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• Facundo Daniel Fernandez

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Trabajo Final . Curso Teoría General del Delito (Prof. Maximiliano Rusconi) Tipo subjetivo: dolo eventual y culpa consciente. Por Analía Cristina García Este

trabajo

consideraciones

relativas

conceptual entre el Para

intentará

ello,

al

repasar

tema

de

la

algunas distinción

DOLO EVENTUAL y la CULPA CONSCIENTE.

en

primer

lugar

se

esbozará

el

lugar

sistemático que ocupa éste tema, dentro del análisis del hecho punible. Ésta ubicación previa es a lo efectos de no perder de vista la consideración del carácter instrumental del sistema del hecho punible el cual, es utilizado por el operador judicial en su labor cotidiana, sea este operador judicial, litigante, funcionario judicial o legislador. El fin práctico será siempre, abordar el trabajo de subsunción,

tarea

a

lograrse

estableciendo

entre, por un lado, el campo normativo

la

conexión

y, por otro el caso

o supuesto fáctico convocante. Seguidamente, se expondrán las diversas teorías que intentan dilucidar la distinción entre ambas construcciones conceptuales. Finalmente

se

esbozará

un

resumen

de

un

caso

paradigmático que diera lugar a varios debates. El tipo subjetivo: su lugar sistemático. El tema convocante debe ser en primer lugar situado dentro de nuestro intrumento conceptual a fin de lograr un

análisis

certero

que

como

fin

primordial

posibilite

resolver un caso penal. Esta forma organizada, sistematizada y analítica, me permitirá ya desde lo actitudinal posicionarme con un grado de reflexión no siempre alentado por “el fragor” de la tarea tribunalicia. No otro camino es posible si de lo que se trata es de obtener un grado de racionalidad que impida que por cualquier resquicio, asome la arbitrariedad en las decisiones. Es que la vigencia de un Estado de Derecho nos empuja al desafío cotidiano de encarnar en nuestros actos mínimos aquellas normas funadamentales que configuran nuestra guía de interpretación. Este proceso de subsunción está organizado desde la ciencia penal a través de un conjunto de filtros o tamices que exigen ser superados en el análisis para así 1

continuar avanzando

-o no- en esta conexión de ambos

campos arriba ya referida. El primer tamiz está configurado por la acción: sólo cuando estemos frente a una acción humana reuniendo ciertas

características,

habremos

de

poder

iniciar

y

continuar hacia el segundo estadío en nuestro estudio del caso.

Este

inicio

significa

nada

menos

que

la

toma

de

posición acerca de qué habremos de sancionar: sólo acciones humanas,

aquellas

exteriorizadas

y

relevantes

para

el

derecho penal, nunca los pensamientos ni los estados. Superada ya prácticamente la posición adoptada por la escuela clásica o causalista el concepto final de acción intenta “otorgar criterios materiales con cuya ayuda se pueda

diferenciar

la

conducta

humana

relevante

para

el

Derecho penal de la enorme multiplicidad de cursos del 1

Stratenwerth, Gunter, “Derecho Penal parte general I. El hecho punible. Edit. Hammurabi, pág. 117, año 2005.

acontecer

no

dominables.

Sólo

son

penalmente

imputables

aquellos procesos en los cuales ha existido al menos la posibilidad de influir por medio del actuar final.” (1) Continuando con el análisis, será el turno ahora de la tipicidad. No es posible dejar de recordar brevemente uno de los grandes temas que fueran motivo de divergentes opiniones

-y

como

consecuencia

arduas

discusiones-,

originados en la dogmática alemana: el concepto de Así

las

teorías

opiniones

divergentes

propugnadas

por

un

giraron

lado

por

en

los

tipo.

torno

a

voceros

de

las la

llamada escuela clásica o causalista y por el otro, los mentores de la escuela finalista. Mientras fundamentan

el

dentro

Tipo

del

que

con

ilícito

no

respecto era

a

los

discutible

Objetivo,-analizando

elementos su

que

ubicación

exclusivamente

la

correspondencia objetiva entre acción y norma-, no sucedía lo mismo con la consideración de las instancias subjetivas. En la estructura del delito integrada por tres niveles (tipicidad,

antijuridicidad

diferenciaba

de

manera

estricta

y

culpabilidad), la

clasificación

se entre

elementos del delito objetivos y subjetivos: es decir, el ilícito típico estaba caracterizado solamente por elementos objetivos externos, mientras que la relación subjetiva del autor

con

el

hecho

debía

ser

analizado

en

otro

lugar

sistemático, esto es, al considerar la culpabilidad cuyos contenidos estaban abarcados por el DOLO y la CULPA. Para

la

escuela

clásica

entonces,

la

acción

humana debía ser analizada dentro de la tipicidad, sin elemento valorativo alguno. Esta valoración jurìdica estaba asignada en el lugar de la antijuridicidad y siempre desde un punto de vista objetivo. Es que para esta escuela, todo lo

interno,

aquellos

elementos

espirituales

o

morales

debían ser analizados al momento de arribar al tamiz o filtro de la culpabilidad, allí acaecían, no antes. El diferente

finalismo en

lo

que

introduce respecta

una a

visión

la

por

cierto

consideración

del

análisis de la acción. Es allí en donde habremos de poner “el ojo” de la valoración, no esperar al lugar sistemático de la culpabilidad. Es decir el momento del análisis de la tipicidad se habrá visto enriquecido con la consideración de los elementos que conforman “el tipo subjetivo”. La tipicidad ahora no se conforma sólo con una consideración objetiva de los elementos del tipo sino que además habrá de verificarse si se dan el conocimiento y la voluntad de realizar esa conducta abarcada por la descripción de la norma. A ese conocimiento y a esa voluntad la llamamos dolo y, desde una visión clásica el mismo habrá de estar integrado

por

un

elemento

cognoscitivo

y

un

elemento

volitivo. El Código Penal no ha definido expresamente el concepto

de

dolo.

La

doctrina

ha

realizado

una

clasificación de los diferentes tipos de dolo: el dolo directo está caracterizado por que las consecuencias de la acción son conocidas por el autor y queridas por el mismo como

principal

resultado

de

su

accionar.

En

el

dolo

indirecto o de consecuencias necesarias, el autor no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción: esta consecuencia accesoria es necesaria aunque no querida. Y finalmente el dolo eventual en donde el autor no persigue como meta el resultado penalmente relevante sino que éste resultado tiene con su acción una relación posible. Un problema. Varios intentos de solución.

La cuestión de cómo se ha de determinar y cómo se ha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia (consciente) no sólo posee una extraordinaria importancia práctica,

sino

que

es

considerada

también

una

de

las

cuestiones más difíciles y discutidas del Derecho Penal. Sostienen

algunos

autores

que

la

diferenciación

entre dolo eventual y culpa consciente no encierra ninguna dificultad, sino que el conflicto nace en el campo de la realidad donde la línea divisoria entre ambos conceptos se vuelve difusa y hasta imperceptible. De todas formas, el verdadero conflicto nace cuando se

trata

relevante

de

imputar

penalmente

previamente

el

un y

resultado

para

elemento

ello

subjetivo

lesivo se

cualquiera,

debe

determinar

predominante

en

el

accionar del autor, ya que de ello dependerá básicamente la intensidad de la reacción penal en materia de pena. La doctrina mayoritaria ha entendido históricamente que lo determinante para calificar al dolo eventual es la voluntad más o menos intensa, que se revela en la acción del sujeto de realizar el tipo penal y que ello denota una gravedad adicional del injusto, que no está presente en la culpa

consciente,

representarse

en

como

la

posible

que la

si

bien

su

producción

autor del

puede

resultado

lesivo, confía en que ello no ocurrirá. De acuerdo a esta concepción la diferencia entre dolo y culpa estaría dada por la presencia de voluntad en el primero y su ausencia en la segunda. Sin embargo, a finales de la década del cuarenta surge

una

nueva

tendencia

doctrinaria

que

propone

para

determinar los límites del dolo despojarlo de todo elemento volitivo y definir su contenido a partir del sólo elemento

cognitivo. “Comienza a instalarse la sensación en algún sector de la doctrina de que, en verdad, se debe atribuir al conocimiento mucha más trascendencia que a la voluntad. Cuando

se

analiza

la

conducta

de

un

sujeto

que

conoce

perfectamente el desenlace del curso lesivo, empieza a no ser

tan

necesario

preguntarse

por

esa

instancia

2

volitiva”. (2) Adscribe a esta línea doctrinaria Enrique Bacigalupo cuando afirma que “La evolución

en este sentido ya había

comenzado en el ámbito de los delitos de omisión, en el que se consideraba que la forma más grave de éstos no se podía apoyar en una inexistente voluntad de realización: el que omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su curso sin su intervención. En el delito activo

el elemento

volitivo (el querer del autor del hecho que se representa) resulta, en realidad, superfluo, dado que es evidente que quien conoce el peligro concreto generado por su acción y actúa

es

porque,

al

menos

tiene

una

clara

actitud

de

menosprecio por la seguridad del bien amenazado……obra con dolo,

el

que

conoce

la

acción

que

realiza

y

su

consecuencia”.3 (3) El

resultado

de

la

adscripción

a

una

de

estas

teorías redunda en las divergentes consecuencias tanto en el

ámbito

de

lo

político

criminal

como

en

el

de

la

dogmática. Si entendemos dolo como conocimiento y voluntad, quedarán

indemnes

las

(consciente-incosciente),

categorías mientras

de que

culpa

consciente

si

entendemos

lo

como puro conocimiento, desaparecerá la categorìa de culpa

2

Rusconi, Maximiliano, “Derecho Penal. Parte Genera”, Editorial Ad-Hoc, pág. 244-año 2007. 3 Bacigalupo, enrique, “Derecho Penal parte general”. Ed. Hammurabi, pág. 320. Año 2000.

consciente y con ella la menor punición que las mismas recibían. Teorìas y sus intentos de delimitación entre Dolo eventual y culpa consciente. Si bien como afirma Eugenio Zaffaroni “para la opinión dominante basta para configurar el dolo eventual que el agente haya tomado seriamente la posibilidad del resultado o que se resigne a ella” (4)4 se han elaborado muchas teorìas para delimitar el dolo eventual de la culpa con representación “cuyas diferencias, ciertamente residen más en la forumulación que en las consecuencias prácticas”

5

(5)

La teorìa de la probabilidad pone énfasis en un factor cognitivo-intelectual es decir ponderando el lado cognitivo, partiendo de un conocimiento cualificado. Esta teoría se basa en el grado de probabilidad de producción del resultado del que es consciente el autor. La

teorìa

característico

del

de

la

dolo

posibilidad en

una

busca

especial

el

factor

cualidad

del

conocimiento en la posibilidad de la realización del tipo. Estas teorías privilegian la atención del aspecto cognoscitivo. En el lado opuesto, encontramos las teorías que acentúan el aspecto volitivo del dolo. No basta con el conocimiento del riesgo sino que debe haber una aprobación del resultado hipotético. Allí encontramos enrolada en ésta postura a la Teorìa del consentimiento habrá 4

dolo

eventual

cuando

el

la que sostiene que

autor

Zaffaroni, Eugenio, “Derecho Penal parte Ediar, págs. 526, 527. Año 2000. 5 Stratenwerth, Gunter, op. Cit. Pág. 192.

haya

aprobado

general.

Ed.

internamente el resultado posible aceptando la concreción del posible resultado. Se aplicaba la vieja fórmula de Frank: “habría que preguntarse ¿qué hubiera hecho el autor en caso de representarse por seguro el resultado? Si de todas

formas

hubiese

actuado

hay

dolo,

si

se

hubiera

6

abstenido hay culpa” (6) Esta

teoría

se

ha

visto

corregida

en

la

actualidad por la dogmática moderna: hoy no se exige que el autor

“apruebe”

el

resultado

sino

que

basta

que

se

“resigne” o se “conforme” frente a una producción eventual. Ahora bien, estas distinciones conceptuales que han

intentado

poner

construcciones

luz

en

la

conceptuales,

se

delimitación

de

complementan

ambas

con

la

pregunta ulterior de “cuál es el modo en que han de ser averiguados

realmente

los

correspondientes

detalles 7

surgen de la actitud interna del autor.” (7) trataría

de

psíquicos

la

cuestión

internos

(la

probatoria probabilidad

frente o

que

Es decir, se a

procesos

posibilidad

del

acaecer del resultado, el consentimiento o conformidad de la producción del mismo, según la teoría en la cual nos enrolemos). Al respecto, Javier Esteban de la Fuente en su artículo

titulado

“El

concepto

de

Dolo

Eventual

en

la

doctrina y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de España”(7)8 señala que éste organismo adopta una postura mixta o ecléctiva del dolo eventual, señalando que el mismo está integrado por tres elementos básicos:

6

Stratenwerth, Stratenwerth, 8 De la Fuente, Jurisprudencia 7

Gunter, Gunter, Javier, Penal”.

op. Cit., pág. 517. op. Cit., pág. 199. “Cuadernos de Doctrina y Añó VI, Nro. 10B, Ed. Ad Hoc.

1)

Hay

un

primer

requisito

–común

al

dolo

eventual y a la culpa consciente- que es la posibilidad de producción del resultado el cual se refleja en la mente del autor. 2)

Un segundo requisito el autor debe haber previsto el resultado como probable.

3)

El

tercer

requisito

es

que,

sobre

ese

resultado que aparece como probable en la mente

del

sujeto,

algún

modo

la

tome

intervención

voluntad,

de

aceptándolo

o

conformàndose con él. Para

el

citado

autor,

lo

más

interesante

a

destacar de la construcción conceptual de dolo eventual realizada recurrir

por a

permiten

el

la

Tribunal

Supremo

apreciación

constatar

la

de

español,

indicadores

presencia

del

consiste

objetivos

dolo

en que

eventual,

aplicando un criterio similar al de Armin Kaufman. Así estos indicadores serían: a) las relaciones que

ligasen

agresor

y

a del

autor

y

víctima;

agredido;

c)

b)

la

personalidad

actitudes

o

del

incidentes

observados o acaecidos en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actor provocativos, palabras insultantes,

amenazas

de

males

que

se

anunciaron,

tono

fugaz o episódico de las mismas o porfìa y repetición en sus

pronunciamientos;

d)

manifestaciones

de

los

intervinientes durante la contienda y del agente causante tras

la

perpetración

dimensiones

y

de

la

acción

características

del

criminal; arma

e)

empleada

clase, y

su

idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo

hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su voluntariedad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia conducta

o

reiteración

posterior

de

los

observada

por

actos el

atacantes; infractor,

h) ya

procurando atender a la víctima ya desentendiéndose del alcance de sus actos ya alejándose del lugar, en que se protagonizaron. El Caso “Cabello”. El presente caso fue resuelto en primera instancia el 21/11/2003 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 30 de la Capital Federal (causa Nro. 695 caratulada “Cabello, Sebbastiàn s/doble homicidio doloso en concurso ideal con lesiones leves dolosas”) (9)9 El

citado

Tribunal

había

condenado

a

Sebastián

Cabello como autor del delito de homicidio simple con dolo eventual. En aquélla sentencia se consideró probado que el momento del hecho el imputado decidió correr una picada sin que hubiera otros motivos de apuro y que éste, dada su educación, conocimientos, volición y lucidez se representó el resultado, es decir el fallecimiento de dos personas como posible consecuencia de su participación voluntaria en correr la picada y que optó por ese comportamiento al resultarle indiferente el prójimo y los resultados que – previamente- despreció y asumió. Dos autores consultados esbozaron sendas críticas a la opinión vertida en aquélla y a la evaluación probatoria acerca del elemento subjetivo del tipo, para el caso dolo eventual. Así Raúl Elhart en su 9

El día 30 de agosto de 1999 cerca de las dos de la madrugada, Sebastián Cabello corrió con un Honda civic de propiedad de su padre una picada antinormtiva a velocidad antirreglamentaria junto a otro vehículo que habría sido un BMW por la avenida Cantilo. En tal cotexto embistió por detrás a un Renault 6 en el que circulaban a menor velocidad y con las luces reglamentarias encendidas Celia E.González y ´carman de 38 años de edad y su hija Vanina Rosales de 3 años de edad producièndose la muerte de ambas por carbonización a consecuencia del incendio inmediato que causò el impato.

artículo “El caso “Cabello”: para imputar el dolo eventual, ¿es insoslayable demostrar la indiferencia del autor ante el resultado probable?” (10)10expresó que la decisión sobre lo que es dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en consideración

a

la

distinción

entre

la

causación

del

resultado más fácilmente evitable y aquella otra evitable con más dificultad. No es acertado para éste autor atenerse a en qué medida el autor en su actitud interna, se ha distanciado de la evitación de la consecuencia. El punto radica en que para poder establecer jurídico penalmente si Sebastián Cabello se dio cuenta de que no dejaba de ser probable

la

producción

de

fallecimientos

no

cuenta

la

apreciación subjetiva individual de Cabello, es decir la evitabilidad no es individual sino objetiva. Sostiene que para poder determinar la zona límite del dolo eventual e introducirnos en la de la imprudencia, habría que evaluarse la misma según el juicio jurídico –y no individual- acerca de la relevancia del riesgo percibido para la decisión. En otro artículo Edgardo Donna y Javier de la Fuente (11)11 previo a adentrarse en el análisis de los requisitos

del

dolo

eventual,

consideran

imperioso

responder algunas preguntas tales como: ¿es el resultado el que

marca

la

existencia

del

dolo?,

¿hay

dolo

eventual

cuando el riesgo creado abarca al autor del hecho?, ¿cuál es el criterio para fijar el monto de la pena?,¿cuál serìa el mínimo del homicidio simple con dolo directo?. Una de las consideraciones vertidas es la omisión realizada por el Tribunal Oral el que no expresó cuál era su concepto de 10

Elhart, Raúl. Revista de D.Penal y Procesal Penal- Sep. 2004. Ed. Lexis Nexis, págs. 249 a 258. 11 Donna, Edgardo- De la Fuente, Javier, Revista de D. penal- Delitos contra las personas II- 2003-2, Págs. 453 a 523.

dolo eventual, de culpa consciente para el caso atendiendo asimismo a sus propios precedentes. ¿Por dónde pasaría la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente? Si el

autor

es

consciente

del

riesgo

y

no

obstante

sigue

adelante con su acción “asumiendo” y “resignándose” frente a ello, existirá dolo eventual porque hay una decisión en contra

del

bien

jurídico.

Si

el

autor

confió

en

la

evitación del resultado, debe descartarse el dolo eventual. Esta confianza para la evitación es la clave para Donna que permite

diferenciar

ambos

conceptos

siendo

útil

retomar

entonces la teoría de Armin Kaufmann al respecto. Para Donna entonces el elemento clave, la llave que permite encontrar la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente es la confianza en la evitación del resultado. El Tribunal debió haber profundizado en la cuestión acerca de

si

no

obstante

haber

excedido

concientemente

la

velocidad permitida, Cabello confió en que nada ocurriría o en que con su habilidad controlaría en todo momento el vehículo.

El

dolo

debe

seguir

siendo

una

categoría

psicológica: si no se demuestra que el autor era consciente del riesgo y además se resignó frente a esto porque no confió en su habilidad no habrá dolo. Es que el análisis no podrá hacerse sino a partir de una concepción del hombre como ser libre y responsable, analizando su autoría por lo que hizo sin otras finalidades distintas como podrían ser las necesidades de prevención. Cabe acotar que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (con fecha 2/09/2005) casó la mencionada sentencia modificando la calificación jurídica del mismo, convirtiéndola en homicidio culposo. Allí la Sala manifestó que no podía condenarse con el tipo subjetivo del dolo eventual si no se había logrado acreditar que el mencionado

Cabello

hubiera

previamente

conocido

y

aceptado

que

al

conducir de forma temeraria iba a ocasionar la muerte de terceros. Para dicha Sala la conformación del dolo eventual requiere que el sujeto se represente la realización del tipo como posible y se conforme con ella. Es decir debió demostrarse “que fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo

una

verdadera

renuncia

en

la

evitación

del

resultado….no parece sencillo descartar esa confianza en la evitaciòn del resultado cuando no está del todo claro que el imputado haya visto el auto de la víctima y además está probado que intentó frenar antes de la embestida….” Conclusiones:

llegado el punto de abordar algún tipo de

conclusión para este trabajo, advierto que, por un lado no obstante la intención esbozada por los referentes de cada teoría, la distinción conceptual se torna con dificultades prácticas al resolver los casos, fundamentalmente en lo que respecta a la actividad probatoria. Como

síntesis

y

toma

de

posición,

en

palabras de Maximiliano Rusconi entiendo que “el ingreso en el ámbito de la imputación al dolo requiere siempre cierta decisión de voluntad que deja al bien jurídico en peligro o riesgo

librado

conciencia

del

a

su

riesgo,

suerte. que

Cualquier

implique

el

decisión rechazo

de

con la

producción del resultado como un suceso posible (aún sobre la

base

de

malos

cálculos)

es

sólo

imprudencia.”

Y

siguiendo al mencionado autor, con cita de Roxin “esta decisión por la posible lesión al bien jurídico es la que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de

la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición”.(12)12 Asimismo no es posible dejar de considerar que en los últimos tiempos se ha puesto una expectativa y un énfasis desmedidos e imposibles de responder, en el desempeño

de

los

(fundamentalmente automotor) tribunales. prevención

que Se

jueces

los exceden escuchan

general

que

frente

relacionados la

labor

voces atenta

a

estos

con

judicial

solicitando contra

el

fallos

el

tráfico

de

nuestros

un

fin

de

principio

de

culpabilidad y mucho más aún con la concepción del hombre como ser libre y responsable. Así y en palabras de Edgardo Donna “el autor debe responder exclusivamente por lo que hizo

(objetiva

y

subjetivamente)

sin

que

con

ello

se

pretenda obtener otras finalidades distintas (confianza o ejemplificación)”. Es de destacar que, si “el trabajo del jurista se relaciona mucho más con los límites, con la contención republicana del poder penal, que con una muy discutible justificación del poder que se le presenta, en verdad , como una manifestación tremenda de irracional violencia” (13)

13

habrá que desarrollar la tarea judicial en clave

garantista pretende

abandonando

establecer

una

la

tradicional

conexión

reflexión

inescindible

entre

que la

función de las normas penales, las teorías de la pena y la legitimación del castigo estatal.

12

Rusconi, Maximiliano, “Ilícito negligente contra la vida y tránsito vehicular” en “Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal”, páginas 15 a 36, Ed. AdHoc. 13 Rusconi, Maximiliano, op. citada, capítulo I., págs. 31 a 44.

Si nuestro instrumento conceptual de “uso diario” es el sistema del hecho punible, éste deberá ser utilizado con

el

norte

garantías

puesto

en

los

(instrumentos

del

límites

que

otorgan

principio

de

las

mínima

intervención) frente a este poder de coerción estatal que amenaza (y concreta) con extenderse en un avasallamiento a los

derechos

esenciales

de

todos

y

cada

uno

de

los

ciudadanos. Se trataría siempre y en definitiva, de no perder de

vista

que

la

teoría

del

delito

nos

posibilita

la

implementación de la política criminal de un Estado y que si éste pretende ser un Estado constitucional de derecho, deberá

entonces

constitucionales fundamental.

garantizar con

la

imperio

aplicación absoluto

de de

las la

normas ley