecho de Daños, edit. Rubinzal~ulzoni;'Yornadas sobre Temas de Responsabilidad civil en caso de muerte o lesión de personas; Dictamen "A:' Rosario, 1979; 'Yornadas de Derecho Civil de San Juan; 7 984)." Por eso, a la luz de los hechos y circunstancias mentados,"cabe concluir que el precepto resulta inaplicable en el particular, por resultar lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como lo son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley,en la certidumbre de que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho legítimo, proveniente de su emplazamiento existencia1y suficientemente acreditado a partir de la relación estable y prolongada mantenida con la víctima y de la crianza de sus cuatro hijos (uno,hijo de ambos, y los otros tres del anterior matrimonio de aquél)." De esta manera, se decide "la admisión del reclamo indemnizatorio de la concubina, con la consiguiente confirmación del decisorio de primera instancia, fundamentado en los preceptos constitucionales de protección de la familia (arts. 14 bis, tercer párrafo, Const. Nacional; 17,27y concds. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica': 10 y 23 "Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos"),igualdad ante la ley (art. 16 Const.Nacional) y doctrina emanada del art. 1079 del C.Civi1, en cuanto sienta el principio general de responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño."" 52 Similar tesitura se siguió en los autos "HERNÁNDEZ, MARIÁROSA CNVITOMSKI,MARI0 NORBERTO Y OTROS SIDANOS Y PERJUICIOSI Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala Segunda,27/02/07,(fuente: www.scba.gov.ar)y "CAMARGO MONICA Y OTRO C. LIMA ROBERTO Y OTRA SIDAÑOS Y PERJUIílOSI Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda, del 26 de diciembre de 2007 (fuente: www.scba.gov.ar). Cabe destacar que, en el último fallo citado, el tribunal marplatense declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 1078,modificando el criterio expuesto en el fallo arriba comentado, donde solo se había pronunciado por la inaplicabilidad de dicho articulo al caso concreto.

Siguiendo eon el caso de muerte y de vuelta con los herederos forzosos, cuadra observar, citando un fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Córdoba, que "El término de "'herederos forzosos"de1Art. 7 078, refiere a todos aquellos que son legitimarios potencialmente con

independencia de hecho que queden o no desplazadospor la existencia de herederos de mejor grado. El Término en cuestión, legitima únicamente para ejercer la acción a su cónyuge, sus hijos y demás descendientes, sus padres y demás ascendientes...Los nombrados, aunque damnificados indirectos por el homicidio tienen acción para pretender la reparación del agravio moral sufrido, con el cual se abre una excepción al principio que reserva a los damnificados directos, en general la titularidad de esa facultad. La referencia que efectúa el art. 1078 cc. a los

herederos forzosos no tiene aptitud para derivar la cuestión al ámbito hereditario, determinando la rígida aplicación de los principios del Derecho Sucesorio. Se trata tan sólo de un parámetro objetivo, técnico, orientado a enunciar el catálogo de posibles damnificados indirectos que (por su propia imperfección) requiere de una cosmovisión suficientemente amplia para posibilitar solucionesjustas, que respeten la letra y espíritu de la ley. Con la tesis amplia, no se posibilita la existencia de una

"catarata de damnific~dosl como así tampoco al tergiversar el sentido /imitativo que indudablemente ha ten& el art. 1078 c.c, en materia de lecgirimación activa de los damnificados indirectos. El Juez siempre podrdvalorar de distinto modof cualitativay cuantitativamente,laspretensiones resarcitoricrs de aquellos legitimados que no tengan vocación hereditaria actual ( vg..daño sufrido por el abuelo con motivo de la muerte de su nieto, cuando el padre de la víctima también reclame reparación). Lo que no resulta admisible es rechazar in limine una pretensión

deducida por un legitimado que no tenga vocación hereditaria actual, práctica en la que equivocadamente incurren numeroso tribunales." 53 (la negrita es nuestra) En el mismo fallo se destaca el hecho que además de ser esta la postura hoy en día dominante en la doctrina, la misma tiene -en la actualidad- "respaldojurisprudencia1 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( C.S.J.N., "Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra v. Prov. de

53 "CAMPOS, JAVIER S/ p.s.a. de Homicidio Culposo- Recurso de Casación- - TRIBUNAL SUPERIOR DE LA PROVINCIA DE CORDOBA. 19/03/2003. Citar: elDial CA 79A9.

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Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios; 9/12/93, E 279. XXII originario, por mayoría, con los votos de los Dres.: Carlos S. Fayt, Enrique Santiago petracchi, Mariano Augusto Cavagna Martínez, Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O'Connor; C.S.J.N., l'Silveyra,Alberto y otros c/ Empresa FerrocarrilesArgentinos y otros.s/Daños y Perjuicios:'S 973 XXXI, 7 5/7/97. Con voto de la mayoría Dres.: Fayt - Belluscio - Petracchi - Boggiano Bossert - Vázquez Disidencia: Nazareno - Moline OfConnor - López.; C.S.J.N., "Budín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuiciosíS. B142XXll1, 7/8/97." Asimismo, en igual sentido se han expedido otros tribunales: llS.C.Mendoza, sala 11, junio 1-1990, '%.c.Carrizo, Nélida p./homicidio culposo p/casación; LS, 2 15-19 1; C.Nac. Civ., en pleno, 28/2/94, "Rui. Nicanor y otro v. Russo, Pascua1 P." Acuerdo Plenario, por mayoría; C.3a. C.C. Cba., S. no 134, "Benega,Juan Carlos c/ E.P.E.C.-Ordinario-; fecha 29/12/88, Pub. S.J. no729,30/3/89.En igual sentido el mismo Tribunal en autos'5ucesión de Saturnino Bus c/ Miguel A. Motura y otro -Demanda-; S. no 38, 78/5/91, Pub. S.J. 873, 27/2/92.; "González, Lucía A. c/Carlos J. Garif y otro -Daños y perjuicios-; S. n 7 0, 15/4/94,Pub. S.J. no 1025,del23/2/95)."(la negrita es nuestra)

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O

20. QUID DEL DAÑO MORAL POR DAÑO O DESTRUCClON TOTAL DEL VEHICULO. En algunas demandas, bajo el rubro "privación de uso del automotor" se busca el resarcimiento del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral ocasionado por tal situación. En otras, el daño moral ocasionado por el daño o destrucción total del vehiculo se pide aparte. Acerca del daño emergente y el lucro cesante en la privación de uso nos hemos referido en otro lugar de esta obra 54.

Ahora trataremos la admisibilidad o no del reclamo por daño moral, en casos donde solo se hayan producido daños materiales en el rodado, es decir, en ausencia de lesiones físicas o psíquicas por parte de las victimas. El punto es controvertido en jurisprudencia y doctrina. Así, por ejemplo, se ha dicho: 54 Supra punto 74.

a) A favor d e la admisión del rubro:

* "La privación del uso del automotor configura un daño moral indemnizable ya que la imposibilidad de utilización de su vehículo le produce al dueño una obvia reducción en sus posibilidades de esparcimiento y una insatisfacción espiritual ante el impedimento del goce de la cosa propia."" * "Quien sufre de repente la destrucción parcial de su automotor por culpa o responsabilidad de un tercero experimenta un "perjuicio anímicoMdeentidad que esta dado por multitud de motivos; obligado y súbito cambio de p1anes"modus vivendiíetc., denuncia del hecho ante la autoridad policial, ante la Componía Aseguradora, obtención de 2 o 3 presupuestos en talleres mecánicos, fotografiar el vehículo colisionado, etc., esa serie de inconvenientes y molestias encuadran en el daño moral que debe ser resarcido en el marco de aplicación del Art. 7078 del CC/Y6

b) En contra d e la admisión del rubro:

* "El desagrado que para el accionado puede producir el accidente de tránsito - sin consecuencias personales, no es un daño moral, porque tal estado de ánimos forma parte de los riesgos que se corren diariamente por vivir en la ciudad y todo daño moral experimentado se ve reparado con elpago del daño material" C)

Posición intermedia

*'"En materia de accidente de tránsito que sólo causan daños a los vehículos cabe, en principio, presumir la ausencia de agravio moral de la víctima, sin perjuicio de la posibilidad de que el reclamante aporte prueba que permita tenerlo por probado!58 *"Es cierto que existe angustia cuando se ha producido un accidente de tránsito, que el momento del choque implica un trauma para el con55 C. Civ.y Com.San Isidro,sala lal 2/4/1 993, - Testorelli,Horacio F. v. La Austral Cía. Arg. de Seguros.JA 1994 - 111, síntesis. 56 C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 24 26/6/1986, - Molina, Neri Alejandro v. Barraza, Rubén Mario s/lndemnización daños y perjuicios.Fuente: www.scba.gov.ar . 57 Cámara Nacional en lo Civi1,Sala F. LL 1979 -1V -225. 58 Conf Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay,Sala Civil y Comercial del 0204-2000.

ductor - trauma que se da en la misma, o aún en mayor medida en el culpable - y que deben cumplirse trámites engorrosos, pero esas situaciones se repiten a lo largo de la vida en múltiples circunstanciascotidianas.Vivir implica un riesgo, el sufrimiento, las molestias, los inconvenientes que nos causan los demás de una u otra manera forman parte de la c0tidianeidad.Y en el caso de los accidentes de automotores el pago de las indemnizaciones por el daño patrimonial y el sistema de seguros resarcen los daños y vuelven las cosas al estado anterior, quedando para la víctima solo un recuerdo desagradable.- Si los ciudadanos de nuestro país, pudieramos en estos momentos reclamar resarcimiento del daño moral por cada una de las situaciones que nos agreden traumatizan, angustian y obligan a efectuar trámites engorrosos de las que somos víctimas inocentes, el sistemajurídico se encontraría dando solución a problemas que deben serle ajenos.. . ...Ello no implica que no pueda, en cada caso, analizarse la procedencia del reclamo tomando en cuenta la acreditación de la existencia del daño y la entidad del mismo.. . Si bien en algunos casos corresponde indemnizar el daño moral que ocasiona la destrucción del vehículo que se utiliza para el trabajo personal, cuando ello provoca una sensible disminución de los ingresos, con las consecuentes angustias, zozobras, aflicciones y padecimientos que importa el abrupto descenso en el nivel de vida; no procede en cambio el reconocimiento del daño moral cuando el actor a raíz de la privación transistoria de un bien material ha debido soportar las incomodidades que ello trae aparejado (C. 7 Civ. y Com. La Plata, sala 2" del 6-3- 7990 fSantoro, Abel c/Lavatelli, José y otro s/Daños y perjuicios'í. C. 7 a Civ. y Com. La Plata, sala 7 del 2 7-4- 7 992 "Simionato, Marcelo c/SEVEL ARGENTINA s/Daños y perjuicios)." 59 Q

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Nuestra posición: Refiriéndonos a otro tema, pero con argumentos que entendemos se aplican perfectamente a este caso, hemos dicho que 59 Causa n0:90253, Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Sala Primera, julio de 2002. (Voto de la Dra. Cabrera de Carranza). Fuente: http://www.gracielamedina.com/archivos/sentencias/pdf/000 70 7.pdf. El fallo se encuentra en el Apéndice, como CASO 8. 60 Rossi,Jorge Oscar, "Por la tutelajudicial efectivapara las victimas de "pequeñosdaños:' Revista Foro de Córdoba No 7 17, noviembre de 2007.

"Entidad:'"envergaduray son palabras que se usan con insistencia en nuestra jurisprudencia a la hora de hablar de los requisitos del daño moral resarcible.Si el daño no tiene 'tierta entidadyno se resarce. El daño insignificante, no q resarce. El daño mínimo no se resarce. Parece como si el daño moral pudiera ser pesado o medido: si pesa mas de un kilo, tiene cierta entidad, si mide 2 metros, tiene envergadura. Son ejemplos disparatados para ilustrar un tema disparatado. Es que, si el daño es la lesión a un derecho, no hay lesiones mínimas ni maximas: hay lesiones o no las hay. Si hay lesión, hay daño y este debe ser reparado. No se trata de una cuestión cuantitativa sino cualitativa. El primario y personalísimo derecho a la vida incluye al derecho a la calidad de vida, es decir, a vivir una vida de calidad tal que se diferencie nítidamente de la mera subsistencia. Dicho de otra manera, el derecho a la vida no se satisface con solo tener derecho a que no nos maten. La calidad de vida depende de factores patrimoniales y extrapatrimoniales que deben ser tutelados judicialmen te." Como expresara la Dra. Matilde Zavala de González ", lo importante, a la hora de resarcir, pasa por la injusticia del dufio, no por su cuantía. La cuantía del daño estará en relación con la cuantía del monto resarcitorio 62, pero esto es muy distinto a decir que no corresponde ningún resarcimiento.

21. LEGITIMACION PASIVA. Tienen legitimación pasiva, es decir que pueden ser demandados por indemnización, el responsable directo (quien realizó el acto dañoso personalmente) y el responsable indirecto, dado que "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado..."(art. 1 1 13 del Código Civil). Si el responsable fallece, la acción "puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cómplices, observándose,sin embargo, lo que las leyes disponen sobre la aceptación de las herencias con bene-

6 7 Zavala de González, Matilde, "Los daños morales minimosí L.L. 2004-E- 73 7 l . 62 Por ejemplo, en los ya mencionados autos "ROCHA,DANIEL JORGEC/CAMANOROBERTO Y OTRO S/ DANOS Y PERJUICIOS': que figuran en el APENDICEcomo caso 8, en la sentencia (julio de 2002) se fijó una indemnización por ese rubro de $500.

ficio de inventario': (art. 1098, aplicable también para casos de cuasidelitos e incluso cuando el factor de atribución es objetivo). Si son varios los herederos, "las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno;..."(art. 3490) ".

63 Al respecto, recuérdese lo que dijimos sobre responsabilidaddel dueño y guardián del automotor en el punto 6.

CAPITULO VII MEDIOS PROBATORIOS EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO

22. INTRODUCCION. En un proceso derivado de un accidente de transito, al aplicarse la segunda parte del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, al actor le incumbe 'probar: 1) La relación de causalidad (es decir, que los daños sufridos se deben al hecho imputado al demandado) 2) Los daños sufridos 3) La legitimación pasiva (es decir, que el demandado era dueño o guardían del rodado) 4) La legitimación activa (es decir, que es el titular del derecho lesionado)

Ahora analizaremos como lo va a probar, vale decir, cuales son los medios probatorios comúnmente utilizados en estos juicios. Además, dijimos que el demandado, para exonerarse de responsabilidad, deberá demostrar causa ajena. El acta de choque. Valor probatorio. Es un documento suscripto por alguno o todos los participes de un accidente de transito, donde consta como ocurrió el siniestro. Se identifican los vehículos involucrados además de determinarse fecha, hora, lugar y condiciones climáticas y toda otra circunstancia relacionada al siniestro. En algunas jurisdicciones el acta se labra en sede policial.

Su valor probatorio, si está suscripta por uno solo de los participes de un accidente de transito es muy limitado. Así, por ejemplo, en autos "JORGE, ANTONIO C I CHAVEZ CÁCERES, JUAN Y OTROSS I D A ~ ~ O YS PERJUICIOS" la vocal preopinante, Dra. Arean, recordó que "en cuanto al acta de choque, sus constancias no resultan decisivas, por tratarse de un documento de carácter unilateral labrado sin intervención ni contralor del otro partícipe en el accidente. Es una prueba de valor muy limitado, en tanto no se halle corroborada por otrasprobanzas, por encerrar una mera declaración unilateral de cada uno de los afectados. Por ello debe ser evaluada en la medida del respaldo que halle en otras probanzas de la causa, por ende, su utilidad, si bien no decisiva, dependerá de la medida en que se vea corroborada por otros medios de prueba. Se ha dicho que "'Le incumbía al actor probar la autoría del hecho dañoso por la accionada, siendo manifiestamente insuficiente un acta

de choque unilateral, es decir, emanada solamente de quien se dice damnificado, sin que exista ningún otro indicio corroboranteen el expediente. Máxime, cuando el propio actor,pese a haber negado la demandada su titularidad dominial del vehiculoy su participación en el hecho, desistió de la prueba informativa al respecto. Por consiguiente, siendo principio inexcusable que el onus probandi corresponde al actor en la demanda resarcitoria, causa civil, por lo que debe demostrar que el hecho pertenece al accionado, es suyo, por aplicación de la regla consagrada en el art. 377 del Código Procesal, el rechazo de la demanda entablada se ajusta a los hechos probados en la causa y al derecho aplicable en la especie" (Conf. CNCiv., Sala D, 06/07/7 999, elDial - AA 7 F 7, Id. Sala K, 26- 72- 7 996, elDial - AE6C2). Respecto a la validez de las actas policiales existe unanimidad en la

jurisprudencia de nuestros tribunales, puesto que se trata de la aplicación de principios generales en materia de prueba, en que cabe acordar relevancia probatoria al acta de choque cuando se trata de una declaración prestada ante la autoridad policial en presencia de la parte contraria, en cuyo caso tiene el mismo valor que la confesión extrajudicial. Por el contrario, aun cuando el acta de choque ha-yasido redactada 64 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala G. Causa: 84.388/2004.2-NOV-2007.

con intervención del funcionario policial, si se trata de una declaración de carácter unilateral, debe desecharse su valor probatorio, cuando lo que se pretende es probar contra el contrario. Únicamente cabe acordarle relevancia cuando quien aparece levantándola formula manifestaciones que redundan en su propia contra, puesto que allí tiene el caróaer de reconocimiento extrajudicial, dado la calidad de auten ticidad de la exposición policial. En el caso tan nulo es el valor probatorio del acta de choque acompañada, que ni siquiera coinciden las calles por las que marchaban los dos vehículos - los dos lo hacían por Maza-, la ubicación de los daños -delanteros y traseros- y hasta la identificación dominical del Renault 9 - AKK 059-."(la negrita y el subrayado es nuestro) La causa penal: En casos de lesiones o muerte, casi con seguridad tendremos una causa penal previa al proceso civil. Esta causa se suele pedir "ad effectum videndi et probandil: 65 Por ejemplo: 66

"INFORMATIVA. Solicito se libre oficio a: 7 . Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional No... de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que remita 'bd effectum videndi et probandi"1a causa penal No... caratulada l'ROBLES, ALFREDO s/LESIONESY Accion criminal que precede a la civil

Tengase en cuenta que el art. 1101, l o parte del CCivil dispone, como principio general, que "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal..." No obstante. El juez civil puede dictar sentencia aunque n o 65 El actor no tiene que confiar ciegamente en la "bondadUdela prueba producida en la causa penal. Como diremos más adelante, las reconstrucciones,croquis y relevamientos del lugar obrantes en causa penal pueden adolecer de graves defectos, en cuanto a imprecisión u omisiones. 66 En todos los ejemplos que siguen en el presente Cápitulo, nos ceñiremos a los preceptos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

haya finalizado el juicio penal, en los siguientes casos: "7 Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivo; herederos; 2" En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada." O

También lo admite la jurisprudencia en casos de paralización temporaria o definitiva del proceso penal, por amnistía, prescripción, perdón del ofendido en los casos en que procede, o retardo de justicia. Así, se ha dicho que

* ....esta Sala ha sostenido que en determinadas circunstancias como ocurre en la especie- una interpretación estricta de la letra de la norma contenida en el art. 7 707 del Código Civil puede erigirse en una verdadera trampa legal para el pretenso damnificado puesto que, so pretexto de evitar un eventual escándalojurídico de pronunciamientos contradictorios, genera un escándalo mayor, cierto y actual, como es el de privarlo del derecho a que su acción civil sea sentenciada en un término razonable, prolongando indefinidamente la incertidumbre de la controversia." 67 *"Respecto al trámite de la acción civil y en torno a la prejudicialidad, el art 76 quater del Código Penal expresamente prescribe que #la suspensión deljuicio a prueba harcí inaplicablesal caso las reglas de la prejudicialidad de los art 7 101 y 7 7 02 del Cód. Civil". Es asi que soslayado el régimen previsto en los mencionados artículos, a los que estamos habituados, cabe preguntarnos si de lo enunciado se deriva una total desvinculación entre el sometimiento de un imputado al régimen de la probation y la acción civil. La respuesta es negativa y ofrecerá variantes segun el planteo resarcitorio sea articulado en sede criminal o en sede civil. Es preciso indicar que si bien la sentencia no es la condenatoria a la que hace referencia el art. 7 702 del Código Civil,por lo que la prejudicialidad prevista en el art. 7 7 07 obstaría al dictado de la sentencia en sede 67 "Barrera,Víctor Hugo y otro c/Molina, Jorge y otro s/daños yperjuicios" - CNUV - SALA F - 05/08/1999 Citar: elDial - AA278

civil, advierto lo establecido por el art. 76 quater del Código Penal, de modo que la víctima se encuentra autorizada a continuar el proceso que iniciara, ya que el beneficio otorgado al imputado no puede perjudicarla, pues de subsistir la regla del art. 7 70 7 debería congelar su pretensión resarcitoria sine die, si no acepta el ofrecimiento que se le haga para aprobar la "probationY6"Ia ne&ita es nuestra)

* "....la Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha resuelto que: "Si la justicia penal anduvieraparalelamente a la civil, se podrfa aplicar la prejudicialidad como lo ha legislado V&Iez;pero nunca cuando importe un retardo inusitado para la solución de la causa civil, pues la existencia de una dilación indefinida en el trámite y decisidn de ésta úItima ocasiona agravio a la garanth constitucional del derecho de defensa en juicio, produciendo una efectiva privación de justicia" (CCMor.11, 7 7/8/92, E 0 750-526);y que:"Si la aplicación estricta del art. 7 7 0 7, Cód. Civ., afectó el derecho del actor a obtener una decisiónjurisdiccional, corresponde reanudar el proceso civil y pasar los autos a sentencia, a fin de no someter a aquél a una dilación injustamente excesiva" (CNFCAdm.l11,28/3/88, LL 7 988-0- 7 32).También se ha dicho que:'%signado carácter amplio a la prejudicialidad penal en relación a la civil, se podría, ciertamente,evitar el eventual escándalo de sentencias contradictorias, pero se podría consumar simultáneamente un escándalojurídico todavía más grave, cual es el de postergar en el tiempo, quizá de modo lastimosamente excesivo, la dilucidación de una situación jurídica de derecho privado, en relación a la cual se ha peticionado el amparo jurisdiccional" (CC8O Córd., 76/8/89, LLC 7990-605); es que:"No obstante que una sentencia pudiera no respetar la prejudicialidad que emana del art. 7 7 0 7, Cód. Civ., en determinadas ocasiones, una exégesis estricta y literal de la norma se puede convertir en un callejón sin salida, dado que, bajo el argumento de evitar un eventual escándalo jurídico, por existir la posibilidad de darse pronunciamientos contradictorios, se puede generar un escándalo mayor,cual es el de privar a los litigantes -que no pidieron la suspensión del proceso- del derecho a obtener una sentencia civil en un plazo razonable, finiquitando el conflicto de intereses" (CCSI 79 26/8/93, LL 7994-A-377).En igual 68 "BELOQUI, MARTIN PEDRO C/ FEDULLO, PATRICIO GABRIEL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS SUMARIO" - CNCIV - SALA F - 30/17/1999. Citar: elDial - AA374

sentido Salas-Trigo Represas-López Mesa, "Código Civil anotado; T. 4-A, pág. 54 7, Ed. Depalma 7 998).Recibida la causa penal 73.060 caratulada "Tobares Fabián Javier s/muerte por accidente;se comprueba que la misma todavi" se halla en

trómite en la ~omisaria de Cañuelas, siendo ademós ostensible que no se adoptó medida alguna desde su elevación al Juzgado interviniente el día 4 dejunio del 1999 (fi...) hasta el 22 de noviembre de igual año, en que se ordenaron nuevas medidas a cumplirse por la Instrucción Policial.En este contexto, se advierte que de esperar el pronunciamiento en sede penal, se mantendría al actor de estos autos en una situación de escandaloso retardo de justicia, por lo que a mi juicio cabe apartarse como excepción del ya referido precepto que dimana del art. 7 707 del Cód. Civil. Siendo as6 carecería de sentido declarar la nulidad de la sentencia en crisis ya que a pesar de que el sentenciante de grado no debió

prescindir de la causa penal para resolver la presente aunque se tratara del reclamo por daños materiales y morales -lo que sin dudas implica decidir sobre la culpabilidad en el accidente-, de todas maneras tal declaración de nulidad devendrlaabstracta al decidirse el apartamiento de la prejudicialidad que impone el art. 1 101 por las ya fundadas razones de retardo dejusticia. De tal suerte, rechazaré el agravio de la accionada sobre este punto.-"69(la negrita es nuestra)

" Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que se dicte sentencia en el juicio por indemnización de daños y perjuicios que inició Atanor SA contra el Estado Nacional por los daños sufridos en sus instalaciones como consecuencia de la explosión de la fábrica de armamentos de Río Tercero, provincia de Córdoba, ocurrida el 3 de noviembre de 1995. La suspensión del proceso civil fue decidida el 1 1 agosto de 1999, a la espera de la resolución de la causa penal, la que aún no tiene indicios de pronta finalización. El Máximo Tribunal entendió que en el caso se configura una efectiva privación de justicia que no puede justificarse por la aplicación del artículo 1101 del Código Civil. Así lo resolvió en los autos "ATANOR S.A. G/ ESTADO NACIONAL DIRECCIC'~! GRAL. DE FABRICACIONES MILITARES S/ DA~~O Y PERIUICIOS", S del 1 1 de julio de 2007 ' O . 69 "VIGNOGNA,JUAN C/TRANSPORTE METROPOLITANO ROCA S/ DANOS Y PERJUICIOS" - CNCIV - SALA M - 03/05/2000 Citar: elDial - AA489

70 fuente: www.csjn.gov.ar

* Por último, en esta reseña jurisprudencial, la Cámara de ~pelaciónen lo Civil y Comercial de Morón decidió que debe proseguirse el trámite de la acción por daños y perjuicios aún cuando en la causa penal no se hubiera dictado sentencia, debido a que ello es incierto considerando que el fiscal resolvió archivarla por entender que la prueba colectada era iniuficiente para formar la convicción sobre la materialidad del hecho denunciado y sobre la participación penalmente responsable del imputado. Para el Tribunal, lo contrario implicaría afectar "cuanta norma constitucional exista en materia de acceso a la justicia: Así lo decidió la Sala Segunda, en los autos "GALVAN, SERGIO ALBERTO U SEIJO, NICOLAS ALEJANDRO Y OTRO S/ DAflOS Y PEíUU~C10S"7',con fecha 2 de octubre de 2008. En esta causa, el juez de primera instancia decidió suspender el trámite de los actuados hasta el momento que se acompañe la resolución que se dicte en la causa penal, ello atento que de la compulsa de las fotocopias recepcionadas de la causa penal surge que no se ha dictado sentencia y en base a la prejudicialidad que ejercen tales actuaciones sobre la presente en concordancia con lo normado por el art. 1.1 01 del Código Civil. Contra tal decisorio, se alzó la parte actora interponiendo recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Desestimado el primero por improcedente, se concedió el segundo en relación. El recurrente se agravia de la suspensión dispuesta atento que el Sr. Fiscal interviniente en la causa penal dispuso el archivo de las actuaciones penales en virtud de lo normado por el art. 268 del C.P.P., en consecuencia, la suspensión del trámite del proceso con base en la aplicación arbitraria del art. 1.lo1 del C.C., genera un evidente estado de indefensión con la consecuente denegación de justicia y afectación de sus derechos constitucionales del debido proceso, igualdad y propiedad por impedirle obtener una sentencia definitiva sobre los derechos patrimoniales reclamados. En la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Gallo, quien recordó que 'en esta misma Sala y con voto del Dr. Conde en la causa No. 18.766, 77 fuente: www.scba.gov.ar

R.S. 773 del año 7989, se sostuvo, posición que comparto, que en determinadas circunstancias, la aplicación estricta del art. 1 1O 7 puede constituirse en una verdadera trampa o burla legal para el presunto damnificado, pues so pretexto de evitar un eventual escándalojurídico de pronunciamientos coniradictorios, se genera uno mayor, como es el de privarlo del derecho a que SU acción civil seajuzgada en tiempo razonable, prolongando indefinidamente eljuicio. " (la negrita es nuestra)

Destaca el camarista que "nos hallamos frente a la imposibilidadde continuar el proceso penal y por lo tanto arribar a una posible sentencia." (la negrita es nuestra) Asimismo, "la irrazonabilidad del auto en crisis se advierte a poco que se tenga en cuenta dos circunstancias más: a) que la /.P.P. en cuestión permaneció, luego de la decisión que dispusiera el archivo, sin ningún tipo de movimiento; b) que de mantenerse el mismo la /.P.P. retornarla a /a U.F.1. pero, por resultar insuficiente la prueba colectada para formar convicciónsobre la materialidaddel hecho y respecto de la participación penalmente responsabledel Sr. Se@, NO PODRIÁPROSEGUIR (o tenor de la norma antes citada) con lo cual estaríamos en un callejón sin salida, pues LA PRESENTE SE ESTANCAR¡Á, agredigndose -de este modo- cuanta norma constitucional exista en materia de acceso a la justicia (arts. 18 Const. Nac., 8 Convención Americana de Derechos Humanos, 15 Const. Pcial y demás concordantes)." (la negrita es nuestra) Siendo compartido este criterio por el resto d e los votantes, se decidió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar el decisorio recurrido en todo cuanto fue materia d e agravios, debiéndose en consecuencia proseguir con el trámite de las actuaciones según su estado.

En sentido contrario *"El Art. 7 7 07 del Código Civil es una norma de orden público, como toda regulación de la competenciajudicial, y debe en consecuencia aplicarse ex oficio, desde que el juez civil tenga conocimiento de la existencia del proceso penal." l

"Solo consagra dos excepciones en sus incisos 1 Oy 2O: el fallecimiento y la ausencia del acusado. La primera en puridad no es tal excepción, porque dado el carácter personal de la acción penal, se extingue con la muerte, que hace cesar la prevista pendencia. En cuanto a la segunda, tiene por recaudo que en razón de tal ausencia la acción criminal no pueda ser intentada o continuada, siendo elemental que esta paralización -a menudo imputable al propio acusado- no pueda perjudicar los derechos de la víctima, enervando su acción resarcitoria." "Y si bien se han advertido otras situaciones de excepción no contempladas por el Art. 1 1O1 (prescripción de la acción penal, amnistía, oblación voluntaria de la multa, sobreseimiento del acusado, demencia sobreviniente del mismo), es clara en ellas la aplicación de los principios antes reseñados a casos no previstos por el codificador: tienen en común con el inciso 10 citado el absurdo de supeditar el dictado de la sentencia civil al de una sentencia penal que nunca habrá de existir." "No se verifica ninguno de tales supuestos excepcionales cuando en realidad el proceso penal pareciera haber sido un trámite parsimonioso. Mas existen previsiones al respecto en la ley adjetiva, y, aparte de los derechos que en general asisten a los habitantes de nuestra Provincia frente a este tipo de situaciones, no es claro que el actor civil quedara sometido a una virtual denegación de justicia por dicha demora; el Cddigo de Procedimiento Penal le permite intervenir en la causa, activar el procedimiento y pedir el pronto despacho de la misma." 72 (la negrita es nuestra) Influencia reciproca de las sentencias civil y penal: a) Sentencia civil anterior a la sentencia penal Conforme al art. 1 104 del Código Civil, 'Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán Únicamente las siguientes: 7 Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios; O

72 "Romero, Pedro c/ Becerra, Julio y otra s/daños y perjuicios" - CAMARA PRIMERA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) - SALA 11 25/03/2004. Citar: elDial -AA 7 F57. En el caso, en consecuencia,la sentencia de Cámara dispuso declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia.

2" Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comer-

ciantes."

Este es un supuesto excepcional, dado que, en principio, "...la sentencia del juicio ciiil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.." (art. 1105) y que "Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos." (art. 1106) b) Sentencia penal anterior a la sentencia civil Como principio, el art. 1102 del Código Civil nos dice que "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado."

Es decir que la sentencia condenatoria en sede penal hace cosa juzgada en cuanto a los hechos y en cuanto a la culpa. El juez civil no puede apartarse de esa decisión. Veamos como interpreta este precepto la jurisprudencia: 'MI existir condena en sede penal, como bien señala el Sr.Juez% quoí procede la aplicación del art. 1 102 del Código Civil, por lo que no procede que se cuestione, desconozca o discuta en sede civil ni la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni la culpa del condenado.Sin perjuicio de ello, es posible considerar que la culpa del autor del hecho declarado en el ámbito represivo no es obstáculo para que en el juicio civil se estab/e+ca la culpa concurrente de la víttirna. Aun en los supuestos de responsabilidad objetiva, como los que regula el art. 1 113 párrafo 2do. del Código Civil, se establece un sistema de eximentes, que comprende, entre otros, el caso de culpa de la víctima, que excluye la necesaria relación causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el daño." 73 (la negrita es nuestra)

73 "Bustos,Jorge Alberto C/ Mirosnikov, Benjamín Ángel S/ Daños y Perjuicios" - CNíiV SALA H - 28/05/1999. Citar: elDial -AA 1CO

Sentencia penal absolutoria y sobreseirniento El art. 1103 nos habla de la sentencia penal absolutoria: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución." Se interpreta que la sentencia absolutoria en sede penal hace cosa juzgada en cuanto a los hechos pero no en cuanto a la culpa. Respecto del sobreseimiento, nada dice el Código Civil. Al respecto, un viejo plenario sostiene que llElsobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio criminal, no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto a la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados." 74 C)

Veamos otro pronunciamientojudicial en la misma línea: "La mayoría de nuestra doctrina se inclina por considerar que la declaración de inocencia del acusado en sede penal deja a salvo la posibilidad del juez civil para hallarlo culpable, ya que el texto del art. 7 703 sólo prohíbe volver en lo civil sobre la existencia del hecho principal, siendo bien diferente su redacción a la del art. 7 702, el que al fijar los alcances de la sentencia condenatoria, impide discutir en lo civil alcances de la sentencia o la culpa del condenado. Una cosa es el delito criminal y otra la culpa civil (Conf. Salvat-Acuña Anzorena, "Fuentes de las 0bligaciones~'l:IV, No2956, pág. 277).Es que la culpa penal es juzgada rigurosamente y no se admite en caso de duda ("in dubio pro reo". Resulta entonces diferente de la culpa civil, que se juzga con criterio amplio, favorable a la víctima (Cont Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil: pág. 460).Por tanto, lógico es concluir que la declaración de inculpabilidad formulada en el fuero penal no hace cosa juzgada en lo civil, salvo que sea pronunciada sobre la base de que no existe un hecho determinado o que el acusado no es su autor (Conf. Cazeaux-Trigo Represasfl'Derecho de las Obligacionesí'l: 4, pág. 857, Librería Editora Platense).-

74 Conf: Cámaras Civiles, en pleno, abril 2 de 1946, in re 'Hmoruso, Miguel G. y otra c/ Casella,José L." Publicado en: La Ley, tomo 423, página 756;JurisprudenciaArgentina, tomo 1944-1,página 803

Sentado entonces, que el juez civil puede decidir sobre la culpabilidad, no obstante la posición en contrario del juez penal, resta señalar el segundo problema interpretativo generado por el art. 7 703: si el sobreseimiento definitivo está equiparado o no a la absolución.En general, mientras la jurisprudencia y la doctrina civil se deciden por la tesis negativa, negando toda eficacia al sobreseimientodefinitivo, el grueso de los penalistas se pronuncian por la equiparación (Conf Belluscio-Zannoni, ob. citada, T. V, pág. 3 7 7, ed. Astrea).De todas formas, no entraré a analizar los distintos argumentos expuestos en favor de una u otra interpretación, en la medida en que considero que exceden el marco de esta litis. Ello as&en la inteligencia de que un antiguo plenario de la Cámara Civil sostuvo que el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del acusado recaída en el juicio criminal, no hacen cosajuzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados (Conf. CNCivil, en pleno, in re'%morusO,Miguel Gerardo C/ Casella,José Luis~del02/04/46, LL 42- 7 56).Y es que son distintos los principios que conducen a determinar la culpabilidad penal de aquellos que regulan la responsabilidad civil. lncluso en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el juez debe ponderar las diferentes proporciones causales, atribuyendo la responsabilidad proporcionalmente en orden al grado de agente causal que a cada uno corresponda..."'"la negrita es nuestra)

La pericia accidentologica 76

Probablemente,esta sea la prueba más importante e n estos casos. Esta pericia busca determinar como ocurrió el accidente y también es fundamental para acreditar y cuantificar ciertos daños (reparaciones, 75 "Escobar de Zaracho, Trigidia E. C/ Galetto, Néstor Raúl S/ 0s. y Ps." - CNCIV - SALA H 25/02/2000. Citar: elDial - AA3EO 76 Para este tema, recomendamos la lectura del libro "LA PERICIA ACCIDENTOLOGICA': del Ingeniero Mario Degli Esposti, año 2004 y su sitio web, http://www.accidentologia1.com.ar/index.htm .

1117

privación de uso, disminución de valor de reventa, etc) Fundamentalmente, este perito va a relacionar las constancias de (OS expedientes con ciertas fórmulas de la Físicala fin de efectuar una reconstrucción de los hechos. En definitiva, este perito intentará determinar si la versión (o versiones) de los hechos expuestos en la demanda y su contestación guardan coherencia con las leyes de la física. Así, por ejemplo, en el caso de un choque entre dos vehículos, se relacionaran las distancias recorridas por los mismos, luego de impactar con las velocidades que ellos poseían al comienzo de sus respectivos recorridos. Obviamente, el abogado no tiene que saber de Física para elaborar los puntos de pericia, tiene que saber de Derecho. Por ejemplo, como abogados de la parte actora, nos interesa demostrar que el demandado produjo el daño, o más precisamente, que le es imputable al demandado la producción del daño porque este fue generado por una cosa (automóvil, camión, motocicleta, etc) de la que él era dueño o guardían.Veamos que se debe tener en cuenta, en los distintos supuestos de accidentes de tránsito.

23. DISTINTOS SUPUESTOS. Choque entre dos vehículos: Si se trata de un choque entre dos vehículos, en los puntos de

pericia es importante que el perito, 1) Teniendo en cuenta la hora del accidente, época del año y estado climático, según consten en el expediente, determine las condiciones visuales del lugar de los hechos. 2) Determine el estado y características de la calzada. 3) Establezca y explique la mecánica del accidente graficándola, indicando las posiciones de los vehículos y sus velocidades en el momento del impacto y, si es posible, las velocidades previas a la colisión. 4) Diga si el accidente pudo haber ocurrido como se lo relata. 5 ) Determine si es verosímil que el accidente originara los daiíos que se denuncian en autos. 6) Dictamine si los reemplazos de los componentes especificados en los presupuestos obrantes en el expediente y10 evidencia-

dos por las fotografías son necesarios para optimizar la calidad de las reparaciones. 7) Calcule el valor de las reparaciones considerando la colocación de repuestos originales para lograr una terminación de los trabajos acorde con el estado original del vehículo. 8) Señale si, debido a la colisión, se afectaron partes vitales del rodado. 9) Indique si el automotor ha sufrido daños que puedan originar en su reventa una disminución de su valor indicando, para el caso afirmativo, tal disminución a la fecha del hecho y a la de presentación de su dictamen. 10) Estime el tiempo que demandan las reparaciones de los daños sufridos por el vehículo. 1 1) Si hubo un informe policial, obrante en la causa penal, a veces es importante que el perito indique si el tiempo que transcurrió entre el momento del accidente y el de la inspección puede arrojar alguna variación en el análisis de los hechos, por la posibilidad de que no se hayan registrado secuelas o características de la colisión (por ejemplo, huellas de frenadas,vestigios, posicionesfinales de los vehículos, ubicaciones de las personas lesionadas durante el impacto, estado del clima, luminosidad, etc.). Una inspección policial mal hecha o con carencias puede oscurecer la mecánica del accidente, en lugar de aclararla. Si las ubicaciones de los vehículos fueron alteradas y no quedaron constancias de las verdaderas posiciones finales de los vehículos, luego del impacto, el resultado del cálculo de las velocidades que estos desarrollaban antes de la colisión puede variar totalmente. Choque en una intersección: En estos casos es importante conocer cuál de los vehículos estaba más cerca del centro de la intersección, sus velocidades y las posiciones relativas de ambos correspondientes al momento del impacto para poder adjudicarle correctamente la responsabilidad del accidente a quien corresponda. Téngase en cuenta que la prioridad de paso del que cruza por la derecha no es absoluta, y, por ejemplo, cede cuando el que cruza por la izquierda ya atravesó la mitad de la bocacalle. Así, por ejemplo, ha dicho la jurisprudencia:

"Tampoco ha de ser óbice para la solución que propicio el hecho de que el ómnibus de la empresa demandada haya arribado a la intersección en que se produjo el hecho por la derecha. Ello es así por cuanto b

prioridad de paso que surge por ese motivo no es absoluta, habida cuenta que dichapreferencia debe ejercerse apropiadamentey en función de las circunstancias, y en ningún caso autoriza al conductor que la goza a arrasar con todo lo que encuentra a su paso (cfr. CNCiv.,sala E, en autos "Giudice de Anitua c/ Tptes. Villa Adelina S.A. S/ds. y ps.íde1 7 9/05/7 989). En consecuencia, habiéndose acreditado en debida forma que -al momento de la colisión- la motocicletaen que circulaban los actores ya había cruzado más de la mitad de la encrucijada en la que se produjo el accidente (ver los ya meritadas declaraciones testimoniales.. .de la causa penal), no puede sostenerse válidamente que el vehículo de la encartada gozaba de la referida prioridad, puesto que ella sólo hubiese funcionado si ambos vehículos llegaban a la bocacalle al mismo tiempo (cfr.CNCiv.,sala A, in rel'Pappano c/Tracanelli s/ds.yps.:'del29/05/7 989). 1177 (la negrita es nuestra) Choque frontal: En caso de un choque frontal, además es importante establecer las direcciones de ambos rodados previas al impacto, con el objeto de determinar cuál de ellos se dirigió hacia su mano contraria. Choques traseros: En casos de choques traseros, el perito, basándose en la velocidad con la que circulaban ambos rodados, deberá determinar la mínima distancia precaucional que debió mantener el vehículo embístete. * "Es cierto que el conductor del camión tuvo parte de culpa en el evento, puesto que circulaba a escasa distancia de la pick up -40 m-. y a una velocidad que en principio dijo que era de 60 kmh, pero más ade-

..

lante, cuando se retiere a la pick up, "que vendrfa a mi misma velocidad, quiPds un poco más fueflel la estima entre 70 y 80 km/h. De todos modos, si se repara que la visibilidad no era buena y que llovía, la prudencia indicaba mantener una mayor distancia a fin de evitar situacio77 "Cestaro Gustavo Daniel y otro c/ Piperata Antonio y otros s/lnterrupción de prescripción (Art. 3.986 C.C.)ÍCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,Sala "BÍmarzo de 2007, (voto Dr. Mizrahi, sin disidencias)Fuente: http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=32838#

nes como la acontecida, máxime cuando pese a frenar no pudo mantener el dominio del vehr'culo de gran porte, que estaba cargado con 16.000poll0s.~~~ (la negrita es nuestra) Tambien tiene dicho la jurisprudencia que ""Es verdad que elperito ingeniero mecánico ha basado su dictamen en suposiciones, mas ellas se han basado en las constancias del expediente y en la carencia de elementos que confirmaran la versión de la mecánica que diera el actor, así como también en in ferencias que extrae

el experto del propio relato inicial (ver dictamen de fs. 227/29 y presentación de fs. 233/34) y que la desmienten. Por ende, corresponde otorgarle valor probatorio (arts.386 y 477 del CPCCN.). Así las cosas, se encuentra debidamente acreditado en autos que la

motocicleta -sea con su conductor montado en ella o no- embistió con la parte delantera la trasera del automóvil a cargo de la demandada.. . Se hace, pues, de plena aplicación al sub lite aquel principio_iurisprudencial que ha decidido que debe presumirse la culpa del conductor que, con la parte delantera de su rodado, embiste el lateral o la trasera de otro que lo precedía (conf. C. Nac. Civ. sala A en LL 1 17-691; sala D en ED 25-4 16; sala F en JA 1965-VI-255; esta sala, causas 569 14 del 20/11/7 989, 97294 del 18/10/1997 y 1 10140 del 8/7/1992, entre muchas otras), como así también que pesa sobre dicho conductor la carga de la prueba tendiente a destruir dicha presunción (conf. C. Nac. Civ.sala A en ED 27- 100; esta sala, causas recién citadas). Y, como se ha visto, Coca no ha logrado su objetivo. Sólo a mayor abundamiento, es dable destacar que es doctrina de la sala que en hipótesis de una colisión entre más de un automotor, es el

embr'stetequien tiene a su cargo la prueba de las eximentes de responsabilidad consagradas en el art. 1 1 13 del CCiv, pues es ese contacto el que ha puesto en funcionamientola norma legal citada o, dicho de otra manera, el que ha desencadenadola presunción de responsabilidad que ella contiene,pues ha sido quien, a través del empleo de la cosa riesgosa, ha ocasionado daño al otro interviniente (conf. voto del Dr. Mirás, en causa 163305 del 15/3/1995y mis votos en causas 1658 12 del 12/4/1995

78 "Varela, María E. C.y otros v. López, Rómulo S. y otros." C. Nac. Civ., sala E, 16/06/2008. Citar Lexis No35024977.

y 1786 14 del 1 7/10/1 9951, lo que coadyuva a la conclusión anticipada?" (la negrita y el subrayado es nuestro) Y en un choque en cadena: * "El experto, pese a informar que técnicamente no es posible deter-

minar con exactitud cuál de las distintas versiones del accidente antes apuntadas tuvo lugar, señaló que dada la cuantja de los daños en el rodado del actor, era factible que la mecánica se corresponda con la brindada por Niro, ya que si hubiese sucedido como fue descripto por Ortigoza y la citada en garantía -esto es que el codemandado Ledesma hubiese tenido participación activa en la producción de los daños que sufrió el vehículo del accionante- los despepfectos en la parte posterior del Renault 2 7 deberjan haber sido menores, por lo que no hay duda que no ha quedado acreditada esa relación de causalidad necesaria a los fines de responsabilizar en parte o en todo al codemandado Lede~ma.'~~ (la negrita es nuestra) Embestirniento de un peatón: En ese caso: se buscará que el perito determine la velocidad del vehículo embístete, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por el peatón. A tal fin, entre otros datos, el perito tendrá en cuenta la posición final de la víctima, la del vehiculo y las zonas impactadas de este último. Caso del tercero (peatón, acompañante def conductor o pasajero) aue resulta victima de un accidente de tránsito en el que ha intervenido más de un protaaonista: A los fines probatorios, tengase en cuenta que existe abundante jurisprudencia que entiende que el tercero, sea un peatón, acompañante del conductor o pasajero que resulte víctima de un accidente de tránsito en el que ha intervenido más de un protagonista (vgr. choque multiple), no tiene por que investigar la mecánica del mismo y determinar cuál de los vehículos fue el responsable de la colisión, pudiendo de tal manera dirigir la acción contra uno o contra ambos 79"Coca, Carlos G. v. Worcul, Claudia /.y otro': C. Nac. Civ., sala E, 09/05/2003. Citar Lexis No 70005 1 17. 8OUNiro,Miguel A. v. Ortigoza, Alberto y otros': C. Nac. Civ., sala F, 06/12/2007. Citar Lexis No 70045947.

conductores, sin perjuicio de las acciones que a aquéllos les hubiera correspondido entre sí para establecer su respectiva responsabilidad. Así, por ejemplo, en un fallo ya citado 81,se dijo que "Por lo demás, respecto de la víctima, resulta aplicable la reiterada jurisprudencia de la sala que sostiene que el tercero, víctima de un accidente de tránsito en el que ha intervenido más de un protagonista, no tiene por qué investigar la mecánica del mismo y determinar cuál de los vehículos fue el culpable de la colisión,pudiendo de tal manera dirigir la acción contra uno o contra ambos conductores, sin perjuicio de las acciones que a aquéllos les hubiera correspondido entre sí para establecer su respectiva responsabilidad (conf. sala O, E 0 16- 196; íd., LL 127-464; sala F, JA 1966-11-254; íd., 74.385, del 2 1/9/1990; íd., 73.91 1, del 22/1 0/909 sic), sin perjuicio de que

si se ha demandado a los inte~inientesen el evento dañoso es posible investigar la forma en que ha ocurrido el siniestro y deslindar las respectivas partes de culpas, puesto que la cuestión a dilucidar reside en establecer si el hecho dañoso es consecuencia de la conducta de alguno de los codemandados (conf doct. fallo 73.91 1 ya cit.; íd. 57.486, del 18/12/7 989; sala C, LL 106-754; íd., E 0 36-36), ya que en esa medida el otro podrá liberarse de responsabilidad (art. 1 1 13 Ver Texto ,párr. 20, CCiv.; causa 76.375,de1 3 1/10/1990; n. 73.9 1 1, de1 22/10/1990; etc.). Empero, en caso de duda, o cuando no quedó esclarecida en forma

indudable la mecánica del accidente, frente a la v;c$ima deberán responder ambos, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudieran intentar entre s;(conf. sala O, E 0 16- 196; íd., LL 127-464; sala F, JA 7 966-11254; íd., 74.385, del 2 1/9/7 990; íd. 73.9 7 1, del 22/10/909 sic). En el caso, dado la muerte del acompañante, sus herederos afirma-

ron desconocer la mecánica del accidente, la que fue materia de esclarecimiento tanto en estos autos como en la causa penal incoada a ese fin. Como ésta no llegó a sentencia, según surge de su compulsa y quedó firme la resolución de fs. 643/644 que dispuso dictarla en estos autos sin esperar su resultado, atento a que fue iniciada en mayo de 1 9 9 9 hasta ~

la fecha no fue posible avanzar en ella, no existe "cosajuzgada" penal y es posible analizar libremente la prueba producida."

..."

8 1 "Varela,María E. C.y otros v. López, Rómulo S. y otros." C. Nac. Civ., sala E, 16/06/2008. Citar Lexis No35024971.

24. PRUEBA D E LA LECITIMACIÓN PASIVA Y ACTIVA. Téngase en cuenta que si el actor no acompaña prueba de que el

demandado fuera el propietario del vehículo con el que .se ocasionó el ilícito, o de que a la fecha del evento este fuere poseedor, tenedor o guardián del rodado, será admisible una excepción de falta de legitimación pasiva que hipotéticamente invoque el accionado al contestar demanda. Lo mismo, en caso de que el actor no acredite su propia legitimación para obrar. Por ejemplo, a fin de demostrar legitimación pasiva y activa:

"INFORMATIVA.Solicito se libre oficio a: ...Registro Nacional de la Propiedad del Automotor a fin de que informe sobre la titularidad de los vehículos marca Renault 2 7 ALIZE patente TCX- 702,y camión Fiat patente ROU-200." Si el actor no es titular registral del vehiculo dañado, debera demostrar su calidad de usuario y10 de quien abonó las reparaciones. Si el demandado no es titular registral del vehiculo, el actor deberá demostrar su calidad de guardián, acreditando que tenía poder material o jurídico de control sobre la cosa y10 que se servía económicamente de ella o que quien conducía el rodado era su dependiente, en los términos del primer párrafo del art. 1113 CCivil.

25. CUESTIONES GENERALES RELATIVAS A LAS CARGAS PROBATORIAS

Como principio, el actor siempre tiene que probar el hecho, el daño y el nexo causal. Respecto de los daños concretos, por ejemplo, en cuanto al "daño emergente" y el "lucro cesante", deben acreditarse los gastos realizados o los gastos ciertos a realizar, en el primer caso y las ganancias probables de la víctima, en el segundo.

Acreditar el daño incluye la prueba del quantum.

Por ejemplo:

"DBCUMENTAL: 7. Presupuesto de reparaciones del taller "RodriguezHnos:' 2. 70 recibos cje depósito del vehículo de propiedad de mi mandante, expedidos por el Garage "Independencia:' 3. Factura de pago del remolque del vehículo de propiedad de mi mandan te, expedida por la empresa "Remolques SA:' ESTIMONIAL:Solicito se cite a prestar declaración por el Juzgado en los términos del art.434 del Código Procesal a los siguientes testigos: 7. Alberto Raven, profesor de música, domiciliado en la calle Paraguay 3500, de esta ciudad. Su declaración está vinculada al reclamo por "incapacidad sobrevinienteí"daño estéticoMy'daño moral":' 2. Gustavo Franchese, empleado, domiciliado en San Martín 550 de la localidad de Morón, Provincia de Buenos Aires. Su declaración está vinculada al reclamo por'7ncapacidad sobrevinienteydaño estéticoJ'y"daño moral. RECONOCIMlENTO DE DOCUMENTAL. Solicito asimismo que se cite a reconocer documentos a las siguientes personas: a) Ramon Rodriguez, propietario del taller "Rodriguez Hnosídomiciliado en Alberdi 444 de esta ciudad, a fin de que reconozca la autenticidad del presupuesto acompañado. b) Néstor Gimenez, propietario del Garage "Independenciaí domiciliado en Charcas 7890 de esta ciudad, a fin de que reconozca la autenticidad de los recibos adjuntados. C) Juan Alonso, propietario de la empresa "Remolques SAIdomiciliado en Vega 768, de esta ciudad, para que reconozca la autenticidad de la factura acompañada. INGENIERO MECANICO puntos:

Para que se expida sobre los siguientes

82 Si bien en casos de responsabilidad extracontractual, el daño moral se presume una consecuencia ordinaria del propio hecho ilícito, se suele citar a testigos a fin que ilustren al Tribunal sobre el sufrimiento y / o mortificación emocional del actor, producto del hecho. 83 Obviamente,a este perito se le encomendará también que dictamine sobre la relación de causalidad,tal como expresamos supra, al tratar la pericia accidentologica.

1 125

..6) Daños que presenta el vehículo del actor como consecuenciadel

,

Costo de las reparaciones. d) Tiempo que insumirá reparar el vehículo. e) Desvalorización sufrida por el vehículo del actor como consecuen,,,C)

Si no puede probarse el quantum pero si el daño, el juez puede fijarlo (art. 165 Cód. Proc. Civ y Com de la Nación.Así se ha dicho que, /:,.probado el daño y la responsabilidad de la defendida los jueces podemos diferir la determinación de la indemnización a una etapa posterior (art. 165, Cód. Procesal).El deber discrecionaly la facultad del dictado de medidas de mejor proveer (arts.34 y 36 Cód. cit.) sólo encuentran límite en el menoscabo de la igualdad de las partes; regla que encuentra excepción en la circunstancia de que con ella se cubra la negligencia de alguna de las partes o se quebrante la igualdad en el proceso, lo que no acontece en la especie: quedó acreditado el daño aunque reste determinar el quantum de la condena (CNCom., esta Sala, mi voto in re:'Xlicia Esther Fernández y Francisco Fernández c. Piacentino Ltda. S.A.C.I. F., Javier Luis Magnasco y José Hilano Lucio Piacentino s/ordinarioí del

En caso de muerte,y a los efectos de acreditar el quantum del mal Ilamado"valor vidayes muy útil probar la actividad laboral de la víctima, porque en base a esa actividad después se hace el cálculo resarcitorio para la familia. Lo mismo ocurre con la incapacidad sobreviniente: no es lo mismo la incapacidad de una persona que era un desocupado,que la incapacidad de una persona que trabajaba con sus manos, viéndose incapacitado con ellas, y tenía un ingreso interesante por ser un profesional. No es lo mismo, porque lo que se resarce es el daño causado. Por último, los factores de atribución de responsabilidad (wgr. Culpa, dolo, riesgo de la cosa, etc) tienen que estar explicitados en la demanda, pero, además, tienen que tener directa rela-

-

84 "Contreras Pablo Rubén c/Pepsico Snack Argen tina SA s/ordinarioV- CNCOM SALA B - 24/02/2005. Voto de la preopinante, Doctora Piaggi.Citar: elDial.com AA2873.

ción con la prueba ofrecida y con la descrlpciaín del hecho. Recordemos que u n gran avance en materia d e carga d e la prueba lo constituyo la teoría elaborada por Rosenberg según la cual cada parte debe acreditar los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito en su pretensión '. Así, el Código Procesal Civil y Comercial d e la Nación establece en su art. 377 que "...Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción." La pericia médica en los accidentes de tránsito: Esta pericia (junto con la correspondiente presentación d e la historia clínica) es vital para acreditar el daño y la relación d e causalidad en casos de lesiones o muerte. Por ejemplo:

"PERICIAL. Solicito se designe a expertos en las siguientes especialidades: MEDICO LEGISTA. Para que se expida sobre los siguientes puntos: a) Si las lesiones que presenta el actor pueden haberse producido por el hecho que se relata en la presente demanda. b) Si como consecuencia del siniestro el actor padece de incapacidad alguna. C) Secuelas que presenta el actor como consecuencia del evento dañoso. d) En que medida tal incapacidad puede afectarle para laborar como profesor de piano. e) Que posibilidad existe de que luego de someterse a una operación de cirugía reparadora el actor vuelva a tener su mano derecha sin cicatrices visibles. CONSULTOR TECNICO: Como consultor técnico de mi parte designo,en los términos del art.459 primer párrafo del Código Procesal al Dr.. .., con domicilio en la calle.. . 85 Leo Rosenberg, "La carga de la prueba" trad. E. Krotoschin, Ejea, Buenos Aires, 7 956

Desde ya solicito se le haga saber al perito médico a designarse que deberá informar en autos lugar, día y hora en que examinará a mi representad~para expedirse acerca de los puntos propuestos, a fin de que pueda asimismo ser examinado por el consultor propuesto en los términos del art.471 del Código Procesal."(Téngase en cuenta que no todos los Códigos Procesales contemplan la actuación del consultor técnico, también llamado "perito de parte")

"INFORMATIVA. Solicito se libre oficio a:

...Hospital Fernandez de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que remita fotocopia certificada de la Historia Clínica No......., e informe si con posterioridad a su externación el actor concurrió para su atención." Cargas probatorias dinámicas La necesidad de apreciar las omisiones probatorias según las circunstancias del caso dio origen a la denominada carga dinámica, por oposición a las reglas estáticas aplicables en todos los supuestos sin distinción La distribución dinámica de la carga acentúa el llamado principio solidarista pues los litigantes deben advertir la conveniencia de probar los hechos sin una regla que,desde el principio, le indique a quien perjudica la omisión; durante el proceso tienen que probar todo aquello que interese a su derecho, tanto en lo que hace a su pretensión como a su defensa. No obstante, se ha criticado esa ambigüedad porque puede atentar contra la seguridad jurídica y se afirmó doctrinalmente que tiene que imponérsele al juez el deber de anticipar su criterio respecto de la distribución de la carga de la prueba, de modo que la parte sobre quien recae la carga sepa con seguridad que la jurisdicción espera su aporte probatorio bajo pena de aceptarse la afirmación fáctica de su contraria Es evidente que las partes deben saber de antemano a quién le incumbe la carga de la prueba de un hecho invocado en el proceso. La incertidumbre sobre quién recae esa carga de probar el hecho constitutivo de la pretensión o de la defensa que se esgrime en un litigio "',

86 Ver,por ejemplo, Ricardo Lorenzetti, "Carga de la prueba en los procesos de daños': L.L. 7991-A-995 y "Teoría general de distribución de la carga probatoria': Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, no 13, Buenos Aires 7 997, pag. 6 1. 87Eisnec Isidoro, "Desplazamientode la carga probatoria': L.L. 1994-C-846

compromete gravemente el derecho d e defensa en juicio. Omar Benabentos '' afirma que "la teoría de las cargas probatorias dinámicas debe dejarse de lado y volver a la clásica idea que el que afirma un*hecho ordinario está exento de probarlo y que el que se apoya en un hecho extraordinario debe acreditarlo:'En su

apoyo cita a Eduardo Couture, quien expresa que "...la regla,...es la que los hechos normales no son objeto de prueba. El conocimiento de estos hechos forma parte d e esa especie del saber privado del juez, que éste puede invocar en la fundamentación d e la sentencia. Lo contrario d e lo normal, es, eso sí, objeto d e prueba. La parte que sostenga que la visibilidad era perfecta durante la noche, o que una casa nueva y bien construida amenaza ruina, o que el acto del comerciante fue a título gratuito, deberá producir prueba d e tal e x t r e r n ~ " ' ~ Presunciones:

Dispone el artículo 163, inciso So del CPN: "Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica:'

Arazi señala que los que por su número, precisión, gravedad y concordancia tienen que producir convicción son los indicios. Las presunciones son la consecuencia d e la labor intelectual del juez para extraer conclusiones d e esos indicios. El citado jurista nos ofrece el siguiente ejemplo:"si tiene que acreditarse la forma en que ocurrió un accidente d e tránsito, consideramos como medios de prueba los siguientes: la declaración d e un testigo presencial, la presentación d e una fotografía tomada en el

88"Visión crítica de las cargas probatorias dinámica? Ponencia presentada en el XVIII Congreso Panamericano De Derecho Procesal, Arequipa, Perú - Octubre de 2005 Puede verse en h ttp://www.eldial.com/suplementos/Procesal/tcd.asp?id=7 955&camara=Ponencias# -ftnrefl 89 Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina, 7 98 1, Edit. Depalma, pág. 23 7 90 Arazi, Roland. 'Teoríageneral de la prueba: carga probatoria". Ponencia presentada en el XVIII Congreso Panamericano De Derecho Procesal, Arequipa, Perú - Octubre de 2005. Puede verse en h ttp://www.eldial,com/suplementos/Procesal/tcd.asp?id=7 956&camara=Ponencias

momento o la filmación del hecho; y como indicios el testimonio de personas que declaran haber visto el automóvil chocado, el lugar donde se encuentran los daños de los vehículos, las huellas dejadas en el pavimento, etc., se advierte que ninguno de estos últimos hechos son representativos del hecho controvertido, pero valorados en conjunto autorizan al juzgaSdora inferirlo." 26. ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS. PRUEBA ANTICIWDAo TUTELA ANTIClWDAo

En el ámbito nacional, la situación está regulada por los artículos 326 a 328 del Código Procesal Civil y Comercial. Un aseguramiento de pruebas importante es el del estado físico de la victima. No hay que temer que con el tiempo esa víctima se agrave, porque si ocurre eso, se puede pedir en el juicio principal una pericia, y el agravamiento va a constar en ella. Pericial mecánica anticipada: Los vehículos pueden ser arreglados o chocados nuevamente antes de la pericia en un juicio normal. De modo que una pericia mecánica inmediatamente de producido el hecho facilita todo el juicio ulterior y de que manera se pudo haber producido el accidente. Aunque la pericia sobre la accidentologíafáctica, no corresponde, porque es tema a debatir en el juicio principal, una pericia mecánica sobre los daños del vehículo sí puede hacerse, y eso le servirá después al perito del juicio principal que tiene que debatir la mecánica del hecho, para de ahí obtener los datos suficientes sobre quien embistió; en ocasiones, calcular velocidad por daños mismos, cuando no existen huellas en el lugar del hecho. Es decir, existen una serie de elementos que, a veces, cuando llegamos al juicio principal,ya no los tenemos más. Pericial psicológíca anticipada: Puede resultar importante en aquellos casos donde la victima sufre alguna dolencia psíquica que tiene probabilidad de remitir sola por el mero paso de tiempo, sin ocasionar secuelas que generen incapacidad laboral y10 exijan tratamiento psicológico o psiquiátrico. Por ejemplo, en accidentes de transito, es muy común que la victima sufra el denominado I1estréspost

traumáticol~Conformecon el DSM IV ", se diagnostica este estrés postraumático si los síntomas duran más de un mes, habiendo personas que se recuperan de este cuadro dentro de los seis meses y quienes requieren más tiempo. En algunos~casosla condición puede ser crónica y excepcionalmente no se detecta sino varios años después del accidente. Esta incidencia temporal pone d e manifiesto la necesidad de inmediata realización de la pericia psicológica a f i n de permitir acceder a las consecuencias reales que el accidente d e autos provocó en la estructura síquica d e los actores. las que podrían ser de dificultosa determinación en caso de haber transcurrido varios años desde la producción del hecho hasta el momento de realización de la pericia. La prueba anticipada permitiría, no solo detectar el daño, sino que, para el hipotético caso que la misma prueba determinara que el daño sufrido no ocasionará secuelas que generen incapacidad laboral y10 exijan tratamiento psicológico o psiquiátrico, los padecimientos psíquicos sufridos por la víctima sean reconocidos, incorporándose su importe al monto indemnizatorio reclamado como daño moral. Otro aseguramsento de pruebas que puede ser conveniente es sobre el lugar del hecho. es decir sobre las condiciones o geografía del lugar. A veces las geografías han variado; en las zonas de campo, por ejemplo, los yuyos crecen, o son cortados, o nos encontramos con que son podados los árboles, etc. Otro tema importante en el aseguramiento de pruebas, es que no tiene la caducidad de las medidas cautelares. Si se actúa de contraparte en una medida de aseguramiento de pruebas, es importante tener en cuenta las observaciones que hagan a la pericia, porque son incidentes, traen costas, y la rnedi-

9 7 El DSM IV es el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales o en inglés Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) de la American Psychiatric Association (Asociación Psiquiátrica de Estados Unidos). Contiene una clasificación de los trastornos mentales con el propósito de proporcionar descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos y los investigadores puedan diagnosticar,estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos mentales. Es muy utilizado en medicina forense.

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de aseguramiento de pruebas es una medida que puede proerse en forma amplia. El juez n o puede d e entrada decir si ese seguramiento d e pruebas va a servir o n o al juicio, n o puede expeirse, porque estaría opinando previo al juicio principal. De manera ue el juez se encuentra atadp. Si no es improcedente totalmente, ene que proveer la medida. Si el futuro demandado las objeta, esa &jeciÓn es m u y factible que sea rechazada,^ va a cargar con las costas. Es preferible controlar la medida y hacer todas las observaciones que crean pertinentes, para que ellas sirvan en el juicio principal. Medidas de tutela anticipada Si bien n o se trata d e u n medio probatorio, nos parece conveniente tratar, dentro d e las posibles medidas anticipadas a tener en cuenta en. casos d e accidentes d e tránsito, justamente, a la llamada tutela anticipada. La tutela anticipada o medida anticipatoria es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial d e la pretensión contenida en la demanda cuando d e la insatisfacción pueda derivarse u n per-

Peyrano nos dice q u e son cuatro los presupuestos d e procedencia: 1) prestación d e contracautela; 2 ) que los efectos d e la resolución anticipatoria sean fácilmente reversibles; 3) prueba inequívoca d e la atendibilidad del planteo del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad d e que la posición del requirente sea la jurídicamente correcta;4) la concurrencia d e una suerte d e plus del requirente por sobre "el peligro en la demora" corriente en las medidas cautelares. En efecto: aquí se exige, además, la existencia d e una situación conexa que aqueje al requirente (riesgo d e sufrir u n perjuicio irreparable o d e difícil reparación o la circunstancia d e q u e resulte ser víctima d e u n abuso d e derecho d e defensa por parte d e la ~ o n t r a r i a ) . ~ ~ Son casos m u y especiales, donde el juez llega a la convicción d e que, si n o accede anticipadamente a la petición del actor, más tarde, aunque la sentencia sea favorable, el perjuicio sufrido por este será irreversible. 92 PEYRANO, Marcos L., "La sentencia anticipatoria y su aplicación inmediata para satisfacer las demandas de los damnificados por cortes de luzídiario La Ley, 30-3-99, p. 7

A continuación, presentamos u n sumario d e la Sala L d e la d e la Cámara Nacional e n l o Civil q u e aplica las disposiciones del art. 68 de la Ley Nacional d e Transito para acceder al pedido. 93

,,I-En el marco de lo dispuesto por los arts. 230 y 232 del C6digo procesal y art 68 de la ley 24.449, cabe admitir con carácter de tutela anticipada,la medida cautelar solicitadapor quien resultó víctima de un accidente de transito, consistente en el depósito de una suma de dinero para afrontar los gastos médicos que demanda su recuperación,si de no procederse del modo y con la premura que aconseja la ciencia médica, disminuirán las probabilidades del accionante de recuperarse, aunque sea en alguna medida de las lesiones sufridas. 2- Frente a la medida solicitada con carácter dentutelaanticipadanen los términos previstos por el art. 68 de la ley 24.449, la verosimilitud que confiere la existencia de una causa penal de la cual surge que el demandado principal ha sido procesado por el delito de lesiones gravísimas a título de dolo eventual, lleva a considerar suficiente contracautela la caución juratoria del interesado, máxime si éste se encuentra amparado por la exención prevista en el art. 200, inc. 2* del Código Proce~al."~(la negrita es nuestra) Recordemos q u e el art. 68 d e la ley 24.449 prescribe q u e "Los gastos de sanatorio o velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden hacer valer luego. El acreedor por tales servicios puede subrogarse en el crédito del tercero o sus derechohabientes. Carecede validezla renuncia a un reclamo posterior,hecha con motivo de este pago."

93 Además, constituye un leading case en la materia, el fallo de autos "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros" - CSJN - 07/08/1997,fuente: www.csjn.gov.ar .Allí se tuvo en cuente que el recurrente puso de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte. 94 í(\COSTAHAAB, Gonzalo c/ PUJOL DE EINAUDI, Marcela María s/ART: 250 C.P.C.- INCIDENTE CIVIL. (Sentencia lnterlocutoria - CNCIV - Sala L - Nro. de Recurso: LO55802 Fecha: 21-03-00. Sumario NO14673 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N073/2002).

C A P ~ ~ U LVlll O REPARACIÓNDE DANOS DETERMINACIÓN DE MONTOS INDEMNIZABLES

27. CUANTIFICACIÓNDE LOS DAÑOS.CRITERIOS A SEGUIR. Cuantificación de los daños patrimoniales

Por empezar, es arbitrio d e cada juez determinar el quantum indemnizatorio, por supuesto, que con relación a la prueba rendida en autos.

Uno de los desafíos más difriiles de la tarea judicial es el de cuantificar los datíos. La seguridadjurldicu queda afectada por la disparidad de las cifras provenientes de las sentencias de los diversos tribunales. El Código Civil fija u n criterio en el Art. 1.O83 cuando establece que "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. .."se busca la reparación integral y en especie (reponer las cosas a su estado anterior) salvo imposibilidad. El artículo finaliza diciendo q u e "También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero.: opción que se da siempre en nuestra practica tribunalicia, por lo que la reparación en especie es hoy día algo excepcional. La reparación integral d e daños patrimoniales supone que el damnificado n o debe experimentar perdida n i ganancia luego d e la indemnización. Como excepción, el segundo párrafo del art. 1069 establece que "Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no sera aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsa ble."

Cuando tratemos el tema del daño moral volveremos sobre la cuestión de la reparación integral. Aquí solo adelantaremos que, en nuestra opinión, la expresión "reparación integral" solo es aplicable a daños patrimoniales. A continuación, reiteraremos algunas cuestiones tratadas anteriormente, a lo largo de esta obra, para su integración con el presente tema. 28. BAÑO PATRIMONIAL DIRECTO E INDIRECTO. El Código Civil nos habla del daño patrimonial en el art. 1.068, cuando establece que uHabrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,..."(el llamado daño patrimonial directo o daño directo) '...o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades." (daño indirecto) Daño emerqente Y lucro cesante "Art. 1.069. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido,..." (daño emergente) "...sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito,..."(lucro cesante) Lucro cesante e incapacidad sobreviniente Conceptualmente, el lucro cesante y la incapacidad sobreviniente son dos rubros distintos de la cuenta indemnizatoria. El primero es "La ganancia, la utilidad, la ventaja, el provecho dejado de percibir..."%

A diferencia de la incapacidad sobreviniente, que se proyecta desde el accidente hacia el futuro ("ex nunc"), el lucro cesante ha sucedido, ha acontecido como consecuencia del accidente, pero se refiere a los beneficios, a las ganancias dejadas de percibir (artículos 51 9 y 1069, Código Civil) y tiene un ciclo temporal preciso y determinado.Además, el lucro cesante se aplica también a supuestos que nada tienen que ver con lesiones o enfermedades sino, por ejemplo, a la resolución intempestiva de un contrato de distribución o a la privación del uso de un automotor que se utilizaba como remis. Por incapacidad sobreviniente se entiende "tualquier disminución en las aptitudes físicas o psíquicas que afecten la capacidad productiva

95 Pedro N. Cazeauxy Félix A. Trigo Represasl'Derechode las obligaciones'~1975, tomo 1, página 3 17.

o se traduzcan en un menoscabo de la plenitud o dificultad en las actividades, productivas o no, que el sujeto solía realizar con la debida amplitud y libertado Se aprecia en miras de lo funcional, pero su origen puede ser anatómico, fisiológico o una combinación de ambos. Ahora bien, recordemos 96 el caso del taxista que sufrió daños al caer el piso y golpear su oído derecho, luego de que el colectivo en el que viajaba impactara contra otro vehículo. Luego de los estudios realizados pudo comprobarse que presenta hipoacusia conductiva, que guarda relación con el accidente y que le representa un grado de incapacidad permanente del 29%, lo que le impide seguir ejerciendo la profesión. Decíamos que, a la hora de indemnizar este daño, en la demanda se puede reclamar por los siguientes rubros: Lucro cesante: Por la pérdida de ingresos durante el período que abarca desde el momento en que se origina la dolencia y el alta médica. Incapacidad sobreviniente: Por la futura y cierta pérdida de ingresos originada por su disminución física, desde el alta médica hasta el lapso máximo de vida laboral. En cambio, "siya se computó la pérdida patrimonial del sujeto (cualquiera que sea el nomen iuris bajo el que se encuadre o el período tenido en vista) no se puede conferir como indemnización autónoma el de otro daño económico de similar sustancia y por análogo motivo. De lo contrario, se configuraría una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo título. En suma desde el punto de vista estrictamente conceptual, atinente al daño mismo, no es válida la diferenciación entre "lucro cesante" e "incapacidad" (Arevalo de Castillo, Nélida c/ Centurión, Pablo Esteban s/sumario" y acumulados, L. 185.274, del 8/8/96; conf. Zavala de González,"Resarcimiento de dañosíT.2a1pág.298)

Dicho de otra manera, si bajo el titulo de incapacidad sobreviniente se reclamó indemnización por la pérdida de ingresos durante el período que abarca desde el momento en que se origina la dolen96 Ya mencionado supra, en el punto 13.

que se reclame por lucro cesante, porque ese rubro ya está cubierto. Inversamente, si bajo el titulo de lucro cesante se reclamará indemnización por la pérdida de ingresos durante el período que abarca desde el momento en que se origina la dolencia hasta el lapso máximo de vida laboral,entonces no corresponde que se reclame por incapacidad sobreviniente. Más allá de la confusión conceptual, el juzgador puede encuadrar la cuestión bajo la categoría jurídica correcta, por aplicación de la regla "iura novit curia1:

El caso del daño psíquico: La jurisprudencia ampliamente mayoritaria considera que no forma un "tercer tipo" de daño, aparte del patrimonial y el extrapatrimonial. Es decir, no es una categoría autonoma. Como daño patrimonial, con la expresión daño psiquico se reclama la incapacidad sobreviniente por enfermedad psiquica y10 los gastos por tratamiento psicologico o psiquiatrico. A veces se lo reclama como rubro aparte y otras aparece desdoblado: Por un lado,dentro del rubronlncapacidadsobreviniente"y por otro dentro del rubro "gastos médicos" o "gastos médicos futuros. También se lo suele incluir dentro del rubro "Daño a la salud1:Es una simple cuestión de denominación. Si la patología psiquica no genera consecuencias patrimoniales (porque no causa incapacidad sobreviniente ni genera gastos por tratamiento psicologico o psiquiatrico) el rubro forma parte de la reparación del daño moral El daño psiquico se determina a través de de la prueba pericia1psicológica, que, en algunos casos de accidente de tránsito, conviene pedir como prueba anticipada. 97 Las condición psiquica de los que sufrieron un accidente de tránsito puede ser modificada por el paso del tiempo, tanto porque la incapacidad generada pueda ser transitoria y por lo tanto haber desaparecido o haberse atenuado significativamente al momento de realización de la pericia cuanto por la evidente dificultad de evaluar cómo era la persona antes del accidente y cómo

97 Ver supra, punto 25.

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estructurado síquicamente después del hecho cuando entre o y otro momento ha transcurrido un lapso prolongado como 1 que habitualmente se genera entre la presentación de la emanda y la etapa probatoria máxime que, por lo general, la iniiación de la causa se produce después de un tiempo de ocasiodo el evento dañoso. g. MÉTODOS PARA LA CUANT~FICACIQN DE LOS DAROS PATRI-

Existen métodos para cuantificar y dar uniformidad a las cifras d e condenas d e los daños. Por empezar, el m o n t o del perjuicio puede establecerse por convenio entre las partes o el juez puede determinarlo en base a presunciones, estimaciones y cálculos estadísticos actuariales. De la lectura d e las sentencias surge que la noción d e probabilidad aparece reiteradamente e n las decisiones judiciales. Se dice que u n suceso es probable cuando hay buenas razones para creer que se verificard o Esas "buenas razones" suelen provenir de la experiencia. Por ejemplo, si una persona muere en u n accidente d e transito, es posible que su madre fallezca d e u n infarto al enterarse d e la noticia pero, afortunadamente, la experiencia nos dice que no es probable, porque en la mayoria d e los casos esto n o sucede. Si esos datos d e la experiencia se encuentran recopilados, podemos servirnos d e la estadística '',es decir, aquella rama d e la matemática que utiliza grandes conjuntos d e datos numéricos para obtener inferencias basadas en el cálculo d e probabilidades. 98 Puede consultarse la palabra "probable" en la dirección http://www.rae.es/ (Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición) 99La existencia de cálculos estadísticos oficiales es vital en materia de cuantificación de daños, porque de estu manera, el juez debe utiiizarias para fundar sus sentencias o, fundamentar debidamente su decisión de apartarse de las mismas. En nuestro país no existen suficientes datos estadísticos en esta materia, lo que desemboca en que será el arbitrio judicial (la prudencia de los jueces de que habla el art. 7084 Ccivil) el que, a veces en forma totalmente discrecional (el famoso "ojimetro") decidirá el monto indemnizatorio. Está de más decir los perjuicios a la seguridad jurídica que trae esta práctica, que, insistimos, se apoya en una falencia de datos confiables que deben proporcionar organismos oficiales especializados (vgr, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos).

El tema de la probabilidad está ligado al de la previsibilidad y, po ende, al de la causalidad: cuanto más probable es un suceso, másprevisible es. Se responderá en la medida que dicho suceso sea previsible en abstracto. Por ejemplo, se responde siempre por las consecuencias inmediatas, porque son muy probables (y previsibles), dado que son aquellas que acostumbran suceder, segun el curso natural y ordinario de las cosas, (ver.Art. 901 Código Civil).En cambio, no se responde por las consecuencias casuales porque estas no pueden preverse (art. 901) y no pueden preverse porque no son probables. Por otro lado, los precedentes judiciales pueden servir como base para cuantificar los daños. Es decir, el juez fundamenta los montos indemnizatorios fijados en su sentencia remitiendose a las sumas fijadas en fallos anteriores de ese u otro tribunal, para casos similares. Así, es de ayuda la información contenida en algunas bases de datos a las que se puede acceder por Internet. Por ejemplo, en la dirección http://www.ii-iusticia.edu.ar se encontrará una "Base de Montos lndemnizatorios por Daños Personales" (es decir, indemnizaciones por causa de muerte y casos de lesiones).Este sistema tiene su origen en el proyecto de investigación "Modelo matemático para la cuantificación de daños y perjuicios" iniciado en 1989 y del que fueron parte el Ministerio de Justicia y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Lamentablemente, el Ministerio de Justicia dejó de financiar el Proyecto y este ahora subsiste gracias a fondos privados. El sistema utiliza una Base de Casos de tipo referencia1y su objetivo es facilitar la identificación de casos próximos o análogos.Tiene datos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y las Cámaras en lo Civil y Comercial de San Isidro, Azul y Mercedes. La Base de Montos lndemnizatorios por Daños Personales sirve para darnos una idea de los montos que se manejan en algunas jurisdicciones. No ignoramos que le faltan muchos datos para ser plenamente eficaz.

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por otro lado, tenemos la Base de Cuantificación de Daños de Ia mara Nacional de Apelaciones en lo Civil. La misma puede verse en http://consuItas.pjn.aov.ar/cuantifica-

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una base oficial y como allise dice, ..contiene una selección precedentes de daños realizada según criterios fijados por la Cámara, que se han ido modificando a través del tiempo conforme a las neceidades de los usuarios y a la evolución del derecho. Los datos de la base on sólo parametros de referencia para el usuario, quien suministra los rangos de utilidad para la búsqueda deseada y el cruzamiento de la información, respecto de los montos indemnizatorios establecidos por /as distintas Salas de la Cámara Civil en casos próximos o análogos, sin que fijen criterio jurisdiccional." I ' .

En lo que sigue, el lector observará la reiteración de algunos conptos o temas ya tratados. Lo hacemos, sin embargo, con el proposide enfocar dichas cuestiones al problema de la cuantificación de

30.RUBROS DE LA CUENTA INDEMNIZATORIA (LOS "NOMBRES" O "ETIQUETAS").

No hay un "listado oficial" que nos diga como debemos denomínar a los daños que integran la llamada "cuenta indemnizatoria; es decir, el conjunto de daños cuyo resarcimiento se reclama en la demanda. denominaciones de los distintos rubros surgen de la costumbre forense y, lamentablemente,se observa gran variedad de maneras para referirse a un mismo daño. Aunque parezca exagerado, esto hace que muchas veces no se sepa que daños estd reclamando el

as

Qd0i'00.

A continuación, mencionaremos algunas de las denominaciones más usuales.

700 A veces la "confusión" es intencional, porque la parte actora "duplica" un daño, pretendiendo resarcirlo bajo dos denominaciones distintas (vgr. daño moraly daño estético, cuando este ultimo solo afecta contenidos extrapatrimoniales). Son numerosas las sentencias donde los jueces destacan esta "practica".

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patrimoniales) LOS perjuicios personales o corporales derivados de un accidente suelen enunciarse de diversas maneras y, a su vez, englobarse o discriminarse según el criterio práctico o jurídico del juzgador o del litigante.

Los rubros de la cuenta indemnizatoria suelen ser,según sea el caso: VALOR VIDA: Este rubro está mal llamado "valor vida:' pero como es una expresión forense muy extendida, debemos utilizarla. Sin embargo, con este rubro no vamos a reclamar indemnización por la vida del muerto. Aquí el daño consiste en la perdida del aporte económico que el fallecido hacía a la subsistencia del cónyuge, los herederos forzosos y, eventualmente, otros damnificados indirectos. Estrictamente, correspondería llamarlo "daño a la subsistencia" en lugar de "valor vida", porque es un daño patrimonial que sufren determinadas personas debido a la muerte de quien contribuía económicamente a su subsistencia. Conforme a la interpretación doctrinaria y jurisprudencia1 de los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, se presume, iuris tantum, que el daño lo sufren el cónyuge y los herederos forzosos de la victima, (en principio, hijos menores e incapaces y padres). Otras personas, por ejemplo, concubinos o hermanos del fallecido, pueden sufrir ese daño, pero deben probar que dependían del aporte económico del fallecido para su subsistencia, pues no opera ninguna presunción a su favor. En este último caso, reclamaran como damnificados indirectos, según lo permite el art. 1079, que establece que "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta." 'O'

Repetimos, aquiel damnificado no es el muerto sino los sobrevivientes, que reclaman por dergcho propio.

101Ver trFolgan,Roberto c/ Del Rivero, Edgardo Sergio y otro': E 468. XXXVll 02/12/2003.Citar: elDial.com AA 7 E53

- CSJN -

1 141 INCAPACIDAD SOBREVINIENTE: Como daño patrimonial, en las lo encontramos muchas veces dividido o discriminado como a)/ncapacidad física b)/ncapacidadpsíquica c)Perjuicio o daño estético: Aquí, por ejemplo, en algunos casos lo os incluido en la incapacidad sobreviniente, en otros en el daño al y también suele ser indemnizado como rubro independiente. EI perjuicio estético puede generar o no incapacidad sobreviniente. Estrictamente, con la incapacidad sobreviniente se indemniza la futura y cierta pérdida de ingresos originada por su disminución física, desde el alta médica hasta el lapso máximo de vida laboral. Sin embargo, como dijimos al compararlo con el lucro cesante 'O2, muchos jueces entienden por incapacidad sobreviniente "cualquier disminución en la aptitudes físicas o psíquicas que afecten la capacidad productiva o se traduzcan en un menoscabo de la plenitud o dificultad en las actividades, productivas o no, que el sujeto solía realizar con la debida amplitud y libertad 'O3. (el subrayado es nuestro) Con esta definición el rubro abarca contenidos patrimoniales y extrapatrimoniales. Dado que, como dijimos arriba, no hay un "listado oficial" que nos 702 Supra, puntos 13 y 27. 703CNCiv., Sala C, "ñuggeri,Blanca R. A. c/Empresa de Transporte Gral San Martín S.A., del 7 9/7 7/92 en L.L., 1 994-E,699. Por su parte, en "Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo5.A.y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.': sentencia del 8 de abril de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recordó que "El Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste "un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.': y que, por el otro, "debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en símisma tiene un valor indemnizable" (Fallos: 308:1709, 1 7 75 y 7 7 16). De ah[ que "losporcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos:3 10:1826, 7 828/1829)."

"cuenta indemnizatoria; es cuestión convencional indemnizar el menoscabo extrapatrimonial que produce la incapacidad sobreviniente junto con el menoscabo patrimonial de la misma (un solo monto por incapacidad sobreviniente, comprensivo del daño patrimonial y extrapatrimonial que produjo la misma) o hacerlo por separado (un monto por incapacidad sobreviniente, comprensivo del daño patrimonial y otro monto en concepto del'daño moralíreferido al daño extrapatrimonial que generó la incapacidad). Lo que no se puede hacer es"duplicar"e1 rubro

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DANO PS~QUICO:Incapacidad sobreviniente por enfermedad psíquica y10 gastos por tratamiento psicológico o psiquiátrico. . A veces se lo reclama como rubro aparte y otras aparece desdoblado: Por un lado,dentro del rubro"1ncapacidadsobreviniente"y por otro dentro del rubro "gastos médicos" o "gastos médicos futuros: También se lo suele incluir dentro del rubroUDañoa la salud'l Habitualmente es un daño patrimonial, pero en casos donde la enfermedad, si bien comprobada, no produjo incapacidad ni gastos por tratamiento psicológico o psiquiátrico (porque remitió espontáneamente luego de cierto tiempo, como algunos casos de estrés postraumático), se la indemniza como daño extrapatrimonial, dado que el lapso de enfermedad implicó un menoscabo en la calidad de vida. DAF?IO

ESTETICO: En un sentido estricto, es "la perdida de atraccióníes decir, la capacidad del sujeto para atraer a otras personas. Las repercusiones fisiológicas, sociales, morales y laborales, deben ser valoradas no dentro del daño estético, sino dentro de los respectivos daños patrimoniales o morales. Luego de una tendencia generalizada a incluirlo dentro del daño moral, ese criterio se ha ido modificando, teniendo en cuenta el perjuicio material que puede acarrear, representado principalmente por la afectación de la profesión,y por los gastos en tratamientos reparadores. La lesión estética puede incidir tanto sobre el daño material, como sobre el daño moral, lo cual cabe distinguir cuidadosamente para impedir caer en una doble indemnización. ' O 4 704 Bermudez, Jorge, "Valoración del Daño Estético por Cicatrices:' Puede verse en h ttp://www.apeba.org.ar/medicos/articulos/CICA7~RICES.htm#cita 12

1 143 pi~Dle)A DE CHANCE: En materia de daños personales, normalte el rubro es utilizado en los casos en que la víctima es un niño olescente que no realizaba actividades productivas. LUCRO CESANTE: La ganancia cierta dejada de percibir GASTO M~DICO:as tos ya efectuados al momento de la demanda GASTO MÉDICO FUTURO: Se incluyen los tratamientos o gastos que se estiman necesarios realizar en el futuro, los gastos ya efectuados se indemnizan normalmente por separado. DAÑO A LA SALUD: Muchas veces se usa esta expresión para referirse a la incapacidad sobreviniente. En ocasiones, se suele demandar por ambos rubros, daño a la salud e incapacidad sobreviniente cuando, en realidad, se está buscando que se indemnice dos veces un mismo daño.Así,vemos demandas donde se pide, por ejemplo, $ 50.000 por incapacidad sobreviniente, dado que el actor sufrió una incapacidad laboral permanente del 30 % y, a continuación, S 50.000 por daño a la salud,debido a que el actor padece secuelas que lo incapacitan de por vida para realizar determinadas actividades En este sentido, se trataría de un daño patrimonial. Ahora bien, la Organización Mundial de la Salud (OMS) define a la salud como "un estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad: 'O5 Siguiendo esta linea, un daño que cause una disminución en la calidad de vida, (disminución del bienestar fisico, mental y social), aunque no tenga consecuencias patrimoniales, debe ser resarcido. Vease lo que decimos a continuación al tratar sobre el daño hedónicol daño biologico, daño existencia1 y daño al proyecto de vida. DAÑO HEDÓNICO:En realidad, lo que resulta dañado es el "derecho a la calidad de vida"o, si se quiereI1'el derecho al placerliSi a consecuencia de un accidente, una persona pierde su capacidad para mantener relaciones sexuales, no solo pierde sus funciones repro-

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sentir placer. Por supuesto, en muchas demandas, este rubro se engloba dentro del concepto del daño moral. Sin embargo,~comovimos ' O 6 , para reclamar por daño moral hay una legitimación activa restringida, por lo que en ocasiones puede ser conveniente diferenciar conceptualmente el daño hedónico del daño moral. En nuestra opinión, la diferencia esencial entre el daño hedónico y el moral es que el primero se manifiesta en un "no poder:' en una "perdida de posibilidades:' mientras que el daño moral se manifiesta en el sentir, en la aflicción, en el dolor. DAÑO BIOLÓGICO: Doctrinalmente fue desarrollado en Italia (danno a la salute) como una categoría propia y distinta, frente a la concepción tradicional que, al interpretar el Código Civil Italiano, distinguía sólo entre daños patrimoniales y no patrimoniales. En las lesiones corporales se reparaba sólo el daño patrimonial, compuesto por el daño emergente y el lucro cesante. El daño moral solo en aquellos casos en que el hecho dañoso fuera de ori-en delictivo. El art. 2059 del Cód. Civil italiano dispone que:"El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos previstos por la ley" y en cuanto al tema que interesa, significa el reenvío al art. 185 del Cód. Penal según el cual: "Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable a resarcir el daño causado y, cuando las normas de la ley civil así lo prevean, también a las personas que deban responder por el hecho de aquél. 'O7 De este modo, es necesario que la lesión personal derive de un delito para que se pueda obtener el resarcimiento del daño moral. La necesidad de una solución para poder resarcir por el perjuicio no patrimonial ocasionado por los daños no dolosos, venia exigida por diversos principios constitucionales, como el de igualdad, el de respeto a la dignidad de la persona humana y el de protección a la salud establecido por el Art. 32 de la Constitución italiana.

106 Supra, puntos 17y 18. 107 Visintini, Giovanna, Dos notas respecto de la responsabilidad civil*. Puede verse en http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrinaO 177.pdf

1 145 sí surgió la idea del "daño biológico" como un tercer tipo de fio, independiente del daño patrimonial y del moral. E] daño biológico (invalidez personal) excluye toda referencia a las epercuci~nesprofesionales (invalidez profesional o incapacidad obreviniente) que deben cuantificarse aparte. En nuestro país, la mayoria'de los jueces no lo considerá un conepto autonomo y entiende que puede subsumirse en el concepto e daño moral. Sin embargo, en este caso son aplicables.las mismas zones que las vistas en relación al daño hedónico.

DANO AL PROYECTO DE VIDA: Este concepto fue desarrollado por el autor peruano Carlos Fernández Sessarego. Este lo describe de la siguiente manera, en uno de sus articulas 'oB:"El daño alproyecto de vidu,...incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Como lo hemos reiterado, es un daño de tal trascendencia que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que frustra el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. Es, por ello, un daño cierto y continuado, que generalmente acompaña al sujeto durante todo su existir en tanto compromete, de modo radical, su peculiar y única "manera de sef. No es una incapacidad cualquiera, ni transitoria ni permanente, sino se trata de un daño cuyas consecuencias inciden sobre algo aún mas importante para el sujeto como son sus propios fines vitales, los que, como está dicho, le otorgan razón y sentido a su vida:' (la negrita es nuestra) El mencionado autor brinda un ejemplo muy ilustrativo. Se trata del caso de un pianista por vocación, profesional, entregado por entero a su arte, quien, a raíz de un accidente automovilístico, pierde algunos dedos de ambas manos. Continua diciendo Sessarego que, si se analizan los daños producidos en el caso del ejemplo propuesto encontramos, en primer lugar, que al pianista se le ha causado un evidente daño emergente que hay que indemnizar, por los gastos médicos.También hay lucro cesante, ya que el pianista acredita que tenía pendientes de ejecutar cinco conciertos, lo que supone una significativa suma de dinero que

108 ')EXISTE UN DAÑO AL PROYECTO DE VIDA?" en http://www.revistapersona.com.ar/l1Sessarego.htm

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dejaría ciertamente de percibir. Estas serían las consecuencias patri moniales. Pero, simultáneamente, "'se han generado daños personales o no patrimoniales como es el caso del daño biológico, consistente en las lesiones causadas, consideradas en sí mismas, y que han de ser valorizaáas por los médicos legistas a la luz de los baremos o tablas de infortunios, si los hubiere...Y, al lado de este daño biológico, de carácter psicosomático, se ha producido un inevitable daño a la salud que compromete, en algún grado, el bienestar integral del sujeto, el ordinario o normal transcurrir de SU existencia, el mismo que deberá ser apreciado equitativamente por el juez a la luz de los informes de los médicos legistas." Pero, 'hdernás de los daños no patrimoniales antes referidos, se ha inferido a la persona un daño radical, que incide en el sentido mismo de SU vida. Se ha frustrado su proyecto de vida, que consistía, única y exclusivamente, enl'ser"pianista. El ser pianista otorgaba razón a su vida, sentido a su existencia, lo identificaba en la vida social a tal punto que, cuando la gente lo ubicaba en un lugar público, señalaba que se trataba de "un pianistaY' 'Og

DAF?IO

EXISTENCIAL: Este concepto también fue desarrollado por la doctrina italiana. Se trata de un daño extrapatrimonial producido por una afectación o disminución de la calidad de vida. En su trabajo 'lo, Osvaldo R. Burgos, nos brinda el siguiente ejemplo, que sirve para diferenciar al daño existencial tanto del daño al proyecto de vida como de los daños patrimoniales: llPensamos, por ejemplo, en quien debe dejar de lado las actividades de su vida diaria para brindar atención permanente a su cónyuge imposibilitado, por la acción u omisión dañante de un tercero. Aún cuando tales actividades 709 Ver también Fernández Sessarego,Carlos,"El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos; Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Editorial La Ley, Tomo 1999, Página 7 324. 1 70 "El daño extrapatrimonial de los llamados damnificados indirectos ante supuestos de irreversibilidad de las consecuencias dañosas. Daño al Proyecto de Vida, Daño existencial, Daño moral o el hombre como límite del Derecho: PONENCIA No 77. Vlll CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS.Buenos Aires, 9 y 70 de Junio de 2005- Facultad de Derecho - Univ. de Buenos Aires. Puede verse en http://www.aaba.org.ar/bi22nO17.htm#-edn3

1 147 onfiguren un '~royecto"susceptib1ede apreciación jurídica en cono, ni hayan redituado beneficios económicos que tornen viable su eterización como "lucro cesante: es obvio que la imposición de su sibilidad somete a la persona dañada a una situación de displacer/ icionando y dificultando su propia relación con el entorno." (la

Como el lector puede apreciar comparando los anteriores bros reseñados, según Is que entendamos porttdaño a la salud: e rubro puede o n o coincidir con e l daño existencial. Si el daño a salud es concebido como u n daño patrimonial, entonces es rente del daño existencial. Si, en cambio, daño a la salud es el que provoca una disminución e n la calidad de vidaraunque tenga consecuencias patrimoniales, estamos hablando d e la

DAÑO MORAL: Consiste en la lesión a los afectos o emociones. Es el "sufrimiento injusto" causado a una persona.

Es interesante destacar que el proyecto de unificación del Código Civil de 1998, sustituye la expresión de daño moral por daño extrapatrimonial. Así, el art 1600 establece: "En este Código:... b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida,perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la "ida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas." '" Como puede apreciarse, esta definición comprende tanto al dafio al proyecto d e vida, el daño a la salud o existencia1 entendido como disminución d e la calidad o "pleno disfrute" de la vida y el daño moral propiamente dicho, entendido este como daño a las "afecciones legitimas"

7 1 1 En Internet, el texto completo del Proyecto puede consultarse en http://www.alteri-

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b)Rubros en materia de daños no personales

Los perjuicios materiales (por ejemplo, daños a las cosas, daños patrimoniales directos) también suelen enunciarse de diversas maneras y, a su vez, englobarse o discriminarse según el criterio práctico o jurídico del juzgador o del litigante. Sin embargo, entran en dos grandes categorias:

DANO EMERGENTE: La pérdida efectivamente sufrida a causa del incumplimiento, (conf. arts. 519 y 1069 del Código Civil) Comprende los gastos realizados o por realizarse, pero no eventuales o hipoteticos, sino ciertos. LUCRO CESANTE: Consiste en las ganancias dejadas de percibir, (conf. arts. 5 19 y 1069 del Código Civil). Por ejemplo. Las ganancias no percibidas a consecuencia de los daños causados en un automotor que se utilizaba como taxi. 31 .PAUTAS PARA LA CUANTIFICACIÓNDE DAÑOS PERSONALES.

En materia de indemnización por daños personales, los rubros que más gravitan en el monto total, en la generalidad de los casos, y en especial los que más afectados están por la incertidumbre son el daño moral "*, el llamado "valor vida: la incapacidad sobreviniente y la pérdida de chance. En cada causa, los jueces deben desarrollar una estimación del daño basada en los hechos probados. En cuanto a la estimación del daño moral, este presenta dificultades adicionales debido a que no es susceptible de ser apreciado directamente ni es tampoco posible orientarse con expresiones matemáticas. En definitiva, el daño moral no es mensurable desde un punto de vista técnico.

1 72 También lo serían el daño al proyecto de vida, daño biologico y daño existencia/,pero nuestrajurisprudencia no los ha aceptado, salvo casos aislados.

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~1 propósito de la compensación de los daños patrimoniales es icar al reclamante en la misma posición económica que habría si el accidente no hubiera ocurrido. Si bien se indemniza el año pasado y actual, cuando se trata de valor vida e incapacitados orporales, el cálculo de la compensación se orienta hacia una estiación de las perdidas en base a ingresos futuros. pueden utilizarse varios métodos para evaluar estas pérdidas. La mayoría de ellos se basan en consideraciones sobre la evolución probable que pudieran tener en el futuro los ingresos de la víctima, (a edad de sobrevida y la tasa de interés, entre otras. Cuantificaeión del Valor Vida e Incapacidad Sobreviniente

Son los conceptos resarcitorios más relevantes en materia de daños

Muerte o lesiones de la victima Según la regla del artículo 1084 del Código Civil el responsable de la muerte de una persona tiene la obligación de pagar " ... lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto ...:'A su vez, dispone el art. 1086 que "Siel delito fuese por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de ... todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento:' Pese a lo restrictiva que aparece la norma, existe consenso doctrinario y jurisprudencia1 en cuanto a que también en la indemnización queda comprendida la incapacidad sobreviniente si la víctima no logra el mentado completo restablecimiento.Por eso uno de los componentes más fuertes del daño patrimonial se relaciona con la perdída de los ingresos futuros.

32 .CALCULOS ACTUARIALES.

En la práctica, muchos jueces se orientan con la utilización de cálculos actuariales que intentan estimar cuál sería el capital que, invertido en condiciones de riesgo mínimo en el mercado de capital, produciría una renta mensual igual a los ingresos actuales; la

restan a la víctima para alcanzar la edad d e jubilación o la expectativa de vida. En general Ioasmagistrados no mencionan explícitamente el uso de fórmulas actuariales en los cálculos que realizan para orientar S decisión. Los cálculos actuariales, cabe acotar, están basados en la estadística. Obviamente, el valor d e los resultados que arrojen estos cálculos depende d e la precisión d e los datos que se tengan. El precedente más citado sobre la forma d e estimar el valor actual d e los ingresos futuros perdidos es D. Vuoto y otro c. A.E.G. Telefunken Argentina saic, (Cámara Nacional del Trabajo (sala 3), sentencia del 16 de junio de 1978,81 El Derecho (1979) p. 312)

donde se dice '13:

"La reparación por daño material causado -en el caso de autos, fallecimiento-, debe estar dado, por un capital que puesto a interés del 6% se amortice en un período calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran recibido de no haber mediado el evento. el capital que corresponde fijar en concepto de daño material es de $ 1.400.000 actualizado a la fecha de la sentencia. Para alcanzar esa cifra he aplicado la fórmula matemática adoptada en casos anteriores:

...

C = a . ( I - V n ) . ííi;dondeVn= 7/(1 +i)n Y donde a = retiro por periodo, n = número de períodos, i = tasa de interés coeficiente)en el periodo."

Durante algún tiempo los jueces mencionaron explícitamente el uso d e cálculos actuariales, por ejemplo en M. Balestra de Janczur c. D. Torres, (Cámara Nacional Civil, sala J, sentencia del 8 de mayo de 7990) se dice: 1 13 Seguimos en este punto los desarrollos y fallos mencionados en http://www.iijusticia.edu.ar/docs/Actuarial.htm . Toda la información contenida en este sitio sirvió de base para lo que en la presente obra se dice sobre las cuestiones referidas a cuantificación de daños.

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.,.considero prudente ceñirme a los resultados que arroja la fórmuoto ...reiteradamente la he utilizado como parametro mas objetivo ra la obtención de indemnizaciones, apartándome cuando alguna racterísti~a del caso lo tornaba prudente ...aplicando el calculo actua/citado se obtienen Australes 6.94 7.026 Suponiendoque un tercio lo stinara para s&el resto ha de dividirse entre su familia"

...

tras variables distintas del ingreso Para cuantificar el daño n o basta con determinar los ingresos o ncias d e la victima, sino que es necesario ponderar las distintas variables relevantes d e cada caso particular, tanto en relación con la víctima (edad, grado d e parentesco, condición económica y social, profesión, expectativa d e vida, estado d e salud anterior al accidente) como los damnificados (grado d e parentesco y edad d e los reclamantes, convivencia o n o con la víctima, educación, etc.).

33 .EJEMPLOS USANDO LA FORMULA MOORE.

Si bien la formula Moore, tambien llamada fórmula Vuoto porque fue utilizada e n el mencionado caso "D. Vuoto y otro c. A.E.G. Telefunken Argentina saic", tiene u n uso relativo por nuestros tribunales, creemos que puede servir para darse una idea d e los montos y comparar con l o q u e los jueces están fijando. Así pues, puede resultar util ver u n ejemplo. Una d e las formas d e presentar la formula Moore es la siguiente:

C= a . [ l - l / ( l +i/l2)

. 1/(i/1 2)

donde "C" es el capital a determinar, "a" el retiro periódico a realizar,"i" la tasa d e interés propia d e una moneda estable y"nMel número d e períodos pendientes. Respecto d e "a" (retiro periódico a realizar), se calcula en base a las ganancias mensuales d e la victima. Cuidado con Ila n. Uno podría entender, si n o se acuerda mucho de l o que vio en la escuela secundaria, que el resultado d e (1+i/l2) se

multiplica por n pero no es así. El resultado de (1+i/l2) se debe elevar a la n potencia.

Supongamosaqueel salario de la victima fuera 450 pesos por mes y que al fallecer tenía 25 años, esposa y dos hijos. Si consideramos que se jubilaría a los 65 años le quedaban 40 años de sueldos,es decir 480 meses. Sería lógico también poner el mes de aguinaldo, con 10 que nos iríamos a 520 meses, pero en este ejemplo voy a ir por la cifra mas baja y por eso pongo 480 meses. Por otro lado, si pensamos, como lo propone cierta jurisprudencia y doctrina, que el fallecido consumía para sus necesidades personales por lo menos un tercio del sueldo, tenemos que su cónyuge e hijos se ven privados de 300 pesos por mes. Ese sería el monto del daño mensual a resarcir en concepto de "gastos para subsistencia" artículo 1084 C. Civil. En tercer lugar, para liquidar vamos a utilizar la tasa del 6% anual, por considerarla una tasa de interés propia de una moneda estable. En la formula, 6% lo ponemos como 0,06 y lo dividimos por 12 meses del año. La formula quedaría así: C=:300 . 11-1/(1+0,06/12) 4801.1/(0,06/12) Para resolver hay que ir "de adentro para afuera":

Una aclaración importante: para poder elevar 1,005 a la 480 potencia necesitamos una calculadora científica. En la computadora, la calculadora que viene con el sistema operativo Windows puede convertirse en científica. Cuando que se abre la calculadora, ir al botón ver, de ahí se despliega un menú y se debe tildar "científica'l Una vez hecho esto, para elevar a la 480 potencia se hace así: poner 1,005, luego ir a un botón que tiene el signo xAy y luego poner 480 Sigamos, ahora resolvemos lo que está entre paréntesis:

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Veamos como va quedando: C= 300 .0,908737921239241623684463160362 .1/(0,06/12) Ahora resolveremos esto: 1/(0,06/12) = 200 Entonces, nos quedan tres cifras para multiplicar C= 300 . 0,908737921239241623684463160362 54524,27527435449742 106778962172

.

200 = $

Redondeando $ 54524,28 sería el capital Este capital es una suma que permite mantener el aporte de la victima a la subsistencia del conyuge e hijos por 40 años (480 meses), por un valor equivalente a $300 mensuales. Dicho de otra manera, si al capital de $ 54524,28 se le retiran $300 todos los meses, pero se lo invierte para que el saldo produzca un interes de 6% anual, dicho capital se irá manteniendo de manera tal que se podrán hacer 480 retiros de $300 a lo largo de 40 años. Como se vé, esta formula no es igual a otra, mucho más simple y de aparente mayor sentido común que sería, sencillamente, multiplicar los 300 pesos por los 480 meses: 300 x 480- 144000 En este sistema, que algunos denominan ocurrentemente como "fomula del almacenero", se trata de consignar los ingresos de que disponía la víctima (de los que la familia se ve privado o ella misma) durante un año (incluye el aguinaldo, o sea, se multiplica por 13) por el número de años que le restaban de vida laboral, deduciendo entre un 25% y un 30% que consumiría el afectado en su exclusivo provecho. El pigo de la indemnización se hace en una sola vez, como es de práctica habitual en todos los tribunales del país. Los intereses sobre el capital así determinado se aplican desde el día del hecho dañoso (responsabilidadextracontractual) hasta el día del efectivo pago; en especial a la tasa pasiva o activa (según los tribunales). La "fomula del almacenero" lleva a un resultado injusto, dado que

sualidad, sino la entrega d e un capital único. Es decir, nuestros trib nafes nunca condenan al demandado a pagar una renta mensual a victima o su conyuge o hijos en concepto d e aporte a la subsistencia, sino un monto unico por ese rubro. Este debe determinarse de modo tal, que con los intereses que vaya devengando y con una paulatina disminución d e su capital, (por los retiros peridicos), alcance como aporte a la subsistencia durante el tiempo probable d e vida util que hubiera tenido la victima d e no haber sufrido el daño. ESO,precisamente, es lo que hace la formula Moore. Retornando nuestro ejemplo, si aplicamos la formula Moore, como hicimos, tenemos un capital d e S 54524,28.A este capital, invertido a. un interes d e 6% anual, se le pueden ir retirando $300 todos los meses, pero igual alcanzará para que se le puedan hacer 480 retiros d e $300 a lo largo d e 40 años. En cambio, la "fomula del almacenero" nos da un capital de $144.000 que, invertido a un interes d e 6% anual, daría un monto mayor que el aporte mensual que hacía la victima, por lo que los actores recibirtan una suma mayor que el perjuicio sufrido. No podemos dejar d e mencionar que la formula Moore funciona adecuadamente en economías con moneda estable, es decir, con baja inflación. Lamentablemente, ese no es el caso d e nuestro país, con una larga historia inflacionaria, cortada por los casí diez años de regimen d e convertibilidad, pero retomada con posterioridad a la crisis de diciembre de 2001. La formula Moore para casos de incapacidad sobreviniente

Citamos, a manera d e ejemplo, un fallo d e la Cámara en lo Civil y Comercial d e Bahía Blanca que aplicó esta formula, aunque en el mism~ el Juzgador habla de lucro cesante en lugar de incapacidad sobreviniente:

"Materia:Civil y Comercial Voces: Daños y Perjuicios - Lucro cesante - Muerte - cálculo de renta futura - ecuación

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sumario :El monto del lucro cesante puede determinarse con apoyo cákulos actuariales, cuya indudable aptitud instrumental para objeizar el resarcimiento admite una calificada corriente de opinión,~ que imiten obtener el equivalente matemático a valor actual, de la renta /a que estimativamente se ha visto privada la familia de la víctima. cha ecuación, representativa de un capital que puesto a interés comesto permita retiros periódicos -que lo van amortizando- por todo el mpo de vida útil probable del difunto, puede expresarse de la siguienmanera: n ( 7 + i)- 7 Va. = A x --------n i. (7 + ¡)En la cual el de la incógnita'%"está representado por el ingreso de al víctima, el de la variable "n"por el números de períodos por el que se efectuarán los retiros periódicos (establecido en función de la vida probable de la víctima, según la Tabla Argentina de Mortalidad elaborada sobre la base del Censo de 7 960), y la variable "i"por el interés, que trabajando a valores constantes este tribunal establece en el seis por ciento anual, en atención a los datos que resultan del mercado financiero local. Tribunal :CCOI 01 BB Expte./Año : 93 16611995 - R Fecha :25/04/95 Carátula :"Solans de Gastelú c l Cabane S Daños I y Perjuicios" Sumariante : Dra. Longás - juris 0132 MFN :0048"114 Cuantificación de la pérdida de chance Como dijimos, aunque en los casos de incapacidad y muerte también se hacen cálculos que llevan implícita la idea de chances u oportunidades perdidas, la pérdida de chance es el rubro utilizado para indemnizar la situación de los padres que reclaman por la pérdida de un hijo, y por lo tanto de la expectativa de ayuda en la vejez. La doctrina exige que el daño para ser resarcible debe tener carácter de "cierto" y no de eventual o hipotético. Existe una rica jurisprudencia sobre el mismo concepto en casos comerciales. Cuando estos tribunales tratan el tema concerniente a la pérdida de posibilidades o "chances" entienden que se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un daño, y por lo tanto el juez en cada

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caso apreciará su carácter de cierto o hipotético. La perdida de chance es una especie dentro del daño material. p ejemplo, la frustración de la chance de ayuda futura que los padre lógicamente podrían esperar, probabilidad que no es hipotética o conjetural,dado que ello resulta verosímil en el curso ordinario de las cosas. Lo que dejamos de lado con esto, son lo que los franceses IIamaban los "sueños de ganancia1: Formula Moore aplicada a la perdida de chance

Tomamos como ejemplo parte de los argumentos brindados por uno de los vocales, Dr. Rudi, en autos "Mesa J. L. cl Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE) sldaños y perjuicios"11' 1) Expectativa de vida de la victima

"...A. W. Meza era una persona de 74 años al momento del siniestro, fechado e1 2 7 de octubre de 7 990....De manera que, para el grupo etario de varones mayores de 7 0 años y menores de 75 años, la esperanza de vidapor delante era de 58 años en números redondos (conf. Indec, Tablas de mortalidad. Totaly jurisdicciones, Bs.As., año 7 988, Tabla3 (b), Prov. De Buenos Aires, Hombres, p. 45; art. 90 7 CC.; arts. 7 63 inc. 5, 7 65 CPr.). Sin embargo, debe ser ajustada a la esperanza de vida de los padres que, según el curso ordinario de las cosas, es menor que la del hijo. En este sentido, al momento del accidente, J. L. Maza tenía 4 7 años (nacido el 7 7 de abril de 7949) y Ramona N. Correa, 37 años de edad (nacida el 9 de mayo de 7 953). Lo cual significa una edad promedio de 39 años. Ahora bien, el grupo de ambos sexos con una edad superior a 35 años e inferior a 40 años, poseen una sobrevida estadíitica promedio de 38 años en números redondos (ver copia poder judicial, f. 7; Indec. 0b.y edic. citadas, Tabla 3 (a), Prov. de Bs. As., ambos sexos, p. 44; arts. 993, 7 00 7 CC.). Por lo tanto, la esperanza de vida del aportante ajustada por la edad de los beneficiarios, es de 38 años en números enteros por delante, según el curso ordinario de los acontecimientos. No hay prueba en oposición (art. 907 CC.; art. 763 inc. 5,377,386 CPr.).- "(la negrita nos pertenece) 1 75 - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA 11- 7 6/12/1997.Citar:elDial.com AABD7.

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2) Capacidad económica de la victima al momento de fallecer

(En el caso,no se produjo prueba tendiente a acreditar este punto)

"..., es totalmente incierto el monto de los ingresos que podría haber logrado el hijo premuerto. Por 'tanto, es prudente utilizar la pauta del vital. Porque es la tasación dineraria más común y básica del trabajo humano en la República, cuyo monto vigente desde el 7 de agosto de 7 993 es de $200 mensuales, con más el lucro cesante futuro estimado de $ 100, considerando un posible progreso económico. Esta cantidad de S 300 apreciamos que es el ingreso medio mas probable de A. W. Meza a partir de los 78 años, por ser la edad en que el menor podría haber celebrado contratos laborales en actividad honesta, sin autorización paterna (arts. 728,90 1 CC.; arts. 7 63 inc. 5,377,386 CPr.)." (la negrinos pertenece) 3) Fórmula matemática-financiera

" Sobre el pilotaje de las variables particularizadas: 1) edad de la víctima al soportar el accidente, 2) esperanza de sobrevida reajustada, 3) sexo, 4) situación familiar, 5) grupo social de bajos ingresos, 6) empleo discontinuo del padre sin una remuneración mensual fija, 7) inexistente calificación profesional del occiso y 8) capacidad ganancia más probable, aplicamos la fórmula aritmética de C (capital) a (pérdida anual de los ingresos) X

(1-Vn (n= número de períodos de vida) X

1 1 i (i= tasa de interés al 6% anual)"

En su voto (considerando 23), el Dr. Rudi también destaca que ll...cualquier ayuda económica nunca sería igual al total de los ingresos del aportante, según el curso ordinario de las cosas. Desde el momento que una cuota importante del mismo se habría destinado al sostenimiento propio y de su eventual grupo familiar. Porque no puede presumirse una convivencia indefinida según el curso ordinario de las cosas. En este caso en paflicular, no se hace ningún descuento, ya que ubicados en una escala de ingresos mínimos, se debe garantizar un resarcimiento rusto" y no "simbólico" del daño sufrido (art. 7 083 CC; art. 7 65

CPr.). Pero sin dejar de advertir, que el causante tampoco era hijo líp, sino que existen otros tres hermanos, con una responsabilidad concurrente de auxilio futuro a los padres (art.90 7 CC.; art. 7 65 inc. 3 CPr.).-"(la negrita es nuestra) Como se ve, a la hora de indemnizar la perdida de chance de ser ayudados por el hijo que sufrieron los padres, se debe tener en cuenta, además: a)que de lo que en el futuro hubiera podido ganar el hijo, una cuota importante de sus ingresos se habría destinado al sostenimiento propio y de su eventual grupo familiar (conyuge e hijos). En la practica, cuanto menos gane una persona con hijos menores, menor porcentaje de sus ingresos podrá destinar a ayudar a sus padres. b) Que la victima tenía hermanos, con responsabilidad concurrente de auxilio futuro a los padres. Si el juzgador hubiera aplicado esos parametros, la suma resarcitoria sería inferior. El vocal no lo hizo, porque entendió que "ubicados en una escala de ingresos mínimos, se debe garantizar un resarcimiento 'Yusto y no '%¡mbólico"del daño sufrido (art. 7 083 CC; art. 7 65 CPr.)."Va le decir que, la aplicación rigida de la formula matematica tuvo como "factor corrector" al "prudente arbitrio judicial" del que se habla en innumerables fallos.

34. EL METODO DEL "VALOR DEL PUNTO POR INCAPACIDAD: "VALOR POR PUNTO" O "CALCUL AU POINT"

Un método bastante utilizado para cuantificar la incapacidad sobreviniente es el del "calcul au point: también llamado del "valor del punto por incapacidad':donde se fija un valor dinerario por cada punto de incapacidad tomando tal cálculo como base que podrá variar conforme a las circunstancias de cada caso sujeto a juzgamiento. En los casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de la persona, no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado.

Este sistema deUvalordel punto por incapacidad"es muy tenin cuenta por las aseguradoras en casos de accidentes de trán,a la hora de cuantificar indemnizaciones por incapacidad

En cuanto a su uso por los tribunales, a manera de ejemplo, la ámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón lo viene aplicando en numerosos fallos, entre los que pueden citarse "AGUILERAI MARTA TERESA C/ DEPETRIS, WlLARlO Y OTRA S/ DS. Y PS." y CREUS MARIA LUZ U MEDlNA LEONARDO FABIAN Y OT. S/ DANOS Y PERlUIClOS: (06105108). 116

En este ultimo, el vocal preopinante, Dr. Ferrari, recordó que ''con votos de mi autoría que, con la adhesión de mis colegas hicieron sentencia dije en !a causa No45.282 (R.S. 123/03) "la Sala viene utilizando en la actualy anteriores integraciones, como una de las pautas para cuantificar la indemnización por incapacidad física, la teorfa del "calcul au poinvque...da una base para que, a partir de la misma, y adecuándola a las cambiantes circunstancias de cada caso, se llegue a una fijación de monto justa y equitativa; ..."( la negrita es nuestra)

Es interesante ver como el magistrado aplica este metodo:

El juez explica que "...el"calcul au poinr consiste fundamentalmente en acordar un determinado valor dinerario a cada punto de incapacidad; hemos dicho asíen numerosos fallos que "...conforme a la misma se fija un valor concreto por cada punto de incapacidad; el ''calcul au point" implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad tomando tal cálculo como base que podrá variar -lo reitero- conforme a las circunstancias de cada caso sujeto ajuzgamiento; ..."(la negrita es nuestra) El camarista recuerda que, a lo largo de los años, la Sala fue modificando el valor de cada "punto" de incapacidad: ...el valor originario del punto de incapacidad fijado en $7.000, fue elevado sucesivamente a

1 16 Ambos fallos están disponibles en http://www.scba.gov.ar/sitio/jurisprudencia/default.asp?busca=Fallos+Completos

actual colega de integración que tal valor por punto se eleve a la aum de$3.000...n,por la devaluación de nuestro signo monetario.(la negrita es nuestra) a

"Yya en la tarea de fijar ellQuantum"de la incapacidad física sobreviniente, teniendo en cuenta la edad de la adora que era de 27 años a la fecha del evento dañoso, su perspectiva de vida Útil (entre los 70 y 75 años) y que la única minusvalla flsica con relación causal con el hecho es la "cefalea postraumática que requiere medicación" he de proponer U / colega de integración que el resarcimiento por tal aspecto del daño material se fije en la suma de $8.000 (ocho mil pesos); y a fuer de reiterativo recuerdo nuevamente que de toda la pericia la única incapacidad física que surge es aquella, refiriéndose el resto de la misma a la "lesión estéticaY(la negrita es nuestra) En lo que respecta a la "lesión estética; ''se trata de una herida ubicada en el rostro de la actora de 27 años de edad, de sexo femenino, que necesitó ser suturada..."y se postula como resarcimiento la suma de $ 6.000. Según este metodo, el valor del punto es la base objetiva de reparación de un sujeto común, ubicado en una edad promedio al lapso general de expectativa de vida, "base a partir de la cual el Juez apreciara las circunstancias de cada caso particular tornando racional la recordada discrecionalidad del 165 del rito: persona/idad, actividades

laborales y sociales, relaciones familiares, lndole de las lesiones, influencia de los detrimentos en la vida de relación y en definitiva todos aquellos elementos de juicio que surgen del plexo probatorio adunado que tornen 'yusto" al par que lllegal" el resarcimiento lo que -dicho sea de paso- constituye una de las funciones elementales de la jurisdicción; ese cúmulo de circunstancias que nos pondrán aquíy ahora frente al "'ser humano concreto"posibi1itaran la flexibilización en más o en menos del 'talcul au point." ..."l17 (la negrita es nuestra)

1 17 Fundamentos del Dr. Ferrari en el ya citado fallo de autos "Aguilera,Marta Teresa C/ Depetris, Hilario Y Otra S/ 0s. Y Ps." Cámara de Apelación en lo Civily Comercial, Sala Segunda,del Departamento Judicial de Morón (2 1/02/06).

1 161 35 .LA OPIMIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ClON SOBRE LA UTPLIZACIÓNDE CALCULOS ACTUARIALES.

En varios fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha opin a d sobre ~ este punto, en especial sobre la formula Moore o Vuoto. Así, en A. Fernández c. J. Ballejo y Bcia. de Buenos Aires '18 dijo:

"...para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarsefórmulas matemáticas -tal como lo hacen los actores en su escrito de demanda- sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso particular tanto en relación con la víctima (edad,grado de parentesco, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, edad de los hijos, educación, etc.)" (la negrita nos pertenece) y en P. Furnier c. Prov. de Buenos Aires "': "Que a fin de establecer el daño emergente cabe destacar que la vida

humana no tiene valor económicoper se, sino en consideracióna lo que produce o puede producir. La supresión de una vida, aparte de los efectos de índole afectivo, ocasiona otros de índole patrimonial, y lo que se mide en signos económicos son las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Es decir, que la valoración de la vida humana es la medición de la cuanth del perjuicio que sufren aquéllos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue." (la negrita nos pertenece)

La negativa a utilizar estas formulas, el abandono o falta de explicitación en cuanto a la adopción de formulas actuariales por parte de los tribunales, pueden explicarse con varios argumentos: 1) La Corte Suprema d e Justicia critica en Puddu c. Sequenza s.a. ( 7 987-IVJurisprudenciaArgentina ( 7 987) 528) el uso d e formulas mate118 1 1 de mayo de 1993; Fallos t.316p.912. 1 19 27 de septiembre de 1994; Fallos t.3 17 p. 1006y 1996-C La Ley p. 558.

máticas sin que exista prueba del daño. Luego en G. Prille de Nicolini c. SEGBA y otro. (Fallos t.3 70 p.2703 y7988-A La Ley (7988) 2 78) dice que "el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante la comprensión integral de los valores materiales y espiritualesf El 8 de abril de 2008 el Máximo Tribunal se volvió a pronunciar en contra de la aplicación de formulas matemáticas para cuantificar la incapacidad sobreviniente en un caso de un infortunio laboral donde se perseguía la aplicación del art. 11 13 del Código Civil. Lo hizo en "Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L." 2) Por otro lado, la fórmula es de tal simpleza que resulta técnicamente inadecuada; "Para la cuantificación del daño presumido por el legislador, mal puede acudirse a una simple, lineal y mecánica multiplicación de la suma representativa del aporte mensual que hacía el muerto por número estimativo de meses que le restaban de vida útil al mismo. Y es que de así proceder, se dejan de lado -al margen de un haz de pautas fundamentales que son ajenas al mundo de las matemáticas- e1"factor de capitalizaciónff de la suma resultante (con lo cual la indemnización se engrosaría injustamente con las rentas e intereses derivados del pago anticipado y de una sola vez de la totalidad de los aportes periódicos) y el llamado correctivo del "coeficiente mínimoff (con el que ha de estarse a la edad más avanzada, la del difunto o la del damnificado, porque el resarcimiento no debe excederse ni de la probable vida útil del primero -que es la fuente de la renta y con su muerte también se extingueni de la posible duración o momento de independencia del segundo -que es el destinatario de tal renta-). Cciv. y Com. 7, La Plata, Sala 3, 74/7 0/97, "Toledo de Zárate, L. c/ Empresa San Vicente S.A. de TransporteS/Daños y perjuicios" 720 (Sin embargo, esta critica no es aplicable al calculo que se hace con la formula Moore, porque ahí se tiene en cuenta e1"factorde capitalización" para evitar engrosar la suma con los intereses derivados del pago anticipado) 120 Ver en en http://www.gracielamedina.com/archivos/ResJuris/pdf/000020.pdf

1 163 3) La incapacidad o valor vida resarcible no es sólo laborativa 121. 4) Se consideran relevantes otros factores (aparte de los ingresos)para la estimación del monto indemnizatorio como, por ejemplo, 10s estudios alcanzados. Es evidente que una persona de 25 años que, al momento de morir, se había recibido de medico, tenía mayores posibilidades de incrementar sus ingresos que otra de la misma edad,

5) Existen dificultades para la prueba de los ingresos en el caso concreto. Es el caso del cuenta propista y el del trabajador en negro. 6) En los últimos años se han observado grandes variaciones entre

pleno empleo y desempleo, los que no permite inferir válidamente que la situación actual se extienda indefinidamente en el tiempo para una persona dada. Dicho de otra manera: Tener empleo hoy no garantiza tener empleo mañana y viceversa. Cabe destacar que en abril del año 2008, la Corte Suprema de la Nación volvió a denostar a esta formula, en autos "Arostegui Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametaal Peluso y Compañía".'21 En ese caso, los jueces de la Sala I I I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo usaron expresamente la formula, algo que pocos tribunales hacen. 36. UTILIDAD DE LA FORMULA MOORE.

Ante esta posición de la Corte, el lector puede preguntarse, cual es la utilidad de la Formula Moore, a la hora de elaborar una demanda. Entendemos que resulta útil para tener un "piso; es decir, un monto mínimo en concepto de "valor vida" o incapacidad sobreviniente, monto que luego puede ser complementado por otras variables (vgr. labor que desempeñaba la victima, nivel de estudios, condición de profesional, etc). 12 1 Al respecto, ver supra, en el punto 15,lo que decimos respecto del rubro "incapacidad sobreviniente': en cuanto a los distintos significados que tiene esta expresión en nuestros usos forenses.Lo mismo puede aplicarse al mal llamado "valor vida". 122 'ilrostegui Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametaal Peluso y Compañía': CSJN, 8 de abril de 2008. Fuente: www.csjn.gov.ar .

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Además, en algunas jurisdicciones (vgr. Neuquén) la formula e citada y utilizada por los Tribunales. Así, por ejemplo, l o hace la Sala I d e la Cámara d e Apelaciones en lo Civil d e Neuquén, en reciente fallo lz3: Al respecto, dice el vocal preopinante, Dr. Silva Zambrano: "Seguiré,para determinar la indemnización, la fórmula matemática financiera. C= a (7 V elevado a la n) Vi. La aplicación de esta fórmula fue ponderada por el Dr. Acdeel E. Salas a mediados del siglo pasado, y luego por distintos tribunales de la República. Ella ha merecido en su momento la opinión favorable de

.

Mosset Iturraspe, quien no deja de subrayar que es consciente de los riesgos que entraña incorporar las matemáticas al derecho, para basar en ellas, solucionesjurfdicas" ("Responsabilidad por Daños:'T 11 b pág 765). El autor recién citado agrega en la pág. 783: "La pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en la medida que sea previsible, debe tenerse en cuenta para la determinación de la renta, y en especial en consideración a que su vigenciase extenderá durante años. De no ser as6 la renta capitalizadapuede, a la vuelta de pocos años, tornarse vil o irrisoria." Sin duda, cuando se utilizan estas fórmulas en un sistema económico como el Argentino, deberfa ser necesario tener en cuenta este aspecto

infhcionario, por demás coml5n. Pero b norma vigente prohibe la actualizacián (ley 23.928 y ley 25.56 7) en busca de sanear o no agravar la economía. Por ello el capital que surja debe tener entidad tal que permita solventar en el tiempo o a través de su inversión inmediata, las necesidades del actor y su núcleo familiar.

Me inclino finalmentepor considerar que la renta debe durar hasta el final de la vida de la persona dañada, apartándome del criterio estabk-

723 "L. H., N. CONTRA C. S.A.I.C.S.C.I. Y OTRO S~DANOS Y PERJUICIOS"(EXPN0230603/99), 3 1 de marzo de 2009. Fuente: http://www.zapala.com/norpatagonia/09/abril/s2/art.htmI.

1 165 referente a la edadjubilatoria, por compartir lo expresado por el Dr.

En este último aspecto, además resulta evidente que el actor, con la ificultad física, que le impone una clara disminución para conseguir tareas, también verá seriamente disminuidos sus aportes previsionales y se hallara dificultado a conseguir una futurajubilación. Integrando los respectivos ítems, donde el a es el sueldo anual del actor ($646x 13 = $8.398), Ves igual a 7/el interés elevado a la potencia 3 7 (que son los años que le restaban al actor para llegar a la edad de 75 años), estableciendo una tasa de interés normal en el 0,06%, lo que arroja un capital a su favor, en concepto de indemnización de parte del lucro cesante, de $70.272."(la negrita es nuestra) Por su parte, la Sala II de dicha Cámara, en autos "ZU~GAADRIAN DEMETRIO Y OTRO CONTRA LNRlA JOSE ALBERTO Y OTRO S/DA~OSY PEWUICIOS", (EXP No 293808/3), '24 ha dicho, remitiéndose a sus precedentes, que 'Si bien es cierto que los magistrados cuentan con amplias atribuciones para encuadrar la fijación del monto resarcitorio (arts. 7 073 y 7 074 del C.C. y arts. 7 65 del C.P,C.C.)no resultando imperativo acudir a estrictos y precisos criterios matemáticos para evaluar y graduar el monto de los perjuicios sufridos por quien reclama la reparación pecuniaria con fundamento en el derecho común, no es menos cierto que tal fijación tienen como objetivo actualizar el estado patrimonial

124 Sentencia del 05 de febrero de 2009, Fuente: http://www.zapala.com/norpatagonia/09/2/~2/bocacalle.html

anterior a los daños sufridos o reparar el daño sufrido al estado patrimonial futuro del damnificado, y en este aspecto entiendo que se tienen que individualizar y ponderar los elementos dejuicio que sirven de base a fin de garantizar:un eventual control de legalidad, certezay razonabilidad de lo resuelto, todo ello con arreglo a elementos objetivos que resulten de la causa y a datos necesarios para que puedan reconstruirse las operaciones aritméticas que deban efectuarse. Considero que no se puede estar al mero arbitrio del juzqador, sino que éste debe brindar arqumentos que permitan deducir porqué se llego a una suma determina& y no a otra. Por tal razón estimo prudente recurrir a la fórmula matemático-financieracomo pauta de referencia dentro del cual, sea en más o sea en menos, conforme las particularidades del caso, se determinará el monto indemnizatorio.Tengo para ello en cuenta que dicha formula se vale de elementos tales como los montos salariales, la edad de la víctima y la renta que produciría la suma a determinarse." (Es. 7 998 111- 460/462, Sala //-"Cabeza German C/ MOÑOAzul S.a. S/ Accidente Accion Civi1"LEX DOCTOR)."(la negrita y el subrayado es nuestro) Por nuestra parte, añadimos, aunque parece obvio decirlo, que los jueces deben fundar sus sentencias. Limitarse al conocido latiguillo 'yuzgo prudenteUala hora de decidir un monto indemnizatorio no es fundamento alguno ni puede ser objeto de a "crítica concreta y razonada': que pide, vgr. el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, porque ¿qué"razonamiento" se puede hacer ante una resolución que se limita a decir que 'kn razón de las circuntancias se juzga prudente fijar una indemnización de $50.000; en lugar de los $100.000 solicitados en la demanda?. Por eso consideramos ineludible que los magistrados mencionen los parámetros que tuvieron en cuenta (sea la formula Moore, el método de "valor por punto': la compulsa de una base de datos de casos similares, etc.) a la hora de fundar los montos indemnizatorios que otorgan.

~~.CUANTIIFICACIQNDEL DAÑO MORAL.

En cuanto al daño moral, a los padecimientos físicos, o espirituales, que un individuo experimenta como consecuencia de la disminución de sus capacidades vitales, físicas, y biológicas, en el caso de las lesiones, o lo que trasunta la alteración de la unidad familiar, ocasionado por la alteración y desaparición de uno de sus miembros, en el caso de la muerte, vemos que en los fallos no solamente se ciñen a los aspectos que tienen que ver con el dolor o los padecimientos, sino además se toman en cuenta hechos constitutivos que tienen que ver con la privación de los momentos de satisfacción y felicidad del damnificado, víctima o reclamante y que, en definitiva, influyen negativamente en su calidad de la vida. La discrecionalidadjudicial de la fijación de los daños morales ha determinado que se diga que además de los sufrimientos físicos, psíquicos y efectivos padecidos, corresponde tener en cuenta la recepción subjetiva por parte de la víctima. Por ello se invoca la óptica de la sensibilidad del hombre medio. Cuando la Corte ha analizado la lesión a la integridad psicofísica, ha dicho 'tuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo a la actividad productiva y por el daño moral. Por la integridad física, tiene por símismo un valor indemnizable,y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito domestico, cultural, o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en estos casos alcanzan restricciones casi absolutas. Por tal razón, aunque no se haya acreditado la existencia del lucro cesante, ello no es óbice para resarcir la incapacidad soportada". En definitiva, la Corte entiende que la frustra-

725 Acerca de la admisibilidad o no del reclamo por daño moral, en casos donde solo se hayan producido daños materiales en el rodado, es decir, en ausencia de lesiones frSicas o psíquicas por parte de las victimas, téngase en cuenta lo que expresáramos supra, en el punto 20. 726 Fallos 308:7709;3 12:24 72.

ción del desarrollo pleno de la vida '"es indemnizable aún cuando n tenga repercusiones patrimoniales. Emmanuel OtMuñoz,en un interesante trabajo '", nos muestra las enormes diferencias de criterio existentes en los tribunales, a la hora de compensar el daño moral. Consultando la base de datos d http://www.iijusticia.edu.ar/ encontró que la Sala A de la Cámar Nacional en lo Civil, con fecha 09/04/2003, en autos L. de l., M. R. c. Amaro Alves, Maria y otro le otorgó a cada uno de los padres $ 40.000 de daño moral por la muerte de su hijo de 22 años, soltero, empleado y con formación universitaria, mientras que la Sala C de la misma Cámara, con fecha 09/03/2004, en autos G., N. A. c. Piccinini, Alejandro y Otros, también por la muerte de otro universitario, empleado y soltero de 22 años, otorgó $ 100.000 de daño moral a cada uno de los padres. De la base de datos consultada surge que el monto de autos L. de l., M. R. c. Amaro Alves fue fijado a valores del 15/04/2002 y el de G., N. A. c. Piccinini, Alejandro y Otros a valores del 06/02/2002, por lo que no cabe ni siquiera argumentar un "efecto inflación encubiertoUenuno y otro caso. Siguiendo a Muñoz, la Corte Suprema de Justicia también muestra criterios diferentes a la hora de compensar este rubro: En el caso Budín, Rubén y otros c. Provincia de Buenos Aires, del 19 de octubre de 1995 12', por la muerte de un changarín de 26 años que estaba preso y falleció por un incendio que no provocó se le concedió a la cónyuge y a la hija $ 50.000 de daño moral, en total, mientras que en autos Ahumada, Lía Isabel c. Provincia de Buenos Aires y otros, del 25 de Agosto de 2001, por el fallecimiento de un empresario de 28 años, a quien, a raíz de un pequeño tumor pulmonar de comportamiento benigno se le aplicaron tratamientos que le provocaron severas lesio-

727 Llámese a ese rubro daño moral, existencia/,biológico, a la salud, etc. 728 Muñoz, Emmanuel, ¿Cómoasignarle un valor a la vida?.Puede verse en http://www.eldiaI.com/suplementos/seguros/tcd.asp?id=7 945&id-publicar=520&fe cha-publicar=24/7 7/2005&camara=Doctrina 729 El fallo completo puede consultarse en Fallos CSJN tomo 3 78 pag. 2002; La Ley 7 996-C pag. 585.

nes y lo llevaron finalmente a la muerte concedieron a favor de sus dos hijas la suma de $360.000, en total. Además, es interesante destacar que en los mencionados autos fghumada" los ministros Belluscio y Petracchi se pronunciaron en disidencia parcial respecto del daño moral. No podemos resistir la tentación de transcribir los fundamentos del voto mayoritario y de la

"20) Que en cuanto al daño moral reclamado por las menores, resulta ocioso resaltar la repercusiónde la muerte de su padre en las circunstancias en que se produjo, tras una prolongada y dolorosa enfermedad. Las niñas contaban al momento del fallecimiento de Jordán Cruz con 7 y 2 años respectivamente, y resultaron privadas del afecto de su padre y de su protección en una edad de absoluta dependencia materialy espiritual. Parece apropiado entonces fijar su monto en $ 780.000 para cada una. Disidencia parcial de Belluscio y Petracchi: "20) Que en cuanto al daño moral reclamado por las menores, resul-

ta ocioso resaltar la repercusión de la muerte de SU padre en las circunstancias en que se produjo, tras una prolongada y dolorosa enfermedad. Las niñas contaban al momento del fallecimiento de Jordán Cruz con 7 y 2 años respectivamente,y resultaron privadas del afecto de su padre y de su protección en una edad de absoluta dependencia materialy espiritual. Parece apropiado entonces fijar su monto en $40.000 para cada una." Idénticos argumentos, pero con $280.000 de diferencia. Este puede ser un caso extremo, pero no aislado, donde se ven las diferencias de criterios a la hora de compensar este rubro. Indudablemente, esto afecta gravemente la seguridad jurídica, al punto de transformar ciertas compensaciones de daños en una suer-

130 El fallo completo puede verse en http://www.iijusticia.edu.ar/csjnvv/Ahumada.htm

38,APLICACION DE CRITERIOS "OBJETIVOS" PARA CUAMTIFlCAW EL DAÑO MORAL.

Algunos tribunales, en postura minoritaria, utilizan parametros para fundar los montos en concepto d e daño moral. Con lo anterior queremos decir que la mayoría d e los tribunales se limita al consabido "úe acuerdo a las circunstancias del caso, edad de la victima, entidad del ofensor, juzgo prudente otorgar la suma de xxx pesos en concepto de indemnización por el daño moral.

Otros jueces mencionan precedentes similares del propio Tribunal o d e otros del mismo fuero. En cambio, unos pocos, brindan algún fundamento distinto. Por ejemplo, aquí van algunos ejemplos de la Cámara d e Apelación en lo Civil y Comercial d e Bahía Blanca: La Sala 2 d e esa Cámara, en los autos "B.

LUIS ARNALDO C1 MUNlClPALlDAD DE LA CIUDAD DE BAHIA BLANCA Y OTRO S1 INDEMN.DS. Y PS. Y BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS" 13', con-

firmó la sentencia que condenó a un Centro d e Salud y al Municipio a indemnizar al actor, por daño moral producido al diagnosticarle erróneamente que era portador del virus d e inmunodeficiencia adquirida. El Tribunal d e Alzada estimó el monto por daño moral en $ 100.080, equivalente al importe que necesitaría e[ actor para adquirir "una casa sencilla

".

En cuanto al reclamo por daño moral, el vocal preopinante entiende que por la gravedad del mismo, resulta pertinente el aumento del monto decretado en primera instancia y, a la hora d e la difícil cuantificación d e este rubro, introduce el siguiente argumento: "Estamos ante un hombre joven sin capacitación ni especialización conocida pero dispuesto al trabajo y ávido de progreso -recordemos que la odisea comienza en un examen médico preocupacional-, casado y paclre de dos hijos. Veo para B. como el edén que se contrapone al infierno vivido, el

13 1 "B. L. A. c/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BAHIA BLANCA y otro S/INDEMN.DS. Y PS. Y BENEFICJO DE LITIGAR SIN GASTOS",Expediente Nro. 726.003,junio de 2006. fuente: www.scba.gov.ar

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continente físico del hogar en que se reencuentra con su familia y con la vida; una casa sencilla pero propia, a la que estimo se puede acceder con

Esa es la indemnización que propongo reciba el actor (art. 7078 C.C. y art. 165 CPC)." (la negrita es nuestra) En "G.S. d M . J. S/DANOS Y PERJUICIOS" 13', la misma Sala redujo una indemnización por daño moral, ocasionado por los insultos proferidos por el demandado contra la actora, durante dos "veladas tanguerasoTras la máxima "reparar el daño, sí; cambiar de fortuna a expensas del vergonzante agresor, noff, el Tribunal consideró que $3000 resultaban suficientes para gratificar a la actora con una buena colección de grabaciones de tango o "para poder pasar un fin de semana a todo tango...en Buenos Aires:' Los hechos que dieron origen a la causa son, en el expresivo lenguaje de la sentencia de segunda instancia, los siguientes: "En la semanal velada tanguera del 30 de octubre de 2002, la habitual cordialidad entre los concurrentes -aprendices, instructores y danzarines- se vio quebrada por un violento y desagradable incidente. A viva voz, a oídos de todos los presentes, insultó una y otra vez el aquí demandado a quien hoy reclama en autos que se le indemnice el daño moral infligido aquella noche. Se reiteró la escena una semana después. Alguna vez merodeó el salón de baile el demandado,pero nunca más volvió a participar de las actividades que se desarrollaban en la Asociación Bancaria." Al contestar demanda, el ofensor recuerda que ya se retractó públicamente de lo que dijo y que fue sobreseído en sede penal. Además, expone que lo que motivó el insulto fueron los agravios de la actora para con su mujer. Denunció además desmesura en la cuantía de la pretensión indemnizatoria.

732 "G. S. c/M. J. S/ DAÑOS Y PERJUIíIOS': Expediente Nro. 727.849,23 de noviembre de

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El juez d e primera instancia encontró producido el daño mora mandó indemnizar a la actora con la suma de $10.000. Ambas partes apelaron esta resoiución, la actora por encontr bajo el monto, la demandada por considerarlo exorbitante. En la Alzada, el preopinante fue el Dr.Viglizzo, quien tuvo en cuen ta que "en audiencia ante el Sr.juez en lo correccional que entendió en querella por injurias promovida por la Sra. G. contra el Sr. M. el 27 marzo de 2003, con la pública disculpa y $2.000 se daba por suficientemente desagraviadala aquiactora " (la negrita es nuestra) En cambio, "tuando promovió estos autos reputó necesarios par lavar su honor no menos de $20.000. Se conformaría ahora con que el Tribunal fijáse en 78.000 Pesos la indemnización debida. 500 Pesos pagaderos en cuotas, fue la única concreta oferta indemnizatoria del demandado (fs. 7 7 Exp. Penal). En 70.000 pesos se ha fijado la reparación en la sentencia en crisis."

...

(la negrita es nuestra)

El magistrado destacó que "estamos ante gente grande: 59 años tenía el ofensor al tiempo de los hechos...; la ofendida hace largo tiempo que tiene su jubilación en trámite ...Son gente de humilde condición económica, así lo han puesto de resalto ambos contendientes al promover sus respectivos beneficios de litigar sin gastos, los que en definitiva fueron otorgados tras oír insistentes testimonios que dieron cuenta de las estrecheces económicas de uno y otro." (la negrita es nuestra)

"Pidiódisculgas a la mujer ante el juez nuestro descomedido demandado. De lo dicho se desdijo públicamente mediante una publicación cuyos términos acordó con la propia agraviada...", agregó el magistrado (la negrita es nuestra)

Además, para el camarista, el demandado "supo que quien había quedado descalificado ante el grupo tanguero al que ambos pertenecían había sido él, alejándose del mismo definitivamente."

1 173 por eso, '