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Una aproximación al concepto de derecho por GERMÁN LUIS NOGUERA 11 de Febrero de 2015 www.infojus.gov.ar Infojus Id Infojus: DACF150110

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sistema jurídico y moral. 2.1. Monismo o dualismo. 2.2. El derecho concebido como norma. 2.3. Los principios y las directrices. 2.4. Test de sustancialidad. 2.5. Dimensiones del derecho. 2.6. El normativismo atemperado. 3. El concepto de derecho. 4. ¿Los jueces crean derecho? 5. Los casos difíciles. 6. La Constitución norteamericana. 7. La Constitución argentina. 8. Conclusión. 9. Bibliografía.

Este artículo se propone expresar reflexiones inherentes al concepto de "derecho", que, por ser un término análogo, exige enfocar la atención en el aspecto indicativo o adjetivo antes que en el sustantivo. Para ello, abordo lo que es el derecho, concibiéndolo como una creación de la modernidad, que en su origen se justifica en la alteridad que nos revela la presencia de otros. De esta manera, dejo aclarado, desde mi perspectiva, la premisa de concebir que el derecho sea el resultado de una convención entre los hombres, antes que un producto de la naturaleza, y que su origen se haya de vincular con el necesario estado de conciencia de ser mortales; hecho que justifica su aparición para regular la convivencia entre los hombres. A efectos de ordenar el desarrollo de los temas que hacen al objeto de este artículo, comenzaré por analizar el problema que encierra la pregunta inicial "¿de qué se trata el derecho"?.

1. Introducción.

A fin de precisar el alcance de los términos que empleo infra, considero de utilidad recurrir al criterio diacrónico para identificar en el término "naturaleza" todas aquellas cosas que se encuentran presentes antes que el hombre, mientras que a través del término "convencional" incluyo todo aquello que ha sido establecido por el hombre. Asimismo aclaro que la posición que asumo para abordar la descripción de lo que es el derecho implica desechar la premisa que concibe la existencia de un "derecho natural" entendido como creación de la naturaleza (1), vale decir, como algo que no ha sido impuesto por el hombre(2).

De este modo, para aproximarnos al contenido de lo que entiendo por derecho, estimo pertinente comenzar considerándolo como una creación del hombre (3), para luego establecer el alcance del campo de observación a relevar, mediante la previa identificación de los elementos que intervienen en ella (4).

Alcanzar esta meta exige distinguir dos situaciones diacrónicas distintas: por un lado, reconocer un primigenio "estado de necesidad", y, por otro, la existencia anterior de un "orden" resultante que se verifica con posterioridad a la convención establecida por las partes (5). En función de las consideraciones apuntadas, podemos establecer la premisa de concebir el derecho como aquel conjunto de normas que obligan a los miembros de una determinada comunidad en determinada época y lugar. A partir del anterior ensayo de descripción objetiva, nos encontramos en condiciones de abordar el análisis de los elementos que intervienen en la idea descripta, para luego abocarnos al contenido que deben reunir las normas.

Del aspecto subjetivo o personal del derecho -evidente por sí mismo-, se desprende la necesidad de que concurran mínimamente dos personas para que se verifique la existencia de una convención (6), a condición de que asuman un adecuado estado de conciencia con respecto a su situación de seres vulnerables que los lleva a celebrar tal acuerdo; además, la conveniencia de usar un lenguaje común que les permita comunicar sus necesidades y las reglas que previamente hayan convenido para satisfacer dichas necesidades. En tal sentido, puede advertirse una primera concepción que, al vincular el derecho con la voluntad de las partes (7), omite considerar el enunciado a través del cual

se expresan las normas, como aspecto relevante que hace a la realidad de derecho. Personalmente, debo señalar que adhiero a una posición distinta, por la cual asumo que el derecho debe ser concebido como un conjunto de enunciados (8) antes que un acuerdo de voluntades.

A través de esta última posición, encuentro justificado atribuir en el lenguaje -considerado como un objeto cultural antes que de la naturaleza- la causa que nos permite identificarla como la verdadera naturaleza jurídica de lo que entiendo que es derecho. Justifico esta posición asumiendo que la subjetividad inherente a la voluntad de las partes constituye el "consecuente" de la objetividad enunciativa que previamente se debe presentar como un "antecedente" normativo expresado a través del lenguaje.

A fin de evitar una discusión de carácter bizantino en lo que respecta a qué elemento debe ser considerado en primer lugar (v.g. causa eficiente) dentro del concepto, estimo prudente reconocer que tanto la convención como los enunciados normativos, al poder ser identificados como tales por parte de los hombres a través del lenguaje empleado como medio de expresión propio de los objetos culturales, permiten corroborar a las partes que intervienen en su conformación el previo consentimiento que requiere tal otorgamiento, pero como aspecto "consecuente", antes que "antecedente".

Dado que las personas se comunican por medio de palabras y considerando que el derecho constituye una creación humana, deviene razonable señalar, en consecuencia, que el derecho también necesariamente se ha de comunicar por medio de palabras. De ello se colige que el aspecto sustantivo del derecho recaiga en enunciados, por corresponder a una circunstancia cultural que se expresa a través de las palabras (9). A partir de este aspecto que se acaba de describir, entiendo que deviene atendible concebir al derecho como un elemento cultural antes que natural.

2. Sistema jurídico y moral.

Si asumimos que el derecho se traduce en enunciados, ¿podemos presumir que los enunciados de los diez mandamientos bíblicos puedan ser concebidos como normas de derecho? Queda claro que, en el marco teórico del positivismo de Hans Kelsen, los enunciados de los diez mandamientos, aisladamente considerados, no pueden constituir normas de derecho, por carecer del elemento coactivo autónomo, externo y común a todos los hombres, destinado a exigir su cumplimiento. Aclaremos que este razonamiento será válido en un esquema de gobierno democrático, antes que teocrático, donde pueda verificarse el análisis nomodinámico de correspondencia a través del procedimiento de creación y el sentido de pertenencia entre las normas sancionadas con la norma fundamental. El sentido de tal respuesta puede variar si se analiza el caso planteado en un esquema de gobierno teocrático(10), donde se verifique la existencia de tribunales o jueces encargados de juzgar la adecuada observación de los mandamientos bíblicos, por ejemplo, ya sea que se los considere en forma aislada o en conjunto, para, de esta manera, convertir a tales enunciados bíblicos en normas de derecho. De este particular ejemplo se desprende la relatividad de la materia que podemos concebir como derecho.

2.1. Monismo o dualismo.

Dentro de los elementos mundanos o culturales, ¿qué criterios nos permite distinguir un sistema jurídico de un sistema ético o moral? Cristian Tomasio (1655-1728) fue el primer autor en enfocar con intención sistemática el problema de la distinción entre el derecho y la moral. En su obra Fundamentos del derecho natural y de gentes (11), sostuvo lo siguiente:

1. La moral tiene por principio lo honesto y el derecho lo justo.

2. La moral sólo se refiere a lo interno y el derecho a lo externo (no se ocupa del pensamiento).

3. La moral no es coercible y el derecho sí lo es.

4. La moral tiene un fin de perfeccionamiento íntimo, en tanto que el derecho tiene por fin la coexistencia social.

5. El precepto fundamental de la moral es "hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás hicieran a sí mismo", en tanto que el precepto fundamental del derecho es "no hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho".

Immanuel Kant (12), siguiendo las huellas de Tomasio, distinguió a la moral del derecho sobre la base de las siguientes diferencias:

1. Los motivos del obrar (acciones internas): la moral se refiere al fuero interno.

2. El aspecto físico (acciones externas): el derecho se refiere al aspecto externo.

Ambas doctrinas representan una relación contra la omnipotencia que el Estado había alcanzado durante los siglos XVII y XVIII. Sus intenciones fueron combatir el absolutismo de las monarquías (de derecho divino) que pretendían gobernar hasta el mismo templo de la conciencia individual. No obstante, la distinción en Tomasio y Kant presenta serios inconvenientes. En primer lugar, la moral no se limita a la consideración del aspecto interno de la conducta; por el contrario, lo decisivo suele ser al aspecto externo. Al respecto, Gustav Radbruch sostenía que "La vida pasiva de los impulsos es irrelevante por sí misma. Moralmente relevante resulta ser la voluntad activa que con ellos se enfrenta". La voluntad se distingue del impulso por su actividad, por lo que el círculo de aplicación de la moral debe buscarse en las acciones humanas. En segundo lugar, el derecho no se limita a la consideración del aspecto externo de la conducta; por el contrario, frecuentemente debe manejarse con elementos del fuero interno. En consecuencia, ni la moral atiende exclusivamente al aspecto interno de los actos, ni el derecho al externo.

En suma, el aspecto externo de la conducta interesa a la moral como testimonio de la efectiva decisión íntima, en tanto que el aspecto íntimo sólo emerge en el círculo del derecho, en cuanto de él existe una exteriorización que lo manifieste. Visto ello, considero acertado admitir que el único atributo que nos ha de permitir establecer si una determinada norma pertenece al sistema jurídico o moral reside en la coacción, que se ha de verificar en la medida que el ordenamiento jurídico prevea un mecanismo expreso de sanción que obligue al destinatario a su previo cumplimiento, a efectos de evitar ser castigado u obligado a su cumplimiento por parte del Estado.

2.2. El derecho concebido como norma.

Dentro de este marco cultural, surge el siguiente planteo: ¿qué enunciados convencionales quedan encuadrados dentro de lo que concebimos por derecho? Esta pregunta ha sido brillantemente abordada por Kelsen (13) al tomar como centro para la construcción de su teoría a la norma, a la que define como un enunciado del deber ser coactivo, incorporando de este modo a la voluntad como un elemento constitutivo de la norma. El catedrático vienés sostenía que el derecho está constituido por normas a través de un sistema de enunciados de naturaleza coactiva, porque siempre contienen la amenaza de una sanción. Para Kelsen, una norma sin sanción no es norma (14). Kelsen define el "derecho" como "un orden de la conducta humana de naturaleza coactiva, que se vale de una técnica social específica, que consiste en amenazar con una sanción la conducta que se quiere evitar"(15).

2.3. Los principios y las directrices.

Si bien desde el punto de vista lógico el criterio de Kelsen puede llegar a ser admitido como válido, ¿es posible sostenerlo considerando otros objetos culturales como por ejemplo los principios o directrices? Resulta evidente que la respuesta de tal planteo dependerá del marco teórico que adoptemos. Por ejemplo, si los enunciados normativos suelen distinguirse de los enunciados no normativos atendiendo al efecto que se conviene atribuir a tales enunciados, como lo hace Kelsen, resulta inadmisible concebir a tales principios o directrices como parte integrante del derecho. Precisamente, al estar ausente el elemento coactivo, propio de todo ordenamiento jurídico, corresponde considerar que tales conceptos responden a una finalidad extrajurídica. Pero, si abordamos el planteo considerando la estructura de los enunciados que expresan los principios, directrices y normas propiamente dichas, podemos llegar a apreciar que resultan idénticas al sostener que, dado cierto antecedente, corresponde asignar o imputar un determinado consecuente(16).

Ronald Dworkin es un autor que rechaza explícitamente las doctrinas positivistas y realistas que han dominado el pensamiento jurídico en los últimos tiempos. Precisamente rechaza el positivismo desde la perspectiva metodológica al sostener una concepción del derecho que niega la separación absoluta entre el derecho y la moral. Para ello, Dworkin basa su crítica en una distinción entre normas, directrices y principios, señalando que no se pueden identificar por su origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa.

Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness). Mientras que las normas, identificables como tales en la medida que superen el test de pedigree o de su origen (17), se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación. Los principios -además- informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso específico se considera importante (18).

Para dar fuerza a su argumento, Dworkin da una serie de ejemplos de problemas difíciles resueltos por la Corte constitucional norteamericana y demuestra el papel que de hecho juegan los principios. Su posición responde a un criterio distinto al sostenido por Kelsen, al desechar el aspecto inherente a la coactividad y concentrarse en el contenido y fuerza argumentativa de las normas, los principios y las directrices, que le permiten sostener que todos ellos forman parte integrante del derecho. Para Dworkin, el derecho no es más que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno (19).

Otros autores como Rolf Sartorius, en Individual Conduct and Social Norms, mantienen la tesis de que "es posible encontrar un criterio complejo por medio del cual se puede determinar que ciertos principios y directrices forman parte del derecho de la misma forma que las normas y los precedentes judiciales" (20).

Sin embargo, Dworkin no es un autor iusnaturalista, porque no cree en la existencia de un derecho natural que está constituido por un conjunto de principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin rechaza el modelo de razonamiento típico del naturalismo que se basa en la existencia de una moral objetiva que el hombre puede y debe descubrir.

¿Qué entendemos entonces por derecho natural? ¿Son aquellos principios generales no escritos que se reconocen desde un plano axiológico? ¿El bien puede ser entendido como un concepto axiológico que se erige en principio a través de la máxima que enseña a "hacer el bien y evitar el mal"? Si se admite la validez de este planteo, a partir de la experiencia recogida en los juicios de Núremberg, donde fueron declarados como delitos de lesa humanidad aquellas conductas contrarias a la paz social ponderada como una norma no escrita proveniente de la costumbre internacional considerada como fuente del derecho, podemos concluir que su posterior reconocimiento a través de la jurisprudencia por parte del referido tribunal internacional vino a acreditar la posición que asume ver el derecho en normas jurídicas, que, al decir de Alchourrón y Bulygin, se encuentra compuesta de palabras con las características propias de los lenguajes naturales (21).

Al respecto, Raúl Gustavo Ferreyra sostiene lo siguiente:

La naturaleza no da fundamento ni dispone de ningún estado de cosas para que una decisión o convención humana sea producida de determinada forma. La naturaleza no dispone, entre sus uniformidades o regularidades, de ningún modelo moral y/o jurídico. El derecho es una eminente creación de la razón y la experiencia del hombre; por tanto es él quien introduce un nuevo patrón o sistema a la naturaleza que le ha dado la posibilidad de que viva en el mundo (22).

En suma, ya sea que provenga de nuestra conciencia o de la costumbre social, un determinado enunciado para convertirse en norma jurídica debe necesariamente y en primer lugar ser expresado mediante palabras, para darse a conocer ante los hombres, para luego ser incorporado al ordenamiento jurídico mediante el procedimiento convencional que rija su reconocimiento y vigencia como tal.

Si es el hombre el responsable de introducir un nuevo patrón o sistema a la naturaleza como fruto del esfuerzo de su razón y experiencia, a través de reglas ordenadas en un sistema concebido como jurídico, cabe preguntarse si la naturaleza influye de alguna manera en la construcción del orden moral o jurídico. Este planteo nos ubica en una posición antropocéntrica antes que teocéntrica, al limitar al análisis del caso a la influencia o relación que se puede llegar a verificar entre el hombre y la naturaleza.

Reconocer el equilibrio que revela la naturaleza no significa encontrar en ello situaciones de armonía entre las diferentes partes que intervienen dentro del sistema natural. Un breve repaso de cómo se conforma la cadena alimenticia nos permite advertir que el final abrupto de aquellos animales que son cazados por los depredadores revela que el principio rector reside en la fuerza o el poder que anida en estos últimos para servirse de la vida de los más débiles. Sobre este aspecto en particular, el Papa Francisco aborda el tema con una mirada sobrenatural que no deja de ser interesante para

nuestro estudio. Durante el encuentro privado de más de 35 minutos que mantuvo con el presidente francés Fran ois Hollande la mañana del 24 de enero de 2014 en el Vaticano, el Papa sostuvo que "Dios siempre perdona, el hombre a veces y la naturaleza nunca".

En este esquema es posible advertir que la fuerza se convierte en poder cuando su uso es organizado colectivamente por el hombre. En este aspecto cobra sentido distinguir el poder físico de la naturaleza, del poder organizado de los hombres que viven en sociedad, utilizando el término "positivo" para distinguir aquel poder resultante de la convención dispuesta por el hombre, del poder o fuerza de la naturaleza propiamente dicha.

2.4. Test de sustancialidad.

Volviendo sobre la cuestión inherente a lo que es el derecho, estimo pertinente atender a una serie de preguntas para orientar en la búsqueda de una respuesta que sea susceptible de justificación.

En primer lugar, ¿de qué está hecho el derecho? ¿Qué representa el derecho para nosotros: normas, valores o conducta? Sin desconocer que para muchos juristas "resulta inimaginable definir al derecho" (23), considero interesante asumir el desafío de describirlo. A esta altura de nuestro repaso no caben dudas de que el derecho se compone de normas que regulan la conducta del hombre, lo que nos lleva a sostener que el derecho es una creación del hombre. "El hombre introduce el Derecho en el mundo natural, no al revés" (24).

En segundo término, ¿cuál es el rasgo distintivo del derecho: la coactividad o la justicia? ¿Existe la justicia? El derecho es coactividad, prescriptividad, obligación antes que justicia. De ello no tengo dudas.

En tercer lugar, ¿para qué sirve el derecho? Para mantener el orden social. "Decir (...) que el Derecho disciplina la arquitectura y el control social, al determinar la conducta de los ciudadanos y los poderes, implica admitir su normatividad como propiedad relevante" (25). Tomando el pensamiento de Eduardo García Máynez, quien sostiene que el derecho no es un simple conjunto de normas, sino que constituye un orden concreto (26), sostengo que el derecho es un conjunto de normas que se orienta hacia un orden concreto. Corresponde a Arthur Kaufmann la concepción de esta construcción del orden jurídico, para lo cual distingue tres escalones: a) los principios jurídicos, b) la norma jurídica y c) la decisión jurídica. Todos los escalones convergen en el proceso de realización del derecho. Principios, normas y decisión jurídica constituyen la sucesión lógica del proceso de realización que llevan al derecho concreto, entendido como el derecho efectivamente aplicado en las decisiones jurídicas (27).

Por último, ¿es valioso el derecho? En la medida que se alcance un orden social justo, podemos concebir que el derecho así entendido es valioso como tal. Sin llegar al extremo de desconocer a la justicia como uno de los fines del derecho, podemos admitirla en términos relativos con relación a un determinado sistema. Para Radbruch, el primer fin del derecho es la "certeza" o "utilidad"; el segundo fin es la "seguridad jurídica" y el tercero, la "igualdad". La posición de Radbruch con relación a las denominadas "lagunas del derecho" se manifiesta en la siguiente fórmula: "Si no se puede resolver con las palabras de la ley, se debe resolver como se pueda", a lo que añado: "la vida humana se resume en 'respetar al otro'".

2.5. Dimensiones del derecho.

Cuando hablamos de las dimensiones del derecho, hacemos referencia a la forma en que se puede descomponer el estudio del fenómeno jurídico, considerando los siguientes elementos, los cuales analizados aisladamente o en combinación se pueden presentar de la siguiente manera:

1. Norma.

2. Norma + Valores.

3. Norma + Valores + Hechos.

4. Valores.

5. Hechos.

6. Hechos + Normas.

7. Hechos + Valores.

* Criterio unidimensional. La dimensión es unidimensional cuando asocia el concepto de derecho con un único elemento de los que se exponen supra (numerales 1, 4 y 5). Kelsen, siguiendo las huellas de Kant, entendió que el derecho es un ente de tipo ideal. ¿Por qué? Porque se reduce a la norma. Para que esto ocurra (que el derecho se transforme en norma), debe sacarse todo contenido ajeno a lo jurídico en el fenómeno que se estudia. Kelsen encaró el estudio del derecho desde el punto de vista de la norma. El positivismo de Kelsen no admite principios y normas por encima del derecho positivo.

* Criterio bidimensional. La dimensión es bidimensional al asumir que el derecho es el resultado de la combinación de al menos dos de los señalados conceptos (numerales 2, 6 y 7). Friedrich Karl von Savigny, célebre jurista propulsor de la Escuela Histórica del Derecho, consideró al derecho como la conjunción de una materia (hechos sociales) y forma (norma).

* Criterio tridimensional. Será tridimensional en los casos del numeral 3. Este criterio considera que el derecho no es sólo norma y contenido social. Reconocen al valor (paz, seguridad, solidaridad, etc.) el carácter de tercera dimensión del Derecho. Schroeder, Sauer (Alemania), Reale (Brasil), Recasens Siches y García Máynez hablaron de una tercer categoría a la que denominaron "valor" (cualidad objetiva de las cosas), entre la cual se encontraba la idea de justicia. Conciben al derecho como la conjunción de norma (dimensión formal), hecho social (dimensión sociológica) y de valor (dimensión axiológica). Para algunos autores, la Escuela egológica de Carlos Cossio se inscribe en la teoría tridimensional, puesto que no descarta de su análisis al valor (plexo valorativo). Parte de la escuela existencialista (Heidegger) y emplea el método de la fenomenología (Husserl). En la actualidad, quedan pocos autores tridimensionalistas en América del Sur, dado que resulta muy difícil explicar el aspecto valorativo que comprende a la justicia. Para Norberto Bobbio, la función del conocimiento del sistema jurídico posibilita tres tipos de problemas (28): 1) el axiológico: planteos que giran en torno a los fundamentos axiológicos del sistema jurídico; 2) el normativo: planteos inherentes a la estructura de las reglas que integran el sistema, y 3) el sociológico: remite al examen de los problemas sociológicos del derecho.

* Criterio tetradimensional: existe en la actualidad una nueva Escuela española que incorpora un cuarto elemento: la Historia. Sin embargo, considero errada la incorporación del elemento diacrónico en este aspecto que hace a la materialidad del derecho, por resultar una variable ajena la norma, la conducta y los valores, como también lo es el aspecto territorial, que generalmente es determinado al comienzo de las investigaciones de estos temas (29). En otras palabras, por resultar el aspecto temporal un criterio común no sólo para el ámbito inherente al objeto de estudio del derecho sino también de otras disciplinas, estimo acertado no tomar en cuenta a la historia como un elemento más entre los ya citados.

Concluyo sobre la cuestión de las dimensiones del derecho destacando el beneficio que importa adoptar tales criterios, pero sin que ello implique asumir que el concepto del derecho resulta comprensible de una naturaleza combinada de todos esos elementos.

2.6. El normativismo atemperado (30).

Ferreyra señala que "el derecho es un sistema complejo, compuesto básicamente de reglas sobre la planificación, la organización y la aplicación de la fuerza, cuya expresión o manifestación se materializa por intermedio del discurso elaborado por los poderes estatales" (31). Esta programación del ejercicio del poder puede ser conceptuada como la razón de la fuerza, que quiere significar que el derecho pretende mostrar "cómo sus reglas organizan y programan el ejercicio que el poder estatal decide llevar a cabo"(32).

Si para demoler hay que ser irracional, entonces podemos caracterizar el derecho por contrario imperio, destacando su

racionalidad. De ahí que se pueda sostener que "el derecho" es la racionalidad de la fuerza. Si no hay razón, esa fuerza no puede ser derecho.

Alf Ross aceptó que las normas podían ser clasificadas en dos grupos según su contenido inmediato: normas de conducta (normas primarias) y normas de competencia (normas secundarias). Las primeras prescriben una línea de acción, mientras que las segundas crean una competencia o autoridad (33). Ross criticó la idea que entendía que el derecho se encontraba constituido por reglas respaldadas por la fuerza, haciendo explícito que la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no al hecho de que estén respaldadas por la fuerza (34). Además, afirmó que el derecho puede ser caracterizado por las siguientes notas: (a) que consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, y (b) que consiste en normas de conducta y de competencia (35).

Desde este enfoque, se aduce que el que tiene naturaleza prescriptiva es el sistema considerado en forma global y no de la norma considerada de modo aislado. En otras palabras, la coercibilidad es una propiedad del sistema jurídico, con lo cual se termina comprendiendo dentro de éste a los enunciados no normativos (v.g.: preámbulo, directrices, disposiciones transitorias, etc.).

Para Kelsen, el único y verdadero tipo de norma era aquella que representaba el caudal sancionatorio. Kelsen, al desconocer el carácter de norma a todo enunciado que carezca de sanción, introdujo la distinción entre norma y principio que da lugar al siguiente planteo: si los derechos fundamentales no son normas, ¿qué se entiende por derechos fundamentales?.

Es claro que, de no admitirse la complejidad que encierra el derecho frente a planteos como el señalado, no podremos salir de la posición normativista. Sobre este aspecto en particular, resulta relevante el planteo que formula Ferreyra, al promover un esquema de análisis de la complejidad de derecho, por el cual propugna la siguiente posibilidad:

[Que] los derechos fundamentales (36) alojados en los textos constitucionales sirvan como efectivas líneas de acción para el empleo de la fuerza estatal, configurando o reforzando (...) los caminos en los cuales cada uno de los ciudadanos (...) pueda elegir y decidir libremente (...), y en igualdad de oportunidades, la orientación de los planes de su vida (37).

Para esta concepción no hay nada más grave que el crimen de lesa humanidad, que desde el punto de vista positivista kelseniano no se puede llegar a proteger, con lo cual se culmina favoreciendo a los criminales que quedan afuera de su teoría.

Por razones didácticas, Ferreyra destaca que el sistema jurídico se integra por dos clases de las siguientes normas (38): (a) primarias, que son las que prescriben facultades, obligaciones o prohibiciones a las personas, y (b) secundarias, que son las que confieren potestades a los funcionarios o estipulan sanciones o reglan el cambio dentro del propio sistema. También existen enunciados no normativos, pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados; se cita como ejemplo el preámbulo y las normas transitorias. "... Las normas primarias, las normas secundarias y los enunciados no normativos constituyen las piezas de un sistema jurídico" (39).

Kelsen, en 1960, en la segunda edición de la Teoría pura del Derecho atenuó su posición al distinguir entre normas jurídicas independientes de no independientes, dando a entender que todos los enunciados que integran un ordenamiento y que reglamentan el derecho individual y colectivo del trabajo, o de enseñar y aprender, o de libertad de expresión, etc. (v.g. las reglas primarias de conducta contenidas en los arts. 14 y 14 bis, respectivamente de la Constitución argentina), y en tanto no establezcan sanciones -son normas no independientes-, sólo recibirán su carácter de jurídico en conexión con otras normas del sistema que estatuyen sanciones.

En el caso de la Argentina, la primacía del derecho internacional de los derechos humanos puede ser observada como un paradigma del derecho constitucional a partir de la incorporación dispuesta por la reforma constitucional de 1994, de los tratados y concordatos incluidos en el inciso 22 del artículo 75 del texto constitucional. Fruto de ese desarrollo, el texto constitucional revela una positivización de los principios morales, altamente indeterminados con respecto a lo que es el derecho, vale decir, "entre la descripción del derecho y su valoración" (40). En este caso, los derechos fundamentales normados en las constituciones operarían como un listado o catálogo orientador de las decisiones políticas fundamentales, permitiendo establecer qué manda el poder por intermediación del derecho.

3. El concepto de derecho.

Teniendo en cuenta la complejidad de los temas analizados, resulta claro que es más fácil decir lo que no es derecho que decir qué es. La definición es la respuesta a la pregunta "qué es". La definición tiene por función delimitar con precisión lo definido para identificarlo y distinguirlo de lo demás. Mientras el esencialismo es aquella concepción que considera que el derecho es una realidad que corresponde analizar y regular, el convencionalismo entiende que el derecho sólo está constituido por normas creadas por el legislador (41).

Las posiciones expuestas determinan a su vez la existencia de dos criterios en el campo de la teoría de las definiciones: una definición real del derecho es una expresión que recoge la esencia de lo jurídico. En estas definiciones, el definiens (la definición) representa la naturaleza esencial o atributos esenciales del definiendum (lo que es definido).

La definición nominal, en cambio, se corresponde a los analíticos y a los neopositivistas, al no individualizar el concepto verdadero del definiendum, sino que se limita a determinar su uso lingüístico. La concepción nominalista deriva en las definiciones estipulativas (42), que constituyen convenciones en torno a usos futuros del lenguaje, y las definiciones lexicales (43), que dan cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir de la experiencia de usos lingüísticos (44).

Ante las limitaciones de las definiciones estipulativas y lexicales, Antonio Pérez Luño propone recurrir al empleo de la definición explicativa. La explicación indicativa pretende informar el uso, pero no se ocupa de recoger toda la variedad y transformaciones del uso, sino que se dirige a puntualizar el aspecto central o núcleo conceptual de mayor importancia, capaz de ofrecer, en la situación cultural en que será empleado, claridad y precisión (45). Siguiendo la idea de Pérez Luño, considero prudente ensayar el siguiente concepto de lo que personalmente entiendo que es el derecho, sin pretender abarcar con la descripción de tal idea la totalidad de aplicaciones que se puedan llegar a verificar.

El derecho es una creación del hombre, que se traduce en un conjunto de enunciados, destinados a ordenar la sociedad de manera coercible, mediante la observación de determinados valores jurídicos (46).

Dentro de los enunciados, corresponde distinguir a las normas de los principios, atendiendo a la estructura de éstas y a la función que cumplen dentro del ordenamiento. Mientras las normas se caracterizan por asumir una estructura lógica imputativa del tipo "p entonces debe ser q", donde "p" representa el hecho presupuesto que impone el deber u obligación (hecho supuestamente transgredido) o norma secundaria, en tanto que "q" representa la consecuencia jurídica o la sanción del incumplimiento de la norma secundaria, que para Kelsen es la norma primaria que denuncia la pena o sanción; los principios se diferencian de las normas por el hecho de que sus enunciados no determinan las condiciones de su aplicación. En otras palabras, podemos resumir esta idea señalando que los principios se traducen en enunciados no normativos. Son ejemplos de principios la igualdad, la razonabilidad, la seguridad jurídica, la dignidad del ser humano, etcétera (47); los cuales, considerados aisladamente o en conjunto, informan a las normas acerca del sentido que se debe seguir, frente a determinadas dificultades que se pueden llegar a plantear frente a las denominadas "lagunas del derecho" (48).

Mi adhesión al concepto nominalista del derecho descripto supra significa asumir una posición positivista, en el sentido y el alcance que Bobbio asignó a este concepto en su segunda acepción, entendida como "Teoría del Derecho" (49). Asimismo, cabe aclarar que para reconocer a los principios como parte integrante del sistema jurídico, juntamente con las normas jurídicas primarias como lo entendía Kelsen, se requiere como conditio sine qua non que hayan sido previamente establecidas por el constituyente o el legislador. En este sentido, estimo pertinente señalar que lo expuesto no implica reconocer que las reglas de moralidad conforman parte integrante del sistema jurídico vigente en un determinado Estado. Por el contrario, considero que su integración al sistema jurídico las haría perder el carácter de regla moral, desde el momento en que se incorporen a éste.

Dicho esto, estimo acertada la reflexión de Genaro Carrió (50), cuando sostiene que la aparente confusión referida a la integración del sistema de reglas morales con el sistema de reglas jurídicas responde a la falta de precisión del atributo que los distingue, que al recaer en la coerción monopolizada por el Estado, para el caso del sistema de reglas jurídicas, permite distinguirlas sin mayores dificultades de las reglas pertenecientes al sistema moral propiamente dicho, por el hecho de que éstas últimas carecen de tal atributo.

Ahora bien, ¿puede una regla de moralidad convertirse en jurídica? No caben dudas de que sí. Ejemplos de ello se

pueden verificar en los tratados internacionales de derechos humanos desde el momento en que fueron incorporados al plexo normativo de nuestra constitución nacional (vid. art. 75, inc. 22).

¿Pueden tales principios morales, inherentes a la dignidad de las personas, ser reconocidos por el ordenamiento jurídico como normas no escritas? En este caso, pese a las dudas que el planteo puede llegar a generar, también estimo que sí. El caso más emblemático en el plano internacional lo podemos advertir en los juicios de Núremberg, donde fueron declarados como delitos de lesa humanidad aquellas conductas contrarias a la paz social ponderada como una norma no escrita proveniente de la costumbre internacional considerada como fuente del derecho.

Idéntica consideración cabe reconocer en el plano interno, a la doctrina que estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina a través del fallo "Recurso de hecho. Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc. Causa N° 17.768":

El derecho internacional también impone la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, consagrada primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en convenciones con posterioridad, conforme al criterio sostenido en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa n° 259 C-". No existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o ésta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su calificación como crímenes de lesa humanidad, tampoco es discutible, desde que los más graves crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al Estatuto de Núremberg fueron precisamente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y de homicidios alevosos (51).

A partir de esta doctrina queda claro que ha sido reconocido primero en el plano internacional, y luego consagrado en el ámbito nacional, que una regla de moralidad puede llegar a convertirse en una regla de derecho, en la medida que un órgano judicial (o legislativo o ejecutivo) así lo declare, a través del previo reconocimiento de la costumbre como fuente de derecho.

Cabe preguntarse entonces si ello significa que no hace falta que la norma sea sancionada por escrito. Conteste con lo sostenido en el párrafo anterior, considero que nada impide reconocer el carácter de norma jurídica a una determinada conducta que se repite a través del tiempo en un número indeterminado de personas con conciencia de su obligatoriedad. Después de todo, la conducta humana también constituye una forma de expresión independiente de cualquier enunciado escrito, susceptible de ser interpretado como un enunciado no escrito. Esto se explica en el caso particular de la costumbre, al no requerir que ésta sea sancionada por escrito previamente -mediante la suscripción de un tratado en el plano internacional, o de una ley para el plano local- para ser tenida como norma.

4. ¿Los jueces crean derecho?.

Además de reconocer a la costumbre como una fuente propia del derecho, ¿se puede reconocer como tal a la jurisprudencia? Según Dworkin, el modelo positivista hartiano es incapaz de dar cuenta de la complejidad del derecho. En la tradición positivista más desarrollada se mantiene la tesis de la discreción judicial. En caso de que no exista una norma exactamente aplicable, el juez debe decidir discrecionalmente. Dworkin ataca el positivismo hartiano al sostener que en los casos difíciles no existe respuesta correcta previa a la decisión del juez (52). Un caso es difícil si no existe certeza, sea porque existen varias normas que determinan sentencias distintas, sea porque no existe norma exactamente aplicable. Dworkin sostiene que, cuando nos encontramos frente a un caso difícil, no es una buena solución dejar libertad al juez, porque el juez no está legitimado ni para dictar normas ni mucho menos para dictarlas en forma retroactiva, si es que nos tomamos la democracia en serio. Al juez se le debe exigir la búsqueda de criterios y la construcción de teorías que justifiquen la decisión, que debe ser consistente con la teoría (53). Para ello, en los casos difíciles los jueces deben acudir a los principios, que son dinámicos y cambian con gran rapidez, lo cual exige la integración del razonamiento en una teoría.

Dworkin propone un modelo de juez omnisciente -el célebre Hércules-, que es capaz de solucionar los casos difíciles y encontrar respuestas correctas para todos los problemas. Lamentablemente no ofrece respuesta acerca del criterio que se debe emplear para escoger la teoría que justifique y explique de la mejor manera el derecho histórico y el vigente (54).

Carrió se planteaba al respecto si "será posible, cabe preguntar, que los jueces no hayan podido ponerse de acuerdo

respecto de un hecho tan fácilmente verificable"(55). Los fallos judiciales se publican, analizan, discuten e impugnan. "¿Cómo es posible, entonces, que los teóricos del derecho sigan discrepando acerca de qué es lo que hacen los jueces?"(56).

Resulta pertinente recordar que en todo régimen democrático suele regir el principio de la división de poderes que la doctrina política suele reconocer a Montesquieu (57). Se trata de una teoría de pesos y contrapesos, donde cada poder contrarresta y equilibra a los otros; en ella al poder legislativo le corresponde ejercer las competencias inherentes a la creación de normas; al poder ejecutivo aplicarlas y al poder judicial declarar si una determinada situación de hecho, que eventualmente se someta a su conocimiento, corresponde ser declarada subsumida en la norma legal sancionada previamente por el poder legislativo.

Desde el punto de vista teórico, es indudable que en el esquema teórico descripto los jueces no deberían crear derecho (58). Sin embargo, sucede que en la práctica percibimos lo contrario ¿A qué razón puede responder esta percepción? Esencialmente, cuando nos enfrentamos a casos difíciles. Veamos.

5. Los casos difíciles.

Conviene aclarar sobre el particular que un caso es difícil si no se tiene certeza de la solución que corresponde reconocerle. Esta dificultad se puede motivar en la vigencia de varias normas que determinan soluciones diferentes, como también por el hecho de que no exista una norma aplicable al caso. ¿Qué tipo de casos ustedes creen que hay en el mundo del derecho? Hart y Manuel Atienza plantean la siguiente tipología:

1. Casos fáciles: los casos fáciles pueden ser distinguidos por la textura abierta del lenguaje.

2. Casos difíciles: hay veces que la penumbra normativa responde a una cuestión semántica.

3. Casos trágicos: estos casos exigen optar por una de dos situaciones que importa un sacrificio.

4. Casos imposibles: son aquellos casos que no tienen solución.

Pues bien, ¿cómo se puede encarar la solución de casos difíciles? En la tradición positivista de Hart, se sostiene la tesis de la discreción judicial. En caso de que no exista una norma exactamente aplicable el caso, el juez debe decidir discrecionalmente. Criticando la posición de Hart, Dworkin sostiene que los casos difíciles tienen una respuesta correcta a partir de las normas, directrices y principios; en tanto que los casos insolubles son extraordinarios en derechos mínimamente evolucionados (59). El esquema que utiliza Dworkin (60) para explicar la tesis de los derechos se puede sintetizar del siguiente modo:

i) En todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de decidir un conflicto.

ii) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagar a quien corresponde vencer.

iii) Este derecho a vencer existe siempre, aunque no exista norma exactamente aplicable.

iv) En los casos difíciles el juez debe conceder la victoria a una parte, basándose en principios que le garantizan el derecho.

v) Los objetivos sociales están subordinados a los derechos y a los principios que los fundamentan.

vi) El juez, al fundamentar su posición en principio preexistente, no inventa ni aplica legislación retroactiva: se limita a garantizarlo.

En la postura de Dworkin, ese juez omnisciente debe valerse de los principios, cuya aplicación sostiene que no es automática sino que exige el razonamiento judicial y la integración del razonamiento en una teoría. Ante un caso difícil el juez debe balancear los principios y decidirse por el que tiene más peso. El reconstruccionismo conduce a la búsqueda incesante de criterios objetivos. Justamente, es aquí donde se encuentra con nuevas dificultades ¿Cómo se va a saber si la teoría A es mejor la teoría B? Sobre este punto Dworkin no ofrece respuesta (61).

Más allá de las polémicas, este problema de corte filosófico viene a iluminar una razonable respuesta que estamos buscando frente a los casos difíciles, y que se expresa en la siguiente idea:

Si los casos difíciles se originan por la falta de normas aplicables al caso, entonces el juez deberá buscar su solución recurriendo a la equidad(62), o bien ubicándose en el lugar del legislador (63), para resolver el problema.

6. La Constitución norteamericana.

Genaro Carrió, en oportunidad de refutar a Dowrkin en su obra Notas sobre derecho y lenguaje, precisaba que el autor norteamericano no tomó en cuenta lo que Hart escribió acerca de los principios desde el año 1960. Con respecto a la teoría de la decisión judicial de Dworkin, Carrió señaló:

Es parte de una concepción filosófica política mucho más amplia: la llamada "tesis de los derechos" (rights thesis). En su pretensión descriptiva, la teoría de la decisión judicial de Dworkin procura explicar cómo los jueces operan con material jurídico norteamericano para decidir los casos difíciles que aparecen en las áreas del derecho constitucional, del derecho legislado (statutory law) y del common law. Por razones obvias, carezco de competencia para apreciar si la descripción responde a los hechos. Pero, sin embargo, estar en condiciones de decir que, aun cuando Dworkin haya producido una descripción fiel de los hechos, ésta no puede usarse para criticar sobre la base de sus aseveraciones la doctrina positivista sobre la separación del derecho y la moral. Me doy cuenta de que al expresar las razones que sustentan este aserto incurro en la repetición de algo ya señalado arriba, pero el punto ha sido pasado por alto tantas veces que vale la pena insistir en él una vez más. Aun cuando la descripción de Dworkin sobre las prácticas de los jueces norteamericanos sea fiel a los hechos, no puede invocarse como un contraejemplo del positivismo jurídico como enfoque porque, como ya hemos dicho, la Constitución norteamericana ha incorporado estándares morales como criterios de validez jurídica y los jueces de los Estados Unidos, como nos dice Dworkin, aplican esos estándares morales como criterios últimos. En razón de estas circunstancias, la conexión que existe en dicho país entre el derecho y la moral no es una conexión necesaria o conceptual, sino una conexión fáctica (64).

La norma constitucional a la que refiere Carrió se encuentra expresada en el artículo III, Sección Segunda de la carta orgánica de los Estados Unidos: "El poder judicial se extenderá a todo caso que en derecho y equidad surja de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos, así como de los tratados celebrados o que se celebraren bajo su autoridad...". De aquí surge la "tesis de los derechos" que justifica frente a casos difíciles que los jueces recurran al empleo de principios estandarizados moralmente, dando lugar a la creación de derecho.

7. La Constitución argentina.

Conforme he señalado anteriormente, el texto constitucional revela una positivización de los principios morales, altamente indeterminados con respecto a lo que es el derecho, vale decir, "entre la descripción del derecho y su valoración" (65). Asimismo destaco, con relación al referido paradigma, que el reconocimiento en el plano constitucional de lo que concebimos como principios morales implica una positivización que le hace abandonar su anterior carácter de principio moral, por el hecho de haber sido transformado en un principio jurídico (v.g. obligatorio y susceptible de ser exigido como tal).

8. Conclusión.

En vista de lo expuesto, concluyo sosteniendo que el derecho debe ser concebido como una creación del hombre antes que de la naturaleza, cuyo análisis requiere tener presente tanto el aspecto subjetivo como el aspecto objetivo que tal concepto abarca. Como sistema jurídico se distingue del sistema moral, por reunir un elemento coactivo autónomo, externo y común a todos los hombres, destinado a exigir su cumplimiento.

Lo más trascendente se ha de revelar a través de su manifestación bajo la forma de enunciados normativos -que pueden ser escritos (v.gr.: como normas y principios) o no (v.gr: la costumbre)-, destinados a ordenar la sociedad de manera coercible, mediante la observación de determinados valores jurídicos.

Notas al pie.

(1) ROUSSEAU, Juan J., El contrato social, Altaya, Barcelona, 1993, pp. 8 y 23. "Puesto que ningún hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la naturaleza no produce ningún derecho, sólo quedan las convenciones como único fundamento de toda autoridad legítima entre los hombres (...) El pacto fundamental sustituye con una igualdad moral y legítima lo que la naturaleza había podido poner en desigualdad física entre los hombres, y que, pudiendo ser iguales en fuerza o talento, se convierten en iguales por convención y derecho".

(2) RADBRUCH, Gustav V., Filosofía del Derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 14 a 22, citado por FERREYRA, Raúl Gustavo, Fundamentos constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 26: "Repárese, por tanto, que (...) la construcción de pensamientos del hombre que da lugar al sistema jurídico o Derecho puede ser influida, pero no fundamentada por los hechos naturales o sus leyes".

(3) MAIER, Julio, "El orden jurídico", en Derecho Procesal Penal, T. I "Fundamentos", Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 6. "El derecho es una realización cultural, es decir, resultado de la actividad del hombre". DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 8ª ed., 2010, pp. 11 y 12. "El autor americano intenta construir una tercera vía -entre iusnaturalismo y el positivismo- fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls. Parte del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestras intuiciones. Las intuiciones de nuestros juicios deben acomodarse al conjunto de principios. Esta tarea reconstructiva-racional del pensamiento moral no es exclusiva de éste, ya que Dworkin la extiende al pensamiento jurídico".

(4) Metodológicamente, determinar el alcance implica fijar el límite de nuestro objeto de estudio, que en el caso particular que nos ocupa analizar -el concepto de derecho- estará determinado por el hombre en la medida que intervenga como un sujeto del derecho, además de por las normas jurídicas.

(5) BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, pp. 104 y 105. "En la literatura de los siglos XVII y XVIII, como se ha indicado, el modelo hobbesiano sufre múltiples variaciones que pueden agruparse en torno a tres temas fundamentales: el punto de partida -el estado de naturaleza-, el punto de llegada -el estado civil- y el medio a través del cual se produce el paso de uno a otro -el contrato social-".

(6) En sentido contrario, podemos preguntarnos si en una isla donde viva una sola persona puede haber derecho. El ejemplo típico se da a través del cuento de Robinson Crusoe, que luego de naufragar termina solo en una isla.

(7) La voluntad, entendida como el interés o el propósito que persiguen las personas, implica el previo conocimiento o estado de conciencia inherente al sentido y al alcance de la norma a la cual adhiere a través de su consentimiento. Este razonamiento se encuentra expresamente reconocido en los artículos 897 y 900 de Código Civil, por el cual se expresa que "Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad" y que "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna". DÍAZ DE NOVAK, Silvia y MORENO DE CÓRDOBA, Ana, "Teoría de la argumentación", en AZAR, Aldo M. (coord.), Propuestas de metodología jurídica, Advocatus, Córdoba, 2002, p. 42. Allí, las autoras destacan que "La voluntad es la verdadera fuerza creadora del mundo. El móvil de esta fuerza es el fin. Von Ihering entiende que lo que ante todo configura el derecho es el sentido de la utilidad y el motor de la utilidad es el egoísmo. No existe norma jurídica que no deba su origen a un fin, esto es, a un motivo práctico".

(8) GONZÁLEZ LEAHY, José M., "Filosofía analítica", en AZAR, Aldo M. (coord.), ob. cit., p. 92. González Leahy señala que "el rasgo común a todas las corrientes que integran la filosofía analítica es el intento por abordar y resolver los problemas filosóficos a través del análisis del lenguaje (...) El concepto es, así, la representación intelectual de las notas esenciales de un objeto".

(9) FERREYRA, Raúl Gustavo, Fundamentos constitucionales, ob. cit., p. 2. "Conocer objetivamente cualquier sistema jurídico significa elaborar argumentos en forma de proposiciones".

(10) Es el esquema que adoptan los países orientales de cultura árabe, donde el Estado se erige como un fiel guardián de las reglas del Corán.

(11) CATENACCI, Imerio J., Introducción al Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 150.

(12) CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 151.

(13) KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Porrúa, México, 1993, p. 205. "Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico".

(14) Distinguió a las normas en a) primarias: confieren sanción (Código Penal) y b) secundarias: señalan un deber, lo que hay que hacer. Para Kelsen, el derecho podría ser concebido como un conjunto de reglas primarias.

(15) Distinguió, en este aspecto, al derecho de la moral, en que las sanciones son descentralizadas, porque hay un órgano para imponer sanciones jurídicas; en tanto que la moral es un orden autónomo de la conducta, mientras que el origen de la norma jurídica es heterogéneo. El derecho siempre prevé sanciones de naturaleza coactiva. La moral no prevé sanciones, las cuales emergen espontáneamente.

(16) Para Kelsen, desde un punto de vista lógico, los enunciados de las ciencias naturales y sociales tienen la misma estructura lógica de un juicio condicional: Si p, entonces q (consecuencia). En las ciencias fácticas existe un vínculo entre el antecedente y el consecuente, que denominamos causalidad. En las normas jurídicas no hay causalidad, sí hay o existe imputabilidad: Si A, entonces debe ser C (imputación).

(17) Tal es el caso de la norma fundamental de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart.

(18) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 8ª ed., 2010, pp. 9 y 10.

(19) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 17.

(20) Citado en DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, ob. cit., p. 10.

(21) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 28, nota 8.

(22) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 25.

(23) FERREYRA, Raúl Gustavo, sostenido en su clase magistral del día 8/1/2014 de "Problemas Jurídicos Fundamentales", en la Facultad de Derecho de la UBA.

(24) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 26.

(25) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 28.

(26) GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del derecho, Porrúa, México, 1974, p. 133, citado por CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 29.

(27) KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 170, citado por CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 29.

(28) BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, 1997, p. 20 y ss., citado por FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., pág. 27.

(29) CATENACCI, Imerio Jorge, ob. cit., p. 36. Esta postura es sostenida particularmente por Guido Fasso en Italia y por Antonio Pérez Luño es España.

(30) Ferreyra sostiene que gran parte de su vida adhirió a la primera dimensión, pero ahora comienza a identificarse con la segunda dimensión. Actualmente, Ferreyra se considera un normativista moderado.

(31) FERREYRA, Raúl Gustavo. ob. cit., p. 28, quien a su vez cita a BULYGIN, Eugenio: "Sobre el problema de la objetividad del Derecho".

(32) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 29.

(33) ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994, Pag. 34, citado por FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit, pág. 38.

(34) Íbid., p. 32.

(35) Ibíd.

(36) "Los derechos fundamentales son derecho positivo por cuanto están estipulados en las constituciones -de los derechos de libertad a los derechos sociales, siempre intermediado por la igualdad- y son, en esta clave de interpretación, Derecho sobre derechos... En este esquema de pensamiento, los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia". FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., pp. 47-48, quien a su vez cita a FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías: La ley del más débil, Trotta, Madrid. 1999, p. 53 y ss.

(37) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., pp. 31.

(38) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit. p. 37, nota 22. "En la teoría de Hans Kelsen, las verdaderas normas jurídicas serían las denominadas aquí 'secundarias', aunque, en rigor, deberían ser llamadas 'primarias' porque serían las únicas o relevantes normas del sistema".

(39) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 38.

(40) GUASTINI, Ricardo, "Los principios constitucionales en tanto fuente de perplejidad", en Víctor Bazán (comp.), Derecho procesal constitucional americano y europeo, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 190, citado por FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 58.

(41) ROMERO, Francisco y PUCCIARELLI, Eugenio, Lógica, Espasa-Calpe, México, 1958, p. 67.

(42) CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Lexis Nexis, Buenos Aires, 5ª ed., 2006, p. 92. Las llamadas "definiciones estipulativas" carecen de valor de verdad; podrán ser útiles o inútiles, cómodas o incómodas, pero no son verdaderas ni falsas. No son aserciones, sino decisiones lingüísticas.

(43) CARRIÓ, Genaro R., ob. cit., p. 92. Las "definiciones léxicas" describen en forma resumida un uso lingüístico vigente y pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. La tarea de definir léxicamente tropieza con la dificultad de la

indeterminación.

(44) CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 25.

(45) PÉREZ LUÑO, Antonio, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Tecnos, Madrid, 1977, p. 34.

(46) Estos valores pueden ser interpretados conjunta o aisladamente a través del bien común, la justicia social o la seguridad jurídica, según el enfoque que se adopte. Para este ensayo, he decidido no profundizar en el tema, por la complejidad y extensión que exigiría su desarrollo.

(47) Los principios importan el carácter de normas de organización (por estar dirigidas a los poderes constituidos). Constituyen abstracciones de preceptos evidentes por sí mismos, en forma inmediata a la luz de la conciencia de todos los hombres.

(48) Se identifican por su contenido y fuerza argumentativa.

(49) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 29, nota 11. "Norberto Bobbio distinguió tres aspectos básicos del positivismo jurídico (...) (ii) como teoría del derecho; (...) En cuanto al positivismo como teoría, puede ser resumido en la siguiente fórmula: el derecho vigente es una combinación de reglas que directa o indirectamente son producidas por el Estado; rigurosamente, este punto de vista parte de seis concepciones fundamentales: coactividad, producción e imperatividad del Derecho, coherencia, plenitud e interpretación mecánica del Derecho".

(50) CARRIÓ, Genaro R., ob. cit., p. 97.

(51) Del 14/6/2005, Voto del Dr. Zaffaroni.

(52) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 13.

(53) Ibíd., p. 14.

(54) Ibíd.

(55) CARRIÓ, Genaro R., ob. cit., p. 107.

(56) Ibíd.

(57) MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Estudio preliminar de Daniel Moreno, Porrúa, México, 1977, p. 104.

(58) CARRIÓ, Genaro R., ob. cit., pp. 110 a 114, donde pone de manifiesto lo inadecuado de la posición de quienes se empeñan en ventilar la controversia como si se tratara de una divergencia sobre lo que hacen los jueces. Tal enfoque del problema conduce a una interminable reiteración de las posiciones originarias y, en definitiva, a la exasperación o al cansancio.

(59) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 14.

(60) Ibíd., p. 18.

(61) Ibíd., p. 14.

(62) Entiéndase por equidad a la justicia del caso concreto o particular.

(63) CATENACCI, Imerio J., ob. cit., p. 308. "Francisco Gény en su libro Ciencia y Técnica en el derecho privado positivo (1914), propuso un método que denominó 'de la libre investigación jurídica', que tuvo gran predicamento en los países del sistema continental hasta mediados del siglo XX. Gény considera que la ley es una de las principales fuentes del derecho, pero no la única, ya que existen otras fuentes generadas en el devenir social (...) Si existe una ley debe aplicarla, cesando su tarea de búsqueda de la solución en otras fuentes. Existiendo ley, el intérprete debe indagar la voluntad del legislador al momento de su sanción interpretando el texto y los elementos exteriores de éste (antecedentes históricos, debates parlamentarios o la exposición de motivos del proyecto de ley). Pero si no existe ley, entonces el intérprete debe recurrir a las fuentes formales, que son la jurisprudencia y la doctrina moderna, y en su defecto la jurisprudencia y la doctrina antiguas; o, en su ausencia, a las fuentes no formales, como las derivadas de la naturaleza de las cosas. Si aún el intérprete no encuentra norma a aplicar, recurre a la libre investigación científica, creando la norma de la misma forma que lo hubiese hecho el legislador original".

(64) CARRIÓ, Genaro, ob. cit., p. 362.

(65) GUASTINI, Ricardo, ob. cit., citado por FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., p. 58.

CONTENIDO RELACIONADO Jurisprudencia Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. (Poblete) -causa N° 17.768-. SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 14/6/2005. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio y asociación ilícita -causa n° 259-. SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 0/3/2005.

Legislación CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12 Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12 Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 61 Constitución Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

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- FERREYRA, Raúl Gustavo, Clase magistral del día 8/1/2014 de "Problemas Jurídicos Fundamentales", en la Facultad de Derecho de la UBA.

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- Páginas de Internet: http://www.juridicas.unam.mx/