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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I PERSONAS Dr. Franz Juan Chirveches Dalence

Una aproximación al Derecho Civil. Tomo I – Personas

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

INDICE

TEMA 1 ............................................................................................ 1 DERECHO........................................................................................ 1 I. Generalidades ............................................................................. 1 II. Noción y ubicación del derecho civil ........................................... 5 III. Instituciones que reglamenta el Derecho Civil .......................... 6 IV. Elementos en las relaciones de derecho .................................. 9 V. Tendencias modernas del derecho civil.................................. 13 VI. Métodos en el estudio del derecho civil .................................. 16 VII. Principales sistemas contemporáneos del derecho civil......... 18 TEMA 2 .......................................................................................... 27 DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS ............ 27 I. Concepto de persona en derecho. ............................................ 27 II. Definiciones de persona en derecho. ........................................ 28 III. Relación entre concepto de persona y otros conceptos. ........ 28 IV. Determinación de las personas. ............................................. 29 V. Clasificación de las personas: ................................................ 31 VI. Comienzo de la personalidad de las personas naturales ....... 31 VII. Personas por nacer: ................................................................ 36 VIII. Comienzo de la existencia de las personas naturales. ........... 40 IX. Nacimientos dobles o múltiples. ............................................. 41 X. Inseminación artificial. ............................................................. 42 XI. Análisis jurídico de los distintos problemas que tiene que ver con la inseminación artificial ........................................................... 43 TEMA 3 .......................................................................................... 45 EL FIN DE LA PERSONALIDAD .................................................. 45 Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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I. Extinción de la personalidad de las personas naturales. .......... 45 II. Prueba de la muerte de las personas naturales ........................ 45 III. Premoriencia y conmoriencia. Efectos.................................... 48

TEMA 4 .......................................................................................... 50 CAPACIDAD E INCAPACIDAD .................................................... 50 I. Concepto de Capacidad. ........................................................... 50 II. Clasificación de la capacidad. ................................................... 51 III. Principios que rigen la capacidad. .......................................... 54 IV. Incapacidad. ............................................................................ 56 V. Clasificación. ........................................................................... 60 i. Incapacidad de obrar de hecho. ............................................. 61 VI. Sometimiento de los menores a la potestad de otra persona. 68 i. Interdictos declarados ............................................................. 68 VII. Incapacidad natural. ................................................................ 76 VIII. Incapacidad procesal .............................................................. 77 IX. Excepciones en la incapacidad de obrar ................................ 77 TEMA 5 .......................................................................................... 78 IDENTIDAD E IDENTIFICACION .................................................. 78 I. Problemática.............................................................................. 78 TEMA 6 .......................................................................................... 83 NOMBRE DE LAS PERSONAS .................................................... 83 I. Nociones generales e historicas................................................ 83 II. Concepto ................................................................................... 84 III. Elementos del nombre ............................................................ 85 IV. Cambio de nombre. ................................................................ 88 V. Nombre de la mujer casada. ................................................... 89 i. Generalidades. ........................................................................ 89 VI. Protección jurídica del nombre. .............................................. 91 VII. Naturaleza jurídica del nombre. .............................................. 93 VIII. Caracteres del nombre ........................................................... 95 Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ii. Generalidades. ........................................................................ 95 IX. Nombre de las personas colectivas ........................................ 96 X. El sobre nombre y el seudónimo ............................................ 97 TEMA 7 ........................................................................................ 100 EL DOMICILIO ............................................................................. 100 I. Generalidades. ........................................................................ 100 II. Clases de domicilio.................................................................. 103 III. Domicilio de las personas colectivas .................................... 108 TEMA 8 ........................................................................................ 111 DERECHO DE LA PERSONALIDAD .......................................... 111 PRIMERA PARTE ........................................................................ 111 I. Introducción. ............................................................................ 111 II. Denominación.......................................................................... 117 III. Objeto. .................................................................................. 118 IV. Naturaleza jurídica de la personalidad.................................. 121 V. Caracteres de los derechos de la personalidad.................... 123 VI. Extension y contenido de la categoria de los derechos de la personalidad. ................................................................................ 126 VII. Derecho a la vida. ................................................................. 127 VIII. Derecho a la integridad fisica. ............................................... 127 IX. Derecho sobre el propio cuerpo. ........................................... 129 i. Generalidades. ...................................................................... 129 X.

Trasplante de órganos y tejidos ............................................ 134

TEMA 9 ........................................................................................ 144 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ....................................... 144 SEGUNDA PARTE ...................................................................... 144 I. Generalidades. ........................................................................ 144 II. Derecho a la libertad personal................................................. 145 III. Derecho a la imagen ............................................................. 148 Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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XI. XII. IV. V. VI. VII.

Antecedentes históricos ........................................................ 148 La naturaleza jurídica del derecho a la imagen .................... 149 Derecho al honor .................................................................. 154 Derecho a la intimidad o vida privada. .................................. 155 Derecho a la voz hablada o palabra ..................................... 157 Derecho sobre escritos y misivas confidenciales ................. 158

TEMA Nº 10 ................................................................................. 159 AUSENCIA Y FALLECIMIENTO PRESUNTO ............................ 159 I. No presencia y ausencia ......................................................... 159 II. Ausencia .................................................................................. 160 III. Periodos de la ausencia ........................................................ 160 IV. Derechos eventuales ............................................................ 169 TEMA 11 ...................................................................................... 171 PERSONAS COLECTIVAS O JURÍDICAS ................................. 171 I. Teoría general ......................................................................... 171 II. Clasificación de las personas colectivas ................................. 175 i. Personas colectivas con fines de lucro ................................. 176 ii. Personas colectivas sin fines de lucro .................................. 176 III. Atributos de la personalidad jurídica ..................................... 177 TEMA Nº 12 ................................................................................. 180 PERSONAS COLECTIVAS O JURÍDICAS SEGUNDA PARTE . 180 I. Personas jurídicas de derecho privado (fundaciones) ............ 180 i. Fundaciones y personas de tipo asociativo. ......................... 180 ii. Fundaciones y otras instituciones jurídicas semejantes ....... 182 iii. Constitución de las fundaciones ........................................... 183 iv.

Identidad de las fundaciones .............................................. 185

v. Dirección y administración de las fundaciones ..................... 186 vi.

Extinción de las fundaciones .............................................. 188

II. Personas de tipo asociativo..................................................... 189 i. Constitución .......................................................................... 190 Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ii. Dirección y administración .................................................... 192 iii. Extinción ............................................................................... 192 III. Asociaciones sin personería jurídica .................................... 193 TEMA 13 ...................................................................................... 194 TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS, ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS .................................................................................. 194 I. Nociones generales ................................................................. 194 II. Hecho jurídico en la escuela alemana e italiana. .................... 202 i. El acto jurídico en la escuela italiana. ................................... 212 III. IV. V. VI. VII. i.

Negocio juridico .................................................................... 215 Clasificación de los actos o de los negocios jurídicos .......... 218 Segunda categoría de actos o negocios jurídicos. ............... 223 Tercera categoría de actos o negocios jurídicos. ................. 223 Otra categoría de actos o negocios jurídicos........................ 226 Según sea o no tipificado el acto jurídico. ............................ 226

ii. Actos o negocios jurídicos conmutativos y aleatorios........... 227 iii. Actos o negocios jurídicos principales y accesorios. ........... 227 iv.

Categoría en la escuela alemán.: ....................................... 228

v. Actos o negocios jurídicos patrimoniales y familiares........... 229 TEMA 14 ...................................................................................... 230 CONDICIONES PARA LA FORMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS .................................................................................. 230 I. Condiciones para la formación de los actos jurídicos ............. 230 i. Generalidades y el porqué del nomen. ................................. 230 II. Interpretación........................................................................... 235 III. El silencio como manifestación de voluntad ......................... 239 IV. Requisitos. ............................................................................ 239 V. Autonomía de la voluntad: .................................................... 240 VI. El objeto. ............................................................................... 242 VII. Prestaciones de no hacer. .................................................... 247 VIII. La causa. .............................................................................. 248 Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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i. La causa de la obligación: .................................................... 251 ii. La causa en los contratos unilaterales con efectos reales. .. 253 iii. La causa en los actos a titulo gratuito. .................................. 254 iv.

El anticausalismo................................................................ 255

v. El neocausalismo. ................................................................. 260 IX. Solemnidades. ...................................................................... 263 i. Antecedentes. ....................................................................... 263 TEMA 15 ...................................................................................... 268 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ............................................... 268 I. Concepto general. ................................................................... 268 II. Error. ........................................................................................ 269 i. Error de hecho y de derecho ................................................ 270 ii. Apreciación del error. ............................................................ 274 iii. Prueba del error. ................................................................... 275 iv.

Efectos del error. ................................................................ 276

III. Violencia ............................................................................... 277 i. Caracteres de la violencia. .................................................... 279 ii. Temor reverencial. ................................................................ 280 iii. Amenaza de hacer valer una via de derecho ....................... 280 iv.

Pruebas y efectos de la violencia ....................................... 280

IV. Dolo ....................................................................................... 281 i. Dolo en los actos jurídicos unilaterales ................................ 282 ii. El dolo no se presume y debe probarse ............................... 283 iii. Invalidez de la renuncia anticipada del dolo. ........................ 283 iv.

Efectos................................................................................ 284

PARTE II ...................................................................................... 285 V. Lesión ................................................................................... 285 VI. Casos en que la lesión vicia el acto. ..................................... 287 VII. Efectos de la rescisión por lesión. ........................................ 290 Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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VIII. Rescisión de contrato concluido en estado de peligro.......... 292 TEMA 16 ...................................................................................... 295 NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS ..... 295 I. Nociones generales sobre la teoría de los actos jurídicos ...... 295 II. Teoría tripartita de las nulidades ............................................. 297 III. Teoría bipartita de las nulidades ........................................... 301 IV. Efectos de la nulidad entre partes: . ..................................... 303 V. Efectos frente a terceros. ...................................................... 304 VI. Actos anulables ..................................................................... 305 VII. Confirmabilidad de la acción de anulación. .......................... 309 VIII. Efectos entre partes y respecto a terceros en inmuebles y muebles. ....................................................................................... 310 IX. Efectos respecto a terceros: ................................................. 310 X. La inoponibilidad ................................................................... 311 XI. Terceros que pueden invocar la inoponibilidad .................... 312 XII. Confirmación ......................................................................... 315 XIII. Actos susceptibles de confirmación ...................................... 315 XV. Efectos entre partes y respecto a terceros ........................... 317 TEMA 17 ...................................................................................... 318 MODALIDADES GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS ... 318 I. Concepto y características ...................................................... 318 II. Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades. ............ 319 III. Condición .............................................................................. 320 IV. Clases de condición .............................................................. 321 i. Condición causal. .................................................................. 321 ii. Condición simplemente potestativa ...................................... 321 iii. Condición mixta. ................................................................... 322 iv.

Condición suspensiva y condición absoluta. ...................... 322

V. Efectos de la condición suspensiva. ..................................... 323 VI. Efectos de la condición resolutiva......................................... 326 VII. Definición y elementos constitutivos del plazo...................... 328 VIII. Caracteres comunes y diferencias entre la condicion y el plazo Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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328 IX. Clasificación del plazo .......................................................... 329 TEMA 18 ...................................................................................... 332 EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS .................................... 332 I. Ineficacia de los actos jurídicos respecto a terceros ............... 332 II. Personas consideradas como terceros ................................... 333 III. Terceros relativos ................................................................. 335 IV. Personas afectadas por el acto jurídico a cuya formación no concurrieron.................................................................................. 335 II.................................................................................................... 336 LA REPRESENTACIÓN .............................................................. 336 V. Concepto y utilidad. .............................................................. 336 VI. Naturaleza jurídica de la representacion .............................. 337 VII. Fuentes de la representación ............................................... 339 VIII. Efectos de la representación ................................................ 341 IX. Representación sin poder ..................................................... 342 X. Contratos por persona a nombrar ......................................... 343 XI. Contrato consigo mismo ....................................................... 344 XII. Sucesores o causa habiente ................................................. 345 XIII. Sucesión entre vivos y sucesión por causa de muerte. ........ 346 XIV. Sucesores a titulo universal y sucesores a titulo particular 346 TEMA 19 ...................................................................................... 348 EL TIEMPO EN LAS RELACIONES JURIDICAS ....................... 348 I. Importancia del tiempo en las relaciones juridicas .................. 348 II. Computo del tiempo. ............................................................... 350 III. Computo natural ................................................................... 351 IV. Días hábiles y días feriados .................................................. 352 V. Plazos fatales y no fatales .................................................... 353

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DERECHO CIVIL I PERSONAS

PRIMERA PARTE DEL DERECHO EN GENERAL Y DEL DERECHO CIVIL EN PARTICULAR

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TEMA 1 DERECHO

I.

Generalidades

1. ¿Qué significaba Derecho en Roma? Directum, Directus, Rectus: en un sentido amplio significa camino, punto de referencia, rectitud, pero eso no nos dice nada. En Roma el vocablo derecho era IUS por antítesis a la FAS.

2. ¿Qué entendía Celso por derecho? Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo, la unificación de valores sociales y morales; destinadas a gobernar, a dirigir la vida de los hombres.

3. ¿Cómo definía Ihering al derecho? Conjunto de normas que se aplican en un Estado para imponer la coacción.

4. ¿Y cómo lo hacía Kant? Querer autárquico entrelazante, por el cual se limita la libertad individual en beneficio del interés social.

5. ¿Y la Academia Española? Conjunto de principios, preceptos y reglas que se reglamentan la vida de los Hombres en una Sociedad civil y obligan coercitivamente, al cumplimiento de esas reglas dentro de un Estado.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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6. ¿Cuándo surge el Derecho? Cuando la sociedad se convierte en un medio, en un instrumento del hombre para satisfacer sus necesidades. Ahí surge el derecho en ese conglomerado, agrupamiento de hombres que se necesitan unos con otros.

7. ¿Y cómo lo hace Hegel? Derecho es vida humana objetivada y su objeto es estudiar la norma jurídica.

8. ¿Y Radbruch? Derecho es el análisis del orden jurídico positivo.

9. ¿Y La Escuela Positiva? El dogmatismo de la Edad Media de la Revolución Francesa entendió que el Derecho es una ciencia porque tiene leyes. Pero hace 130 años Kirchman y Pascal se opusieron porque el Derecho no tiene una verdad, lo que aquí es verdad allá es mentira y todo está en constante cambio algo así no puede ser ciencia, las leyes deben ser perpetuas.

10. ¿Quiénes abogaban por la cientificidad del derecho? Dilthey, Kant y Kelsen se respondieron a este cuestionamiento, la Teoría Pura del Derecho es una muestra de que el Derecho es una Ciencia.

11. ¿Por qué se dice que el derecho es la ciencia de la comprensión? Porque sus leyes son de orden individualizador, porque el hombre es diverso, nadie obra igual a otro. No hay duda de que el Derecho sea una ciencia que individualiza la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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norma para aplicarla al conglomerado social que busca explicar el fenómeno del comportamiento de la interacción entre los hombres.

12. ¿En qué principios se basa el derecho? El derecho se basa en principios, valores de orden moral porque si no tuvieran estos principios no tendrían que aplicarse. El derecho constriñe a cumplir mediante el Estado, que tiene sus órganos y la norma jurídica está en la Constitución Política del Estado, en los códigos, decretos, resoluciones, etc.

13. ¿De qué otros elementos se vale el derecho para su aplicación? El Derecho tiene su primera referencia que es el conjunto de normas que forman la institución jurídica, pero no solo tiene instituciones, tiene también órganos, el Estado a través de sus poderes configura parte del ordenamiento jurídico positivo que es el que interesa estudiar. Pero la vida del hombre no se regula por una norma, sino por un conjunto grande de normas, y cuando ese conjunto de normas se encuentra articulada, de manera sistemática sobre un objeto de interés jurídico y tiene su sujeto y objeto. Se está frente a una institución.

14. ¿Qué es el derecho objetivo? Es la norma misma, plasmada en la CPE, códigos y leyes.

15. ¿Qué es el derecho subjetivo? Es la facultad o prerrogativa que confiere el derecho objetivo a las personas para hacer o no algo. Está en directa correspondencia con la hipótesis de la norma.

16. ¿Qué es el derecho positivo? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Es la norma regla dictada por autoridad pública competente.

17. ¿Qué es el derecho positivo natural? Es un conjunto de normas dictadas por la naturaleza de las cosas o del hombre que son la corriente anterior al derecho positivo.

18. ¿Qué es el derecho positivo escrito? Es aquel que se plasma en libros impresos. En la Edad Media Baja otros dicen en la Alta, por el siglo XI sufrió un desdoblamiento se dividió en dos ramas o partes.

19. ¿Qué se entiende por derecho público? Conjunto de normas y principios que regulan la organización de la comunidad, órganos políticos, autoridades públicas y las relaciones del Estado con otros Estados y con los particulares, actuando con su poder de imperio. Es la parte del derecho que se ocupa de la organización y función del Estado y sus intereses, dentro estos intereses está el interés de la comunidad de la sociedad.

20. ¿Qué es el derecho privado? Conjunto de normas que regulan los intereses de carácter particular o las relaciones de los particulares, con los órganos del Estado, en tanto y en cuanto éste no actúe con poder de imperio, sino se entra en el campo del derecho público.

21. ¿Qué es el derecho civil? El derecho civil no es más que el derecho privado. Interesan las normas que regulan los intereses de los particulares. El derecho civil es el hombre en su vida diaria. De ahí la importancia del derecho civil.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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II.

Noción y ubicación del derecho civil

22. Etimología de la palabra civil. Deriva del vocablo latino civitas, que quiere decir ciudad, era el derecho que regía en Roma solo para los patricios.

23. ¿Cuándo aparece en Roma? El año 450 AC con la ley Decenviral o de las XII Tablas, con el nombre de ius civile.

24. ¿Qué era el ius gentium? O derecho de gentes, que se aplicaba a los bárbaros, a los extranjeros, a los latinos, peregrinos y excepcionalmente a los esclavos, debido a que estos no eran considerados sujetos de derecho, eran cosas, no personas.

25. ¿Qué contenido albergaba el ius gentium? Era derecho civil general, que comprendía normas de derecho privado y público; además contenía normas de derecho penal, de familia, civil, organización de poderes y el proceso comenzó a darse mediante los pretores quiénes dictaban sus leyes bajo el nombre de edictos que dieron lugar al famoso Edicto Perpetuo.

26. ¿Qué otra normativa conocieron en Roma? Existían también las Constituciones Imperiales, luego los Senadoconsultos, el derecho de respuesta que tenían los ciudadanos romanos, que daban los juristas como Bruto, Celso, Ulpiano, Papiniano, Doroteo, Paulo.

27. ¿Cuál fue el aporte de Roma al derecho? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Roma fue la cuna del derecho que legó a la humanidad el orden, aunque hay quienes dicen que nació de la Polis Griega de Atenas y Esparta (Teocrático uno, y Democrático, el otro), sin embargo aquí dominaba el método casuístico: a cada problema una norma.

28. ¿Cómo trataba el derecho romano los problemas de las personas? Los romanos consideraban que el hombre era distinto y resolvían los problemas conforme se les presentaba, con una regla común. Esto creó cantidades enormes de disposiciones, que ya estaban escritas.

29. ¿Qué materias regula el derecho civil? Personas, Personalidad, Derechos Reales, Obligaciones, Contratos y Sucesiones.

30. Definición contemporánea del derecho civil. Conjunto de normas o reglas que regulan relaciones y situaciones jurídicas, relativas a las personas y su personalidad, los bienes, la propiedad y los demás Derechos Reales, que norman sobre las Obligaciones en general y los Contratos en particular y que reglamenta la sucesión por causa de muerte. El código civil está dividido en 5 partes: personas, personalidad, bienes, propiedad y Derechos Reales, Obligaciones y Contratos, Sucesiones y ejercicio de protección y extinción de los derechos.

III. Instituciones que reglamenta el Derecho Civil El derecho civil tiene su normativa jurídica que es el código civil. El derecho civil tiene dos pilares que son Personas y Patrimonio (bienes).

31. ¿Qué son los derechos subjetivos patrimoniales? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Son aquellos susceptibles de ser valorables en dinero.

32. ¿Qué son los derechos subjetivos extra patrimoniales? Son aquellos que no son valorables o no tienen ponderación económica. Son llamados derechos de la personalidad.

33. ¿Qué comprenden patrimoniales?

los

derechos

subjetivos

extra

Son aquellos que no tienen una valoración patrimonial.

34. ¿Cómo entendía la escuela clásica al Derecho Real? Esta escuela desarrolló en un período posterior al código civil Francés de 1804 entendía por Derecho Real a aquel vínculo jurídico entre una persona y una cosa, en virtud del cual el titular del Derecho podía obtener de la cosa todo o parte de la utilidad, que la cosa produce.

35. ¿Cómo entiende la escuela moderna al Derecho Real? La escuela moderna, con muchos autores, dice que el Derecho Real no es más que aquel derecho absoluto de contenido patrimonial, por el cual un sujeto titular de derecho tiene sometido a su dominio y señorío una o varias cosas en forma exclusiva y oponible a los demás teniendo las facultades del derecho de persecución y de preferencia cuando un tercero pretende violar ese derecho.

36. ¿Cómo se entiende en la actualidad al Derecho Real? Relación por la cual el titular tiene poder, dominio, señorío, prerrogativas sobre una o varias cosas en forma exclusiva y oponible a todo el mundo. Todo el mundo tiene una obligación pasivamente universal de no desconocer, o introducirse en el derecho del titular. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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37. ¿Qué es el derecho de obligaciones? Es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor se encuentra constreñida a cumplir una determinada prestación, conducta o comportamiento a favor de otro sujeto llamado acreedor.

38. ¿Qué es el derecho sucesorio? Es aquella situación jurídica por el cual el patrimonio de una persona que ha muerto se transmite a sus herederos en los términos que señala la ley.

39. ¿Qué permite el derecho sucesorio? Permite a los herederos, causahabientes a título universal o en algunos casos a título particular a participar en la posesión y situación jurídica que tenía el causante respecto a determinados derechos, acciones y obligaciones.

40. ¿Qué es heredar? Es obtener los bienes, acciones, derechos de crédito, obligaciones todo lo valorable en dinero.

41. ¿Qué son derechos de contenido extrapatrimonial? Son aquellos que no son valorables en dinero, dentro de ellos está la persona, que es todo ser o ente capaz de contraer derechos y obligaciones. También los derechos de la personalidad.

42. ¿Qué son los derechos de la personalidad? Son derechos extrapatrimoniales privados de carácter absoluto que protegen las más esenciales y fundamentales derechos del hombre, como el derecho a la vida, integridad física, imagen, la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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libertad, el nombre, honor, intimidad, correspondencia epistolar.

IV. Elementos en las relaciones de derecho 43. ¿Cuál es el contenido del elemento subjetivo? Está dado por los sujetos de la relación jurídica: un sujeto activo o varios y un sujeto pasivo o muchos. El sujeto activo titular del derecho pretensor a algo y el sujeto pasivo obligado a observar un comportamiento, una conducta o actividad positiva o negativa; dejar hacer o no hacer.

44. ¿Qué entendía la Escuela Clásica por persona? Era todo ente o ser, titular de derechos y de deberes.

45. ¿Cuál es el concepto moderno de persona? Es persona, aquel ente de la naturaleza o realidad que tiene voluntad, aquel que puede actuar en el mundo del derecho como sujeto activo o pasivo, para satisfacer sus necesidades, intereses y apetencias personales y satisfacer también las necesidades, los intereses y las aspiraciones del derecho.

46. ¿Qué clases de personas existen? 1) Personas naturales o Físicas: todos nosotros. 2) Personas colectivas o jurídicas que son el conjunto de personas o bienes que buscando bienes comunes lícitos son reconocidos por el ordenamiento jurídico en cuanto tienen voluntad. Estas actúan como sujeto pasivo o activo.

47. ¿Qué se entiende por personas colectivas? No es una realidad material concreta, solo el hombre las comprende y entiende, creadas para satisfacer intereses humanos, las personas colectivas son idealidad, pero reconocida con Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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voluntad por el derecho, actúan dentro del derecho, tiene voluntad que se la ejercita por un tercero que es el representante legal, ejecutivo, gerente.

48. ¿El elemento subjetivo deberá estar siempre presente en toda relación jurídica? En toda relación jurídica necesariamente debe existir el sujeto, sin embargo como todo lo que ocurre en derecho hay reglas y hay excepciones, hay casos de relaciones jurídicas donde no hay sujetos. Donde el sujeto activo no aparece y por ende no hay sujeto pasivo, esos 2 casos son: el caso de herencia yaciente y títulos al portador abandonados.

49. ¿Qué es la herencia yaciente? Es la situación jurídica de un patrimonio que habiendo muerto o fallecido su titular no es reclamado por un tercero a título hereditario ya sea ab intestato o testamentario.

50. ¿Qué es el título al portador abandonado? Son documentos especiales reconocidos por el derecho mercantil como representación de un valor económico como los cheques, letra de cambio, pagarés: el cheque es un título valor pues expresa en numerales una determinada cantidad de dinero que implica la existencia de un patrimonio.

51. ¿Qué condiciones exige el derecho en relación al sujeto? Primer elemento: El sujeto. El derecho moderno español, italiano, francés y latinoamericano ha rechazado la posibilidad de hablar de derechos sin sujeto. El sujeto puede estar determinado hoy o existe la posibilidad de que sea determinado en el futuro, esa mera posibilidad de determinar en el futuro al sujeto activo basta para considerar que la relación jurídica existe.

52. ¿Y qué se entiende por objeto? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Es objeto, toda entidad sobre el cual un sujeto o varios pueden tener interés y es reconocido y tutelado por el ordenamiento jurídico. Aquellas entidades de la realidad sobre los cuales no haya la posibilidad de tener interés por lo tanto ese sujeto no va a entrar en la categoría.

53. ¿Cuántas clases de objetos se conocen? Hay 2 categorías de objetos: los bienes o cosas corporales e incorporales.

54. ¿Qué son los bienes u objetos o casas corporales? Son las que son tangibles, ocupan un lugar en el espacio, volumen, peso y medida, percibidos por alguno de nuestros sentidos, son dimensionados. También son las energías naturales controladas por el hombre, porque son susceptibles de ser percibidos por alguno de nuestros sentidos y son susceptibles de ser dimensionados.

55. ¿Qué son los bienes u objetos o cosas incorporales? También son bienes aquellas entidades inmateriales, que no se expresan por cuerpo, no las perciben nuestros sentidos, que no ocupan un lugar en el espacio y por lo tanto no son dimensionadas ni mensurables. Dentro de los bienes incorporales están las obras del ingenio: partituras musicales, poesía, operaciones aritméticas, matemáticas; y en segundo lugar, los derechos: hipotecario, crédito, real, anticresis que no tiene peso, tamaño, olor, etc.

56. ¿Y qué son las prestaciones en derecho? Una segunda categoría que no se discute está en la conducta humana, en la prestación. Las prestaciones pueden ser objeto de las relaciones jurídicas, esto se observa en el campo de las obligaciones por que se traducen en conducta dar; hacer y no hacer que son el objeto de una relación jurídica.

57. ¿Puede ser el hombre objeto de una prestación jurídica? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En los pueblos esclavistas: griegos, romanos, persas, algunos hombres eran cosas, animales de tracción, la filosofía fundamentaba la necesidad del esclavismo, entonces los seres humanos podían ser objeto de una relación jurídica se podía vender, se podía realizar actos de servidumbre. Ahora se ha proscrito la esclavitud, se ha abolido la servidumbre personal, por lo tanto una persona no puede ser objeto de una relación jurídica, porque sería volver a tiempos antiguos, no se puede ser sujeto y objeto a la vez.

58. ¿Cómo considera, en la actualidad, la ley al hombre? De acuerdo a la Declaración de los Derechos del Hombre en su artículo 2 todos los hombres son iguales ante la ley desde 1789.

59. ¿Qué se entiende por Derechos Humanos? Son aquellos que son innatos a la naturaleza humana y no deben ser menoscabados por nadie, como ejemplo son: vida, integridad física, honor, intimidad nombre, voz, correspondencia epistolar, etc.

60. ¿Podrá ser objeto de las relaciones jurídicas otras personas, ya no el mismo sujeto? El derecho romano, el Derecho Clásico; reconocía que se podía hablar de un objeto de una relación jurídica en otras personas, cuando se referían a la “potestas marital” o la patria potestad, la “potestas marital”, el antiguo derecho basado en el varón, establecía que cuando la mujer cuando se casaba, perdía gran parte de su capacidad de su estatus y se sometía al dominio del marido. Entonces implicaba un poder del esposo sobre otra persona, que era la mujer, que no podía contraer obligaciones, no podía intervenir en juicios sin autorización, no podía ejercer actos de comercio, la mujer estaba sometida a la “potestas” del marido de ahí viene la Patria Potestad.

61. ¿Qué es la patria potestad para con los hijos?

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Conjunto de facultades, prerrogativas que tienen los padres sobre los hijos o pupilos sometidos a su control dirección, mando.

62. ¿Una relación jurídica implica derechos y deberes; los hijos sometidos a los padres, serán objeto de esta relación jurídica? Actualmente los niños solo tienen derechos y no deberes, porque ellos no son adultos, un niño no puede comprender ni sus derechos ni sus obligaciones. Cuando un niño fracasa, no incumple sus obligaciones, el que fracasa es el padre. Hoy en día los hijos no tienen deberes, solo tienen derechos.

V.

Tendencias modernas del derecho civil.

63. ¿Qué se entiende por tendencias? Es el camino a seguir de acuerdo a los tiempos actuales, en el caso del derecho son las inclinaciones que toma el derecho en cuanto a su postura frente a las diversas situaciones. El derecho civil no cambia, no se transforma tan radicalmente como la tecnología, sociología, economía. El derecho va paulatinamente e intensamente. Primero hay el cambio y la realidad, tecnológica, económica, social y luego el derecho después de un tiempo, deja que eso se asimile en el cuerpo social, en la colectividad nacional e internacional y recién entra a regular.

64. ¿Cuáles son las principales tendencias? • Teoría igualitaria y de la protección de los económicamente débiles. • Teoría de la superación de la etapa individualista y egoísta del derecho. • Teoría publicista. • Teoría espiritualista del derecho civil.

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65. ¿Qué sostiene la teoría igualitaria y de la protección de los económicamente débiles? Hoy en día el legislador protege al débil imponiéndole al fuerte, una carga, protege al débil, ya no imponiéndole deberes; sino al que está en mejor situación, le da un conjunto de deberes, de tal manera que hoy en día la ley ya no es igualitaria, ya no se puede hablar de principios de igualdad. La ley es ahora desigual, la ley civil busca imponer más carga; obligaciones; control y vigilancia sobre los poderosos, frente a los débiles económicos o débiles de carga. Esta primera tendencia busca la protección de los económicamente débiles, se la llama también igualitaria.

66. ¿Qué desarrolla la Teoría de la superación de la etapa individualista y egoísta del derecho? Basada en las tendencias sociales que se han dado a fines el siglo IXX y se han plasmado en el siglo XX; buscan reformular al derecho privado para darle un contenido social, ya no busca la justicia privada, particular, individualista; busca una justicia de carácter social; para esto ataca a las más importantes instituciones del derecho romano, de la Edad Media y las que habían sido estructuradas en el liberalismo francés. La propiedad privada debe cumplir una función social al servicio de la colectividad, el Estado la somete a un sinfín de obligaciones, de cargas, limitaciones a su titular; cuando un bien sometido al dominio particular no cumpla la función social para la cual está destinado interviene el Estado expropiando. Es más, cuando colisionan el interés privado y el interés público sobre un bien, va a primar el interés social por encima del interés privado, a eso se llama función social de la propiedad, a eso se le llama interés de la propiedad social.

67. ¿Cómo se entiende a la autonomía de la voluntad a efectos de esta teoría? Los contratos, los actos, los negocios en la escuela clásica tenían un enfoque liberal, los hombres, con su poder de voluntad podían celebrar el contenido de los contratos, actos, negocios que ellos Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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apetecían. Los más fuertes económicamente, siempre se han impuesto a los débiles. Por ello se considera al contrato como ley, es una ley particular, privada que se refuerza con el imperio de la misma ley que obliga a su cumplimiento, sin importar si ese contrato implica un enriquecimiento del uno y un empobrecimiento del otro, no importa que viole la moral, las buenas costumbres, el orden público; había que respetar la justicia, basado en la seguridad jurídica.

68. ¿Cómo se conceptúa la teoría del contractualismo dirigido? Cuando la tendencia socialista se apodera del Estado, éste comenzó a intervenir en las relaciones sociales, ordinarias lo que se vino a llamar contractualismo dirigido, ahí el hombre, no tenía ya voluntad para determinar el contenido de sus contratos, era el Estado quién fijaba las condiciones, las reglas del contrato. Hoy las partes, pueden determinar el contenido de sus contratos, establecer las cláusulas que han de satisfacer sus intereses, pero la ley les pone límites, la ley les dice el campo, la anchura donde se puede actuar, sin sobrepasar esos límites.

69. ¿De qué trata la Tercera Tendencia, llamada Publicista? Se dice que es el tránsito del Derecho Privado, por tanto el derecho civil dejó de tener carácter privado para convertirse en un derecho de orden público. Es la trastocación de los intereses meramente privados por intereses de orden social.

70. ¿Qué ocurre en la realidad? Propugna un Estado activo, interventor, que no es pasivo, sino activo, porque al regular los intereses de los particulares, va a buscar el bien común, va a buscar la paz social, la convivencia entre los hombres. El Estado, hoy en día interviene en la relación de los particulares, prohibiendo, obligando, autorizando, vigilando, interviene Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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prohibiendo, los contratos leoninos, el enriquecimiento sin causa. Por eso se llama Teoría Publicista es porque vigila, el Estado controla, vigila, pone entre las relaciones a un funcionario que va a controlar la actividad, el comportamiento de los sujetos en la relación, por eso hay superintendencia de Electricidad; el Estado vigila los intereses, las relaciones, etc.

VI. Métodos en el estudio del derecho civil 71. ¿Qué es el método? El método es el procedimiento científico para establecer una verdad o una enseñanza. Es el procedimiento, el camino sistemático, ordenado a seguir para lograr un resultado sobre la base de un objetivo.

72. ¿Qué es el método exegético? Estudia al derecho civil, palabra por palabra, artículo por artículo, desde el origen etimológico de la palabra, de la frase; buscando interpretar o escudriñar qué es lo que ha querido el legislador en la norma jurídica.

73. ¿Dónde se aplicó este método? En Roma, en la Edad Media, en el derecho francés clásico y en Bolivia hasta 1976. Esto, con el avance de las ciencias, ha sido abandonado en el siglo pasado; hoy en día no hay país, en el que se siga aplicando este método casuístico.

74. ¿En qué consiste el método sistemático? Zachariae indica que se debe agrupar todas las normas de una misma institución y estudiar en forma conjunta todas esas normas como: personas, reales, obligaciones, familia. Hay que estudiar la institución en su conjunto y a través de ésta crear la doctrina de toda la institución; establecer los principios generales aplicables a Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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toda la institución y establecer las excepciones aplicables también a toda la institución. Las normas deben ser generales, de tal manera que los principios rectores no se apliquen a un caso determinado, no se apliquen para una norma, sino que los principios sean globales para toda la institución.

75. ¿Y el método de las construcciones jurídicas que dice? Ideada por los alemanes, plantean lo mismo que Zachariae, estudiar el derecho civil, no institución por institución, sino todas las instituciones que pertenecen al derecho civil. Estudiar de manera conjunta todas las normas de personas, reales, obligaciones, contratos, sucesiones. Establecer una doctrina general, aplicable a todos y aplicar los principios generales, las excepciones para todos los capítulos, de tal manera que el derecho, sea una unidad, un todo orgánico y sistematizado por eso se dice construcción jurídica. El principio de capacidad debe ser válido en el capítulo de personas, en reales, obligaciones, contratos y sucesiones. El estudio global, armonizado, ordenado de todo el contenido del derecho civil se conoce con el método de construcciones jurídicas.

76. ¿Qué enseña el método inductivo? Parte de la premisa de que, observando un caso particular, se puede llegar a establecer reglas generales aplicables a varios casos.

77. ¿Y el método deductivo? Sostiene que del estudio de lo estrictamente general se llega a casos particulares para solucionar determinados hechos o actos jurídicos.

78. ¿Qué propugna el método comparativo? Sostiene que es el instrumento idóneo para establecer las ventajas y desventajas de nuestra legislación con la legislación extranjera, para corregir o enmendar nuestra situación jurídica. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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79. ¿Qué propone el método histórico? Con Savigni y Spencer, señala que cada pueblo tiene su propia historia, sus hechos, de los que en un tiempo determinado se hicieron una cultura y esa cultura los vuelve norma y eso se deja a futuras generaciones.

80. ¿Y por último que afirma el método sociológico o del Positivismo?: Con personalidades como Comte y Durkeim, busca explicar el derecho a través de causa y efecto al igual que en el campo de los fenómenos físicos y naturales; hay que estudiar dice, el Derecho viendo las causas y luego proponiendo los efectos.

VII. Principales sistemas contemporáneos del derecho civil. 81. ¿Qué dos grandes sistemas coexistían? El occidental y el soviético, pero éste último, con el Glasnost y la Perestroika desapareció. En un mundo unipolar, basado en la órbita del capitalismo de Estados Unidos, obviamente que se debería llevar el sistema occidental. El sistema social hoy en día ha sido absorbido por el sistema occidental, la diferencia era de orden ideológico: el socialismo, y político: el liberalismo. 82. ¿Hay otros sistemas? Hay otros sistemas como el Musulmán basado en el Corán de orden religioso. El Sistema Chino de especie costumbrista, social, pero también de contenido liberal.

83. ¿Cuáles son los 2 grandes sub-sistemas dentro del Sistema Occidental? • Sistema Anglosajón o Common Law. • Sistema del Civil Law. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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84. ¿Qué características Anglosajón?

generales

tiene

el

Sistema

No hay código civil, la base está en las sentencias, el juez crea la ley, la norma; dicta la ley en cada caso, de tal manera que la jurisprudencia tiene papel importantísimo.

85. ¿Y las del Sistema del Civil Law, cuáles son? En este sistema existen los códigos civiles, aquí el juez no crea la ley, sino solo la aplica, interpretando la norma.

86. ¿Dentro de este sistema existente, Francés?

qué es el Sistema

Tiene su basamento legal en el código Francés de 1804, llamado también sistema romanista o contemporáneo.

87. ¿Qué se entiende por sistema alemán? Son aquellos código basado o bajo la influencia del BGB, o código civil alemán de 1900.

88. ¿Cuál es la evolución del Civil Law? Se divide en tres períodos: 1. Periodo Romano, 2. Edad Media Y 3. Derecho Moderno O Época Contemporánea.

89. ¿Cómo fue el Período Romano? Abarca todo el periodo romano desde su fundación hasta la codificación de Justiniano que aglutina toda la normativa suelta elabora a lo largo de los siglos en las relaciones de los habitantes de roma con sus provincias registrados en las diferentes recopilaciones legales.

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90. ¿Y cómo se desarrolló el período de la Edad Media? En la Edad Media con las incursiones de los bárbaros (godos, ostrogodos, visigodos, burgundios), con la destrucción del Imperio Romano, se produce una mezcla de normas, entre los conquistadores y los conquistados. De tal manera que hay una variedad de ordenamientos jurídicos, existe el derecho romano, Germano, Canónico y el Indiano; además luego existe la fe moral de los Estatutos o Fueros, aplicable a las castas sociales. No hubo uniformidad en la Edad Media, se dice que el derecho romano sentó la base unificadora del derecho civil, pero la Edad Media le dio como pilar fundamental los elementos diferenciadores en las distintas instituciones, porque hubo una diversidad de normas que no se aplicaban uniformemente en todos los pueblos.

91. ¿Cómo se aplicó del derecho romano en este periodo? Algunos pueblos recibieron más el derecho romano que otros. Ocurre que los romanos, los germanos, los bárbaros impusieron el principio de la personalidad del derecho. Cada pueblo se regía por sus propias normas; no se había llegado a la etapa de la socialización del derecho. Pero viendo la grandeza del derecho romano, no tuvieron otra cosa que respetar sus normas, a eso se le llamó “Leges Romanorum”, para los romanos y “Leges Barbarorum” para los bárbaros.

92. ¿Cómo se conceptúan a las leyes romanas? Eran verdaderas compilaciones de leyes escritas, basadas en el “Corpus Iuris Civile” que luego influyó demasiado a lo que se llama el Derecho Romano Bizantino.

93. ¿Y las leyes bárbaras? Las leyes bárbaras estaban sometidas a sus costumbres, y se les llamó según el pueblo donde se aplicaran, según la unidad geográfica, así están, las leyes góticas, sajonas, que tenían una estructura basada en la fuerza y no como el derecho romano en el principio de la razón. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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94. ¿A qué se llama la etapa de la readquisición del derecho romano? Del siglo XII al XV surge una corriente de grandes juristas que se llaman glosadores y con ellos surge el resurgimiento del derecho. Primero se da obviamente en Italia, porque fue la cuna del Imperio Romano, y fue el primer país en adoptar el derecho romano, pero ya un derecho romano en la interpretación de los glosadores y luego entre el siglo XV y XVI de los post-glosadores y después los canonistas.

95. ¿A qué se llama derecho común europeo? Al establecimiento del derecho romano, pero en la opinión de glosadores, post-glosadores y canonistas, es decir un derecho romano, ya no con la estructura original, sino, acorde con las nuevas realidades, cambios y transformaciones.

96. ¿Porque es importante la etapa de la codificación? El método exegético creaba una miscelánea innumerable de normas de normas. Había muchos ordenamientos jurídicos; canónico, romano, gótico, el de los fueros, etc, que eran contradictorias, por ejemplo hasta en algunas leyes se presumía el embarazo que podía durar 16 meses, ese caos en la legislación contribuyó a la división de los pueblos. La unidad se logra con la imposición del código civil.

97. ¿De dónde proviene la palabra código? Viene de una voz latina Codex, que aglutinaba a las famosas Constituciones Imperiales.

98. ¿Cómo surge el código civil francés? La idea de codificar en Francia, surge después de la Revolución Francesa, la idea de los revolucionarios franceses era acabar con el orden imperante hasta entonces, la primera base siempre estuvo Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el 02 octubre 1879, basado en los principios de libertad, igualdad y fraternidad. El hombre nace y debe permanecer libre ante la ley, se termina con la esclavitud, la servidumbre.

99. ¿Cuál fue su posterior evolución? En 1790, la Asamblea Constituyente declara de necesidad pública dotar a Francia de un código civil, en 1791, la misma asamblea reitera el propósito de dictar un código civil para todos, en 1790 y 1791 algunos juristas en forma aislada presentan proyectos de código civil como Cambaceres y Jacqueminot, pero son esfuerzos aislados, personales, sin análisis, no son contemplados.

100. ¿Quién fue el impulsor del código civil francés? Napoleón Bonaparte tuvo una idea fenomenal para engrandecer el imperio francés, el 13 agosto de 1800, nombró una comisión codificadora, compuesta por Tronchet, Presidente del Tribunal de Casación, Bigot-Preameneu comisario del Gobierno ante el mismo tribunal, Malleville, juez del tribunal y Portalis, comisario de gobierno ante el Tribunal de Presas.

101. ¿Cuál fue el grado de participación de estos personajes? Tronchet y Portalis, eran expertos en derecho romano y BigotPreameneau y Malleville expertos en derecho sucesorio. Estos presentaron un proyecto de código civil, tomando como modelo y fuente al derecho romano Bizantino, el que se heredó de los glosadores y post-glosadores en la opinión de los canonistas, el Derecho Canónico, sobre todo en materia de Derecho de Familia y Sucesiones, las costumbres francesas, sobre todo las de París, y los principios fundamentales de la Revolución Francesa. En el tema de las costumbres francesas se siguió literalmente a dos grandes autores, medievales, Domat y Pothier.

102. ¿Quién redactó el libro de Obligaciones francés? El responsable era Domat; Dr. Franz J. Chirveches Dalence

un gran estudioso, era jurista, 22

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matemático, era toda una eminencia.

103. ¿Cómo se aprobó este código civil? Una vez presentada ante la Asamblea Nacional Francesa, ocurrió que una corriente política buscó destruir el proyecto. Pero Napoleón, que era muy sagaz, archivó el proyecto y empezó perseguir a todos aquellos que estaban en contra del proyecto, creó la famosa confiscación y quitó a sus enemigos bienes, eliminando de esa forma la oposición, por eso lleva su nombre, porque se adjudica la paternidad. Colocó en la Asamblea a todos sus partidarios y una vez establecida la asamblea lo presentó y se dictaron 36 leyes, el 21 de marzo de 1804 con el nombre de código civil de los franceses.

104. ¿Cuál era el contenido original del código civil francés? Este código tiene 2281 artículos, estaba dividido en una parte preliminar y 3 libros. El libro primero habla de las personas y el derecho de familia, el libro segundo versa sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad, el tercero de las diferentes modificaciones del derecho civil.

105. ¿De qué trata la parte preliminar? Se ocupa de la aplicación de la ley en el tiempo y el espacio, la irretroactividad de la ley.

106. ¿Cuál fue su importancia? En la época moderna fue el código más importante, llamado también Código Napoleónico; Arnold Joseph Toynbee, en su obra en 12 volúmenes Estudio de la historia, afirma que éste código triunfó en el mundo civilizado en Europa, América; en Europa lo impusieron por las armas en Luxemburgo, Bélgica, Italia, Holanda y otros países lo tomaron como modelo como Portugal, Polonia, Varsovia, etc.

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107. ¿Cuál fue la recepción en América Latina? En América del Sur, Centro y Norte, en casi todos los países sobre todo en época del siglo XIX, se lo adoptó, algunos la tomaron solo como modelo y agregaron alguna otra codificación como ocurrió con Cuba y Panamá. En América latina sólo se dieron 3 códigos originales aunque respondieron a la misma estructura Francesa, pero hecho por hombres que estudiaron y no copiaron no adaptaron la legislación. El más antiguo es el código civil Chileno de 1857, hecho por uno de los más grandes sabios, Andrés Bello; luego el de Argentina de 1871 por Dalmacio Velez Sarsfield. Anteriormente en Brasil hubo un proyecto con Freitas que con algunas modificaciones hoy maneja Brasil un código de avanzada para su época.

108. ¿Cuáles son las particularidades del código civil francés? Es un código de transacción, que no cedió a las pasiones revolucionarias de los caudillos de esa época, ni cedió a la reacción autoritaria que luego se despertó en Francia, al poco tiempo de haberse promulgado, resultó oportuno porque logró la unidad del pueblo francés, sin apartarse del derecho romano logró plasmar los principios de la revolución francesa y los principios de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con lo que se consolida en el campo jurídico todo el cambio político que se había dado el 14 de julio de 1879.

109. ¿Cuáles fueron las principales críticas que recibió? Se le critica primero de ser un código burgués, por favorecer al capital, por favorecer al que tiene, frente al que no tiene recursos económicos, se le tacha de individualista, obviamente respondía a los principios del liberalismo, bajo la influencia de las “vacas sagradas” como, Adam Smith, David Ricardo. Se le critica también de no tener un lenguaje técnico, de no tener rigor científico metodológicamente desarrollado.

110. ¿Qué es el BGB? Es el código civil alemán se llama técnicamente BGB: Burgelichs y Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Gesembuchs en alemán.

111. ¿Qué cambia en comparación al código francés? Su estructura deja de ser un código de corte individualista, ya era la época de las tendencias sociales, entonces el alemán es objetivo, de tendencia social, es uno de los primeros en el mundo que regula a las personas colectivas, que antes no eran aceptadas como entes jurídicos, es el primer código que establece que cuando no hay una norma para aplicarse, el juez debe crear una norma, no debe ser un simple aplicador e intérprete del derecho. Es el primer código que crea instituciones o figuras que no estaban en el código francés, como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y elimina muchas instituciones romanas que ya habían quedado obsoletas como el Retracto Tanteo, la Nuncupatio, Enfiteusis, Etc.

112. ¿Cuál es el área de influencia de este código? En el siglo XX, comenzando con el código civil Suizo de 1907, el Suizo de 1931, el Italiano de 1942, el Mexicano de 1932, el portugués, el Español lo han tomado como modelo. En el siglo XX, África, Europa, América en el sistema del Civil Law, toman como modelo al código civil alemán en su estructura, aunque no tanto en el plan.

113. ¿Qué características tiene el código civil italiano? Los italianos hicieron un código realmente novedoso, inclusive desde su lenguaje porque se apartan del alemán y hacen un código sencillo aunque sin abandonar el rigor técnico del lenguaje, se apartan del plan, y no hablan de la parte preliminar. Le dan a la propiedad una función social y dividen el plan del código civil Italiano en 6 partes: personas y familia, obligaciones, derecho de las cosas, sucesiones, derecho del trabajo y tutela de los derechos. Si alguien compara ese plan con el actual código civil Boliviano prácticamente es el mismo, la única diferencia está en el libro 5 derecho del trabajo, que en Bolivia, debido a que existe una Ley del Trabajo, se separó hace mucho tiempo, y obviamente el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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libro de la Familia.

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TEMA 2 DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS

I.

Concepto de persona en derecho.

114. ¿Cuál es la etimología de la palabra persona? El vocablo “persona” es un vocablo vulgar, porque no solo se utiliza en derecho sino también en el lenguaje cotidiano, ahora bien el vocablo persona proviene de una voz latina person”ae” que a su vez proviene de un verbo latino que es personare, que a su vez se descompone per sona re. Sonare significa cosa que suena o resuena mucho y la partícula “per” refuerza el significado.

115. ¿Y cómo éste término, se adapta al derecho? Este vocablo “personare” se utilizaba en los antiguos teatros romanos y griegos para referirse a las máscaras que utilizaban los actores en el momento de desempeñar un papel, pero este vocablo “sonare” proviene de unas laminillas que se colocaban a la altura de la boca, laminillas de metal especial que aumentaban el volumen de la voz, para que fuera escuchado por todos los asistentes al teatro. Con el uso continuo del vocablo ya no se le dio el nombre de “personare” a la máscara en sí mismo, con el tiempo el vocablo se asignó, propiamente al actor, quien se vino a llamar “persona”, para identificar el rol el papel que desempeñaba en la escena porque cada máscara, porque variaba no eran idénticas, cada máscara implicaba un papel un rol, un comportamiento escénico, con el transcurso del tiempo ante el uso continuo del vocablo, ya no se asignó el vocablo persona al actor del teatro, sino al hombre, al ser humano entendiendo que cada hombre, cada ser humano, juega un papel un rol, en la vida real.

116. ¿Qué querrá decir persona tomando en cuenta el origen Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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etimológico? Aquel ser que juega en la vida real un rol o un papel, esa es su traducción etimológica.

II.

Definiciones de persona en derecho.

117. ¿Cómo la definía la escuela clásica francesa? Persona es todo ente o ser que tiene derechos. Algunos autores dicen que persona es aquel ente que es susceptible de intervenir en una relación jurídica. Otros, sostienen que persona es el ser que tiene la aptitud de ser titular de derechos y de deberes. Las tres definiciones son iguales.

118. ¿Y cómo lo hacía la escuela Alemana? Afirma que persona es aquel ente a quien el ordenamiento jurídico reconoce voluntad, con la cual puede generar derechos y deberes, solo son personas, los entes que tienen voluntad.

III. Relación entre concepto de persona y otros conceptos. 119. ¿Cómo se diferencian personalidad y capacidad?

los

conceptos

de

persona,

PERSONA: ente que tiene derechos y deberes PERSONALIDAD: es la cualidad jurídica de ser persona, es el don, es la condición previa del ente para ser persona, Se tiene personalidad y se es persona, no se tiene personalidad y no se es persona; es una cualidad o don, que nos da el ordenamiento jurídico positivo. Es un continente es el todo.

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CAPACIDAD: es la medida de la cualidad de personalidad. Es el contenido del continente la parte la porción de la cualidad, de esos derechos, de esos deberes; por eso hay grados de capacidad y grados de incapacidad. En unos la capacidad va ser mayor que en otros, por eso se define a la capacidad como la medida de la aptitud legal para ser titular de derechos y de deberes.

120. ¿Hay diferencias en los conceptos de sujeto de derecho y persona? No hay que confundir entre sujeto de derecho y persona aunque ambos se utilizan como sinónimo, parecen sinónimos, pero técnicamente hay una diferencia. Sujeto de derecho, es un concepto específico, es aquel que actualmente es titular de un derecho o un deber. En cambio el concepto de Persona es genérico para referirse a lo que ha tenido, a lo que tiene, o a lo que puede tener, el sujeto en el futuro, por ejemplo, el casado es sujeto de derecho y el soltero que puede casarse es Persona.

IV. Determinación de las personas.

121. ¿Qué entes son considerados personas para el derecho? El derecho contemporáneo, reconoce como personas y tienen personalidad a todos los seres humanos sin distinción, el derecho actual, en el Titulo II, Derechos Fundamentales y Garantías, Art. 14, que concuerda con el Art.1 parágrafo 1 del código civil que dice que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y por lo tanto el comienzo de las personas.

122. ¿Cómo era en la antigüedad el trato a los hombres? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En los pueblos de la antigüedad, Roma Grecia, India, hebreos, asirios, babilonios; había seres que no eran considerados como personas, hasta Aristóteles pregonaba y justificaba la esclavitud. En Grecia y Roma Clásica se distinguía entre hombre y persona. Hombre, era el ser humano dotado de racionalidad privado de un status. Persona era el ente traducido en cuerpo humano con racionalidad a quién la ley le reconocía ciertos status, hombre libre o esclavo, de ciudadano romano o extranjero, la ley daba o negaba; el extranjero no podía gozar del ius civitatis solo del ius gentium; el alieni iuris, tenía que tener la calidad de sui iuris.

123. ¿Y cómo era en la Edad Media? Se conocía la muerte civil, el juez en lo penal germano cuando sentenciaba le privaba de la totalidad de sus derechos, hasta utilizaban palabras sacramentales como: “muerto quedas para el derecho, tu cuerpo andará errante por el mundo de alimento a los animales”.

124. ¿Qué son las personas colectivas? Llamadas también, personas morales, personas de pura creación ficticia, etc. Son un conjunto de personas naturales y/o de bienes que afectados a un fin común lícito, son reconocidos por el ordenamiento jurídico a quienes les otorga personalidad de su condición previa y de su cualidad y por lo tanto la calidad de personas y por lo tanto pueden jugar el rol de sujetos activos o pasivos en una relación jurídica.

125. ¿Cuándo la ley empieza a regularlas? La Edad Media no regula a las personas morales, tuvo que ser el código civil chileno de 1856 con Andrés Bello el primero en hablar de personas colectivas o morales como creación del derecho a quiénes le otorgaba reconocimiento de derechos y deberes aunque con una normativa muy incipiente.

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V.

Clasificación de las personas:

126. ¿Cuántas clases de personas existen? Existen dos clases de personas: personas físicas o naturales que son todos los seres humanos, sin excepción y las personas colectivas así lo aclara nuestro código civil que son personas jurídicas, morales, ficticias, ideales que son el conjunto o grupo de personas físicas y o bienes que están afectados por un mismo interés al buscar fines físicos son reconocidos por el ordenamiento jurídico.

VI. Comienzo de la personalidad de las personas naturales

127. ¿Desde qué momento, el ordenamiento jurídico les da la calidad de personas? Hay varias teorías, pero las más sustentadas son tres, todas concuerdan en señalar que la personalidad de las personas naturales comienza el momento en que el ser humano tiene vida independiente.

128. ¿Qué afirma la teoría de la concepción? Expuesta brillantemente por un célebre jurista medieval Cajasu y explicada por los santos padres en el derecho canónico dice: la vida del ser humano comienza en el momento en que el espermatozoide masculino fecunda al óvulo femenino dando lugar al embrión que tiene vida independiente, en ese momento se está espectando el surgimiento de un nuevo ser y aun cuando no ha nacido todavía por una ficción el legislador lo debe considerar como persona aun sabiendo que no lo es. Pero, en esta Teoría, no se sabe en qué momento se produce la fecundación. No se ha podido imponer en el derecho, no ha podido Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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plasmarse por no tener la certeza del momento de la concepción.

129. ¿Y qué dice la teoría del nacimiento? La personalidad comienza solo en el momento del nacimiento con vida, el momento que se desprende del cuerpo de una mujer porque hijo es aquel que se desprende de una mujer, el que es expulsado del cuerpo de una mujer. El embrión no es más que parte intrínseca de las vísceras maternas, o sea es un todo, sin embargo la ginecología, los estudios de genética han demostrado científicamente que el feto no es parte del cuerpo de la madre y que tiene vida autónoma, distinta, diferente; por eso tampoco se impuso esta teoría.

130. ¿Y la teoría ecléctica? Afirma que la personalidad comienza en el momento del nacimiento con vida pero al concebido se lo tiene por nacido para todo cuanto le sea favorable, la personalidad comienza con el nacimiento con vida y así lo dice el Art. 1 y 2 del código civil.

131. ¿Cuáles son los antecedentes del primer código civil boliviano? Andrés de Santa Cruz de Calahumana influenciado por Napoleón Bonaparte quería lograr la unidad del pueblo boliviano y la única forma de lograrlo era mediante el código civil que encargó a su ministro de gobierno Enrique Calvo, quien formó una comisión codificadora compuesta por 4 miembros de la Corte Suprema, Llosa, Urcullo, Olañeta y Antequera, con un plazo de 4 meses, tradujeron el código francés y mezclaron normas del derecho español, normas de las 7 partidas del Fuero Real de la Novísima Recopilación de las leyes de España en el capítulo de sucesiones, de bienes en el capítulo de contratos, derecho de familia, en el capítulo de personas se incluyó el derecho español, ese derecho español que más o menos, se adecuaba a un estado libre, soberano independiente. Se lo presentó y promulgó en 1830 y entró en vigencia el 2 de abril de 1831 con 1556 artículos. 132. ¿Cuál era el contenido del código? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Dividido en idéntica forma que el original francés parte preliminar, publicación, aplicación, interpretación de la ley; Libro Primero Personas y dentro de él; Familia, Libro Segundo, diferentes modificaciones del derecho de propiedad, Libro Tercero, diferentes modos de adquirir la propiedad.

133. ¿Qué críticas recibió este código? Aunque algunos dicen que al fusionar dos sistemas distintos el francés y español hicieron una legislación un poco híbrida conflictiva, contradictoria, en lugar de tener la claridad del código francés hicieron un código oscuro en muchas cosas, muchos artículos no estaban bien traducidos del francés al español, entonces esto trajo con la aplicación de la ley una serie de inconvenientes con el transcurso del tiempo, muchas veces para solucionar un caso, en vez de aplicar el código civil tenían que irse al original código francés; tenía defectos como el Artículo 178 que estaba en blanco y el 1223 que estaba repetido.

134. ¿Y cuáles fueron los avatares de este código? A lo largo de la historia, se dieron varios cambios al código civil; los más importantes cambios son los siguientes: En 1938 con la Constitución Social con Germán Busch, donde, de un constitucionalismo liberal se cambia a un constitucionalismo social, la propiedad privada deja de ser santa e inviolable, la igualdad de la mujer y el hombre se materializa, la igualdad de los hijos se impone, se establece la investigación de paternidad, la constitución del 38, trata de la igualdad del matrimonio civil al matrimonio de hecho, aunque, en la práctica, no es tan igual. Luego la ley del 27 diciembre de 1882, ésta incorpora a nuestra legislación la prescripción treintañal, no estaba la original sólo estaba la prescripción ordinaria de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes y no así la prescripción territorial de 30 años. Después se introduce algunas modificaciones al capítulo de hipotecas, al capítulo de reconocimiento de hijos y la obra final se la encarga a Melchor Terrazas un famoso jurista de la época, el código finalmente llega a tener 1571 artículos. Después tenemos la Ley de 8 octubre 1903 por el cual se derogan Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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los esponsales y el retracto tanteo que eran figuras medievales. Luego la ley 11 octubre 1911 sobre matrimonio civil, hasta entonces valía el matrimonio religioso. Otra ley es la del 15 abril 1932, que incorpora a nuestra legislación el divorcio. Hasta ese entonces solo había la separación de hecho, nunca de derecho, con el entonces presidente, Salamanca, aparece la ley muy importante del 30 diciembre 1949, que trata sobre la propiedad horizontal, posteriormente, otra ley del 20 noviembre 1950 sobre la protección de los analfabetos, que eran equiparados a cualquier persona y no se los protegía. Esto está recogido en el Art.1299 del código civil. Otra ley es la del 5 marzo 1961 contra la usura con la tasa de interés más alta de 4% mensual; ley sobre capitulaciones matrimoniales instituciones que fueron poco a poco derogadas. ART. 1299.- (Documentos otorgados por analfabetos). Los documentos privados que otorgan analfabetos llevarán siempre sus impresiones digitales puestas en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir y suscriban también al pie, así como la persona que firme a ruego, requisitos sin las cuales son nulos.

135. ¿Cuáles otros proyectos de código civil hubo? Hubo otros intentos de cambiarla, como en 1856 cuando se redactó un anteproyecto perdido. El Proyecto de Demetrio Toro de 1919 se llevó a cabo en 6 años y nadie se acordó. En 1941 un español con mucho estudio Angel Osorio Gallardo asilado en Argentina, fue encargado para hacer el código civil para Bolivia durante, el gobierno de Enrique Peñaranda con 1810 artículos comentados (similar al de Carlos Morales Guillén).

136. ¿Cuáles son los principios de nuestro actual código civil? El principio de la dignidad humana; el principio de la propiedad privada bajo la función social; el principio de la autonomía de la voluntad restringida, el principio del derecho sucesorio.

137. ¿A qué se refiere el principio de la dignidad humana? Está plasmado de manera objetiva en el Libro Primero, cuando establece que entre los derechos esenciales, inalienables del hombre, está la vida, la integridad, la libertad, los actos de disposición Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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138. ¿Y el principio de la propiedad privada, de qué habla? Prescribe que la propiedad ya no es santa e inviolable, ya no es absoluta, la propiedad está sometida a una serie de limitaciones y restricciones de manera que cuando entran en conflicto el interés social y el interés privado, prima el interés social.

139. ¿Qué dice el principio de la autonomía de la voluntad? El hombre con su voluntad podría obligarse de la manera más amplia, mas irrestricta, el Estado gendarme, el Estado Liberal no tendría por qué intervenir en los contratos de los particulares, pero de esta situación se aprovecharon los ricos, los poderosos, los que tenían recursos, y cayeron los débiles, los deudores pobres. Entonces se le sigue reconociendo una autonomía de voluntad, pero, sometida a una serie de restricciones, de limitaciones, el hombre puede actuar, puede pactar, convenir, pero dentro de parámetros, que la ley establece, en base a la tendencia intervencionista del Estado.

140. ¿Qué trata el principio del derecho sucesorio? Este principio reconoce el principio sucesorio, pero deja de tener preeminencia la autonomía de la voluntad, deja de tener preeminencia, el derecho testamentario, y por el contrario, tiene preeminencia la sucesión ab Intestato, es decir, aquella voluntad que surge por imperio de la ley. En el sistema del código civil, sobre el nacimiento que determina el comienzo de la personalidad, se han dado dos grandes sistemas:

141. ¿Qué indica la Teoría de la Viabilidad? Expresado en el código civil Francés de 1804 por lo tanto en el Código Civil Santa Cruz, viene de la voz latina vita habilis hábil o apto para vivir según el Art. 506-507 del código civil Santa Cruz para ser persona el ser humano tenía que cumplir con los siguientes requisitos: Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Haber nacido con vida, tener forma humana en sus partes principales, vivir 24 horas enteramente desprendido del vientre de la madre; o sea el recién nacido tenía que tener aptitud para vivir, y solo se tenía aptitud para vivir si se cumplían con estos tres requisitos.

142. ¿Por su parte qué afirma la teoría de la vitalidad? Dice, que para ser persona y tener personalidad basta nacer con vida, el simple destello de vida es la única condición para entrar en la categoría de persona y tener personalidad.

143. ¿Cuál de las legislaciones?

dos

teorías

tiene

primacía

en

las

La teoría de la vitalidad se ha impuesto en todos los códigos del siglo XX entre ellos nuestro actual código civil. Nuestro codificador no solo ha establecido la teoría de la vitalidad sino que presume el nacimiento con vida, pero bajo una presunción iuris tantum, se presume que todo aquel que nace, nace con vida a no ser que se demuestre lo contrario

144. ¿Cuál es la aplicación de esta teoría en nuestra legislación? En materia civil el principal derecho que tiene un concebido es la sucesión hereditaria, que está recogido en el Art. 1008 párrafo primero del código civil, que dice que para ser heredero en el momento de la muerte del de cujus hay que estar o nacido o concebido.

VII. Personas por nacer:

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145. ¿Cómo se llama en derecho a las personas por nacer? Se les nombra como nasciturus que significa “el que habrá de nacer” que se divide en dos: conceptus que es el que está concebido y concepturus que significa el que habrá de ser concebido.

146. ¿En Roma había protección a las personas por nacer? En el derecho romano clásico ya se lo protegía cuando se suspendía la ejecución de la madre que había quedado en estado de gravidez hasta después del parto. También, cuando se dudaba de la idoneidad, de la buena fe de la madre se le nombraba un curador, una persona que controlaba el embarazo de la madre para que ésta no pueda abortar. Luego a través de las Novelas se permitió instituir el testamento al hijo póstumo que antes no tenía derechos

147. ¿Qué establece el sistema del código civil francés? Este sistema y con él todos los códigos que en él se inspiraron entre ellos el Código Civil Santa Cruz, establece cierta protección al concebido, para la protección de algunos derechos que pudieran corresponderle, entre ellos el derecho a la vida y el derecho sucesorio fundamental.

148. ¿Y el sistema del código civil alemán que prescribe? El BGB y todos los códigos inspirados en él, y nuestro código civil actual, no solamente lo protegen en materia de vida y sucesión, sino, en todo otro derecho patrimonial o extrapatrimonial; como la alimentación, filiación, donación, sucesión, ab-intestato, o testamentaria, pero también un concebido puede ser parte de un contrato en la medida en que exista un sujeto que puede actuar por cuenta de él conforme a ley. No se le reconoce personalidad, pero su protección es total. 149. ¿En este sentido que indica la Teoría de la Ficción de Savigny? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Surge en la Edad Media, y postula que, la ley por una ficción, le otorga derechos al concebido, porque le considera persona, aun sabiendo que no lo es.

150. ¿Qué se entiende por ficción en derecho? Es asignar a un hecho consecuencias no comprobadas. La ley le asigna al concebido la calidad de persona sabiendo que no lo es, pero lo considera persona, ideal y como lo considera persona le atribuye derechos, esos derechos se van a consolidar si nace con vida y se van a perder si no nace con vida, si nace con vida lo que era ficción se vuelve realidad y si nace muerto la ficción desaparece, es como si nunca se hubiera dispuesto nada en relación al concebido.

151. ¿Cómo razonan los opositores a esta teoría? Cuando hay un concebido no es persona, si hay bienes que le van a corresponder a ese concebido, se está en presencia de derechos sin sujeto, porque hay la casa, el automóvil, pero no hay el sujeto titular de ese derecho, tiene que nacer. Pero esta teoría es rechazada porque es un principio, una máxima del derecho, que para que haya una relación jurídica tiene que haber necesariamente el elemento subjetivo, eso de hablar de derechos sin sujeto es un absurdo, y no responde a un razonamiento científico.

152. ¿Qué expresan otras críticas? Otros dicen dentro de esta misma teoría; que hay sujeto pero no es un sujeto determinado, preciso, sino un sujeto indeterminado, o sea no se sabe quién es exactamente, solo va ser determinado cuando nazca con vida, mientras no lo haga, es indeterminado, en síntesis, están diciendo lo mismo, caen en la misma crítica.

153. ¿Qué expresa la tendencia condicionada? La ley le asigna derechos al concebido pero sometido a condición Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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de existencia, la condición es un acontecimiento, evento, futuro e incierto, de cuya llegada depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

154. ¿Qué es la condición suspensiva? Es el evento futuro e incierto de cuya llegada depende el nacimiento del derecho.

155. ¿Y qué es la condición resolutiva? El acontecimiento es futuro e incierto, pero de cuya llegada depende la extinción del derecho.

156. ¿En la condición suspensiva cuál es la situación de los derechos del concebido? Esta primera teoría dice que los derechos de contenido patrimonial se le asignan al concebido, pero bajo condición suspensiva, la condición es, que nazca con vida, si nace, los adquiere, si no nace, falla la condición, por lo tanto se considera como si nunca hubiera sido titular.

157. ¿Y cuál es la situación en la condición resolutoria? En la condición resolutoria es al revés, los derechos ya nacen lo que está pendiente es su extinción por eso es que la madre del niño, ya es propietaria, pero bajo condición resolutiva, si tiene el hijo, si nace el hijo con vida entonces ella deja de ser dueña para entregarle al recién nacido, esa es la diferencia.

158. ¿Qué es, y cual el tratamiento al concepturus? El concepturus, o sea el que va a ser concebido, por regla general no tiene derechos, pero en nuestra economía jurídica son 2 los casos en los que un no concebido puede tener derechos: En materia de donación y en materia de testante. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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El Art. 663, del código civil, la donación a persona por nacer párrafo I y II admite hacer un acto de liberalidad denominada donación a favor de un sujeto que todavía no ha sido concebido siempre y cuando exista una persona respecto de la cual exista la probabilidad de que en el futuro pueda concebir y luego pueda tener un hijo. Art. 663.- (Donación a persona por nacer). I. La donación puede hacerse en favor de quien está solamente concebido, o en favor de hijos aún no concebidos de una persona que vive en el momento de la donación. II. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan la donación.

159. ¿Y existen otros casos? También puede operarse esta figura en materia de sucesión pero únicamente en materia de testamento, en ese acto de última voluntad el testador puede instituir heredero a un ente que todavía no ha sido concebido entregándole bienes que pertenece a su patente. ART. 1008.- (Capacidad de las personas). I. Para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido o concebido. II. Salva prueba contraria se presume concebido en el momento de abrirse la sucesión a quien ha nacido con vida dentro de los 300 días después de muerto el de cujus. III. Los hijos, aun no estando concebidos todavía, de una determinada persona que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.

VIII. Comienzo naturales.

de

la

existencia

de

las

personas

160. ¿Qué se entiende por la presunción de concepción? En tiempos pasados, la concepción no se conocía en qué momento se produjo, porque era un verdadero misterio, aún entre los padres, no hay certeza. La ley, cuando no había certeza acudía a la presunción, que es, establecer un resultado de un hecho conocido, aunque ese resultado no sea el verdadero. 161. ¿Que entendía la ley como plazo de concepción mínima y plazo de concepción máxima?

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El plazo de gestación mínima es de 180 días, el plazo de gestación máxima de 300 días o como el código Alemán 302 y el código civil Santa Cruz 10 meses. 162. ¿Cuál es el tratamiento en nuestra legislación vigente? Hoy en día en nuestra legislación solo hay plazo de gestación máxima de 300 días, solo a los efectos sucesorios, así los establece el Art. 1008, parágrafo II., del Actual código civil.

163. ¿Y qué sucede con el plazo de gestación mínima? El caso de gestación mínima ha ido a parar al código de familia en el Art. 179 que establece el plazo de gestación mínima a los efectos de la filiación, de 180 días computables, desde la fecha de la celebración del matrimonio o desde la fecha del comienzo de la vida concubinal, pero siempre bajo una presunción iuris tantum.

IX. Nacimientos dobles o múltiples. 164. ¿Tendrá alguna importancia en derecho el nacimiento de dos o más hijos en un mismo nacimiento aunque en partos diferentes? La respuesta parece negativa, porque en los tiempos actuales desde 1938 en Bolivia se ha eliminado por completo la distinción entre los hijos, todos los hijos gozan de los mismos derechos y deberes, es lo que se llama principio de igualdad.

165. ¿Y qué pasaba otrora? Hoy en día se ha eliminado una institución del derecho romano y de los pueblos antiguos que venía del latín primogenitus que es la primogenitura, u otra institución reconocida en la Edad Media, que era el mayorazgo, en esos sistemas, el primogénito reemplazaba al jefe de familia en el poder político, en el poder económico y en el poder religioso, ocupaba la situación del jefe de familia. Por eso interesaba determinar en un nacimiento múltiple o doble quién había nacido primero. En la Edad Media, basado en el problema de Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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orden de sucesión en la clase social, en las castas sociales, en el dominio del latifundio, en el feudo; importaba también ser primer hijo o por lo menos hijo mayor. 166. ¿Cómo se solucionaba este problema? En los pueblos antiguos cuando nacían o se presentaba un nacimiento doble o múltiple y nacía un hombre y una mujer, se presumía que era primogénito el varón y no la mujer; las razones, eran que la mujer jamás podía ocupar la jefatura del grupo familiar. El problema era cuando nacían dos varones al mismo tiempo, la Biblia nos dice en un pasaje del antiguo testamento que Esau y Jacob nacieron mellizos y tuvo que comprarle su primogenitura Jacob a Esau, porque éste había sido el primero que se había desprendido en forma total del cuerpo de la madre. Ese criterio se mantuvo en la Edad Media y en la Edad Moderna

TERCERA PARTE

X.

Inseminación artificial.

167. ¿Qué es la inseminación artificial? Comenzó a desarrollarse en el campo de la botánica, de la zoología a fines del siglo XIX con los primeros estudios de genética, estudio de los genes sobre todo fundamentalmente para mejorar la raza de los animales y para lograr mayor número de preñez y nacimientos porque eso provocaba una mayor utilidad, primero en los animales, después en los vegetales con resultados altamente beneficiosos.

168. ¿Qué se entiende por inseminación artificial en humanos? La inseminación artificial es el proceso genésico por el cual se prescinde de la cópula carnal mediante un procedimiento sustitutivo o dicho de otra forma: Es el procedimiento técnico médico científico por el cual se fusionan los gametos masculino y femenino prescindiendo de la cópula carnal, mediante una técnica. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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169. ¿Cuantas clases de técnicas de inseminación artificial existen? Existe 3 son: inseminación artificial, la fecundación in vitro y la transferencia embrionaria.

170. ¿Qué es la Inseminación Artificial Esta es la técnica más antigua, normalmente el esposo es el que tiene problemas ya sea con los canales seminales obstruidos o si irriga lo hace en pequeña cantidad. A veces se le hace una pequeña incisión al esposo o a veces se lo obtiene de un banco de un tercero; y lo introducen vaginalmente en la cantidad suficiente de esperma para que llegue a las trompas de Falopio donde el se provocará la fecundación.

XI. Análisis jurídico de los distintos problemas que tiene que ver con la inseminación artificial 171. ¿Qué son los contratos de útero? Son aquellos en los cuales el objeto del contrato, esta en el cuerpo humano, de una mujer, quien s epresta por una remuneración a dar su útero como receptáculo para engendrar un nuevo ser, para los comitentes.

172. ¿Qué clases de padres genera este contrato? Esto hace distinguir tres clases de padres: genéticos, madre uterina y madre social. Los padres genéticos son los titulares de los gametos. La madre uterina lleva el embarazo aunque el embrión no le corresponda. Los padres sociales quienes al traer el bien, que no pueden tener por la vía natural, no tienen gametos y quieren tener un hijo valiéndose de la fecundación in–vitro.

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173. ¿Cuál es el análisis del problema de la inseminación artificial en el campo del derecho de familia y su relación con el derecho civil? En el campo del derecho de familia lo importante es la filiación, que es un instituto de Derecho de Familia, por el cual se le asigna a un sujeto en relación a otro, ciertos derechos y a su vez ciertos deberes que tienen que ver fundamentalmente con el parentesco.

174. ¿Qué pasa en materia de inseminación artificial? Si los dos gametos pertenecen a los cónyuges más aún si estos son casados, estos voluntariamente se presentan ante un especialista y logran la fecundación, no hay ningún problema, el tratamiento de ese nuevo ser, será como cualquier otro sujeto, la única diferencia será de hijo habido dentro de un matrimonio si los padres eran casados entre sí, o de padres no casados entre sí, si no eran casados.

175. ¿Qué problemas acarrea esta situación? El problema se vuelve un poco complejo cuando los gametos no son de uno de los cónyuges, normalmente del esposo, pero también ocurre, que no pertenezca a la esposa, puede ser que pertenezca a un tercero conocido o normalmente a un tercero desconocido de donde proviene de un banco de espermas.

176. ¿Y respecto a uno de los cónyuges el hijo será consanguíneo pero respecto del otro, podrá dársele el parentesco de consanguinidad? El cónyuge a quién no corresponde el esperma otorga su consentimiento, y autoriza a que su pareja logre una inseminación con esperma ajeno, su hijo no puede ser considerado consanguíneo sino adoptado.

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TEMA 3 EL FIN DE LA PERSONALIDAD I.

Extinción de la personalidad de las personas naturales.

177. ¿Qué es la muerte? Desde el punto de vista religioso no es más que la separación del alma y del cuerpo, el alma se separa del cuerpo y va hacia el cielo hacia el purgatorio, pero desde el punto de vista científico no es más que la cesación definitiva de los órganos vitales, o sea que solo los seres vivos pueden morir. El diccionario médico dice: la muerte no es más que la descomposición física y química que se produce en un organismo vivo, y esa descomposición física y química se considera irreversible.

178. ¿Cuantas clases de muerte hay? Existen dos clases de muerte: la muerte natural o muerte real y la muerte presunta. La muerte natural o real, es la definida supra

179. ¿Qué es la muerte presunta? Es una ficción de la ley y del juez, cuando una persona desaparece, y hay incertidumbre sobre su vida, entonces la ley lo declara muerto presunto. En este caso, no hay un cadáver.

II.

Prueba de la muerte de las personas naturales

Todo aquel que afirme la muerte de otro sujeto debe probarlo, ese es un principio.

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180. ¿Cómo se prueba en derecho? Primero: se necesita un certificado médico, documento público, expedido por un profesional idóneo con un título universitario, que debe certificar luego del examen a través de sus conocimientos la causa de la muerte.

181. ¿Qué otras pruebas existen? a) El análisis de la pulsación, si en 10 minutos no hay pulsación en un organismo se concluye que ha muerto. b) Si en 40 minutos un cuerpo humano no responde a estímulos (mediante pinchazos, moviendo el cuerpo) se concluye que ha muerto. Pero en derecho ese es el documento inicial, entonces inmediatamente los interesados deben acudir ante el oficial de Registro Civil, que en vista del certificado médico, va a asentar la partida de defunción, pero solo en vista de un certificado médico.

182. ¿Qué sucede si no hay medico? Entonces, de acuerdo al código civil y al Decreto Supremo 24247 debe ser el oficial del SERECI quien cerciorándose personalmente, debe certificar la muerte y la causa de la muerte, debido a su experiencia dará elementos objetivos y en lo posible establecer la causa de la muerte, siempre en presencia de 2 testigos.

183. ¿Y si en el lugar del fallecimiento no hay oficiales del SERECI? Entonces deben certificar la muerte natural, la autoridad política administrativa del lugar, corregidor sub prefecto, alcalde, jilacata, siempre en presencia de dos testigos quienes deben trasladarse a la población más próxima, en el tiempo que señala la ley, para asentar la partida de defunción y firmar el acta correspondiente y dejar constancia. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ART. 1532.- (Asiento). I. Las partidas se defunción serán asentadas en vista del certificado médico que acredite el deceso y antes de sepultado el cadáver. II. En los lugares donde no haya médico, el oficial del estado civil se cerciorará del hecho antes de asentar la partida. III. Cuando se encuentre un cadáver y sea imposible identificarlo, no podrá asentarse la partida sin autorización judicial y, donde no haya juez, sin el permiso de la autoridad administrativa.

184. ¿Cómo se trata el caso del cadáver no identificado? Algunas veces suelen encontrarse cadáveres que no pueden identificarse, o sea que se desconoce su identidad, en este caso no basta que un médico determine la causa de la muerte, sino que además el oficial del SERECI, o los interesados o la autoridad originaria, debe obtener una orden judicial, mediante un Juez que le autorice a asentar la partida de defunción, y esto debe ocurrir antes de sepultar al cadáver, el juez debe ordenar, mediante un auto interlocutorio definitivo que un oficial asiente una partida de defunción estableciendo los rasgos principales del cadáver, a objeto de que en un futuro pueda identificarse, sin este requisito no debe procederse a asentar la partida de defunción donde hay juez.

185. ¿Y si no hubiera un juez en el lugar? En los lugares donde no hay juez la autoridad política administrativa del lugar, es la que debe dar la orden, tal como rige el código civil en el Artículo 1532 párrafo III.

186. ¿Y cómo se procede en muertes violentas? Algunas veces sucede que alguna persona muere en un hecho violento, u homicidio, asesinato, accidente de tránsito, envenenamiento u otras causas; en esos casos en las capitales del departamento, verifica la causa de la muerte, no el médico común, sino el médico forense que está nombrado por la Corte Superior de Distrito y si hay indicios de la consumación de un delito, debe intervenir el Ministerio Público a través de un fiscal, sin cuyo certificado (se llama protocolo) no se puede asentar la partida de defunción. En los pueblos donde no hay médico forense, cumple la labor del médico forense el médico de la localidad, puede suceder que tampoco exista médico, en ese caso cumplirá la autoridad Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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política administrativa del lugar. 187. ¿Por qué la ley toma tantas precauciones ante la muerte? La respuesta es, porque que puede haber fraude, personas que no han muerto aparecen como si lo estuvieran, con el propósito de cobrar un seguro, de recibir una herencia, de evadir una pena, por eso es que el legislador exige que una autoridad competente verifique y certifique la muerte bajo responsabilidad.

III. Premoriencia y conmoriencia. Efectos. Normalmente o cotidianamente existe un solo fallecimiento, pero algunas veces en ciertos sucesos como incendios, terremotos u otros hechos o accidentes aéreos terrestres, cataclismos marítimos, fluviales, pueden fallecer dos o más personas, normalmente no importa, no tiene trascendencia en derecho quién ha muerto primero, pero excepcionalmente, fundamentalmente aunque únicamente para efectos sucesorios, suele importar precisar, determinar quién ha muerto primero, como es muy difícil muchas veces imposible, hoy en día que la medicina legal ha alcanzado un alto nivel, pero en la antigüedad no ocurría así, entonces el legislador ayer como hoy, en el pasado como en el presente acude a presunciones y sobre las presunciones de muerte múltiple existen dos grandes sistemas: Premoriencia Y Conmoriencia.

188. ¿Cuál es la idea de la Premoriencia? Tiene origen medieval, español y francés y para establecer ese orden, el legislador francés y por lo tanto los códigos del siglo pasado tomaban como elemento objetivo básico, la fortaleza, con sus variables, que son dos, el sexo y la edad. Si fallecía un esposo y una esposa por cuestión de sexo débil, entonces se presumía que primero había fallecido la mujer y después el esposo. Si fallecía un padre con un hijo, había que ver la edad del hijo, si era impúber menor de 14 años, se consideraba fallecido en primer lugar al hijo, porque se presumía que debido a su falta de fortaleza física era una presa más fácil del siniestro, en cambio si el hijo era mayor de 14 años se presumía que primero había fallecido el padre o la madre y después recién el hijo, porque siendo joven se presume que tiene mayor fortaleza que un padre que ya ha llegado Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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a ser adulto o viejo. 189. ¿Qué teoría se impuso en las legislaciones modernas? A partir del código civil alemán, se ha vuelto a tiempos del derecho romano, que luego de la discusión entre proculeyanos y sabinianos, en base a los sabinianos que influyeron mucho en Justiniano, establecieron la Teoría de los Conmorientes, que sostiene que, cuando dos o más personas mueren, en un accidente o siniestro en un hecho capaz de producir la muerte se presume que todos han muerto al mismo tiempo, ya no hay “pre” sino "conmoriencia". Eso se refleja en: ART. 2.- (Fin de la personalidad y conmoriencia). I. La muerte pone fin a la personalidad. II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se considera que todas murieron al mismo tiempo.

Nuestro código civil ha recogido la teoría de los conmorientes bajo una presunción iure et iure pero primero deja a la ciencia, la posibilidad que a través de la medicina legal se pueda demostrar el orden de los muertos.

189. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la muerte? En primer lugar como dice el art. 2 II. Fin de la personalidad: a partir de ese momento se extingue la aptitud de ser titular de derechos y de deberes. El segundo gran efecto: se abre la sucesión hereditaria, alguien adquiere status hereditario conforme lo determina el Art. 1000 del código civil o sea se transmite del causante de cujus, premuerto a los causahabientes, herederos, su patrimonio dentro de los derechos acciones y obligaciones que sean transmisibles. Tercero: se extingue la acción y la pena, no se puede castigar a un cadáver, se extingue el matrimonio, el viudo tiene nuevo estado civil, puede volver a contraer matrimonio, se extingue la patria potestad sobre los hijos, se extingue la tutela sobre los pupilos, se extingue la adopción, se extinguen derechos de contenido patrimonial como el usufructo, el uso, la habitación. En fin se extinguen todas las relaciones jurídicas del difunto con terceros. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA 4 CAPACIDAD E INCAPACIDAD I.

Concepto de Capacidad.

190. ¿Qué se entiende por capacidad? El vocablo capacidad en el diccionario Larousse denota la aptitud que tiene un continente para contener algo, o sea hace alusión a un fenómeno físico: un balde = continente; contenido = pintura, 20 litros.

191. ¿Y que es capacidad en sentido jurídico? No es más que la medida de la aptitud legal que tiene una persona para tener derechos y deberes.

192. ¿Cuál es el alcance del vocablo? El continente es la personalidad y el contenido es la capacidad. La capacidad admite una gran clasificación en Capacidad e Incapacidad, Esto quiere decir que unos tienen aptitud para tener derechos y deberes; y otros no, esos son incapaces. La capacidad ha sido objeto de un debate bastante prolongado en la doctrina y en el derecho positivo y en este trabajo, solo con fines didácticos se ha seleccionado tres grandes clasificaciones de la capacidad: de la doctrina clásica, francesa y alemana.

193. ¿Cuál es la clasificación de la doctrina clásica? Es aquella que surgió con la promulgación del código civil francés y que tiene su origen en Roma. Los autores clásicos franceses clasificaban a la capacidad en dos: 1. Capacidad de goce: que implicaba la aptitud legal de tener derechos, la aptitud legal de poder adquirir derechos. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1. Capacidad de disfrute o de ejercicio: decían que era la aptitud legal para ejercitar por sí mismo esos derechos.

194. ¿Qué sostenía en cuanto a la capacidad la escuela clásica francesa? Enseña que cuando se utiliza el vocablo capacidad a secas, refiere a la capacidad de goce o de disfrute; o sea a la aptitud de poder ejercitar por sí mismo los derechos subjetivos. Si se consultan autores clásicos y la obra de Raúl Romero Linares, ex profesor de la UMSA, ex ministro de la Corte Suprema, se ve que utiliza esa terminología y se observa que los clásicos distinguían entre capacidad y poder; entre capacidad y estado civil.

195. ¿Cómo diferenciaban entre capacidad y poder? Decían por ejemplo que el poder es la aptitud de ejercitar derechos ajenos por cuenta de otro. En cambio la capacidad es la situación que se encuentra una persona en relación de otra persona.

196. ¿Esta clasificación clásica sigue vigente? Esta clasificación de la escuela clásica francesa ha sido abandonada, primero porque la terminología es absurda, imprecisa, obscura; porque los vocablos goce y disfrute son prácticamente sinónimos.

II.

Clasificación de la capacidad.

197. ¿Cómo clasifica la antigua doctrina francesa a la capacidad? La doctrina tradicional clasificaba la capacidad, en capacidad de goce y capacidad de disfrute o de ejercicio. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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La escuela francesa apegada a este concepto, en los tiempos modernos sobre todo a fines del XIX y durante la primera mitad del XX, optaron por sustituir los términos capacidad de goce por otros dos términos: capacidad de derecho y capacidad de hecho. Entienden ellos por capacidad de derecho, esta misma capacidad de goce, la aptitud de una persona para tener derechos y deberes. Entendieron por capacidad de hecho, a la aptitud que tiene una persona para realizar actos jurídicos lícitos, e introdujeron una tercera clase de capacidad, la capacidad delictual, o sea la aptitud legal de una persona para responder por hechos ilícitos.

198. ¿Actualmente, qué se considera como capacidad jurídica? La aptitud, al don, a la cualidad de un sujeto para ser titular de derechos subjetivos y de deberes, o sea para ser titular de derechos y de deberes.

199. ¿Y a la capacidad de obrar? La capacidad de obrar es la aptitud, prioridad de un sujeto para realizar actos jurídicos y producir efectos legales.

200. ¿Cómo divide la escuela alemana a esta capacidad? Esta capacidad de obrar la escuela Alemana la divide en una serie de capacidades, que son: Capacidad De Negociar: es la aptitud, la idoneidad de un sujeto para celebrar con su voluntad actos, negocios, contratos, partes de tal manera que produce efectos jurídicos encabezados del sujeto. Esta capacidad comienza los dieciocho años. Capacidad Delictual: es la aptitud legal de un sujeto para responder por hechos ilícitos, en nuestro país comienza a los 10 años cumplidos en materia civil y dieciséis años en materia penal. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Capacidad Procesal: Es la aptitud legal de todos o de un sujeto para intervenir en un proceso realizando actos procesales; esta capacidad procesal se asemeja a la capacidad de negociar. ART. 3.- (Capacidad jurídica; limitaciones). Toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por la ley. ART. 4.- (Mayoría de edad y capacidad de obrar). I. La mayoría de edad se adquiere a los veintiún años cumplidos. II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil. ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son: 1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los párrafos III y IV de este artículo y las excepciones legales. 2) Los interdictos declarados. II. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan por sus representantes, con arreglo a la ley. III. Sin embargo el menor puede, sin autorización previa de su representante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se haya habilitado mediante un título expedido por universidades o institutos de educación superior o especial. Art. 483.- (Principio). Puede contratar toda persona legalmente capaz. Art. 988.- (Daño causado por persona inimputable). Quien en el momento de cometer un hecho dañoso no tenía la edad de diez años cumplidos o estaba por otra causa incapacitado de querer o entender, no responde por las consecuencias de su hecho a menos que su incapacidad derive de culpa propia. Art. 989.- (Resarcimiento del daño causado por persona inimputable). I. El resarcimiento del daño causado por el menor de diez años o por el incapacitado de querer o entender, se debe por quien estaba obligado a la vigilancia del incapaz, excepto si se prueba que no se pudo impedir el hecho. II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba obligado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado a una indemnización equitativa.

201. ¿Es lo mismo la capacidad jurídica, que personalidad? Muchos autores han hecho crítica a la tendencia de la escuela Alemana, porque la capacidad jurídica, o sea la aptitud, el don de ser titular de derechos y deberes se confunde conceptualmente con el concepto de personalidad. La personalidad aparece siendo lo mismo que capacidad jurídica, muchos autores alemanes afirma que es verdad, capacidad jurídica es lo mismo que personalidad, porque no hay un solo ser humano que no tenga personalidad y no hay un solo ser humano que no tenga capacidad jurídica: sin embargo autores de los viejos contemporáneos dicen que hay diferencia. La diferencia está entre el continente y el contenido.

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202. ¿Qué es la personalidad? Es una cualidad jurídica, no es un derecho subjetivo, es la condición previa para ser persona, un ente para ser persona tiene que tener personalidad.

203. ¿Cómo se presenta la personalidad en el derecho? La personalidad es una porciones.

sola, no admite grados, tamaños,

204. ¿Qué es la capacidad? Sin embargo, una parte de esa personalidad, el tamaño de esa personalidad se llama capacidad, por eso es, que la capacidad se define como la medida, el tamaño, la porción de aptitud legal para ser titular de derechos subjetivos y de poder ejercer.

205. ¿La capacidad es única e indivisible? No, se presenta de formas diversas como capacidad de obrar, capacidad de negociar, capacidad delictual, capacidad procesal, pero en todos ellos hay que agregarle el vocablo medida.

III. Principios que rigen la capacidad. 206. ¿Cuál es el primer principio? Todo ser humano desde que nace con vida tiene capacidad jurídica, por ende, no hay un solo ser humano que no tenga capacidad jurídica, así lo reconoce el Art. 14 de la nueva norma supra legal del Estado Plurinacional de Bolivia y el Art.3 del código civil.

207. ¿Qué establece el segundo principio? La capacidad de obrar hace presumir la capacidad del hombre, que tiene voluntad propia para el ejercicio de sus derechos. El que es Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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mayor de edad y tiene personalidad, tiene por lo tanto, aptitud para ser titular de derechos, que ejercita con su voluntad.

208. ¿Y qué afirma el tercer principio? La capacidad jurídica no hace presumir la capacidad de ejercicio, es decir, el hecho de que una persona tenga aptitud de ser titular de derechos y de deberes, no hace presumir que pueda ejercitarlo. El ejemplo está en que un menor de edad, un interdicto tiene capacidad jurídica, son personas, tienen personalidad, pero no tienen capacidad de obrar, entonces no puede presumirse la capacidad de obrar, la capacidad de obrar debe probarse.

209. ¿Las reglas de la capacidad jurídica son distintas de las reglas de capacidad de obrar? En primer lugar la incapacidad jurídica es insubsanable, el que es incapaz jurídico, no deja de serlo. En cambio la incapacidad de obrar es subsanable, el ejemplo claro está en que el menor puede actuar en el mundo del derecho a través de sus representantes entonces su incapacidad de obrar se subsana, es la primera gran diferencia. 210. ¿Cuál es la segunda diferencia? En segundo lugar la capacidad de obrar implica una aptitud para realizar actos jurídicos, en cambio la capacidad jurídica implica solo la titularidad del derecho subjetivo.

211. ¿Entonces, que se entiende por capacidad de obrar? La capacidad de obrar implica la aptitud para realizar, para actuar en el mundo del derecho con voluntad, o sea implica el ejercicio, la actividad, el comportamiento del individuo. 212. ¿Y por capacidad jurídica? La capacidad jurídica no implica voluntad, el comportamiento sino solo la titularidad, esto demuestra que hay un mayor número de incapaces de obrar frente a incapaces especiales jurídicos. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Otro Principio. La capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, o sea la capacidad jurídica, sobre todo, se presume, mientras que la incapacidad, debe probarse.

IV. Incapacidad. 213. ¿Qué es la incapacidad? Es la ausencia o falta de la medida de aptitud legal que tiene una persona de ser titular de derechos y deberes para realizar actos jurídicos válidos y poder obligarse frente a terceros.

214. ¿Cuántas clases de incapacidad se conocen? La incapacidad jurídica y la incapacidad de obrar o lo que antes llamaba la escuela francesa; incapacidad de goce, incapacidad de ejercicio o incapacidad de derecho. 215. ¿Qué es la incapacidad jurídica? Es aquella falta o ausencia de la aptitud legal de un sujeto para ser titular de derechos y deberes. Esta incapacidad jurídica según la regla del Art. 3 código civil teóricamente admite una gran subclasificación: Incapacidad Jurídica Total o Plena, Parcial y Relativa. Incapacidad Jurídica Total o Plena: Implica la ineptitud de un sujeto para ser titular de derechos o deberes. En los tiempos actuales esta incapacidad de obrar total no existe, porque existe un principio de que todos los individuos sin excepción alguna tienen la capacidad jurídica, pero antes sí existían, estos incapaces totales. Esos que no tenían personalidad, que eran los esclavos o los declarados muertos civiles.

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216. ¿Quiénes son los incapaces jurídicos parciales? Son incapaces jurídicos parciales aquellos sujetos que tienen la ineptitud legal para ser titular de ciertos y determinados derechos subjetivos por unas causas expresamente previstas por la ley. El Art. 3 del código civil llama incapacitados especiales.

217. ¿Cuáles son las causas que determinan la incapacidad jurídica parcial? Son: la nacionalidad, el sexo, la edad y la indignidad.

218. ¿Cómo influye la nacionalidad en la determinación de la incapacidad? Nacionales y extranjeros de acuerdo a nuestra NCPE, gozan de los mismos derechos. Los derechos públicos y privados se aplican a todos los estantes y habitantes de nuestro país, pero hay algunos derechos subjetivos de los cuales están privados los extranjeros como por ej.: no pueden ser miembros de ninguno de los tres poderes del Estado, que son el ejecutivo, legislativo y judicial, porque para eso se necesita tener la nacionalidad boliviana de origen. Asimismo los extranjeros no pueden adquirir propiedad en la zona de seguridad fronteriza de cincuenta kilómetros, tal como lo ordena el artículo 262 de la NCPE.

219. ¿Y cuál es el factor de incidencia del sexo? El hombre y la mujer desde 1938 gozan de igualdad civil, la mujer casada tiene tanta capacidad de obrar, tanta capacidad jurídica como el esposo, ya la mujer no está afectada de una incapacidad, porque antes se casaba y siendo capaz se transformaba en incapaz, sin embargo, una mujer que se divorcia o queda viuda por razón de su sexo no puede contraer nuevo matrimonio dentro de los 300 días del divorcio o de la muerte del esposo para evitar un conflicto de paternidad. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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220. ¿Y qué pasa con la edad? La mujer antes de los 14 y el varón antes de los 16 años, no pueden contraer matrimonio, es más, no pueden reconocer hijos, son personas tienen capacidad pero no tienen ese derecho subjetivo que es de casarse, porque la edad mínima para casarse en la mujer es 14 y en el varones 16, la única forma de paliar esta incapacidad es con una dispensa judicial, siempre y cuando medie una causa grave y la única causa grave es que exista un embarazo.

221. ¿Y cuál el tratamiento que recibe la indignidad? Es una sanción establecida por la ley, por cometer ciertos hechos que violan normas imperativas o que afectan el orden público en las buenas costumbres o a los intereses de la colectividad,

222. ¿Cómo trata la indignidad nuestro ordenamiento civil? En el Art. 1009 del código civil, en materia sucesoria establece la indignidad de los llamados a heredar cuando cometan un hecho contrario a la ley.

223. ¿Qué es la incapacidad jurídica relativa? Es aquella ineptitud que se da en ciertas personas que se encuentran en determinada situación frente a otras personas en las que se ven privados de un determinado derecho subjetivo.

224. ¿Cómo se explica esta situación? En esta incapacidad jurídica relativa están los esposos, que mientras sean casados o sean concubinos no pueden comprarse ni venderse durante el matrimonio, porque están privados de un derecho subjetivo, el de venderse.

225. ¿Qué busca esta incapacidad jurídica relativa entre los Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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esposos? Primero, busca proteger a los mismos cónyuges, porque uno de ellos valiéndose de sus encantos, o valiéndose de la intimidación, de la violencia, de la coacción, podría obligar a transferir sus derechos al otro cónyuge y de esta manera luego provocar el divorcio y con ello un enriquecimiento sin causa. 226. ¿Y que pretende respecto a terceros? También busca proteger a los terceros acreedores porque si se permitiera la venta entre esposos, un cónyuge podría endeudarse con respecto a un tercero, y a fin de burlar los derechos del acreedor, podría transferir a su cónyuge y de esta manera pretender presentarse insolvente y burlar los derechos de crédito del acreedor. La ley protege intereses propios y ajenos. Art. 591.- (Prohibición de venta entre cónyuges). El contrato de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Art. 666.- (Donación entre cónyuges o convivientes). Los cónyuges durante el matrimonio, o los convivientes durante la vida en común, no pueden hacerse entre sí ninguna liberalidad, exceptuando las que se conforman a los usos.

227. ¿Qué otras personas están afectada de incapacidad jurídica relativa? También están afectados los de incapacidad jurídica relativa los funcionarios públicos Art. 592.- (Prohibiciones especiales de comprar). I. No pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directa, ni indirectamente: 1) Quienes administran bienes del estado, municipios, instituciones públicas, empresas públicas y mixtas u otras entidades públicas, respecto a los bienes confiados a su administración. 2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio. 3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliares y oficiales de diligencias, respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones. 4) Los abogados respecto a los bienes y derechos que son objeto de un litigio en el cual intervienen por su profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en todas sus instancias. 5) Quienes por ley o acto de autoridad pública administran bienes ajenos, respecto a dichos bienes. 6) Los mandatarios, respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para venderse, excepto si lo autorizó el mandante. II. La adquisición en los casos 1, 2, y 3 es nula y en los casos 4, 5 y 6 es anulable.

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V.

Clasificación.

La incapacidad se clasifica en dos: incapacidad jurídica e incapacidad de obrar, esta a su vez se subclasifica en: incapacidad negocial, incapacidad delictual, incapacidad procesal e incapacidad de disposición. La incapacidad jurídica que es la falta o ausencia de la medida de la aptitud legal para ser titular de derechos y deberes, la cual se subclasifica en tres: Incapacidad total, parcial y relativa.

228. ¿Qué se entiende por incapacidad total? Son aquellos que no tienen derechos ni deberes. En la antigüedad existían incapaces totales: los esclavos y la muerte civil, hoy en día todos tienen capacidad jurídica, por el principio “todas las personas tienen capacidad jurídica”.

229. ¿Y por incapacidad parcial, qué? Es aquella que afecta a determinadas personas, privándole de determinados derechos subjetivos, en consideración a ciertas y determinadas circunstancias.

230. ¿Cuáles son sus características? Afecta a ciertas y determinadas personas y no a todos; inmutable, porque no se lo puede cambiar, vetar; temporal, dura, cuánto dura la causa o razón; textual, típica, los casos de incapacidad no pueden ser creados por la voluntad del hombre, sino por la ley. Ejemplos son:

231. ¿La incapacidad parcial referente a la nacionalidad, sexo y honor como se manifiesta? Los nacionales y extranjeros en cada país tienen un trato diferente, en muchos de ellos, los turistas no pueden trabajar, los extranjeros no pueden comprar ni vender bienes raíces, sin residencia, no Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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pueden elegir ni ser elegidos como miembros del Estado. Sexo. Los varones de menores de 16 años y mujeres menores de 14 años no pueden casarse, los menores de 16 años no pueden testar. Honor: Los indignos no pueden heredar al de cujus, ya sea por abandonarlo u otras causas.

232. ¿Qué es la incapacidad relativa? Se da en personas plenamente capaces inclusive de obrar, pero por las circunstancias se encuentra privado de algún o de algunos derechos.

233. ¿Cuáles son sus características? Se da en personas plenamente capaces; es una incapacidad insubsanable, no se puede hacer nada para revertir; es transitoria o temporal, ya que afecta solo a determinadas personas; se da cuando existe relación con otras personas, ejemplo se prohíbe la venta entre cónyuges.

i.

Incapacidad de obrar de hecho. Admite también una gran sub-clasificación en incapacidad de obrar total e incapacidad de obrar parcial.

234. ¿Qué es la incapacidad de obrar total? Priva al sujeto de la facultad de realizar con voluntad propia, actos negocios o contratos válidos y de poder obligarse frente a terceros,

235. ¿Cuántas clases de incapacidad de obrar totales existen? • Los menores de edad no emancipados. • Los enfermos mentales, declarados interdictos judicialmente. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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236. ¿Qué es la incapacidad de obrar parcial? Es aquella que impide la realización de ciertos actos o todos pero la causal impeditiva es subsanable, en ese sentido los nombrados en el artículo 5 del CC. Pueden subsanar dicha incapacidad. ART. 5.- (Incapacidad de obrar). I. Incapaces de obrar son: 1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los párrafos III y IV de este artículo y las excepciones legales. 2) Los interdictos declarados. II. …..

237. ¿Qué implica la mayoría de edad? En este tema hay que reconocer capacidad de obrar, o sea la actitud de gobierno de sí mismo en los individuos, el manejo de su persona o de su patrimonio por sí mismo, cuando un hombre ha alcanzado suficiente desarrollo intelectual y ha alcanzado suficiente experiencia en la vida.

238. ¿Y qué es gobernarse por sí mismo? Es protegerse, cuidar de su persona, proteger sus bienes, con el celo propio de quien cuidad de sí mismo y de sus cosas.

239. ¿Cómo se podrá medir, precisar cuando el hombre llega a la suficiente madurez? No hay una medida de precisión científica que pueda medir estoy por lo tanto no hay el instrumento de prueba que un sujeto es o no es suficientemente maduro, y que tiene suficiente desarrollo cognoscitivo.

240. ¿Y esto que problemas acarrea al derecho? Primero los individuos que celebrarían actos jurídicos siempre estarían en la duda de que si lo están haciendo con madurez o si lo están haciendo con suficiente desarrollo intelectual y los terceros tendrían que estar averiguando de quién se trata y aun cuando se llegaría al convencimiento de que está frente a una persona con Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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suficiente madurez, con suficiente desarrollo intelectual, podría haber siempre la duda de que el juez no aprecie de esa misma manera y entonces esto provocaría un verdadero caos, una verdadera anarquía, porque según el interés cada quién sería inmaduro cuando no le convenga y maduro cuando le convenga.

241. ¿Ante esa situación que propone la ley? Desde tiempos del derecho romano, Edad Media, derecho moderno, y la época contemporánea, el legislador ha buscado un mecanismo que cumpla objetivamente los dos requisitos: que sea un instrumento fácil de probar y que tenga éste de alguna manera relacionado con el problema de la madurez y con el suficiente desarrollo intelectual, ese elemento estrictamente objetivo y fácil de detectar, es la edad.

242. ¿Qué papel cumple la edad en las personas? La edad divide a los hombres en mayores y menores, establece el régimen la minoridad y de la mayoridad,

243. ¿Qué es la minoría de edad? No es más que la situación o el estado que se encuentra una persona que no ha alcanzado la edad requerida por ley para realizar actos o negocios jurídicos válidos y poder obligarse frente a terceros.

244. ¿Qué es la mayoría de edad? Mutatis mutandi, la mayoría de edad, es el estado en el que se encuentra una persona que ha alcanzado la edad exigida por ley y por lo tanto tiene la aptitud de realizar actos o negocios válidos y poder obligarse frente a terceros.

245. ¿En este sentido, qué clasificación existía en Roma? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Los romanos clasificaron a los hombres en cuatro tipos: Infantes, púberes, impúberes y mayores de edad.

246. ¿Quiénes eran infantes? Estaban subdivididos en tres grandes categorías: los propiamente infantes que eran niños recién nacidos hasta el momento que podían emitir algunas palabras (2 a 3 años). Los infantes o próximos a la infancia que eran niños que hablaban pero no entendían lo que hablaban y los próximos a la impubertad que ya hablaban y entendían lo que hablaban terminaban los 7 años cumplidos.

247. ¿Qué era y cuando comenzaba la pubertad? La pubertad comenzaba desde los 7 años hasta los 14 en el varón, y en la mujer hasta los 12 años.

248. ¿Qué criterio se manejó en la Edad Media? En la Edad Media se sustituyó las cuatro categorías por tres: los impúberes, los púberes y los mayores de edad. La impubertad hasta los 12 en la mujer para adelante y los 14 años en el varón y ya comenzaron en las legislaciones la variedad en el tratamiento de la mayoridad.

249. ¿Cuál es el régimen jurídico de la minoridad? La incapacidad de los menores de edad emancipados, es una incapacidad plena general y uniforme. Es plena porque la única manera en que se pueda subsanar por regla general es a través de un representante, ese tutor o son los padres, el ejercicio de la patria potestad o la tutela.

250. ¿Qué características conlleva la incapacidad? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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El incapaz de obrar, no puede actuar en el mundo del derecho. Es persona tiene personalidad, tiene capacidad jurídica, tiene derecho, tiene deberes, pero no tiene y no puede ejercitar esos derechos, lo hace un tercero que lo sustituye que reemplaza, que lo protege, porque la incapacidad está para la protección de estos individuos.

251. ¿Esta incapacidad por la edad, afecta a todos los actos? Es una incapacidad general por que afecta a todos los actos, por regla general, a todos los actos jurídicos,

252. ¿Qué quiere decir esto? Que un incapaz de obrar no puede comprar, vender, donar, asentar, casarse, tomar seguros o realizar algún acto de la vida, es uniforme, porque es idéntico para hombres y mujeres, no importa si son blancos o negros, católicos o ateos, altos o bajos, no importa la condición, están todos. No se toma en cuenta si alguien es extranjero se le da menos edad que al que es nacional absolutamente. Por eso dice que es general, pleno y uniforme.

253. ¿Y contrario sensu, cual es el tratamiento del capaz por la edad o mayor de edad? A la inversa, el mayor de edad tiene capacidad y su amplitud, le permite actuar en el mundo del derecho, realizar actos, contratos negocios, obligarse frente a terceros, es plena, es general y también uniforme.

254. ¿Por qué es plena? Es plena porque puede realizar por principio todos los actos jurídicos que crea conveniente para satisfacer sus intereses, es plena por que no necesita de alguien. Actúa por sí mismo gobierna su vida tiene libertad en su persona lo que no tiene el incapaz.

255. ¿Y por qué se dice que es uniforme? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Es uniforme porque no distingue entre hombres y mujeres, aquí la mujer o el varón adquieren la mayoría de edad a los 18 años no antes, la mujer así tenga más madurez

256. ¿Cuáles son las excepciones de la incapacidad de obrar de los menores de edad? Excepcionalmente, el legislador, a un menor de edad le anticipa su capacidad de obrar, lo convierte en mayor de edad, de tal manera que actúa con libertad de su persona sin representante puede realizar los actos, contratos o negocios que crea conveniente, y pueden obligarse frente a terceros, ese caso se da cuando el menor de edad ha alcanzado un título universitario, o un título de educación superior, de algún instituto reconocido por ley. El menor puede también administrar y disponer libremente del producto de su trabajo. Y en materia sucesoria puede testar a los 16 años.

257. ¿Y en materia familiar como los trata la ley? La mujer a los 14 años y el hombre a los 16 años pueden casarse, pero necesitan la autorización de los padres, tutores o Juez tutelar del Menor, es más inclusive pueden casarse antes de esa edad si media una causa grave y siempre con dispensa judicial.

258. ¿Pueden o no reconocer hijos? Pueden reconocer hijos si tienen 14 y 16 años sin necesidad de autorización o asistencia de los padres, pero si tienen menos de esa edad, en ese caso también pueden reconocer pero deben estar asistidos de sus padres, tutores o a falta de ellos de la dispensa judicial, así se puede resolver el problema.

259. ¿Pueden ejercer la patria potestad? Los menores de edad que tienen hijos pueden inclusive ejercer patria potestad sobre sus hijos. La patria potestad es un conjunto de poderes o facultades que se estudia en derecho de familia, prerrogativas, control, dirección sobre los hijos. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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260. ¿Y la legislación laboral como legisla al respecto? Un menor de 16 años, según la Ley General del trabajo, puede celebrar contratos de trabajo individuales y colectivos, para ello no necesita más que la autorización de sus padres y tutores, del juez tutelar del menor, es más pueden pertenecer inclusive al Sindicato, aunque ahora encontramos niños pequeños trabajando menores de 14 años, lo hacen sin ninguna autorización y esos contratos muchas son in nominados.

261. ¿Y qué sucede en materia comercial? Un menor de 14 años, hasta 18 años inclusive, según el código de Comercio, puede tener cuentas bancarias, cajas de ahorro a su nombre, puede administrarlos, puede disponerlos, pero para retirar esos recursos necesita la asistencia de su padre o tutores, después de los 18 años ya no necesita esa asistencia.

262. ¿Pero en materia civil hay alguna otra situación en la que el menor pueda actuar sin impedimento legal? En materia civil, un menor no emancipado inclusive puede ser mandatario, puede ser representante convencional de un mayor de edad, sin responsabilidad alguna, porque el representado es el que está celebrando el contrato, las obligaciones, los daños que le pueda ocasionar el mandatario al mandante no van a ser obligación del incapaz. En materia de derechos de autor si un menor no emancipado tiene tal desarrollo intelectual que puede crear en el campo artístico, científico y literario, la ley le autoriza a que pueda beneficiarse económicamente con el fruto de su creación, a sola condición de estar asistido de su representante o tutor.

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VI. Sometimiento de los menores a la potestad de otra persona. i.

Interdictos declarados

En los códigos anteriores emergentes del código civil francés se utilizaba los términos locura, demencia, pero la locura, o la demencia no se presume, lo que se presume la sanidad mental de los individuos, por ello es que debe declararse judicialmente la demencia, o locura, los juristas le han denominado, a partir del código civil alemán, con el vocablo de interdicto, y muy pocas veces como entredicho.

263. ¿Qué es la interdicción judicial? Es la privación de la capacidad de negociar a un sujeto que sufre de una enfermedad mental grave y habitual.

264. ¿Cuántas clases de interdicción existen en el derecho? Son dos. La interdicción judicial y la legal

265. ¿Cuál aplica en nuestra ley? Nuestro país solo se reconoce la interdicción judicial, en otras legislaciones se reconoce la interdicción legal emergente de condenas penales. Esto significa que el reo rematado, o sea el que sufre una condena penal, de alguna manera es privado de muchos derechos, se lo considera interdicto legal.

266. ¿Qué intereses están en juego en la interdicción judicial? El primer interesado es el mismo enfermo, porque está interesado principalmente porque se proteja a su persona y sus bienes, para que terceros no se aprovechen de su situación. También está interesado el Estado, con fines de salud pública, de profilaxis social, por eso crea los institutos psiquiátricos, que buscan de Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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alguna manera una terapéutica destinada a revertir la insanidad mental. Está interesada la familia del enfermo, hay enfermos mentales, pasivos y otros activos, la familia es la primera interesada en cuidar a esta persona. Los terceros también están interesados, para evitar daños y perjuicios, la sociedad en su conjunto está interesada de la sanidad mental de las personas con las que trata, pueden ocasionar serios daños y perjuicios.

267. ¿Qué condiciones deben darse para que una persona deba ser declarada interdicta? En primer lugar debe tratarse de una persona que sufre enfermedad mental, demencia o locura, entendida ésta como el desorden intelectual que tiene una persona en sus ideas. Ese desorden de las ideas debe ser grave, no debe tratarse de un simple acceso, ejemplo: una epilepsia, alteración violenta de su conducta o un olvido más o menos transitorio, o de un estado de senilidad, un senil tiene desórdenes mentales pero no demencia. Debe ser habitual, debe tener un período, no debe tratarse de un momento, circunstancia pasajera, momentánea

268. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para declaración de interdicción? En esta vida de hombres, hay intereses, muchas veces hay intereses mezquinos, y muchas personas por apoderarse de los bienes de otros, pueden buscar la declaración de interdicción, con el propósito de hacerse nombrar tutores. Entonces la ley toma un conjunto de mecanismos a través de los cuales busca asegurarse que se está en presencia de un enfermo mental.

269. ¿Quiénes pueden ser declarados interdictos? En primer lugar los mayores de edad, nunca los menores, no necesitan ser declarados interdictos, ya son incapaces. En segundo lugar los menores de edad pero emancipados. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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270. ¿Quiénes pueden pedir la interdicción? Lo que se llama legitimación activa en otro se llama legitimación pasiva. En materia de legitimación activa, puede pedir la interdicción el cónyuge, lo que normalmente ocurre, pero no el ex - cónyuge, porque se ha roto el vínculo matrimonial, pero si hay hijos, en representación de los hijos y en interés de los hijos también puede pedir la interdicción el ex - cónyuge, pueden también pedir, los padres, los parientes, hijos, hermanos, sobrinos, el Ministerio Público, los acreedores, una autoridad pública, ordenarlo el Juez de oficio, porque interesa a todos.

271. ¿Qué deben hacer los que buscan la interdicción? Deben plantear una demanda de interdicción ante el Juez de Partido de Familia, presentando las pruebas que sean pertinentes, entre las que debe estar necesariamente dos informes médicos de especialistas, normalmente un psiquiatra y un psicólogo, de cuyo contenido se establezca el desorden en las ideas, grave y habitual.

272. ¿Qué sucede judicialmente?

cuando

el

interdicto

es

declarado

Entonces el interdicto queda privado de la posibilidad de actuar, tiene un representante que va manejar su vida, sus bienes.

273. ¿Qué pasa con los actos anteriores, serán nulos, anulables? Acá se debe aplicar un efecto procesal en cuanto a la efectividad de la sentencia que surte sus efectos luego de su dictación, nunca antes. Cuando se trata de actos anteriores a la sentencia declarativa de interdicción, no se aplica la figura de la interdicción sino de la incapacidad natural, porque un enfermo mental interdicto se lo asemeja a un ebrio, a un drogadicto y se le da la categoría de incapaz natural, o se lo compara a un imbécil. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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274. ¿Se puede revocar la interdicción? Puede suceder, también que algunos se curen, en este caso hay que ir a la revocatoria de la interdicción, ante el mismo juez que ha declarado la interdicción.

275. ¿Quiénes pueden hacerlo? La persona que ha planteado la interdicción, hasta el mismo sujeto, para ello puede acompañar dos informes médicos, el juez tampoco inmediatamente va revocar la sentencia, va nombrar otros dos profesionales, normalmente pide que el Colegio Médico le proporcione dos profesionales que deben hacer un estudio, un análisis y luego emitir un informe, si concuerda con la sanidad, el juez inmediatamente va dictar una resolución definitiva, levantando la interdicción, revocándola, ordenando que se cancela la interdicción y restituyendo la capacidad de obrar, negociar, declara extinguida la tutela, el tutor va tener que rendirle cuentas, devolverle sus bienes, va tener que darle los frutos que ha recibido, los intereses y todo aquello que le corresponda al ex enfermo mental.

276. ¿Qué es incapacidad de obrar relativa? Es la falta de la medida de la aptitud legal de un sujeto para ejercitar ciertos derechos y poder obligarse por ciertos actos. En esta categoría se incluyen a los incapaces de obrar parciales a los menores de edad emancipados y a los inhabilitados. El primer término se lo escucha relativamente, el segundo en el campo político se lo escucha permanentemente.

277. ¿Qué es la emancipación? Es un instituto de derecho de familia por el cual a un menor de edad incapaz de obrar, se le otorga una capacidad de obrar limitada. La emancipación, tiene dos fuentes en nuestra economía jurídica: La emancipación voluntaria y la emancipación legal. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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278. ¿Qué es la emancipación voluntaria? Se da por voluntad de los padres o tutores en ejercicio de la representación cuando sus hijos menores de edad, que observan una conducta donde los padres presumen que ha alcanzado madurez y suficiente desarrollo, para desempeñarse por sí mismos en sus relaciones.

279. ¿Cuáles son sus características significantes? Es una emancipación temporal. Es una emancipación revocable, porque el momento en que el menor haya desviado su conducta el padre puede pedir la revocatoria de la emancipación, y el que se había vuelto capaz, limitadamente volverá a ser incapaz; el que había sido libre en su persona volverá a ser sometido a la patria potestad de los padres.

280. ¿Qué es la emancipación legal? Como su nombre lo indica, opera ipso – facto, de hecho por el solo hecho del matrimonio, no necesita la voluntad de los incapaces, pueden inclusive los menores que se casan, ni sepan que se van a emancipar.

281. ¿Y sus características? Es definitiva, así el menor quede viudo o se divorcie va a seguir siendo emancipado, así su matrimonio sea declarado nulo va seguir emancipado, es irrevocable porque es voluntad de la ley, no hay un padre que pueda revocar.

282. ¿Cuáles son los efectos de la emancipación? El menor de edad emancipado tiene libertad de su persona, ya no está sometido a la patria potestad o a la tutela de sus padres o tutores, ya no recibe de los padres órdenes, instrucciones, vigilancia, control. El legislador presume que el menor emancipado Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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tiene la aptitud de manejarse, de gobernar su vida. Tiene capacidad también para reconocer hijos por sí solo, es más, tiene capacidad para tener patria potestad sobre sus hijos, va controlar, vigilar, orientar la vida de sus hijos. Puede también realizar actos de administración ordinaria de sus bienes, para lo cual no necesita contar ni con autorización, ni con asistencia, menos con representación, puede alquilar sus bienes, usarlos, pero aquí ya comienza la limitación no pueda realizar actos de disposición ni a título oneroso ni a título gratuito, por sí solo,

283. ¿Qué cosas no puede hacer? No puede enajenar, y si pretende hacerlo tiene que actuar asistido, o sea tiene que actuar conjuntamente, el representante legal padre o tutores. Tampoco puede realizar actos que afecten el valor económico de sus bienes: no puede hipotecar, prendar, dar en anticrético, dar en usufructo, en uso, habitación o reconocer servidumbre que implica actos de disposición o actos que afectan el valor económico de sus bienes. Tampoco puede realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes;

284. ¿Un menor de edad puede dedicarse al comercio? Sí, el código de comercio admite que un menor de edad emancipado puede dedicarse a realizar actos de comercio.

285. ¿Qué es la inhabilitación? En algunos textos se incorpora dentro la capacidad de obrar relativa a la inhabilitación, en muchos ya no. En el nuestro deberíamos eliminarlo, porque no hay la incapacidad civil, la inhabilitación civil. En el código civil no van a encontrar un artículo de inhabilitados civiles como ocurre en otras latitudes. Pero en Bolivia existe la inhabilitación pública, administrativa, penal, y en el fondo la inhabilitación es la privación que se hace a una persona limitándolo el ejercicio de un derecho subjetivo, entonces ese ya no es un hombre capaz de obrar pleno sino un Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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capaz de obrar relativo.

286. ¿Cuantas clases de inhabilitación conoce la doctrina? En otros países, existe la inhabilitación civil que es de dos clases: judicial y legal.

287. ¿Qué es la inhabilitación civil? Hay inhabilitación judicial respecto a personas que tienen una debilidad mental que no es grave, porque si fuera grave habría que declararlo interdicto. Las leves son por ejemplo: fallas de memoria, hay personas que no puede coordinar bien sus palabras, hay gente que es pusilánime, débil de carácter, nunca es capaz de decir no.

288. ¿Por qué la ley activa la inhabilitación civil? La ley no puede quedarse, quieta, la ley busca proteger la débil mental, pusilánime, por eso lo declarar inhabilitado y le nombra un representante para que proteja sus intereses de orden patrimonial y eso se hace judicialmente.

289. ¿Quiénes más son inhabilitados civiles? También se aplica esta inhabilitación judicial a los pródigos, aquellos cuya fortuna la hacen desaparecer muy rápidamente donde sus gastos son desproporcionados frente a sus ingresos, donde no hay proporción entre lo que ingresa a su patrimonio frente a lo que sale y el tiempo en el que sale. En la opinión de profesionales psicólogos se sostiene, que el pródigo tiene problemas mentales, porque no hay una coordinación en sus ideas, por ello es necesario protegerlo.

290. ¿Qué es la inhabilitación legal? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Esta sí que existe en nuestra economía jurídica, que se da en los mudos, sordomudos, ciegos; estos no pueden ejercer algunos cargos o profesiones. Ese hombre es plenamente capaz, pero es un inhabilitado, se le priva del ejercicio de un derecho, y no necesita ser declarado.

291. ¿Cuál es el panorama de la inhabilitación en nuestro país? En Bolivia lo que existe es la inhabilitación por condenas penales, un reo rematado, con sentencia ejecutoriada se llama técnicamente reo rematado, ese no es como muchos dicen muerto civil, ese se queda inhabilitado, para el comercio, si ha sido un comerciante fraudulento, ese no puede optar cargos públicos.

292. ¿Cómo opera la inhabilitación en materia administrativa? En todos los casos en que un particular estafe a una institución del Estado autárquica o semiautarquica, la ley, en este caso la ley Safco, establece sanciones de inhabilitación, ese individuo nunca más va poder ocupar cargos públicos. Los empresarios privados dentro de sus reglamentos tienen las inhabilitaciones, aquel empleado que haya causado daño a una empresa no puede ser contratado por ninguna otra.

293. ¿Las inhabilitaciones son perpetuas? No, las inhabilitaciones administrativas, políticas o penales son reversibles, se puede revocar, en materia política puede revocar el poder legislativo en la Asamblea Legislativa Plurinacional por 2 tercios de votos. En materia penal el mismo juez. En materia administrativa la Contraloría General de la República.

294. ¿Cuándo se revoca? Cuando se demuestre que se ha incurrido en un error, o se demuestre y se pruebe que ha habido un exceso, o se ha condenado a un inocente.

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VII. Incapacidad natural. 295. ¿Cuáles son las generalidades de esta incapacidad? Muchas personas sufren de anormalidades o desórdenes mentales, pero no están declarados interdictos, dentro de esta gama tenemos a los Fatuos, a los débiles mentales, a los imbéciles, unos que son de nacimiento y otros que son de un problema posterior.

296. ¿Cuáles son éstos? Son los casos de senilidad o de la arteriosclerosis, de la embriaguez habitual, de los drogadictos, o bien hipnotizados o sonámbulos, en esta categoría de incapacidad natural caben todos estos individuos, que en el momento en que realizan un acto son incapaces de querer o entender, aquí hay un defecto cognoscitivo y volitivo, la ley no los considera incapaces legales, sino incapaces naturales.

297. ¿Esta incapacidad se presume? No se presume. No se va a presumir que una persona está ebria, esta incapacidad debe y tiene que probarse, si alguien dice que en el momento del acto que ha celebrado y que le ha resultado perjudicial él estaba en un estado de anormalidad mental debe y tiene que probar. Porque si alguien ha celebrado, un contrato siendo interdicto no bastará que presente el testimonio de la declaratoria de interdicción, porque el contrato es automáticamente nulo, pero aquí tiene que valerse de otros procedimiento médico – técnico legales para demostrar su incapacidad natural.

298. ¿En definitiva, qué es la incapacidad natural? La incapacidad natural es la falta de aptitud en un sujeto de entender y comprender el acto jurídico que estén realizado o sea la falta de discernimiento, la falta de distinguir entre lo bueno y lo malo, lo provechoso y lo perjudicial. Y a esta incapacidad natural Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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se refiere el artículo 484 parágrafo 2º del código civil. Art. 484.- (Incapaces). I. Son incapaces de contratar los menores de edad, los interdictos y en general, aquellos a quienes la ley prohíbe celebrar ciertos contratos. II. El contrato realizado por persona no sujeta a interdicción, pero incapaz de querer o entender en el momento de la celebración, se considera hecho por persona incapaz si de dicho contrato resulta grave perjuicio para el autor y hay mala fe del otro contratante.

VIII. Incapacidad procesal 299. ¿Qué se debe entender por incapacidad procesal? Es la falta de la medida de la aptitud legal de la persona para intervenir en un proceso como actor o como demandante.

300. ¿Quiénes son estos incapaces? Son incapaces procesales los enfermos mentales declarados interdictos y los menores de edad que no han cumplido los 18 años; en Bolivia no pueden intervenir, en un proceso, ni siquiera un menor emancipado tiene que ser siempre un capaz de obrar.

301. ¿Cuándo se trata de los incapaces, en un proceso judicial, quiénes intervienen? Aquí ya no hay asistencia ni autorización, hay representación. Los padres por lo hijos, los tutores por los pupilos. Y cuando no hay eso el juez nombra un tutor que se llama tutor ad litem, no quiere decir otra cosa que tutor en litigio

IX. Excepciones en la incapacidad de obrar 302. ¿Cuáles son las generalidades? Esto se ha eliminado con el tiempo, cuando la mayoría de edad se modificó a los 18 años cumplidos. La excepción a la regla de la incapacidad de obrar está en las personas que antes de los 18 años obtienen título universitario o de instituto de educación Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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superior.

TEMA 5 IDENTIDAD E IDENTIFICACION

I.

Problemática.

303. ¿Por qué es importante el tema? Porque en una sociedad donde media el conflicto de intereses contrapuestos, de ambiciones, aspiraciones; puede ocurrir que individuos que tengan determinada identidad, reemplacen su identidad para beneficiarse de cierto patrimonio o derechos; o para entrar en la acción de la ley, en la acción de la justicia. El problema de la identidad es complejo, diverso, variable; no es un problema propiamente del derecho civil, sino es un problema del derecho público:

304. ¿A quién le interesa la identidad de las personas? Primero: a cada individuo, porque cada individuo quiere establecer su individualidad. Segundo: a los terceros, la sociedad en la que vive el individuo para saber con quién se trata, de quién se trata, qué derechos tiene, Está también interesado el Estado, la sociedad organizada que a través de sus órganos controla, vigila, oriente, registra, certifica la identidad de las personas.

305. ¿Qué carácter problemático tiene la identidad? La identidad tiene un carácter problemático porque puede alterarse de diferentes formas; las más conocidas son la simulación, disimulación y la mixta; es decir, hay simulación y disimulación a la vez. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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306. ¿Qué es la simulación?: No es más que ocultar la identidad otorgándose otra identidad, que puede ser por medios lícitos o ilícitos; por ejemplo utilizando documentos ajenos, suplantando al sindicado, o usurpando nombre o identidad ajena.

307. ¿Y la disimulación u ocultación, qué es? Es el acto de alguien que oculta su identidad sin acudir a ajenos, también puede hacerlo con fines lícitos o ilícitos. Puede actuar en el teatro en el que se disfraza y de alguna manera está ocultada su identidad. Pero otras personas lo pueden hacer con fines ilícitos.

308. ¿Con qué propósito? De burlar la acción de la policía, pueden alterar su estructura somática. Cuando los individuos son mucho más osados, cuando actúan normalmente de mala fe, no solamente alteran sus rasgos somáticos sino que se cambian de nombre, utilizan otra documentación; de tal manera que hacen virtualmente desaparecer su identidad.

309. ¿Por qué interesa al Estado el tema de la identificación? Este problema de la adecuada identificación le interesa al Estado y es más, no solo es un problema de orden nacional, sino de orden internacional, para combatir la delincuencia organizada, la guerrilla, el terrorismo internacional. Entonces es el Estado quien ha tomado para sí, el papel de organizar un adecuado mecanismo, un adecuado órgano capaz de poder individualizar adecuadamente a los individuos que viven dentro de su territorio.

310. ¿Por qué esto se replica a nivel internacional? Hoy en día el problema de la identificación no es un problema local, sino un problema internacional y mundial, por eso se han creado organismos supranacionales como la famosa Interpol, la Scotland Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Yard, el FBI; los más conocidos. Los países altamente organizados y en riesgo de supervivencia como Israel, lo primero que organizan es un adecuado sistema de inteligencia y dentro de ese sistema de inteligencia, de lo primero que se ocupan es del problema de la identidad y de la adecuada identificación de determinados grupos sociales o de determinadas personas.

311. ¿Cuáles son los antecedentes en nuestro país dentro del tema? En Bolivia, antes no había un órgano del Estado, encargado de verificar, certificar, registrar, lo máximo que se hacía era probar ahí mismo la identidad de una persona; luego las policías comenzaron a llevar registros que con el tiempo se convirtieron en documentos; lo que dio lugar a que en 1927, el 10 de diciembre se dicte la famosa ley del Servicio Nacional De Identificación Personal. Según esta ley en su artículo primero establece que el servicio nacional de identificación estará a cargo de la Policía Nacional. La Policía Boliviana depende desde esos tiempos del Ministerio del interior, Gobierno y Justicia, actualmente del Ministerio de Gobierno.

312. ¿Qué prescribía esta ley? Según esta ley: Todos los estantes y habitantes de nuestro país están obligados a registrarse en el Servicio Nacional de Identificación Personal, ahora SEGIP, sin distinción alguna, hombres o mujeres, mayores o menores de edad, sin distinción de clase. La ley habla de todos los estantes y habitantes. Esto demuestra que en nuestro país rige la prueba documental para probar la identidad de las personas. A los nacionales o los bolivianos nacidos fuera o dentro del territorio nacional se les exige la cédula de identidad. A los extranjeros se les exige el pasaporte, cuando estos están transitoriamente dentro del territorio nacional; a los bolivianos en el extranjero también les exigen el pasaporte si están transitoriamente, pero si adquieren la nacionalidad o la residencia; entonces, se necesita la cédula de identidad de extranjero. Esos son los únicos documentos, no hay otros. No se puede probar la identidad con certificados de nacimiento, con libreta de servicio militar o libreta de familia o algún otro certificado. El único documento, bajo pena inclusive de arresto y de deportación es la cédula de identidad o el pasaporte. Aquí no hay Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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la llamada prueba supletoria. 313. ¿Por qué es obligatorio portar identificación? El Decreto ley del 31 de enero de 1943, además establece la obligatoriedad de portar la cédula de identidad en hombre y mujeres; por otra parte, establece que los extranjeros que se avecinen por más de tres meses, están obligados a registrarse en el Servicio Nacional de Identificación Personal, con el propósito de probar su identidad.

314. ¿Cuáles son los Elementos de identificación?
Primer elemento: Es el nombre y apellido, se constituye en un atributo de la personalidad de las personas naturales, de tal manera que todo individuo debe tener un nombre y un apellido, pero pueden haber dos o más personas en que tengan el mismo nombre y el mismo apellido; aun cuando no tenga ni siquiera vínculo de parentesco alguno.
Segundo elemento: Es el domicilio, el hombre es un ser sedentario, se asienta en un determinado territorio, por un conjunto de factores de orden afectivo. Entonces el lugar donde uno vive, también, sirve para individualizarnos.
Tercer elemento: Es el lugar y fecha de nacimiento, los hombres nacemos en un determinado lugar, pertenecemos a un determinado municipio, a un determinado país.
Cuarto elemento: Es la ocupación, el hombre se ocupa de algo, tiene una profesión, un oficio.
Quinto elemento: Es la fotografía, este es el instrumento más idóneo porque es capaz de reproducir los rasgos fisonómicos del individuo, que ha de ser siempre distinto; aunque no sabemos lo que ocurrirá con la clonación. Pero, con la tecnología también se puede alterar la fotografía.
Sexto elemento: Es la letra, la firma y rubrica, es distinta en los individuos, hay categorías de letras, además, la letra es la forma exterior de presentación de un individuo y algunos psicólogos dicen que es la presentación del espíritu del Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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hombre. Hay que tomar en cuenta que hay gente que no sabe leer ni escribir; y uno, puede inclusive cambiar de letra.
Séptimo elemento: en 1830 comenzó un hombre checoslovaco Burkinge, a estudiar, revisando las manos de sus amigos y las suyas; se dio cuenta que no había huellas dactilares idénticas. Inventó el método dactiloscópico; más bien empezaba inventar, cuando lastimosamente muere sin concluir su trabajo de clasificación de los hombres según sus estrías: que lo termina un argentino Juan Vucetich, que clasifica a los hombres, según las estrías, en categorías y demuestra que las estrías no son idénticas: pero hay grupos, que es tal vez el elemento más importante para individualizar a una persona.

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TEMA 6 NOMBRE DE LAS PERSONAS I.

Nociones generales e historicas

315. ¿Cuál era el tratamiento del nombre en la antigüedad? En los pueblos de la antigüedad, los hombres para distinguirse de otros, por las razones y los motivos que hemos explicado en el tema anterior, utilizaban una sola palabra como nombre. Cuando se multiplicó la especie, cuando ya comenzó a surgir un conglomerado social, y los problemas. Había muchos individuos que podían tener el mismo nombre.

316. ¿Cómo sistematizó el derecho roano los elementos del nombre? Estableció cuatro categorías. • prenomen: o nombre individual. • nomen gentilium: era un apellido derivado de la gens a la cual pertenecía el sujeto. • cognomen, tenía que ver con la sangre, que no era más que una rama de la gens a la cual pertenecía. • agnomen: era una especie de sobrenombre o apodo, tomando en cuenta ciertas cualidades o ciertos defectos del individuo.

317. ¿Cuál fue la evolución en el tiempo? Las personas en Roma estaban perfectamente individualizadas, sobre todo en el corpus iuris civilis de Justiniano. Pero cuando cae el Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros no estaban de parte de estas cosas, de estos menesteres; volvieron a los nombres individuales. En la Edad Media baja, hay nombres estrictamente individuales. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Uno de los grandes guerreros de la época baja es Atila. Luego, ya para la Edad Media alta, en los siglos XI, XII comenzó a agregarse al nombre individual, un apodo, derivado de sus condiciones físicas. Los nombres de la edad media baja y alta son nombres compuestos: un nombre individual y un apodo. En otros países, Rusia por ejemplo se comenzó a utilizar el nombre de la madre y el nombre del hijo. En los siglos XVI, XVII y XVIII, debido a la iglesia católica y el derecho canónico, y a que los glosadores, post glosadores y canonistas volvieron sus ojos al derecho romano, se volvió al sistema romano; pero ya no con tantos elementos, sino solo con dos elementos: el prenomen o nombre individual y el cognomen o nombre consanguíneo.

II. Concepto 318. ¿Qué es el nombre? Es un conjunto de palabras orales o gráficas, que conforme al derecho sirven para individualizar a una persona dentro del grupo familiar, del grupo social al cual pertenece. Dicho de otra forma, el nombre es el apelativo, el vocativo oral o gráfico que el ordenamiento jurídico reconoce como don, para identificar a una persona dentro de la familia, en la que ha nacido y dentro del país o grupo social al cual pertenece. O sea, que el nombre es una palabra o es un conjunto de palabras, un conjunto de signos que cada individuo tiene como elementos de identificación.

319. ¿Todas las personas?

palabras

sirven

para

identificar

a

las

No. Solo son nombres las palabras que el derecho reconoce, como idóneos para identificar a la persona.

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III. Elementos del nombre 320. ¿Cuáles son los elementos principales o esenciales del nombre? Se llaman así, porque necesariamente son obligatorios para todo individuo; son el nombre individual o nombre propiamente dicho; lo que los romanos llamaban prenomen; la iglesia católica lo llama nombre de pila, para hacer alusión a la pila bautismal. En segundo lugar el nombre patronímico que quiere decir nombre de los padres, los romanos le llamaban cognomen para referirse al vínculo consanguíneo; y también recibe el vocablo del nombre de familia para referir algún familiar del cual ha nacido el individuo. En algunos países, en la aristocracia les llaman nombres de linaje, nombre de alcurnia.

321. ¿Qué es el nombre individual? Es la palabra o conjunto de palabras orales o gráficas que reconocidas por el derecho sirven para individualizar a un individuo dentro del grupo familiar al cual pertenece.

322. ¿Cómo se lo adquiere? Este nombre individual en nuestra economía jurídica es asignado normalmente por los padres, por los padrinos, por cualquier otra persona que en el momento de inscribir la partida de nacimiento hace de compareciente. Si el compareciente no indica un nombre, el Oficial no estaría facultado para asignarle por lo menos un nombre.

323. ¿Qué reglas legislación?

existen

para

el

nombre

en

nuestra

En nuestra legislación no existen reglas sobre el nombre individual o de pila; de manera que cualquier palabra, cualquier vocablo puede ser nombre, basado en el principio de la libertad de elección. He ahí la razón de los nombres “curiosos” que existen, como Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Usnavi, Clarken y otros.

324. ¿Qué pasa si la palabra resulta grosera? En la Argentina y Chile, El Oficial del Registro Civil puede rechazar si el compareciente indica una palabra que resulte siendo grosera, ridícula o que de alguna manera pueda resultarle perjudicial al inscrito.

325. ¿Qué es el nombre patronímico? Llamado también nombre de familia, es la palabra o conjunto de palabras orales o gráficas, que conforme al derecho, sirven para designar a una familia dentro del grupo social. El apellido es la parte hereditaria del nombre, pasa de generación en generación.

326. ¿Es obligatorio llevar el apellido paterno? En muchas legislaciones solo se hereda el apellido del padre, no de la madre. En nuestra legislación dependerá del tipo de filiación. Es decir, cuando el hijo es habido dentro del matrimonio debe llevar el apellido del padre y de la madre correlativa y sucesivamente. Aquí hay una obligación imperativa. Perro cuando es hijo habido fuera de matrimonio debe llevar el apellido del padre y de la madre correlativamente, si está reconocido; si no está reconocido debe llevar únicamente el apellido de la madre.

327. ¿Qué pasa con los huérfanos? Puede suceder, que el menor sea expósito, abandonado, de filiación consanguínea desconocida: en este caso debe consignarse el apellido o apellidos que indiquen los comparecientes, pueden asignarle cualquier palabra, normalmente las legislaciones dicen que el compareciente, al asignar al inscrito uno o varios apellidos, debe tratar de no perjudicar los intereses de terceros, porque por, el apellido puede aparecer siendo heredero de otro. Tampoco puede llevar un apellido de un prócer de la nación, eso Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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no está en nuestra legislación, en nuestra legislación solo dice que debe consignarse el apellido o apellidos que indique el compareciente. 328. ¿Qué otras observaciones hay en torno al apellido? Aquí, también, se presenta el grave problema de que cualquier vocablo, o cualquier palabra pueda ser apellido. En otras legislaciones ya hay prohibiciones, en Argentina, el oficial puede negarse a inscribir una palabra como apellido si es ridícula o vergonzante. Entonces ya hay limitaciones. En otros países no se permite que se lleve como apellido, el nombre de la patria. ART. 9.- (Derecho al nombre). I. Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a la ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. II. El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los casos y con las formalidades que la ley prevee. (sic) ART. 10.- (Apellido del hijo). El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiación. ART. 1527.- (Asiento de la partida). I. En la partida se harán constar todas las circunstancias relativas al nacimiento así como a la persona del inscrito, a quien se asignará un nombre propio o individual. II. El apellido paterno y materno serán incluidos cuando se trate de hijo de padre y madre casados entre sí o que haya sido reconocido por uno y otra. En caso diverso se anotará el apellido de la madre, pero si el padre o su apoderado reconoce al hijo a tiempo de la inscripción o lo haya reconocido antes del nacimiento, se anotará también el del padre. III. Cuando ni el padre ni la madre sean conocidos, se consignara el apellido que indique el compareciente o la persona o institución que tenga a su cargo al inscrito.

329. ¿Y en el caso de los adoptados, cómo se actúa? En cuanto al apellido del adoptante, se puede incluir éste, más el apellido propio, se puede llegar a tener inclusive, cuatro apellidos: o sino, suprimir su apellidos originales y llevar solo el apellido de los adoptantes.

330. ¿Cuáles son los elementos accidentales? Estos suelen ser agregados y no se utilizan conforme a derecho y constituyen el nombre, ejemplo Juan Pablo II; ayudan a identificar a una persona, pero que el derecho no les reconoce.

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IV. Cambio de nombre. 331. ¿Se podrá cambiar de nombre? La respuesta es: por regla y por principio en nuestra economía jurídica no se permite el cambio de nombre. Pero en derecho; hay la regla y hay la excepción. En nuestra economía jurídica se permite el cambio de nombre solo en dos casos: Cuando es una palabra en idioma extranjero, cuya fonética sea difícil de pronunciar como: nombres en idiomas extranjeros de difícil pronunciación; o bien cuando la palabra es absurda, da lugar a la risa, a la mofa. En cuanto al apellido, lo mínimo que tiene que tener una persona es un apellido; puede tener dos o más, incluso, puede llevar los dos apellidos del padre y los dos de la madre, no se afecta a intereses de terceros.

332. ¿Cambio es igual a rectificación? Cambiar significa sustituir, reemplazar el nombre original por otro; hay que distinguir bien, entre cambio y rectificación. En la rectificación no se cambia el nombre, simplemente se corrige un defecto, un error; en el cambio, se cambia, se sustituye, se reemplaza.

333. ¿Ante quien se tramita el cambio de nombre? Necesariamente tiene que ser ante el juez de partido en lo civil, en juicio ordinario contradictorio. Actualmente el SERECI, previo trámite administrativo tiene tuición en la materia.

334. ¿Qué consecuencias jurídicas patrimoniales puede acarrear el cambio de nombres y/o apellidos, en la persona? El hecho muchas veces rebasa al derecho; y generalmente los que se cambian el nombre de hecho, no tienen problema, porque por lo general son pobres. Pero cuando se cambian de derecho, y hay patrimonio pueden quedar desheredados, debido a que se ha cambiado la filiación. Para el cambio de apellido tiene que haber sentencia basada en Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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autoridad de cosa juzgada, que ordene el cambio de apellido y orden la inscripción en el registro civil; ahí se borrará el apellido original y se le consignará el nuevo apellido, que dispone el juez y se hará nota marginal en la forma como les hemos indicado. Ese es el cambio de apellido por vía directa, cuando hay el fin, el propósito, el objetivo de cambiar el apellido.

335. ¿Qué es el cambio de apellido se produce por vía de consecuencia? Es lo que algunos autores llaman por vía indirecta y se da cuando se reconoce a un hijo; además cuando se sigue un juicio de investigación de paternidad y se declara aprobada la demanda; cuando se sigue un juicio de negación de paternidad de un hijo ajeno dentro de matrimonio; o cuando el problema es de adopción, hay también un cambio de apellido, cuando el hijo adoptivo puede agregar al apellido de sus padres, el apellido de sus adoptantes, pero normalmente adopta el apellido de sus adoptantes, eliminando el apellido de sus progenitores.

V. Nombre de la mujer casada. i.

Generalidades.

Hoy en día se habla de la igualdad civil del hombre y de la mujer, se dice que todos somos iguales ante la ley, que tenemos los mismos derechos las mismas situaciones, sin embargo, la misma ley aparece con desigualdad porque por una especie de costumbre primero y ahora la mujer casada debía agregar a su apellido el apellido del esposos precedido de la preposición “de” como un signo revelador de su estado civil, es mas en la cultura clásica del siglo pasado y comienzos de este siglo cuando la mujer casada no llevaba el apellido del esposo, el esposo se consideraba ofendido, lesionado en su dignidad en su honor y podía demandar divorcio por lesión a su dignidad. En otros países, la mujer casada automáticamente pierde su apellido de origen y lleva directamente el apellido del esposo sustituyendo su apellido, ya no siquiera bajo la preposición “de”.

336. ¿Cómo es el tratamiento del tema en nuestra normativa Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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civil? En nuestro actual código civil, en el artículo 11 parágrafo primero se ha modificado con un criterio mucho más equitativo aunque no justo. Equitativo porque la mujer casada que desea conservar su apellido de soltera propio, puede hacerlo, pero si quiere lleva el apellido de su esposo precedido de la preposición “de” como un rasgo revelador de su estado civil. ART. 11.- (Apellido de la mujer casada). I. La mujer casada conserva su propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la preposición "de", como distintivo de su estado civil y seguir usándolo aún en estado de viudez. II. En los títulos profesionales usará su apellido propio. III. La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su exmarido, salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con autorización del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido en la actividad profesional, artística o literaria. IV. En otros casos el uso del nombre se rige por las disposiciones particulares de la ley.

337. ¿Por qué el parágrafo II permite usar el propio apellido a la mujer? Porque la mujer podría tener problemas de identificación en caso de divorcio que repercute en su identidad y filiación, por eso es que la mujer casada debe seguir llevando solo su apellido propio. El uso es imperativo no potestativo.

338. ¿Qué sucede con el nombre de la mujer divorciada? El divorcio que declara disuelto el vínculo matrimonial que es pronunciado por el juez de partido de familia cuando el fallo judicial causa ejecutorio pone fin al matrimonio, por lo tanto rompe todo vínculo matrimonial entre los cónyuges, en ese momento la mujer divorciada pierde todo derecho de seguir llevando el apellido del esposos y debe llevar únicamente su propio apellido, a no ser que con el apellido del esposo haya alcanzado fama, popularidad, prestigio, y sea más conocida con el apellido del esposo que con su propio apellido en cuyo caso puede llevar el apellido del ex esposo, siempre y cuando el ex esposo lo autorice o a falta de su autorización, del mismo juez de partido de familia que dictó la disolución del matrimonio. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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339. ¿Y el apellido de la viuda cómo queda? La muerte pone fin al vínculo matrimonial por lo tanto la viuda recupera automáticamente su apellido original, pero si quiere, marca distintiva de su estado civil, puede llevar el apellido del finado esposo. Esto simplemente es un derecho potestativo.

VI. Protección jurídica del nombre. 340. ¿Qué es el nombre? El nombre es un atributo de la personalidad de las personas, es un verdadero bien jurídico, es un verdadero derecho subjetivo que merece amparo y tutela jurídica contra terceros que pretendan negarlo.

341. ¿Cómo protege la ley al nombre? Para proteger el nombre la ley le confiere al individuo al titular del nombre dos acciones: La acción de reclamación de nombre y la acción de impugnación del nombre. Ambas acciones deben plantearse ante juez de partido en lo civil en juicio ordinario contradictorio.

342. ¿En qué consiste la acción de reclamación de nombre? Es la acción con la que se protege el nombre, y opera cuando a una persona un tercero le desconoce, le observa, le objeta su nombre, el derecho de llevar un nombre, normalmente el apellido. Entonces la persona que crea, al cual, ese tercero le objeta indebida, ilegítimamente, el derecho de llevar un nombre, tiene la facultad de acudir ante el juez de partido en lo civil en la vía ordinaria y plantearle al juez la reclamación de que el juez en sentencia le reconozca el derecho de llevar un nombre, que se publique en un órgano periodístico y que además si ese hecho realizado por el tercero le ha causado daños, pedirá se le pague daños y perjuicios. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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343. ¿Y la acción de impugnación de nombre, qué es y cómo opera? Es aquella situación que se da cuando un tercero usa o usurpa el nombre de un sujeto haciendo un uso abusivo, arbitrario de ese nombre que no le corresponde, entonces el interesado, el perjudicado puede acudir ante el juez de partido en lo civil en la vía ordinaria impugnando el uso abusivo, usurpador que realiza ese tercero, pidiendo que cese el uso abusivo, que se publique en la prensa la sentencia para reparar los daños morales y si se le ha causado daños y perjuicios se pague daños y perjuicios. ART. 12.- (Protección del nombre). La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la cesación del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la prensa.

344. ¿Qué es la homonimia? La homonimia es la situación jurídica en la que dos o más llevan el mismo, o mismos nombres individuales, y el mismo, o mismos apellidos.

345. ¿Cuáles sus características? En la homonimia no hay usurpación, uso indebido ilegítimo por parte del tercero o terceros, por el contrario hay un uso de cada uno de ellos; un uso debido, legítimo, reconocido, tutelado por el derecho positivo, por lo tanto ninguno de ellos puede hacer uso de la acción ni de reclamación, menos de la acción de impugnación, porque para la acción de impugnación se necesita que haya un uso abusivo, que haya una usurpación, que en la homonimia no existe.

346. ¿Cómo se soluciona el caso de la homonimia, cuando causa problemas? Los homónimos se dan por simple coincidencia, porque no existe vínculo de parentesco entre dos personas. Pero puede suceder y sucede, que sea muy perjudicial la existencia de otro homónimo, sobre todo en el campo penal, pero también en el campo civil, comercial, político administrativo. Entonces el perjudicado no le va Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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a plantear al homónimo o a los homónimos que a quienes inclusive puede no conocer, una acción de impugnación de nombre.

347. ¿Entonces que otra acción tiene? Esta otra vía legal se llama, acción de adición de nombre, ante el mismo juez de partido en lo civil dirigiendo la demanda contra el director del SERECI, planteándole su problema de homonimia y los conflictos que le causa y `pidiéndole la adición de nombre o de otro apellido del padre o de la madre, con la finalidad de romper la homonimia perjudicial.

VII. Naturaleza jurídica del nombre. Cuando se habla sobre la naturaleza jurídica, se quiere explicar la doctrina que fundamenta la institución, la figura o el objeto que es de estudio.

348. ¿Cómo explica la doctrina, nombre?

la naturaleza jurídica del

En primer lugar tenemos la teoría privatista y en segundo lugar la teoría publicista. Teoría privatista: Las teorías privatistas fundamentadas en el marco del derecho civil parten de la idea de que el derecho al nombre de las personas naturales tiene por objeto un derecho subjetivo.

349. ¿Dentro de esta teoría privatista qué propugna la teoría de la propiedad? Expuesta por los clásicos franceses Aubry et Rau, en su obra tratado de derecho civil, para ellos cada persona, cada individuo tiene una verdadera propiedad sobre su nombre, que goza de los mismos caracteres y atributos de la propiedad voluntaria que tienen las personas sobre las cosas, por lo tanto lo usa, lo goza y puede disponer. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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350. ¿Por qué no se acepta esta teoría? Primero, la propiedad privada tiene carácter patrimonial en cambio el nombre es esencialmente extra patrimonial no tiene una valoración o connotación de orden pecuniario. En segundo lugar la propiedad tiene la peculiaridad de ser prescriptible, de ser enajenable, embargable, en cambio el nombre es imprescriptible, in enajenable, inembargable, esta fuera del comercio humano.

351. ¿Qué otra teoría se apega a esta corriente? Dentro de esta misma corriente privatista se ha señalado en que la esencia del nombre está en ser una marca distintiva de la filiación, que acompaña al hombre de generación en generación y que va de varón en varón, con esto se estaban refiriendo al apellido, que no deviene de la voluntad unilateral, arbitraria o caprichosa del individuo, sino surge del vínculo de sangre y establece la filiación de un individuo que pertenece a un determinado árbol genealógico y que sirve para distinguir a las distintas ramas de ese árbol.

352. ¿Y qué indica la teoría publicista? En los tiempos actuales, sobre todo en el siglo XX se han desarrollado las llamadas teorías publicistas que niegan que el nombre sea objeto de un derecho subjetivo, y parten por el contrario del fundamento de que el nombre, es un deber jurídico que tiene todo sujeto por el solo hecho de vivir en sociedad y que hay un interés general de que cada individuo tenga un nombre.

353. ¿Qué sostiene la teoría del nombre como instituto de policías? El primero en exponer esta corriente fue el Marcel Planiol, que la plantea de forma muy sencilla, cuando dice que todos creen que el nombre es un derecho, cuando en realidad, es un verdadero deber jurídico porque no es posible imaginar un individuo que viva en sociedad sin individualizarse, identificarse, distinguirse con sus Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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atributos, cualidades, valores, con sus derechos y deberes autónomos, no porque sea un derecho sino porque la sociedad en que vive la obliga a tener un nombre, aún en contra de su voluntad, no hay individuo alguno que pueda carecer de un nombre, es el deber del individuo que ha tomado el Estado como una obligación de controlar, y formar una verdadera policía civil de interés general que solo permite distinguir a los distintos individuos que viven dentro de un territorio y de esta manera organizar a esa sociedad.

354. ¿Qué teoría sostiene Jean Louis Josserand? Sin dejar de reconocer que hoy en día no se habla mucho de derechos subjetivos sino de deberes subjetivos, habla de que el nombre es un verdadero atributo de la personalidad de las personas, un verdadero don, cualidad, que al mismo tiempo de constituirse en un verdadero deber es también un derecho porque merece tutela y protección jurídica, porque si solo fuera un deber no necesitaría tutela jurídica.

VIII.Caracteres del nombre ii.

Generalidades.

El nombre actualmente no solo interesa al hombre individual, sino interesa a la sociedad, hay un interés general sobre el nombre, pero al mismo tiempo de constituirse en un deber, es también un verdadero atributo de la personalidad de las personas naturales. 355. ¿Cuáles son las características principales del nombre? Es un derecho de orden público, la autonomía de la voluntad humana no puede crear, modificar, extinguir absolutamente nada sobre el nombre, porque está dentro los institutos del derecho civil, de orden público, cualquier acuerdo acto, negocio por el cual se acuerde una modificación, una alteración, una supresión, algo del nombre, es nulo de pleno derecho. En segundo lugar es un derecho inmodificable, no se lo puede alterar, sino en los casos que expresa y excepcionalmente, la ley autoriza. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Es un derecho irrenunciable nadie puede renunciar a su nombre y cualquier renuncia es nula de pleno derecho. Es imprescriptible, porque es inherente a la naturaleza humana, nace con la persona y termina con la persona, salvo que sea transmisible el apellido de padres a hijos, normalmente de varón a varón, pero no necesariamente, porque también se puede transmitir el apellido de la madre sobre todo cuando se trata de hijos de padres no casados entre sí, ustedes saben que solo lleva el apellido de la madre. También es extrapatrimonial, porque no tiene ninguna valoración de orden económico, no se lo puede vender en el mercado; cualquier apellido ya sea de abolengo o el apellido más autóctono es idéntico. El nombre tiene otra característica que es fundamental que identifica al individuo, pero no solamente a los individuos también el nombre se aplica a las cosas, porque las cosas también se designan por un nombre.

IX. Nombre de las personas colectivas 356. ¿Qué se debe entender por nombre de personas jurídicas? Es la palabra o conjunto de palabras orales o gráficas que reconocidas por el derecho, sirven para identificar a un ente colectivo. 357. ¿Cuáles sus características? El nombre de las personas colectivas goza en principio de las mismas características explicadas en las personas naturales, a excepción de algunos, por ejemplo no es necesario, que todas las personas colectivas tengan que tener un nombre, en la sociedad accidental por ejemplo, no necesitan un nombre.

358. ¿Qué otras características hay? Otra es que el nombre de las personas colectivas es de valoración pecuniaria patrimonial, por lo tanto esta dentro del comercio humano, tiene una ponderación económica, esto hace que sea Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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embargable que sea prescriptible, que se lo puede ganar por usucapión o pueda perder por el no uso.

359. ¿Cómo surge el nombre de las personas colectivas? Surge en un acto esencialmente voluntario, no hay transmisión de generación en generación, no hay vínculo de filiación, sino surge de la voluntad de los que la constituyen, sobre todo en el marco del derecho privado, porque también las personas colectivas de derecho público tienen un nombre, y ahí surge con todo del objeto de la función que van a desempeñar y las finalidades que va a buscar el ente colectivo.

360. ¿Y en materia comercial que parámetros guían al nombre? En materia comercial los nombres varían fundamentalmente según el tipo de sociedad comercial a la que se van a dedicar, si se trata de sociedades anónimas el nombre derivará de esa actividad, si se trata de sociedades accidentales o de responsabilidad limitada normalmente se aplica cualquier vocablo o palabra que decidan.

361. ¿Desde qué momento merece tutela jurídica? En materia de nombre de las personas naturales, el nombre merece tutela jurídica desde el momento que se lo registra en la partida, desde el momento en que obtiene reconocimiento de su personalidad, desde ese momento goza de tutela jurídica y de las mismas acciones de defensa del nombre, o sea la acción de reclamación de nombre, la acción de impugnación de nombre.

X. El sobre nombre y el seudónimo 362. ¿Qué es el seudónimo? Es el apelativo dado gráfico que una persona se asigna en ciertas actividades esencialmente intelectuales que sirven también a algunas personas para identificarse. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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363. ¿Qué busca el seudónimo? El seudónimo no tiene fines fundamentales, unas veces se utiliza el seudónimo con la finalidad de sustituir al nombre, pero sin necesidad de hacer desaparecer la identidad lo que se llama nombre de guerra, nombre reclame. Se conoce la identidad del individuo y se conoce su seudónimo, otras veces, el seudónimo se utiliza fundamentalmente para sustituir tanto el nombre como la identidad, ya que no se sabe cuál es la identidad del individuo y sólo se lo conoce por el seudónimo, que recibe la denominación de criptónimo.

364. ¿Cuál la razón de la utilización del seudónimo? El seudónimo no se utiliza en cualquier campo o actividad de la vida diaria, fundamentalmente se utiliza en el campo artístico, literario, pero se lo puede utilizar en cualquier otra actividad, en el que el uso del seudónimo contribuye a una situación de encubrir la identidad de la persona y proteger su vida.

365. ¿Cuál el tratamiento de nuestra normativa? el uso del seudónimo en nuestra economía jurídica está permitido, bajo las siguientes condiciones: en primer lugar: el seudónimo que esté reconocida en una actividad que permita el desenvolvimiento del sujeto, en segundo lugar: que no atente contra el nombre o apellido o el seudónimo de otro sujeto, cuando se den esas condiciones entonces el seudónimo se elevará a la categoría del nombre, gozará de la protección jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, en la misma habilidad y con las peculiaridades y características que encuentre el juez. ART. 13.- (Seudónimo). Cuando el seudónimo adquiere por su difusión la importancia del nombre, puede ser también protegido según lo previsto por el artículo anterior.

366. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del seudónimo? El uso del seudónimo no tiene su origen en el imperio de la Ley, sino en un acto exclusivamente voluntario, de libre arbitrio, el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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seudónimo a diferencia del sobrenombre, es la palabra o conjunta de palabras que una persona se asigna a sí misma, es el mismo sujeto no terceros, entonces es un acto estrictamente voluntario.

367. ¿Desde qué momento se puede tener seudónimo? Solo desde la mayoría de edad, la corriente predominante dice que se puede tener seudónimo desde el momento en que se tiene uso de razón, desde que se tiene voluntad, pero sobre la manifestación de la voluntad que es la base esencial del seudónimo no existe un criterio final, un criterio concordante.

368. ¿Cómo se manifiesta la doctrina en este tema? La escuela alemana cree que es un acto de voluntad de manera que basta que una sola vez se utilice el seudónimo que a partir de ese momento, se goce de la protección jurídica en igualdad de condiciones, en cambio la escuela francesa o italiana dicen que no es suficiente una sola vez, tiene que haber sobre el seudónimo un reiterado o uso sucesivo, de manera que la palabra que se utilice como seudónimo llegue a alcanzar prestigio.

369. ¿Cuáles son los efectos del seudónimo? Cuando una persona con su seudónimo ha alcanzado fama, merece la misma protección jurídica que el nombre, tiene por lo tanto la acción de reclamación si algún tercero le discute de llevar el seudónimo y la acción de impugnación si un tercero usurpa ese seudónimo.

370. ¿Cuál es el tratamiento de la ley respecto al seudónimo? Aquí no va hay el problema de la homonimia, si bien, el seudónimo goza de las mismas características que el nombre, pero no es de orden público es de carácter estrictamente privado y si es de carácter privado inclusive hay opinión dominante no unánime, que puede entrar dentro del comercio humano y el seudónimo puede ser enajenable, transferible, que lo diferencia con el nombre es más, puede ser prescriptible, usucapible, por el uso continuado. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA 7 EL DOMICILIO I.

Generalidades.

Prácticamente, en todas las ramas del derecho se habla del domicilio, casi todas las ramas del derecho tienen como referente el domicilio simple, entonces esto hace que, se tenga que estudiarlo. Algunas ramas del derecho público han creado un domicilio especial, diferentes al domicilio simple, esos son casos simplemente excepcionales, como ocurre en materia tributaria, cuyo fundamento, en la teoría del domicilio simple, en la vida procesal, en la vida del abogado todos los días se habla de domicilio, por ello se tiene que saber diferenciar entre domicilio, residencia y habitación:

371. ¿Cuál el concepto de domicilio, residencia, habitación su importancia? El domicilio es un elemento, un signo importante que sirve para individualizar a las personas a los individuos, pero en razón de un espacio, de una circunscripción geográfica, de un espacio físico determinado.

372. ¿Cuál la importancia del domicilio? Cuando el hombre deja el nomadismo, se convirtió a sedentario cuando encontró en un territorio elementos que le permitían vivir, desarrollarse, con el tiempo arraigó sus costumbres, sus creencias, sus ritos, sus tradiciones a un espacio geográfico, vivían completamente ligados a la tierra, y es ese ámbito que desarrolla sus actividades.

373. ¿A qué contribuye el territorio? Contribuye a ubicar, a identificar, al individuo con una sociedad contribuye a que nosotros entremos en relación con otros, a efectos de entablar relaciones jurídicas y sociales, para el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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374. ¿Y cuáles son sus consecuencias? Ese lugar permite el ejercicio de su personalidad, aquí hay otro corolario fundamental, no hay ni puede haber un individuo que no tenga domicilio, porque el hombre siempre vive en un determinado lugar, necesita derechos y cumple obligaciones, a ese lugar la ley le ha denominado asiento o sede.

375. ¿Qué es la sede jurídica? Es el lugar, el espacio físico, geográfico donde la ley presume que el individuo se encuentra para efectos jurídicos, para relaciones jurídicas aunque el sujeto no se encuentre.

376. ¿Y qué es el domicilio? El domicilio es la sede jurídica de una persona que está en el lugar donde tiene su residencia principal o el lugar donde tiene establecimiento, algunos juristas le llaman el asiento de derecho

377. ¿Qué tratamiento le da la escuela alemana al domicilio? Toma como elemento básico, un elemento objetivo el lugar donde el individuo tiene su residencia principal, puede tener residencias secundarias, hay un lugar que es el principal, ese es el domicilio.

378. ¿Qué alternativas ofrece en este sentido? Si no es el lugar donde se tiene la actividad principal, porque, se puede tener varias actividades, pero hay una que es principal, que la ley lo considera principal, ese es el domicilio.

379. ¿Cuál la etimología del vocablo domicilio? La palabra domicilio se compone de las dos voces latinas domos y colo, a causa de que domum colere significa habitar una casa. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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380. ¿Y cuál los antecedentes del domicilio? En Roma el domicilio era el lugar donde una persona tiene su casa. Había una identificación entre persona y lugar. Para el código civil francés (Tronchet) el domicilio está en el lugar del establecimiento principal. El ser humano puede tener casas en un determinado distrito municipal o circunscripción territorial o en varios distritos o circunscripciones; domicilio es considerado el lugar donde tiene su establecimiento principal. Para Aubry et Rau el domicilio es la relación jurídica entre una persona y un lugar donde ejercita sus principales derechos. La concepción persona-lugar cambia “a persona-relación”. Planiol desvirtúa la concepción “persona-relación”, dice que no puede haber relación entre persona y un lugar, la relación sólo es de hecho no de derecho. Mazeaud y Messineo dicen que el domicilio es la sede jurídica de una persona para el ejercicio de sus derechos y el: cumplimiento de sus deberes. Para Bonecase el domicilio es el asiento de derecho de una persona. El código civil alemán sigue el concepto de "sede jurídica", el domicilio de las personas naturales está en el aquel lugar donde una persona se asienta con el ánimo de vivir. El código civil boliviano dice que el domicilio de las personas naturales está en el lugar donde la persona tiene su residencia principal. ART. 24.- (Determinación). El domicilio de la persona individual está en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal. ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su género de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar donde se encuentran.

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381. ¿Qué es la residencia? Es el lugar donde una persona vive temporal o habitualmente, la residencia ya no es el espacio geográfico se reduce a la casa, a lo que se conoce como inmueble, casa en lenguaje común, extraordinario, pero se puede tener varias casas, para que esa casa se vuelva domicilio y tenga que ver con toda esa circunscripción municipal, tiene que ser la principal

382. ¿Porque qué es principal? Porque ahí ha asentado un conjunto de intereses de todo orden, económico, familiar, sentimental, ahí tiene a sus hijos, su esposa, sus bienes, sus intereses, de orden religioso inclusive de orden cultural.

383. ¿Qué evoca el concepto de habitación? O morada, viene de una voz francesa. Es el lugar donde el hombre momentánea, circunstancial, transitoriamente se encuentra en un momento determinado, en este momento esta es nuestra habitación.

II.

Clases de domicilio

384. ¿Cómo clasifican la doctrina al domicilio? Lo hace tomando en cuenta:
Los Efectos del Domicilio: en domicilio especial y domicilio general.
La constitución del domicilio: en domicilio especial y domicilio legal.
La legislación vigente: en domicilio de hecho y domicilio de derecho.

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385. ¿Qué es el domicilio real o de hecho? Es el verdadero domicilio, lugar donde una persona tiene su residencia principal, cuando esa residencia no puede establecerse con certeza el domicilio es sustituida por el lugar donde realiza su principal actividad, trabajo. A esto se llama domicilio real o de hecho, pero también es el domicilio general porque éste domicilio es válido para todos los efectos jurídicos, derechos y deberes que el sujeto debe cumplir.

386. ¿Cuáles son sus características? Fijeza, es el que mayor estabilidad tiene. Único, ninguna persona natural puede tener más de un solo domicilio de hecho o general, se puede tener varias residencias pero una es la principal, porque en nuestra economía jurídica solo se permite el matrimonio monogámico y por tanto una sola familia. 387. ¿Por qué se considera al domicilio como un atributo de la personalidad? Porque no puede haber persona que no tenga el domicilio real o de hecho, si no lo establece voluntariamente la ley le impone. 388. ¿Cómo se determina ese domicilio? El código actual enseña a ubicar este domicilio de la siguiente manera: determinar dónde está su residencia principal o lugar donde tiene nucleado sus intereses y si se desconoce su residencia principal también es domicilio, art.24 código civil al lugar donde realizar su principal actividad. 389. ¿Qué es el domicilio legal o de derecho? Aquel lugar establecido por ley para ciertos y determinados casos y para ciertas y determinadas personas, no todos tienen el domicilio legal y surge aún contra la voluntad de las personas. Tienen domicilio legal los cónyuges: su domicilio es el lugar que las partes constituyen, no pueden tener domicilios distintos por la unidad familiar, además porque el matrimonio es monogámico. Excepcionalmente pueden tener domicilios distintos cuando hay divorcio. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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390. ¿Cuál es domicilio de los menores no emancipados? No emancipado ni por vía matrimonial ni por vía judicial, estos tienen por domicilio el domicilio de sus padres o de sus tutores o el domicilio de la institución pública que los cuida y los que no están a cargo de nadie, tienen por domicilio el lugar donde se encuentran. ART. 27.- (Menor e interdicto). I. El domicilio del menor no emancipado está en el de la persona a cargo de quien se encuentra. II. El del interdicto está en el domicilio de su tutor.

391. ¿Y qué sucede con los interdictos? Estos tienen por domicilio el de su tutor, el enfermo mental no declarado interdicto tiene por domicilio el lugar donde tenga su residencia principal (supletorio).

392. ¿Qué es el domicilio general? Es aquel que tiene la persona para el ejercicio de la generalidad de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

393. ¿Qué es el domicilio especial o de elección o voluntaria? Algunos autores le llaman también domicilio voluntario, es la sede jurídica, transitoria o circunstancial que elige un sujeto para el ejercicio de un derecho u obligación o para el cumplimiento de un determinado contrato o de un conjunto de derechos u obligaciones como su nombre indica este domicilio no es general, sino especial, solo sirve para algunos contratos o el ejercicio de ciertos derechos y ciertas obligaciones.

394. ¿Qué características tiene este domicilio? Este domicilio se caracteriza por no ser necesario puede haber personas que nunca constituyan un domicilio especial, este domicilio se diferencia por ser plural, ya que puede tener uno, o cuantos domicilios especiales como contratos existan, sirve para el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ejercicio de derechos y obligaciones. Por ejemplo, un domicilio señalado, para la solicitud de título de bachiller señala como domicilio la secretaría del Rectorado, domicilio para la defensa de un juicio señala como domicilio el estudio del abogado, si se acude al Servicio de Impuestos Nacionales, el domicilio será la secretaría del despacho del Sr. Director.

395. ¿Las partes en función de la autonomía de la voluntad pueden señalar un domicilio especial? Sí, cuando se forman las sociedades de responsabilidad limitada, sociedad colectiva, anónimas, normalmente hay una cláusula en la escritura de la constitución de señalamiento de un domicilio especial donde funcionará la empresa, donde será la sede jurídica.

396. ¿Qué características tiene este domicilio? Es un domicilio especial, que se caracteriza por ser temporal y transitorio, no es fijo solo dura lo que dura el ejercicio del derecho, solo dura lo que dura el contrato solo dura mientras se cumpla las obligaciones pero nada más. Este domicilio es plenamente renunciable porque como surge de la autonomía de la voluntad, una persona perfectamente puede renunciar al domicilio especial. ART. 29.- (Irrenunciabilidad. Domicilio especial). I. El domicilio es irrenunciable. II. Puede elegirse un domicilio especial para la ejecución de un acto o para el ejercicio de un derecho.

397. ¿Cuál el interés de este domicilio? El domicilio especial permite: • Dinamizar las relaciones humanas, en lugar de que el sujeto señale su domicilio, que puede estar a mucha distancia del lugar a donde se va a acudir para el ejercicio de un derecho, voluntariamente se constituye un domicilio, así se dinamiza el ejercicio de un derecho. • Este domicilio de elección no vulnera el domicilio general o de hecho, no vulnera sus principios no afecta para nada al domicilio real o de hecho que, subsiste plenamente. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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398. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del domicilio elegido? La naturaleza del domicilio elegido está en la autonomía de la voluntad, solo puede constituir el domicilio especial de elección los capaces de obrar y no así los incapaces, y estará en el lugar donde un sujeto pueda realizar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. La naturaleza jurídica está demostrando que este es un domicilio accidental, temporal, transitorio, esencialmente voluntario y que varía según los intereses del sujeto.

399. ¿Qué condiciones de validez se requiere para la elección de un domicilio? El domicilio especial o de elección necesariamente debe ser hecho por escrito porque debe constar expresamente por un sujeto el lugar donde se considera domiciliado para un efecto jurídico determinado. 400. ¿Qué otras condiciones requiere este domicilio? No puede haber un domicilio tácito implícito. No debe violar un derecho subjetivo de orden público, no debe atentar contra el domicilio real o de hecho, no debe sustituir reemplazar al domicilio real o de hecho, por si lo hace ese domicilio especial es nulo de pleno derecho.

401. ¿Cuáles son los efectos de validez del domicilio especial? Elegido un domicilio especial siempre y cuando cumpla las condiciones anotadas, entonces ese domicilio sirve únicamente para el ejercicio, los actos de los negocios, contratos o del cumplimiento de las obligaciones, pero no sirve para el ejercicio del cumplimiento de otros derechos o de otras obligaciones.

402. ¿Se puede renunciar a este domicilio? En razón de que éste es un domicilio esencialmente voluntario, transitorio, circunstancial, es admisible que el sujeto en cualquier momento puede renunciar a su domicilio voluntario como no es de Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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orden público, la renuncia es plenamente válida y pierde efecto, no habiendo el domicilio especial automáticamente rige el domicilio real o de hecho.

III. Domicilio de las personas colectivas 403. ¿Por qué es necesario el domicilio? Todas las personas colectivas necesariamente tienen que tener una sede jurídica para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. No hay ni puede haber persona colectiva que carezca de un domicilio, ese domicilio normalmente está en la escritura de constitución en la cláusula que fija el domicilio de la empresa y si no por alguna situación no señala el domicilio la ley considera por domicilio el lugar donde la empresa tiene su actividad principal o sea donde está el centro de su actividad principal. ART. 55.- (Domicilio). I. El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de éste, el lugar de su administración. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

404. ¿Y cuál es el domicilio de las sucursales? La ley establece la teoría de las sucursales, de manera que si la empresa o persona colectiva de derecho público o de derecho privado, nacional o extranjera que constituya otro domicilio distinto del lugar de donde tiene su sede principal, también tendrá constituido un otro domicilio, por lo que podrá tener dos, tres o más domicilios dependiendo de las sucursales que tenga.

405. ¿Qué salvedad habrá que observar en este caso? Es necesario aclarar que es sucursal cuando se abre una entidad en un municipio distinto, no en el mismo municipio, si una empresa tiene dos, tres o más agencias en una misma ciudad, no quiere decir que en cada agencia tenga su domicilio tendrá esta su residencia principal. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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406. ¿Cuál es el tratamiento en torno a empresas foráneas fincadas en el país? Cuando se trata de empresas extranjeras, aquellas constituidas fuera del territorio nacional, conforme a su ley local, si desean funcionar en Bolivia en primer lugar tienen que nombrar un representante legal en Bolivia. En segundo lugar tienen que constituir domicilio en el país. Así lo establece la ley del 13 noviembre 1886.

407. ¿Cuál el tratamiento de las personas sin residencia fija? Los clásicos como Planiol hablan de personas sin domicilio, según este autor hay personas que no tienen domicilio por que no hay un vínculo de hecho y menos de derecho entre una persona y un lugar porque estas personas van trasladándose continuamente de un lugar a otro haciendo vida errante durante su vida.

408. ¿Y quiénes son estas personas? Son tres tipos de personas. Bohemios, saltimbanquis, gitanos. Los bohemios son músicos, cantantes que tienen afición al arte pero que no logran alcanzar fama, popularidad, lo que escriben o lo que producen es para su consumo, con el tiempo se sienten tan fracasado que van de lugar en lugar, ofreciendo su producto. Los saltimbanquis son las personas que realizan saltos y ejercicios acrobáticos, generalmente en espectáculos al aire libre. Estos se trasladan de un lugar a otro, buscando al público. Los gitanos: esta gente que se cree que, tienen orígenes de Egipto pero donde se han asentado fundamentalmente es en Europa Central en Europa Nórdica, en los Balcanes en la república Checa, en España, en Francia e Inglaterra, estos hombres que emigran a Europa en la época de las cruzadas, que van haciendo vida nómada que se resisten a toda idea de sedentarismo porque no tienen oficio conocido a lo que se limitan es a engañar con poderes de ver el futuro. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En estos casos no se habla de personas sin domicilio sino de personas sin residencia fija según lectura del art. 25 del código civil. Cuando se trata de personas sin residencia fija la ley les considera domiciliados en el lugar donde se encuentren o morada, en ese caso la morada de un hecho transitorio se eleva a la categoría de domicilio. ART. 25.- (Personas sin residencia fija). Las personas que por su género de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar donde se encuentran

409. ¿Qué se entiende por indeterminación de domicilio? Hay personas que por una circunstancia especial no se sabe dónde se encuentran no se conoce el municipio donde puedan ser habidos, no se conoce la residencia donde puedan vivir temporalmente ni siquiera la morada donde circunstancialmente pueden encontrarse, pero como la ley tiene que asignarles a estos individuos un domicilio, en ese caso se habla de indeterminación de domicilio quienes están en esta situación, como los ausentes y los declarados ausentes o muertos presuntos o sea aquellas personas que han desaparecido que no se sabe dónde se encuentran que hay una incertidumbre sobre su existencia porque todavía no han sido declarados muertos presuntos entonces la ley considera que no se puede determinar el domicilio y los considera domiciliados en el último domicilio conocido, según lectura del Art.30 código civil. ART. 30.- (Indeterminación del domicilio actual). Cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse con certeza, rige el último domicilio conocido.

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TEMA 8 DERECHO DE LA PERSONALIDAD PRIMERA PARTE I.

Introducción.

Se ha establecido que la personalidad es la aptitud, es el don, es la cualidad de la persona para tener derechos y para tener obligaciones; es sabido, que el concepto de personalidad no es un derecho subjetivo sino una cualidad para ser persona, una cualidad de primera importancia, pero que solo refleja el continente de los derechos y de los deberes de la persona, dentro de ese continente cabe una variedad enorme de derechos y una variedad enorme de obligaciones, tanto de orden patrimonial como de orden extra patrimonial o sea no valorable en dinero. Dentro de esos derechos extra patrimoniales no evaluables en dinero están los llamados los derechos de la personalidad, pero los derechos de la personalidad tienen un tratamiento actual difuso, complejo, variado, pues los derechos de la personalidad no son más que una parte de algo más grande que se conoce con el nombre de derechos del hombre o derechos humanos.

410. ¿Qué finalidad persiguen los derechos humanos? El término derechos humanos entra en boga a fines del siglo XX y que proyecta su contenido, su importancia hacia el siglo XXI, porque los derechos humanos o derechos del hombre protegen, tutelan, amparan al hombre mismo, buscan que el hombre esté adecuadamente protegido, adecuadamente tutelado y el hombre pueda desenvolverse, pueda alcanzar sus necesidades, sus apetencias, sus objetivos o fines individual y socialmente, en un ambiente de respeto a la libertad.

411. ¿Por qué, estos derechos tienen como centro al hombre? Porque el hombre es el ser racional por naturaleza y a la vez es un ser social que lo distingue de otros entes, de otros seres que existen en la naturaleza.

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412. ¿Contra qué lo protege? Contra los ataques de terceros o de los poderes públicos, lo protege contra la tortura, contra las delaciones, las arbitrariedades, contra el desconocimiento de sus derechos esenciales, porque en los tiempos actuales los juristas se han dado cuenta que el hombre nunca está suficientemente protegido.

413. ¿Es que el hombre no gozaba de protección en la antigüedad? El pasado romano medieval, el liberalismo económico, siempre se había preocupado de las cosas exteriores al hombre, siempre había pensado en base al ius naturalismo, que el hombre estaba suficientemente protegido, pero nunca esas normas de derecho natural protegían adecuadamente al hombre, por eso es que fue sometido a la esclavitud, a la servidumbre, al encarcelamiento, a la tortura, al exilio, a los trabajos forzados, a las crueldades de todo orden, a las limitaciones, a las privaciones de todo tipo.

414. ¿En este entorno, qué papel juega la Revolución Francesa? La revolución Francesa que planta un principio con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de que los hombres nacen libre e iguales ante la ley, surgen las Naciones Unidas con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del ciudadano el 10 de octubre de 1949, que no hace más que reproducir la Carta de las Naciones Unidas de 1947, que propugna que el hombre es el ser esencial y merece la más amplia protección jurídica.

415. ¿Qué aspectos comprende dicha protección? Abarca desde el derecho a la vida hasta los derechos esenciales que protejan sus aspectos de orden económico y sus aspectos de orden espiritual, moral, cultural; que debe garantizar la seguridad del hombre, seguridad contra los poderes públicos, contra el abuso de la autoridad. Los derechos del hombre o los derechos humanos que se han Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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venido a desarrollar a partir de la década de los 70, expresan taxativa y terminantemente, desde lo esencial que es el derecho a la vida, la protección de la integridad física, hasta lo moral, lo espiritual, lo cultural; que pasa por educarse, recibir instrucción, educación, recibir atención médica, tener seguridad, poder ser elegido, participar en la vida social y política del pueblo en el que vive, de la comunidad en la que vive; el derecho a asociarse, a emitir libremente sus ideas; el derecho a buscar mejores condiciones de vida, el derecho al trabajo, a la seguridad social, el derecho caminar libremente, el derecho a ser libre, y un abanico de derechos que continuamente se ensanchan.

416. ¿Y dónde están esos derechos fundamentales del hombre? En la carta básica de toda nación que es la constitución Política del Estado. En nuestra actual norma supra jurídica vigente en el Título II, derechos fundamentales y garantías se encuentran detallados un amplio espectro de protección a los derechos humanos, que pasan por los derechos civiles, políticos, sociales, educativos, culturales y cuya tutela corresponde al Estado, porque los Derechos Humanos han surgido para proteger contra los que ejercen el poder político, que son los primeros en desconocer, en violar estos Derechos.

417. ¿Cuáles son los antecedentes en nuestro país, en torno al tema? Estos derechos aparecen inicialmente en la constitución política del estado de 1967, aunque no en su total comprensión y en Bolivia por primera vez se hablan de los derechos de la personalidad a partir del código civil del 2 abril de 1976. Algunos autores entre ellos José Castán Tobeñas dice que los derechos de la personalidad, en el marco del derecho civil solo deberían ocuparse de aquellas categorías que tiene que ver con la identidad de las personas nombre, identidad, domicilio; y dejar todo lo otro para el derecho público, pero ese no es el criterio que sigue el actual derecho civil.

418. ¿Qué se entiende por derechos de la persona? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Alfredo de Castro un autor argentino, enseña que los derechos de la personalidad son aquellos derechos que garantizan al hombre, la tutela o protección de sus más importantes cualidades. El Italiano Ferrara opina que los derechos de la personalidad son aquellos derechos que garantizan el dominio y señorío del sujeto sobre su propia persona y sobre sus más importantes fuerzas físicas y morales. 419. ¿Entonces qué se debe entender por derechos de la personalidad? Son aquellos derechos absolutos de carácter privado extra patrimoniales, que corresponden a todo individuo por el solo hecho de ser tal y que protegen sus más importantes cualidades y atributos como ser la vida, la integridad física, la dignidad, el honor, nombre, domicilio, identidad, la intimidad, la imagen, etc. 420. ¿Cuáles las características de estos derechos? Se dice que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos por que confieren facultades, y son derechos absolutos porque son entre hombres, oponibles a todo mundo; son derechos extra patrimoniales porque ninguno o casi ninguno es valorable en dinero, no tienen una ponderación, una connotación de orden patrimonial; son de carácter privado porque el análisis y tratamiento que se hace es en el marco del derecho privado, en el marco del derecho civil y no en el marco del derecho público; aunque muchos de esos derechos, tienen una tutela de carácter público. 421. ¿Por qué son derechos inmanentes? Son derechos inmanentes, porque están en la naturaleza de cada hombre, o sea no hay ser humano que no esté dotado de estos derechos. 422. ¿Los derechos humanos se adquieren? Los hombres durante su vida podemos adquirir una cantidad enorme de derechos y de deberes, pero hay derechos que no los necesitamos adquirir, porque nacen y mueres con nosotros, que los arrastramos, llevamos durante toda la vida y que son reconocidos tomando en cuenta nuestra naturaleza racional y nuestra Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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naturaleza social, esos derechos se llaman derechos de la persona, estos derechos de la personalidad protegen nuestras fuerzas físicas y espirituales o sea lo tangible y lo intangible; lo tangible que es nuestro cuerpo, nuestra integridad física y lo intangible que es la moral, el buen nombre, la dignidad.

423. ¿Cuáles son los antecedentes históricos? En los pueblos antiguos no se reguló absolutamente nada sobre los derechos de la personalidad, en la historia de los pueblos de la antigüedad, Siria, Babilonia, India, Persia; no se encentra norma alguna que tenga que ver con la protección con estar fuerzas físicas y espirituales inmersas en el hombre mismo.

424. ¿Y qué sucedía en Roma? Ya en Roma se buscaba proteger la dignidad humana; en la época de la República o fines de la república se confirió la famosa actio injurial acción contra injuria para proteger el buen nombre el decoro de las personas.

425. ¿Cuál era el alcance de esa acción? La acción era de carácter limitado, aplicable solo aquellas personas que habían alcanzado alguna dignidad romana, no era una cualidad de la que gocen todos los seres humanos como ocurre actualmente.

426. ¿Cuál es el origen de los derechos humanos? La mayoría de los autores creen que el verdadero origen de los derechos de la personalidad y de los derechos humanos está en Jesucristo, ya que este hombre proclamó que los hombres todos sin distinción alguna somos iguales, proclamó el cristianismo basado en la fe, en la existencia de un ser supremo, sostenía que los hombres no tenemos por qué ser diferentes. La doctrina del cristianismo sentó las bases teóricas de lo que hoy en día se llama por derechos humanos y por lo tanto los derechos de la personalidad, para establecer la igualdad de todos los hombres, la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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dignidad humana, el respeto a la vida y a todos los bienes jurídicos.

427. ¿En qué época histórica se afianzan estos derechos? Como la prédica cristiana era un mensaje de orden moral de orden espiritual que los reyes, emperadores, los que detentaron el poder por años y siglos no lo entendieron, es en la Edad Media, después de las famosas cruzadas después de Carlomagno, de la constitución de la Carta Magna de Juan sin tierra, ya en la época de la Edad Media Alta, la época de las luces, cuando los juristas los que detentaban el poder público se dieron cuenta que el derecho no se ha hecho sino para servir al hombre, que la esencia la pureza del derecho está en la conducta humana, que había que limitar el abuso del poder, que había que restringir las potestades o las facultades de los que ejercían el poder por que se estaba atentando contra el hombre mismo.

428. ¿Qué es la potestas in se ipsum? Entonces en la época del renacimiento o llamada época de las luces se emitió un principio que se llama potestas in se ipsum: potestad sobre sí mismo o lo que algunos juristas italianos le llamaron ius in corpore. derechos sobre el propio cuerpo, en ese momento histórico comienza a hablarse de los derechos del hombre sobre su propia persona, sobre su propio cuerpo.

429. ¿Y cuándo se impone en las legislaciones? Este principio, recién comenzó a tener auge, vigencia con el ius positivismo, con el derecho positivo de Augusto Comte para adelante.

430. ¿Y cuál fue su devenir histórico? Los que detentaban el poder no la quisieron, ni siquiera en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, tuvieron que venir las guerras mundiales, la primera guerra mundial con toda su atrocidad, y la segunda guerra mundial, con la búsqueda de la raza perfecta, las famosas torturas y todas las desviaciones Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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que provocó el nazismo, el exterminio de los judíos, para ser recién en la Asamblea de las Naciones Unidas, primero en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, y luego en la Declaración Universal de los Derechos del hombre, donde se proclame en el caso del derecho positivo como obligatorio el respeto a la vida y a los otros bienes jurídicos que se conoce con el nombre de derechos Humanos o derechos de la personalidad.

431. ¿Y cuándo se plasman en la normativa civil? Es en la segunda mitad del siglo XX, que los códigos civiles incorporan el tema de los derechos de la personalidad, pero no lo hacen de forma completa ya que aún se está discutiendo el alcance de estos derechos que se irán consolidando a lo largo del tiempo.

II.

Denominación

432. ¿Cuál es la actual denominación de estos derechos? No hay unanimidad, algunos autores le llaman derechos esenciales: para hacer referencia a que son aquellos derechos que debe reconocerse a todo individuo en razón de su naturaleza. Otros le llaman derechos individuales: para hacer referencia a que son derechos aplicables no a las personas colectivas sino a las personas físicas. Otros le llaman derechos innatos: Porque se dan en razón de la naturaleza humana, no se necesita realizar acto alguno para adquirirlos, desde que uno nace hasta que muere los tiene. Otros le llaman derechos principales: En alguna medida emparentando con los esenciales, porque considera que sin derecho a la vida, sin integridad física, no hay para que hablar de libertad, hablar de imagen o hablar de otros derechos. Algunos han denominado derechos fundamentales: Para hacer alusión a que son necesarios, que son derechos que debe reconocerse al hombre, porque no puede concebirse un hombre sin esos derechos. No ha faltado una corriente que los llama derechos originarios. 433. ¿Y cuál de ellas se ha impuesto? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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El derecho contemporáneo, la escuela alemana hablan de derechos de la personalidad: para hacer referencia al conjunto de facultades físicas y morales que están inmersos dentro de la personalidad de las personas naturales. Además también las personas colectivas gozan de algunos de estos atributos.

III. Objeto. 434. ¿Cuál es el objeto de estos derechos? El objeto de los derechos de la personalidad es el cuerpo humano, es la integridad física; o lo que los renacentistas llamaban potestas in se ipsum o lo que otros llaman derechos sobre el cuerpo. Dicho de otra forma el objeto de los derechos de la personalidad está en el cuerpo humano.

435. ¿Esta ubicación objetiva admite reparos? Sí, porque el mismo ente, es decir el ser humano, sería sujeto y objeto a la vez. 436. ¿Y esto que problemas acarrea? Si en el hombre mismo estuviera, tanto el sujeto como el objeto, los elementos no pueden jugar nunca un doble papel, o son sujetos o son objeto de la relación; pero no pueden ser sujeto y objeto de la relación jurídica.

437. ¿Y qué soluciones se plantean? Para solucionar esta problemática: algunos autores han manifestado que en el campo de los derechos de la personalidad estamos en presencia de derechos sin sujeto: la vida, la integridad física, el honor, la intimidad, el nombre, el domicilio son derechos, bienes jurídicos; por tanto no hay un sujeto. Pero es sabido que no puede haber derechos sin sujeto, en toda relación jurídica debe haber un sujeto activo y un sujeto pasivo. 438. ¿Y cómo se supera esto? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Otros han señalado que el objeto de los Derechos de la Personalidad no está en el cuerpo humano, en el mismo sujeto; sino en los demás que tienen una obligación negativa de no hacer, en una abstención que es pasivamente universal.

439. ¿Y entonces, dónde está el objeto de estos derechos? El objeto de los derechos de la personalidad está en el comportamiento de los demás, que tienen una obligación de no violar el derecho a la vida, de no violar el derecho a la integridad física, a la imagen, al honor, a la intimidad; ahí está el objeto.

440. ¿Este objeto genera obligaciones? El objeto se traduce en una prestación de carácter negativa, sin embargo ese es el efecto no la misma relación, que los demás no tengan la posibilidad de violar los derechos de la personalidad esa es una posibilidad, que se manifiesta cuando un tercero la viola y entonces surge el efecto de tal manera que el efecto no puede confundirse con el objeto.

441. ¿Para aclarar el tema por qué hay que diferenciar correctamente entre sujeto y objeto? El sujeto es la persona física como unidad biológica y jurídica, como titular de Derechos y de Deberes. El objeto son todos y cada uno de esos atributos que están dentro de la personalidad, llamados vida, honor, integridad física, voz, intimidad, nombre, domicilio, derechos de autor, etc. Entonces el objeto no es el hombre, el hombre es el sujeto; el objeto de los derechos de la personalidad está en esas manifestaciones, en esos atributos, en esas cualidades que están en la misma persona; pero son cualidades autónomas, que se las comprende con la inteligencia, que no se la puede separar del hombre. 442. ¿En este sentido como se manifiesta la doctrina? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Alfredo De Cupis un profesor italiano dice que el sujeto es el individuo de la especie humana que tiene la categoría de persona, y que el objeto de los derechos de la personalidad llámese vida, honor, dignidad, intimidad, imagen, integridad física, incolumidad del cuerpo humano está en las fuerzas físicas y espirituales, traducidas y elevadas a la categoría de bienes, pero bienes jurídicos. Francisco Messineo, autor de la obra Manual de derecho civil y Comercial, en el tomo I, lo explica más o menos así, el individuo es el ente a quien el derecho le reconoce la titularidad de derechos y de deberes.

443. ¿Qué características tiene esa persona? Ese ente tiene personalidad que es una cualidad o condición previa para ser persona, esa personalidad en su contenido está dotado de atributos que son inmanentes a su naturaleza humana; atributos de orden físico, atributos de orden espiritual, que reciben diversas denominaciones: nombre, domicilio, vida, integridad física, incolumidad del cuerpo humano, imagen, intimidad, voz, papeles privados, correspondencia epistolar. Ese conjunto de bienes son objeto, que se manifiestan de manera objetiva como la vida, como la integridad física; otros objetos en cambio no se manifiestan sino como un reflejo de otros derechos de la personalidad por ejemplo, el nombre no es más que un reflejo de la identidad. No va reflejarse el nombre de manera autónoma, sino como un elemento de algo mucho más grande que se llama identidad.

444. ¿Dónde está dicha autonomía? El derecho a la imagen no es más que un reflejo de un otro derecho mayor que se llama derecho al honor, derecho a la dignidad, al buen nombre porque publicando, exhibiendo, comercializando la imagen de una persona podría afectarse este bien jurídico, pero no se afecta típicamente la imagen, lo que se afecta es su buen nombre, su reputación social, su decoro en el ámbito donde se desenvuelve. Por ello se dice que no es un derecho autónomo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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IV. Naturaleza jurídica de la personalidad 445. ¿Qué se debe entender por naturaleza jurídica? Cuando la doctrina estudia la naturaleza jurídica busca explicar, la esencia, el fundamento, en la doctrina se ha discutido sobre sí los derechos de la personalidad llámense vida, integridad física, honor, honor, imagen, etc., son verdaderos derechos subjetivos o por el contrario simplemente entran en la categoría de bienes personales protegidos por un reflejo por el derecho positivo, esto ha hecho que se divida la doctrina en dos grandes corrientes teorías negativas o la teorías positivas.

446. ¿Qué explica la teoría negativa? Parte del criterio de que los Derechos de la personalidad, llámense vida, integridad física, honor, dignidad no son ni pueden ser auténticos derechos subjetivos, porque el derecho positivo no le faculta al titular de estos derechos nada que pueda hacer o no hacer, que dependan de su voluntad de su arbitrio, de tal manera que ninguno de los derechos subjetivos llamados personalidad entran en la categoría exacta, técnica conceptual de lo que se entiende por derecho subjetivo.

447. ¿Entonces qué se entiende por derechos subjetivos? El derecho subjetivo no es más que la facultad o potestad que confiere el derecho positivo a un sujeto para hacer o no hacer algo en directa correspondencia con el derecho objetivo, de esa relación surge una obligación positiva o negativa un deber de conducta de otros sujetos hacia uno.

448. ¿En este panorama cuál es el aporte de la doctrina argentina? Alfredo Orgaz, agrega que pretender decir que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos, es afirmar que la misma persona es sujeto de derecho, lo que en toda relación jurídica no es anticipo. Además en los derechos llamados derechos de la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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personalidad no hay modos de nacimientos, modos de extinción, modos de transferencias de estos bienes jurídicos que son la vida, la integridad física, el honor, la dignidad el nombre para esta teoría, son bienes jurídicos ni duda cabe, pero que no entran en la categoría de derechos subjetivos, por ello son considerados bienes jurídicos distintos del sujeto que solo producen efectos en el momento en que un individuo ajeno al titular, viola estos derechos, entonces surge no un derecho a la vida, no un derecho a la integridad física, no un derecho a la intimidad sino un derecho a la indemnización, de manera que la pretensión del sujeto no es proteger típicamente su vida, sino proteger y buscar una sanción de orden penal o de orden civil traducido en una indemnización que normalmente se produce en el pago de daños y perjuicios.

449. ¿Y cuál es la propuesta de los positivistas? En cambio la tesis positiva que es la que se ha impuesto en las legislaciones contemporáneas parte de una premisa fundamental, los derechos de la personalidad, vida, integridad física, honor, imagen, nombre, escritos confidenciales etc., son verdaderos y auténticos derechos subjetivos.

450. ¿Y cómo lo justifican? En primer lugar, es verdad que no todo bien jurídico entra en la categoría de derechos subjetivos que solamente se queda en bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico positivo, es verdad que los derechos llamados derechos de la personalidad no confieren medios de adquisición, modos de extinción ni modos de transmisión. Porque estos derechos al caracterizarse por ser innatos, originarios nacen con la persona, y terminan o se extinguen con la persona; pero esto no solo ocurre con los derechos llamados de la personalidad hay otros derechos subjetivos cuya categoría no se discute que sin embargo tampoco tienen modos de adquisición, modos de extinción ni modos de transmisión, como ocurre en el campo de derechos de familia con la patria potestad, con el ejercicio de los poderes de control, dirección, mando que tienen los padres sobre los hijos y hay nadie se le ocurrirá decir que la patria potestad no es un derecho subjetivo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En segundo lugar cuando la tesis anterior afirma que no hay nada que puede depender de la voluntad del sujeto, nada que el sujeto pueda hacer, cuando un tercero viola uno de los derechos de la personalidad y da lugar a la acción del titular de la víctima busca su tutela, busca su amparo porque el agente del daño incurrido en un acto o hecho ilícito, y los hechos ilícitos solo violan derechos subjetivos, cuando se viola un derecho subjetivo, hay un lugar a la indemnización, entonces si hay lugar a una indemnización no hay duda alguna que los llamados de la personalidad son derechos subjetivos.

451. ¿Y qué otros argumentos expone? Afirma por otro lado, que estos derechos subjetivos entran en la categoría de deberes jurídicos y por lo tanto se encuadran perfectamente al concepto de derechos subjetivos porque implica una obligación pasivamente universal de la colectividad, de la comunidad de abstenerse de violar estos derechos subjetivos.

V.

Caracteres de los derechos de la personalidad.

452. ¿Cuáles son las peculiaridades de estos derechos? En primer lugar, es un derecho privado, porque se regulan por el código civil y porque la violación de estos derechos solo va dar lugar en materia civil a la indemnización de daños y perjuicios; no va dar lugar a cárcel o la imposición de otra sanción que no sea afectar el patrimonio del agente del daño, por eso tiene un carácter privado, aun cuando muchos de estos derechos también gocen de tutela del derecho público como el derecho a la vida, como el derecho a la integridad física que están protegidos por el derecho constitucional, o por el derecho de la salud pública.

453. ¿Por qué se dice que son derechos absolutos? Son derechos absolutos porque son ejercidos por el mismo sujeto de manera excluyente, quiere decir que los terceros no pueden inmiscuirse en el ejercicio de esos derechos. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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454. ¿Qué significa esto? Esto significa que son oponibles a todo el mundo, erga omnes, es decir que los demás no pueden desconocer; los demás tienen una obligación negativa, pasivamente universal de no violar el derecho a la vida ajena, el derecho a la integridad ajena, el derecho a su honor, a su intimidad, a su imagen, a su nombre, por eso son derechos absolutos.

455. ¿Y por qué son derechos innatos? Porque se dan en razón de la naturaleza humana. Esto significa que estos derechos, estos atributos no son de uso y goce de otros entes que existen en la naturaleza como por ejemplo, los animales, los vegetales, no van a ser titulares de estos derechos, ni las personas colectivas; sólo los seres humanos salvo contadas excepciones.

456. ¿Qué significa que sean derechos extra patrimoniales? Que no son evaluables en dinero: la vida, la integridad física, el honor no tiene precio. 457. ¿Hay algún derecho de la personalidad, que tiene una ponderación económica? En ciertas personas, tiene valoración económica la imagen; es más hoy en día ciertos personajes que han alcanzado cierta trascendencia, registran su imagen y venden esos derechos, comercializan su imagen. Ahí, el carácter deja de ser extra patrimonial para tener una connotación de orden patrimonial. No hay esos derechos totalmente absolutos, pero en lo general los otros derechos son extra patrimoniales.

458. ¿Por qué se consideran derechos irrenunciables? Porque cualquier convenio, pacto, acuerdo para que una persona renuncie a sus derechos de la personalidad es nulo de pleno derecho; no se puede renunciar, nadie puede renunciar a su vida, aunque eso tampoco es absoluto. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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459. ¿Por qué estos derechos son inembargables? Son derechos inembargables, un acreedor no puede aprehender, no puede embargar un derecho de la personalidad. Sería absurdo que el juez expida embargo por de la intimidad de una persona, no puede ser.

460. ¿Y cuál la importancia de que sean imprescriptibles? Son imprescriptibles, porque no se los adquiere por usucapión y tampoco se los pierde por prescripción extintiva.

461. ¿Por qué se dice que estos derechos son originarios? Porque no se necesita realizar acto alguno encaminado a su adquisición, no es posible su compra, no se los recibe por sucesión, no se los gana. Estos son derechos que la ley reconoce, desde que nacemos con vida, y duran hasta la muerte. Por ello se dice que son derechos ad vitam, duran lo que dura la vida del sujeto. Acá vale una pequeña salvedad, hay derechos de la personalidad que trascienden la vida del sujeto.

462. ¿Cuál por ejemplo? El derecho a la imagen, los herederos pueden reclamar la violación, de la publicación, exhibición del retrato, de la efigie de un antepasado. El mismo derecho a la intimidad, hay jurisprudencia al respecto. El nombre es transmisible de padres a hijos en cuanto en el elemento llamado nombre patronímico o de familia. El honor, los actos de disposición sobre las partes del cuerpo humano, en vida uno puede disponer de su cuerpo totalmente o parcialmente.

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VI. Extension y contenido de la categoria de los derechos de la personalidad. 463. ¿Cuál es la extensión de los derechos de la personalidad? Hay autores que consideran que todos los derechos humanos, también son derechos de la personalidad, y hay autores que han reducido la extensión de los derechos de la personalidad a un solo derecho, al derecho a la vida.

464. ¿Cuál es el tratamiento en nuestro código civil? En nuestra normativa civil, el contenido de los derechos de la personalidad en dos grandes categorías o partes: Primero: Los derechos de la personalidad que estudian, que tutelan al hombre considerado así mismo, como una individualidad biológica, física y jurídica desde ese punto de vista se estudia: primero el derecho a la vida, segundo el derecho a la integridad física y como parte integrante de ambos aunque algunos consideran como una categoría autónoma, una tercera categoría que versa sobre los actos de disposición de las partes del cuerpo humano en vida y después de la muerte.

465. ¿Cuál es el tratamiento de estos derechos en relación a la sociedad? Los derechos de la personalidad estudian al hombre no solo, considerado como una individualidad jurídica y física, sino como componente de la sociedad en su relación con los demás y aquí se estudia y tutela derechos fundamentales como el derecho a la libertad, el derecho a la actividad física, el derecho a la intimidad, el derecho la imagen, el derecho al honor, el derecho a la voz hablada, el derecho a la correspondencia epistolar o papeles privados, algunos autores involucran el derecho al nombre, el derecho al domicilio, otros lo consideran, derechos morales de la creación intelectual del hombre.

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VII. Derecho a la vida. 466. ¿Qué comprende este derecho? Es el bien supremo, es bien jurídico por excelencia, no se concibe el goce de los demás derechos sin este derecho fundamental que es el derecho a la vida de tal manera que la vida, al ser un bien jurídico también es un derecho subjetivo de primera importancia por lo tanto la tutela que le presta al ordenamiento jurídico viene desde la CPE.

467. ¿Y esta normativa?

protección

es

solamente

desde

nuestra

No, no solamente la vida se protege desde el ámbito nacional sino también desde el ámbito internacional y mundial a través de los famosos tratados que es el derecho a la vida, no solamente implica la tutela de la privación de este bien jurídico, sino también de la sociedad del Estado debe garantizarle al individuo las condiciones indispensables y necesarias para el goce de este bien jurídico.

468. ¿Será cierto que el derecho a la vida es un derecho absoluto? La doctrina se ha cuestionado en torno a, si este derecho a la vida es un derecho absoluto, pleno, total, irrestricto, la mayoría de los autores piensan que no hay de derechos absolutos, irrestrictos, el derecho a la vida también es un derecho relativo, porque hay circunstancias en las cuales la vida es el bien jurídico que debe exponerse en tiempos de guerra, por encima de la vida de un individuo, está la patria, la nación. Los militares, los policías, los guardias de la seguridad física, ponen en peligro y riesgo su vida, en el cumplimiento del deber, o sea no hay derechos absolutos.

VIII. Derecho a la integridad fisica. 469. ¿En qué consiste este derecho?

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El derecho a la integridad física es una consecuencia del derecho a la vida, no es más que el respeto a la incolumidad del cuerpo humano. El derecho a la integridad física significa la facultad o potestad que se reconoce a todo individuo, de que su integridad física no sea menoscabada por terceros, o consiste en la obligación que tiene todo individuo de respetar la integridad física ajena.

470. ¿Por qué el derecho civil considera a la integridad física como un bien jurídico? Porque cuando un tercero viola o lesiona este bien jurídico la víctima tiene la facultad de acudir ante el juez de partido en lo civil y demandar pago de daños y perjuicios, porque hay que indemnizar y la indemnización siempre es en dinero o en bienes fungibles que debe pagar el agresor, el transgresor, ahí acaba la tutela del derecho civil.

471. ¿Y cuál el fundamento y características? Porque este es un derecho que se hace extensivo al respeto al cuerpo humano, de tal manera que un individuo puede negarse a someterse a revisiones, a inspecciones, a tratamientos, a operaciones que se pretenda practicar sobre su cuerpo; justamente en protección de su integridad física, cuando el sujeto no lo desee. Este individuo tiene un arbitrio que depende exclusivamente de su voluntad, que es el papel esencial que juega para oponerse a inspecciones corporales, a tratamientos, a intervenciones. Pero se sabe que no hay derechos absolutos, irrestrictos, ilimitados, todos los derechos son relativos, por lo que se debe considerar que en situaciones límites se le podrá forzar, siempre judicialmente, a determinada operación.

472. ¿Entonces la defensa de la integridad física no es erga omnes? No, porque alguien, no puede negarse a inspecciones ni a tratamientos, a medidas terapéuticas o profilácticas, cuando se trata de enfermedades infecto contagiosas, si un individuo hoy en día por ejemplo, contagiado por Sida se niega a tratamientos médicos, o los padres negarse que sus hijos sean sometidos a las Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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vacunas contra el sarampión, la viruela, la coqueluche, la sociedad les obligará, mediante el imperio de la fuerza, porque encima de la salud individual está el bienestar social, la salud pública. ART. 14.- (Negativa de examen o tratamiento médico). La persona puede rehusar someterse a un examen o tratamiento médico quirúrgico, a menos que se halle obligada por disposición de la ley o reglamento administrativo.

IX. Derecho sobre el propio cuerpo. i.

Generalidades.

La pregunta a resolver, es si el hombre tiene derecho sobre su propio cuerpo, y si teniendo derecho sobre su cuerpo puede disponer de su cuerpo total o parcialmente. Los clásicos juristas han considerado que el hombre tiene derecho sobre su cuerpo basados en la regla potestas in se ipsum, el dominio del hombre sobre sí mismo, sobre su propia integridad.

473. ¿Entonces, el derecho sobre el propio cuerpo no es más que una aplicación del derecho a la vida, o es una aplicación del derecho a la integridad física o de ambos? Con fines didácticos, en este análisis se considerará el derecho de la persona sobre su cuerpo como un derecho autónomo.

474. ¿Cuál es el fundamento? La doctrina considera que el fundamento del derecho de la persona sobre su propio cuerpo está en la autonomía de la voluntad. Porque las personas con su arbitrio, con el poder que le reconoce el orden jurídico positivo, tienen la facultad de disponer de todo o parte de su cuerpo dentro de los límites que establece la ley, porque el hombre tiene un dominio sobre su propio cuerpo.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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475. ¿Se podrá asimilar este dominio al campo de los Derechos Reales? Cuando se está en presencia de un derecho real “tipo” que es la propiedad, el propietario titular de ese derecho tiene dominio sobre la cosa sometida a su derecho. Y lo que hace fundamental en el dominio es el poder de voluntad que le reconoce el orden jurídico para transmitir, modificar, extinguir ese derecho de propiedad. Esa misma voluntad es la fuente jurídica para que el hombre pueda tener derecho sobre su propio cuerpo y por lo tanto pueda disponer de todo o parte de su cuerpo dentro de los límites que establece la ley. 476. ¿Y esta teoría es aceptada por la generalidad? Este criterio jurídico técnico no es aceptado por todos, hay opiniones que plantean una separación del hombre de sus elementos o partes integrantes. Separan los órganos, tejidos que existe en el cuerpo humano, y eso no es posible, además confunden al sujeto con el objeto, porque al hombre lo convierten a su vez en objeto de la relación jurídica, cuando dicen que el cuerpo es el objeto del derecho del sujeto.

477. ¿Cuál el óbice esencial de este planteamiento? El fundamento de orden técnico jurídico, está en que cuando se habla del derecho de la persona sobre su propio cuerpo es indudable que no se pueden separar los elementos constitutivos del cuerpo humano, no se pueden separar el corazón, los pulmones, los tejidos, las arterias porque forman el cuerpo humano. Cuando uno habla de los derechos de la persona sobre el cuerpo no habla del sujeto de derecho, habla de un sujeto genérico, habla de una potestad, de una facultad conferida por la ley a través de la voluntad, es falso que se considere que el sujeto y el objeto son lo mismo, es como pretender separar el cuerpo del alma.

478. ¿Y entonces, qué es el sujeto? El sujeto es el ente jurídico, es el titular de derechos y deberes, el objeto no es el cuerpo, no son los órganos, no son los tejidos. El Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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objeto está en la facultad o prerrogativa que la ley le reconoce al hombre su voluntad, para actuar sobre sus órganos, pero no en todos los casos, sino en aquellas situaciones en que la ley así lo permite.

479. ¿Por ende, se pueden realizar actos de disposición de las partes del cuerpo humano? El cuerpo humano es una unidad física y jurídica, es una unidad indivisible, es un todo; si es un todo, si es una unidad no se lo puede fraccionar, no se lo puede alterar, sustituir. El principio es que el organismo humano no puede ser alterado.

480. ¿Hay excepciones a esta regla? Si ya que el hombre no solo puede utilizar su cuerpo para beneficio propio, sino también en beneficio de terceros, puede actuar el hombre con fines altruistas de beneficencia, de beneficio a terceros, cuando estos terceros requieran de algunos elementos de nuestro cuerpo.

481. ¿Y esto que perspectiva da en relación a los actos de disposición? Los actos de disposición sobre las partes del cuerpo humano hay que estudiarlos desde tres puntos de vista: • En vida del sujeto, • Partes separadas del cuerpo humano. • Derecho al cadáver. 482. ¿Cuál es la naturaleza del cuerpo vivo? El cuerpo vivo como es una unidad física y jurídica de carácter indivisible, no puede ser alterado, no se puede hacer actos de disposición en vida, ni de todo ni de parte del cuerpo humano, ni de algunos órganos, por principio. ART. 7.- (Actos de disposición sobre el propio cuerpo). Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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I.

II.

III.

Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo están prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesión grave y definitiva a su integridad física o son de otra manera contrarios al orden público o a las buenas costumbres. En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión que designará el Colegio Médico. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su propio cuerpo.

483. ¿En ese entendido, no es posible efectuar actos de disposición del cuerpo? Primero, la prohibición es el marco, sin embargo por excepción las partes del cuerpo humano pueden ser objeto de un acto de disposición, por ello la Ley 1715 de Donación y Trasplante de órganos, en su Art.1, permite actos de disposición de partes de un organismo vivo. Segundo, siempre y cuando no se cause un daño, un perjuicio, una diminución de las facultades físicas, psíquicas, cognoscitivas. ARTICULO 1º.- Las disposiciones de esta ley regirán las donaciones de órganos, tejidos y células para uso terapéutico, trasplantes e implantes teniendo como fuente de recursos biodisponibles los de personas vivas y cadáveres.

484. ¿Se pueden enajenar partes del cuerpo? Bajo dos condiciones, se pueden hacer actos de disposición pero nunca a título oneroso, porque se considera inmoral, ilícito traficar con órganos del cuerpo humano, solamente a título gratuito con fines altruistas, basado en el sacrificio de un individuo para el bienestar de otro pero sin exigir contraprestación alguna. En cambio cuando se trata de las partes del cuerpo humano que pueden separarse como cabellos, semen, sangre, esos sí se pueden comercializar. 485. ¿Qué es el cadáver? Son los restos mortales de una persona que ha perdido la vida.

486. ¿Cuál es el destino del cadáver? El destino del cadáver es la paz de la sepultura, es el entierro, es el depósito de los despojos mortales en un panteón, en una tumba. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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487. ¿Se podrá disponer del cadáver, será un bien, se podrá enajenar a título oneroso o gratuito, quienes podrán disponer si se puede? Por principio el cadáver es una res extra commercium, es un bien que está al margen del comercio humano, quiere decir que no se puede realizar acto alguno, ni de enajenación a título oneroso, ni de disposición a título gratuito, porque se considera inmoral, se considera contrario a las buenas costumbres.

488. ¿Por qué algunos sectores de la doctrina toleran la venta de cadáveres? Basan sus afirmaciones en que un cadáver, como se ha extinguido su personalidad con la muerte, se extingue la personalidad del sujeto, se convierte en una cosa, es más en una cosa como cualquiera otra, inerte, algunos dicen no es una cosa es una situación intermedia entre sujeto y objeto, es un residuo de la personalidad, por lo que no se estaría haciendo algo ilícito o inmoral, en su venta. 489. ¿Actualmente, por qué se permite la donación de órganos? Hoy en día con órganos o tejidos o algunos materiales de un cadáver se puede aliviar el sufrimiento humano, se puede salvar vidas humanas, y los médicos tienen un juramento hipocrático: por encima de su interés, está el de salvar la vida ajena, y deben hacer todo lo posible para salvar o prolongar la vida humana, entonces porque no realizar actos de disposición, no solamente de algunos órganos, inclusive de todo el cuerpo si ya es cadáver; la humanidad necesita investigar, estudiar, entonces puede perfectamente disponer de todo el cuerpo humano con fines científicos.

490. ¿A quién pertenece el cadáver, quién puede disponer el cadáver? Primero el mismo sujeto, mediante un acto de última voluntad, puede disponer de todo o parte de su cuerpo. Porque la voluntad, es el elemento articulador del poder sobre el cuerpo humano y sobre el cadáver. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Pero no solo el mismo sujeto sino también sus herederos.

X.

Trasplante de órganos y tejidos

491. ¿Cuáles son los antecedentes históricos? En el siglo pasado se comenzó a hacer injertos en animales. Los trabajos de investigación normalmente se lo hacen en animales, cerdos gorilas, ratones ratas, con resultados altamente positivos. Luego ante los nuevos desafíos que se plantearon estos hombres; el objetivo era ver si se podía hacer estos trasplantes, estos injertos, estos implantes en el organismo humano. Justamente con esa finalidad salvar la vida humana, prolongar la vida humana o por lo menos aliviar el sufrimiento. Pero los injertos en el ser humano, los trasplantes en el ser humano se presentan muy complejos, muy difíciles.

492. ¿Cuáles son los problemas afrontados? Dos son los principales problemas que tiene el trasplante de órganos y tejidos. Primero la falta de donantes, es muy difícil que en vida uno pueda permitir que se le extraiga algunos elementos de su cuerpo. Inclusive no se permite que se saque órganos, tejidos de cadáveres, por cuestiones de orden religiosa, de orden sentimental. En segundo lugar el mayor problema es que, hay temor al fracaso a que el órgano o tejido implantado, sea rechazado por el organismo, y con el retraso se provoque la muerte de la persona.

493. ¿Cuál es la distinción entre donante vivo y cadáver? Es sabido que de un organismo vivo no se puede extraer órganos principales, a no ser que exista en el cuerpo por duplicidad o multiplicidad, o sean susceptibles de regenerarse. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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494. ¿Cuál es la metodología para la donación? En primer lugar debe haber una certificación médica del buen estado de salud del donante; certificado por dos profesionales que no van a pertenecer al equipo de trasplante. Además debe haber un análisis de laboratorio; que demuestre, que el donante no tiene enfermedades infecto contagiosas, o problemas renales, ni otra enfermedad, y que la extracción del órgano o tejido no les va a ocasionar un daño grave en su salud.

495. ¿Quiénes son sujetos de selección? No a cualquier individuo. Se selecciona a individuos que tengan 18 años, pero máximo hasta 40, 45 años. O sea hombres que ya han pasado los 45 años ya no sirven.

Generalidades del factor legal. Es sabido que el hombre tiene un dominio sobre su propio cuerpo, que el elemento jurídico para disponer de su cuerpo, está en la voluntad.

496. ¿Esa voluntad permite enajenar? NO, porque el contrato de compra y venta es un contrato por el cual una persona transfiere a otra una cosa a cambio de una contra prestación en dinero. Y se considera inmoral los contratos de órganos y tejidos del cuerpo humano en vida o después de la muerte; porque no son bienes típicamente considerados como tales, son bienes que están fuera del comercio humano, además si se tendría la compraventa, los ricos serían los que compren y los pobres solo podrían vender.

497. ¿Se podrá permutar órgano por órgano? La permuta es un contrato por el cual las dos partes recíprocamente se transfieren cosas, aquí no se puede permutar porque el riesgo seria doble, tampoco es admisible la permuta. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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498. ¿Entonces qué acto es permitido? El único acto por el cual se puede disponer es la donación, la donación es el acto jurídico por el cual un individuo, para una satisfacción de orden personal, hace una liberalidad a favor de otro, otorgando una prestación, sin recibir remuneración o contraprestación alguna.

499. ¿Qué reglas existen para la transmisión de órganos o tejidos del cuerpo humano a favor de terceros? Primero, revisando la constitución, en el artículo 15 en su inciso 1, dice: entre los derechos fundamentales está el derecho a la vida, dentro del derecho a la vida está la integridad física, y dentro de la integridad física está el derecho a la salud. La constitución señala el marco general donde se puede regular los actos de disposición. Luego está el código civil, en el artículo 7; la primera regla: se prohíben actos de disposición en vida del donante, cuando estos actos van a causar un daño grave en la salud o bien van contra la ley, el orden público y las buenas costumbres; pero el parágrafo segundo dice que los actos de disposición que se van a practicar en vida del donante, se necesitará la autorización del Ministerio de Salud y del colegio Médico. El parágrafo tercero del código civil dice. Sin embargo que aquel que voluntariamente haya hecho u acto de disposición de parte de su cuerpo o de algún órgano tiene la facultad de revocarlo, sin pagar indemnización alguna, este es un principio contrario a alguien promete algo y no cumple, debe pagar los daños y perjuicios. Pero como se trata de un bien especial y de un acto de liberalidad, se puede revocar.

500. ¿Cuál es la estructura de la de donación y trasplante de órganos, células y tejidos? La ley es la 1716, puesta en vigencia el 05 noviembre 1996, durante la presidencia de Gonzalo Sánchez de Lozada, promulgada por Víctor Hugo Cárdenas Conde, tiene 22 artículos, no está dividido en capítulos, como debería estar, ni en títulos, solamente hay un articulado general. Pero la primera parte Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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establece los principios generales del Trasplante de órganos y se divide en dos partes. Donante vivo y donante cadáver. Análisis puntual de la ley de trasplantes. ARTICULO 1º.- Las disposiciones de esta ley regirán las donaciones de órganos, tejidos y células para uso terapéutico, trasplantes e implantes teniendo como fuente de recursos biodisponibles los de personas vivas y cadáveres.

Hoy en día solo se admiten actos gratuitos, nunca onerosos, no compra venta ni permuta, se utilizan algunas partes del cuerpo humano, en vida o después de su muerte, siempre y cuando existan, por multiplicidad o duplicidad o se regeneren. Además esto demuestra que el hombre tiene un poder, sobre su propio cuerpo. ARTICULO 2º.- El contrato de donación de órganos, tejidos y células con fines terapéuticos se constituye por un acto expreso entre vivos, únicamente. Tendrá por objeto otorgar a los facultativos del área de trasplantes expresamente autorizados para esta práctica, facultades plenas para proceder a la ablación del órgano donado en beneficio de un tercero que requiera del trasplante, para la reposición de órganos afectados por patologías no reversibles.

Esto confirma aquello que, el hombre tiene facultad de disponer de su cuerpo, en vida y después de muerto. El elemento jurídico, con el cual se puede disponer es la voluntad, por eso habla de un acto jurídico. Solo se puede hacer trasplante o implante, obteniendo recursos de cuerpo ajeno para curar patologías irreversibles, o sea que los medios terapéuticos, ordinarios o comunes no pueden revertir el mal. ARTICULO 3º.- El Ministerio de Desarrollo Humano a través de la Secretaría Nacional de Salud otorgará las licencias de funcionamiento a los centros hospitalarios que acrediten poseer equipo técnico adecuado y medios idóneos para realizar trasplantes de órganos, tejidos y células con sujeción a las disposiciones de esta ley.

El organismo público competente es lo que antes si conocía como el Ministerio de Salud, hay una oficina dedicada al registro de hospitales, clínicas, nosocomios público o privados, y ahí se da la licencia de funcionamiento, pero no en cualquier hospital o clínica se puede practicar estos trasplantes. Tienen que ser centros hospitalarios autorizados, que cumplan los requisitos técnicos científicos que se requieren para hacer trasplantes, esta es una cuestión esencialmente formal. ARTICULO 4º.- La ablación de órganos y tejidos de personas vivas para los trasplantes utilizará las técnicas corrientes, excluyendo las técnicas experimentales. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Este punto indica que no se puede experimentar, lastimosamente la ley dice que no se puede usar técnicas experimentales, pero si se infringe la ley y se experimenta no hay sanción, en la Argentina, tiene cuatro años de cárcel, independientemente de la indemnización civil. ARTICULO 5º.- El trasplante de órganos, tejidos y células es viable únicamente agotados los métodos médicos destinados a revertir las causas que ocasiona la enfermedad y cuando la expectativa de rehabilitación del paciente le asegure grados previsibles de viabilidad.

Es decir, que el trasplante tiene que cumplir dos condiciones: que el mal sea irreversible, el daño del órgano o del tejido sea de tal naturaleza que no haya cura, por los medios terapéuticos ordinarios y que haya la previsibilidad de un éxito, no una garantía, sino una probabilidad cierta, porque si se le va a hacer un injerto, un trasplante, sin que exista la probabilidad, de una rehabilitación de una cura, entonces jamás debe hacerse, el trasplante de órganos. Si realiza un trasplante, solo con la finalidad de intervenir, sin tener algún grado de la previsibilidad de éxito, entonces se observa una conducta negligente, o tal vez dolosa. ARTICULO 6º.- Las ablaciones de órganos, tejidos y células de personas vivas sólo pueden practicarse en personas mayores de veintiún años, cuando no le ocasionen menoscabo a su salud, disminución física que afecte su supervivencia o le originen un impedimento considerable, debiendo previamente contar con su consentimiento expreso, libre y voluntario, debidamente registrado en Notaría de Fe Pública, el mismo que deberá quedar documentado en la institución hospitalaria.

Solo pueden ser donantes los que no sean enfermos mentales y los capaces de obrar o sea los que tengan 21 años, lo que ahora se rebaja a 18 años de edad cumplidos. Los menores de edad o los enfermos mentales, no pueden en vida, donar algún órgano o tejido. Cuando es donante vivo, su consentimiento debe constar por escrito, no en documento, sino en escritura pública, o sea que el donante tiene que ir ante el Notario y firmar la minuta y el protocolo, bajo pena de nulidad. Como se trata de una acto, heroico, grave, del que se puede, posteriormente arrepentir, debe ser necesariamente en escritura pública, para que razone, reflexione. ARTICULO 7º.- Las mujeres embarazadas y las personas mentalmente incapaces, no pueden ser donantes.

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Una mujer embarazada es incapaz de donar, o los interdictos son incapaces, y para ser donante en vida se tiene que tener capacidad de obrar. ARTICULO 8º.- Para precautelar la fuente de trabajo del donador, éste se encuentra facultado a justificar su ausencia laboral pre y post operatoria, sin perjuicio en sus haberes y beneficios sociales protegidos por la Ley General del Trabajo.

Un trabajador puede hacer de donante, la rehabilitación no va a durar 6 días, si prueba que se sometió a una donación de órganos y el tiempo de su rehabilitación es de 20 a 30 días, no puede ser despedido, por el contrario, su sueldo se le debe pagar completo. ARTICULO 9º.- El donante vivo como el receptor deberán ser ampliamente informados de las características de la operación. En caso de no existir oposición respecto a la intervención quirúrgica a llevarse a cabo, deberá consignarse este acuerdo en documento firmado por las partes interesadas. Si hubiera impedimento físico del receptor para firmar, lo hará su representante legal.

Pueden ser receptores, no solamente los mayores, sino también menores de edad y enfermos mentales, pero dicho en materia médica, se escoge la edad, 70 años como máximo, y se toma en cuenta el promedio de vida del país. En esta ley no existe límite alguno en cuanto a la edad, pueden hacer de receptores personas mayores de 80,90 o 100 años. ARTICULO 10º.- Se establece que con preferencia deberán ser utilizados órganos provenientes de cadáveres, teniéndose como factores habilitantes los siguientes: a) Que el donante haya donado en vida sus órganos y tejidos para ser usados después de su muerte, o; b) Que exista la autorización expresa de los familiares legalmente habilitados. Si el difunto fuera menor de edad, la autorización para las ablaciones deberá ser dada por escrito por quien haya sido su tutor legal o la persona encargada de su custodia en caso de no tener familiares.

El cadáver es una cosa que pertenece a los herederos. Cuando se trata de cadáveres los familiares que van hacer la donación de todo o parte de un cadáver, o de los tejidos o células, no necesitan ir ante el notario. Basta que suscriban un documento privado, pero tiene que tener firma y rúbrica del donante, que tiene que ser además capaz de obrar. ARTICULO 11º.- El parámetro que habilita la disposición de los órganos de cadáveres será la muerte cerebral diagnosticada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si hubiere. Los profesionales a cargo de diagnosticar la muerte del donador quedan inhabilitados para intervenir en el trasplante.

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El único cadáver que sirve para órganos principales es el que ha muerto por traumatismo cráneo encefálico. Además este artículo señala que la muerte debe ser constatada por profesionales, uno de ellos, debe ser neurólogo y el otro médico, aunque luego el reglamento exige que sean tres los profesionales, pero esos profesionales no deben pertenecer al equipo médico del trasplante, porque si son parte, van a nomás a certificar la muerte cerebral. ARTICULO 12º.- Si la muerte tuviera causas desconocidas o sospechosas, el cirujano responsable de la ablación deberá informar del hecho a la autoridad legal competente con cuya anuencia sin embargo, quedará autorizado para proceder a las ablaciones programadas, siempre que no comprometa ni perjudique la investigación de las causas del deceso.

Aquí trata de cadáveres que son recogidos que no tienen parientes y herederos, entonces los cadáveres pasan a manos del Estado, que puede disponer. ARTICULO 13º.- Los grados de parentesco con facultades prioritarias para autorizar la ablación de órganos y tejidos de cadáveres con fines terapéuticos son: 1. El cónyuge. 2. Los hijos mayores de edad. 3. Los padres. 4. Los hermanos mayores de edad. 5. Los abuelos. 6. Los nietos mayores de edad. 7. Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el cuarto grado inclusive. 8. El conviviente. Si las personas que van a otorgar el consentimiento no supiesen firmar se llevará a cabo la autorización en presencia del Notario y dos testigos, que darán fe del hecho por escrito. En caso de concurrir parientes del mismo grado, es suficiente el consentimiento de uno ; sin embargo la oposición escrita por uno de estos eliminará la donación dispuesta.

Este artículo desde punto de vista legal tiene mucha importancia, ya que busca proteger a los parientes analfabetos. La oposición de alguno de los parientes expresada por escrito eliminará la donación. ARTICULO 14º.- La dignidad del cadáver deberá ser preservada evitándose en él mutilaciones innecesarias a tiempo de proceder a la obtención de las partes utilizables.

Este artículo busca evitar el descuartizamiento del fallecido, de manera innecesaria. ARTÍCULO 15.- Los Centros autorizados deben facilitar a los funcionarios de la DIDES o de la Secretaría Nacional de Salud, el acceso a todas sus instalaciones y archivos para fines de supervisión e inspección.

La muerte del receptor de un trasplante tiene que producirse, en el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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momento del trasplante, o en momentos posteriores al trasplante, pero ya no en épocas pasadas, en cuyo caso debe intervenir el médico forense para determinar si es responsabilidad del equipo de trasplantes para determinar si ha habido de negligencia médica, o incumplimiento de los requisitos. ARTICULO 16.- Los Establecimientos de Salud Públicos, de la Seguridad Social y Privados que no cumplan con los requisitos de funcionamiento y efectúen ablación o trasplante de órganos, células y tejidos al margen de las previsiones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, serán sancionados por las DIDES de acuerdo a la gravedad de la infracción con: a) Multa de Bs. 50.000,00 b) Suspensión de la licencia para efectuar trasplantes por un año. c) Cancelación definitiva de la licencia para efectuar trasplantes

La sanción impuesta no exime de la responsabilidad penal o civil que pudiera surgir de la infracción cometida. Esto es una medida administrativa profiláctica que ha quedado absolutamente perimida por la individualización de entidades ahora inexistentes. Por otra parte fija montos en moneda nacional bajo parámetros fijos que no es lo mejor. ARTICULO 17.- DE LOS BANCOS DE ORGANOS, CELULAS Y TEJIDOS I. Los Bancos de Órganos, Células y Tejidos forman parte de la estructura de las instituciones públicas, de la seguridad social o privados autorizados para realizar actividades de trasplante de órganos células y tejidos. II. Los Bancos de Órganos, Células y Tejidos deben cumplir las siguientes funciones: a) Recolección b) Almacenamiento de órganos, células y tejidos e) Conservación d) Distribución de órganos, células y tejidos III. Los Bancos de Órganos, Células y Tejidos deberán disponer de un sistema de identificación para la recolección, mantenimiento y distribución de órganos, células y tejidos que contemplen los siguientes aspectos: a) Nombre y dirección de la institución en la que se realizó la ablación. b) Nombre del órgano, célula o tejido, especificando en forma resumida sus características anatómicas especiales. c) Edad, sexo del donante y otros datos que se considere de utilidad para el trasplante. d) Día, mes, año y hora de la recolección del órgano o tejido. e) Clasificación sanguínea del donante, incluyendo como mínimo grupo sanguíneo y factor Rh y la información de los grupos leucocitarios NLA A, B y DR cuando se disponga. IV. El Banco autorizado para la distribución de un órgano, célula o tejido, está obligado a exigir la siguiente documentación: a) Solicitud escrita, firmada por el Director del centro asistencial donde se realizará el trasplante o por el coordinador del equipo de trasplante especificando el órgano, célula o tejido que se requiera. b) Resumen clínico de los antecedentes médicos del receptor, especificando el o los motivos para la realización del trasplante. V. Los Bancos llevarán un registro detallado de los órganos, células y tejidos bajo su dependencia, el mismo que servirá además, para la distribución tomando en cuenta los siguientes criterios: a) Urgencia Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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b) Histocompatibilidad idéntica c) Receptor menor de edad d) Antigüedad en la lista de espera de receptores. VI. Los Bancos de Órganos, Células y Tejidos deben intercambiar permanente información de disponibilidad de órganos o tejidos con todos los centros de trasplante para su racional utilización. VII. El Centro de Trasplante deberá remitir al Banco de Órganos, Células y Tejidos proveedor, la información sobre la utilización del órgano, célula o tejido motivo de trasplante.

Este artículo se ocupa de la organización administrativa de esas dependencias recolectores y conservadoras de órganos, y no establece las penalidades en caso de omisión de estas recomendaciones. ARTICULO 18.-. I. La práctica médico-quirúrgica de trasplante de órganos, células y tejidos requiere la participación de profesionales que estén reconocidos en las especialidades del trasplante a realizar. II. En todos los casos de trasplante de órganos, células y tejidos debe conformarse un equipo de profesionales, el que estará dirigido por un coordinador general que recaerá en el profesional relacionado directamente con el órgano, célula o tejido a trasplantar, según la siguiente especificación: a) Cirujanos de corazón o vasculares cuando se trate de trasplante de corazón, vasos sanguíneos y estructuras valvulares. b) Cirujanos torácicos, de corazón o vasculares cuando se trate de trasplante de pulmón, tráquea, bronquios y vasos sanguíneos. c) Nefrólogos, cirujanos vasculares y generales o urólogos cuando se trate de trasplante de riñón, uréter y vasos sanguíneos. d) Cirujanos generales o vasculares cuando se trate de trasplante de hígado, páncreas e intestino y vasos sanguíneos. e) Cirujanos traumatólogos cuando se trate de trasplante de estructuras osteo-articulares. f) Cirujanos reconstructivos o plásticos para el trasplante de piel. g) Cirujanos oftalmólogos para el trasplante de córnea y elementos del ojo. h) Cirujanos otorrinolaringólogos para el trasplante de tejidos del oído medio e interno. i) Cirujanos máxilofaciales u odontólogos para el trasplante de órganos dentarios. j) Neurocirujanos, traumatólogos o reconstructivos para el trasplante de nervios periféricos. k) internistas o hematólogos para la obtención y trasplante de tejido hematopoyético III. El equipo profesional de trasplantes debe practicar las pruebas que considere necesarias para descartar enfermedades infectocontagiosas en los órganos, células y tejidos motivo de trasplante.

Esto y estaba establecido en el código de salud pública. ARTICULO 19.- El coordinador del equipo de trasplante deberá cumplir las siguientes funciones: a) Vigilar que los profesionales médicos y paramédicos involucrados en la práctica de la ablación y trasplante cumplan con los requisitos exigidos por el presente reglamento y protocolos de procedimientos específicos. b) Cumplir y hacer cumplir las disposiciones referentes al registro de donaciones. c) Organizar y participar en campañas de educación y divulgación de programas de trasplante de órganos, células y tejidos, dirigidos a profesionales de salud y a la comunidad. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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d) Cumplir y hacer cumplir las normas administrativas de los establecimientos asistenciales autorizados para la práctica de ablación y trasplante de órganos, células y tejidos. e) Asumir la responsabilidad profesional del equipo de trasplantes ante la institución, el paciente y sus familiares.

Este artículo establece una sanción de orden legalmente administrativo. ARTICULO 20.- DEL DIAGNOSTICO DE MUERTE CEREBRAL I. La muerte cerebral será certificada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si hubiere. Los profesionales a cargo de diagnosticar la muerte del donador quedan inhabilitados para intervenir en el trasplante. II. Para efectos de la ablación y trasplante de órganos, células y tejidos, la muerte cerebral es considerada como la muerte de la persona y debe certificarse en base a los criterios del anexo B.

Este artículo explica que para ser trasplante, el tejido tiene que ser de otra persona, porque si es del mismo cuerpo, ahí solo hay injerto, no hay trasplante. Esto se practica mucho en materia de cirugía plástica, donde de una parte del cuerpo se implanta a otra parte del cuerpo de la misma persona. Acá no se aplica las reglas de la ley de trasplante de órganos. ARTICULO 21.- Para el asesoramiento, supervisión y promoción en la distribución y utilización de los órganos, células y tejidos donados, se crea la Comisión Coordinadora Nacional de Trasplante de Organos y Tejidos, que deberá estar conformada por: a) Un representante de la Secretaría Nacional de Salud la) Un representante de la Sociedad Boliviana de Trasplante de Organos y Tejidos. c) Un representante de la Academia Boliviana de Medicina.

En el país hay libros, registros, incluso notariodos, lo que no hay son los donantes. Hay una lista de espera de los receptores, pero no hay donantes especialmente para riñones. ARTÍCULO 22.- La Comisión Coordinadora Nacional de Trasplante de Órganos y Tejidos, tendrá como secretaria permanente a la Dirección Nacional del Sistema Público de Salud de la Secretaria Nacional de Salud.

El poder ejecutivo ha cumplido, ha reglamentado la ley pero no hizo absolutamente nada por las campañas. Debe haber información, sobre todo para la utilización de cadáveres. Sobre todo para luchar contra nuestra idiosincrasia, nuestros ritos, nuestra cultura, nuestras costumbres, en el reglamento sanitario, cuando alguien dispone que su cadáver sea incinerado el estado tiene derecho a usar sus órganos, aún contra la oposición de los familiares. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA 9 DERECHOS DE LA PERSONALIDAD SEGUNDA PARTE I.

Generalidades.

En esta parte se analizaran daños, ya no de carácter psíquico, espiritual, físico; sino daños de orden social y con su trascendencia en el orden moral y en el orden económico. Eso como premisa para explicar cada uno de estos Derechos de la Personalidad.

501. ¿Qué es el derecho a la actividad física? Este derecho a la actividad física hoy en día no es un mero derecho privado, sino más bien es un derecho de orden público, regulado por normas de orden público, que ha dado lugar a una ciencia, a una rama del Derecho que se llama el Derecho Laboral o el Derecho del trabajo. Sin embargo es también un derecho de la personalidad.

502. ¿Cuál es la conceptualización en torno a su origen? Todo hombre despliega actividades de orden físico, material, manual y de orden intelectual; lo que los economistas llaman despliega una fuerza de trabajo. Pero como la esclavitud ha sido abolida, así como la servidumbre, nadie está obligado a prestar servicios personales en favor de otro, y mucho menos de manera gratuita.

503. ¿Esto qué significa? Significa que el hombre tiene una facultad, la facultad de desplegar actividad física y actividad intelectual; y cuando esa actividad física e intelectual es en favor de un tercero tiene derecho a una contra prestación, a una retribución, a una remuneración. Esa remuneración le ha de servir para satisfacer sus necesidades, sus apetencias, sus intereses de todo orden: material, fisiológico, espiritual, religioso. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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504. ¿Este derecho es absoluto? En materia laboral se ve que hay un derecho por una parte y también un deber; pero tampoco es un derecho absoluto (no hay derechos absolutos) hay un derecho a trabajar, pero el trabajo también es un deber.

505. ¿Y si es un deber, es exigible? Hay casos excepcionales en que el grupo social puede obligar a trabajar, porque el trabajo es un deber de todo hombre para contribuir al progreso, al desarrollo de la comunidad; porque el hombre despliega fuerza de trabajo físico y fuerza de trabajo intelectual, el hombre es creador, el hombre es transformador.

506. ¿Qué pasa cuando el Estado niega ese derecho o cuando un tercero ilegítimamente niega ese derecho al individuo? Hay una persona, que causa un daño, entonces la víctima tiene la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales y plantearle al Estado el Derecho que tiene a trabajar.

507. ¿Toda la actividad física es remunerable? No, no todas las actividades físicas e intelectuales son remunerables, la actividad deportiva profesional, sí lo es, pero no, la actividad deportiva amateur, estos aficionados no pueden reclamar una contraprestación; pero si un profesional, uno que ha hecho de su medio de vida, de su subsistencia, de su actividad permanente una actividad deportiva o intelectual y tiene derecho a su retribución.

II.

Derecho a la libertad personal

508. ¿Qué es libertad? Hay conceptos de los más variados: Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Un clásico es: La Libertad Personal no es más que la facultad conferida por ley para hacer todo lo que uno quiera siempre y cuando no esté prohibido por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Otros dicen que la libertad personal, no es más que la facultad de realizar la actividad que el individuo desee y del cual no se le puede privar porque sería atentar contra el valor máximo de la personalidad, contra uno de los valores más importantes de la personalidad del individuo. 509. ¿Sin libertad qué sucede con el individuo? Existe, pero no puede desarrollarse, no puede satisfacer sus necesidades; dicen que la libertad es el bien o uno de los bienes más preciados, fundamentales del hombre, por lo tanto es un derecho de la personalidad, la libertad es un verdadero derecho humano, su protección no está a cargo del derecho privado, es más la protección viene del derecho público, del derecho constitucional fundamentalmente que en el artículo 15 encontramos una serie de libertades que la doctrina ha llamado libertades de orden público libertad de locomoción, de opinión, de trabajo, de educación, de instrucción; libertad de asociación. 510. ¿Cuál es el tratamiento de nuestro ordenamiento civil con respecto a este derecho? En materia privada es muy difícil; la libertad en materia privada está subsumida dentro del orden público, de orden social; sin embargo el código civil en el Art. 8º se refiere a la libertad personal con un carácter no público sino más bien con un carácter privado, basado en esa regla "donde comienza la libertad de uno termina la libertad de otro". ART. 8.- (Derecho a la libertad personal). Se garantiza la libertad personal conforme a las normas establecidas en las leyes que regulan su ejercicio, sin que fuera de ellas nadie pueda privar ni restringir la libertad de otro.

511. ¿Y cuál es el ámbito de acción del código civil? Ahora, la libertad puede ser reclamada en materia civil porque también hay libertades de orden privado: la libertad de testar, la libertad de contratar, la libertad para casarse, la libertad para formar sociedades; son libertades de orden privado. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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512. ¿Y qué sucede ante violaciones de estas libertades? Cuando una persona sufre una lesión en este bien jurídico llamado libertad, tiene la posibilidad de acudir en materia civil ante el juez en lo civil, en juicio ordinario - contradictorio y demandar: primero: que cese el hecho lesivo y segundo: el pago de daños y perjuicios.

513. ¿La normativa civil es la única que ampara este derecho? No. Este bien jurídico, también está protegido por las leyes civiles, independientemente del código Penal; en el código penal encontramos también la protección de la libertad.

514. ¿En el marco del derecho civil que se entiende por la libertad contractual? Se resume en los postulados básicos siguientes: • Los individuos son libres de contratar y discutir, en pie de igualdad, las condiciones; determinar el contenido de su objeto; combinar tipos de contratos previstos por la ley o inventar otros completamente nuevos; • pueden elegir la legislación más conveniente a su relación jurídica o descartar la aplicación de toda la ley de carácter supletorio; • se desconocen las formas rituales y las formas solemnes son excepcionales; • los efectos del contrato son los que las partes han querido darle y las reglas de la interpretación no asignan al juzgador facultad de hacer prevalecer su criterio, sino la intención de las partes (Planiol y Ripert y Pérez Vives). Art. 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.

515. ¿Cuáles los límites de la libertad personal? El primer límite: es el imperio de la ley. El segundo límite: el orden público. El tercer límite: las buenas costumbres. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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III. Derecho a la imagen 516. ¿Qué es la imagen? La imagen son los rasgos fisonómicos que diferencia a una persona de otra la cual está plasmada en una fotografía.

498.

¿Cuál es su concepto?

Es un derecho subjetivo en virtud del cual una persona tiene la facultad de oponerse a que los demás publiquen, exhiban o comercialicen su imagen. I.

II.

ART. 16.- (Derecho a la imagen). Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona.

XI. Antecedentes históricos Roma se conoce el derecho a la imagen como la facultad conferida a ciertas personas, y el uso o la explotación económica de este bien jurídico como es la Imagen. La imagen es una carta de presentación ante los demás que despierta los más variados sentimientos y su publicidad, exhibición y comercialización debe ser protegida por el derecho.

517. ¿El derecho a la imagen es derecho real o derecho personal? Hay quienes dicen que es un bien mueble incorporal de naturaleza especial sobre el cual se tiene dominio y señorío. Otros dicen que es un derecho personal porque hay un vínculo entre sujeto acreedor (la misma persona) y sujeto deudor (todo el mundo obligado a no desconocer el derecho).

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518. ¿Es un derecho innato o adquirido? Innato porque es uno de los caracteres de los derechos personales nacen y terminan con la muerte. Otros dicen es adquirido porque se debe alcanzar fama, prestigio para beneficiarse de ese derecho. 519. ¿Entonces es un derecho de trascendencia económica?

moral o

Ambos porque la fotografía es un objeto de lucro pero a la vez tiene un elemento moral porque salir en la prensa significa crédito o descrédito, emociones, etc.

520. ¿Se puede enajenar la imagen de una persona? Unos sostienen que no puede venderse porque, de esa forma, el vendedor se sometería al dominio y señorío del adquiriente. Otros dicen que se puede vender, porque no se vende el cuerpo sino la imagen para una actividad concreta.

521. ¿La imagen, es transmisible mortis causa? Muchos sostienen que no, porque dura cuánto dura la vida de una persona y otros dicen que si se puede transmitir porque la ley faculta al heredero a autorizar la publicación.

XII. La naturaleza jurídica del derecho a la imagen 522. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este derecho? La naturaleza jurídica está dividida en dos grandes tendencias y que han dado lugar a una tercera tendencia, que son la teoría positiva, la negativa y la tendencia ecléctica.

523. ¿Qué sustentan estas teorías? La positiva sostiene que todo hombre tiene un derecho sobre su propia imagen y la tesis opuesta, que se llama tendencia negativa: ninguna persona tiene derecho sobre su propia imagen. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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524. ¿Cómo se fundamenta la tendencia positiva? La teoría positiva a su vez está dividida en dos sub-grandes corrientes: 1) la teoría individualista. 2) la teoría del derecho a la imagen como una tutela del honor.

525. ¿Cómo se explica la teoría individualista? Considera que el derecho a la imagen es un derecho autónomo. Esta teoría parte del supuesto potestas in se ipsum (derecho del hombre sobre su propio cuerpo); y el hombre tiene un dominio total, pleno, absoluto sobre su cuerpo, por lo tanto si tiene un dominio total, pleno, absoluto sobre su cuerpo, ningún tercero puede atentar contra ese derecho; exhibiendo, comercializando su imagen si es que no cuenta con su consentimiento.

526. ¿La ley es taxativa al respecto? No es que la ley diga expresamente que el hombre tiene dominio sobre su cuerpo y sobre el retrato de ese cuerpo, no hay una ley expresa, pero la ley implícitamente le reconoce al hombre un dominio y señorío sobre su propio cuerpo y por lo tanto tiene la facultad de oponerse a que todo el mundo no pueda exhibir, publicar o comercializar su retrato.

527. ¿Qué es el retrato o la imagen? Es la reproducción externa de carne, huesos, epidermis; el conjunto de eso hace la figura humana. Entonces cuando uno protege la imagen está protegiendo el cuerpo individualmente considerado sobre el cual el hombre tiene un dominio y señorío completo.

528. ¿Esa idea es generalmente aceptada? No, porque hay quienes sostienen que, el objeto del derecho a la imagen no está en el cuerpo (que es otra cosa), sino que está en lo genérico de la personalidad. Cuando se viola por un tercero la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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imagen de una persona, publicando, exhibiendo se está violando una cualidad que es el retrato, la posibilidad de que el hombre maneje su propia efigie. 529. ¿Es un derecho autónomo? El Derecho a la imagen no es un derecho autónomo; el derecho a la imagen por el contrario no es más que un reflejo de otro gran derecho, de otro gran bien que se llama el honor.

530. ¿Entonces, como jurisdiccional?

todo

derecho

tiene

protección

Los jueces en el mundo actual indemnizan el daño a la imagen, no por haber publicado en sí misma porque muchas veces hay publicaciones que en lugar de perjudicar puede levantar nuestro status social, puede causarnos un beneficio y el beneficiado con una publicación crece.

531. ¿Cuándo se reclama el derecho a la imagen? Solo y únicamente cuando la publicación, la comercialización del retrato de una persona, ha lesionado ese otro gran bien jurídico que se llama el honor.

532. ¿Cuál es el tratamiento en nuestra norma civil? Nuestro código civil regula el derecho a la imagen pero solo cuando se lesiona el honor, porque cuando hay exhibición, publicación, comercialización de la imagen y no se perjudica el honor, la dignidad, el prestigio, la ley así lo tolera porque hay casos en que la ley autoriza publicar y exhibir la imagen sin el consentimiento del individuo, entonces no se puede alegar derecho a la imagen.

533. ¿Y para la teoría negativa, que es el derecho a la imagen? Para esta tendencia, no existe este derecho. El hombre no tiene derecho sobre su propia imagen, no hay derecho sobre el cuerpo, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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no hay derecho sobre el reflejo de ese cuerpo; de tal manera que los terceros sin necesidad de contar con el consentimiento pueden nomás comercializar, divulgar, exhibir la imagen de una persona.

534. ¿Y bajo qué fundamentos expresan eso? Primer fundamento: Los defensores de esta teoría se pregunta qué ley expresamente confiere un dominio del hombre sobre su propio cuerpo. Ellos responden que ninguna. Segundo fundamento: hacen lo mismo con respecto a qué ley establece que el hombre tenga un señorío sobre el cuerpo. Esto lo descartan porque el cuerpo no es una cosa. Tercer fundamento: Querer alegar que se prohíba a los demás reproducir la imagen de una persona es como querer decir que una persona tenga que andar ciego, no se tenga que fijar en los demás.

535. ¿Y cuál es su corolario? Ningún ser humano, dice esta tesis, tiene el derecho a oponerse a que otro lo retrate, a que otro lo reproduzca, lo publique o lo exhiba, porque no hay ser humano alguno que pueda atribuirse a sí mismo un dominio pleno, total, absoluto sobre su cuerpo.

Contra esas dos oposiciones o esas dos posiciones viene una tercera: la tesis ecléctica.

536. ¿Qué armoniza la tendencia ecléctica? Esta tendencia ecléctica parte también de una premisa. No se puede negar que el hombre tiene derecho sobre su propia imagen, porque hablar de la sociabilidad del hombre no es correcto, no es justo, no es legítimo. A la sociedad le puede interesar su estado civil, le puede interesar su filiación, le puede interesar su conducta, pero qué interés va tener en su retrato y qué interés va tener en reproducirlo. Esta forma exterior nos presenta ante los demás, y despierta ante terceros sentimientos muy diversos, como odios, antipatías, rencores pero también amor, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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respeto, consideración. Entonces si la imagen no es más que la forma exterior de presentación del hombre, no hay duda alguna que merece una tutela jurídica adecuada; no hay duda que el hombre tiene que precautelar esa presentación ante los demás. Por eso es que el ordenamiento jurídico les reconoce a todo individuo el derecho de oponerse a que terceros se apropien indebidamente publicando, comercializando, exhibiendo la imagen de un sujeto.

537. ¿Qué peculiaridades tiene este bien jurídico de la imagen? Este bien jurídico que para la escuela clásica originalmente no era más que un derecho sobre el cuerpo, después fue considerándose más bien como un verdadero derecho de la personalidad, cuyo objeto no es el cuerpo; el objeto es una cualidad intelectual, es un bien pero no un bien corporal, material; no un bien de orden inmaterial que esté dentro del comercio humano como los otros bienes, no es una cosa en sentido estricto.

538. ¿Este es un derecho ad vitam? Es un derecho plenamente transmisible, mortis causa, porque después de la muerte de una persona, se puede publicar su imagen solo contando con el consentimiento de sus herederos, entonces este es un derecho plenamente transmisible mortis causa.

539. ¿Qué normativa tenemos sobre la tutela de la imagen? En principio tenemos la C.P.E en su artículo 14 que protege la personalidad y la dignidad del ser humano y obviamente dentro de la dignidad está el decoro, el buen nombre, el respeto. La segunda gran regla que hay en materia civil, está en el Art. 16 que prohíbe publicar, exhibir, comercializar la imagen de otra persona sino se cuenta con su consentimiento.

540. ¿Y desde la perspectiva penal se protege este derecho? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En materia penal existen los delitos de calumnia, de difamación, injuria, tipificados en el Art. 282, 283 y 287 del código Penal.

541. ¿Y qué hay sobre el tema en la Ley de Imprenta? En la ley de imprenta (bastante obsoleta) del 13 de Noviembre de 1919 No hay absolutamente ninguna regla que proteja el derecho a la imagen, entonces corolario de nuestra legislación es que no hay una tutela adecuada sobre la protección de este bien jurídico llamado imagen.

IV. Derecho al honor 542. ¿Qué se entiende por derecho al honor? Es un derecho subjetivo que faculta a una persona para que su dignidad, su honor, su nombre, sea respetado por terceros ART. 17.- (Derecho al honor). Toda persona tiene derecho a que sea respetado su buen nombre. La protección al honor se efectúa por este código y demás leyes pertinentes.

543. ¿Cuáles los elementos de este derecho? El elemento objetivo es la admiración o respeto que los demás sienten por una persona y el subjetivo es el aprecio o auto estima que uno siente por sí mismo.

544. ¿Cómo se tutela el derecho al honor? La víctima de un daño al honor puede acudir ante el juez de Partido en lo Civil y pedir el pago de daños y perjuicios.

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V.

Derecho a la intimidad o vida privada.

545. ¿Cómo se entiende este derecho? La vida privada es otro de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho, por lo tanto se constituye en un atributo de la personalidad de las personas naturales.

546. ¿Cuáles son sus antecedentes? Entre los americanos ingleses se llama privacy right es decir, derecho privado, derecho a la vida privada, o derecho a la intimidad. Los alemanes le llaman Derecho a la vida secreta, ya su nombre lo está diciendo. Los italianos, los franceses le llaman Derecho a la reserva, algo reservado. Distintas denominaciones, nuestro legislador en el Art. 18 a optado por denominarla Derecho a la intimidad pero también se le puede llamar Derecho a la vida privada, o algunos le llaman Derecho a la privacidad.

547. ¿Qué es el derecho a la intimidad? Es la facultad conferida por el ordenamiento jurídico a toda persona natural, algunos incluso hacen extensivo a las personas colectivas, por el cual o en virtud del cual una persona puede oponerse a que un tercero se introduzca o perturbe su vida privada mediante actos, hechos o circunstancias que provengan de una autoridad pública o de un tercero.

548. ¿Qué es el Derecho a la intimidad en un concepto ampliado? Una facultad, una prerrogativa que tienen las personas, para evitar que terceros ya siendo autoridades públicas o personas particulares se introduzcan en la vida privada de un hombre, o perturben la tranquilidad, el sosiego que tiene una persona en su intimidad.

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549. ¿Qué es lo que protege el derecho a la intimidad? El Derecho a la intimidad en principio protege el honor, la reputación, el decoro, la soledad o sea hechos, circunstancias, eventos que el individuo considera privado, secreto, reservado. 550. ¿Cómo se introducen terceros en esa intimidad? Desarrollando comportamientos contrarios a los deseados por el titular de esos derechos. 551. ¿Quién es el eje articulador de la intimidad? La misma persona, somos nosotros los individuos los depositarios de nuestra vida privada. Por otra parte, el Derecho a la intimidad protege la libertad personal. 552. ¿Qué es la libertad personal? Es la facultad de hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley, el orden público o las buenas costumbres. 553. ¿Qué está buscando la protección del Derecho a la intimidad? Proteger la libertad personal, para que uno tenga la posibilidad de actuar. 554. ¿Por qué protege? Cuando un tercero ya sea una autoridad pública o un particular, cualquier individuo se introduce en nuestra vida privada, en nuestros actos íntimos que nosotros los consideramos reservados, secretos; nos provoca estados de ánimo: malestar, nos va provocar mal humor, desconfianza, inseguridad. 555. ¿Qué provoca la violación de la intimidad? Normalmente aunque no únicamente un sufrimiento psíquico, psicológico. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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556. ¿Para qué queremos que esos actos se conserven en la vida privada o secreta? Los motivos son variados y estrictamente subjetivos ligados a la esfera del interés de cada individuo. Los autores han considerado el Derecho a la soledad.

557. ¿Qué particularidades tiene este derecho El Derecho a la intimidad no es un derecho, como el derecho a la imagen, que no es más que la expresión de otro gran derecho que era el honor. El derecho a la intimidad tiene también parte del honor pero puede haber violación del derecho a la intimidad aun cuando no exista un daño de orden moral. Puede suceder que una persona se entrometa en nuestra vida privada, nos perturbe, nos intranquilice e intranquilice nuestro sosiego pero no cause ningún daño de orden moral, empero ello, ha violado el derecho a la intimidad, a la vida privada.

558. ¿Por ende, es un derecho autónomo? Esto demuestra como corolario final de esta parte, demuestra que se está en presencia de un derecho autónomo, independiente, distinto del derecho a la imagen, distinto del derecho al honor, que tiene unas características y una aplicación propia.

VI. Derecho a la voz hablada o palabra 559. ¿Qué derecho es este? Es un derecho subjetivo en virtud del cual una persona tiene la facultad de oponerse a que terceros reproduzcan o publiquen su voz, cuando esta ha sido grabada en privado. La voz en público puede ser grabada porque es una especie de consentimiento tácito. La violación a este derecho se castiga con la confiscación de la grabadora y el pago de daños y perjuicios. Esto se registra de forma jurídica en el par. II del Art. 16 del código civil. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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VII. Derecho sobre escritos y misivas confidenciales 560. ¿Qué finalidad persigue este derecho? Es un derecho subjetivo otorgado por la ley para que ningún tercero se apodere de la correspondencia personal. ART. 20.- (Cartas misivas confidenciales). I. El destinatario de una carta misiva de carácter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un interés personal serio y legítimo. II. Si fallece el destinatario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misiva en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas.

561. ¿Por último cuáles son las características principales de los derechos de la personalidad al tenor de nuestra norma civil? Se destaca la inherencia humana, que junto a la homogénea atribución a todas las personas que deben gozarlas sin la eventualidad de la violación por parte de terceros, que deberán responder por tal actos. Esto se refleja en nuestro código civil vigente. ART. 21.- (Naturaleza de los derechos de la personalidad y su limitación). Los derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del comercio. Cualquier limitación a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden público o a las buenas costumbres. ART. 22.- (Igualdad). Los derechos de la personalidad y otros establecidos por el presente código, se ejercen por las personas individuales sin ninguna discriminación. ART. 23.- (Inviolabilidad). Los derechos de la personalidad son inviolables y cualquier hecho contra ellos confiere al damnificado la facultad de demandar el cese de ese hecho, aparte del resarcimiento por el daño material o moral.

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TEMA Nº 10 AUSENCIA Y FALLECIMIENTO PRESUNTO I.

No presencia y ausencia

562. ¿Cómo se entienden estos dos términos? En el lenguaje ordinario o común estos vocablos suelen confundirse o suelen tener un mismo significado, no presente parece sinónimo de ausente. En el lenguaje coloquial si alguien no vino, no está presente, pero otro dirá está ausente. Sin embargo en materia jurídica los términos son completamente distintos aunque el objetivo es el mismo.

563. ¿Qué es la no presencia? Implica que una persona ha salido de su domicilio al interior o exterior de la República, pero sobre cuyo paradero, sobre cuya existencia no se tiene duda; porque se sabe dónde se encuentra, se sabe que vive, hay una certeza, pero no está presente en el municipio donde tiene su domicilio.

564. ¿Y esto qué importancia tiene? Aparentemente no tendría ninguna importancia, ninguna trascendencia, pero puede ocurrir que una persona, no presente, sea demandado en juicio, tenga bienes, derechos, acciones que pretendan ser discutidos por terceros o apropiados por terceros. Entonces la ley sale en defensa del no presente permitiendo una representación sin mandato permitiendo que los parientes, los padres por los hijos, los hijos por los padres, entre cónyuges, entre hermanos, sobrinos nietos, nietos sobrinos puedan asumir la representación y la defensa de los derechos del no presente. ART. 59.- (Representación sin mandato). I. El esposo o esposa por su cónyuge, los padres por los hijos y viceversa, el hermano por el hermano, los suegros por sus yernos y nueras y viceversa, podrán demandar, contestar y reconvenir siempre que no se tratare de acciones de carácter personalísimo, pero con protesta de que el principal, hasta antes de la sentencia, dará por bien hecho lo actuado en su nombre; prestará fianza de estar a las resultas. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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II. Si el principal no se hiciere presente hasta antes de la sentencia, se tendrá por inexistente lo actuado, condenándose al representante al pago de costas y en su caso al de daños y perjuicios.

II.

Ausencia

565. ¿Y entonces, qué es la ausencia? Es aquella situación jurídica en la que una persona no es habida en su domicilio, no se conoce la residencia en la que temporalmente pueda estar habitando, no se conoce la morada o habitación en la que puede ser habido; hay una ruptura de hecho entre su domicilio y el sujeto y hay una incertidumbre sobre su paradero y sobre su existencia. En este caso ya no se habla de no presente sino más bien de ausencia.

566. ¿Cuál es la finalidad, cuál el propósito de la ausencia En este caso, al ausente se lo asimila al incapaz. Entonces la ley protege los intereses del ausente.

567. ¿Cuáles son los intereses que están en juego en la ausencia? En primer lugar: los intereses del mismo ausente; un ausente puede tener intereses extrapatrimoniales, tener hijos, tener pupilos, tener intereses de orden patrimonial, tener bienes, acciones, derechos. En segundo lugar: se protege el interés de terceros, que son sus familiares: esposa, hijos, herederos, también pueden ser otros terceros interesados en la situación jurídica del ausente, por ejemplo, legatarios, acreedores.

III. Periodos de la ausencia Generalidades. En nuestra economía jurídica a diferencia de otros, a diferencia de otros códigos de otros países, lo que ocurría en el Código Santa Cruz la ausencia se estudia en tres periodos: Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1) la desaparición. 2) la declaración de ausencia. 3) la declaración de muerte presunta.

568. ¿Qué es la desaparición? La desaparición es una situación de hecho porque hay una ruptura material, real y objetiva entre el individuo y el medio social en el que vive; no se conoce su domicilio, no se conoce su paradero, no se conoce la residencia, la habitación; hay una verdadera incertidumbre.

569. ¿Y cuál es la actuación del derecho en este caso? Los interesados, normalmente parientes o acreedores o terceras personas que pudieran estar interesados en derivar algún derecho de la situación del desaparecido pueden pedir al juez pertinente la declaración de desaparición y el nombramiento de un curator ad bona, un curador que lo va representar en juicios, en división y partición de bienes, en aceptación de herencias, en cuanto acto, negocio, contrato tenga interés el desaparecido.

570. ¿Qué intenta proteger la ley? Busca proteger el patrimonio, los derechos, las acciones, los bienes del desaparecido y se lo hace nombrando un representante que recibe el nombre de curador; no se necesita nombrar curador si el desaparecido tiene esposa o esposo, o si ha dejado un mandatario con poder general o con poder especial. ART. 31.- (Nombramiento de curador). Cuando una persona desaparece y no se tiene noticia de ella, el juez de último domicilio puede nombrar, de oficio o a petición de parte, un curador que la represente en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en que esa persona tenga interés y que provea al cuidado de sus bienes, pudiendo asimismo adoptar las providencias conducentes a la conservación de su patrimonio, siempre que haya necesidad y no exista cónyuge ni apoderado, o existiendo este último, el mandato haya fenecido.

571. ¿Cuánto tiempo dura legalmente la desaparición? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Este período de la desaparición durará dos años, este período termina si el desaparecido aparece; si se comprueba su muerte real o si se entra al segundo período que es: la declaración de ausencia. Inmediatamente que aparezca obviamente que han de cesar los efectos, el curador dejará sus funciones, tendrá que rendirle cuentas de sus actos y asumirá las responsabilidades el curador frente al que ha sido declarado desaparecido o el desaparecido tendrá que pagar al curador por los actos de gestión; todo bajo la supervisión del juez.

572. ¿Qué se entiende por declaración de ausencia? Declaración de ausencia es una situación de Derecho porque opera desde el momento en que un juez instructor en lo civil dicta una sentencia declarando la ausencia del individuo.

573. ¿Qué requisitos exige la ley para esta declaratoria? Se requieren dos elementos constitutivos: 1º: UN ELEMENTO DE HECHO: Que es la desaparición. 2º: UN ELEMENTO DE DERECHO: Debe haber transcurrido dos años desde el día de la desaparición o desde las últimas noticias.

574. ¿Cuál es el iter jurisdiccional? Admitida la demanda por el juez instructor en lo civil va nombrar inmediatamente un representante curador, va a disponer que se publique por dos veces con intervalos de diez días entre publicación y publicación, dos edictos para hacer conocer en el territorio nacional que se está tramitando su ausencia y se abre un periodo de prueba de veinte días; en esos veinte días los interesados deben demostrar primero su existencia, presentar su certificado de nacimiento, su carné de identidad u otros documentos, deben probar mediante informes policiales su desaparición y complementar por declaraciones de testigos; aquí pueden ser testigos inclusive familiares, lo que no se permitirá en otro tipo de procesos. Vencido los veinte días el juez va dictar sentencia declarando la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ausencia del individuo nombrándole un representante legal: un curador ; una vez dictada la sentencia de ausencia esta puede inscribirse en el registro del estado civil de las personas partida de nacimiento o partida de matrimonio; los herederos: esposa, hijos, padres, hermanos o los terceros que estaban interesados en derivar derechos del ausente: acreedores, legatarios, aquellos que tengan constituido usufructo, uso, habitación en favor del ausente, les interesa mucho la vida del ausente, pueden pedir la posesión provisional de los bienes del ausente.

575. ¿Qué condiciones son necesarias para entrar en posesión provisional de los bienes? Primero: Levantar un inventario enumerativo y descriptivo de los bienes, uno por uno, detallado. Segundo: Deben otorgar una garantía real.

576. ¿Cuáles son las limitaciones de la posesión provisional? Una vez que cumplan con estos dos requisitos el juez les va ministrar posesión provisional, teniendo posesión provisional sólo pueden usar los bienes, pueden gozar de los bienes pero no pueden disponer, no pueden vender, donar o hacer algún acto traslativo del derecho de propiedad; tampoco pueden Dar en anticresis, hipotecar, prendar ; tampoco pueden dar o reconocer derechos reales de segunda clase: usufructo, uso, habitación o servidumbre; sólo puede usar y gozar porque son meros administradores ; hacen suyos los frutos que produzcan los bienes. ART. 32.- (Declaración de ausencia).I. Si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos y otras personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel, pueden pedir que el juez declare la ausencia. II. Para justificar la ausencia, el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenará se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida. ART. 33.- (Posesión provisional). I. En ejecución de sentencia puede abrirse el testamento del desaparecido o informarse de su última voluntad en el que exista. II. Los que serían herederos testamentarios o legales, o sus respectivos herederos, así como los que serían sus legatarios y otras personas con derechos que dependen de la muerte del ausente, pueden pedir y obtener se les ministre la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y derechos que respectivamente les corresponderían si el ausente hubiese fallecido el día de la última noticia habida de él. En cualquier caso se formará inventario estimativo y se dará fianza imputándose al ausente los gastos resultantes. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ART. 34.- (Administración y goce de los bienes). Quienes toman posesión provisional son administradores de los bienes del ausente, y lo representan en juicio y en los asuntos en que tenga interés. Los herederos forzosos hacen suyos todos los frutos naturales y civiles; los demás herederos deben reservar una tercera parte de los frutos para el ausente hasta la posesión definitiva. ART. 35.- (Disposición). Quienes han obtenido la posesión provisional no pueden enajenar, hipotecar o pignorar los bienes, excepto el caso de necesidad y utilidad reconocidas por el juez, que al autorizar el acto providenciará sobre el uso y empleo de las sumas obtenidas.

577. ¿Qué sucede si el ausente aparece? Este período de declaración de ausencia en nuestra economía jurídica termina si el ausente aparece. Si aparece hace cesar los efectos de la sentencia, la sentencia queda sin efecto, el mismo sujeto puede pedirle al juez que quede sin efecto, que se cancele la nota marginal en el Registro Civico y los que han entrado en posesión deben devolverle los bienes conforme al inventario en el estado en que se encuentren; los herederos legales inclusive deben devolverle inclusive esa tercera parte de los frutos que estaban obligados a guardar o custodiar. Entonces aquí hay una devolución porque los otros eran meramente administradores detentadores, luego además debe devolverse conforme al inventario; para eso se levanta el inventario. Pero, si del ausente se comprueba su muerte, si se entra al tercer período que es la declaración de fallecimiento presunto. ART. 36.- (Terceros con igual o mejor derecho). Si después de ministrada la posesión provisional aparecen terceros que puedan invocar igual o mejor derecho en el día de la última noticia sobre el ausente, pueden ser asociados o excluir a quienes obtuvieron la posesión provisional, respectivamente, pero sin derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que éstos se hubiesen obtenido de mala fe. ART. 37.- (Aparición del ausente o prueba de su existencia). Si el ausente aparece o se tienen pruebas de que existe durante la posesión provisional, la declaración de ausencia cesa en sus efectos y deben restituirse los bienes y derechos al ausente o a su representante. ART. 38.- (Muerte del ausente). Si durante la posesión provisional se prueba la muerte del ausente, la sucesión se abre en beneficio de quienes en este momento eran sus herederos o legatarios.

578. ¿Y por último qué es la declaración de muerte presunta? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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La declaración de muerte presunta: es aquella situación de Derecho en la que el juez competente, cuando se cumplen con los requisitos que exige la ley declara expresamente el fallecimiento presunto de una persona natural.

579. ¿Esto qué quiere decir? La muerte presunta solo puede declararse a personas naturales, sería un absurdo que se declare la muerte presunta de una persona colectiva. Es una situación de Derecho porque no opera por el simple cumplimiento de los requisitos; debe probarse ante un juez y éste debe dictar un fallo judicial, que es una sentencia, que debe pasar en autoridad de cosa juzgada y debe cumplirse las condiciones o requisitos que señala la ley.

580. ¿Cuáles son esas condiciones? • Que haya una ausencia. Y para que haya una ausencia se necesita desaparición y para que haya una desaparición tiene que haber una ruptura de hecho entre el sujeto y el medio social en el que vive de tal manera que no se conozca su paradero porque no puede ser habido en su domicilio, en su residencia o en alguna habitación (primer elemento de hecho). • A eso hay que agregarle un elemento de Derecho, que es el tiempo; esta vez se necesita cinco años computables desde la desaparición o desde las últimas noticias para que pueda operarse la declaración de muerte presunta. Cumplidos con estos requisitos (eso es el caso de una declaración de ausencia ordinaria). Art. 39 del código civil. ART. 39.- (Fallecimiento presunto del ausente). I. Transcurridos cinco años desde la última noticia sobre el ausente, puede el juez declarar el fallecimiento presunto de aquél a solicitud de las personas referidas en el artículo 33. Esta declaración puede también hacerse después del plazo indicado aunque no hubiera habido antes declaración de ausencia. II.

La declaración de fallecimiento presunto se suspende si no han transcurrido cuatro años desde que el ausente alcanzó la mayoría de edad.

581. ¿Qué casos especiales contempla nuestra legislación? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Ahora hay casos especiales en la que el plazo de cinco años, se enerva, pero todo lo demás es idéntico, pero el plazo se reduce, cuando alguien muere en un accidente aéreo, terrestre, marítimo, fluvial o lacustre hay que esperar solo dos años. Cuando alguien muere en una guerra o se interna en tiempo de guerra en país extranjero o cae prisionero o algo hay que esperar tres años si es que solo habido cese de hostilidades o dos años si habido tratado de paz. Cuando alguien muere en un incendio, en un terremoto, maremoto, alguna mazamorra u otro hecho análogo hay que esperar dos años. Cuando alguien muere en materia aeronáutica, la ley aérea, deroga el Art. 40 del CC., de manera parcial, porque en materia de accidentes de aeronavegación el 99.9% de seguridad de muerte. Por eso no se necesita esperar dos años, sino al mismo tiempo. En los países que tienen mar: marítimos también en materia marítima no se necesita esperar dos años, porque también el grado de probabilidad de sobrevivir en un accidente marítimo es muy leve. Entonces ya se debe ir a la declaración de muerte presunta. ART. 40.- (Casos particulares). También puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes: 1) Cuando alguien desaparece en un accidente terrestre, marítimo, fluvial o aéreo y no se tienen noticias sobre el desaparecido hasta los dos años del suceso. 2) Cuando alguien, en caso de guerra, desaparece, cae prisionero o es internado o trasladado a país extranjero y no se tienen noticias sobre él hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz y, a falta de éste, hasta los tres años de cesar las hostilidades. 3) Cuando alguien ha desaparecido en combate, refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho análogo, que pueda provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre él, hasta los dos años del hecho.

582. ¿Cuáles son los efectos? Cuando a determinada persona, se la ha declarado muerta, aparecen efectos de orden personal y de orden patrimonial. De orden personal: Pierde totalmente la patria potestad sobre sus hijos, su esposo o esposa, cambian de estado civil, se vuelven Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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viudos y pueden casarse. Pero si aparece, entonces el mismo interesado o terceras personas se presentan ante el juez que ha dictado la muerte presunta y piden que quede sin efecto la declaración de muerte presunta y demostrándole su existencia el juez va dictar un fallo, un auto definitivo declarando sin efecto la muerte presunta y disponiendo la cancelación de la partida de defunción. Y automáticamente por efecto de la nulidad recupera la totalidad de sus derechos, recuperará la titularidad de la patria potestad sobre sus hijos, recuperará a su esposa o esposo.

583. ¿Qué sucede si el cónyuge presente se ha vuelto a casar? En este caso el esposo o la esposa, tiene dos matrimonios válidos, legítimos, lo que determina una cuestión de hecho el elegir que matrimonio será anulado.

584. ¿Y qué pasa con los bienes? Cuando se trata de los bienes: los herederos que habían entrado en posesión tienen que devolver los bienes en el estado en que se encuentren, pero no podrán hacerlo hayan sido enajenados a terceros de buena fe; los terceros tendrán derechos adquiridos. Pero si no habían cobrado todo o parte del precio se subroga, el declarado muerto presunto que ha aparecido es quien va cobrar esos derechos.

585. ¿Y qué sucede con los bienes dispuestos a título gratuito? En ese supuesto ya no podrá hacer absolutamente nada para recuperarlos, tampoco podrá impugnar los contratos de arrendamiento, de hipoteca, de anticresis, de prenda, de uso, de usufructo, de habitación, de servidumbre que haya realizado, porque todos esos actos son plenamente válidos y perfectos.

586. ¿Y con los dispuestos a título oneroso? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En este caso los herederos no están obligados a devolver, pero si con el producto de esos bienes han comprado otros bienes, están obligados a devolver esos otros bienes; aunque va ser muy difícil probar la subrogación real que se ha operado en esta situación jurídica. ART. 41.- (Fecha del fallecimiento presunto). La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto: en los casos 1 y 3 del artículo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es conocida, o en la del término medio entre el principio y fin de la época en que ocurrió o pudo ocurrir; y en el caso 2, en la fecha correspondiente a la finalización de la guerra.

I.

II.

ART. 42.- (Requisitos). La declaración del fallecimiento presunto, en los casos particulares previstos por el artículo 40, sólo procede cuando no se han podido hacer las comprobaciones exigidas para la inscripción de la muerte en el Registro Civil. Cuando no proceda la declaración de fallecimiento presunto, puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar.

ART. 43.- (Publicación e inscripción). La sentencia que declara el fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con intervalo de diez días en forma que se asegure su amplia difusión, procediéndose luego a su inscripción en el Registro Civil. ART. 44.- (Posesión y ejercicio definitivos). I. En ejecución de sentencia que declara el fallecimiento presunto, quienes tenían la posesión y el ejercicio provisional de los bienes y los derechos del ausente, pueden obtener se les ministren o concedan la posesión y el ejercicio definitivos, cesando las fianzas y quedando por suyos los frutos reservados, conforme al artículo 34. ART. 45.- (Prueba de la existencia o de la muerte efectiva del fallecido presunto). I. Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declaró el fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho al precio todavía sin cobrar de los ya enajenados, así como a los bienes adquiridos con el precio ya cobrado. II. Si se prueba la muerte efectiva del fallecido presunto, los derechos anteriormente enunciados corresponden a los que a tiempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o causa - habientes. III. Quedan a salvo la prescripción y usucapión cumplidas.

Es muy importante aclarar: Puede suceder que haya desaparecido de tal manera tal tiempo que hayan transcurrido más de diez años; si ha pasado más de diez años aun cuando vuelva y quede sin efecto la declaración de muerte presunta ya no puede recuperar ni siquiera los bienes que todavía están en manos de sus herederos porque ya ha operado la usucapión.

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IV. Derechos eventuales 587. ¿Cuál es el concepto de los derechos eventuales? Se llaman derechos eventuales aquellos derechos espectaticios, que una persona natural o colectiva espera derivar de otra persona no muerta, no fallecida o cuya personalidad no se ha extinguido.

588. ¿Cuál la diferencia entre éstos y los derechos adquiridos? Los derechos eventuales son aquellos derechos que no han ingresado al patrimonio de una persona, es como su nombre lo indica simplemente meras probabilidades, meras expectativas y se contraponen a los derechos adquiridos, que son aquellos que han ingresado efectiva y realmente en el patrimonio de una persona.

589. ¿En qué momento este derecho eventual se convertirá en un derecho adquirido? En el momento en que el titular muera, y pasara a manos de sus herederos, en ese momento ya se necesitará consentimiento para usar, gozar y disponer de esos bienes.

590. ¿Ahora bien, cuál es el problema de estos derechos eventuales en materia de ausencia? Hay que dividir los derechos eventuales en materia de ausencia y los derechos eventuales en materia de muerte presunta. Puede suceder, el caso de que, habiendo sido declarado ausente una persona se abra en su favor una sucesión hereditaria testamentaria o ab intestato; la pregunta es: ¿A quién va corresponder esa sucesión hereditaria, si el sujeto no está presente? No se conoce su paradero, hay una incertidumbre; aquí parecería derecho sin sujeto. Pero es sabido que no puede haber derecho sin sujeto, entonces en esta situación esos bienes expectaticios del ausente pasa a sus herederos o a quienes en reemplazo de él les correspondería; si el ausente es mayor y tenía Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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hijos: a sus hijos , si no tenía hijos y tenía cónyuge: a su cónyuge. Si no tenía ni cónyuge, ni hijos, ni padres, entonces a sus hermanos colaterales hasta el 4º grado en el vínculo de consaguinidad por el derecho de representación ; estos herederos también para poder entrar en posesión provisional de esa herencia tienen que levantar inventario, tienen que otorgar una garantía; podrán usar pero no podrán disponer porque son meros administradores; pero para entrar tienen que probar que para el momento de abrir la sucesión él declarado ausente existía, porque de lo contrario no se admite su demanda. ART. 47.- (Derechos eventuales). Quien reclame un derecho en nombre de la persona cuya existencia se ignora, debe probar que ella existía cuando el derecho nació. Sin esa prueba es inadmisible su demanda. ART. 48.- (Sucesión a la que sería llamada la persona). Si se abre una sucesión a la cual es llamada en todo o en parte una persona cuya existencia se ignora, la sucesión se defiere a quienes habría correspondido en defecto de dicha persona, salvo el derecho de representación y con inventario estimativo y fianza previos.

591. ¿Y qué sucede con los derechos eventuales en materia de muerte presunta? Puede suceder que habiéndose declarado la muerte presunta de una persona se abra en su favor una sucesión hereditaria, en este caso entran en reemplazo del declarado muerto presunto sus herederos: hijos, descendientes o ascendientes, cónyuges o colaterales. Pero, ya no para entrar en posesión provisional sino en posesión definitiva, solamente deben levantar inventario, ya no otorgar garantía real y aquí aplicarán todos los efectos ocurrentes en la llamada muerte presunta. ART. 49.- (Petición de herencia y otros derechos). Lo previsto en los artículos 47 y 48 no perjudica la petición de herencia ni los otros derechos que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o a sus herederos o causahabientes, salvo los efectos de la prescripción y de la usucapión. ART. 50.- (Sucesión a la que sería llamado el fallecido presunto). En caso de abrirse una sucesión a la que sería llamada la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecido presunto, quienes en su defecto entran en sucesión, deben hacer inventario de los bienes, pero no están obligados a dar fianza.

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TEMA 11 PERSONAS COLECTIVAS O JURÍDICAS

I.

Teoría general

592. ¿Cuál es el concepto del tema en cuestión? Conjunto de personas naturales o de bienes que reconocidos por el ordenamiento jurídico positivo buscan fines posibles, determinados y lícitos.

593. ¿Qué son los supuestos de la personalidad jurídica? Los supuestos son las condiciones o requisitos que deben reunir las personas colectivas para ser reconocidos por ley, y son el Elemento real y/o personal, la finalidad y el reconocimiento.

594. ¿Qué es el elemento real y/o personal? Toda persona colectiva requiere del substrato personal y el substrato patrimonial, no puede haber persona colectiva sin estos dos elementos, excepcionalmente la fundación prescinde del elemento personal.

595. ¿Qué se entiende por finalidad? Los fines que persigue la persona colectiva deben ser posibles, determinados y lícitos. No puede ser un fin genérico ni ilícito.

596. ¿Y por reconocimiento? No basta tener persona, patrimonio o fines, sino que su personería jurídica debe estar reconocida por la ley para que pueda ser titular de derechos y obligaciones. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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597. ¿Cuántos sistemas de reconocimiento hay? Sobre el reconocimiento existen tres sistemas: libre existencia, acto gubernativo y acto formal o legal. Sistema de la libre existencia: la ley señala que basta que exista. Sistema del acto gobernativo: El estado a través de uno de sus órganos de reconocerle expresamente su personería jurídica (Resolución, D.S.). Sistema del acto formal o legal, debe cumplir ciertas formalidades exigidas por Ley, pero no hace falta que el estado le reconozca.

598. ¿Cuáles son los efectos del reconocimiento de la personalidad? El ente colectivo goza de personalidad. El ente colectivo goza de los derechos de la personalidad: derecho a la identidad, razón social o nombre; derecho al domicilio distinto al de los asociados, derecho a la imagen, derecho al honor. Adquieren nacionalidad según se haya creado dentro de nuestro territorio o en otro país, el cual es distinto de la nacionalidad de los miembros que componen. Tiene un patrimonio por acciones y autónomo distinto al patrimonio individual de sus asociados, que responde a sus necesidades. Tiene capacidad jurídica en la medida de su finalidad. En todas las relaciones extra patrimoniales, salvo en las relaciones de familia y en las relaciones patrimoniales tiene aptitud legal para ser titular de derechos y deberes. ART. 52.- (Enumeración general). Son personas colectivas: 1) El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la Constitución Política y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que les son relativas. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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3)

Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código presente y por las del código de Comercio y leyes correspondientes. ART. 53.- (Entidades internacionales). Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional. ART. 54.- (Capacidad). I. Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal. ART. 55.- (Domicilio). I. El domicilio de las personas colectivas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de éste, el lugar de su administración. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugares distintos al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice y las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

599. ¿Qué limitaciones tiene el ente colectivo en cuanto a su capacidad jurídica? En materia de donación, no puede donar porque atenta contra su objetivo que es el lucro, por excepción pueden donar material, o remunerar o para propaganda comercial. Tiene capital jurídico para recibir donaciones, derechos y acciones. En materia de sucesión no pueden heredar una sucesión ab intestato, por no haber una relación de filiación, pero pueden ser herederos por sucesión testamentaria. Tiene capacidad de obrar, aptitud de tener voluntad propia para ser titular de derecho y deberes pero su voluntad no es directa sino indirecta a través de sus representantes, directorio. Tiene capital delictual en materia civil, si causa daños y perjuicios a terceros, debe responder, pero no en materia penal.

600. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del instituto? Se conoce la discusión de dos corrientes: Teoría de la ficción: No existe personas colectivas, solo es una ficción, una idea del legislador porque hay una utilidad para los asociados, pero no hay personas colectivas. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Teoría del destinatario: cuando varias personas se asocian en base a un patrimonio común, tiene el destino de satisfacer los intereses económicos de los asociados.

601. ¿Qué sostiene la teoría de la realidad de Jellinek? Reconoce que al lado de las personas naturales existen las personas colectivas como una realidad objetiva y necesaria. Dentro de esta teoría se diferencian 3 corrientes: Teoría Organicista: afirma que las personas colectivas forman un verdadero organismo social que tienen una existencia real, autónoma y voluntad propia, distinta a sus asociados. Teoría de la Realidad técnica: sostiene que los hombres vivimos en una sociedad organizada, un Estado de derecho al que no podemos negar su personería porque es una realidad necesaria para la sociedad. Teoría Formal: dice que el ente colectivo para ser titular de derechos y deberes, debe estar reconocido por el ordenamiento jurídico.

602. ¿Qué otros elementos son necesarios para las personas colectivas? Dentro de su personalidad existen otros elementos que permiten su individualidad: por ejemplo el nombre, la palabra o el conjunto de palabras orales o gráficas, que conforme a derecho reconoce, y que en materia de personas colectivas se llama razón social o denominación, eso varía según la clase de persona colectiva de que se trate. Otro elemento fundamental está en el domicilio, no hay persona colectiva, que carezca de domicilio, está señalado en la escritura de constitución, y si no está ahí el domicilio está señalado donde funciona su principal administración. Las personas colectivas tienen la pluralidad de domicilios en base a la teoría de las sucursales. Pueden tener varios domicilios, en cuanto tengan varias sedes jurídicas que sean distintas en cuanto al municipio. También tienen nacionalidad, serán nacionales si han sido constituidas dentro del país y conforme a las leyes nacionales. Serán personas colectivas extranjeras aquellas que se han Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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constituido fuera del territorio nacional y conforme a las leyes del país extranjero, y siempre y cuando obtengan permiso para funcionar dentro de nuestro territorio.

II.

Clasificación de las personas colectivas

603. ¿Qué son las personas colectivas de derecho público? Son aquellas entidades o asociaciones que buscan fines colectivos o de interés social. En primer lugar está el Estado que es la sociedad jurídica, política y económicamente organizada. Los Municipios que son la organización social de carácter territorial determinado por una circunscripción y con una población. Las Universidades estatales; la misma sociedad actúa por delegación del Estado. Las Instituciones u órganos del Estado que dependan del poder central, descentralizado o descentralizado. ART. 52.- (Enumeración general). Son personas colectivas: 1) El Estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la Constitución Política y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas, gremiales, corporativas, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, sin perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que les son relativas. 3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código presente y por las del código de Comercio y leyes correspondientes.

604. ¿Hay otras personas morales aparte de estas? Al lado de las personas colectivas de derecho público están las personas colectivas de derecho internacional como la Santa Sede. Organismos multinacionales, reconocidos por tratados, convenciones, acuerdos u otros ratificados por el Estado Boliviano (Alalc, Pacto Andino, MERCOSUR, Banco Mundial, BID). En Bolivia la Iglesia católica tiene también personalidad jurídica, pero el Estado Vaticano también es una persona colectiva de D público, que se regula por concordatos, celebrados con el gobierno Boliviano. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ART. 53.- (Entidades internacionales). Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional.

605. ¿Qué son las personas colectivas de derecho privado? Las personas Colectivas de derecho privado están conformadas por particulares que buscan fines de interés privado, donde la finalidad es satisfacer intereses de orden individual, dentro de las personas colectivas de derecho privado tenemos las sociedades y las asociaciones.

i. Personas colectivas con fines de lucro

606. ¿Qué son las sociedades? Son la agrupación de personas físicas que afectando bienes a un fin común posible, lícito y determinado, buscan fines de lucro o sea buscan ventajas, utilidades, ganancias, para sus asociados. De estas personas colectivas, de derecho privado, se ocupa el derecho comercial. Realizan actos de comercio. Hay dos clases de sociedades: civiles y mercantiles. Ambas buscan fines de lucro. La diferencia está en que en las mercantiles, los actos realizados por sus componentes, son actos de comercio, regulados por el código de Comercio, mientras que las sociedades civiles, están constituidos por personas no comerciantes, cuyos actos no se encuadran al código de Comercio. Que se regulan por el código civil, pero igual buscan fines de lucro.

ii. Personas colectivas sin fines de lucro

607. ¿Qué son las personas colectivas de derecho privado sin fines de lucro? Son la agrupación de personas y/o bienes que buscando fines posibles, lícitos y determinados buscan fines de carácter general, para los asociados o para terceros no lucrativas. Actualmente en nuestra economía jurídica solo hay 2 categorías: fundaciones y personas colectivas de tipo asociativo (asociaciones). Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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608. ¿Qué son las fundaciones? Son la agrupación, de bienes afectados a un fin común, que buscan satisfacer intereses de carácter general.

609. ¿Y las asociaciones propiamente dichas? Son aquellas a las que se refiere el art.52 inc.II. Estamos en presencia al conjunto de personas naturales que afectando bienes a un fin posible, lícito o determinado, buscan fines comunes no lucrativos, aun cuando realicen actos lucrativos. En nuestra economía jurídica antes existían las corporaciones, de desarrollo que eran personas colectivas de derecho público creadas por ley, pero había corporaciones de derecho privado, como las Cooperativas, que poco a poco dejan de existir, porque ya no se encuadran al sistema de libre mercado. Las únicas que sobreviven son las cooperativas mineras apoyadas por el Estado.

III. Atributos de la personalidad jurídica 610. ¿Cuándo asoman los atributos de la persona colectiva? Desde el momento en que su personería jurídica es reconocida por ley tiene atributos, este reconocimiento puede ser expreso o tácito.

611. ¿Cuándo el reconocimiento es expreso o tácito? Esto se da en el sistema de acto gubernativo o en el sistema del cumplimiento de las formalidades o tácito como en el sistema de la libre existencia.

612. ¿Cuáles son sus atributos? Uno de los atributos es su representación. Un ente colectivo es algo ideal, algo abstracto, creado por el hombre para satisfacer sus necesidades, su desarrollo, obviamente que va a tener que actuar, no directamente, sino mediante un representante, que puede ser Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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unipersonal o pluripersonal, mediante un presidente o un Gerente o también puede ser pluripersonal, como un Directorio o varias personas que representen al ente colectivo.

613. ¿Otro de sus atributos será su nombre? Las personas colectivas, gozan de los mismos atributos de la acción de reclamación de nombre, impugnación de nombre, conforme al art.12 del código civil. La gran característica es que el nombre de las personas colectivas tiene un valor económico, está dentro del comercio humano. Muchas empresas lo que venden es fundamentalmente su nombre, que vale en el mercado.

614. ¿Y tienen capacidad? Otro atributo fundamental es la capacidad. Las personas colectivas tienen capacidad: que es la aptitud el don de ser titular de derechos y de obligaciones, tienen tres tipos de capacidades: capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad delictual.

615. ¿Qué se entiende por capacidad jurídica? La capacidad jurídica se adquiere desde el mismo momento del reconocimiento de su personalidad, pero no tienen una capacidad de la misma extensión de las personas naturales sino que depende, su capacidad jurídica de sus fines, su objeto.

616. ¿Y la capacidad de obrar cómo actúa? La capacidad de obrar estará en directa relación con esa capacidad jurídica de tal manera que puede ejercitar voluntad propia. El ente colectivo, tiene una voluntad propia que no es del fundador, sino el de la totalidad de los asociados.

617. ¿Y qué es la capacidad delictual? También tiene una capacidad delictual, porque si bien no pueden responder penalmente, no pueden entrar a la cárcel, hay una Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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responsabilidad de orden civil patrimonial, su patrimonio ha de estar afectado a los daños y perjuicios que ocasionen a terceras personas física o colectivas. ART. 54.- (Capacidad). I. Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución. II. …… ART. 57.- (Responsabilidad por hechos ilícitos). Las personas colectivas son responsables por el daño que sus representantes causen a terceros con un hecho ilícito siempre que dichos representantes hayan actuado en tal calidad.

618. ¿Y cómo se considera al domicilio? Otro de sus atributos es su domicilio, las personas colectivas tienen una sede jurídica, pero pueden tener más de una. Hemos visto que las personas colectivas extranjeras que funcionan en el país, tienen que constituir un segundo domicilio en nuestro territorio, si dentro de este territorio abren sucursales, tendrán que constituir otros domicilios, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. ART. 54.- (Capacidad). I. …….. II. Cuando establezcan agencias o sucursales en lugar distinto al de su administración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para los actos que realice las obligaciones que contraiga la agencia o sucursal.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA Nº 12 PERSONAS COLECTIVAS O JURÍDICAS SEGUNDA PARTE I.

Personas jurídicas de derecho privado (fundaciones)

619. ¿Cuantas clases de personas colectivas de derecho privado hay? Dos que son: las asociaciones y las fundaciones.

i.

Fundaciones y personas de tipo asociativo.

620. ¿Que son las fundaciones? Son el conjunto de bienes afectados por él o los fundadores a un fin de interés general.

621. ¿Cuál es ese fin? Un fin de interés general, algunos le llaman de interés social.

622. ¿Qué son las asociaciones? Un conjunto de personas físicas o naturales que afectan bienes a un fin de interés común.

623. ¿Cuál es el elemento personal en las fundaciones? En las fundaciones no hay elemento subjetivo, carece del elemento personal, y solo hay el elemento real, patrimonial, objetivo que es el conjunto de bienes. Por eso a las fundaciones se las ha llamado universitas rerum por ser un reino, porque hay una universalidad de cosas destinadas a un fin. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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624. ¿Y qué pasa en cuanto a las asociaciones? En cambio a las asociaciones se la ha llamado universitas personal para destacar cuál es su diferencia que se compone de un conjunto de personas, entonces ya hemos establecido la primera gran diferencia entre las fundaciones y las asociaciones. Ahora la otra situación es que en las fundaciones el fin buscado es un interés de orden social, en cambio en las asociaciones no es un interés social, porque no está para la sociedad, sino un interés común de los asociados.

625. ¿Cuáles son las diferencias sustanciales entre fundación y asociación? La primera gran diferencia es que en las fundaciones no existe el elemento real el elemento personal sino solo el elemento real, mientras que en las asociaciones existen tanto el elemento personal como el elemento real.

626. ¿Esto, qué otras diferencias genera? De esta diferencia salen una variedad de diferencias, el interés en las fundaciones es un interés externo, que proviene del fundador o de los fundadores; en cambio el interés en las asociaciones es un interés interno porque proviene de los asociados. Por lo tanto la voluntad de la fundación es una voluntad externa que viene de terceros que no están interesados en obtener alguna utilidad de la fundación. En cambio en las asociaciones la voluntad proviene de los que la componen.

627. ¿Y cuál es la finalidad de ambas instituciones? En las fundaciones, la finalidad es de interés general y busca favorecer a terceros, normalmente la colectividad en obras de orden social. En cambio la finalidad de la fundación es de orden interno, porque los asociados buscan obtener beneficios comunes Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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para los componentes.

628. ¿Qué sucede en cuanto a la autonomía de estas instituciones? Se dice que las asociaciones son autónomas, mientras que las fundaciones son heterónomas. Autónomas, las asociaciones porque tienen una voluntad propia, una voluntad interna; mientras que son heterónomas, las Fundaciones, porque la voluntad no es propia, es externa y el interés es la finalidad para terceros ajenos al ente colectivo.

629. ¿Y cuál es el marco regulatorio legal en ambos casos? Otra diferencia fundamental entre las asociaciones y las fundaciones, está en que en las fundaciones, interviene el Ministerio Público, en cambio en las asociaciones, como no buscan intereses sociales o solo comunes de los asociados no interviene el ministerio. La fundación le interesa a la sociedad, por lo tanto tienen normas de orden público. En cambio las asociaciones, como no buscan más que favorecer a los componentes siguen dentro el campo exclusivamente del derecho privado.

ii.

Fundaciones y otras instituciones jurídicas semejantes

Suele suceder en la vida real que hay situaciones en las que parece que se está en presencia de una fundación y no es una fundación, o sea hay una semejanza que se debe diferenciar.

630. ¿Y cuándo ocurre esto? Algunas veces uno o varios individuos afectan bienes de su patrimonio a un fin de interés social (parece Fundación) pero se reservan el dominio de esos bienes. Algunas veces una o varias personas afectan bienes de su patrimonio a un fin de interés social pero se reservan el dominio, la propiedad de esos bienes. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Esto ocurre con los evangelistas, hermanos en Cristo, los pastores que normalmente aprovechan los diezmos, y las “donaciones” de los fieles traducidas en inmuebles, vehículos y otros, aparentemente afectados a un fin de carácter social, pero en muchos de estos bienes, no se entregan el derecho de propiedad sino, que los titulares, conservan el domino de la propiedad de esos bienes, para ser una fundación el constituyente, el fundador tiene que transferir el derecho de propiedad, sino transfiere no hay fundación.

631. ¿Qué otras situaciones similares concurren a este tema? Otras veces otras personas con fines altruistas de interés social, afectan bienes, transfieren el derecho de propiedad pero no buscan crear un ente, sino, que se valen de otra persona para lograr esos fines, personas que siendo propietarias de bienes afectan estos bienes a un interés social. Pese a transferir el derecho propietario no existe intención de crear un ente colectivo, sino a través de otro ente que ya existe (tampoco hay fundación). El ejemplo son las donaciones para el fin social.

632. ¿Y cómo se conceptúan las campañas de solidaridad navideña y otras? Es una tercera situación, en las colectas públicas con fines de interés social como recolección para Navidad, pro juguetes, pro damnificados, hay, efectivamente la afectación de bienes; hay la transferencia de esos bienes; hay un interés social, si hay todo eso, pero no hay una fundación. NO, porque solo la finalidad de la fundación es una finalidad permanente, en cambio estos fines solo son circunstanciales, momentáneos, transitorios, lo que no va dar lugar a la constitución de una fundación, entonces son situaciones completamente distintas.

iii.

Constitución de las fundaciones

633. ¿Cómo se crea una Fundación? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Una fundación puede constituirse de dos maneras: por testamento o por acto voluntario por suscripción de documento.

634. ¿Cuáles las testamentaria?

características

de

la

creación

vía

Empecemos aclarando que el testamento es un acto unilateral de carácter solemne, por el cual una persona, el testador hace un acto de disposición de su patrimonio, en este testamento puede disponer que todo o parte de su patrimonio vaya ir a parar a un ente colectivo llamado fundación.

635. ¿Y de la voluntaria? También puede constituirse una fundación mediante un acto inter vivos unilateral, bilateral o plurilateral, o sea por la voluntad de una o varias personas con la suscripción de los documentos, o sea esto se llama por suscripción del acto constitutivo.

636. ¿Y cuál el procedimiento de creación en ambos casos? En primer lugar se debe elaborar el acta de fundación, consignando fecha, hora lugar, nombres de los fundadores con detalle, nombre de la fundación, objeto de la fundación ahí termina la situación. Luego se elaboran los estatutos que es el documento fundamental de constitución. Ahí se determina el nombre de los fundadores, el lugar de la fundación, la fecha, el nombre de la persona colectiva de la fundación, sino se establece también el patrimonio, cuáles son los bienes que se afectan a la fundación, cuál ha de ser el objeto, cuál el domicilio de la fundación, como se van administrar esos bienes, como se va distribuir, a quienes va favorecer en caso de disolución, que fines se va buscar, quienes van controlar, quién va ser el representante legal de la fundación, y todo lo pertinente a la organización. Luego corresponde el acta de aprobación de los estatutos y de los reglamentos, se deben dirigir a la Notaria de Gobierno, pidiendo la protocolización de esos documentos, pidiendo la otorgación y Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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reconocimiento de la personalidad jurídica del ente. Si luego de la verificación del cumplimiento de todos los requisitos, no existen observaciones, procederá dictaminar porque se apruebe la protocolización, con el dictamen en la Gobernación van dictar una resolución prefectural con la cual se va protocolizar todos los documentos se van a elevar a la categoría de documento público, pero aún no habrá adquirido personería jurídica, porque como se trata de fundaciones y hay interés de orden social, una vez adquirida la protocolización, deben dirigirse a uno de los ministerios según la finalidad que persiga la fundación, si son finalidades educativas va al ministerio de educación, si son finalidades de orden de salud al Ministerio de salud y así, puede ser una fundación de carácter religioso va ir al ministerio de relaciones exteriores y culto, y ahí se va tramitar la resolución suprema firmada por el presidente de la república y sus ministros, esto cuando se trata de fundaciones. ART. 67.- (Objeto). La fundación tiene por objeto afectar bienes, por la voluntad de una o más personas, a un fin especial no lucrativo.

637. ¿Por qué se considera al acto de constitución como un acto jurídico unilateral? Porque solo se requiere una sola voluntad, la voluntad del fundador o de los fundadores. Por lo tanto solo los capaces de obrar que estén en pleno uso de sus facultades mentales pueden constituir una fundación.

638. ¿Qué es el acto de afectación? Es la transferencia del derecho de propiedad que hace de sus bienes el fundador o los fundadores.

639. ¿Los actos de constitución y afectación son simultáneos? Normalmente se lo hace en un solo documento que es en el documento de constitución. iv.

Identidad de las fundaciones

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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640. ¿Cuáles las características que identifican a la fundación?

Es lo que identifica la entidad y normalmente está precedido por la palabra fundación. No puede haber una fundación que carezca de nombre. Luego está el domicilio que se va a fijar en el testamento, en la escritura de constitución, o en los estatutos, o por lo menos en el reglamento; si no se fijaría el domicilio en esos documentos, el domicilio de la fundación está en el lugar donde funciona su administración, su dirección. Pero también las fundaciones debido a su actividad pueden tener pluralidad de domicilios, por lo tanto ha de tener domicilios en cada sucursal en que pueden funcionar, siempre y cuando se trate de municipios distintos.

641. ¿Y que se determina en cuanto a la capacidad y nacionalidad? La Fundación debe tener capacidad, o sea aptitud para ejercitar sus derechos y deberes. Pero esa capacidad tiene que estar relacionada con la finalidad, tanto en su capacidad jurídica como en su capacidad de obrar, tiene los mismos atributos. También es necesaria la nacionalidad, va a ser nacional si es creada en el territorio nacional, o va a ser una fundación extranjera pero que viene a realizar actividades de beneficio social en nuestro país.

v.

Dirección y administración de las fundaciones 642. ¿Quién dirige la fundación. Quién es el representante legal de la fundación. Cómo se administran los bienes. Qué función tendrán esos bienes: Qué, actividades va a realizar la fundación. Cómo va a dar recursos la fundación. Cómo se va a invertir los dineros, los bienes. Cómo van a recibir donaciones. ¿Cuál va a ser el destino de ese patrimonio? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Todas estas interrogantes deben ser absueltas por los estatutos y en los reglamentos.

643. ¿Quién dirige estos entes? En la dirección normalmente está el representante o los representantes de la fundación, que puede ser uno o varios, pero tiene que estar fijado en los estatutos. Normalmente el fundador es el que ha creado la fundación, el constituyente, pero puede ser un tercero, y es un tercero cuando la fundación se crea después de la muerte del instituyente.

644. ¿Qué tiempo duran sus funciones y cuáles atribuciones?

sus

Todo está en los estatutos, pero como las fundaciones cumplen una finalidad de interés general en el campo artístico, científico, cultural, deportivo, etc., en la dirección y administración interviene el Estado a través del Ministerio Público, que es el representante de la sociedad, en cualquier momento el Ministerio Público a través de un fiscal puede pedir informes de la dirección, de la administración sobre los recursos y va a ejercer un control; esto no es más que la aplicación de una de las tendencias del derecho civil; la tendencia intervencionista del Estado. Una de las manifestaciones del intervencionismo del Estado se llama la vigilancia, el Estado vigila. ART. 60.- (Estatutos). I. Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociación, su patrimonio, las fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o administración de éstos. II. Los estatutos deben también determinar las condiciones de admisión y exclusión de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las normas relativas a la extinción de la entidad. ART. 61.- (Modificación de los estatutos). Toda modificación de los estatutos se tramitará conforme a los artículos 58 y siguientes. ART. 62.- (Derechos y obligaciones de los asociados). Todos los asociados tienen derechos y obligaciones iguales. La calidad de asociado es estrictamente personal. ART. 63.- (Responsabilidad de los presentantes). La responsabilidad de los representantes de la asociación ante la entidad se rige por los estatutos y en su defecto se aplican las normas del mandato. No es responsable el representante que no participó en un acto que ha causado daño. ART. 69.- (Régimen y administración). Los estatutos de la fundación deben contener las normas sobre su régimen y administración. Por falta o insuficiencia de normas, los personeros de la entidad aprobarán las necesarias y las harán protocolizar. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ART. 70.- (Vigilancia). Las fundaciones quedan sometidas a la vigilancia del Ministerio Público.

vi.

Extinción de las fundaciones

645. ¿Qué es la extinción de estas personal colectivas? La extinción es el acto jurídico de disolución del ente colectivo y para que este ente colectivo quede disuelto tienen que darse causas de extinción normalmente está en los estatutos y reglamentos, o sea está librada a la voluntad del fundador o fundadores.

646. ¿Pero qué pasa si estas causas no están establecidas? Entonces, la ley prevé entre otras, las siguientes: Cuando no se puede cumplir el fin, el objetivo para el cual ha sido creado, es obvio no se ha podido cumplir el fin. O se ha creado una fundación por un determinado tiempo y vence el plazo. Cuando resulta imposible cumplir el fin por haberse vuelto ilícito el fin que estaba buscando. Cuando hay pérdida del capital social en más de tres cuartas partes de ese valor. Cuando el Estado a través del Ministerio Público demanda la extinción de la fundación por haber desviado el fin para el cual ha sido creado. Algunas veces se establece que es causa de extinción la muerte de alguna de las personas, pero como aquí no importa el elemento personal es muy difícil que se de esta condición. ART. 64.- (Extinción). La asociación se extingue: Por las causas previstas en sus estatutos. Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue constituida. 3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos. 4) Por decisión judicial, a demanda del Ministerio Público, cuando desarrolla actividades contrarias al orden público o a las buenas costumbres. 1) 2)

647. ¿Cuál es el procedimiento de disolución?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En el caso, no basta que se den las causales de disolución, sino que debe plantearse ante la Prefectura del Departamento pidiendo la cancelación si hay acuerdo. Si no hay acuerdo ante el juez civil competente, donde hay que probar la causa de disolución del ente colectivo y aquí va a intervenir el Ministerio Público.

648. ¿Y luego qué pasos hay que seguir? Aprobada la disolución del ente colectivo viene la etapa de la: liquidación, que es el procedimiento técnico jurídico por el cual se va a liquidar el capital social, se pagarán las obligaciones, y si hay un remanente en el patrimonio se hará la liquidación de ese remanente según lo dispuesto en los estatutos y reglamentos.

649. ¿Qué sucede si esto no está previsto en los estatutos? Si los estatutos y reglamentos no dicen absolutamente nada, los bienes que quedan como remanente deben ir a parar a la Universidad Pública del Distrito. En algunas legislaciones permiten que el patrimonio social neto que ha quedado después de la liquidación se restituya al patrimonio del fundador o de sus herederos, lo que no va a darse en nuestra economía jurídica sino que el remanente debe ir a parar a la universidad pública del Distrito. I. II.

II.

ART. 65.- (Liquidación y destino de los bienes). Extinguida la asociación, se procederá a la liquidación del patrimonio. Los bienes sobrantes se adjudicarán de conformidad a los estatutos y cuando éstos no dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad nacional del distrito.

Personas de tipo asociativo.

650. ¿Cuáles son estas personas? Son aquel conjunto de personas físicas que afectando bienes a un fin lucrativo o no lucrativo buscan intereses comunes. 651. ¿Cuántos tipos de personas de tipo asociativo existen? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Son dos, las sociedades y las asociaciones.

652. ¿Qué son las Sociedades? Son agrupación de personas físicas que afectan sus bienes, buscan fines de utilidad, beneficio, incremento patrimonial, y que son reguladas por el código de comercio.

653. ¿Qué son las asociaciones? Son la agrupación de personas físicas que afectan sus bienes a un interés común no lucrativo, aún, que para cumplir esa finalidad común realicen actividades lucrativas, esto no ha de hacer desaparecer a las asociaciones. Cuando se habla de las asociaciones, entre las cuales están las mutuales, los gremios, los que se denomina corporaciones de carácter privado, las asociaciones de profesionales, artesanos.

654. ¿Cómo se constituyen estas personas de tipo asociativo? Solo pueden constituirse por un acto jurídico intervivos, que para algunos autores es un contrato social, porque intervienen dos o más personas, acá se está en presencia de un acto bilateral o plurilateral, normalmente de un contrato plurilateral porque intervienen en la constitución más de dos personas.

i.

Constitución

655. ¿Cómo se constituyen las personas colectivas de tipo asociativo? La respuesta se halla de manera parcial en el siguiente artículo: ART. 58.- (Constitución y reconocimiento). I. Los organizadores de una asociación o los comisionados para el efecto, presentarán ante la Prefectura del Departamento: el acta de fundación con el nombre, profesión y domicilio de los fundadores; el estatuto y reglamento; y el acta de aprobación de éstos últimos. II. El Prefecto, previo dictamen fiscal, dispondrá por auto motivado la protocolización de los documentos en un registro especial de la Notaría de Gobierno. Se elevará un Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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testimonio de todo lo obrado ante el Ministerio correspondiente para el trámite sobre reconocimiento de la personalidad jurídica, mediante resolución suprema.

Esta norma ha sido derogada parcialmente a través de la ley de Participación Popular dictada durante el gobierno de Gonzalo Sánchez de Lozada.Antes había que labrar el acta de fundación, había que hacer los estatutos, había que redactar los reglamentos, había que labrar el acta de aprobación de estatutos y reglamentos. Hoy en día se debe cumplir todavía con esos cuatro pasos, pero el asociado, representante o encargado tenía que agrupar todos esos documentos y con un memorial dirigirse a la Gobernación del Departamento pidiendo protocolización, y luego de obtener la protocolización en la forma anteriormente explicada. Con esa protocolización, la asociación adquiere personalidad.

656. ¿Cómo se constituye una asociación? El acta de fundación ha de indicar la fecha, el lugar, el nombre de los fundadores generales, el nombre del ente colectivo a formarse, su objetivo y la firma de los fundadores.

657. ¿Cuál es la base esencial de las asociaciones? Los estatutos y reglamentos que son la Carta Magna al interior de la asociación. En la asociación ya no solo se tomará en cuenta el nombre de los fundadores, el nombre de la razón del ente colectivo, el objeto, el domicilio, sino fundamentalmente el aporte de los asociados, la finalidad, la dirección, la administración, la representación, las reuniones ordinarias y extraordinarias, la participación de los asociados, sus derechos y sus obligaciones, ha de determinar fundamentalmente el quórum de las reuniones ordinarias y extraordinarias, la representación individual o colectiva, va a fijar la forma de admisión de nuevos asociados, la forma de modificación de estatutos y de los reglamentos, y los reglamentos detallan, precisan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, nada más. ART. 60.- (Estatutos). I. Los estatutos deben indicar la finalidad de la asociación, su patrimonio, las fuentes de sus recursos, y las normas para el manejo o administración de éstos. II. Los estatutos deben también determinar las condiciones de admisión y Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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exclusión de los asociados, los derechos y obligaciones de ellos, y las normas relativas a la extinción de la entidad.

ii.

Dirección y administración Están debidamente determinados en la escritura de constitución y los Estatutos, caso contrario no se les reconoce la Personería Jurídica.

iii.

Extinción Una persona colectiva de tipo asociativo nace, se desarrolla y se extingue.

658. ¿Cuáles son las causas de la extinción? La extinción comienza con la disolución y termina con la liquidación. Se disuelve por:
Causas previstas en el Estatuto.
Por haber cumplido o ser imposible el fin para el que ha sido creado.
Desviación del fin a un fin ilícito.
Pérdida de patrimonio, muerte de uno de los socios.
Por decisión judicial a demanda del Ministerio Público por ir contra la ley, las buenas costumbres y el orden público. ART. 64.- (Extinción). La asociación se extingue: Por las causas previstas en sus estatutos. Por haberse cumplido o resultar imposible la finalidad para la que fue constituida. 3) Por no poder funcionar conforme a sus estatutos. 4) Por decisión judicial, a demanda del Ministerio Público, cuando desarrolla actividades contrarias al orden público o a las buenas costumbres. 1) 2)

659. ¿Y cuáles sus efectos? Producida la extinción se deben pagar todas la deudad de la sociedad y el saldo se distribuye a los asociados o según señale la escritura de constitución o en su defecto a la Universidad pública del distrito. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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I. II.

ART. 65.- (Liquidación y destino de los bienes). Extinguida la asociación, se procederá a la liquidación del patrimonio. Los bienes sobrantes se adjudicarán de conformidad a los estatutos y cuando éstos no dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad nacional del distrito.

III. Asociaciones sin personería jurídica

660. ¿Qué es la comunidad campesina? Es la agrupación de personas que tiene una duración temporal e informal, que no cuentan con personería jurídica ya sea por negligencia o porque no es necesario. Acá se esta en presencia de una propiedad colectiva, reconocida como asociación de hecho. Los bienes que queden después de alcanzarse la finalidad se asigna a la universidad pública del distrito.

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TEMA 13 TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS, ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS

I.

Nociones generales

Este tema es uno de los más importantes, ya que todos los derechos tienen su base en este tema.

661. ¿Qué se entiende por Teoría General? Se dice de una teoría general, porque se habla de doctrina, de fundamentación, de esencia, que no está escrita en el código civil, Como no lo estaba en el código civil Santa Cruz, ni en el original francés. No hay en el código una parte que se dedique a reglamentar, de manera explícita hechos, actos y negocios jurídicos, los hechos, actos y negocios jurídicos están inmersos en todo el código civil, en cada uno de sus artículos, pero fundamentalmente en el libro tercero, cuarto y quinto.

662. ¿Cuáles son los antecedentes de esta teoría? Esta es una teoría, porque los romanos, que no eran partidarios de abstracciones intelectuales, sino de resolver cosas concretas, nunca habían, elaborado una teoría del derecho. La fundamentación teórica, con carácter general y abstracto, comenzó primero, con los glosadores, se desarrolla con los post-glosadores y se materializó con los canonistas alemanes. El primer código en hablar de hechos y actos jurídicos fue el B.G.B. alemán del 1 de enero de 1900, pero a partir de ahí, toda la doctrina europea, alemana, española, italiana, francesa, reconoce la validez y la importancia que tiene la teoría general de los hechos, actos y negocios jurídicos.

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663. ¿Qué se entienden por hechos, actos y negocios jurídicos? Es aquel conjunto de principios, reglas y normas que regulan la conducta del hombre con sus semejantes; o de eventos o hechos o acontecimientos o sucesos por los cuales se pueden crear, adquirir, modificar, extinguir o perder un derecho subjetivo.

664. ¿Qué es la teoría general de los hechos actos y negocios jurídicos? Es aquella parte del derecho que estudia los principios, las reglas y normas, que regulan el comportamiento humano en sus relaciones con otros hombres, o acontecimientos, sucesos, eventos, que tienen trascendencia jurídica al crear, al adquirir, al modificar al extinguir o al perder un derecho subjetivo.

665. ¿Este concepto admite variables en su seno? Sí, y son: una independiente y otra dependiente

666. ¿Cuál es la variable independiente? Está plasmada en la conducta del hombre, en el accionar del hombre. Esa conducta, esa actividad, más, o algunas veces de la naturaleza o de ciertos eventos, o acontecimientos, van a producir una variable dependiente. Esta es la explicación metodológica.

667. ¿Y cuál es la variable dependiente? Que esa conducta o esos hechos producen resultados, producen, consecuencias, en definitiva producen efectos jurídicos. Esos efectos jurídicos según los alemanes, Ennecerus, Kipp y Wolf en su obra “Tratado Elemental de derecho civil alemán” son de cinco categorías: los derechos subjetivos, o se crean, o se modifican, se adquieren, se pierden o extinguen.

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668. ¿Por lo tanto, cuál es la consecuencia jurídica? Crear; modificar, adquirir, perder o extinguir, un derecho, un derecho subjetivo, ya sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial.

669. ¿Cuándo un derecho subjetivo se crea? Cuando se reúnen todas y cada una de las condiciones que el ordenamiento jurídico exige para la formación de un derecho subjetivo. Ahí se crea. Ese derecho subjetivo antes no tenía un titular, nace para el sujeto y nace cuando se dan los requisitos que la ley exige, los presupuestos que la ley exige.

670. ¿Cuál es el ejemplo del nacimiento de un derecho? Por ejemplo cuando una mujer se casa, hace nacer un derecho, antes esos derechos no estaban en otra persona. Pero la ley ¿qué le exige? Tener libertad de estado, obtener consentimiento de los padres, tener la edad requerida por ley, otorgar su consentimiento, hacerlo ante una autoridad pública. En fin una serie de requisitos. Entonces un derecho habrá nacido.

671. ¿Qué es la adquisición de un derecho? Cuando un derecho subjetivo se adquiere (ya no nace) es cuando, antes ese derecho tenía un titular, y ese derecho subjetivo pasa a otro titular, entonces el adquirente, no es que ha creado un derecho, sino está adquiriendo un derecho que ya tenía antes su titular. Esto ocurre en la compraventa, en la permuta, en la donación o en cualquier otro acto en la que no haya necesidad del nacimiento de un derecho.

672. ¿Cuándo se modifica un derecho? Un derecho subjetivo se modifica, cuando se altera, se cambia su contenido pero no desaparece su identidad. Por ejemplo, cuando el derecho subjetivo, en un momento determinado tiene una forma, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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pero como producto de ciertas condiciones, en otro determinado momento, tiene ya otra forma, otros efectos. La identidad sigue siendo la misma pero ha cambiado su contenido.

673. ¿Cómo se ejemplifica esto? Un ejemplo está en la relación deudor-acreedor, el momento en que nace el crédito del deudor frente al acreedor, el titular tiene un derecho de crédito, esa obligación se cumple en un determinado, espacio de tiempo.

674. ¿Cuál es el contenido actual de este derecho? Hay un derecho expectativo, mientras no venza el plazo, hay un derecho de crédito, hay un objeto, hay una esperanza del acreedor, de que su deudor de buena fe va a cumplir. Pero el momento en que el deudor no cumpla (se ha producido ese evento), y el acreedor lo intime de mora, le exige el cumplimiento, ese derecho va a cambiar en su contenido, porque ya el deudor, no solamente va a tener que pagar lo que debía, sino que va a tener que pagar daños y perjuicios, intereses, va a asumir los riesgos por el perecimiento de la cosa, ya no va a poder alegar pérdida de la cosa, ya no va a poder alegar causa extraña no imputable. El derecho de crédito subsiste pero ha cambiado, ha transformado su contenido.

675. ¿Cuándo subjetivo?

se

produce

la

extinción

de

un

derecho

Un derecho subjetivo se extingue, cuando desaparece, se destruye, para el titular y para todo otro sujeto, el claro ejemplo se da, cuando el deudor paga, el derecho de crédito se extingue se destruye, ya no lo puede ejercitar el acreedor, ni sus herederos, ni ningún otro sujeto. El derecho desaparece, se extingue, siempre y cuando se den las condiciones que la ley exige. En el caso del pago significa que el deudor ejecute la prestación debida.

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676. ¿Cuándo se produce la pérdida de un derecho subjetivo? Un derecho subjetivo, se pierde cuando el titular, se desaposesiona del derecho o sea que transmite el derecho, a una tercera persona. No es que el derecho haya desaparecido, el derecho existe, pero el ya no es el titular, entonces ya no se habla de extinción sino de pérdida de un derecho.

677. ¿Qué conclusiones arroja este análisis? Los hechos, actos o negocios jurídicos tienen que ver con el comportamiento humano, tiene que ver con la actividad humana, pero también tienen que ver con fenómenos o hechos que se dan en la naturaleza. Esta es la primera conclusión.

678. ¿Cuál es la segunda conclusión? Esa actividad humana, esos hechos, producen resultados, consecuencias, que genéricamente son 5: Crear, adquirir, modificar, extinguir o perder un derecho subjetivo. De eso se ocupa la teoría general de los hechos, actos y negocios jurídicos.

679. ¿Cuál es la división analítica de la Teoría general? Con fines exclusivamente didácticos. Se divide la teoría general desde 3 puntos de vista: 1.- Hechos Jurídicos. 2.- Actos Jurídicos 3.- Negocios Jurídicos.

680. ¿Qué es el hecho jurídico? En la escuela francesa se define como: todo acontecimiento, evento o suceso, que produce un efecto jurídico, ya sea por la conducta humana o por fenómenos de la naturaleza. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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681. ¿Cómo divide la escuela francesa a los hechos jurídicos? Establece dos grandes categorías: 1. Hechos Materiales O Ajurídicos 2. Hechos Jurídicos

682. ¿Qué son los hechos materiales o ajurídicos? Son los acontecimientos eventos, sucesos producidos por el hombre o por la naturaleza que no producen consecuencias jurídicas, y por lo tanto son irrelevantes, para el derecho. Aquí entra en juego todo lo relativo a las reglas de trato social, son eventos humanos, actitudes, destrezas, que no tienen trascendencia, y por eso son irrelevantes en el mundo del derecho. También puede haber fenómenos de la naturaleza, que no tengan importancia, efecto, trascendencia jurídica, como por ejemplo: la salida del sol, de la luna, la caída de una estrella, por lo tanto queda en el campo de los hechos materiales, irrelevantes intrascendentes.

683. ¿Y qué son los hechos jurídicos? Son jurídicos porque producen efectos, consecuencias, explicadas en la teoría general de los hechos, y actos jurídicos.

684. ¿Cómo divide los hechos jurídicos la escuela francesa? Esta escuela sostiene que los derechos subjetivos nacen cuando se dan las condiciones, se desarrollan y luego se extinguen, se pierden, Entonces en los derechos subjetivos hay un ciclo de vida. Ahora bien los hechos jurídicos son divididos por esta escuela francesa en dos grandes corrientes: 1.-Hechos Jurídicos Naturales 2.-Hechos Jurídicos Humanos O Voluntarios Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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685. ¿Qué son los hechos jurídicos naturales o involuntarios? Son aquellos eventos sucesos, producidos por la naturaleza, que producen importantes efectos jurídicos.

686. ¿Cuál es el evento fundamental de la naturaleza que provoca efectos jurídicos? El transcurso del tiempo, en derecho tiene fundamental importancia. Una persona en un determinado día, nace, muere o celebra un contrato, cumple una obligación, inscribe su título en el registro de Derechos Reales El tiempo es importante. Momento, Lapso de tiempo. Es incontrolable. La muerte es un evento de la naturaleza que produce tantos efectos, extinción de la personalidad, apertura de la sucesión.

687. ¿Y qué son los hechos jurídicos humanos o voluntarios? Son aquellos eventos o sucesos, producidos por el comportamiento activo, o pasivo, por acción u omisión de un sujeto o de varios que producen consecuencias jurídicas. Acá ya no se trata de fenómenos de la naturaleza, se trata de actividades, de deseos, de apetencias, de él o los sujetos.

688. ¿Cómo divide la escuela Jurídica francesa a estos hechos jurídicos humanos o voluntarios? En dos grandes categorías: 1.-Hechos Jurídicos Propiamente Dichos 2.- Actos Jurídicos

689. ¿Qué entiende la escuela clásica por hecho jurídico humano propiamente dicho? Es aquel acontecimiento producido por las personas, pero sin la intención de producir un efecto. Aquí hay comportamiento, hay Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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actividad humana, pero el resultado no es buscado, no es deseado por el autor.

690. ¿Cuál es el clásico ejemplo? Los hermanos Mazeaud, dan el ejemplo del taxista que ocasiona un accidente, hay comportamiento humano, que produce consecuencias jurídicas, pero que no busca, no tiene la intención de producir ese efecto, el caso de un ladrón, que en el momento de robar, no busca el efecto jurídico, con su acción. Entonces es un hecho jurídico. Cuando alguien causa un daño a otro con su conducta dolosa o culposa estamos frente a un hecho jurídico.

691. ¿Y qué es el acto jurídico? El Acto Jurídico, para esta escuela, es la manifestación unilateral, bilateral, o plurilateral de voluntad, destinado a producir consecuencias jurídicas. En el acto jurídico, que es una subespecie del hecho jurídico, hay conducta humana, pero esa conducta humana, tiene un particularidad: Se objetiviza mediante la manifestación de la voluntad; unilateral, bilateral o plurilateral, destinada a producir efectos jurídicos.

692. ¿Cuál es la diferencia entre el hecho y el acto jurídico? La diferencia es que en el acto jurídico, él o los autores buscan, producir, quieren el resultado. Como en la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la donación, el mutuo, el comodato, en fin en cualquier tipo de contrato, el sujeto, busca, pretende. En el ejemplo de la vida ordinaria, es el joven que se sube al micro, ya no se está en presencia de un hecho jurídico, sino de un acto jurídico. Cuando le compra el diario, está celebrando un acto jurídico.

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II.

Hecho jurídico en la escuela alemana e italiana.

693. Introducción al tema. Los juristas teóricos franceses reconocen que el derecho tiene que tener una base científica, epistemológica, que explique, el fenómeno, reconocen que hay efectos o sucesos, que tienen trascendencia jurídica, y otros que no la tienen.

694. ¿De acuerdo a los alemanes e italianos, la escuela francesa aclara la génesis de los hechos y actos jurídicos? Ellos sostienen que si bien los clásicos explican los hechos y actos, pero es una explicación que no tiene un origen, que no explica de dónde surge el hecho jurídico, dónde tiene su manantial, su fuente. Por ello, los teóricos alemanes a partir del B.G.B., para explicar el hecho jurídico toman, lo que ellos denominan el tatbestand, los italianos lo llaman fattispecie, que en nuestro idioma no sería otra cosa que la hipótesis de la norma.

695. ¿Qué es la hipótesis de la norma? El presupuesto implícito, de manera abstracta o genérica de la norma, Toda norma, tiene en su estructura un presupuesto o supuesto y una consecuencia, el presupuesto o supuesto que antecede a la consecuencia, se llama tatbestand, ó fattispecie o hipótesis de la norma.

696. ¿Cuál la importancia de la hipótesis de la norma? Nunca va a haber consecuencia, resultado, o transformación jurídica determinada de adquirir, extinguir o perder un derecho, si previamente lo abstracto o la hipótesis, no se convierten en hecho jurídico concreto debido a la conducta humana o a un hecho o fenómeno de la naturaleza que va a tener trascendencia en la vida de los hombres.

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697. ¿Cuál es el ejemplo clarificador de esto? El ejemplo del artículo 1 del código civil es perfecto, ya que tiene su hipótesis y su consecuencia, como todas las demás normas. El artículo 1 señala que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad. ¿Cuál es la hipótesis? No dice el nacimiento de gatos, perros, sólo dice el nacimiento de los seres humanos. Eso es la hipótesis. Si se observa el Tatbestand, es algo abstracto. No dice el nacimiento de persona determinada en su individualidad, como Pedro, María, sino que es genérica, de cualquier ser humano. 698. ¿Con qué se materializa esa hipótesis? Con la conducta activa o pasiva, con la acción o la omisión de los hombres, individual o colectivamente, pero también con fenómenos, con eventos, que surgen de la naturaleza y afectan positivamente o negativamente a la situación de una o varias personas. Porque si hay fenómenos que no afectan a nadie, obviamente no van a tener trascendencia jurídica. 699. ¿Entonces para la escuela alemana de dónde surge el hecho jurídico? No es más que la materialización de la hipótesis, la objetivización de algo abstracto en algo concreto. Eso se llama Tatbestand.

700. ¿Y cuál es el aporte de los italianos? La escuela italiana reconoce el valor científico de esta explicación, reconoce que no puede haber hecho jurídico si no se materializa una hipótesis, pero agrega, que no explica, donde hay vacíos, lagunas, pensando que hay ciertas conductas humanas, o ciertos fenómenos de la naturaleza, que están dentro del derecho o están al margen del derecho. 701. ¿Y esto que significa? En derecho los fenómenos, los eventos, los sucesos, pueden o no tener trascendencia jurídica pero van a depender fundamentalmente de la situación o del caso concreto. Han de ser Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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cambiantes, en un mismo Estado, o en distintos Estados o pueblos, o personas de la misma comunidad, pero en situaciones distintas. Por ejemplo, el saludo entre los civiles no tiene trascendencia, pero entre los militares es una obligación. Lo que no es una regla para unos lo es para otros. Es otra realidad. Un mismo comportamiento, puede, o no, ser un hecho jurídico. El ejemplo de la salida del sol es poco relevante para nosotros, pero en otros países la salida del sol determina consecuencias jurídicas importantes.

702. ¿Qué implica todo esto? Esto ratifica que en el derecho; los fenómenos no se explican como en las ciencias naturales, como en el campo de los objetos ideales. En el campo de los fenómenos físicos, hay una causa y un efecto, nunca puede haber un efecto sin causa, y necesariamente ese efecto tiene que tener un antecedente, que no varía. En el derecho no se puede hacer eso. En el derecho nuestras verdades, nuestras realidades, nuestras consecuencias, alteraciones, son distintas; porque la conducta del hombre es distinta. El Derecho establece reglas muy generales, pero al mismo tiempo, establece también excepciones a esas reglas, de manera que las explicaciones de la fenomenología jurídica no son de la misma naturaleza, como son los fenómenos de las ciencias naturales.

703. ¿Cuál es la explicación en la doctrina germana de la diferencia entre hecho y acto jurídico? Cuando hay un hecho jurídico producido por la naturaleza o el comportamiento humano, que no entra en la categoría de acto jurídico, no se le puede exigir al autor ese hecho la prueba. El ladrón no deja constancia de su robo. Porque es sólo un hecho. Ahí radica la diferencia entre el hecho jurídico y el acto jurídico. El hecho jurídico se podrá demostrar, probar, por todos los medios de prueba: testigos, inspecciones, resoluciones, etc. En cambio en el acto jurídico, donde hay voluntad, unilateral, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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bilateral, plurilateral, no se puede probar. Aquí la ley observa un comportamiento distinto un tratamiento distinto. La ley dice que: los que realicen un acto jurídico deben dejar constancia. Acá debe manifestarse la voluntad, en algo escrito. Por eso es que en que, en los contratos, se deja constancia del acto. En las convenciones, acuerdos, pactos, negocios, el autor o los autores están obligados a dejar constancia del acto jurídico.

704. ¿Entonces dónde donde está su origen epistemológico? En diferenciar cuál es la naturaleza del hecho.

705. ¿Cuál es la clasificación de la escuela teutona? La escuela alemana, además hace una clasificación importante. Dice: hay hechos jurídicos simples y complejos

706. ¿Qué son los alemanes?

hechos jurídicos simples para los

Son aquellos en los que un solo elemento, configura todo el hecho jurídico.

707. ¿Y que son los hechos jurídicos complejos? Son aquellos que se componen en su estructura de 2 o más elementos.

708. ¿Cómo se puede ilustrar a cabalidad lo afirmado? Por ejemplo la prescripción adquisitiva o usucapión requiere: 1.- Adquisición del non domino. 2.- Ocupación de la cosa. 3.- Buena fe 4.- Justo título. 5.- Transcurso del tiempo. Tiene cinco elementos. Es un hecho complejo. Pero, el nacimiento Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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con vida de las personas es un hecho jurídico simple que solo requiere: El nacimiento con vida. Tiene un solo elemento.

709. ¿Hay otro ejemplo? Sí, cuando una persona que paga un crédito a otro, está frente a un hecho simple. Pero una transmisibilidad de obligaciones requiere: tener crédito, capacidad, hacer la entrega del título dejar constancia de la transferencia, transmitirlo, en fin, varios elementos. El matrimonio será un hecho jurídico complejo, que requiere de la voluntad, repetir palabras solemnes, registro, en fin, una serie de elementos.

710. ¿Y qué consideración se tiene en cuanto a los efectos? Los hechos jurídicos también pueden ser de: Efectos definitivos o de efectos provisionales.

711. ¿Cuándo son efectos definitivos? Cuando la creación, la adquisición, la modificación o la pérdida o extinción del derecho subjetivo es inmutable no es susceptible de tolerar cambios.

712. ¿Y cuando son provisionales? Cuando están sometidos a una condición. Esto quiere decir que la adquisición, creación, modificación y pérdida y extinción, están pendientes. Simplemente hay una eventualidad, una mera expectativa. Los efectos son simplemente provisionales.

713. ¿Y en cuanto a la calidad de dichos efectos? Pueden ser de 5 categorías: Crear- adquirir- modificar- extinguirperder.

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Los hombres para satisfacer sus necesidades, apetencias, para adquirir bienes y servicios, se valen de actos jurídicos. El acto jurídico no es más que una especie de algo mucho más grande, que se llama: el hecho jurídico. Es una parte del hecho jurídico porque requiere de la conducta humana, actividad, del comportamiento humano.

714. ¿Qué elemento del comportamiento imprescindible para el acto jurídico?

humano

es

La voluntad. Solo las personas poseen voluntad, ningún otro ente de la naturaleza posee voluntad, por ende, nadie más que los hombres pueden realizar: actos jurídicos. No puede haber un acto jurídico producido por la naturaleza. Solo la conducta humana la realiza. Esto demuestra que para que haya Acto Jurídico esa voluntad tiene que ser expresada por una persona, que sea capaz, que esté en pleno uso de sus facultades mentales, porque los incapaces, o los alterados en su capacidad volitiva, cognoscitiva, esos no pueden realizar actos jurídicos. Por ejemplo un ebrio que firma un contrato realiza un hecho jurídico, pero nunca un acto jurídico.

715. ¿Cuál la aplicación grafica de este aserto? Hombre + Voluntad (Comportamiento) = Acto Jurídico Ese comportamiento puede ser de una o varias personas, por eso se llama unilateral, bilateral o plurilateral.

716. ¿Qué pretende ese comportamiento? Esa voluntad busca una consecuencia o un resultado, busca un efecto jurídico, que se traduce en crear- adquirir- modificarextinguir- perder, una relación jurídica o un derecho subjetivo.

717. ¿Por ende, cuál será la conceptualización estricta del acto jurídico? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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El acto jurídico no es más que la manifestación unilateral, bilateral o plurilateral, de libre voluntad destinada a producir un efecto jurídico.

718. ¿Y para la Escuela Francesa? El acto jurídico no es más que la manifestación de la voluntad que una vez que materializa la hipótesis de la norma, busca como consecuencia un efecto jurídico. Pero cuando se emite la declaración de voluntad, cuando se la exterioriza, esa voluntad busca, el resultado que desea, que busca. Por eso los ejemplos de actos jurídicos son todos los contratos: Compraventa, permuta, donación, alquiler, mutuo, comodato, etc. Ahí caben todos los contratos, y también las convenciones, como el matrimonio, la adopción, el reconocimiento. En todos los campos, Penal, Comercial y demás. Todo tiene que ver con la voluntad del hombre.

719. ¿Y qué sucede con la ausencia de voluntad? Todo lo que no se encuadra en esta estructura, deja de ser acto jurídico, para simplemente quedarse en el género, porque la especie es el acto jurídico y el género es el hecho. 720. ¿Qué es el acto jurídico en la escuela alemana? Los alemanes se cuidan de decir: acto jurídico privado, porque hay también actos jurídicos de carácter público. El acto jurídico para los alemanes no es más que: la exteriorización o actuación de la voluntad humana destinada a producir un efecto querido o al menos previsible.

721. ¿Y cuál es el concepto? Es la actuación de los hombres, que busca un efecto, querido, deseado o al menos que se prevé. 722. ¿Cómo explica eso la doctrina alemana? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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La escuela Alemana explica de manera sencilla en el “Tratado de derecho civil alemán” de Enneccerus, dice: La persona tiene voluntad, que se expresa a través de actitudes, comportamientos, de exteriorizaciones de esa voluntad, unas veces, activa y otras pasiva, pero inclusive hay situaciones, en que el silencio, basado en el olvido, constituye voluntad, querencia, deseo, de producir algo. Entonces es un acto jurídico.

723. ¿Pero ese comportamiento está condicionado? Sí. Solamente en la medida de que esa actuación por sí sola o conjuntamente con otras voluntades materialice el supuesto de hecho de la norma. Solo así se está frente al, tatbestand. En otros términos, El hombre, actuando a través de sus facultades, materializa lo que está abstractamente concebido en la norma va a producir un resultado. Eso lo va a lograr solo o conjuntamente con otras voluntades. Ese proceso, para la escuela alemana, es acto jurídico.

724. ¿Cuántas clases de actos jurídicos distinguen los alemanes? 1.- Actos llamados declaraciones de voluntad (Negocio Jurídico) 2.- Actos De Derecho. 3.- Actos Ilícitos.

725. ¿Qué son las declaraciones de voluntad? Los actos denominados declaraciones de voluntad se traducen en un conjunto de palabras orales, gráfica, escritas de signos convencionalmente aceptados, por el cual, él o los autores buscan producir, un determinado efecto, que debe ser el buscado, querido, deseado, apetecido, cuando hay concordancia plena entre el contenido de la voluntad y el resultado: estamos frente a una clase de acto que se llama declaración de la voluntad (negocio jurídico). 726. ¿Y qué se entiende por actos de derecho? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Otras veces hay una declaración de voluntad, que está destinada producir efectos jurídicos lícitos, pero la consecuencia, no es querida no es buscada, o puede ser querida pero no es comprendida en la totalidad, de sus alcances. Entonces el efecto, la consecuencia, no deriva del contenido de la voluntad, sino que deriva del imperio de la ley. Esta es una segunda categoría. Esta segunda categoría que los alemanes le llaman actos de derecho: Se subdividen en 2 grandes categorías:

727. ¿Cuáles son? Declaraciones de voluntad semejantes a los negocios jurídicos y Actos reales.

728. ¿Qué se entiende por declaraciones semejantes a los negocios jurídicos?

de

voluntad

Es un conjunto de palabras, orales, gráficos o signos convencionalmente aceptados, hay actuaciones, del hombre, hay declaraciones de voluntad pero el resultado, o no es comprendido o es desconocido, por él o los autores y esa consecuencia surge del imperio de la ley, aunque él o los autores no lo hayan querido, no lo hayan previsto, no entiendan su significado.

729. ¿Porque se llaman actos semejantes? Porque casi en todo concuerdan con el negocio jurídico: hay declaración de voluntad, se busca el resultado, pero en lo único, en que se diferencia del negocio es que no hay concordancia, no hay armonía, él o los individuos se encuentran ante resultados que no previstos, no esperados.

730. ¿Cuál es el ejemplo didáctico? Hay una deuda que, cuando el deudor no cumpla, el acreedor le va a exigir, pero antes que se le imponga al deudor el deber de cumplir, hay una etapa previa que se llama la intimación de mora, que es el requerimiento de pago, cuyos efectos para el deudor son: Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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que una vez que la intimación de mora se da, nunca jamás el deudor podrá alegar, pérdida de la cosa, causa extraña no imputable. A partir de ese momento va a tener que pagar intereses, si es que no lo hacía, los gastos por el cumplimiento de la obligación van a correr por cuenta de él. Estos efectos no estaban previstos por el deudor, y surgen del imperio de la ley.

731. ¿Qué otra situación ejemplifica lo anterior? La compraventa significa el traslado de bienes, de riqueza, pero la compraventa tiene dos efectos, que pueden ser o no comprendidos, ni deseados. Por ejemplo, provienen inmediatamente la evicción, el saneamiento por vicios ocultos. Esos efectos surgen por imperio de la ley, así las partes no lo quieran, así no lo hayan previsto, o especificado en el contrato. Pero hubo declaración de voluntad, se buscó un efecto, pero además otros efectos surgen del imperio de la ley. Dentro de esta categoría de actos de derecho, se encuentra una subespecie: los llamados actos reales:

732. ¿Qué son los actos reales? Son aquellos en los que no hay declaración de voluntad, no hay un conjunto de palabras, lo que existe es un comportamiento del acto y un resultado, por eso se llama acto real. Hay una representación real del resultado, una realización material del resultado que busca el sujeto. Eso no es negocio jurídico, simplemente es un acto jurídico. Y no es un negocio jurídico, porque no hay conjunto de palabras, aunque el resultado es el buscado, querido, porque hay comportamiento, hay actuación humana.

733. ¿Cómo se materializa este concepto? Hay varios ejemplos, que muestran objetivamente cuándo se está en presencia de un acto real. Cuando alguien descubre un tesoro no tiene necesidad de declararlo. ¡NO! solo lo hace suyo y listo, eso es un acto real, Cuando alguien caza, no realiza un conjunto de palabras, sino una actuación positiva, y a través de cazar un elemento que es res nullius, produce un fenómeno inmediato: la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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adquisición de la propiedad a través de la ocupación (posesión) de la cosa res nullius. Si una persona siendo dueña del bien, toma el bien de otro y lo mezcla, forma una figura que se llama accesión artificial a bienes muebles, es un nuevo objeto. Esos son todos actos reales.

734. ¿En esta idea de la doctrina alemana qué son los actos ilícitos? En una tercera categoría para la escuela alemana, están los actos ilícitos, llevan ese nombre porque hay actuación, declaración o comportamiento humano positivo o negativo, que causa un daño a terceros, por lo tanto las consecuencias son contrarias a los intereses del autor de ese comportamiento.

735. ¿Cuántas subespecies distingue la escuela alemana? 1. Los delitos. Hay actuación humana, pero la consecuencia es contraria al autor del delito. 2. las infracciones personales (no correr a más de determinada velocidad, si lo hacemos vamos contra los reglamentos, por lo tanto producirá consecuencias negativas para el autor de la infracción). 3. Esto incluye la caducidad, que hace que se pierda un derecho potestativo. Si debe ejercitarse un derecho en determinado tiempo y si no se lo ejecuta por conducta negligente, por lo tanto perece, se extingue ese derecho subjetivo. Para la escuela alemana, ese es un acto ilícito, contrario a la ley, porque produce consecuencias contrarias al interés del sujeto actuante.

i.

El acto jurídico en la escuela italiana.

736. ¿Qué entiende la doctrina jurídica italiana por acto jurídico? El acto jurídico es definido así: “Es aquella declaración o actuación de la voluntad humana, normalmente desplegada por una persona capaz de obrar, quien al realizar ese acto busca un resultado, una consecuencia que, es reconocido por Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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el ordenamiento jurídico, como productor de efectos jurídicos”.

737. ¿Existen similitudes con la teoría alemana? Si se compara el concepto de la escuela alemana y la italiana, resulta lo mismo. Hay acto jurídico cuando hay actuación humana, a través de actitudes, positivas o negativas, a través de palabras, de comportamientos, escritas orales.

738. ¿La capacidad es un requisito de la actuación del hombre? La escuela italiana, taxativamente dice: “ese comportamiento para que no quede duda tiene que ser realizado por una persona capaz de obrar”. Esto lleva rápidamente a decir que no va a ser acto jurídico lo realizado por un incapaz de obrar, no será acto jurídico lo realizado por aquellos, que en el momento del acto no tengan las facultades cognoscitiva y volitivas de querer o entender lo que están realizando.

739. ¿La doctrina italiana es coincidente al respecto? Muchos autores como Messineo, Doménico Barbero, Trabucchi dicen que sólo cuando hay actuación humana hay acto jurídico, todo aquello que no sea actuación humana no es acto jurídico. Pero la actuación humana no sólo en las personas físicas, sino también en las llamadas personas, jurídicas, colectivas, o morales, porque en definitiva éstas se expresan a través de seres humanos.

740. ¿Esa actuación humana está condicionada? El comportamiento del hombre puede manifestarse de variadas formas. El hombre con su voluntad comunica, hace saber un deseo, una apetencia algo de su fuero interno. Pero ese deseo tiene que materializarse, en la hipótesis de la norma, esto es fundamental. Porque hay deseos, voluntades, que no se van a ubicar en la materialización de esta hipótesis, por lo tanto serán irrelevantes, y quedarán en la categoría de actos humanos. No quedarán como actos jurídicos. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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741. ¿Cómo clasifica los actos jurídicos la escuela italiana? Declaración de voluntad o negocio jurídico, que nos está demostrando que el negocio jurídico es una subespecie mucho más particular del hecho jurídico. Primero se vio el hecho jurídico, que es el género, luego una especie mucho más grande que es el acto, y luego una especie más particular que es el negocio jurídico.

742. ¿En ese entendido que es el negocio jurídico? El negocio jurídico se traduce necesariamente, en un conjunto de palabras orales o gráficas, por el cual un individuo hace saber a otro que quiere algo, que busca algo. Para la escuela alemana tenía que haber concordancia, entre el contenido de la voluntad y el resultado obtenido. Acá no. Lo importante es que los resultados que busquen sean de orden económico. La escuela italiana ya se introduce al derecho mercantil. Palabras que buscan resultados pero las consecuencias tienen que ser de naturaleza económica. Esa es la primera categoría.

743. ¿Y cuál es la segunda categoría? Las declaraciones de voluntad destinadas a un efecto real.

iii.

¿Y esto qué es?

La escuela alemana les llamaba un acto real. Son aquellos en los cuales no hay declaración de voluntad, no hay un conjunto de palabras pero si hay un comportamiento dirigido a la obtención de un resultado, de una representación, de una materialidad. Como ejemplos está la percepción de frutos, la especificación, la mezcla, la conmixión, la ocupación, el descubrimiento de tesoros. Esos son actos reales. 744. ¿Qué son los actos de derecho en sentido estricto? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Son las declaraciones de voluntad en sentido estricto. Aquellos en los que el presupuesto del acto está, en la declaración de voluntad, pero el efecto surge del imperio de la ley. No es que no se manifieste un comportamiento, que no haya voluntad. Existe eso, pero el resultado, la consecución de efectos normalmente surge del imperio de la ley. Hay una variedad de ejemplos, el singular es el contrato de mandato, en la que el mandante le puede dar a su mandatario, facultad para hacer, una serie de actos jurídicos generales o específicos, pero no detalla todos y cada uno de los actos que va a realizar. Por ello, la ley establece que además de lo ordenado explícitamente, el mandatario tiene que realizar todos aquellos otros actos que tengan que ver con el fin perseguido, aun cuando no se le haya mandado expresamente. Ese efecto surge del imperio de la Ley.

745. ¿Y qué son las declaraciones de voluntad unilaterales de ciencia o de verdad? La declaración, la emisión de un conjunto de palabras, orales o gráficas, no se la hacen en beneficio propio, sino que son manifestaciones de un arte, conocimiento de una técnica, de una ciencia. Por eso se llama declaraciones unilaterales de una ciencia o de verdad.

746. ¿Quiénes emitirán ese tipo de actos jurídicos? Los peritos, científicos, aquellos individuos que emiten informes, y son actos estrictamente unilaterales, pero no declaran para favorecerse o para producir en ellos un efecto jurídico, sino, simplemente emiten un conjunto de palabras por los cuales expresan una opinión técnica. 747. ¿Qué entiende la escuela italiana por actos ilícitos? La escuela italiana también habla de los actos ilícitos, que son todos aquellos comportamientos o declaraciones que son contrarios al orden jurídico y que hacen producir, efectos contra el autor o los autores de ese acto. Dentro esa teoría caben todos los delitos que los romanos llamaban los cuasidelitos.

III. Negocio juridico Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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748. ¿Cuál es el análisis del negocio jurídico? En los textos de autores clásicos franceses no se encuentra este tema. El término negocio viene del vocablo negotion, o sea de un latinismo que se refiere a la acción y efecto de realizar una actividad económica.

749. ¿Cuál el contenido de la voluntad en el pensamiento alemán? La escuela alemana, a través de los pandectistas, enseña que el hombre, en su vida cotidiana, para satisfacer sus apetencias, y desarrollarse, tiene un elemento básico que le reconoce el derecho, ese elemento se llama autonomía de la voluntad. Esa autonomía de la voluntad, está sometida al principio de la libertad, el hombre es libre para emitir su voluntad.

750. ¿Cuál es el concepto del negocio jurídico? El negocio jurídico no es más que el supuesto de hecho, que está en la hipótesis, que contiene una o varias declaraciones de voluntad, que están orientadas a la consecución de un fin, de un resultado, que el ordenamiento jurídico, lo reconoce. Ese resultado, esa consecuencia, ha sido enteramente prevista por el autor o los autores. Cuando materializan el contenido de su voluntad en el resultado, estamos en presencia de un verdadero negocio jurídico.

751. ¿Qué es negocio jurídico para la escuela italiana? La escuela italiana recoge el concepto de negocio jurídico, todos los autores, en los tiempos modernos están buscando sustituir el término acto, por negocio jurídico. El negocio jurídico, se define “como la declaración de voluntad privada o el conjunto de declaraciones de voluntades privadas, emitidas por una persona capaz, que buscan efectos jurídicos, aunque no clara ni enteramente previstos por el o los autores; Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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consecuencias que al ser reconocidos por el ordenamiento jurídico buscan efectos válidos y perfectos, siempre y cuando su naturaleza sea económica”.

752. ¿Qué es el negocio jurídico para la escuela italiana? Es una declaración de voluntad, aquello que no sea una declaración de voluntad no es negocio jurídico.

753. ¿Qué es la declaración de voluntad? Es la exteriorización del querer interno, al ámbito externo, a través de la palabra escrita o de la palabra oral. Esa es la declaración de voluntad, que puede ser una o varias, pero para ser negocio jurídico tienen que ser voluntades privadas, no puede ser una voluntad de un elemento del Estado o de los poderes públicos, tienen que ser voluntades privadas.

754. ¿Y entonces cual la diferencia con la escuela alemana? Aquí la primer diferencia. La escuela alemana exigía la concordancia, entre el contenido de la declaración y resultado obtenido. Para la escuela italiana puede que haya sido previsto, el efecto en todo su contenido, o solamente previsto en parte. Otros efectos pueden ser producidos por el imperio de la ley.

755. ¿Cuál es el ejemplo clarificador? Por ejemplo en la compraventa, que buscan las partes: transferirse la propiedad de una cosa, pero sucede que el comprador conozca que, además tiene derecho a la evicción, al saneamiento, a los vicios ocultos, a la acción redhibitoria…. pero puede no saberlo, pero, no por eso se queda en la categoría de acto. Sigue siendo un negocio jurídico.

756. ¿Qué otras diferencias existen? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Otra distinción clara es que los alemanes decían que el resultado tiene que ser lícito. La escuela italiana también dice que debe ser lícito, pero agrega de naturaleza económica. Porque para los alemanes, el reconocimiento de un hijo podría ser un negocio, en cambio para la escuela italiana eso es solo un acto jurídico, cualquier otra situación de índole económica, será un negocio jurídico, por ejemplo la apertura de una línea de crédito. El fin tiene que ser económico y práctico. Si el resultado es un fin abstracto genérico, no práctico, no económico, no útil, no entra en la categoría de negocio jurídico y solo se queda en acto jurídico. Esas son las diferencias sutiles entre una y otra .En su estructura formal es casi lo mismo entre estas dos escuelas (Alemana e italiana).

757. ¿Y cuál es la tesitura de nuestra normativa civil? Nuestro código civil, no habla de esto, pero en materia mercantil se aplica la teoría del negocio jurídico. Todos y cada uno de los actos de comercio entran en la categoría de negocio jurídico, pero no bajo la concepción de la escuela alemana, sino más bien dentro de la concepción de la escuela italiana. Porque allí hay declaraciones de voluntad, unilaterales, bilaterales, o plurilaterales, realizados por una persona capaz de obrar, que prevén total o parcialmente los efectos que tienen que ser lícitos. Porque cuando el efecto es previsto, pero es un efecto, contrario a la ley, entonces no entra en la categoría de negocio jurídico, porque no merece tutela jurídica. Se queda en la categoría de acto jurídico, y dentro de una de las clases de acto jurídico, que es el acto ilícito.

758. ¿Qué otra diferencia se encuentra? Otra de las grandes diferencias es que, para la escuela alemana, la fuente de donde surgía el negocio jurídico era únicamente de la voluntad, el efecto surgía de la voluntad. En cambio para la escuela italiana el efecto del negocio jurídico tiene 3 fuentes: 1.- la voluntad. 2.- La ley 3.- Efectos reflejos, que quiere decir que algunos negocios pueden afectar a terceros.

IV. Clasificación de los actos o de los negocios Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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jurídicos Los actos jurídicos (negocios jurídicos) se clasifican desde diversos puntos de vista. En primer lugar se clasifican según el número de voluntades; ustedes fácilmente se darán cuenta que el acto jurídico puede ser unilateral, bilateral, plurilateral.

759. ¿Qué es el acto o negocio jurídico unilateral? Es aquel que para tener nacimiento, vigencia y eficacia requiere la declaración la edición, de una sola ley expresada por una persona capaz. Los ejemplos son variados: testamento, reconocimiento de hijos, la posesión, la intimación de mora, la ratificación, la impugnación. Una sola declaración de voluntad, manifiesta, materializa la hipótesis de la norma y produce una consecuencia, un resultado: crear, adquirir, modificar, extinguir o perder el derecho subjetivo.

760. ¿Qué es el acto jurídico bilateral? Serán actos jurídicos bilaterales cuando hay dos declaraciones de voluntad pero que se diferencian; una con la otra, formando una figura que se llama consentimiento. Cuando dos voluntades emitidas en sentido disímil, se dan, nos encontramos en presencia de un acto jurídico bilateral.

761. ¿Qué pasa si no hay esas voluntades disímiles? Si no existen esas dos voluntades diferenciadas, no habrá acto jurídico bilateral Es condición necesaria para materializar la hipótesis de la norma, la emisión de dos voluntades, Por ejemplo, la compraventa, permuta, comodato, mutuo, etc. En el ejemplo de la compraventa, las voluntades del comprador y el vendedor jamás se exteriorizan en el mismo sentido, el vendedor, quiere transferir, y el comprador quiere adquirir.

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762. ¿Qué es el acto jurídico plurilateral? Se da cuando se requiere en la formación, en el nacimiento, en la eficacia del acto, más de dos voluntades, una gran mayoría dan como ejemplo los contratos de sociedad, pero no todos están de acuerdo con esto, porque en realidad, no hay intereses contrapuestos, sino se trata simplemente de un acuerdo. Un ejemplo más eficaz es el de la Delegación Perfecta, la Expromisión Perfecta, la Subrogación a instancias del acreedor donde participa el acreedor, deudor y el tercero, esas son figuras donde los actos jurídicos son plurilaterales, porque se requiere por lo menos tres o más voluntades.

763. ¿Por qué es importante diferenciar el acto del contrato? Los actos jurídicos unilaterales o bilaterales suelen confundirse con los contratos unilaterales, o bilaterales o plurilaterales. Acto no es lo mismo que contrato. El contrato es un acto, pero no es lo mismo. El contrato es la objetivización de un acto. Por ejemplo la compraventa es un contrato, en el fondo es un contrato.

764. ¿Qué es un contrato? La escuela clásica definía al contrato como aquel acuerdo de voluntades, que crea obligaciones. En Roma, en la Edad Media, en el derecho francés clásico, enseñaban de esa forma. Cuando dos personas con intereses opuestos hacen coincidir sus voluntades, en una realidad que se llama el consentimiento, sobre un objeto posible, lícito y determinado, hay un contrato. Por lo tanto se ha de crear obligaciones, y el contrato no es más que una especie de algo mucho más grande, que se llamaba la convención.

765. ¿Qué se debe entender por Convención? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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La convención se definía en la escuela clásica como el acuerdo de voluntades, que crea o, modifica o extingue relaciones jurídicas. La convención era el género y el contrato era la especie. Cuando el acuerdo de voluntades, modificaba o extingue una relación jurídica, un derecho subjetivo, entonces era convención, pero si creaba obligaciones, entraba en la categoría de contratos. Por eso se dice que los contratos son la fuente de las obligaciones.

766. ¿Dónde radica la diferencia entre el acto y contrato? Dicho de otra manera, hoy en día la diferencia entre el contrato y la convención está en los efectos. La convención es el acuerdo de voluntades, que crea, modifica o extingue relaciones extrapatrimoniales. Por lo tanto, el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la investigación de paternidad es una convención. En cambio cuando el acuerdo de voluntades, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas de contenido patrimonial, entra en la categoría de contrato. Ya no hay la diferencia entre el género y la especie. Ambas: contrato y convención, tienen la misma estructura, pero donde varía es en el efecto; en la consecuencia.

767. ¿Y qué se debe entender por acuerdo? Tampoco se debe confundir el acto, el contrato y el acuerdo, porque son tres figuras totalmente distintas. En el acto jurídico, se toma en cuenta el número de voluntades, en el contrato cuando hay voluntades contrapuestas, pero además hacen surgir obligaciones, en el acuerdo hay también dos o más voluntades pero no contrapuestas, pero se impone la voluntad de la mayoría.

768. ¿Qué son los actos jurídicos unilaterales recepticios? Son aquellos en los que basta una sola declaración de voluntad para que surja el Acto Jurídico, pero tienen la peculiaridad, la particularidad de que esa declaración de voluntad está dirigida, está orientada a otro sujeto determinado, que es el único, que Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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puede ser beneficiado, con esa declaración de voluntad, de tal manera que ningún otro sujeto de la colectividad puede hacer uso de la declaración de voluntad emitida.

769. ¿Y cuáles sus características? Estos actos o negocios jurídicos unilaterales recepticios se caracterizan por ser revocables. Quiere decir que el sujeto que ha emitido la declaración de voluntad, mientras el beneficiario, no lo acepte, no lo tome para sí, puede dejarla sin efecto, el momento, el instante en que el sujeto a quien ha sido dirigida, la acepte, se vuelve irrevocable; porque prácticamente ya habría producido efectos jurídicos. El ejemplo típico de negocio jurídico unilateral recepticio es el reconocimiento de deuda; una persona que sintiéndose deudor realmente o ficticiamente, mediante un documento reconoce una deuda a favor de otro, sin obtener el consentimiento de éste, está celebrando una acto jurídico unilateral recepticio.

770. ¿Y qué son recepticios?

los

actos

jurídicos

unilaterales

no

Son aquellos en los que hay una sola declaración de voluntad, pero esa declaración de voluntad, está dirigida, está orientada, no a un sujeto determinado (como era el anterior caso), sino a toda la colectividad, al conjunto de individuos, de manera que cualquier miembro, cualquier elemento de la colectividad puede hacer uso de esa declaración de voluntad.

771. ¿Cuál es su característica principal? Estos negocios jurídicos unilaterales no recepticios, se caracterizan por ser en principios irrevocables; El sujeto que ha emitido esa declaración no puede revocar esa declaración de voluntad, porque tiene que respetarse el principio de seguridad jurídica. El ejemplo perfecto es la promesa pública de recompensa.

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V.

Segunda categoría de actos o negocios jurídicos.

Según los efectos se clasifican en: • Actos o negocios jurídicos intervivos • Actos o negocios jurídicos mortis causa 772. ¿Qué son actos o negocios jurídicos intervivos? Son aquellos actos que producen sus efectos en vida del autor o de los autores del acto. Actos jurídicos intervivos, son casi todos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mutuo, el comodato, el contrato de trabajo, porque sus efectos se producen en vida del autor o de los autores.

773. ¿Qué son actos jurídicos mortis causa? Son aquellos que producen sus efectos después de la muerte del autor o de los autores del acto, no antes. Según la escuela alemana el único acto jurídico “mortis causa” es el testamento, porque produce sus efectos después de la muerte del “de cujus” o sea después de la muerte del testador, nunca antes. Un testamento, antes de que muera el testador, no tiene validez jurídica, no se puede hacer cumplir ese documento. Según la escuela alemana el único es el testamento, Los demás no caben. Empero ello, muchos piensan que el seguro de vida es un acto jurídico “mortis causa”, porque tiene como efecto cobrar la póliza después de la muerte del sujeto, pero sin embargo es un acto intervivos, porque la prima se paga en vida del sujeto.

VI. Tercera categoría de actos o negocios jurídicos. Según el carácter del acto jurídico, pueden ser: Actos o negocios jurídicos a título oneroso. Actos o negocios jurídicos a título gratuito. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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774. ¿Qué es un acto o negocio jurídico a título oneroso? Es aquel en el que hay dos partes con intereses diferentes, hay una reciprocidad de sacrificios económicos o patrimoniales, entre ambos, de tal manera que responde a la máxima “do ut des”, (doy para que tú me des).

775. ¿Que implica el acto jurídico oneroso? Hay dos sujetos con intereses disímiles que hacen coincidir sus voluntades, pero es oneroso en el momento en que tanto en uno como en el otro, hacen recíprocamente sacrificios económicos a favor de la otra persona, por eso se llama a título oneroso.

776. ¿Qué aporta esto la escuela alemana? La escuela alemana, agrega algo muy importante: Dice que no importa que no haya equilibrio, que no haya equidad, que no haya justicia conmutativa, entre ambas prestaciones, puede haber una desproporción, puede haber una diferencia abismal entre una y otra prestación, lo realmente importante es que haya sacrificio económico. No interesa que uno se haya desprendido de 100 y el otro de 10. Igualmente el acto, negocio o contrato es a título oneroso. Los ejemplos son: La compraventa, la permuta, el arrendamiento, el contrato de obra, el contrato de transporte, el contrato de prestación de servicios.

777. ¿Qué son los actos o negocios jurídicos a título gratuito? Son aquellos en los que no hay reciprocidad de sacrificios patrimoniales, lo que hay es que uno solo de los sujetos realiza un desprendimiento de elementos constitutivos de su patrimonio a favor del patrimonio de la otra parte, y la otra parte solamente se limita a recibir, a beneficiarse, porque este sujeto que transmite, transfiere a favor de otro sujeto. Hace un acto de liberalidad. Los ejemplos típicos son el contrato de donación, pero hay una Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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sola clase de donación, que es a título gratuito: la donación de pura liberalidad. No, la donación modal o con carga o la donación remuneratoria (esos dos ejemplos Son esencialmente a título oneroso). También es un acto a título gratuito, el perdón de la deuda, o condonación de deuda.

778. ¿Cuál el aporte de la doctrina italiana? La Escuela Italiana, complementa esta clasificación tomando en cuenta el carácter y a su vez agrega otros tipos de actos jurídicos.

779. ¿Cuáles son? Los actos jurídicos neutros o negocios jurídicos neutros, y son aquellos en los que no son gratuitos, ni onerosos, es decir son neutros, porque no hay reciprocidad de sacrificios, ni tampoco una de las partes hace un acto de liberalidad, o sea su patrimonio (y así lo explica la escuela italiana), no sufre alteración alguna. El ejemplo típico de acto jurídico neutro es la renuncia de una herencia, un sujeto que tiene derecho a una herencia, renuncia a ella, acá no hay reciprocidad de sacrificios económicos, tampoco hay un acto de pura liberalidad, porque no hay desprendimiento de patrimonio alguno, no se pierde absolutamente nada, ese patrimonio está en manos de un tercero y lo único que hace ese sujeto es renunciar a una posible herencia, que podía ingresar a su patrimonio.

780. ¿Qué es el acto jurídico parciario? Están dentro de esta misma categoría, y se llaman actos jurídicos parciarios, a aquellos en los que una de las partes, en un acto a título oneroso, le confiere a la otra parte una ventaja de carácter económico o patrimonial, pero a cambio recibe un porcentaje de las utilidades, que se obtengan de una ventaja económica. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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781. ¿Cuál es la aplicación de este contrato? Estos negocios jurídicos parciarios, esencialmente se aplican en materia agraria, y aplica, como ejemplo, en la entrega de una finca a cambio del 10% de la producción. Estos negocios son parciarios, porque uno confiere una ventaja y en el otro debe haber una contraprestación, pero en un porcentaje.

VII. Otra categoría de actos o negocios jurídicos. i.

Según sea o no tipificado el acto jurídico.

Desde este punto de vista los actos pueden ser: Actos o negocios jurídicos típicos o nominados Actos o negocios jurídicos atípicos o innominados

782. ¿Qué son los Actos o negocios jurídicos típicos o nominados? Se llaman así cuando en la ley están expresamente señalados, en su estructura, en sus elementos, en sus caracteres y fundamentalmente en sus atributos. Son actos típicos: la compraventa, la permuta, el seguro, el contrato de obras, de arrendamiento, de transporte, porque la ley los describe y los regula en sus elementos, en sus características, por eso se llaman nominados o típicos.

783. ¿Qué son los Actos o negocios jurídicos atípicos o innominados? Son aquellos que no están descritos en sus elementos, en su estructura, en sus efectos en ninguna ley, pero tienen vigencia, tienen eficacia en tanto y en cuanto no vayan contra la ley, el orden público y las buenas costumbres, aplicándose en principio, los principios generales del derecho y las reglas supletorias de otras normas centrales. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Entonces se habla de actos o negocios jurídicos atípicos, porque no hay una tipificación de la ley. Por ejemplo, el contrato de portería, el contrato de puestos de venta, de puestos callejeros. ii.

Actos o negocios jurídicos conmutativos y aleatorios

784. ¿Qué se entiende por Actos o negocios jurídicos conmutativos? Se llaman así cuando él o los autores saben, conocen en el momento en que se suscribe el acto, de las ventajas económicas o de los perjuicios económicos que se va a experimentar al celebrar el acto. Por ejemplo, si uno quiere comprar una bicicleta a su hijo y le piden 1000, sabe la ventaja que está obteniendo y el vendedor sabe también la cantidad de dinero que está recibiendo a cambio del bien, por eso es conmutativo.

785. ¿Y qué, por Actos o negocios jurídicos aleatorios? La palabra “alea” ya está denotando, que él o los autores, en el momento en que se celebran el acto, no conocen, no saben a ciencia cierta, la ventaja o desventaja, el beneficio o el perjuicio económico que les va a redituar dicho acto. Por ejemplo, En el caso de contratar a un cantante, el contrato celebrado es aleatorio, porque no se conoce cuál será la ventaja o el perjuicio que se pueda tener. El término “alea” significa duda, incertidumbre, en el momento de la celebración del contrato.

iii.

Actos o negocios jurídicos principales y accesorios.

786. ¿Qué se debe entender por actos o negocios jurídicos principales? Son aquellos que tienen vida y autonomía propia; aquellos que, para cuya existencia, para cuya vigencia, que para cuya realización, no necesitan de otro acto, tiene eficacia, tienen trascendencia, producen efectos por sí solos. Ej. La compraventa, el arrendamiento, el transporte. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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787. ¿Y por actos o negocios jurídicos accesorios? Son aquellos que no tienen autonomía y vida propia, en vida su existencia, la producción de sus efectos depende de otro acto llamado principal. De tal manera que si el principal se extingue, también se extingue lo accesorio en virtud de la regla “accesio sequitur principale”. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El ejemplo está en la hipoteca, la prenda, la garantía, la anticresis, la fianza, que son contratos de garantía personal y real y son simplemente accesorios. La hipoteca, normalmente aunque no únicamente, está garantizando, está siendo accesorio de algo principal, que es el contrato de préstamo, el contrato de crédito; se extingue el crédito y se extingue automáticamente lo accesorio (no va a ver hipoteca sino hay crédito, que va a garantizar sino hay lo principal. La anticresis no es más que un contrato de garantía real, pignoraticio por el cual un sujeto propietario, de un bien inmueble entrega a otro acreedor, ese bien inmueble para que lo use y goce, para que con los frutos que produce este inmueble, se pague, primero los intereses y luego el capital. iv.

Categoría en la escuela alemán.:

• actos actos o negocios jurídicos reproductivos • actos actos o negocios jurídicos extintivos 788. ¿Cuándo hay actos o negocios jurídicos reproductivos? Son cuando hay una declaración de voluntad, que no hace más que ratificar o reproducir una anterior declaración de voluntad, haciéndola válida y eficaz, como ocurre con la confirmación, como con la ratificación. En la ratificación una persona actúa a nombre de otro, sin recibir su consentimiento, frente a otro sujeto, luego el interesado ratifica lo hecho por el otro, entonces es un acto ratificatorio o reproductivo. 789. ¿Qué se entiende por actos o negocios jurídicos extintivos? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Cuando la declaración de voluntad, pone fin al vínculo jurídico, que existe entre los sujetos, ahí se está en presencia de un acto jurídico extintivo. Por ejemplo, cuando una persona perdona una deuda, está poniendo fin, no está reproduciendo.

v.

Actos o negocios jurídicos patrimoniales y familiares

790. ¿Qué son los Actos o negocios jurídicos patrimoniales? Son aquellos aplicables en el campo del derecho Civil, que producen consecuencias o efectos traducidos en dinero.

791. ¿Y qué, los actos o negocios jurídicos familiares? Son aquellos en los que los efectos sólo pueden aplicarse dentro del marco del derecho de Familia. Por Ej.: En materia de matrimonio, de reconocimiento de hijos, de filiación. Por último, una clasificación un tanto ajena al derecho civil aunque se introduce de a poco, los llamados negocios jurídicos fiduciarios.

792. ¿Qué son los actos o negocios jurídicos fiduciarios? Son aquellos en los que un sujeto activo, al realizar el acto jurídico, produce efectos más allá de lo pretendido. El ejemplo, son los Leasing en materia comercial. Solo a manera de información, el leasing es un arrendamiento, el sujeto solo quiere realizar un acto de administración, pero el negocio de Leasing, primero le va a llevar a una compraventa, que va más allá de lo pretendido y ese acto jurídico es de tipo fiduciario por naturaleza. Dicho de otra forma, cuando el resultado va más allá de lo previsto, de lo querido, de lo pretendido y uno sabe de ese resultado, aquí uno sabe que ese resultado va más allá de lo que se busca; entonces estamos en presencia de un acto o negocio jurídico fiduciario.

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TEMA 14 CONDICIONES PARA LA FORMACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS I.

Condiciones para la formación de los actos jurídicos

i.

Generalidades y el porqué del nomen.

Este tema es conocido por la doctrina francesa como: Condiciones de existencia y Condiciones de validez de los actos jurídicos. En este trabajo siguiendo a la escuela alemana, italiana y actual código civil tiene el nomen iuris supra señalado. Esto se explica así: en la legislación anterior, emergentes en el código civil francés, las condiciones para que un acto jurídico surja, se dividían en dos grandes categorías: Las condiciones de existencia que eran: voluntad, objeto, causa y en algunos casos las solemnidades. Las condiciones de validez que era: Capacidad, voluntad enunciada, el objeto cierto, la causa lícita. Entonces no bastaba, no era suficiente que el acto exista, además de existir, debía ser válido porque en la legislación emergente del código civil francés, existía la teoría tripartita de las nulidades: actos inexistentes, actos nulos y actos Anulables. El actual código civil boliviano y la moderna corriente alemana y la moderna corriente alemana ya no hablan de un acto válido e inexistente, sino de una teoría bipartita de la nulidad: actos nulos y actos anulables.

793. ¿Cuáles son las condiciones o requisitos para que un acto o un negocio jurídico existan? 1. Debe haber voluntad, si se trata de una actitud de una acto jurídico unilateral, o debe haber consentimiento, si se trata de una acto jurídico bilateral o plurilateral. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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2. Debe haber objeto. 3. Debe haber causa. 4. En algunos casos debe existir solemnidad. Art. 452.- (Enunciación de requisitos). Son requisitos para la formación del contrato: 1) El consentimiento de las partes. 2) El objeto. 3) La causa. 4) La forma, siempre que sea legalmente exigible.

794. ¿Hay alguna otra clasificación? Si y reconoce los siguientes extremos: • Condiciones o requisitos de fondo o intrínseca. • Condiciones por requisitos de forma o extrínsecas. 795. ¿A qué se refieren las condiciones o requisitos de fondo? Se refieren al contenido del acto, a la forma, a la estructura interna del acto, aquello que aparentemente no aparece, dentro de estas, están: la voluntad o el consentimiento, el objeto y la causa. 796. ¿Y las condiciones de forma? Estas son, la parte externa, el ropaje del acto jurídico, porqué el acto jurídico también se presenta de alguna forma, de alguna manera y a eso le llaman: Prueba o Solemnidad.

797. ¿Esta estructura, responde a nuestro código civil? Si, por lo que de acuerdo a ello se ha establecido el contenido del tema.

798. ¿Cuál es el primer elemento? El primer componente es la voluntad. Si el acto es unilateral sólo se requiere la voluntad exteriorizada por una sola persona. Cuando al acto es bilateral o plurilateral, entonces ya no se requiere una voluntad, sino consentimiento o en algunos casos sólo el asentimiento. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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799. ¿Qué es la voluntad? La escuela clásica francesa dice: La voluntad no es más que “la exteriorización de un querer mediante una manifestación adecuada sobre un objeto de interés jurídico.” La escuela alemana busca explicar la voluntad, y se vale de la aportación del criterio de la sicología, para explicar un fenómeno de orden jurídico. La sicología dice que la voluntad solo se puede dar en los hombres, ningún otro ente que no sea el hombre, el ser humano tiene voluntad.

800. ¿Cómo entiende este tema la escuela italiana? Es el acto humano, realizando voluntaria y conscientemente, con un sujeto.

801. ¿Cómo explica esto la doctrina italiana? Sostiene que la conciencia es donde surge la voluntad, por eso que para la sicología, la voluntad no es un acto repentino, meramente instantáneo o de toma de voluntad, de toma de decisión. La voluntad es un verdadero proceso.

802. ¿Dentro de ese proceso que enseña la metodología? Enseña que la voluntad tiene 3 fases o etapas. 1.- La etapa del discernimiento 2.- La etapa de la toma de decisión 3.- La etapa de la libertad.

803. ¿Qué es la etapa del discernimiento? Es el inicio de la formación de la voluntad, es el momento en que el individuo, en su fuero interno, en su conciencia, en su subconsciente, basado en su experiencia, en sus elementos cognoscitivos, toma en cuenta, un fenómeno, una idea, un Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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problema, una circunstancia, y ese momento en su fuero interno se desarrolla todo un debate, distingue entre el bien y el mal, discierne, selecciona lo positivo y lo negativo, lo bueno de lo malo. A ese proceso de selección, de lo que le conviene, de lo que es útil, de lo que va a ser provechoso en nuestro interés, de orden patrimonial, o de orden extrapatrimonial, se le llama discernimiento.

804. ¿Cuándo empieza la etapa de decisiones? El momento en que ese proceso termina, se llega a una conclusión, Y se decide por una de las alternativas elegidas,

805. ¿Y la etapa de la libertad como se manifiesta? Cuando el individuo, lo expulsa, exterioriza, ese fenómeno, hecho de expulsión de la decisión tomada, se le llama Libertad. Libertad, porque el hombre no hace más que el uso de uno de los principios que le reconoce el derecho. La autonomía de la voluntad, que es uno de los principios que le permite actuar al hombre en el mundo del derecho.

806. ¿Cuál es el interés de la voluntad tenga un proceso de formación, qué aplicación tiene? Este proceso de formación tiene trascendental importancia, porque este es un momento donde pueden presentarse los vicios del consentimiento: Error, dolo y violencia.

807. ¿Qué es el consentimiento? La escuela clásica decía: “No es más que el acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés jurídico. La escuela alemana dice que: “El consentimiento no es más que la conformidad o concurrencia, de dos intereses contrapuestos, que llegan a feliz resultado, a un mismo fin. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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El consentimiento es la concurrencia o concordancia de dos voluntades formadas legítimamente válidamente que llegan a hacer coincidir sus intereses opuestos, sobre un mismo fin propuesto. Por eso es que solo puede haber consentimiento en los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales.

808. ¿En este marco, que es el asentimiento? Otras veces una de las partes, propone el contenido, del acto del negocio, o contrato y el otro se limita a aceptarlo, en ese caso ya no se habla de consentimiento, sino solamente de asentimiento. Se limita a aceptar el contenido, sin discusión, esto no es consentimiento, sino es asentimiento. . 809. ¿Qué significa eso de clases de manifestación? Cuando uno habla de clases, quiere decir formas, maneras, en este caso formas, maneras, modos en que se exterioriza la voluntad, en que se manifiesta la voluntad y es de dos clases: expresa y tácita.

810. ¿Qué es la manifestación de voluntad expresa? Es aquella que se traduce, materializa, objetiviza en un conjunto de palabras por una parte, ya sean orales o gráficas, o sea en la palabra o en la palabra representada, pero también hay manifestación de voluntad expresa cuando hay un conjunto de actividades, comportamientos o signos por los cuales un sujeto hace conocer a otro que quiere algo. Como levantar la mano, bajar la mano, dar un paso al frente, mover la cabeza, inclinarse, sentarse, pararse, etc., son manifestaciones de voluntad expresa.

811. ¿Y qué es la manifestación de voluntad tácita? Es aquella en la que hay un conjunto de actividades, comportamientos positivos que hacen presumir iuris tantum que ha querido algo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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812. ¿Qué voluntad es esta? En el mundo del derecho civil hay muchas formas de manifestación de voluntad tácita, cuando se celebra un contrato de arrendamiento y que normalmente es por un año voluntario y otro forzoso, y vencido el año voluntario no dice nada al inquilino, para que desaloje se presume, que hay una voluntad tácita de renovar el contrato por otro tiempo. Si una persona ha muerto y sus herederos sin hacerse declarar herederos comienzan a vender los bienes de la herencia automáticamente se presume que ha aceptado la herencia, porque si no hubiese aceptado la herencia no se pondría a venderla. Tiene que tratarse de actos que denoten la intención de ser herederos, porque muchas veces algunos herederos no venden, simplemente se dedican a conservar los bienes para que no perezcan, eso no significa aceptación tácita Art. 453.- (Consentimiento expreso o tácito). El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso si me manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos; tácitos, si resulta presumible de ciertos hechos o actos.

II.

Interpretación.

813. ¿Qué es interpretar? Es explicar,

814. ¿Cómo hay que explicar? Indagando, averiguando, constatando para llegar a algún grado de probabilidad, de certeza, eso es interpretar.

815. ¿Qué se debe interpretar, indagar? La voluntad.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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816. ¿Cuándo debemos interpretar? La voluntad tiene sus formas de manifestarse. Cuando la voluntad ha sido expresada, de manera escrita, clara, categórica, precisa, inequívocamente, no se necesita interpretar. Pero otras veces por deficiente conocimiento, nulo conocimiento, por no estar preparado, la voluntad no se expresa adecuadamente, hay ambigüedad, contradicción, imprecisión, oscuridad; que va a provocar un conflicto, una discusión de intereses opuestos, entre los autores del acto, ahí se hace necesaria la interpretación.

817. ¿Quién debe interpretar? Algunos dicen que interpretan las dos partes, pero el criterio jurídico es que el único que puede interpretar con imparcialidad es el juez, porque el juez va a dirimir.

818. ¿La interpretación del juez, será de acuerdo a su libre arbitrio? NO, la ley le fija parámetros, le dice que debe hacer como operador, como administrador de justicia. La doctrina se manifiesta en dos corrientes fundamentales y una tercera posición contemporánea.

819. ¿En cuanto a estas corrientes que dice la teoría francesa? Llamada la teoría de la voluntad subjetiva, o de la voluntad real, según la cual, por imperio de la ley, el juez debía indagar, cuál ha sido la verdadera intención, la verdadera voluntad del autor o de los autores en el momento de la celebración del acto y no atenerse a lo que estaba escrito en el documento, él debía indagar qué es lo que realmente han querido las partes. Esta teoría no pudo triunfar porque el juez no es un superdotado, no es un hombre de tal capacidad que puede trasmigrar la conciencia de los individuos, encontrar el fondo de la verdad es difícil o imposible. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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820. ¿Cómo se manifiesta la escuela alemana con la teoría objetiva de la voluntad? O de la voluntad declarada, según esta teoría el juez debe atenerse a lo que está escrito en el contrato, y pare de contar, porque lo que está escrito en el contrato es, lo que refleja lo que han querido las partes, y solo debe aplicar las cláusulas del contrato.

821. ¿Y cuál es la tercera teoría? Es la Teoría ecléctica, que viene con el código civil suizo que fue explicado con el código Federal suizo de las Obligaciones y con el código civil Italiano del 42 y está explícitamente en los artículos 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517 del código civil vigente en Bolivia. Art. 510.- (Intención común de los contratantes). I. En la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. II. En la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del contrato. Art. 511.- (Cláusulas ambiguas). Cuando una cláusula es susceptible de diversos sentidos, se le debe dar el que pueda producir algún efecto, nunca el que ninguno. Art. 512.- (Términos con diferentes acepciones). Los términos susceptibles de dos o más sentidos o acepciones, deben tomarse en el que más convenga a la materia y naturaleza del contrato. Art. 513.- (Cláusulas de uso no expresadas). Se deben suplir en el contrato las cláusulas que son de uso, aunque no se hayan expresado. Art. 514.- (Interpretación por la totalidad de las cláusulas). Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto. Art. 515.- (Expresiones generales). Por generales que sean los términos usados en un contrato, éste no puede comprender más que las cosas sobre las que parezca que las partes se han propuesto contratar. Art. 516.- (Referencias explicativas). Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se presumirá por esto que se han querido limitar la ampliación que, por derecho, recibe el acuerdo a los casos no expresados. Art. 517.- (Sentido menos gravoso; sentido que importa mayor reciprocidad). En caso de duda, el contrato a título gratuito debe ser interpretado en el sentido menos gravoso para el obligado y el contrato a título oneroso en el sentido que importe la armonización equitativa de las prestaciones o la mayor reciprocidad de intereses.

822. ¿Dentro de esta tendencia cual debe ser la actuación del juez?

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Para encontrar la verdad histórica, debe buscar primero, que es lo que ha querido el autor o los autores del acto, pero no puede trasmigrar la conciencia, el subconsciente de las partes, para llegar al elemento verdadero real de la autonomía de la voluntad, tiene que valerse de elementos objetivos, y esos elementos subjetivos dividen a esta teoría en dos áreas:

823. ¿Cuáles son? Primero: Debe observar cuál ha sido el comportamiento del autor o los autores del acto, antes, durante, y después del acto, esa investigación va a determinar que ha sido realmente lo que realmente están buscando las partes al celebrar el acto, negocio o contrato. Segundo: Luego de haber hecho ese análisis, debe analizar el documento del contrato, donde aparece la ambigüedad, la contradicción, la imprecisión, lo que da lugar a dos interpretaciones de las partes, completamente distintas, diferentes.

824. ¿Cómo va a analizar? Aquí la ley señala los parámetros, el camino el procedimiento, la técnica que debe seguir para interpretar. Lo primero que debe hacer el juez es interpretar el contrato cláusula por cláusula; después analizar el contrato, una cláusula por medio de otra, en este proceso debe seleccionar aquellas cláusulas que tengan un mismo sentido y excluir aquellas, otras que tengan un sentido diverso, una vez hecho ese proceso de selección debe introducirse a las palabras, pero no a todas, sino aquellas que producen el conflicto, la lucha de intereses, las que tienen dos o más sentidos; una vez hecho esto, debe buscar aquellas palabras que puedan producir algún efecto jurídico en relación al conjunto, y no darle el sentido que no va a tener relación con el conjunto. Después de haber hecho ese proceso de selección de las palabras y darles un sentido, el legislador va a llegar a fijar y establecer, qué contrato han querido, qué contrato han pretendido celebrar.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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III. El silencio como manifestación de voluntad 825. ¿Qué es el silencio? No es una conducta activa ni pasiva. El silencio es un comportamiento humano que no denota ni acción, ni omisión.

826. ¿El silencio es manifestación tácita? No. No es lo mismo, porque manifestación tácita, es un comportamiento positivo o negativo del individuo, por el que se denota, se hace ver qué quiere. En cambio en el silencio, no existe conducta activa ni pasiva, entonces el silencio no es manifestación de voluntad, en derecho no tiene validez el adagio popular “quien calla otorga”.

827. ¿Cuándo, por excepción manifestación de voluntad?

el

silencio

si

constituye

Solo en ciertos y determinados casos expresamente previstos por la ley, como son los siguientes: 1. Cuando las partes expresamente acuerdan que el silencio, va a constituir manifestación de voluntad. El claro ejemplo está en una cláusula que diga que el silencio de una de las partes constituirá aceptación. 2. Cuando los usos, las costumbres, la naturaleza del acto hagan, innecesario que se tenga que ir a una declaración, porque de acuerdo a las circunstancias, al momento, a las costumbres, el silencio va a constituir manifestación positiva o negativa. Art. 460.- (El silencio como manifestación de la voluntad). El silencio constituye manifestación de voluntad sólo cuando los usos o las circunstancias lo autorizan como tal y no resulta necesaria una declaración expresa salvo lo que disponga el contrato o la ley.

IV. Requisitos. Para que una voluntad sea válida, sea perfecta y no esté afectado Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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de nulidad o anulabilidad se debe cumplir una serie de requisitos. 828. ¿Cuáles son? Primero: Debe ser exteriorizada, no basta querer en el fuero interno, no basta tomar una decisión, sino que hay que expulsar al ámbito externo a través de una forma de manifestación de voluntad, porque la voluntad interna no tiene trascendencia jurídica. Segundo: La voluntad debe ser expresada por una persona capaz, los actos o negocios jurídicos tienen la peculiaridad de que sólo la pueden realizar, los capaces de obrar, porque, el incapaz de obrar legal o natural, menor de edad interdicto, sonámbulo, ebrio, etc., no realizan actos, negocios jurídicos, sino simplemente hechos jurídicos y sus actos han de estar afectados de nulidad o anulabilidad. Tercero: La voluntad debe ser expresada exenta de vicios, que son tres: error, dolo y violencia. Con la presencia de uno de estos vicios, el acto va a estar afectado de anulabilidad o nulidad. Cuarto: La voluntad tiene que ser expresada de manera seria, con la plena intencionalidad, pleno deseo de producir, un efecto, una consecuencia jurídica. Porque cuando uno expresa una voluntad jocosa, esa voluntad producirá efectos jurídicos.

V.

Autonomía de la voluntad:

Generalidades. La autonomía de la voluntad, es la materialización de uno de los derechos que reconoce la Constitución Política del Estado, a todo individuo, que es la libertad de opinión, la libertad de manifestar su propio pensamiento, la libertad de creencia, de convicción.

829. ¿Cómo se explica la autonomía de la voluntad por medio del derecho civil? En materia civil se tiene por autonomía de voluntad; a la “facultad que le reconoce la ley a todo individuo de poder determinar libremente el contenido de los actos y negocios jurídicos, esa Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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posibilidad de poder precisar, individualizar, concretar los intereses, para obtener consecuencias, efectos, que hagan satisfacer esos intereses”.

830. ¿El hombre tendrá una libertad absoluta, plena, total, irrestricta, para determinar el contenido de los contratos? Aquí hay un proceso histórico, nunca el hombre ha tenido libertad plena. El concepto de libertad, es un concepto abstracto, no es algo tangible o plenamente realizable. En el derecho romano, o en la época del liberalismo francés, el hombre tenía una libertad, pero nunca era total. Había restricciones, las costumbres, la ley, el testamento, pero el hombre tenía una amplia gama de participación en el contenido de los contratos, La autonomía de la voluntad con el liberalismo francés, estaba limitado por las buenas costumbres, la moral y la ley, la ley no le ponía tantas trabas, porque la ley era la expresión del Estado, del Estado gendarme, del Estado liberal, del Estado contemplador de la autonomía de la voluntad de los particulares. En el industrialismo, el capitalismo, la burguesía, con tendencias anarquistas y luego de corte comunista y social, comenzó a surgir el llamado Contractualismo, en lo que el Estado debe intervenir en las relaciones de los particulares, el hombre tiene la voluntad, tiene deseos, ahí, el Estado interviene, debe dirigir el contrato; por eso se llama contractualismo dirigido. Hoy en día se vive en una economía de mercado, y se desea volver al Contractualismo. Las corrientes de la corte social han impuesto una tesis ecléctica, ni el liberalismo, ni intervencionista del Estado, ni Estado estatista, sino se ha desarrollado la tendencia intervencionista del Estado, controlando, vigilando, autorizando. Y en esta tendencia se ha impuesto en nuestro actual código civil.

831. ¿Cuáles son esos límites? Primero: La ley, establece el límite fundamental. Todo lo que la ley Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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prohíbe, pero prohíbe expresamente no debe hacerse, no puede el hombre establece, aun cuando sea su interés, porque por encima de su interés personal, está el interés social, tampoco debe ir contra la buena costumbre o la moral social; y cuando esos límites son rebasados o van contra la ley o el orden público, las buenas costumbres, la ley le quita tutela. Art. 454.- (Libertad contractual: sus limitaciones). I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica.

VI. El objeto. Generalidades. En toda relación jurídica existe un objeto. Los actos jurídicos, los negocios o los contratos, generan relaciones jurídicas, por lo tanto tienen que tener también un objeto. Dicho de otra manera: Si no hay objeto en el acto jurídico, el acto jurídico no surte efecto, no tiene eficacia, no tiene trascendencia. Sería absurdo pensar que pueda haber una relación jurídica sin objeto.

832. ¿Dónde está el objeto de los actos jurídicos? La escuela clásica francesa, señala que si el acto jurídico no es más que la manifestación unilateral, bilateral o plurilateral de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos, traducidos en un crear, modificar o extinguir una relación jurídica, el objeto estaría en ese crear, modificar o extinguir derechos. Reconoce que, si bien es cierto que el crear, modificar o extinguir es el efecto, la consecuencia, elípticamente se viene a constituir también en un efecto, y en este caso el objeto del acto jurídico.

833. ¿Qué opinión tiene la doctrina moderna respecto a este tema? La doctrina moderna, considera sin embargo, que el crear, modificar, adquirir, perder, extinguir un derecho subjetivo, no Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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viene a constituirse en objeto, sino más bien es el efecto. Los autores modernos, entre ellos, los hermanos Mazeaud, consideran que hay que distinguir entre el objeto del acto jurídico, el objeto del contrato, el objeto del negocio y el objeto de la obligación.

834. ¿Qué es para esta doctrina el objeto del acto jurídico? Entienden por objeto del acto jurídico, del contrato o del negocio aquella operación jurídica, que las partes pretenden realizar. Por ejemplo: Si una persona le propone a la otra que le venda un bien, a cambio de una suma de dinero, la operación jurídica que las partes pretenden realizar se llama compraventa. Esa figura jurídica llamada compraventa es el objeto del acto, del negocio o contrato. Si otra persona le propone a otra, que le preste un bien para usarlo y luego devolver el mismo bien, la operación jurídica, que las partes realizan se llama comodato. Por lo tanto en el comodato está el objeto del acto jurídico, y así sucesivamente.

835. ¿Y cuál es el objeto de la obligación? El objeto de la obligación es más preciso, no es más que la prestación debida por el deudor traducida en un dar, hacer o no hacer. Es la obligación asumida por el deudor, el comportamiento que debe desarrollar el deudor en favor de un acreedor.

836. ¿Qué otras tendencias existen? Marcel Planiol, considera que el acto jurídico no tiene objeto. El único objeto, es generar obligaciones, pero como las obligaciones, sí, tienen su objeto (dar, hacer, no hacer), el objeto de la obligación, se constituye a su vez en objeto del Acto Jurídico.

837. ¿Y a todo esto, que afirma nuestro ordenamiento civil? En nuestro actual código civil, al igual que el anterior, no ha podido precisar dónde está el objeto del Acto Jurídico, y más bien parece Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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adoptar la tesis de Planiol, en el sentido de que el acto jurídico no tiene un objeto. Lo que genera un acto jurídico son obligaciones, y como la obligación, se traduce, en un dar, hacer, o no hacer, entonces elípticamente, el objeto de la obligación se constituye en objeto del acto jurídico. Art. 485.- (Requisitos). Todo contrato debe tener un objeto posible, lícito y determinado o determinable.

838. ¿Cuál el análisis del artículo? No se va encontrar en otro artículo un corolario del 485. Si uno revisa con cuidado el artículo 485 se refiere al objeto de la obligación y no al objeto del contrato. Ahora bien, si el objeto de la obligación es el objeto del acto jurídico, entonces hay que analizar las condiciones que debe cumplirse, para estar en presencia del objeto de la obligación. Esas condiciones varían según la clase de obligaciones de que se trata.

839. ¿Cómo se aplica a las prestaciones de dar? Se entiende por obligación de dar, aquellas, que consisten en transferir el derecho de propiedad o constituir un derecho real sobre una cosa de cuerpo cierto o determinado. Un sujeto cumple una obligación de dar, a favor de otro, cuando transfiere el derecho de propiedad de una cosa de cuerpo cierto y determinado o cuando constituye un derecho real sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado.

840. ¿Qué características tienen estas prestaciones? Por principio las obligaciones de Dar, se caracterizan por ser consensuales, o sea que se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes contratantes, sin el cumplimiento de ningún otro requisito por lo tanto las obligaciones de Dar, son más un factor intelectual que material. Art. 521.- (Contratos con efectos reales). En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles.

Por eso el Art. 1004 del Código Civil Santa Cruz decía “la venta se perfecciona cuando el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio aunque la cosa, no haya sido entregada, ni el precio pagado”.

841. ¿Cuáles son los requisitos de las obligaciones de DAR para ser válidas y perfectas? Primero: Que el bien o cosa debe existir. Porque si no existe, no hay acto jurídico. Tiene que tener una existencia fáctica, real, efectiva. Aun cuando en nuestra economía jurídica, se admite que puedan ser objetos de los actos jurídicos las cosas futuras, que de momento no existen, pero que han de tener la posibilidad de existir en el futuro, o hay un alto grado de probabilidad de que existan, el ejemplo clarificador son una obra literaria, musical, una cosecha. Segundo: La cosa debe ser de propiedad de quien la transfiere. Requisito fundamental, porque está la máxima que dice: “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”. Esto significa que nadie puede enajenar bienes que no le pertenecen. Solo se puede enajenar aquellos bienes sobre los cuales, tenemos derecho de propiedad. Si alguien enajena un bien que no le pertenece, el propietario del bien va a poder impugnar esa venta y la podrá declarar nula. Tercero: La cosa debe estar dentro del comercio humano, o sea debe ser res in commercium. Los bienes que están fuera del comercio humano, como los derechos de la personalidad, el cuerpo humano, los bienes de dominio público, no están dentro de la circulación de las relaciones económicas jurídicas. Cuarto: La prestación debe ser determinada o susceptible a ser determinada en el futuro. Hay una máxima que dice: “Nadie puede transferir el género de los bienes”. Sería absurdo que alguien compre el género “Caballos”. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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842. ¿Qué quiere decir que esté individualizado, determinado? Quiere decir, que la cosa debe estar descrita en sus caracteres más intrínsecos, en sus pormenores, en sus detalles, de manera, que pueda identificarse, distinguirse de otros de su misma especie. Si no se lo hace en el momento del acto, debe existir la posibilidad de ser determinado en el futuro. Si no está determinado o no existe la posibilidad de determinar en el futuro, el acto jurídico será nulo. Si no se cumple algunos de estos requisitos el acto jurídico está afectado de nulidad absoluta.

843. ¿Qué son las prestaciones de hacer? Son comportamientos, conductas humanas, positivas. Son el despliegue de las fuerzas físicas e intelectuales de un individuo, a favor de su acreedor. Aquí está toda la gama de servicios. Albañil, pintor, profesor, empleado. Todos ellos tienen la obligación de hacer. No transfieren ningún bien, tal vez, transfieran su fuerza de trabajo, físico e intelectual. Ahí se encuentra, servicio, conducta, comportamiento positivo, del individuo, pero no tiene que ver con los bienes, con las cosas, tiene que ver con la actividad humana. Los romanos la llamaban facere.

844. ¿Cuáles los requisitos de las prestaciones de hacer? Primero: la prestación debe ser posible, material, y moralmente. Porque hay una máxima que dice que nadie puede obligarse a lo imposible. Si alguien se obliga a lo imposible, ese contrato es nulo. Pero la posibilidad, la factibilidad, debe ser de orden material, de orden físico, de orden real y también de orden ético. Porque muchas veces es posible de realizar cosas, que están reñidas con la moral, las buenas costumbres. Segundo: La prestación debe ser personal de quién se obliga. La regla dice “Nadie puede obligarse por otro” nadie puede obligar con su voluntad a otro. Sería un absurdo, aparecer en un acto que no intervenimos, ya sea, como deudores o como acreedores. Es el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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mismo sujeto, que con su voluntad, se obliga. Aunque esto, tiene muchos casos de excepción. Tercero: La prestación debe ser lícita. Quiere decir que la prestación de Hacer, deber estar reconocida por el derecho Positivo. Debe merecer tutela jurídica, amparo jurídico.

845. ¿por qué este requisito no se vio en las obligaciones de dar? Cuando se habla de las prestaciones de DAR, no se habla, de que la cosa sea lícita, porque las cosas, son cosas. Las cosas no son lícitas o ilícitas, quien lo hace licito o no, es la conducta humana. Las cosas nunca están dentro o fuera del Derecho. Lo único que actúa dentro o fuera del derecho, es la conducta humana. Sólo los hombres actúan dentro o fuera del Derecho, no las cosas. Cuarto: La prestación debe ser susceptible de valorarse económicamente. Solo así, cuando el deudor, no cumpla se va a poder demandar el pago de daños y perjuicios, porque si no puede valorarse económicamente, la prestación, no tendría trascendencia en la vida del derecho. Por ejemplo, en una obligación en materia de derechos de la intimidad, eso aparentemente, no tiene valoración económica, es extrapatrimonial. Pero existe la posibilidad de valorarse económicamente. Quinto: Las prestaciones de hacer deben ser determinadas, debe especificarse en qué va a consistir la conducta positiva del deudor. Nadie puede obligarse al género. Por ejemplo a cantar…pero, ¿Dónde?, ¿Cuándo?, Deben constar todos los detalles, porque el que se obliga al género, no se obliga a nada. Hay que individualizar la prestación.

VII. Prestaciones de no hacer. 846. ¿Qué son las prestaciones de no hacer? Se traducen en abstenciones, en conductas negativas. No divulgar un secreto, no hacer competencia desleal, no apropiarse de bien Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ajeno, no matar, no robar. Tiene que ver, con la actividad o comportamiento humano, pero en sentido negativo. Las prestaciones de no hacer, como tienen que ver con la conducta del hombre también deben cumplir con los cinco requisitos vistos, ser posibles, material o moralmente, deben estar determinados o ser determinables, deben ser personales a quien se obliga, deber ser susceptible de valorarse económicamente, debe ser lícito, Si no se cumple con algunos de estos requisitos, las prestaciones de no hacer, también estará afectada de nulidad absoluta.

VIII. La causa. Generalidades. Es uno de los requisitos para la formación del acto jurídico. Esto implica decir que cuando en un acto o en un contrato no hay causa, el acto no tiene eficacia. No va a poder producir efectos, no va a lograr fuerza.

847. ¿Cuáles son los antecedentes de la causa? Para analizar qué es la causa, hay que hacer una retrospección al pasado y buscar, si los antiguos juristas, habían regulado la causa. Nunca se habló de esto, entre los hebreos y los griegos, los egipcios, en el código de Hamurabi, el de Manu. En ninguna parte se habla de la noción de causa. Probablemente porque no había propiamente un derecho. Inclusive en la Polis griega, no se había analizado la causa. Pero sí, con los romanos, se encuentra reiteradamente referencias hacia la causa, pero con multiplicidad de sentidos. Por ejemplo Ulpiano decía que en la transacción hay que averiguar ¿cuál ha sido la intención de transigir?, acá usa el término causa como tipo, como algo subjetivo. Otras veces se utilizaba al término causa para referirse al título de propiedad sobre los bienes, se habla de justa causa, justo título. Si alguien tenía dominio, sobre un bien y tenía un documento respaldatorio, entonces había una justa causa. La causa del dominio sobre el bien, estaba en el título, en el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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respaldo. Otras veces, la noción de causa tenía que ver con la fuente de las obligaciones. En el derecho romano cuatro eran las fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Si una obligación surgía de alguna de esas fuentes, la causa estaba en esas fuentes. Otras veces la causa radicaba en la solemnidad, en la ritualidad, en la celebración de un acto jurídico ad verbis o de otra naturaleza.

848. ¿Cómo afectaba a los contratos con efectos reales esta causa romana? En Roma el derecho real era formalista, primitivo. Entonces la causa estaba en esa ritualidad. La forma daba vida al acto. La causa o la noción de causa no era entendible, porque nunca se construyó una teoría, una abstracción, sino que los romanos resolvían el problema por el método exegético.

849. ¿Y eso que implicaba? Iban directamente al resultado, y utilizaban el término causa, sin darle una noción genérica, pero esta estructura del derecho romano, dio lugar a injusticias, porque en los contratos bilaterales, donde se generan obligaciones para ambas partes, como no se conocía la causa que actualmente conocemos, si solemnemente una persona, el vendedor, se obligaba a transferir el derecho de propiedad frente a otro, podía el otro, no haber pagado el precio, pero sin embargo, éste debía entregar la cosa comprometida o vendida. Eso no era nada justo, pero si posible porque cada obligación nacía en forma autónoma, independiente, con sus propios requisitos y con sus propias solemnidades. Eso era una injusticia.

850. ¿Que hizo el Derecho Pretoriano? Comenzaron a buscar paliativos contra esta situación de injusticia. Idearon la exceptio doli y la in integrum restitutio.

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851. ¿Qué era la exceptio doli? Era la excepción de dolo: Una persona a quien se le reclamaba la obligación de cumplir una prestación, podía excepcionarse ante el Pretor alegando dolo, porque la otra parte no había cumplido con su obligación.

852. ¿y qué era la in integrum restitutio? Era cuando una persona había ya entregado la cosa y no había recibido el precio convenido. Entonces tenía derecho a recuperar todo lo que había entregado. Estos eran solamente paliativos, No habían hecho surgir la obligación, Esto se consolidó, con el Corpus Iuris Civile de Justiniano.

853. ¿Cuál es la evolución histórica de la causa? En la Media Baja, del 500 al 1000, no se conoce nada de esto, Ahí se trató más bien de destruir el derecho romano. A partir del resurgimiento de derecho romano, en el siglo XII con los glosadores, postglosadores y los canonistas, tampoco se encuentra la noción de causa, tal como la conocemos ahora.

854. ¿Y cómo nace la idea de la causa? El creador de la noción de causa es Jean Domat, quien era jurisconsulto, responsable del movimiento racionalista en Francia del siglo XVII. Fue el primero en hablar de la llamada causa de la obligación, como instrumento, como mecanismo que regula la interdependencia de las obligaciones. Pero fue otro jurista francés Pothier, en su obra “Tratado de las obligaciones”. Este autor, sistematizó la teoría de la causa que fue recogida casi exactamente en su concepción en el código civil francés en los Arts. 1108 y 1139. El 1108 decía que todo contrato para surgir y ser válido y existir, debe tener, como condición la causa y el 1139 decía que: no valen, no tiene eficacia un contrato en el que no exista la causa. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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De ahí se abrió a todos los códigos del siglo XIX y XX, también estaba en el código civil Santa Cruz.

855. ¿Qué es la causa? Es uno de los temas más debatidos por los juristas, que han elaborado una variedad de clases de causa, así se tiene la causa de la obligación, del contrato, la causa función, resultado, abstracta, etc. En nuestro código civil la causa va a servir en materia tributaria y comercial. En materia de tributos se habla de la causa, que genera el tributo. Nuestro código civil sólo conoce dos clases de causas: la causa de la obligación y la causa del contrato.

i.

La causa de la obligación:

856. ¿Y esto qué es? Ha dado lugar a la corriente llamada: el causalismo, que es ideada por Domat seguida por Pothier. Algunos autores la llaman causa final, causa…., algunos la llaman causa técnica.

857. ¿Cómo la define la escuela clásica francesa? La escuela clásica, con Josserand, los Hnos., Mazzeaud, Bonnecasse, dicen que: “es el fin inmediato, abstracto, directo, rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos que pertenecen a la misma categoría que fatalmente, el autor o los autores persiguen al celebrar un acto jurídico”.

858. ¿Y los italianos que dicen? La escuela italiana dice: “ La causa de la obligación es un fin, pero es un fin típico abstracto inmediato, impersonal, genérico, que el autor o autores de un acto persigue Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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fatalmente , al celebrar un acto” 859. ¿Qué se debe entender por un fin? Es un propósito, es el resultado que se busca, pero…. Es un fin impersonal, porque no depende para nada de los móviles subjetivos del autor o los autores. Es un fin técnico, está en la ley. Es un fin abstracto, porque, es unipersonal. Es un fin idéntico para todos los sujetos, sin distinción alguna. Cualquier sujeto tendrá siempre el mismo fin. Es un fin inmediato, porque la consecución del resultado se da inmediatamente de la declaración de voluntad. Es un fin típico, porque no cambia, es idéntico, entre todos los actos jurídicos que pertenecen a la misma categoría.

860. ¿Cuál es la explicación de los causalistas en diferentes categorías de contratos o de actos jurídicos? Lo explican en tres categorías de contratos: Primero: Los actos o contratos onerosos (Bilaterales onerosos) Segundo: Los actos unilaterales con efectos reales Tercero: Los actos a título gratuito.

861. ¿Qué es el acto bilateral oneroso? El acto bilateral oneroso es cuando hay dos voluntades que hacen surgir dos obligaciones, para ambas, partes, por reciprocidad de servicios.

862. ¿Cuál es el acto o contrato tipo que genera este tipo de obligaciones? La compraventa, es el acto jurídico por excelencia, bilateral oneroso.

863. ¿Dónde está la causa? Los causalistas dicen: Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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En los actos bilaterales: la obligación de una de las partes es la causa de la obligación de la otra. Y viceversa. Así en la compraventa, la obligación del vendedor de transferir el derecho de propiedad de una cosa de cuerpo cierto y determinado, tiene por causa la obligación del comprador de pagar el precio. Viceversa: La obligación que asume el comprador de pagar el precio, tiene por causa la obligación del vendedor de entregar la propiedad de una cosa. El ejemplo ilustra lo indicado: Pedro desea venderle su libro a María. La causa está en la obligación del vendedor de transferir la cosa. La obligación del comprador de pagar la cosa. Esta causa está regulando la interdependencia de las obligaciones. Él tiene la obligación de transferir, pero ella tiene la obligación de pagar. Es un fin típico, constante, inmutable, idéntico, impersonal, La causa sólo regula interdependencia. Es el elemento técnico.

ii.

La causa en los contratos unilaterales con efectos reales.

864. ¿Cómo se explica esto? Se trata de contratos unilaterales cuando una sola de las partes queda obligada, y se dice con efectos reales, porque solo se perfecciona con la entrega previa de la cosa. Son contratos unilaterales, el depósito, donde el único obligado es el depositario, que está obligado a devolver la cosa, que ha recibido.

865. ¿Dónde está la causa de la obligación en este contrato de depósito? Para ejemplificar digamos que pedro tiene 2 caballos y María un establo, la causa está en que María, solo está obligada a devolver el momento en que Pedro le haga entrega de los 2 caballos. Solo va a haber causa de la obligación de devolver el bien, si previamente se le entrega la cosa. Si él no entrega, no habrá causa. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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866. ¿Qué otro ejemplo ayuda a la comprensión del tema? Otro ejemplo de contrato unilateral, es el comodato que es préstamo de uso. El único obligado es el comodatario, el que recibe la cosa. Por ejemplo una persona le presta a otra su computadora personal. ¿Dónde está la causa? Porque está obligada a devolver, porque le ha entregado la cosa ha hecho la traditio de la cosa.

iii.

La causa en los actos a titulo gratuito.

867. ¿Qué son los actos a título gratuito? Son aquellos, en los que una de las partes, se enriquece a costa de otro, que solo actúa con ánimo de liberalidad y servicio. El ejemplo clásico es la donación. Cuando una parte transfiere derechos de propiedad a otro, sin recibir ninguna contraprestación, enriquece el patrimonio ajeno a costa de su propio patrimonio. Los motivos puedes ser de lo más variados. Esa intención de realizar el acto de liberalidad es, idéntica, abstracta, rigurosamente idéntica, directa, en todo sentido. Si se dona un caballo, será igual que se done un terreno, un libro o lo que sea.

868. ¿Cuál es la causa en este acto? La intención del donante de hacer un acto de liberalidad. Eso se llama la causa de la obligación. Con la escuela clásica, siempre hay causa y por lo tanto la introdujeron en todos los códigos, del siglo pasado. Pero no todos lo aceptaron, es más hubo rechazos furibundos, por los llamados anticausalistas.

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iv.

El anticausalismo.

869. ¿Qué sostiene esta escuela de pensamiento jurídico? La causa es una noción ficticia, falsa, inútil. Dicen que hay que suprimirla como requisito de formación del negocio jurídico.

870. ¿Quiénes son los mentores de esta tesis? En primer lugar Baudry Lacantinerie y Antonio Ernst en 1826 Lacantinerie es francés y Antonio Ernst, es italiano. Son los primeros anticausalistas, que critican la noción de causa de la obligación y plantean que hay que eliminar a la causa como requisito de formación de contrato.

871. ¿Cuál es el análisis de estos autores? En su obra “¿Es la causa un requisito para la formación del acto? Ernst plantea esa duda. Él planteaba que lo único que hacia la causa es duplicar, un mismo requisito, una misma condición, calificándola desde ese punto de vista, como innecesaria.

872. ¿Cómo sustenta esa afirmación? Para decir que es una innecesaria duplicación de los requisitos, extremo que ratifica el francés Lacantinerie, sostiene: hay que analizar la causa, tal como plantean los causalistas y observar que como se duplica innecesariamente un mismo requisito y se la da una doble función.

873. ¿Cuál es su análisis en los contratos sinalagmáticos perfectos?

bilaterales,

Los causalistas habían dicho que la obligación de una de las partes, es causa de la obligación de la otra parte, y para precisar el concepto dijeron que la obligación del vendedor en la compraventa que es la de transferir el derecho de propiedad de una cosa, es la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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causa de la obligación del comprador de pagar el precio. Aquí, lo único que hacen los causalistas, según, Antonio Ernst, es duplicar el elemento objeto, el elemento cosa, o el elemento precio, porque al decir que la obligación del vendedor, de transferir una cosa, tiene por causa la obligación del comprador, de pagar el precio, lo único que están haciendo es duplicar este requisito que es el objeto. Llámese cosa o llámese precio y le están dando un doble función.

874. ¿Y qué sucede en los contratos a título unilateral o de efecto real? Los causalistas habían afirmado que: La causa radicaba en la previa entrega de la cosa: Acá vuelven a confundir con el elemento cosa. Si el depositante no deposita la cosa, el contrato no ha de ser nulo por falta de causa, sino, por falta de objeto. Entonces, nuevamente se duplica.

875. ¿Y por último en los contratos a título gratuito, qué? Los causalistas afirmaban que la causa radicaba en la intención de realizar una liberalidad, es decir en la falta de voluntad, y la voluntad es otro requisito. De tal manera que a veces la hace aparecer como voluntad y al mismo tiempo la hace aparecer como causa.

876. ¿Cuál fue el efecto de estos ataques? Con estas críticas, hubo una duda de mantener o no a la causa como requisito de formación de los actos jurídicos. Por eso es que en el siglo pasado, se ideó una nueva causa, la llamada causa del contrato, causa del negocio jurídico o móvil del acto jurídico, Una causa subjetiva cuyo origen está en la famosa sentencia Pendaries. La Srta. Dougourg instituyó como su heredero a Francois Pendaries, al cual reconocía como su hijo adulterino. Los herederos excluidos de la sucesión de la causante adujeron que el art. 335 del código francés no admite reconocer a los hijos adulterinos y el art. 762 no permite a los hijos adulterinos ser titulares de derechos hereditarios. Los representantes de Pendaries, a su vez, sostuvieron que estando prohibido por

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS la ley el reconocimiento de los hijos adulterinos, si bien no podía invocarse tal reconocimiento a su favor, tampoco podía serlo en su contra. La Corte anuló la institución hereditaria hecha a favor de Pendaries, basándose en la existencia de una causa ilícita, cayendo aquella bajo la sanción del art. 1131 del código civil Francés.

877. ¿Cuál es la noción de la causa móvil? La escuela clásica, decía que la causa del contrato no es más que aquel motivo o motivos sicológicos e individuales externos a la obligación, que son los que inducen a la celebración del acto jurídico y que son diversos aún en los contratos que pertenecen a la misma categoría. 878. ¿Cómo analiza el tema, la doctrina? Según la escuela alemana e italiana moderna esta noción de causa del contrato o causa móvil o psicológica, tiene características distintas a la causa de la obligación. Así se dice que la causa del contrato o causa móvil es un fin: Mediato, concreto, atípico, inconstante, diverso; que el autor o los autores buscan al celebrar el contrato y que se caracteriza, por ser completamente diverso aún en los contratos que pertenecen a la misma categoría. 879. ¿Qué opinión dan respecto al fin? Analizan que es un fin mediato, en cambio el otro era un fin inmediato, porque sólo después, de que se ha logrado materializar el acto, recién se va a poder obtener ese fin. Por eso el fin es mediato. es un fin personal, ya no como antes impersonal, porque depende de los móviles psicológicos de cada individuo, de cada uno, es un fin concreto, no como el anterior caso, que era abstracto, es un fin concreto, porque es la realización de los querido, por el sujeto. Por lo tanto la finalidad va a ser siempre diversa, atípica, porque los móviles, pueden ser variados, no todos van a tener una misma finalidad. 880. ¿Cuál es el ejemplo? Alguien va a comprar, un bien inmueble, para vivir, otro para tener un capital, de regalo, riqueza. Los móviles van a variar hasta el infinito, pero van a ser personales, por eso es atípico, inconstante, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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diverso, distinto, en los contratos que aún pertenecen a la misma categoría. Así varía de persona a persona. Es el mismo caso del trabajo, unos trabajan por necesidad, otros por status, otros por pasatiempo, en fin los móviles varían.

881. ¿Qué genera esto? Esto hace que la noción de causa se haya ampliado, ya no es sólo la noción de causa de la obligación, que era un elemento frío, tétrico, mecánico, que regulaba la interdependencia de las obligaciones. Aquí la causa, ya es una causa psicológica, personal, individual, porque el móvil del sujeto es un móvil personal individual.

882. ¿Pero, cual la reacción del anticausalismo? Pero los anticausalistas, reaccionaron contra la noción de causa, tanto contra la noción de causa de la obligación o como contra la noción de causa del contrato, a través de los más connotados anticausalistas son Reckard, Marcel Planiol, Baudry Lacantinerie, Hemard, Todos ellos califican a la causa de innecesaria y además de falsa, y sostienen que es una duplicación innecesaria de los otros requisitos. Planiol, enseña que no hay discusión sobre la voluntad o el consentimiento, que no hay discusión sobre la capacidad, que no hay discusión sobre el objeto, que inclusive, no hay discusión sobre la solemnidad de algunos actos jurídicos. Pero lo que no admite es que se considere un otro requisito, al cual artificiosamente se denomina causa. Hay que suprimir la causa como requisito de formación del acto jurídico, hay que eliminarla, reiterando la crítica de Antonio Ernst y Laurent.

883. ¿Cuál es la base racional de la crítica de Planiol? Porque, para invalidar un contrato sostiene, Marcel Planiol, y así además en la vida práctica se presenta, no se necesita acudir a la noción de causa. Si un comprador, no paga el precio, bastará con demostrar que no hay objeto. Si un depositante no deposita la cosa a depositar, bastará demostrar, conque no se ha depositado la cosa. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Si alguien se obliga a lo ilícito, ¿para qué acudir a la noción de causa ilícita? Bastará con demostrar que la ley no tolera ese estado de cosas para que el contrato quede nulo. Marcel Planiol dice: La noción es falsa, por lo menos en dos de cada tres casos, y explica que la base teórica de la causa es absurda, es totalmente falsa.

884. ¿Por qué él la considera falsa? Cuando en los contratos bilaterales, los causalistas dicen que la obligación de una de las partes, es la causa de la obligación de la otra parte -Planiol dice- están hablando de causa y efecto. En todo fenómeno, hay una causa que precede al efecto. No puede haber un efecto sin causa. Uno precede al otro. Si eso no se da el fenómeno no se estructuraría. Pero cuando se dice que la obligación de una de las partes, tiene por causa la obligación de la otra parte, y la obligación de la otra, tiene por causa la obligación asumida por la primera. Se está diciendo que causa y efecto surge al mismo tiempo. Eso no es admisible teóricamente, científicamente. Siempre la causa precede al efecto. Acá se estaría hablando del surgimiento de dos efectos, al mismo tiempo, pero el momento en que surja una de ella, no tendrá su causa. Porque todavía no ha surgido, y cuando surja, la otra habrá desaparecido.

885. ¿Cómo critica esta escuela a la causa de voluntad? Cuando los causalistas modernos dicen (Tesis de Hemard): La causa es fundamental, es necesaria, porque hay que analizar los móviles, psicológicos individuales, personales de cada sujeto en la celebración del contrato, no están haciendo nada más que confundirnos con la voluntad.

886. ¿Qué es la voluntad? Es la expresión de la declaración de un sujeto capaz de obrar. La voluntad además, es un proceso que se va formando en el interior Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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y se expulsa hacia el exterior, es un proceso de discernimiento y de toma de decisiones. Entonces, para qué volver a repetir lo mismo y darle la noción de causa, con otro nombre, causa del Contrato.

887. ¿Qué es la capacidad? Para tener capacidad, hay que tener experiencia, discernimiento. Pleno uso de las facultades mentales.

888. ¿Cuál la reflexión final del anticausalismo? Definitivamente, afirman, que éstos que han creado la causa del contrato, están más locos que los anteriores, (que habían creado la causa de la obligación). Todavía los anteriores, querían remediar los terribles efectos del derecho romano, porque las obligaciones, que nacían autónomamente, disponía que si una de las partes no cumplía la otra debía cumplir. Y eso no era justo. En cambio estos se han metido a un laberinto, le han querido dar una otra orientación a la voluntad, y a esa nueva orientación de la voluntad, le llaman: Causa de contrato, móvil, psicológico, del negocio jurídico. Por lo tanto; la causa debe suprimirse, como requisito de formación de un acto o contrato.

889. ¿Cuál fue el efecto de esta teoría? El anticausalismo tuvo sus efectos: el código civil austriaco, ya no lo regula, como condición, el código civil polaco, el código civil mexicano, tampoco incluye la causa, como requisito de formación de un acto, o negocio jurídico.

v.

El neocausalismo.

A partir de Collin Y Capitant, en Francia y de su “Tratado de derecho civil” y con ella de Julien Bonnecasse “Elementos de derecho Civil”, los hermanos Mazeaud, y otros nos han llevado a lo que se llama el neocausalismo, que es una tendencia de carácter Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ecléctico. El neocausalismo explicado por Josserand, plantea que no se debe eliminar la causa como requisito de la formación de los contratos, en lugar de eliminarla, se debe perfeccionarla, porque es necesario.

890. ¿Cómo fundamenta esta teoría? Señala que la causa de la obligación como elemento técnico interdependiente, que regula las prestaciones a las que se obligan las partes, es necesaria solo en los contratos bilaterales, sinalagmáticos perfectos. Ahí hay necesidad, tanto de la causa técnica de la obligación, como de la causa psicológica o móvil. Sostienen que la causa es un elemento articulador, porque de lo contrario, según los neocausalistas, se volvería a tiempos del derecho romano donde las obligaciones, surgían de forma autónoma, no de manera interdependiente, de tal manera que el vendedor estaría obligado a entregar la cosa aun cuando no reciba el precio de ella. En todo contrato bilateral, hay necesidad de incluir a la causa como requisito de formación, pero donde hay que eliminar la causa (ahí recoge la crítica de los anticausalistas) es, en los contratos a título gratuito, Porque en realidad en este tipo de contratos, se confunde totalmente con la voluntad. No se puede decir que la causa está en el animus donandi, no se puede decir, que la causa está en la intención, porque toda voluntad implica intención, si no hubiera intención no existiría voluntad. Para qué acudir a la noción de causa si es suficiente demostrar que no hubo voluntad, o que la voluntad estaba alterada, deformada, para invalidar el acto jurídico, tampoco hay que aplicar la causa en los contratos unilaterales con efectos reales, donde la causa estaba en la previa entrega de la cosa (por ejemplo en el contrato de depósito, o comodato, en que el comodatario solo estaba obligado a devolver, si previamente el comodante le entregaba la cosa). Pero ahí se están confundiendo, los que hablan del causalismo con la traditio, con la entrega, que es más bien una obligación, es el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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efecto, es la consecuencia, necesaria, sería absurdo que el comodatario devuelva sin haber recibido antes.

891. ¿Cuál es el panorama actual en la legislación del nuestra área? Es la tesis del neocausalismo. Hoy en día, en algunos países, en México por ejemplo, se ha eliminado la causa. El código civil mexicano elimina la causa como requisito de formación de los negocios jurídicos, recoge la tesis del anticausalismo, pero códigos modernos como el italiano de 1942, el mexicano de 1932, el peruano de 1984, incluyen a la causa como requisito de formación de los contratos. Los entendidos explican en el Perú, que es muy complicado suprimirla, que no es cuestión de suprimirla y dicen de Josserand y Bolanger, quien por ejemplo, plantea de que si no fuera por la causa no hubiera prestaciones interdependientes en las contratos bilaterales.

892. ¿Cuál es la situación, en nuestra norma civil? Hay una situación híbrida, absurda porque en el artículo 452 en su inciso 3 incluye a la causa como requisito del contrato. Pero en las causales de nulidad, no se habla de que el contrato será nulo por falta de causa. Curiosamente entre las causales de nulidad absoluta no está la ausencia de causa. Sin embargo en los artículos 489 y 490, no habla de la causa ilícita y del móvil ilícito. Es decir que nos habla de la causa técnica ilícita y del motivo ilícito. Solamente ahí el anticausalismo tiene razón, porque su uno demuestra que una conducta, una prestación, es ilícita para que va a necesitar acudir a la noción de causa, con demostrar que va contra la ley, el orden publico y las buenas costumbres, el contrato será nulo. Art. 452.- (Enunciación de requisitos). Son requisitos para la formación del contrato: 1) El consentimiento de las partes. 2) El objeto. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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3) La causa. 4) La forma, siempre que sea legalmente exigible. Art. 489.- (Causa ilícita). La causa es ilícita cuando es contraria al orden público o a las buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa. Art. 490.- (Motivo ilícito). El contrato es ilícito cuando el motivo que determina la voluntad de ambos contratantes es contrario al orden público o a las buenas costumbres.

Primero debemos dejar algo claro y concreto, nuestro código civil toma a la causa y a las dos clases de causa: Tanto la causa técnica (489), como la causa psicológica (490), pero en una situación defectuosa, e inclusive muy parecida, ya que habla de que la causa es ilícita cuando va contra la ley, y el móvil es ilícito, también cuando va contra la ley. Lo que parece una redacción defectuosa, incoherente, impertinente. Porque el problema no está en la ilicitud de la causa, porque ésta (la causa) es un requisito, lo que hace el que sea ilícito es la conducta humana, y la conducta humana tiene que ver con el objeto.

IX. Solemnidades. i. Antecedentes. Tres son los requisitos generales: que deben darse en todo contrato, aun cuando existe el problema de la causa en los contratos unilaterales con efectos reales, y en los contratos a título gratuito, donde según el neocausalismo, no se necesita la causa. Bastaría con el consentimiento y el objeto. Pero en los contratos bilaterales, que son sinalagmáticos que regulan la interdependencia de las obligaciones, sí se necesitan, los tres elementos. Hay un 4° requisito que se llama la solemnidad. Ya no es un requisito general, es decir ya no se requiere, que todos los contratos negocios o actos jurídicos, sino en algunos. Por eso, este es un requisito especial. Esto lleva a hablar del formalismo, o mejor dicho del ritualismo. 893. ¿Qué es el rito, qué, el formalismo? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Esto tiene que ver con las costumbres, con las tradiciones con los actos de cierta solemnidad. La solemnidad tiene sus orígenes en el derecho romano, era un derecho esencialmente formalista, ritualista, se requería la presencia de la partes, de una autoridad pública, repetir ciertas palabras solemnes, hacer ciertos actos simbólicos. En el derecho romano, la voluntad era necesaria, pero no era suficiente, en el derecho romano, la voluntad no generaba la validez del contrato, la validez del acto. La voluntad era un elemento, con el que nacía, el acto jurídico, pero no le daba validez, no le daba eficacia. Para que un acto jurídico, un contrato en Roma, produzca sus efectos jurídicos, debía cumplir con la ritualidad, de lo contrario ese acto había nacido muerto a la vida del derecho y las obligaciones que generaba, no eran obligaciones civiles que podían coaccionar su cumplimiento, sino que se quedaban en obligaciones simplemente naturales, el que no quería cumplir, no lo cumplía. Pero esto fue en el derecho romano clásico, que era el anterior a la ley de las Doce Tablas y sobre todo posterior a la ley de las Doce Tablas, hasta antes de que termine la República y comience el período de apogeo del derecho romano justinianeo, en la época del imperio, sobre todo en Oriente. La población de Roma creció, las conquistas se expandieron, las manumisiones crecieron a ritmo acelerado, el comercio surgió en gran medida, el crédito, la circulación del dinero, hacía que los hombres resultaran perjudicados al acudir a las formas tradicionales, como por ejemplo para transferir el derecho quiritario, para transferir la propiedad de la tierra. Con el tiempo, poco a poco esa ritualidad originaria fue cediendo, a actos meramente simbólicos, como la traditio longi manus, la brevi manus, el constituto posesorio. En muchos contratos ya se perfeccionaban con el simple consentimiento y estaba dejado mentalmente a la moral o la palabra de los individuos. La voluntad fue sustituyendo poco a poco, durante años y siglos, a la ritualidad. Cuando el imperio romano de occidente cae, y los bárbaros triunfan, muchos dicen que en la Edad Media y durante Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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un buen período de la Edad Media Alta, desapareció, la solemnidad, porque a los bárbaros no les interesaba mucho ese procedimiento, jurídico romano. De ahí se dice que los romanos fueron los que inventaron el pleito, por la forma de enredarlo todo. Algunos creen que desapareció la solemnidad y fue sustituida por el simple consensualismo. Con los postglosadores renace la solemnidad, pero donde se consolida definitivamente es el código civil francés, y de ahí el código alemán y hoy en día en el mundo entero sigue existiendo como requisito de formación de algunos contratos.

894. ¿Qué es la solemnidad? No hay que confundir solemnidad con formalidad. Todo acto jurídico tiene su forma. La forma verbal es una de ella, La compraventa, por ejemplo es un contrato consensual, que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. Sin necesidad de ritualidad o presencia de autoridad. Pero esa es su forma. Todo acto tiene su forma, está sometido a una forma, pero no todo acto está sometido a una solemnidad. La solemnidad es aquella formalidad que implica que en la celebración del acto jurídico, interviene una autoridad pública. Para dar fe de ese acto y en muchos casos repitiendo palabras solemnes sin la cual el contrato no cobra validez. La solemnidad no es más que el cumplimiento de requisitos formales con la presencia de una autoridad pública, y la repetición de palabras especiales, que dan fe de la realización o verificación del acto.

895. ¿Cuántos tipos economía jurídica?

de

solemnidades

conoce

nuestra

1.- ad solemnitatem 2.- ad probatione Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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896. ¿Cuáles son los actos ad solemnitatem? Son aquellos actos o contratos que requieren la presencia, de una autoridad y su participación, en la celebración de un acto, sin cuya presencia el acto no corre validez. Art. 491.- (Contratos y actos que deben hacerse por documento público). Deben celebrarse por documento público: 1) El contrato de donación, excepto la donación manual. 2) La hipoteca voluntaria. 3) La anticresis. 4) La subrogación consentida por el deudor. 5) Los demás actos señalados por la ley.

897. ¿Por qué esos contratos son solemnes? Porque para celebrar esos actos se necesita acudir ante el notario de Fe Pública y celebrar la escritura pública, lo que se llama el protocolo o matriz. Si no se firma la matriz, el protocolo, en presencia del notario, el acto no cobra validez.

898. ¿Por qué el legislador habrá mantenido el requisito de la solemnidad, bajo la forma ad solemnitatem? Los Hnos. Mazeaud, dicen, que son actos que afectan: o a la situación de la persona o a su patrimonio, entonces tienen que estar revestidos de seriedad, reflexión, de ahí que el legislador, desea que los pasos que se den, sean meditados, pensados.

899. ¿Qué es el requisito ad probatione? No se necesita ir ante una autoridad, no se requiere hacer un protocolo, basta con que se redacte un documento escrito. Si no se hace eso también es nulo, también se debe cumplir esa solemnidad, de hacer un documento por escrito, así sea un documento privado o documento público. Art. 492.- (Contratos y actos que deben hacerse por escrito). Deben celebrarse por documento público o privado los contratos de sociedad, de transacción, de constitución de los derechos de superficie y a construir, y los demás actos y contratos señalados por la ley.

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900. ¿Y qué pasa con los otros contratos? Los contratos como la compraventa, el arrendamiento, el comodato, no requieren ninguna de los dos requisitos de solemnidad, ni ad solemnitaten, ni ad probatione. Solo requiere el consentimiento, y algunos requieren la traditio, lo que los causalistas llamaban la causa.

901. ¿Nuestra norma civil consigna otras formas? El legislador va un poco más allá, cuando las partes las partes acuerden que un contrato debe hacerse por documento público, no cobra validez si no se hace el contrato de esa forma. Art. 493.- (Formas determinadas). I. Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley. II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la exigible para la validez.

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TEMA 15 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO I.

Concepto general.

Los requisitos de formación, de los actos jurídicos o contratos consignan, entre otros a la voluntad, en los actos jurídicos unilaterales, o el consentimiento en los bilaterales. La voluntad para producir o generar efectos jurídicos válidos, perfectos, requería a su vez otros requisitos, y entre esos teníamos: que la voluntad sea expresada exenta de vicios. Es sabido que la voluntad es un elemento que no surge, en forma instantánea, sino que obedece o responde a un proceso, que va desde la toma de una idea, su debate interno, la toma de decisión y la expulsión al ámbito externo. Ese proceso de orden psicológico parece no tener importancia en el mundo del derecho. Pero cobra trascendental importancia porque entre el momento en se toma la idea en el fuero interno, pueden producirse elementos, circunstancias que en la época de discernimiento o en la época de la expulsión, alteren el contenido de la voluntad. A esas alteraciones en el proceso de la voluntad se conoce técnicamente como vicios de consentimiento.

902. ¿Entonces, que son los vicios del consentimiento? Los vicios del consentimiento no son más que las alteraciones, deformaciones, que se producen en el proceso de formación de la voluntad o del consentimiento.

903. ¿Cuáles son, de acuerdo a nuestra norma legal? En nuestra economía jurídica existen tres vicios del consentimiento El error, la violencia y el dolo. Art. 473.- (Error, violencia y dolo). No es válido el consentimiento prestado por error, o con violencia o dolo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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904. ¿Cuáles las características de estos vicios? La peculiaridad fundamental estriba en que son vicios autónomos, distintos. Jamás puede darse en un mismo comportamiento, en un mismo proceso, los dos vicios o los tres. Siempre habrá uno y solo uno, nunca uno y otro. No se puede decir, que se ha obtenido la voluntad, mediando, violencia, dolo y error. No se puede decir que hubo error, dolo y violencia. Sin embargo en los tribunales, muchas demandas alegan las tres, abundan.

905. ¿En qué momento, surgen los vicios del consentimiento? Antes de que se formule la voluntad, antes de que concluya la voluntad.

II.

Error.

906. Generalidades conceptuales.

Aquí en la Universidad se repite dogmática la definición de un autor francés Masico: “Un error, no es más que creer lo verdadero por falso y lo falso por verdadero “. Si se pone analizar no es más que eso. Pero otro autor francés Saleilles dice: “el error es la falta de concordancia o armonía, entre la voluntad interna y la voluntad externa”. El jurista italiano Messineo afirma que en el error no hay armonía, no hay coherencia, no hay correspondencia, entre el resultado obtenido y la voluntad formal en el fuero interno. Por eso es que lo falso se convierte en verdadero y lo verdadero es falso.

907. ¿Cuál su componente subjetivo? En el error hay un sujeto que se llama errams que, en su fuero interno, en ese proceso de formación, entra en un equívoco, sobre el contenido de lo que va a realizar, de tal manera, que el resultado que obtiene no concuerda con lo que realmente quería. Cuando no hay armonía, no hay correspondencia, entre el resultado y lo que Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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realmente ha querido, quiere decir que ha incurrido en un error. Cuanta gente se equivoca, no quería eso, pero el resultado es distinto, de lo querido. Ahora bien el error en derecho se conoce de dos formas:

i.

Error de hecho y de derecho

908. ¿Qué es el error de derecho? No es más que la ignorancia de la norma. Es aquel que recae sobre el falso conocimiento o no conocimiento de la normativa jurídica vigente.

909. ¿Y qué, el error de hecho? Es aquel que recae sobre las cosas, sobre las personas o sobre la actividad o conducta del hombre.

910. ¿Es aceptable el error de derecho? En derecho civil, no se puede alegar error de derecho, porque hay una máxima que dice, nadie puede alegar ignorancia de la ley. La ley se presume conocida por todos iure et de iure, nadie puede decir que no sabía lo que hacía ni su consecuencia.

911. ¿Qué es el error de hecho? Es aquella falsa apreciación que recae sobre personas o comportamiento del hombre.

912. ¿Cuantas clases de error de hecho, se conoce en materia civil? 1.- error esencial 2.- error sustancial 3.- error indiferente Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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913. ¿Qué es el error esencial? Llamado por algunos autores, error nulidad, es aquel en el que no surge típicamente la voluntad, en el que la voluntad de las partes jamás llega a trabarse. Es aquella en la que jamás hay consentimiento. Por eso su sanción es la nulidad absoluta. Según nuestro código civil el error esencial puede recaer sobre la naturaleza del acto jurídico o sobre el objeto del acto jurídico. Solamente sobre esos dos elementos. Art. 474.- (Error esencial). El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato.

914. ¿Cuándo el error recae sobre la naturaleza del acto jurídico o error esencial? Cuando no hay concordancia sobre la operación jurídica que las partes pretenden realizar, sobre la figura que pretenden realizar. Una de las partes piensa que está celebrando, un contrato de comodato, que está simplemente obteniendo un préstamo, y el otro piensa que le está dando un arrendamiento. Sus voluntades jamás logran a trabarse, porque para haber contrato las voluntades tienen que armonizarse. Ahí hay un error esencial. En la vida real, teóricamente es muy fácil, pero en prácticamente es muy difícil.

915. ¿Cuándo hay error objetivo? Cuando no hay concordancia sobre el objeto del contrato. Aquí la operación jurídica que las partes pretenden realizar es la correcta, pero en lo que no existe armonía es sobre el objeto del contrato, sobre el objeto del acto jurídico. Uno pretende comprar un terreno en la zona sur y el otro piensa vender un terreno en el Alto. Las voluntades jamás se traban. En la vida real es muy difícil que pueda pasar.

916. ¿Qué es el error sustancial? Esto si se puede dar, algunos autores lo llaman error obstáculo, demostrativo, o error anulabilidad. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Es aquel en que las voluntades de las partes se traban, pero, con alteraciones, voluntades deformadas, que llevan en su interior una causa de nulidad.

917. ¿Qué efectos produce? El efecto del error substancial es la anulabilidad del acto, ya no la nulidad. En el error esencial, era la nulidad, porque la voluntad nunca había surgido. Aquí la voluntad, sí surge, por eso es que la sanción es simplemente la anulabilidad. Según al Art. 475 de nuestro código civil el error sustancial, puede recaer: 1.- sobre la sustancia de la cosa 2.- sobre las cualidades de la cosa 3.- sobre la identidad de las personas 4.- sobre las cualidades de la personas

918. ¿El error sustancial, como actúa en relación a la sustancia de la cosa? Es el error que Savigny llamó: error objeto. La teoría objetiva del error, según él, sostiene que hay error cuando, no hay concordancia en la sustancia material, estructural, molecular del bien objeto, del acto. Aquí hay concordancia entre las partes y en la operación jurídica que pretenden realizar, hay concordancia en cuanto al objeto, pero en lo que no hay concordancia, es en cuanto a su contenido, a su estructura molecular. Una persona desea compra un mueble de madera moradillo, sin embargo la otra cree que es madera mara. Acá lo que no concuerda es la sustancia. Hay error en la sustancia.

919. ¿Cómo se manifiesta el error en la cualidad de la cosa? Solo toma en cuenta la cualidad que ha sido determinante para la celebración del acto. Hay cosas que tienen un valor, no por su composición molecular, sino por peculiaridades, haber pertenecido a ciertas personalidades, haber sido utilizado por ciertas personas, tener valor histórico. Uno no lo obtiene o desea por su estructura, sino por su valor intrínseco por Ej.: cuadros de grandes pintores, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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obras de arte.

920. ¿Dentro de este parámetro qué es el error en la identidad de las personas? Es la falsa concordancia en la identidad del sujeto con el que se celebra el acto jurídico, en las personas. Esto se da fundamentalmente en materia de matrimonio, donación o testamento. Una persona desea contraer matrimonio, mediante poder con una y aparece casándose con otra.

921. ¿Qué es el error sobre las cualidades de las personas? Hay personas que tienen cualidades, cierta pericia, técnica, conocimiento, con las cuales se quiere celebrar el contrato, sin embargo aparecemos celebrando contrato con otras personas, que nunca hubiéramos celebrado nada, porque no tiene las cualidades que se requiere. Ahí se ha incurrido en un error sustancial no sobre la identidad, de la persona, se sabe, sino en la cualidad. El ejemplo es traer como cantante a un famoso, y viene otro inferior.

922. ¿Qué características tiene el error? Primero: No hay una concordancia entre lo buscado y el resultado obtenido Segundo: Tiene que ser determinante, o sea que solo en razón del error se hubiera celebrado el acto jurídico, porque de no haber mediado ese error, jamás se habría celebrado el contrato. Tiene que ser la causa principal para la celebración del acto. Tercero: Es muy difícil entenderla.

923. ¿Qué denota el reconocimiento del error? Es la posibilidad abstracta de reconocer el error ajeno. El código civil en forma clara dice: “Ambos no deben estar en conocimiento de la certeza, en la estructura de las cosas, ambos deben estar en situación de errams, porque si uno de ellos, sabe conoce y actúa, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ahí no hay error, hay DOLO. Ambos tiene que estar engañados.

924. ¿Qué es el error indiferente? Se da cuando la falsa apreciación de la realidad, no altera la validez o eficacia del acto jurídico que se celebra, porque, recae sobre cuestiones accesorias, que no causan esencialmente un daño al autor que va a celebrarlo.

ii.

Apreciación del error.

925. ¿Cómo se aprecia el error, qué quiere decir apreciar el error? Sobre el particular existen dos grandes sistemas de apreciación de los vicios del consentimiento: Sistema de la apreciación “in abstracto” Sistema de la apreciación “in concreto”

926. ¿Cómo funciona el sistema de la apreciación abstracto”?

“in

Toma en cuenta al hombre común, a la comunidad en abstracto.

927. ¿Y cómo el sistema de la apreciación “in concreto”? Toma como modelo a un individuo determinado, preciso o específico.

928. ¿Cuál de estos sistemas aplica nuestra norma civil? En materia de error, aplica el sistema de la apreciación “in abstracto”, de manera tal, que el juez va a valorar si el acto ha sido celebrado, mediando o no error, tomando en cuenta el término medio de las personas. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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929. ¿Cuál es el término medio de las personas? El buen padre de familia, que es el hombre ordinario, corriente, sensato, no es el mejor, ni es el peor. Si en ese error pudiese caer cualquier individuo, de mediana cultura, conocimiento, cualquier individuo, común y corriente. Entonces el juez, concluye que efectivamente ha habido error. Porque si en esa conducta no hubiera caído un hombre medianamente preparado, inteligente, entonces se considera que no hubo error. Porque la ley, busca hombres, prudentes, diligentes. Porque aquel hombre que en sus actos, no actúa con prudencia o diligencia; actúa con torpeza, y al que actúa con torpeza se le aplica la máxima, que dice nemo auditur propiam turpitudinaem allegans, “nadie puede alegar su propia torpeza”.

iii.

Prueba del error.

930. ¿Quién va a probar? Es la persona que se ve perjudicada por la celebración del acto jurídico. El errams.

931. ¿Ante quién va aprobar? Ante el juez, en un juicio ordinario contradictorio.

932. ¿Cómo va a probar? En teoría es muy sencillo, pero en la vida real, casi en un 80 % de los procesos que tienen su base en el error son declarados improbados, porque demostrar el error es muy complejo, porque se tiene que cumplir la serie de condiciones o requisitos. Tiene que ser determinante, reconocible, etc.

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iv.

Efectos del error.

933. ¿Cuál es la consecuencia o el resultado de la existencia de error en un acto o negocio jurídico o en un contrato? Hay que distinguir la clase de error. Si el acto está afectado de error esencial, la sanción es la nulidad absoluta, porque la voluntad nunca ha surgido, el consentimiento jamás se ha logrado. Pero cuando el error es simplemente un error sustancial, un error en la que la voluntad surge, pero con una serie de defectos, el consentimiento, surge, pero surge alterado, entonces el efecto será la anulabilidad, es decir la nulidad relativa.

934. ¿Es posible el plantear los dos tipos de error a la vez, en materia procesal? Jamás, se tiene que plantear, error esencial y error sustancial al mismo tiempo, porque ese es un craso error, porque, o hay error esencial, o hay error sustancial, nunca ambos a la vez; el uno excluye al otro.

935. ¿Por qué? Porque en el error esencial, nunca se forma la voluntad. Mientras que en el error sustancial, sí, se forma la voluntad.

936. ¿Qué otros tipos de error conoce la doctrina? Hay otra clasificación, que muestra el error de cálculo, otros le llaman, error aritmético o matemático, que está dentro del artículo 476 del código civil. Como muchas veces uno puede equivocarse, al realizar una operación matemática eso no da lugar a la nulidad o a la anulabilidad del contrato, simplemente dará lugar a la RECTIFICACIÓN. Ese error no va a declarar la invalidez del acto jurídico. Art. 476.- (Error de cálculo). El simple error de cálculo sólo da lugar a la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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rectificación.

III. Violencia 937. ¿Qué es la violencia? Es otro vicio del consentimiento, otro defecto. Otra anomalía que se presenta en el momento de la formación de la voluntad, en el momento de la formación del consentimiento.

938. ¿Cuál es su conceptualización? No es más que la coacción o impresión ilícita o ilegitima, que ejercita una de las partes o un tercero contra la otra parte, con la finalidad u objetivo de obtener su consentimiento en la celebración de un acto jurídico. Otra: La violencia, no es más que aquella presión, de orden físico, de orden psicológico, que desarrolla, que materializa un sujeto contra otro sujeto.

939. ¿Para qué realiza esa coacción ilícita o ilegítima? Para que el otro, contra su voluntad, realice ese acto jurídico. Esto marca la diferencia abismal, con el error. En el error el individuo se forma una convicción en su fuero interno, errónea, equivocada. Acá no, el individuo, sabe, que no le conviene, pero hay una fuerza, hay una presión que le lleva al miedo al temor, y no tiene otra alternativa, que la de celebrar el acto, entonces, se dice que hay violencia.

940. ¿Qué elementos tienen la violencia? La violencia tiene dos grandes elementos: uno subjetivo y otro objetivo.

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941. ¿Dónde se encuentra el elemento subjetivo? Está en la victima, en el violentado, porque la coacción le lleva al miedo, al temor a una situación insostenible, psicológica.

942. ¿Y dónde, el elemento objetivo? Está en el agente, en el que ejercita la violencia, el que amenaza, presiona, en el que realiza, actos de hecho. Por ejemplo dispara contra la casa y manda una carta donde dice que la próxima vez, será una granada.

943. ¿Cuántas clases de violencia existen? Desde el punto de vista de la teoría, existen dos clases de violencia, una violencia de orden físico y de orden moral.

944. ¿Qué es la violencia física o vis absoluta? Es la coacción material que se ejercita sobre una persona. Es muy excepcional, porque se imprime acciones de hecho y fuerza para obligar a alguien a realizar ciertos actos jurídicos. Eso es muy difícil.

945. ¿Y la violencia de orden moral, como se presenta? Esto si se da más frecuentemente en la vida real, se amenaza, se impresiona, por vías de hecho, pero no sólo en conductas activas, sino también en conductas pasivas. La violencia psicológica o moral, esencialmente, pero no únicamente, se practica en los organismos policiales, de represión. Hay que estar prevenido para sufrir una serie de torturas psicológicas, que tienen efectividad, cuando la persona es débil de carácter, pusilánime, impresionable. En este estado otros hacen firmar cheques, deudas, pagares, hipotecas, totalmente inexistentes. Art. 477.- (Violencia). La violencia invalida el consentimiento aunque sea ejercida por un tercero. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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i.

Caracteres de la violencia.

946. ¿Cuáles son? Debe ser injusta: No debe ser tolerada o reconocida por el derecho, sería absurdo que el derecho ampare o tolere la violencia, porque justamente va en contra de ella. Debe ser grave: La gravedad de la violencia, tiene que ver con la medición de la violencia, y aquí el legislador utiliza el doble sistema: “in abstracto” y el sistema “in concreto” Debe ser determinante: Esto quiere decir que el sujeto ha celebrado un acto, solo, porque no había otro remedio, para salvarse del mal, presente y actual o futuro, que se le auguraba. El sujeto jamás habría celebrado el acto jurídico, de no haber mediado violencia. De no estar detenido, nadie acepta dar en hipoteca su casa, firmar letras, cheques, etc. Art. 478.- (Caracteres de la violencia). La violencia debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente. Se tendrá en cuenta la edad y la condición de las personas.

947. ¿La violencia por quien se ejerce? Por quién, por una de las partes, o por un tercero. No siempre la violencia se ejercita por una de las partes, también puede ejercitarse por un tercero. Normalmente, muchos individuos se valen de terceros, para presionar, para coaccionar. Por ejemplo, muchas casas comerciales o de crédito mandan a sus dependientes a coaccionar a sus deudores. Amenazan gritan, en fin hacen de todo.

948. ¿Contra quién debe ejercerse? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Contra la otra parte, pero no solamente contra la otra parte, puede ser también contra terceros: familiares, padres, hijos, esposa sobrinos, O contra sus bienes. La violencia también puede ser ejercitada por un tercero. Acá se aplica el síndrome del caballo, en alusión a la película “El padrino”.

ii.

Temor reverencial.

949. ¿Qué es eso? Temor implica miedo, pero es reverencial cuando, se traduce en el respeto, que siente un individuo por otro debido a ciertos, antecedentes, relacionados con el orden familiar, patronal, la edad. El ejemplo clásico es el de los hijos a los padres. Del alumno al profesor. No es un miedo que llega a la violencia, solo es reverencial. Los subordinados respecto a sus patrones, los soldado respectos a sus superiores. Hay un temor reverencial, El solo temor reverencial, no es vicio del consentimiento. Sólo se convierte en violencia cuando, el que se beneficia con el acto, es que lo infunde y aprovecha de ese temor. Art. 480.- (Temor reverencial). El sólo temor reverencial, sin que haya usado la violencia, no invalida el consentimiento.

iii.

Amenaza de hacer valer una via de derecho

950. ¿Es válido judiciales?

prevalerse

de

amenazas

de

acciones

La amenaza de hacer valer una vía de derecho, es legítima, para ser violencia debe buscar una ventaja injusta o ilegítima. Art. 481.- (Amenaza de hacer valer una vía de derecho). El uso o la amenaza de hacer valer una vía de derecho sólo invalida el consentimiento cuando está dirigida a conseguir ventajas injustas.

iv.

Pruebas y efectos de la violencia

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951. ¿Cómo se prueba la violencia? La violencia es un hecho jurídico y puede ser probado. Por todos los medios previstos en el código de Procedimiento Penal, puede ser la prueba, documental, testifical, juramento, condición, indicios. El efecto que produce es la anulabilidad del acto jurídico. La víctima tiene 5 años computados desde las cero horas del día siguiente, para interponer la acción de anulabilidad.

IV. Dolo 952. ¿Cuál es el concepto? Es la actuación de mala fe, destinada a provocar en otro sujeto una falsa convicción de la realidad. Aquí hay cierto parentesco con el error, pero no es error, porque aquí el engaño, esa falsa apreciación de la realidad, no surge espontáneamente, sino surge de manera provocada, en el sujeto que actúa con dolo, que conoce la realidad, pero lo induce lo lleva a tal convencimiento, que el sujeto cree que es así, aunque lo que le dice que es no es en verdad. Aquí hay un error provocado, aquí el errams es inducido por otro sujeto, pero también debe haber la peculiaridad , la característica esencial, de que en el dolo, para ser tal, tiene que haber perjuicio, porque muchas veces hay también desengaños, que no resultan siendo perjudiciales, sino mas bien, por el contrario pueden resultar provechosos. Para alegarse dolo tiene que haber perjuicio, de naturaleza económica o de naturaleza extrapatrimonial

953. ¿Cuantas clases de dolo existen? Dolo determinante y dolo Indeterminado. 954. ¿Qué es el dolo determinante o “dolus malus”? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Actualmente algunos autores modernos la llaman dolo principal. Se traduce en ese conjunto de maniobras, artificios o reticencias, de las que se vale una de las partes, para obtener el consentimiento de la otra parte, que, le va a resultar siendo perjudicial a aquel sujeto del que se ha obtenido su consentimiento, en base a engaño.

955. ¿Qué es el dolo incidental o dolus bonus? Es aquel conjunto de maniobras, traducidos simplemente en exageraciones, en alabanzas, sobre determinadas cualidades de algo, del objeto, de la persona, y que resultan siendo intrascendentes en la celebración del acto jurídico. Por lo tanto carece de sanción alguna.

956. ¿Qué efectos provoca el dolus malus? Está afectado de anulabilidad, porque ese ocasiona un daño real, un perjuicio, en cambio en el dolus bonus, la actuación es tolerada, admitida por el legislador. Los hombres siempre exageran y el hombre puede caer en ese dolus bonus. Porque la ley no lo protege. Porque la ley quiere que el hombre actúe con cierta diligencia. Un hombre prudente no puede comprar cualquier cosa en la calle, porque si se para y compra lo primero que le ofrecen, y se hace engañar, entonces no tienen de que quejarse, porque nadie puede alegar su propia torpeza. Art. 482.- (Dolo). El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado.

i.

Dolo en los actos jurídicos unilaterales

957. ¿Cómo se entiende esto? Porque normalmente se aplica el dolo a los actos jurídicos bilaterales, porque una de las partes obtiene el consentimiento de la otra. Parece absurdo pensar, que pueda haber dolo en un actos jurídico unilateral, porque hay una sola parte, y por lo tanto, este no Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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buscaría engañarse a sí mismo, aunque nunca faltan los ingenuos, Sin embargo de ello hay actos jurídicos unilaterales, en los que puede presentarse, el dolo, por ejemplo, en el testamento, que es un acto estrictamente unilateral.

958. ¿Qué es lo que podría ocurrir? Hay padres que se quedan con un solo hijo, los demás se van a otro lado, cuando un padre tiene bienes, el que se queda a su lado le puede influir, para que en el testamento le deje todo a él solo, y nada al resto de sus hijos. En ese caso también existe el dolo en los actos jurídicos unilaterales. Otras veces los hermanos del testador se hacen declarar herederos para eliminar a los hijos (sobrinos) del de cujus.

ii.

El dolo no se presume y debe probarse

959. ¿Y eso, por qué? Jamás puede presumirse el dolo en los actos jurídicos, quien alega que ha sufrido un engaño, debe probarlo, tiene la carga de la prueba. En la celebración de los actos jurídicos, se presume la buena fe, se presume que las partes actúan con idoneidad, con moral, ética, equidad, justicia. Quien diga lo contrario tiene que probarlo

iii.

Invalidez de la renuncia anticipada del dolo.

960. ¿Cómo se debe entender esto? La autonomía de la voluntad, hacía que, las personas, con preeminencia sobre la otra, y basadas, justamente en esa autonomía, logran insertar cláusulas que hacían renunciar a la otra parte alegar en el futuro, dolo. Hoy en día, un mínimo de ética, elimina la posibilidad de renunciar anticipadamente al dolo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Porque si hay una cláusula que diga, que el sujeto anticipadamente al dolo:

renuncia

• esa cláusula es nula. • hace presión, porque el otro ha actuado con dolo, por eso hay que incluir esa cláusula • El dolo no aparece en el momento de la celebración, el dolo se descubre después, a la semana, al año.

961. ¿Cuál es el fundamento de esta invalidez? No puede haber una renuncia anticipada de dolo, porque si se permitiría ese absurdo, esta sería una cláusula inevitable en todos los actos, y con ello se desvirtuaría el principio de buena fe, de justicia, de equidad, bienestar. Se entronizaría en el campo del derecho, el engaño.

962. ¿Cuál es la probanza? Luego el dolo es también un hecho jurídico, por lo tanto se puede probar por todos los medios de prueba, testifical, por confesión, por juramento o prueba pericial.

iv.

Efectos

963. ¿Cuáles son los efectos del dolo? Si un acto está celebrado mediando dolo, está afectado de nulidad o anulabilidad. Pero, solo de nulidad o de anulabilidad, jamás de nulidad absoluta. El dolo, las maquinaciones, los artificios, las maniobras, no solo proviene de una de las partes contratantes, sino que también puede haber, maquinaciones de terceros.

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PARTE II V.

Lesión

964. ¿Cuál es el concepto? La escuela clásica tradicional, francesa, entendía por lesión aquel daño económico que experimentaba una persona en la celebración de un acto jurídico. Es aquel daño económico o patrimonial que experimenta una de las partes frente a la otra, porque existe una desproporción económica, entre su prestación y la prestación de la otra parte, pero que se debe a que la parte que se ha beneficiado, ha explotado situaciones subjetivas de ignorancia, ligereza, inexperiencia, estado de necesidad. Art. 561.- (Rescisión del contrato por efecto de la lesión). I. A demanda de la parte perjudicada es rescindible el contrato en el cual sea manifiestamente desproporcionada la diferencia entre la prestación de dicha parte y la contraprestación de la otra, siempre que la lesión resultare de haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte perjudicada. II. La acción rescisoria solo será admisible si la lesión excede a la mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida.

965. ¿Y cuál es su análisis? La lesión, era un elemento estrictamente de orden objetivo, porque bastaba que haya una desproporción en más del 50% en las prestaciones, para que exista lesión. Es más los autores clásicos hablaban de lesión enorme, enormísimo.

966. ¿De acuerdo a nuestro código civil, cuales son los dos elementos que la componen? Elemento objetivo o patrimonial y Elemento subjetivo

967. ¿Cuándo se está en presencia del elemento objetivo Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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patrimonial? Es cuando hay una diferencia entre las prestaciones, a las que se han obligado las partes, que debe ser, según nuestra economía jurídica en más del 50 %, el daño económico, tiene que ser superior al 50%.

968. ¿Y cuál es el elemento subjetivo? Está conformado por el que se ha beneficiado con la desproporción, debe haberse aprovechado, de la otra parte, de una condición subjetiva.

969. ¿Cuáles son las condiciones subjetivas? Su estado de necesidad, su ligereza, su inexperiencia, su ignorancia. Que son explotadas, inmoralmente por quien se beneficia. Cuando se prueben ambos elementos, entonces habrá, lesión.

970. ¿El concepto de lesión en civil es idéntico al penal? El concepto de lesión en derecho civil, es totalmente diferente que en materia Penal. En materia penal tiene que ver, con un daño de orden físico, su estructura anatómica del ser humano. Aquí tiene que ver con un daño de orden patrimonial, económico.

971. ¿Cómo podríamos justificar a la lesión? Obviamente que se habla de lesión solamente en los contratos bilaterales de carácter oneroso, Porque ahí, existe la reciprocidad de prestaciones, pero además, hay reciprocidad de sacrificios económicos.

972. ¿Qué presume el legislador? Cuando las partes celebran un contrato de carácter oneroso, se Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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presume, la equidad, la igualdad, la proporcionalidad de manera que el sacrificio que hace una de las parte tenga correspondencia, más o menos, nunca igual, con la contraprestación de la otra parte, que tenga cierto grado de igualdad, esa es la presunción que ocurre en los actos jurídicos a titulo oneroso. Pero algunas veces, por situaciones de necesidad, el sujeto conocedor de esta situación, comete una desproporción en las prestaciones. Hay un desequilibrio entre la prestación de uno, que es sumamente alta, frente a la contraprestación de otro, que es muy baja. Cuando se da ese fenómeno, en derecho civil, se llama lesión. Entonces la ley, para corregir, para volver a restablecer, el equilibrio patrimonial, concede al perjudicado, una acción, que no es la nulidad ni la anulabilidad, se la llama la rescisión.

973. ¿Cómo actúa la acción rescisoria por lesión? Busca, como objetivo final, no anular el acto jurídico, sino restablecer el equilibrio patrimonial entre las prestaciones a la que se hayan obligado las partes.

VI. Casos en que la lesión vicia el acto. 974. ¿En qué casos afecta la lesión? En nuestra legislación actual hay una regla que dice: La lesión se puede invocar en todos los actos jurídicos, bilaterales de carácter onerosos, Esa es la regla. O sea se puede aplicar a la compraventa, tanto el vendedor como el comprador, la permuta, al arrendamiento, etc.

975. ¿Hay excepciones a esta regla? Pero la misma ley establece los casos excepcionales, en los que Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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no se puede alegar lesión. Según el artículo 562 del código civil esos casos excepcionales en los que no se puede alegar lesión, o sea que no se puede alegar desproporción en la prestación son: Primero: En los contratos a título gratuito. El fundamento es obvio, porque la lesión solo puede aplicarse a los contratos a título oneroso, no en los gratuitos, porque en los contratos a título gratuito, una de las partes hace un acto de liberalidad. La característica es justamente que uno se enriquezca a costa del patrimonio del otro. Segundo: No se puede alegar lesión, en los contratos a título aleatorio. Esto demuestra que solo se puede aplicar en los contratos, que son conmutativos. Como en el alea hay duda, hay incertidumbre sobre las ventajas, sobre las ganancias o sobre las pérdidas que va a retribuir el acto jurídico, Entonces la persona que celebre un contrato aleatorio, no puede alegar lesión jamás puede hacerlo. El derecho minero, tiene su base en los actos aleatorios. Tercero: No se puede alegar lesión, en los contratos de transacción. La transacción es un contrato bilateral, por el cual las partes, terminan un juicio por comenzar y evitan uno o muchos comenzados, cediendo recíprocamente a sus pretensiones, haciendo conciliar sus intereses. En los tribunales de justicia, permanentemente, hay consentimiento aunque hay un elemento subjetivo, por eso es que no da lugar a la anulabilidad o la nulidad. Da lugar a la rescisión. Art. 562.- (Contratos excluidos del régimen de la lesión). Quedan excluidos del régimen de la lesión: 1) Los contratos a título gratuito. 2) Los contratos aleatorios. 3) La transacción. 4) Las ventas judiciales, tanto forzosas como voluntarias. 5) Los demás casos expresamente señalados por la ley.

976. ¿Esta acción es prescriptible? La acción rescisoria como acción prescribe en dos años, como excepción, también prescribe en dos años. 977. ¿Qué es la prescripción? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Es un modo, es una forma por la cual se extingue una acción, ligada a un derecho de contenido patrimonial, pero, la inactividad y el transcurso del tiempo. Eso se llama prescripción o típicamente llamada prescripción extintiva o liberatoria.

978. ¿Cómo se aplica la prescripción al instituto de la lesión? Cuando una persona ha celebrado un contrato lesivo, ha sufrido un perjuicio, entonces la ley le confiere dos años computables desde las cero horas del día siguiente, al que ha celebrado el contrato, para interponer una acción rescisoria. Si pasan dos años y un día ya ha prescrito la acción, ya no va a poder acudir a los órganos jurisdiccionales, para demandar acción rescisoria por lesión, porque si demanda, será declarada improbada la demanda. Pero la acción rescisoria, no solo prescribe como acción sino también como excepción.

979. ¿Qué es la acción? Es la facultad o potestad, que tiene todo individuo, todo ciudadano, de acudir a los órganos jurisdiccionales, y pedir tutela jurídica cuando su derecho subjetivo es desconocido o avasallado por un tercero.

980. ¿Y qué es la excepción? Es aquella facultad conferida al demandado en juicio, para modificar o destruir la acción, o sea al actor o demandante le corresponde la acción, y al demandado le corresponde la excepción, que busca atacar, modificar o desaparecer la acción. Art. 564.- (Prescripción de la acción y de la excepción). I. La acción rescisoria prescribe en el plazo de dos años contados desde el momento en que se concluyó el contrato. II. La excepción rescisoria prescribe en el mismo plazo y al mismo tiempo que la acción rescisoria.

981. ¿Desde cuándo debe computarse los dos años? Cuando se trata de contratos definitivos, celebrados entre personas Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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capaces de obrar, desde las cero horas del día siguiente, pero si se trata de contratos preliminares, que es aquel que sienta las bases para la celebración de un contrato, en el futuro definitivo. Entonces los dos años no van a correr desde el momento que se ha celebrado el contrato preliminar, sino desde que se celebra el contrato definitivo. Art. 563.- (Perjuicio resultante en el momento de la conclusión del contrato; excepción). I. Para apreciar la lesión se tendrá en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusión del contrato. II. Se exceptúa el contrato preliminar en el cual la lesión se apreciará en el día en que se celebre el contrato definitivo.

VII. Efectos de la rescisión por lesión. 982. ¿Cuáles son los efectos de la rescisión? Planteada la demanda, ante el Juez civil competente en la vía ordinaria de hecho. Y probados los hechos alegados el juez va a declarar, probada la demanda, y su efecto será la rescisión del contrato. El juez va a disponer que el demandado perdidoso restituya el equilibrio patrimonial, y en el demandado, la acción rescisoria tiene dos alternativas, principales, puede, antes, durante o después del proceso, después de haber perdido la causa, puede terminar el juicio, ofreciendo restablecer el equilibrio patrimonial, Si una cosa costaba 1000 y sólo pagó 300, ofreciendo 500 más, y a juicio del Juez, se restablece el equilibrio patrimonial, el juicio queda sin efecto. Eso lo va a diferenciar de la nulidad y de la anulabilidad. Ese es el efecto inmediato. Es tan amplia esta posibilidad, que el demandado puede terminar el juicio en cualquier momento, puede terminarlo, antes durante o inclusive después de haber perdido. El juez lo único que va a declarar es rescindido el contrato, sometido a las reglas del articulo 565.- pero si el deudor en el proceso o en ejecución de sentencia no ofrece restablecer el equilibrio patrimonial, el demandado, el efecto mediato actúa e indica que el contrato queda sin efecto. Aquí cuando el efecto mediato se da se asemeja, a la anulabilidad, no a la nulidad. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Art. 565.- (Facultad conferida al mandato y a los terceros). I. El demandado de rescisión puede terminar el juicio si antes de la sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que a juicio del juez sean equitativas. II. Después que la sentencia rescisoria ha pasado en autoridad de cosa juzgada, el demandado tiene la elección de devolver la cosa recuperando la prestación que hizo más los gastos de transferencia, o de conservarla satisfaciendo el resto del valor. III. Se salvan los derechos de terceros de buena fe, excepto la inscripción anterior de la demanda rescisoria en el registro.

Restablecer el equilibrio patrimonial, esas son facultades que no existen en la nulidad. Ahí radica fundamentalmente la diferencia.

983. ¿Es valida la cláusula que renuncia al derecho de la acción de rescisión? En los contratos no siempre se participa en igualdad de condiciones, sobre todo, en contratos el que el beneficiado sabe del beneficio venidero. Puede estar enterado que el contrato puede quedar sin efecto a través de la acción rescisoria, para evitar eso, puede hacerse una cláusula que diga, que ninguna de las partes podrá alegar rescisión por lesión. Esa cláusula es nula. Y nula de plena derecho. Además no se permite la renuncia anticipada de la lesión. Porque si a una persona de mediana preparación, se le trata de imponer una cláusula de renuncia, se va a dar cuenta fácilmente que hay engaño, por lo tanto puede no celebrará el acto jurídico. Por otra parte, si se permitiría la renuncia a alegar rescisión por lesión, esta se convertiría en cláusula inevitable de todo contrato. De tal manera que los que están en mejor situación jurídica, se aprovecharían de los débiles lo cual la ley no puede permitir. Art. 566.- (Invalidez de la renuncia anticipada de la acción rescisoria). No tiene ninguna validez la renuncia anticipada a la acción rescisoria. Tampoco tiene valor la declaración que haga en el contrato una de las partes expresando su voluntad de donar la diferencia en el valor de la prestación hecha por su parte, salva prueba contraria. Art. 567.- (Inadmisibilidad de la confirmación). No puede ser confirmado el contrato rescindible.

El último punto es especial, que se llama rescisión de Contrato en estado de Peligro. A estos contratos también se aplican la acción rescisoria. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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VIII. Rescisión de contrato concluido en estado de peligro. Esta es una figura nueva en nuestra economía jurídica, porque en nuestro anterior código civil no se había regulado nada sobre esta temática, y fue introducida por primera vez en el código civil italiano de 1942, de tal manera que es una figura relativamente nueva.

984. ¿A qué tipo de contratos se aplica este instituto? Esencialmente, aunque no únicamente, se aplica en los contratos que generan prestaciones de hacer, o sea para aquellas prestaciones que no tienen que ver, con cosas, sino con prestaciones en contratos a título oneroso. Hay que dejar claramente establecido, que no es exclusivamente para las prestaciones de hacer, sino que también puede ser para prestaciones de dar. En definitiva la contraprestación normalmente se traduce en una prestación de dar.

985. ¿Y opera en todo tipo de contratos? Solo ha de operar en los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos y de tracto sucesivo o diferido o escalonado. Jamás en los actos o contratos de ejecución inmediata. Existe contrato concluido en estado de peligro, cuando en un contrato bilateral de carácter oneroso, existe manifiesta desproporción, económica entre la prestación, a la que se obliga una de las partes y la contraprestación de la otra parte. En la que la parte que se beneficia de esa desproporción se aprovecha de una situación que la doctrina del derecho llama: Peligro actual, presente e inevitable. Que es explotada inmoralmente, por dicha parte con el objeto de obtener una prestación manifiestamente desproporcional frente a la prestación, a la que dicha parte beneficiada se obliga. Art. 560.- (Rescisión del contrato concluido en estado de peligro). I. El contrato concluido en estado de peligro es rescindible a demanda de la parte perjudicada que, en la necesidad de salvarse o salvar a otras personas, o salvar sus bienes propios o los ajenos, de un peligro actual e inminente, es explotada en forma inmoral por la otra parte, que conociendo ese estado de necesidad y peligro se aprovechó de él para obtener la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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conclusión del contrato. II. El juez, al pronunciar la rescisión, reducirá la obligación asumida en estado de peligro y señalará a la otra parte una retribución equitativa acorde con la obra prestada.

986. ¿Qué características presenta esta figura? PRIMERO: tiene que tratarse de un contrato. Nunca de un acto unilateral SEGUNDO: Tiene que tratarse de un contrato a título oneroso, Nunca en los actos a título gratuito. TERCERO: Tiene que tratarse de un contrato de tracto Diferido, o de ejecución diferida y nunca un contrato de ejecución inmediata CUARTO: Tiene que haber una manifiesta desproporción económica entre la prestación que se obliga el beneficiado y la contraprestación a la que se obliga el perjudicado. QUINTO: El beneficiado debe haberse aprovechado de una situación, actual, no futura, que constituya un peligro, que puede estar traducido, en la vida, en la salud, en la situación económica, en la pérdida de bienes. SEXTO: Tiene que haber mala fe, de parte de quien se aprovecha de esa circunstancia. O sea que no solo tiene que haber una conducta culposa, sino también tiene que haber mala fe. Y la mala fe hay que probarla.

987. ¿Cuál es el procedimiento de la acción? Cuando se reúnen esas características, la víctima, el perjudicado, va a acudir a los órganos jurisdiccionales y va a hacer uso de una acción: la acción rescisoria por contrato concluido en estado de peligro. También va a tener el tiempo de dos años como acción y como excepción, bajo pena de prescripción. Si se prueba todas y cada una de las condiciones explicadas, el juez va declarar probada la demanda y ordenará la disminución de la prestación del perjudicado, en la proporción debida.

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No hay que confundir la acción de rescisión por lesión frente a la rescisión del contrato concluido en estado de peligro. La diferencia entre la acción rescisoria por lesión y la acción del contrato concluido en estado de peligro, entre las muchas diferencias, lo fundamental está en los efectos.

988. ¿Cuáles serán los efectos? En la lesión, como tiene que ver, esencialmente con cosas, se puede restablecer el equilibrio patrimonial, de manera que el demandado puede aumentar el precio, siendo una compraventa, o bien aceptar que el contrato, quede sin efecto o recobrar lo que ha pagado. Tiene doble alternativa. Aquí, NO, como la ejecución de la prestación no era actual, no era inmediata, sino diferida, postergada, entonces lo que el juez va a ordenar es que si alguien se habría obligado a 1000 y solo tenía que pagar 300, entonces va a disminuir la prestación a solo 300. Ahí radica una de las diferencias fundamentales. La acción rescisoria es una acción de características patrimoniales en sus efectos, muy peculiar.

989. ¿Qué tiene de común con la lesión? Tiene que ver con el acto bilateral el carácter oneroso, y la desproporción entre las contraprestaciones, pero no tiene que ser una pequeña desproporción, no tiene que haber, una desproporción leve, insustancial, tiene que ser manifiesta la desproporción. La desproporción, no se presume, sino que debe probarse. Como éste es un contrato que genera hechos jurídicos, debe probarse con todos los medios de prueba disponibles.

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TEMA 16 NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS I.

Nociones generales sobre la teoría de los actos jurídicos

Cuando el acto jurídico cumple con toda la estructura de su conformación es válido, perfecto idóneo, eficaz, y si es todo eso va a generar efectos consecuencias, para el autor o los autores o para terceros. Ese efecto no es más que crear, adquirir, modificar, extinguir o perder un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, es decir, los actos jurídicos transforman realidades jurídicas, situaciones jurídicas, relaciones jurídicas, de las apersonas, frente a otras persona o de las personas frente a las cosas. La antítesis de la validez, de la idoneidad, de la eficacia, de trascendencia, está en la invalidez, en la ineficacia, en definitiva en la nulidad o en la anulabilidad. Francisco Messineo, dice que a la validez y eficacia del acto jurídico, asimétricamente le corresponde la invalidez o ineficacia del acto jurídico.

990. ¿Cuál es el concepto de la nulidad? Es una sanción establecida por ley y aplicado por el juez a todos aquellos actos que no cumplen los requisitos exigidos por la ley, o que violan leyes de carácter imperativo. Es una reacción de la ley contra la violación de sus preceptos, esa es la NULIDAD.

991. ¿Cuándo y porqué un acto jurídico será no válido? La respuesta es lógica, cuando el acto no cumpla lo que manda la ley. O bien cuando el acto, viole, no observe lo que expresa y terminantemente determina la ley.

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992. ¿Cuándo corresponde aplicar la nulidad? Es lógico suponer que cuando no se cumple lo que la ley exige, cuando se viola una regla, cuando no se observan los preceptos imperativamente señalados por ley, la ley civil, tiene que haber una sanción. De nada sirve un precepto que tenga un presupuesto o supuesto y no tenga una consecuencia. La inobservancia de lo que manda la ley, en materia civil, esencialmente, pero no únicamente va a dar lugar a la teoría de las nulidades.

993. ¿Que busca la teoría de la nulidades? Busca que el contrato, que el acto, que el negocio jurídico, celebrado por el autor o los autores quede sin efecto. Por lo tanto, al quedar sin efecto, no podrá tener consecuencias jurídicas, no podrá crear, modificar, adquirir, perder, o extinguir derechos subjetivos de orden patrimonial o de orden extrapatrimonial. Busca que el autor o los autores, se libren de esas obligaciones, en definitiva la nulidad o la anulabilidad, busca en sentido jurídico hacer desaparecer el acto. Como realidad jurídica si, aunque no, como realidad material. 994. ¿La nulidad opera de oficio? No. La nulidad no se presume, hay que probarla. Lo que se presume es la validez, la eficacia, la trascendencia del acto jurídico. Si alguien pretende invocar que un acto no se ha formado, un acto no se ha estructurado, o se ha violado una ley, debe probarse. Debe demostrarlo.

995. ¿Dónde? Ante los órganos jurisdiccionales, ante los tribunales de justicia. Esto nos muestra una primera peculiaridad fundamental.

996. ¿Las nulidades operan de pleno derecho? No son ipso facto, sino son ipso iure, deben ser demostradas ante autoridad y declaradas por juez competente. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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997. ¿El acto afectado de nulidad como produce efectos? Mientras no sea declarado nulo, el acto produce sus efectos, a no ser, que la nulidad del acto esté declarada expresamente por imperio de la ley. Por ejemplo: La renuncia al domicilio, Quien renuncia a su domicilio hace un acto nulo. Si hay una cláusula que por ejemplo no hace renunciar a los derechos de la personalidad, esa cláusula es nula. No necesita ser declarada, es nulo por imperio de la ley. Pero esto es la excepción, la regla es que la nulidad debe ser declarada por juez competente.

998. ¿La nulidad es una invocación unilateral? No, la nulidad no puede deberse solo al capricho, al arbitrio, al deseo de los particulares. Muchas veces los clientes piden que algo sea nulo, el abogado no puede caprichosamente, unilateralmente decidir eso.

999. ¿Las razones son ajenas a la voluntad personal? Las nulidades tienen que deberse a causa, a razones, pero no razones, de orden subjetivo, personal, que responden a su querer, sino a causas y fundamentos expresamente previsto en el texto de la ley. Es la ley, la que señala el camino, la causa de la nulidad. Si en la ley, no está prevista, entonces, no habrá nulidad. Porque nadie puede crearse, para sí, una causa propia de nulidad. De lo contrario todo sería un caos.

II.

Teoría tripartita de las nulidades

Esta teoría tiene su origen, en el análisis e interpretación teórica que se hacía del código civil Francés de 1804, o sea en la doctrina clásica. Esta partió del análisis dogmático, del principio, de que las nulidades se caracterizan por ser textuales. No hay nulidad, sino está expresamente previsto en el texto de la Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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ley, Muchos atribuyen ese criterio de análisis a Zachariae, que había planteado la teoría tripartita de las nulidades, argumentando que, si la nulidad es textual, y no hay nulidad, sin texto expreso en la ley, hay situaciones en materia de matrimonio, en las que hay más que un acto nulo, Hay un acto inexistente. Para reforzar su criterio, manifestó que en dos situaciones el legislador no se pronuncia, porque el acto es inexistente, El matrimonio celebrado ante una autoridad, que no es el competente, (oficial del R.C.) o el matrimonio entre personas del mismo sexo. En estos casos, según Zachariae, no hay necesidad de que el C.C francés, sancione con nulidad. Porque si sancionase con nulidad, estaría expresamente previsto en el código francés. En estos actos, (matrimonio ante autoridad no competente, entre el mismo sexo o inclusive, sin el consentimiento) estamos en presencia, no de un acto nulo, sino de un acto inexistente.

1000.

¿Por qué inexistente?

Es inexistente porque es hecho y no derecho, porque si fuera derecho, el matrimonio se hubiera celebrado entre personas de sexo diferente, o ante autoridad competente, o hubiera habido el consentimiento.

1001. ¿Cuándo un matrimonio es inexistente y cuándo es nulo? Si en el momento del matrimonio, uno de los cónyuges, consultado su consentimiento, dice NO. Esto es distinto, frente a un matrimonio, donde consultado el cónyuge dice: SI, pero presionado. La situación varía. En el uno no hay propiamente matrimonio, es inexistente. Mientras que en el otro el acto es anulable. El artículo 196 del C.C.F, que dio lugar a un artículo similar en el C.C.S.C. Estableció que no hay matrimonio, no habiendo libre o mutuo consentimiento. A partir de ese momento, la escuela clásica francesa, consideró la vigencia en el derecho positivo y en la doctrina la teoría tripartita de las nulidades, que distingue entre actos inexistentes, actos nulos y actos anulables. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1002. ¿Cómo se entiende la teoría tripartita de las nulidades? Teóricamente, la escuela clásica francesa, distinguió entre acto inexistente, señalando que es la NADA. El vacío jurídico, lo que es hecho y no derecho, lo que es forma, pero no es vida. Aquello que jamás va a tener trascendencia, eficacia jurídica, por eso, es sentido figurado: el acto inexistente. Es la nada. Es forma pero no es vida. Es hecho de la vida real, pero no es derecho. En cambio el acto afectado de nulidad absoluta, era considerado por la escuela clásica, que se había producido su existencia, pero en el momento de nacer había nacido muerto. Comparaban con el nacimiento del ser humano. Cuando nace con vida, o cuando hay una expulsión de un feto muerto. En cambio en el acto afectado de anulabilidad, la escuela clásica consideraba, que había nacido vivo pero herido de muerte. El uno era la nada, el otro era algo que había nacido muerto (aunque es raro nacer muerto). Ese era un dogma que se aceptó en toda la escuela clásica, no hay autor clásico, inclusive los del presente siglo, que no haga el análisis de la teoría tripartita, hoy todavía vigente en materia procesal.

1003. ¿Qué diferencias establecía la escuela clásica francesa, entre los caracteres del acto inexistente, del acto nulo y del acto anulables? Primera diferencia. Acto Inexistente, al ser la nada, es de orden público. El Acto Nulo: Al haber nacido muerto también, es de orden público, cualquier persona puede invocarlo. El Acto Anulable: Al haber nacido a la vida del derecho, pero herido es de orden privado. Segunda diferencia. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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El acto inexistente era imprescriptible, porque la nada seguía siendo la nada, a pesar del transcurso del tiempo. El acto afectado de nulidad absoluta, también, era imprescriptible, porque lo muerto, muerto se queda, no puede revivir por el transcurso del tiempo. Sería absurdo. El acto Afectado de anulabilidad, prescribe, porque, el tiempo lo que está enfermo puede sanarlo. Tercera característica. Para la escuela clásica el acto inexistente era inconfirmable, porque la nada, lo que es hecho, no puede por un acto posterior, subsanarse, curarse, volverse derecho. El acto nulo, también era inconfirmable, porque lo muerto, muerto se queda. El acto afectado de anulabilidad, era confirmable, subsanable en sus efectos, lo que había nacido herido por un acto posterior, podía perfectamente curarse o subsanarse.

1004. ¿Cuáles son los planteamientos de los críticos a esta teoría? Con la escuela alemana y toda la doctrina, alemana, italiana, española y latinoamericana y los códigos del presente siglo, se combate la teoría tripartita. Primero: con un fundamento teórico, Es absurdo dicen los teóricos actuales, hablar de la nada, del vacío jurídico, de lo que es forma, de lo que es apariencia, de lo que no es verdad, porque la nada, nada produce. No le importa al derecho. Al derecho le importan eventos, sucesos, acontecimientos, capaces de producir trascendencia, algún efecto jurídico. La nada no preocupa, Segundo: No se puede comparar el nacimiento del acto jurídico con el parto, porque un acto jurídico no responde a un proceso fenomenológico sino a la voluntad de las personas. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Tercero: Para que vamos a dividir acto inexistente, frente a acto nulo, si las características, la estructura y los efectos son los mismos.

1005.

¿Es ahí donde surge la teoría bipartita?

Sí, pero lo hace con dos grandes vertientes.

1006.

¿Cuáles son?

Hay una escuela que se ha impuesto, que es una mayoría, a la cual pertenece nuestro ordenamiento, que habla de actos de nulidad absoluto y actos de nulidad relativa o mejor: nulidad y anulabilidad en la terminología de la escuela italiana. La escuela francesa habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa.

1007.

¿Y cuál otra corriente se distingue?

Es la que sigue el código civil mexicano de 1928 a 1932, que es bipartita, pero distingue solo en dos: Acto inexistente y acto nulo. Lo que es nulidad para nosotros, para ello es acto inexistente y lo que es anulabilidad, para nosotros, para ellos es acto nulo.

III. Teoría bipartita de las nulidades 1008.

¿Qué plantea esta teoría?

Esta teoría se refiere a la nulidad total y nulidad parcial.

1009.

¿Qué es la nulidad total o expresa?

Existe cuando la ley de manera terminante, imperativa, castiga un acto jurídico con nulidad absoluta. El ejemplo está en los artículos 78 y 79 del código de Familia, que sancionan con nulidad absoluta el matrimonio celebrado ante una autoridad distinta del SERECI. O el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. De igual Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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manera el artículo 1299 del C.C, sanciona con nulidad absoluta los documentos privados celebrados por analfabetos que no cumplan con los requisitos de los testigos a ruego y los demás. En estos casos hay nulidad absoluta textual.

1010. ¿Qué son las nulidades virtuales, que algunos llaman nulidades implícitas? Hay nulidad implícita, cuando no se cumplen con algunos de los requisitos expresamente previstos por ley, y según el artículo 549 del código civil, que jamás se debe olvidar. Son causas de nulidad virtual Primero: La falta de objeto en el contrato (el objeto es uno de los requisitos esenciales) Segundo: Por faltar en el contrato los requisitos legales.

1011. ¿Y cuáles son los requisitos del objeto, según la naturaleza de la prestación? • Si se trata de una prestación de dar la cosa debe existir, sino existe es nula. • Debe estar dentro del comercio humano, sino es nula. • Debe ser de propiedad de quien la transfiere, si transfiere propiedad que no le pertenece el acto es nulo. • Debe estar determinado o debe ser susceptible de determinarse, porque quien vende el género, no vende nada. Si no se cumple con uno de esos requisitos la sanción es la nulidad. Tercero: La ilicitud de la cusa y del motivo, es otra causal de nulidad. Cuarto: También es causa de nulidad, el error esencial, porque ahí las voluntades del oferente y del aceptante, no se traban, se Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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separan. Quinto: Cuando la ley así lo establezca. 1) 2) 3) 4) 5)

Art. 549.- (Casos de nulidad del contrato). El contrato será nulo: Por faltar en el contrato, objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez. Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por la ley. Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsa a las partes a celebrar el contrato. Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. En los demás casos determinados por la ley.

IV. Efectos de la nulidad entre partes: . 1012.

¿Cuáles son esos efectos?

Entre partes la nulidad afecta plenamente a ambas partes. Porque la nulidad busca destruir el acto y es tal su fuerza que el acto queda sin efecto entre las partes, retroactivamente. Como si desde su origen, jamás las partes hubieran, celebrado, acto contrato o negocio alguno. Como si jamás se hubieran conocido.

1013.

¿Cómo se aplica este efecto?

El efecto es retroactivo. Borra todo lo que ha ocurrido, No en sentido material, sino en sentido jurídico. Porque lo hecho, como hecho de la vida real queda. Pero como acto jurídico desaparece, de tal manera, que si por ejemplo, ha habido una compraventa, entonces el comprador tiene que devolver la cosa y el vendedor tiene que devolver el precio. Todo lo que ha recibido, o solo aquella porción o parte que ha recibido como pago. Art. 547.- (Efectos de la nulidad y la anulabilidad declaradas). La nulidad y anulabilidad declaradas surten sus efectos con carácter retroactivo. En consecuencia: 1) Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido. Sin embargo, si el contrato es anulado por incapacidad de una de las partes, ésta no queda obligada a restituir lo recibido más que en la medida de su enriquecimiento. 2) Si el contrato ha sido anulado por ilícito, el juez puede, según los casos rechazar la repetición.

1014.

¿Cuál es el efecto?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Que el contrato quede sin efecto, pero eso que queda sin efecto, no queda desde el momento, que se declare la nulidad, no desde que el día que el juez dicta la sentencia, no desde que la sentencia pase a autoridad de cosa juzgada. Sino retroactivamente, borra todo lo que ha ocurrido, de tal manera, que si el acto jurídico había hecho nacer obligaciones para las partes, estas obligaciones desaparecen, si todavía no se habían ejecutado las prestaciones, pero si se habían ejecutado las prestaciones, entonces, ambos tiene que repetirse, devolver lo que habían recibido. Hasta ahí el efecto de nulidad entre partes.

1015. ¿Pero qué pasa si la nulidad ha sido invocada por motivo ilícito? Si el contrato ha sido celebrado existiendo un móvil ilícito, por ejemplo, uno da la plata y el otro pone su experiencia para explotar una casa de tolerancia, el contrato se anula, por imperio de la ley. Porque la ley castiga la violación del orden público y las buenas costumbres. Pero en los demás casos, se tiene que devolver el monto percibido.

1016.

¿Qué pasa si la cosa a devolver ha sido dañada?

Las cosas se deben devolver en el estado en que se encuentren, pero si en la producción del daño, han motivado la culpa del que está obligado a devolver, va a tener que pagar una indemnización por el deterioro.

V.

Efectos frente a terceros.

1017.

¿Quiénes son los terceros?

Los terceros son aquellos que no han participado en un acto. 1018. ¿Si una de las partes invalida el acto, esos terceros se verán perjudicados? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Eso va a depender. Si es un acto bilateral, no nos interesa, pero que pasaría si una de las partes después de comprar, vende a una tercera persona y ésta a otra y así sucesivamente. En ese caso hay que distinguir si se trata de bienes inmuebles o de bienes muebles. Cuando el objeto del acto jurídico es un bien mueble, la nulidad absoluta afecta los terceros, Porque la nulidad absoluta es un instituto de orden público. Ya sea que este tercero actúe de buena o mala fe. En materia de bienes inmuebles los terceros se ven afectados. De tal manera, que en el bien inmueble, todas las ventas son nulas. Acá se aplica lo aprendido. “Nadie puede transferir más derechos de los que tiene” “Resoluto iuris tantis, resolvitun ius accipientes” resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe. El bien vuelve a manos de la primera propietaria, por el efecto de la retroactividad. Esto es cuando se trata de bienes inmuebles.

1019.

¿Y qué sucede cuando se trata de bienes muebles?

El efecto es distinto, la nulidad ya no afecta al tercero, si este tercero es de buena fe, porque se aplica la famosa regla “La posesión de bienes muebles corporales de buena fe, vale por título de propiedad” De tal manera que la nulidad no va afectar al tercer adquirente de buena fe. La buena fe se presume. La mala fe hay que probar. Si el tercer adquirente, es de mala fe, la mal fe es complicidad, actúa en concordancia, de acuerdo con una de las partes. Pero esa mala fe hay que probarla, por lo tanto cuando se trata de mala fe. También existe la retroactividad. Si la cosa se extingue, debe devolver el valor de la cosa, al momento de la nulidad. Cuando se devuelve lo debido, se llama pago en especie. Cuando no se devuelve lo debido se llama pago por equivalencia.

VI. Actos anulables Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1020.

¿Cuál es el concepto?

La anulabilidad es aquella sanción establecida por ley y aplicada por el juez a todos aquellos actos negocios o contratos, celebrados por incapaces de obrar o naturales, o cuando la voluntad está afectada de los vicios del consentimiento, error sustancial, violencia, y dolo o cuando viola normas de carácter imperativo, sancionadas con anulabilidad. La anulabilidad goza de las mismas conceptualmente de la nulidad absoluta.

1021. ¿Las mismas?

causas

de

características,

anulabilidad son también las

Ya no son las mismas, esto demuestra, prima facie, que jamás, nunca, debe plantearse nulidad y anulabilidad.

1022.

¿Cuántas clases de anulabilidad existen?

Dos, que son: • anulabilidad textual • anulabilidad virtual 1023.

¿Qué es anulabilidad textual?

Es cuando la ley de manera expresa sanciona con anulabilidad, el no cumplimiento, o la violación de una norma expresa Por Ej. La ley prohíbe que un mandatario, aparezca comprando un bien de sus mandantes, está prohibido, porque se presume que más va a favorecer su propio interés que el de su mandante. Está sancionado con anulabilidad textual, también, cuando un abogado aparece comprándole a su cliente el bien objeto del litigio, está también sancionado con anulabilidad textual.

1024.

¿Qué es anulabilidad virtual?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Procede cuando el acto ha sido celebrado por un incapaz de obrar, un menor de edad o un enfermo mental declarado judicialmente interdicto. Hay anulabilidad cuando se celebra un acto, un contrato con un incapaz natural (aquellos que en el momento del acto no podían entender ni comprender lo que estaban realizando – sordomudos, ebrios sonámbulos, hipnotizados-) pero eso hay que probarlo. También son causa de anulabilidad los vicios del consentimiento, pero solo el error sustancial, que recae sobre la sustancia de la cosa, sobre las cualidades de la cosa, sobre la identidad de las personas, o sobre las cualidades de las personas. También hay anulabilidad cuando el contrato se celebra, mediando violencia, sobre todo violencia moral, y también cuando existe dolo. 1) 2) 3)

4) 5) 6)

Art. 554.- (Casos de anulabilidad del contrato). El contrato será anulable: Por falta de consentimiento para su formación. Por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podrá reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado. Porque una de las partes, aun sin haber sido declarada interdicta, era incapaz de querer o entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre que resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el perjuicio que se ocasione a la primera segúnla naturaleza del acto o por otra circunstancia. Por violencia, dolo o error sustancial sobre la materia o sobre las cualidades de la cosa. Por error sustancial sobre la identidad o la cualidades de la persona cuando ellas hayan sido la razón o motivo principal para la celebración del contrato. En los demás casos determinados por la ley.

1025.

¿Cuáles son las características de la anulabilidad?

La anulabilidad se caracteriza por ser de carácter privado, de ser prescriptible y de ser confirmable.

1026.

¿Por qué se dice de carácter privado?

Porque no interesa, a la sociedad, a la colectividad, sino solo a la persona o personas a quienes, la ley busca proteger con la acción de anulabilidad, de tal manera que no puede plantear la anulabilidad, cualquier persona, sino solamente las personas a quienes la ley protege. 1027. ¿Quiénes son? Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Los que eran menores de edad, o los enfermos mentales a través de sus representantes legales, o los que había celebrado el contrato en estado de incapacidad natural, o los que había celebrado el contrato mediando violencia, dolo o error sustancial. Jamás otras personas, y así está establecido en el: Art. 555.- (Personas que pueden demandar la anulación). La anulación del contrato puede ser demandada sólo por las partes en interés o protección de quienes ha sido establecida.

Esto quiere decir que el juez nunca puede aplicar de oficio la nulidad, que el Ministerio Público no puede intervenir, porque en la acción de anulabilidad, los únicos que están interesados son los particulares, solo ellos tiene un interés personal, serio y legítimo. Ahí, una diferencia con la nulidad, que tenía características como ser de orden público.

1028.

¿Por qué se dice que la anulabilidad es prescriptible?

Esto quiere decir que las personas citadas arriba, solo tienen un lapso de tiempo para demandar anulabilidad, que es de 5 años. Pasado ese tiempo la acción de anulabilidad prescribe. Desaparecen los vicios del acto que estaba afectado de anulabilidad.

1029.

¿La anulabilidad prescribe?

La anulabilidad, como acción prescribe en 5 años, pero como excepción es imprescriptible. Esto se basa en una máxima jurídica que dice: “Lo que es temporal para la acción es perpetua para la excepción” Art. 556.- (Prescriptibilidad de la acción de anulación). I. La acción de anulación prescribe en el plazo de cinco años contados desde el día en que se concluyó el contrato. II. Se exceptúan los casos de incapacidad en los cuales corre a partir del día en que se levanta la interdicción o el menor cumple la mayoridad, y los casos de vicios del consentimiento en los cuales corre desde que cesa la violencia o se descubre el error o el dolo. Art. 557.- (Imprescriptibilidad de la excepción de anulación). El demandado puede oponer la excepción de anulación en cualquier tiempo.

1030.

¿Desde cuándo se computa, el plazo?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Esto no es uniforme. Por regla general desde la cero horas del día siguiente en que se ha celebrado el contrato, a no ser que el contrato haya sido celebrado por un incapaz de obrar. Entonces, si era menor: Los cinco años corre desde las cero horas del día siguiente en que, cumple la mayoría de edad. Si era enfermo mental desde las cero horas del día siguiente en que se ha levantado la interdicción. Si había celebrado el contrato, mediando violencia, desde las cero horas del día siguiente, en que ha cesado la violencia. Si había error o dolo, desde las cero horas del día siguiente en que se ha descubierto el dolo o el error.

VII. Confirmabilidad de la acción de anulación. El acto efectuado de anulabilidad es susceptible de confirmarse, que quiere decir que lo que había nacido enfermo, puede subsanarse.

1031.

¿Quién puede subsanarlo?

La misma persona que podía invocar anulabilidad, mediante un acto unilateral que se llama la confirmación, por el cual se hace desaparecer completamente los vicios del anterior acto Art. 558.- (Confirmación del contrato anulable: efectos). I. La parte a quien la ley le confiere la facultad de demandar la anulación, puede confirmar el contrato. II. El contrato anulable celebrado por un incapaz también puede ser confirmado, mientras la incapacidad, si el representante legal de aquél tiene potestad legal para ese efecto. III. La confirmación hace eficaz el contrato retroactivamente al momento de la celebración, sin perjuicio del derecho de los terceros.

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VIII. Efectos entre partes y respecto a terceros en inmuebles y muebles. 1032.

¿Cuáles son esos efectos?

La anulabilidad en sus efectos entre partes tiene los mismos efectos que la nulidad: El acto queda sin efecto. La anulabilidad, tiene también efectos retroactivos, como si nunca, hubiesen celebrado. Si había prestaciones que no se habían cumplido, esas obligaciones quedan extinguidas. Si se habían ejecutado por ambas partes o por una de ellas, tienen la obligación de devolver y de repetir. El único efecto que varía, es que si el contrato había sido celebrado por un incapaz de obrar en cuyo caso, no debe devolver todo aquello, que ha recibido, sino solo aquello que ha constituido su beneficio, su verdadero enriquecimiento. Porque se presume que un menor de edad, con lo que va a recibir, lo único que va a hacer es dilapidarlo.

IX. Efectos respecto a terceros: 1033.

¿Y éstos cuáles son?

Cuando se trata de bienes inmuebles y se trata de terceros, y una parte demanda la anulabilidad, el contrato entre ellos queda sin efecto, el inmueble debe ser devuelto, el dinero debe ser devuelto. Pero el comprador pudo haber vendido la cosa, o donado o lo que sea. Entonces, la anulabilidad, cuando se trata de bienes inmuebles, no afecta a los terceros, siempre y cuando sean de buena fe, y a título oneroso. Aquí hay otra diferencia con la nulidad, porque en la nulidad SI le afecta, en cambio en la anulabilidad, NO, le afecta.

1034.

¿Qué pasa si ese tercero es de mala fe?

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Si el tercero es de mala fe, y se prueba ello, demostrando que ese tercero compró en connivencia con el adquirente, entonces la anulabilidad si afecta a los terceros, y ese tercero está obligado a devolver ese bien inmueble. Cuando se trata de bienes mueble se aplica la misma regla, de la buena fe, para que no se vea afectado, y si sea afectado si es de mala fe. Art. 559.- (Efectos de la anulabilidad respecto a terceros). La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a título oneroso, salvos los efectos de la inscripción de la demanda.

Razonando en forma inversa se puede decir que la anulabilidad perjudica los derechos de los terceros adquiridos de mala fe y a título gratuito.

X.

La inoponibilidad

1035.

¿Cuál es su concepto?

Es la ineficacia de un acto jurídico que siendo válido y perfecto entre las partes, no tiene efectos frente a ciertos y determinados terceros.

1036.

¿Cómo se entiende esto?

Los actos jurídicos existen y son válidos cuando cumplen los requisitos señalados por ley, cuando no viola norma jurídica de carácter imperativo, entonces el acto jurídico produce efectos entre las partes, a las partes las hace deudoras o acreedoras, o deudoras y acreedoras a la vez, pero el acto no solo existe para las partes, sino también para terceros, o sea que los terceros no pueden desconocer, no pueden negar su trascendencia, su eficacia. Cuando el acto jurídico produce efectos contra terceros, la regla es que el acto jurídico es oponible, la regla es la oponibilidad del acto jurídico frente a terceros, la oponibilidad significa que los terceros no pueden desconocer la eficacia, la trascendencia del acto Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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jurídico, si entre las dos celebran un contrato de compra-venta de un bien inmueble ese acto es oponible todos, aun cuando no nos haga deudores ni acreedores.

1037.

¿Cuál es la excepción?

La excepción es la inoponibilidad, que se da cuando un acto válido y perfecto entre las partes es ineficaz porque no produce efectos contra ciertos y determinados terceros, respecto a los cuales el acto no puede oponerse o por el contrario esos terceros pueden desconocerlo.

XI. Terceros que pueden invocar la inoponibilidad 1038.

¿Quiénes pueden invocarla?

La ley de manera expresa señala cuándo existe inoponibilidad y qué terceros pueden invocar esa inoponibilidad. Primero: cuando se trata de la publicidad. Segundo: cuando se trata de documentos privados. Tercero: cuando se trata de la acción pauliana. Cuarto: cuando se trata de la acción declarativa de simulación Quinto: cuando se trata de derechos adquiridos

1039.

¿Cómo es en materia de publicidad?

Hay actos que para ser oponibles a terceros pueden ser otorgados en publicidad, y la publicidad solo se la gana inscribiendo el acto en un registro público, mientras no se inscriba en un registro público ese acto es válido, es perfecto pero es inoponible frente a terceros, esto tiene que ver sobre todo con bienes inmuebles, sujetos a registro en el registro de derechos reales. ART. 1545.- (Preferencia entre adquirentes de un mismo inmueble). Si por actos distintos ha trasmitido el propietario los mismos bienes inmuebles a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1040.

¿Y en materia de documentos privados?

El contrato privado es aquel que contiene un acto jurídico unilateral o bilateral en la que él o los autores dejan constancia escrita de su voluntad sin que intervenga autoridad pública alguna. Eso es el documento privado que, mientras se quede en esa calidad es inoponible a terceros.

1041. ¿En qué momento el documento privado se vuelve inoponible a terceros? Primero, se convierte en documento público cuando se reconoce voluntaria o judicialmente las firmas o rubricas. Voluntariamente frente a notario de Fe Pública y judicialmente ante juez competente según la cuantía. El momento en que un documento privado se reconoce entra en la categoría de documento público. Segundo, también un documento privado se vuelve oponible a terceros, no solo desde que adquiere fecha cierta que es el caso anterior, sino cuando en un documento público, en otro documento público se hace mención al documento privado. Tercero, cuando uno de los que ha suscrito el documento privado muere, desde el momento de la muerte se convierte también en oponible, porque habiendo muerto uno de ellos ya no va poder firmar ningún otro documento. Esas son las formas en que un documento privado se vuelve o se transforma en oponible frente a terceros. . ART. 1301.- (Fecha del documento privado respecto a terceros). I. La fecha del documento privado es computable respecto a terceros sólo desde el día en que fue reconocido o murió alguno de quienes han firmado, o se verificó un hecho que acredite en forma cierta su anterioridad. II. Se podrá determinar por cualquier medio de prueba la fecha: 1) De los documentos privados que contengan declaraciones unilaterales en favor de persona no determinada. 2) De los recibos.

1042.

¿Y qué en materia de acción pauliana?

Aquí hay deudores de mala fe que teniendo patrimonio y teniendo acreedores, buscan burlar a sus acreedores, convirtiéndose en insolventes, como ya no hay la prisión por deudas porque toda la garantía del crédito está en el patrimonio del deudor y si no tiene patrimonio el acreedor tiene que esperar a que mejore de fortuna, Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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entonces el deudor, de mala fe enajena a título oneroso o gratuito a favor de terceros. Ese acto de enajenación es válido entre el deudor y el tercero con el que ha entrado porque hay voluntad, objeto, causa. Pero la ley protege al acreedor concediéndole la acción pauliana o revocatoria, con la que busca dejar sin efecto la transferencia efectuada por el deudor al tercero, en razón de que siendo válido entre los que han entrado en el fraude acto, respecto al acreedor ese acto fraudulento es inoponible, porque es inoponible la ley le permite revocar.

1043.

¿Y qué es la acción declarativa de simulación?

Esto tiene que ver con el fraude. Otras veces hay deudores que con la finalidad de perjudicar a su acreedor no venden realmente, efectivamente, un bien de su patrimonio, sino que entran de acuerdo con un tercero con el que simulan, mediante un acto público, ostensible, visible, inscrito en el registro público de derechos reales, donde aparece un nuevo propietario, pero a su vez celebran otro documento secreto que solo lo conocen a escondidas que dice: nunca ha habido venta, solo es ficticio, solo tiene por objeto proteger los deudores y de ese acto fraudulento se entera el acreedor, entonces este acto fraudulento de simulación le resulta siendo inoponible al acreedor por eso puede demandar la acción declarativa de simulación, para demostrar, y dejar nulo el acto público y demostrar que el bien que aparentemente había salido del patrimonio del deudor, nunca había salido del patrimonio del deudor. Aquí el acto del deudor con el tercero con el que actúan en complicidad, en acuerdo, mala fe, es válido y perfecto, tiene consentimiento, objeto, causa, es más, hay solemnidad, publicidad, pero con ese acto busca quedar insolvente, entonces la ley le confiere al acreedor la acción declarativa de simulación, si no hubiera la inoponibilidad ese acto fraudulento del tercero sería plenamente oponible y por lo tanto jamás podría revocarse o dejar sin efecto el acto fraudulento, el acto por el cual la apariencia aparece teniendo una supuesta realidad.

1044.

¿Y cómo procede con derechos adquiridos?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Los derechos adquiridos son aquellos derechos subjetivos que realmente han ingresado en el patrimonio de una persona, se ve cunado cuando se produce la muerte presunta, una vez declarada la muerte presunta se abre la sucesión hereditaria, casi con los mismos efectos que la muerte real, el heredero puede vender a un tercero, puede suceder que el declarado muerto da noticias, viendo que todo habían despilfarrado, y tienen que devolverle todo, porque su aparición le resulta oponible a los que han entrado en posesión, pero esa aparición, ese acto de aparecer resulta siendo inoponible frente a los terceros que habían hecho adquisición, dando que tiene derechos adquiridos.

XII. Confirmación 1045.

¿Cómo se entiende el concepto?

Es aquel acto o negocio jurídico unilateral, recepticio en virtud del cual una persona que podía invocar anulabilidad hace desaparecer los vicios que afectaban al anterior acto. No olvidar que una de las características de la anulabilidad es la inconfirmabilidad al tenor de la regla del Art.558.

XIII. Actos susceptibles de confirmación XIV.

¿Qué es esto?

La confirmación es diferente de la ratificación, en la ratificación un sujeto da por bien hecho lo actuado por otro a su nombre sin estar autorizado para dicho acto, en la confirmación el mismo sujeto que podía invocar anulabilidad, el menor de edad, enfermo mental, el que estaba afectado de una incapacidad natural, ebrio, hipnotizado, el que había incurrido en error substancial, el que había sufrido dolo o violencia, es el que hace desaparecer los vicios que afectaban al acto anterior.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

1046.

¿Qué clases de confirmación existen?

La confirmación puede ser de dos clases: expresa y tacita. 1047.

¿Qué es la confirmación expresa?

Cuando es por escrito, no verbal, depende si el acto a confirmarse es un acto solemne o a solemnizarse, debe hacerse escritura pública, pero si el acto a confirmarse, solo es consensual entonces bastará un documento privado, aunque para los efectos de la oponibilidad a terceros debe tener reconocimiento de firmas y rúbricas pero bastará un mero documento privado. 1048.

¿Qué requisitos debe tener esa confirmabilidad?

Según el Art.1314 tres requisitos fundamentales para que la confirmación sea válida y haga desaparecer los vicios del anterior acto: • Primero: una cláusula donde debe hacerse un resumen del acto jurídico anterior afectado de anulabilidad. • Segundo: Otra cláusula donde se identifique de manera precisa e inequívoca el vicio que afectaba el anterior acto por incapacidad legal o natural, por los vicios o porque la ley estaba prohibiendo expresamente un artículo. • Tercero: Una tercera cláusula donde se manifieste de manera expresa, inequívoca que el acto que se está suscribiendo tiene el propósito de hacer desaparecer el vicio anterior. Obviamente que para el momento de la confirmación si era incapaz ahora debe ser capaz, si había error ahora tiene que estar enterado de que se trata el error, si era menor ahora, ya no. Pero si el nuevo acto también está afectado sigue la misma suerte del anterior. El confirmante tiene que tener capacidad de obrar y tiene que estar en pleno uso de sus facultades mentales, tiene que conocer el vicio que afectaba al acto anterior y tiene que tener la plena intencionalidad de hacer desaparecer el vicio. Solo cuando se cumpla estos requisitos el acto de confirmación va hacer desaparecer el vicio que afectaba el anterior acto. ART. 1314.- (Excepción). Los documentos confirmatorios de un acto contra el cual la ley admite acción de anulabilidad, sólo son válidos cuando se encuentra en ellos la substancia del acto, las causas de anulabilidad y la intención de reparar el vicio. Se salva el caso en que el documento confirmatorio tenga suficiente antigüedad, a juicio del juez. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1049.

¿Qué es la confirmación tacita?

Es cuando del comportamiento desplegado por un sujeto se hace presumir que ha querido, cuando del comportamiento de la persona que podía invocar anulabilidad se hace deducir que ha confirmado el acto. Esta voluntad tácita tiene que cumplir: capacidad de obrar, pleno uso de facultades mentales, que conozca del vicio y que tenga la intención. Aquí ya no hay documento, hay comportamiento, actividad, según la regla del artículo 1415 la confirmación tácita se da cuando la persona que podía invocar anulabilidad, en el tiempo que podía invocar anulabilidad 5 años, en lugar de invocar anulabilidad cumple, ejecuta las prestaciones a las que estaba obligado, siendo menor había celebrado el contrato pero llega a la mayoría de edad y en lugar de plantear anulabilidad entrega el bien, ese comportamiento es confirmación tácita. ART. 1315.- (Ejecución voluntaria o confirmación tácita). A falta de documento confirmatorio basta el cumplimiento voluntario de la obligación en la época en que la confirmación podía ser hecha.

XV. Efectos entre partes y respecto a terceros Ya sea en la confirmación expresa como en la confirmación tácita, cuando reúne los requisitos hay que ver los efectos entre las partes y frente a terceros.

1050.

¿Cuáles son los efectos entre las partes?

Cuando se han hecho desaparecer los vicios, entonces el acto es válido y perfecto, no desde el día que se confirma el acto sino retroactivamente, como si desde un primer momento se hubiese hecho un contrato válido y perfecto, no afectado de vicio alguno, es el llamado efecto de la retroactividad. Art. 558.- (Confirmación del contrato anulable: efectos). I. La parte a quien la ley le confiere la facultad de demandar la anulación, puede confirmar el contrato. II. El contrato anulable celebrado por un incapaz también puede ser confirmado, mientras la incapacidad, si el representante legal de aquél tiene potestad legal para ese efecto. III. La confirmación hace eficaz el contrato retroactivamente al momento de la celebración, sin perjuicio del derecho de los terceros.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA 17 MODALIDADES GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS I.

Concepto y características

En algunos textos lo van a encontrar con el epígrafe de: efectos o modalidades excepcionales de los actos jurídicos.

1051.

¿Por qué se llama modalidades excepcionales?

Porque se diferencian de las modalidades especiales, de esas que se verán en obligaciones y contratos. Generalidades. A partir de este tema, comienzan los efectos de los actos jurídicos. Por principio los actos jurídicos producen efectos de forma inmediata a la celebración del acto jurídico, Al ser así, se dice que son actos puros y simples, de tal manera que no media un lapso de tiempo, entre el nacimiento y la extinción de la obligación. El uno va a la esquina le gusta un pantalón, paga el precio, que le piden y le entregan la cosa, y ahí desaparece el vínculo obligacional, se dice que el acto jurídico es de efecto inmediato. Esa es la regla. Por excepción, los actos jurídicos están sometidos a modalidades, o sea que los efectos del acto jurídico no se producen en forma inmediata, subsiguiente, posterior a la celebración del acto jurídico, sino que los efectos del acto jurídico: crear, modificar, extinguir, adquirir y perder, se trasladan se difieren a otro momento, a otras etapas posteriores, pero esa es la excepción.

1052.

¿Cómo definimos a las modalidades?

Son aquellas modificaciones o alteraciones, a los efectos naturales del acto jurídico introducidos por el autor o los autores y excepcionalmente por el imperio de la ley, y que tiene que ver con un acontecimiento futuro e incierto, o con un acontecimiento futuro, pero cierto. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

318

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

1053.

¿Cuáles son sus características?

• Se caracterizan por ser expresas, no se presumen, deben pactarse por escrito, en documento público o privado y muy excepcionalmente está señalado en la ley. • Son excepcionales porque la regla es: Que los actos sean puros y simples, por excepción están sometidos a modalidades. • Son accidentales porque la presencia o la no presencia, no invalida, no afecta, la idoneidad, la eficacia, la producción de efectos, del acto jurídico, con o sin modalidades, producen sus efectos; es accidental, no es algo que sea principal.

II.

Actos jurídicos modalidades.

1054.

que

pueden

sujetarse

a

¿A qué actos jurídicos se aplican las modalidades?

En principio debemos decir que dos son las modalidades generales de los actos jurídicos. Condición Plazo

1055.

¿Cuáles sus generales?

Estas modalidades, por principio se aplican a todos los actos jurídicos de contenido patrimonial y también, a algunos actos de contenido extrapatrimonial. Por exclusión hay ciertos actos jurídicos a los que no se aplican estas modalidades, o sea que no pueden estar sometidas a estas modalidades. Por ejemplo el matrimonio, no puede estar sometido a plazos, uno no puede casarse por dos días, una semana, un mes, unos se casan, para toda la vida, hasta que la muerte le separe. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

Tampoco uno puede casarse sometido a una condición, como por ejemplo: de no tener hijos, o tener solo varones, o como en la China, un solo hijo. No se tiene esa condición, esa limitación. Otro ejemplo: no se puede reconocer a un hijo a condición, de que no le exija pensiones. El derecho de propiedad en materia de derechos patrimoniales, no puede estar sometido a términos, la propiedad es perpetua, no esta sometida a ningún plazo.

III. Condición 1056.

¿Cuál es la definición y elementos constitutivos?

La condición es un acontecimiento, es un evento, un suceso futuro, pero incierto, hay duda, incertidumbre, si ese evento, suceso, se va a producir, del advenimiento de esa condición, dependen el nacimiento o la extinción de un derecho o de una obligación correlativa.

1057.

¿Qué elementos tiene la condición?

1.- Un elemento que tiene que ver con un acontecimiento, un evento, un suceso futuro, no actual, no inmediato, sino diferido, postergado, prolongado hacia el devenir del tiempo. 2.- la segunda peculiaridad es que ese evento, suceso, hecho o acontecimiento es incierto, no se sabe, si se da, o no se da o no se ha de producir.

1058.

¿Qué surge del cumplimiento de estos elementos?

Surge la consecuencia o nace el derecho o se extingue el derecho, o nace la obligación o se extingue la obligación. Por Ej. Al estudiar derecho se somete a una condición. ¿Aprobarán las materias? NO es un evento inmediato. Es incierto. Ahí hay una condición. Estudiar. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

IV. Clases de condición 1059.

¿Cuántas clases de condición existen?

Existe una diversidad cuyo tratamiento se verá a continuación:

i. Condición causal.

1060.

¿De qué trata la condición causal?

Es aquella cuyo acontecimiento futuro e incierto, solo depende del azar o la causalidad, nunca depende de la voluntad del acreedor o del deudor. O sea que la suerte, el azar, hace que se cumpla. Art. 504.- (Condición casual). Es válida la condición que depende únicamente de la casualidad y que de ninguna manera está bajo el poder de las partes.

ii. Condición simplemente potestativa

1061.

¿De qué trata la condición simplemente potestativa?

Es aquella en la que el evento futuro e incierto, depende de la voluntad del acreedor, de su conducta. Ej. Si un competidor se esfuerza y gana la carrera se le otorgará un premio. Condición simplemente potestativa. Esta condición es válida.

1062.

¿De qué trata la condición puramente potestativa?

Cuando el evento futuro e incierto, depende exclusivamente de la voluntad del acreedor. Ej. Si el competidor gana la carrera y el auspiciador así lo desea, le regalará 100 dólares. Esta condición es nula, por estar sometida al mero arbitrio del acreedor, que si quiere da, y si no quiere, No. Art. 505.- (Condición meramente potestativa). Son nulos los actos de enajenar un derecho o asumir una obligación subordinándolos a una condición suspensiva librada a la mera voluntad del enajenante o del deudor, respectivamente. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

iii.

1063.

Condición mixta.

¿De qué trata la condición mixta?

La condición es mixta cuando depende de la conducta.

1064.

¿Cuándo la condición mixta es posible?

Es posible cuando el evento futuro e incierto puede: material, jurídica y moralmente realizarse, por lo tanto es válida y perfecta. Ej. si se compra un automóvil nuevo, el anterior lo venderá a un precio razonable. Es posible comprar un auto nuevo.

1065.

¿Cuándo es imposible?

En cambio la condición será imposible, cuando el acontecimiento futuro e incierto, sea, material, moral o legalmente imposible de realizarse. Ej. Quien mate al Señor X recibirá la suma de 2.000 dólares. La condición es imposible, no se va a poder producir, la donación porque la condición depende de un evento, completamente ilícito, por lo tanto esa condición se considera, como no puesta, y si es la causa fundamental de la celebración de un contrato, se considera nula, de nulidad absoluta. Art. 507.- (Condiciones ilícitas o imposibles). Las condiciones ilícitas y las condiciones imposibles se consideran no puestas, salvo que la condición haya sido el motivo determinante para la realización del contrato, caso en el cual éste es nulo.

iv.

Condición suspensiva y condición absoluta.

1066.

¿De qué trata la condición suspensiva?

La condición es suspensiva cuando del acontecimiento futuro e incierto, depende la extinción del derecho o de la obligación.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

322

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

1067.

¿De qué trata la condición resolutoria o resolutiva?

Es cuando del evento futuro e incierto, depende la extinción del derecho o la obligación.

1068.

¿Cuál es la diferencia entre ambas?

Condición suspensiva Condición resolutiva Está pendiente el nacimiento del Está pendiente la extinción del Derecho o de la obligación. Derecho o de la obligación.

V.

Efectos de la condición suspensiva.

1069. ¿Cuáles son las tres etapas de la condición suspensiva? 1.- Condición suspensiva pendiente (pendente conditione) 2.- Condición suspensiva cumplida 3.- Condición suspensiva fallida

1070.

¿Qué sucede en la condición suspensiva pendiente?

Es cuando el evento futuro está en situación incierta, de duda.

1071.

¿Cuál es la situación jurídica de las partes?

Normalmente, no únicamente, el deudor y el acreedor, estando pendiente la condición suspensiva, el derecho del acreedor, no ha nacido, solo está pendiente, no habiendo nacido el derecho del acreedor, éste solo tiene una esperanza, una expectativa. El acreedor solo puede realizar actos precautorios. Puede llamar a reconocimiento de firmas y rúbricas, puede hacer anotaciones preventivas, puede pedir exacciones de documentos, pero nada más. No puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque su Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

derecho aún no ha nacido. El deudor si por error paga antes de que se cumpla la condición, tiene derecho a repetir, porque no hay un pago no debido, si el deudor muere en esta situación (pendente conditione), sus herederos siguen siendo deudores sometidos a condición suspensiva.

1072.

¿Qué sucede en la condición suspensiva cumplida?

La condición suspensiva es cumplida, cuando el evento futuro e incierto, se realiza, se materializa, ya no hay duda, se concretiza; o, cuando el deudor de mala fe, con dolo, impide que se cumpla, la ley por una ficción, la considera cumplida, sancionando la conducta del deudor. El deudor asume la obligación, después se arrepiente y busca por todos los medios, que la obligación no se cumpla. El acreedor aprueba esto y la ley sanciona considerando cumplida la condición; o, cuando el acreedor hace lo posible materialmente para que la prestación se cumpla y por causas ajenas a la voluntad de las partes, la condición no se cumple. Entonces como un premio a la conducta, del acreedor, a su buena conducta, la ley considera también cumplida la condición suspensiva.

1073. ¿Qué efecto se produce cuando la condición se cumple? El derecho del acreedor nace, por lo tanto, el acreedor puede exigirle al deudor el cumplimiento de la prestación o prestaciones que estaban pendientes. Ej. Si era una compra-venta, el acreedor se convierte en propietario del bien, pero con el efecto retroactivo se considera que el acto jurídico ha nacido puro y simple, no desde el día en que se cumple la condición, sino retroactivamente, desde el primer momento, como si nunca las partes hubieran celebrado acto o contrato sometido a condición suspensiva. Se cumple la condición y desde el primer momento se considera como si el acreedor hubiese sido siempre el titular de la cosa, y paralelamente se extingue el derecho del deudor. Si tenía que entregar una casa, tiene que entregarla, si tenía que entregar una casa, tiene que entregarla, si tenia que entregar dinero, tiene que pagarlo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

Art. 497. - (Efectos de la condición suspensiva cumplida). Los efectos de la condición suspensiva cumplida se retrotraen al momento en que se celebró el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes, o que resulta otra cosa por la naturaleza de la relación jurídica.

1074.

¿Cómo afecta la regla de la retroactividad?

Puede suceder y normalmente sucede que estando (pendente conditione), el deudor como podía usar, disponer, gozar de la cosa, haya realizado actos de administración. Ej. haya dado el bien inmueble en arrendamiento, anticresis. Es mas puede aún venderlo, hipotecarlo porque ya tenía el Utendi, Fruendi y el Abutendi. Como el cumplimiento de la condición, tiene efectos retroactivos y la venta se hubiera operado desde un primer momento. Todos esos actos serían nulos, por efecto de la retroactividad, por efecto de la regla que dice:”Nadie puede transferir mas derechos de los que tiene”. Sin embargo como una excepción a los efectos de la retroactividad cuando se cumple la condición suspensiva, esos actos de administración, se consideran válidos, como si hubieran sido realizados por el acreedor. Ej. Si había inquilinos, se tiene que respetarlos, lo mismo si había anticresista, tenía que devolverle su dinero y reconocerlo como tal. Este es el efecto excepcional a la regla de la retroactividad. Art. 498.- (Excepciones a la regla de la retroactividad). I. El cumplimiento de la condición suspensiva no perjudica la validez de los actos de administración realizados en el período en que dicha condición estaba pendiente. II. Los frutos percibidos se deben sólo desde el cumplimiento de la condición, salvo pacto contrario o disposición diversa de la ley.

1075.

¿Qué sucede con la condición suspensiva fallida?

Esta existe cuando el evento futuro e incierto no se realiza o cuando se tiene certeza de que no se va a producir, o cuando, sometido a plazo, éste vence, sin que se haya cumplido la condición. Ej. La condición para recibir una conmemoración, es sobresalir y si falla esa condición, el efecto va a ser que el derecho desaparece, se extingue retroactivamente, como si las partes nunca hubieran celebrado acto alguno, como si el acreedor y el deudor nunca se hubiera comprometido a pagar o entregar algún Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

bien, a transferir el derecho de propiedad o asumir una obligación. Art. 499.- (Efectos de la condición suspensiva fallida). Cuando la condición es suspensiva y el acontecimiento no se produce dentro del plazo fijado, o se tiene certeza de que ya no sucederá, se considera que el contrato no ha existido.

VI. Efectos de la condición resolutiva. 1076.

¿Cuáles son las fases de la condición resolutiva?

Pendiente, cumplida y fallida.

1077.

¿En qué consiste la condición resolutoria pendiente?

El derecho del acreedor o adquiriente ha nacido de tal manera que tiene el derecho de exigir el cumplimiento de las prestaciones y una vez entrado en ejercicio y dominio de las cosas puede usar, gozar y disponer; el deudor vendedor únicamente tiene una expectativa, una esperanza como dice la doctrina, un hálito de derecho de que la condición se cumpla por lo tanto solo puede realizar medidas precautorias, para precautelar su derecho, para evitar que el otro haga actos que luego puedan perjudicarlo; lo normal, lo corriente es que haga por ejemplo anotaciones preventivas en Derechos Reales que llame a reconocimiento de firma y rúbricas, que pida exhibición de documentos, que llame a declaraciones juradas. Art. 500.- (Efectos de la condición resolutoria pendiente). Estando pendiente la condición resolutoria el contrato surte todos sus efectos desde el momento de su formación y el adquirente puede ejercer sus derechos y disponer de ellos; pero el otro contratante puede a su vez realizar los actos necesarios a la conservación de su derecho.

1078. ¿Cómo cumplida?

es

la

figura

de

condición

resolutoria

Cuando el evento futuro se cumple, se materializa, se realiza, se efectiviza; en esta situación el efecto es que el derecho del acreedor se extingue, del comprador desaparece, si había una compra y venta tiene que devolver la cosa y produce el efecto de la retroactividad o sea que por una ficción de la ley se considera como si nunca las partes hubieran celebrado contrato o acto Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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alguno, como si el vendedor jamás hubiera vendido y el comprador jamás hubiera comprado de tal manera que tiene que repetirse devolverse las prestaciones que se han ejecutado, aquí se produce los efectos de la nulidad. Art. 501.- (Efectos de la condición resolutoria cumplida). Cumplida la condición resolutoria el derecho se resuelve retroactivamente al momento de haberse formado el contrato, salva voluntad contraria manifestada por las partes o que resulte otra cosa por la naturaleza de la relación jurídica.

1079. ¿Qué sucede con la excepción a la regla de retroactividad en este caso? Puede suceder y normalmente esto sucede que en la etapa pendente conditione el adquiriente, comprador, acreedor haya realizado actos sobre la cosa, haya realizado actos ordinarios, extraordinarios, actos de uso, actos de goce, haya afectado el valor económico de la cosa; por efecto de la retroactividad estos tendrían que ser nulos porque nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, sin embargo la ley hace una excepción a la regla de retroactividad y esos actos por ejemplo de arrendamiento por más de un año que es un acto de administración extraordinaria se consideran válidos y perfectos como si hubieran sido realizados por el mismo vendedor, nunca por el comprador que estaba sometido a condición resolutoria. Art. 502.- (Excepciones a la regla de retroactividad). I. Salvo pacto contrario, el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene efecto retroactivo sobre las prestaciones ya cumplidas en los contratos de ejecución continuada o periódica. II. En cuanto a los frutos se estará a lo dispuesto en el artículo 48.

1080. ¿De qué trata la figura de condición resolutoria fallida? Hay condición resolutoria fallida cuando el evento futuro e incierto no se produce o se tiene la certeza que no se va ha producir o cuando está sometido a un plazo, vence el plazo sin que se produzca el acontecimiento en esas 3 hipótesis se llega a la conclusión de que falla la condición entonces el derecho del adquiriente, el derecho del acreedor se perfecciona, se consolida. Art. 503.- (Efectos de la condición resolutoria fallida). Cuando la condición es resolutoria y el acontecimiento no se produce o se tiene certeza de que ya no sucederá, el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

derecho se consolida y surte efectos desde el momento de haberse formado el contrato.

1081.

¿Cómo opera la figura del pacto de retroventa?

La venta con pacto de rescate es cuando X se presta de Y pero no hace un préstamo con hipoteca sino le hace consentir en la venta de un bien, ya sea mueble o inmueble, por el precio del préstamo, pero con pacto de rescate. Y es sometida a condición suspensiva, mientras que X es sometido a condición resolutoria, ya sea pendiente o cumplida.

VII. Definición y elementos constitutivos del plazo 1082.

¿Qué es el plazo?

El plazo es un evento futuro pero cierto, seguro de cuya producción depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

1083.

¿Cuáles son sus elementos?

El plazo tiene dos elementos, el elemento futuro del devenir del tiempo y un elemento que es la seguridad, la certidumbre, la certeza, de que el evento se va ha producir, normalmente, aunque no únicamente tiene que ver con el calendario gregoriano que se divide en días, meses, años y siglos

VIII. Caracteres comunes condicion y el plazo 1084. ¿Qué condición?

similitudes

y

existen

diferencias

entre

el

entre

plazo

y

la

la

Ambas son modalidades generales de los actos jurídicos, son eventos futuros, se caracterizan por ser expresos, excepcionales, accidentales, además que tanto en el plazo extintivo como en la condición extintiva se extingue un derecho. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1085. ¿Qué diferencias existen entre la condición y el plazo? Plazo

Condición

Evento cierto, seguro En el plazo suspensivo el derecho del acreedor nació, pero queda pendiente su ejercicio. Solo afecta al futuro, no al pasado

Evento incierto En la condición suspensiva el derecho del acreedor aún no nació Tiene efectos retroactivos

IX. Clasificación del plazo 1086.

¿Cómo se clasifica el plazo?

Se clasifica en: • Plazo expreso y tácito. • Plazo determinado e indeterminado. • Plazo convencional, legal y judicial. • Plazo suspensivo y extintivo. 1087.

¿Cómo es la figura del plazo expreso?

Es el señalado por expresamente por el autor o autores del acto referido a una fecha del calendario gregoriano o un acontecimiento público o privado o a un acontecimiento histórico cultural deportivo musical, etc.

1088.

¿En qué consiste la figura del plazo tácito?

Plazo tácito es aquel que la naturaleza de la operación del acto se hace presumir que se fija un determinado plazo, se deduce, es implícito.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

1089.

¿Cuándo existe un plazo determinado?

Plazo determinado es cuando sabe cuándo va a ocurrir, está referido fundamentalmente a una ficha del calendario gregoriano, lo romanos decían el plazo que se sabe que va a ocurrir y cuándo.

1090.

¿Cómo es el plazo indeterminado?

Es aquel que se sabe que va a ocurrir pero no cuando va a ocurrir, como por ejemplo la muerte, hay certeza que ocurre, pero no se sabe cuándo.

1091.

¿Cuándo el plazo es convencional?

Cuando fruto de la voluntad se fija un plazo.

1092.

¿Cuándo es legal?

Cuando la ley fija un plazo y hay plazos para todo, para pedir el retiro de los materiales construidos en terreno ajeno, plazo de caducidad, plazo para para levantar el inventario.

1093.

¿Cuándo el plazo es judicial?

El Plazo Judicial, es el fijado por el juez, está ligado al arbitrio.

1094.

¿Cuándo se da la figura de plazo suspensivo?

El plazo es suspensivo cuando el evento o del evento de la producción del advenimiento del surgimiento o de la llegada de ese plazo de ese evento futuro e incierto depende el ejercicio.

1095.

¿Cuándo el plazo es extintivo?

Cuando del advenimiento o de la producción de ese evento futuro e incierto depende ya la extinción de un derecho por eso dice, se Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

fusionan, parecen entre condición resolutoria y plazo extintivo de una manera muy sencilla, se entiende esto en toda relación obligatoria las partes están en situaciones adversas uno está sometido a plazo suspensivo y el otro a plazo extintivo,

1096. ¿Qué efectos produce el plazo suspensivo y el extintivo? Con el efecto nace el ejercicio del derecho en el caso suspensivo o bien se extingue el derecho y los efectos siempre son para el futuro nunca se puede volver hacia el pasado solamente es para el porvenir. Art. 508.- (Contrato a término. Efectos). I. De la llegada de un acontecimiento futuro y cierto puede hacerse depender el ejercicio o la extinción de un derecho. II. El término inicial o suspensivo y el término final o extintivo surten sus efectos sólo a partir de su llegada. Art. 509.- (Disposiciones aplicables). El término de cumplimiento para las obligaciones se rige por lo dispuesto en los arts. 311 al 315.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA 18 EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

I.

Ineficacia de los actos jurídicos respecto a terceros

Generalidades El acto jurídico unilateral, bilateral, plurilateral, produce efectos, produce consecuencias, resultados positivos o negativos, a favor del autor o de los autores o en contra del autor o de los autores, los hace deudores y acreedores a la vez. El acuerdo de voluntades traducido en un contrato tiene fuerza de ley es una ley privada entre los particulares de tal manera que él o los autores tienen que dar estricto cumplimiento al contenido del acto, del negocio, del contrato porque de todo contrato surge obligaciones positivas o negativas, surgen prestaciones de contenido patrimonial, intereses, ese acuerdo de voluntades no puede disolverse por la mera apetencia o deseo de uno, solo se disuelve cuando los que han dado su consentimiento están de acuerdo o cuando la ley establece las causas de nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, revocación. Art. 519.- (Eficacia del contrato). El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.

1097.

¿Cuál es la situación del acto frente a terceros?

Ahora bien el acto jurídico frente a terceros tiene una situación diferente, los terceros no son más que aquellas personas naturales o colectivas que no participan ni por, ni a través de apoderado en la celebración del acto jurídico, por lo tanto la ley con toda lógica señala la aplicación de la regla de la relatividad de los actos jurídicos esto significa que no los afecta positiva o negativamente causando beneficio o perjuicio al autor o autores del acto no daña ni aprovecha a los terceros.

1098.

¿Entonces los terceros son penitus extranei?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

332

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

Si, a los terceros no los hace deudores y menos los hace acreedores, es lógico suponer que así sea porque sería todo una caos que terceros se vean afectados por un acto que en el que no participan. A eso se llama regla de la relatividad que no es mas que la aplicación de la máxima: los actos jurídicos solo afectan a los que intervienen y no dañan ni perjudican a terceros, este principio de la regla de la retroactividad está expresamente prevista en el: Art. 523.- (Eficacia respecto a terceros). Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por la ley.

Esta es solo una regla porque como toda regla tiene su excepción hay casos muy excepcionales en que terceros que no han participado puedan verse afectados que veremos el próximo año; normalmente para ser acreedores nunca para ser deudores pero son casos excepcionales.

II.

Personas consideradas como terceros

Ahora bien quienes son terceros, son los que no participan en el acto jurídico, y son de 2 clases: terceros absolutos o plenos y terceros relativos.

1099.

¿Qué son los terceros absolutos?

Son aquellos que no se ven perjudicados ni beneficiados por el acto jurídico en el que no han participado y dentro de esta clase de terceros estan los llamados “penitus extranei” los verdaderamente o propiamente terceros, los causahabientes título particular y los acreedores quirografarios.

1100.

¿Quiénes son los “penitus extranei”?

Estos son los verdaderamente terceros, si dos personas celebran un contrato los demás somos, ajenos absolutos, penitus extranei, El ejemplo claro es del Notario, al cual se presentan dos personas a celebrar un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

notario no obstante que interviene, da fe, es un penitus extranei, en el momento en que dos personas se casan el oficial del SERECI pese a que tiene una activa participación es también un penitus extranei. Es decir un tercero perfecto totalmente ajeno al acto, no se puede ver perjudicado, ni beneficiado.

1101.

¿Quiénes son los causahabientes a titulo particular?

Son aquellas personas naturales o colectivas que sustituyen, que reemplazan a otra persona llamada causante en un bien mueble o inmueble, determinado o en un conjunto de bienes inmuebles o muebles individualizados, el ejemplo más típico y claro es la compraventa, el vendedor es causante, el comprador es causahabiente, en ese acto jurídico son partes el momento en que el vendedor realice otros actos con terceros su causahabiente a título particular no ha de ser un penitus extranei, ha de ser un tercero absoluto por ser causahabiente a título particular porque le ha sustituido, le ha reemplazado en un bien determinado individualizado, especificado.

1102. Y por último, quirografarios?

¿Quiénes

son

los

acreedores

Son aquellos que tienen como garantía de su crédito, no un bien individualizado, no un privilegio, no una hipoteca, no una prenda, sino la totalidad del patrimonio del deudor.

1103.

¿Cuál es la etimología de la palabra Quirografía?

La palabra quirografario viene de 2 voces griegas quiros = documento; grafos = escrito, este es un documento, que es utilizado por personas muy confiadas, casi negligentes; puesto que sólo materializan el préstamo mediante un simple papel escrito.

1104.

Y ¿Cuál es la posición de una persona cuidadosa?

Un acreedor diligente no presta sino con garantía hipotecaria, con garantía prendaria. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

334

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

III. Terceros relativos 1105.

¿Quiénes son los terceros relativos?

Son aquellos que no habiendo participado, no habiendo intervenido personalmente en el acto jurídico sin embargo se ven o afectados o beneficiados por dicho acto.

1106.

¿Quiénes están en esta situación?

Los causahabientes a título universal, que son aquellos sujetos, personas naturales únicamente que sustituyen en la totalidad del patrimonio de otra personas causante o en una alícuota parte totalmente indeterminada, no precisada, expresada solo porcentualmente, comúnmente a estos causahabientes a título universal se los conoce como herederos. Ahora estos herederos se ven perjudicados o beneficiados no obstante, de no haber participado en el acto jurídico tal como está previsto en el: Art. 524.- (Presunción). Se presume que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del contrato.

IV. Personas afectadas por el acto jurídico a cuya formación no concurrieron 1107.

¿Quiénes son éstos?

Son las personas que se ven afectadas positiva o negativamente por el acto jurídico en cuya formación no han concurrido, son los terceros relativos llamados causahabientes a título universal porque por sucesión hereditaria reciben todo el patrimonio cuando es un solo heredero. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

335

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

II LA REPRESENTACIÓN V.

Concepto y utilidad.

1108.

¿Cómo se conceptualiza este instituto?

La representación es aquella institución de derecho público y privado por el cual o en virtud del cual, un sujeto llamado representante realiza activa o pasivamente actos jurídicos en nombre y por cuenta de otro sujeto llamado representado.

1109.

¿Y cuáles sus efectos?

Estos efectos afectan a este último, eso podemos definir de mil maneras en la representación estamos en la figura jurídica por la cual un representante no interviene directamente en la celebración del acto jurídico, sino que lo hace a través de otro sujeto que se llama representante pero cuyos efectos afectan al que ha sido representado, hay representación activa y representación pasiva. Hay representación activa cuando el representante emite declaración de voluntad a favor de su representado y hay representación pasiva cuando el representante se limita a aceptar la declaración con un tercero a nombre del representando o sea por acción y por recepción. Art. 467.- (Eficacia). El contrato realizado por el representante en nombre del representado en los límites de las facultades conferidas por éste, produce directamente sus efectos sobre el representado.

1110.

¿Cuál es la utilidad?

La representación, es tan antigua que en los pueblos griegos, egipcios, babilonios había personas que por su situación no podían hablar, dirigirse a otros y se valían de un tercero.Los griegos fueron los primeros en aplicar la representación sobre todo sobre la base de la ficción del teatro, pero donde se sistematizó la representación fue en el derecho romano y fue en el derecho romano para proteger, en primer lugar a los incapaces, a los menores de edad, a los enfermos mentales y a los que eran alieni juris. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

336

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

1111.

¿Cuál es su evolución histórica?

Es más la primera profesión que surge como emergencia de la representación es la profesión del abogado en base a un primer antecedente que es el procurator que era una persona que gestionaba que realizaba actos a nombre de otro cuyos efectos en principio, le caían a él mismo y luego él las trasladaba a la persona a favor de quién había realizado, la profesión de abogado tiene origen en esta figura, la representación. Con el tiempo fue ganando en contenido, fue simplificándose ya no se tenía que primero caer el efecto a favor del representante sino, directamente al tercero representado. Actualmente casi todos los actos jurídicos, negocios o contratos en los tiempos actuales se puede celebrarlos por mandato, por representación, excepcionalmente, hay algunos actos que son personalísimos, que no se los puede hacer por representación. Es una acto personalísimo, el testamento es un acto personalísimo, pero reconocer hijos, casarse miren en el campo del derecho civil del derecho de familia tampoco puede haber representante, en materia penal el delincuente no puede mandar a su representante para que a través de él lo juzguen no hay representante.

VI. Naturaleza jurídica de la representacion 1112.

¿Cuál es?

Este instituto hoy en día que ha dejado de ser simplemente un instituto de derecho privado para convertirse más bien en un instituto jurídico de derecho público, ha merecido una amplia discusión en la doctrina, ha habido tendencia, opiniones, criterios que han buscado explicar cuál es el fundamento, donde radica la esencia de la validez de la representación.

1113.

¿Qué sostiene la teoría clásica?

La Escuela clásica francesa en el siglo pasado ideó la teoria del nuncius, el vocablo no es más que un vocablo que en español Dr. Franz J. Chirveches Dalence

337

1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

significa mensajero, de tal manera que el representante no sería más que aquel portador de la voluntad del representado, aquel que lleva y trae las noticias para conocimiento del representado.

1114.

¿Qué crítica soporta esta teoría?

Para esta teoría la representación es el que lleva y trae. Los críticos sostienen que no puede estar la esencia de la representación en el hecho de que el representante sea un mero portador de noticias, portador de la voluntad, porque para ser representante se requieren requisitos como: tener voluntad de representar, tener la intención de representar, actuar por cuenta y en nombre del representado que no se van a dar en el simple nuncios, por el cual se ha rechazado ese criterio.

1115.

¿Qué afirma la teoría de la ficción?

Según esta teoría, elaborada por Savigny, la naturaleza de la representación está en una ficción a la que acude el legislador por la que un acto en el que no interviene el representado, sino otro sujeto llamado representante; sin embargo los efectos afectan al representado, esto debido a que el legislador simula, hace una ficción colocando al representado frente al tercero, aunque materialmente no participa el representado, por eso para la validez de la representación.

1116.

¿Cuál el contenido de esta teoría?

Según esta tesis hay que analizar la capacidad, la voluntad del representado en el momento del acto y no tomar en cuenta para nada la capacidad y voluntad del representante dado de que el representante no es más que un penitus extranei un sujeto ajeno al acto.

1117. Por su parte representación?

¿Qué

pregona

la

teoría

de

la

La anterior teoría fue combatida por Rudolf Ihering el discípulo de Savigny que ideó la teoría de la representación y dice que no Dr. Franz J. Chirveches Dalence

338

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puede estar la esencia de la representación en la voluntad o capacidad o condición del representado porque el representado materialmente no participa en el acto jurídico, el que realmente, el que efectivamente participa en el acto jurídico es el representante por lo tanto para ver la validez, la eficacia, la trascendencia del acto jurídico frente al representado hay que analizar la voluntad, la capacidad, la condición jurídica que tenía en el momento del acto el representante.

1118.

¿Cuál es el aporte de los alemanes?

La Escuela Alemana ha elaborado la llamada teoría de la mediación que sostiene que la naturaleza jurídica de la representación está en analizar la conducta, situación, voluntad, capacidad de ambos sujetos tanto del representante como del representado, pero hay que tomar en cuenta la clase de representación; ya no solo aquí hay que ver la voluntad del representado o la voluntad del representante sino hay que analizar también la clase de representación; Esa es la teoría que está actualmente vigente en nuestra economía jurídica, aunque vamos a explicarles según la clase o fuente de la representación.

VII. Fuentes de la representación 1119.

¿Cuáles son?

Tres son las fuentes de la representación: la convencional (que es la más importante, la legal y la judicial.

1120.

¿Qué se entiende por representación convencional?

Como su nombre lo indica, surge del acuerdo de voluntades, a esa representación se le llama contrato de mandato, el contrato de mandato es aquel contrato bilateral, sinalagmático, perfecto en virtud del cual una persona llamada mandante realiza actos en nombre y por cuenta de otro sujeto llamado mandatario a cambio de una contra prestación en dinero o en especie. En la representación convencional quién debe ser capaz de obrar Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

es el representado o mandante, no interesa si el representante o mandatario es incapaz de obrar

1121.

¿Qué es la representación legal?

Opera por imperio de la ley y está destinado a proteger a los incapaces de obrar legales.

1122.

¿Quiénes son los incapaces de obrar legales?

Los interdictos, los menores de edad. En este caso de incapacidad, son representantes legales los padres por sus hijos menores no emancipados, los tutores por sus pupilos menores no emancipados o enfermos mentales declarados interdictos. Ejemplo: un padre no va pedir autorización a su hijo sino va actuar por imperio de la ley; aquí opera en forma inversa a la representación convencional quien tiene que ser capaz de obrar es el representante y el que es incapaz es el representado.

1123.

¿Qué es la representación judicial?

Es aquella que opera por mandato del juez y hay representación judicial cuando se trata de: desaparecidos, ausentes en las que se nombra un curador, el curador no es más que un representante judicial o cuando hay una persona menor de edad y no tiene quién lo represente, entonces se llama tutor ad litem que también es un representante judicial. Aquí ya se aplica la Teoría de la Mediación porque tanto el representante como el representado son mayores de edad capaces de obrar y hay que ver su voluntad.

1124.

¿Cuáles son los requisitos?

Para que la representación sea válida y produzca efectos frente al representado tiene que darse las siguientes condiciones: 1. Tiene que haber la intención de representar o sea que el representante debe dejar, debe tener la plena intencionalidad de actuar no por cuenta propia sino por cuenta ajena, porque Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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si lo hace por error no puede alegar representación. 2. Debe tener la voluntad de representar, significa que debe dejar expresa constancia que está actuando por cuenta y en nombre de una tercera persona porque la representación no se presume, lo que se presume es el acto celebrado por cuenta propia pero nunca por cuenta ajena. 3. Tiene que tratarse de derechos y acciones que pertenezcan al representado y no derechos y acciones que pertenezcan al representante.

VIII. Efectos de la representación En cualquiera de las clases de representación: convencional, legal o judicial se han de producir efectos diversos.

1125.

¿Cuáles son?

El mandato, tiene los siguientes efectos generales que surgen a favor o en contra del mandante y nunca afectan al mandatario, porque el mandatario es un penitus extranei siempre y cuando el acto haya sido realizado dentro de los límites conferidos en el mandato; todo aquello que exceda esos límites afecta directamente al representante, al mandatario, siempre y cuando exceda esos límites.

1126. ¿Qué sucede cuando se trata de la representación legal? El representante solo puede realizar actos de administración y de representación personal, pero nunca actos de disposición, a no ser que cuente con autorización judicial dentro de un juicio que se llama por causa de necesidad y utilidad, tramitada ante juzgado de familia o sea puede representarlo en actos ordinarios de administración, nunca en actos de administración extraordinaria o actos de disposición o actos que afecten el valor económico: en anticrético, en ventas, permutas, donaciones, en reconocimiento de derechos reales de segunda clase, para todos esos actos necesita Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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una autorización del juez donde pruebe la necesidad y la utilidad y solo así va a poder realizar con intervención del juez esos actos que exceden los actos de administración ordinaria. Aquí hay mucha más restricción que en la representación convencional.

1127. ¿Y cuáles son los efectos cuando se trata de la representación judicial? Los efectos, el representante solo puede representar en juicio, en actos de administración, pero nunca en actos de disposición, pero también puede representarlo judicialmente tanto como actor como demandado.

IX. Representación sin poder 1128.

¿Cómo se entiende?

La regla es que una persona participe en un acto jurídico personalmente o a través de un tercero que lo represente convencional, legal o judicialmente, lo que mutatis mutandi implicaría decir que si alguien actúa a nombre de un tercero ese acto no produce efectos frente a ese tercero; a no ser que la persona en cuyo nombre se ha actuado ratifique, dé por bien hecho lo actuado a su nombre. En materia procesal, existe la representación sin mandato dentro de un proceso cuando una persona sale al exterior o al interior y sin embargo está en peligro sus bienes o sus acciones o existe proceso contra este sujeto, el padre por los hijos, la madre por los hijos, entre hermanos, el tío por el sobrino, el sobrino por el tío, el cuñado por el cuñado, el yerno por el suegro, el suegro por el yerno, dentro del vínculo de parentesco de consanguinidad o de afinidad hasta el cuarto grado pueden representarlo sin mandato, a condición de que hasta antes de sentencia el titular del derecho que se litiga de por bien hecho lo actuado a su nombre; si se dicta sentencia se considera como si nunca se hubiera presentado memorial alguno por parte del demandado o del demandante si es que no da por bien hecho hasta antes de dictarse sentencia. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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También hay representación sin mandato en materia mercantil en los famosos contratos de comisión, ahí el comitente da una facultad muy general de tal manera que el sujeto encargado actúa en principio por cuenta propia y luego por un acto posterior traslada sus efectos a favor del titular. Art. 973.- (Gestión asumida de un negocio ajeno). Quien sin estar obligado a ello asume voluntariamente la gestión de un negocio ajeno, tenga o no el propietario conocimiento de ella, contrae la obligación tácita de continuarla y acabarla hasta que el propietario pueda hacerlo por sí mismo. Debe encargarse igualmente de todas las dependencias del mismo negocio. CPC,ART. 59.- (Representación sin mandato). I. El esposo o esposa por su cónyuge, los padres por los hijos y viceversa, el hermano por el hermano, los suegros por sus yernos y nueras y viceversa, podrán demandar, contestar y reconvenir siempre que no se tratare de acciones de carácter personalísimo, pero con protesta de que el principal, hasta antes de la sentencia, dará por bien hecho lo actuado en su nombre; prestará fianza de estar a las resultas. II. Si el principal no se hiciere presente hasta antes de la sentencia, se tendrá por inexistente lo actuado, condenándose al representante al pago de costas y en su caso al de daños y perjuicios.

C. com. Art. 904.- (FIANZA SIN MANDATO DEL DEUDOR). Se puede otorgar la fianza sin mandato del deudor principal y aún sin conocimiento de éste.

X.

Contratos por persona a nombrar

Esta figura es una aplicación únicamente del mandato convencional, nunca del mandato legal ni del mandato judicial.

1129.

¿Cómo se entiende esta figura?

Suele suceder y muchas veces sucede que algunas personas por cuestiones de orden moral, de orden social, familiar, comercial, industrial o alguna otra causa no desean aparecer celebrando contratos o actos con cierta persona, pero sin embargo tienen interés de celebrar ese acto. Entonces se valen de un tercero mandatario, algunos le llaman técnicamente prestanombre, testaferro, caballo blanco, ese sujeto participa directamente en el acto, en principio se presenta como interesado por un interés personal, serio y propio, pero en el momento de concluir el contrato o acto deja claramente establecido que el acto no lo celebra por cuenta propia sino en nombre y Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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representación de un tercero que es su mandante cuya identidad se reserva revelar dentro de término de ley.

1130.

¿Cuál es ese término?

Tiene el plazo de caducidad de tres días para presentar: 1. El poder otorgado ante notario de fe pública y 2. Señalar el nombre por cuenta de quien a celebrado el contrato. Si presenta el contrato se celebra entre el tercero y el mandante, pero si no lo presenta en ese plazo caduca de tal manera que se perfecciona directamente entre los que han intervenido en el acto jurídico. Esta es una figura de la representación convencional. Art. 472.- (Contrato por persona a nombrar). I. Al concluir el contrato puede una de las partes declarar que lo celebra en favor de otra persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de ésta. II. Dentro del término de tres días desde la celebración del contrato, debe comunicarse a la otra parte el nombre de la persona a favor de quien se ha celebrado, acompañando el documento de su aceptación y el poder otorgado para representarla. III. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona, el contrato producirá sus efectos sólo entre los contratantes originarios.

XI. Contrato consigo mismo 1131.

¿Qué es?

El contrato implica la presencia de dos partes, un oferente y un aceptante, de tal manera que necesariamente tiene que haber dos sujetos que expresen dos voluntades contrapuestas, de tal manera que desde un punto de vista lógico parece absurdo que uno celebre contrato consigo mismo, sin embargo por efecto del mandato o representación convencional, únicamente, nunca en la representación ni legal ni judicial puede darse el contrato consigo mismo, de tal manera que una persona haga de oferente y al mismo tiempo haga de aceptante.

1132.

¿Cuáles sus características?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Este contrato consigo mismo, en primera instancia está afectado de anulabilidad porque la ley presume que estando en juego dos intereses opuestos el del mandante y el del mandatario, el mandante va favorecer sus intereses en detrimento del mandatario, sin embargo el contrato consigo mismo puede ser válido tanto en la representación simple como en la representación doble. 1133.

¿Y cómo es en la representación simple?

Cuando una persona recibe mandato de otra persona para realizar ciertos actos y el mandante le autoriza a celebrar contrato consigo mismo o por su naturaleza excluye conflicto de intereses opuestos, normalmente conflictos económicos en cuyo caso el contrato es válido; una persona tiene una casa le da a otra persona para que la represente en la venta, en unos casos puede autorizarle “si tú quieres tú mismo compres” y lo deja de manera expresa. Hace de oferente a nombre de su mandante y hace de aceptante a nombre propio, de tal manera que este contrato consigo mismo es válido y perfecto.

1134.

¿Y cómo opera en la representación doble?

También puede surgir el contrato consigo mismo cuando surja de una representación doble puede un sujeto recibir mandato tanto del vendedor y hace de comprador a nombre del aceptante. Art. 471.- (Contrato consigo mismo). El contrato celebrado por el representante consigo mismo, sea en nombre propio o en representación de un tercero, es anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento del representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses.

XII. Sucesores o causa habiente 1135.

¿Cómo debe entender el concepto?

El vocablo sucesor proviene de una voz latina sucesión que es la acción y efecto de sustituir, reemplazar, ocupar el lugar de otro. Entonces sucesores o causa habientes son aquellas personas Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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naturales que sustituyen o reemplazan a otro sujeto llamado causante en la posesión o situación jurídica patrimonial, de tal manera que se ubican en la posesión del causante.

XIII. Sucesión entre vivos y sucesión por causa de muerte. La sucesión puede ser ínter vivos o mortis causa.

1136.

¿Cuándo es intervivos?

Es intervivos, cuando el sucesor o causa habiente sustituye en vida del causante, que es lo que ocurre por ejemplo en la compraventa, en la permuta, en la donación.

1137.

¿Y cuándo es por causa de muerte?

Cuando el sucesor reemplaza o sustituye al causante después de su muerte, como ocurre en la sucesión ab-intestato o en la sucesión testamentaria. La sucesión por actos entre vivos o sucesión por causa de muerte a su vez puede ser de dos clases:

XIV. Sucesores a titulo universal y sucesores a titulo particular 1138.

¿Cuándo son sucesores a titulo universal?

Cuando sustituyen o reemplazan en la totalidad del patrimonio del causante o en una cuota porcentual indeterminada. Esta sucesión solo es mortis causa.

1139.

¿Y cuando son sucesores a título particular?

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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Cuando sustituyen o reemplazan al causante en un bien o derecho o en un conjunto de bienes o derechos patrimoniales, la sucesión particular puede ser intervivos como en la compraventa, en la permuta, en el mutuo, en la donación, o puede ser mortis causa como ocurre en el legado, siempre bajo la teoría patrimonio personalidad, porque otro es el efecto de la teoría de la escuela alemana del patrimonio afectación que es la tesis objetiva.

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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TEMA 19 EL TIEMPO EN LAS RELACIONES JURIDICAS I.

Importancia del tiempo en las relaciones juridicas

1140.

¿Qué es el tiempo?

Es un fenómeno de la naturaleza, que tiene que ver con el transcurso de lo que el hombre ha ideado y ha computado, como: segundos, minutos, horas, días, meses. Es un fenómeno de la naturaleza, porque no está bajo el control, dirección o potestad del hombre. A ese fenómeno de la naturaleza, en la que el hombre, lo que hace es medirla para aplicar efectos. Nosotros le llamamos hecho jurídico. Dentro de los hechos jurídicos más importantes está éste: involuntario, no sometido a la potestad del hombre. Tiene que ver con el transcurso del tiempo. Este fenómeno de la naturaleza, tiene importancia trascendental en el mundo del derecho, porque el hombre nace en determinado momento del tiempo. Ese momento se toma en cuenta para el comienzo de la personalidad. Es más, se sabe, inclusive el momento en que se produce la concepción, que tiene que ver con un fenómeno natural. El hombre en un momento determinado, cumple la mayoría de edad, un día del calendario. En un momento determinado, se casa y a partir de ese momento surgen las obligaciones. Los seres humanos celebramos actos y contratos en un momento de tiempo. En un momento del tiempo se cometen hechos ilícitos. Que dan lugar a la reparación del daño ocasionado. En un momento d tiempo, el hombre desempeña ciertas actividades, el hombre actúa, en el canto y demás actividades. En un momento del tiempo se producen innumerables efectos jurídicos. Hechos de la vida real que tienen importancia jurídica. El hombre actúa en el tiempo. Si tal es la trascendencia, el derecho tiene la obligación de precisarlo. No, se podía dejar y solo contemplar el devenir del tiempo. Se tuvo que determinarlo, estableciendo unidades de tiempo. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1141.

¿Cuál es su origen?

En el derecho romano, con el calendario Juliano, que establecía que el año tenía 365 días y 6 horas. El año tiene que ver con un fenómeno natural, que es la traslación de la tierra alrededor del sol. Sin embargo en 1582, cuando los astrónomos, con más precisión, determinan que el tiempo, que dura esa traslación es de 365 días, 5 horas, 48 minutos y 46 segundos. A partir de ese momento entra en vigencia el calendario Gregoriano, que está vigente, y regula el cómputo del tiempo en derecho. El calendario Gregoriano establece que todos los años sólo tienen 365 días justos, pero la diferencia de 12 minutos y 50 segundos, para solucionar eso se estableció que cada cuatro años, el mes de febrero lleve 29 días, con lo que se dio lugar a los años bisiestos, pero, como persistía la diferencia se estableció que cada comienzo de siglo, divisible por cuatro, sea también bisiesto, por ello el año 2000 será también bisiesto, y llevará 29 días el mes de febrero. Pero el tiempo no solo se mide por años, sino también por meses.

1142.

¿Y qué es el mes?

Acá ocurre otro fenómeno natural, que es la vuelta de la luna alrededor de la tierra. 12 vueltas al año, que duran normalmente un periodo de 30 días, y el día no es más que la rotación de la tierra sobre su propio eje, que dura 24 horas, que se dividen en minutos y éstos en segundos. Ahora que ya tenemos individualizado el tiempo, en segundo, minuto horas, días, semanas etc., que no responden a la voluntad del hombre, que tienen que ver con fenómenos naturales, tenemos que medir el tiempo. ART. 1486.- (Disposición general). El tiempo se computa, para fines de derecho, conforme al calendario gregoriano.

Precisa, individualiza, el tiempo, que es un hecho jurídico, producido por la naturaleza, que no está bajo el control del hombre

Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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II.

Computo del tiempo.

1143.

¿Cuáles son las medidas del tiempo?

Existen dos grandes cómputos o medidas del tiempo: 1.- computo civil 2.- computo natural

1144.

¿Qué es el cómputo civil?

Mide el calendario Gregoriano, al tiempo, por días enteros, meses completos, años redondos. No mide el tiempo por minutos o segundos. Los términos, plazos, tiempos en Derecho, se miden tomando en cuenta el cómputo civil y se llaman civil, porque es una idea, una creación del hombre. De tal manera, que si se produce un acto, un hecho hoy, a las 21.15, el tiempo para ese acto, va a comenzar a correr, no hoy, sino a las cero horas del día siguiente, y se ha de computar por día completo, de una medianoche a otra medianoche o por mes entero, o por año redondo. Eso es cómputo civil. En derecho todos los plazos se computan a través del cómputo civil. Por ejemplo si a esta hora hoy nace un niño, la ley lo considera, para efectos jurídicos, a partir de las cero horas del día siguiente. Por eso cuando alguien cumple 21 años, no es mayor ese día que cumple, sino a las cero horas del día siguiente. Aquí se aplica una máxima romana que dice: “dies computatum in término” (día desde el cual se computa). “dies non computatum in término” (día el cual no se computa el término)

1145.

¿Cómo se computa el tiempo?

El día inicial no se computa el término, sino desde las cero horas del día siguiente. Si yo le presto a alguien un bien por 30 días, el Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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plazo no corre a partir de hoy, porque no se anotan, las horas y los minutos, sino, se anotan los días. Los días tienen que ver con el, cómputo civil. En el cómputo civil corren todos los días, inexorablemente, hábiles o inhábiles de lunes a domingo sin alteración alguna, el último día también se computa pero en forma entera. Es decir el día final también se computa en forma total, de tal manera que el plazo a de vencer en la fecha, completa del día en que vence. A no ser, que el día en que vence, sea un día que no tiene el calendario Gregoriano, (en 29 de febrero), en cuyo caso se considera vencido el día anterior, es decir el 28. O a no ser, que venza, en un día inhábil, feriado o festivo, declarado por ley, entonces se considera vencido al día siguiente hábil, siempre tomando en cuenta, todo el día final en forma íntegra. Para ejemplo si el 6 de agosto es feriado y vence el plazo, se computara el día 7, pero si éste también es feriado, se computara el día siguiente y así hasta encontrar un día hábil ART. 1487.- (Computación de los meses y los años). I. El mes o los meses y el año o los años se computan desde el día siguiente de su iniciación hasta el día de la fecha igual a la del mes o de los meses y a la del año o de los años que respectivamente sean necesarios para completarlos. Así, el lapso comenzado el día 15 de un mes concluirá el día 15 del mes correspondiente para completarlo, cualquiera sea el número de días del mes o de los meses y del año o de los años. II. Si el lapso debe cumplirse en un día que no tenga el mes se entenderá cumplido el último día de ese mes. ART. 1488.- (Computación por día). I. Los lapsos de días se cuentan desde el día siguientes al del comienzo, cumpliéndose en el día que corresponda. II. Los días se entienden de veinticuatro horas completas que corren de una medianoche a otra. ART. 1489.- (Continuidad de los lapsos). I. Los lapsos transcurren continuamente hasta la expiración del último día, incluyendo los días domingos, feriados e inhábiles. II. Se exceptúan de esta regla los casos en que por determinación expresa deban contarse los días útiles solamente.

En el cómputo civil, se computan todos los días, todos los días, la naturaleza no se detiene. El computo tampoco.

III. Computo natural 1146.

¿Cómo se entiende este cómputo?

Este cómputo no se aplica en materia sustantiva, en las relaciones Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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que regula el código civil o código de Comercio, u otros códigos. Solo se aplica excepcionalmente en materia procesal y solo excepcionalmente, en materia de plazos para apelar y plazos para recurrir de casación o nulidad.

1147.

¿Qué es el cómputo natural?

Es aquél que mide el tiempo, de momento a momento, como la naturaleza, por eso se llama, cómputo natural. Es aquel que mide el tiempo de segundo a segundo. Ej. Si alguien el día de hoy se le dicta una sentencia contra su interés, en determinado día, a las 14:50 tiene 10 días para apelar, pero no días enteros. Solamente días naturales, que van desde ese día, hasta dentro de 10 dias exactos a horas 14:50. Si presenta su apelación a las 15:00, el recurso estará fuera del término, porque se estará aplicando el cómputo natural, por eso se aplica excepcionalmente. Como tiene que ver con el cómputo natural y no se aplica en el código civil no hay un artículo en el código civil que regule el cómputo natural.

IV. Días hábiles y días feriados 1148.

¿Qué son días hábiles?

Se llaman días hábiles, todos los días en que funciona la administración pública. En materia judicial, son días hábiles todos los días en que funcionan los tribunales de justicia. De lunes a sábado. mutatis mutandis: Serán días inhábiles aquellos días en que no funciona la administración de justicia por ser feriado, por haber sido declarado feriado o por ser domingo. Pero en el cómputo civil o en el cómputo natural, TODOS los días hábiles o inhábiles se computan. En materia civil solo se puede hablar de días hábiles y días inhábiles. No se puede hablar de horas hábiles, que corresponde al derecho Procesal. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

El Derecho Procesal, tomaba en cuenta las horas hábiles y las horas inhábiles, señalando que las horas hábiles son: desde que sale el sol, hasta que se pone el sol. Todavía en muchos países se aplica este cómputo del tiempo en materia procesal. En nuestro país, ya no, porque el sol no siempre sale, en las estaciones, en el mismo tiempo, sino, que varía según la naturaleza. De tal manera que ahora ya no se toma en cuenta, la salida del sol. Pone de ejemplo el profesor, el caso “Camarena”, entre México y Costa Rica, que estableció, que solo el juez, firma cuando el sol comienza a destellar, no antes, no obstante el riesgo de fuga del encausado. Ese es un caso de la vida real. En Bolivia se toma en cuenta, la unidad de medida que es la hora, salga o no salga el sol, que por un fenómeno climatológico, puede no aparecer el sol. Las horas hábiles en materia procesal, son desde que comienza la administración de justicia, que es a las 9 de la mañana a las 12. Y desde las dos de la tarde hasta las seis de la tarde. Pasadas esas horas, ya no son horas hábiles, de tal manera que ya no se pueden realizar actos procesales. No puede haber notificación, embargos, apremios. Salvo casos excepcionales, el juez puede habilitar días y horas extraordinarios (días domingos y feriados y horas como la una de la tarde o a la noche o la madrugada, que es donde mejor se puede sorprender a una persona).

V.

Plazos fatales y no fatales

1149.

¿Qué es el plazo?

El plazo no es mas que un evento futuro y cierto, un lapso de tiempo concreto, que se sabe que va a ocurrir, que hay una certeza que va a ocurrir. Porque como no está bajo la tuición del hombre, éste no puede controlarlo porque es un fenómeno natural. Lo único que puede hacer es medirlo, que es otra cosa. En Derecho se da lo que es fatal y lo que es NO FATAL. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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1152 PREGUNTAS DE DERECHO CIVIL I - PERSONAS

1150.

¿Qué es el plazo fatal?

Lapso de tiempo, es cuando el derecho potestativo de un sujeto corre el riesgo de quedar extinguido Dicho de otra forma: Los plazos fatales son aquellos que conllevan respecto de uno sujeto la existencia de un derecho subjetivo potestativo, sometido a la pérdida perecimiento o destrucción de ese derecho.

1151.

¿Qué significa eso?

Que en ese lapso de tiempo el sujeto tiene la potestad, la posibilidad de ejercitar su derecho. Si no lo hace, como el plazo es fatal, vencido ese plazo su derecho se extingue, se destruye, desaparece. Ya no se puede alegar ese derecho. Pone de ejemplo los 3 meses para negar paternidad a un hijo dentro del matrimonio. Por eso se dice que los plazos fatales no admiten prorroga, ni destitución, o sea que no se puede prolongar, porque se destruyo, pereció. Una mujer casada tiene 6 meses desde el momento en que se producen las sevicias, las injurias y los maltratos. Si no dice nada en ese lapso de tiempo, ya no puede invocar divorcio. O del hombre.

1152.

¿Cuáles son los plazos que no son fatales?

Son aquellos en que en el lapso de tiempo, el ejercicio de un derecho no corre el peligro de extinguirse, destruir o desaparecer. De tal manera, que el ejercicio del derecho puede prolongarse en el tiempo. Ese es un plazo NO FATAL. En derecho hay plazos no fatales, por ejemplo cuando una persona acepta la herencia bajo beneficio de inventario tiene dos meses para levantar el inventario, porque corre el peligro, si no levanta el inventario en dos meses, se lo considere, heredero puro y simple, y tenga que pagar las deudas del de cujus, pero puede pedirle al juez que le amplíe el plazo. Entonces este plazo no es fatal. Admite postergaciones. Dr. Franz J. Chirveches Dalence

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