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BERNHARD W INDSCHEID antiguo p ro fe s o r en la U niversidad de Leipzig

T R A T A D O

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E R E C H

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L E M

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(Derecho de Pandectas)

TOMO I

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VOLUMEN I

"^0 T raducción de Fernando H inestrosa, R ector de la U niversidad E xternado P ro fe s o r T itu la r de D erecho C ivil,

de

Colom bia y

de la octava edición, L ite ra ris c h e A nstalt, Rütten & Loening, F ra n k fu rt a. M., 1900, con anotaciones co m p a rativ as so b re el D erecho Civil Alem án de Theodor Kipp antiguo p ro fe s o r en la U niversidad de E rlangen

Universidad Externado de Colombia Bogotá -1976

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INDICE ftólogo del autor a la primera edición ..... .......................................... Prólogo a la octava edición __ ..................................................... Prólogo a la traducción ...................................................................... |

XI XV XIX

INTRODUCCION

1-2 L Concepto del derecho de Pandectas ............................ 8-6 EL Fuentes del derecho de Panderas ................................ 6 m . Importancia del derecho de Pandectas.................... 6a. HLa.13 derecho civil imperial .......................................... — 7-12 a. IV. Bibliografía _____ 13 V. Orden de la obra .........

1 9 18 22 31 50

LIBRO PRIMERO DEL DERECHO EN GENERAL Capítulo Primero. Fuentes del Derecho 14 15 lfe 17 18 19

I. La ley ....................... ................. .................................. IL El derecho consuetudinario A. Concepto y fundamento de la vinculatoriedad.......... B. Necesidad de constitución del derecho consuetudinario............................................................................... C. Comprobación del derecho consuetudinario ............. D. La fuerza del derecho consuetudinario ...................... Autonomía. Observancia .........................................

63 58 64 70 72 74

Capítulo Segundo. Interpretación y tratamiento científico del derecho.

20

L Interpretación y tratamiento científico del derecho en general. Concepto de interpretación. La integración científica y la llamada interpretación legal ......................................

77

V

Pags21-22 23 24 25

Interpretación gramatical y lógica .............. ........... Lagunas y contradicciones. Analogía (de derecho),. , Tratamiento científico del derecho ............. II. Interpretación del derecho de Pandectas en especial v¡

78 87 90 93

Capítulo Tercero, La contraposición en e! derecho 27 28 29 30

Normas jurídicas ordenadoras, prohibitivas y permi­ sivas, Normas jurídicas negativas y declarativas ....... Derecho estricto y derecho de equidad ..... Derecho regular y derecho anómalo. El privilegio .. Derecho imperativo y derecho dispositivo .........

97 99 102 105

Capitulo Cuarto, Ambito del derecho 31-33 34-35 36

I. Límites temporales ........ ............................ .—. II. Limites espaciales ..... ..........,.............................. Domicilio ........... ....................................................

107 117 128

LIBRO SEGUNDO DE LOS DERECHOS EN GENERAL Capítulo Primero, Concepto y clases de derechos 37 37a. 38-39 40 41 42. 43 44 45 46 47-48 48a.

VI

Concepto de derecho ................— ....... Relación jurídica. Institución jurídica......... Derechos reales y derechos personales .................... Derechos sobre la propia persona ............ Derechos absolutos y derechos relativos ....... Derechos patrimoniales ---- ------- ------------------ Las pretensiones ........................................—......... La actio romana ............................. . . Actio in rem y actio in personam ....................... Actio stricti iudici y actio borne fidei, actio arbi traria Las excepciones , Derechos sobre derechos ........................................

133 142 144 .151 153 ' 155160 166 171 174 179 191

Capítulo Segando. B n i jeto del derecho L Del sujeto de derecho en general Personas naturales y jurídicas. Carencia de sujeto del derecho .............................. .......................................... 50 Indeterminación del sujeto del derecho ,_____ 51 Pluralidad de sujeldi .... n . El hombre como sujeto de derecho 52-53 A. Principio y fin de la personalidad humana ........___ HL El derecho frente alas diferencias entre los hombres. 54 Sexo, edad, salud ________ ____ ......._______ ______ 55 Profesión religiosa, nacionalidad, domicilio, sujeción do­ méstica, estado civil ............ ...................................... 56 Los derechos civiles ................................. 56a.-56fe. Parentesco de consangtfiddad y de afinidad .............. IV. La persona jurídica 57 A. Concepto y clases ................. R. La relación juríAea 58 1. La persona jurídica como sujeto de derecho ...... 59 2. Manejo de la persona jurídica ................ ....... 60 C. Formación ............— ........... 61 D. Fin ..............____

49

195 203 205 207 214 219 222 225 232 239 243 255 262

Capítulo Teieóre. Extinción y modificación delúfeldnedios

63 64 65 66 67-68

L Generalidades El concepto — --- ------ .... ...— De la modificación de los derechos en especial ........ Reducción de los derechos .......................................... Adquisición y pérdida del derecho ............................... Lo6 hechos jurídicos ...................

272 274 278 280 282

ABREVIATURAS

Los Tratados y Manuales de SEUFFERT, PUCHTA, BANGEROW, KIERULFF, SAVIGNY, SINTENIS, ARNDTS, BRINZ, KELLER, BOCKING, WACHTER, DERNBURG, BEKKER, UNGER, [HOLDER, REGELSBERGER] (I, pp. y ss.) [com o también la tra­ ducción italiana de FADDA y BENSA (§1 4 .2 )] se citan (ordinaria­ mente) con la sola mención del autor respectivo. Igual ocurre con los Cursos de derecho privado alemán de GERBER, BESELER, STOBBE, ROTH [y GIERKE]. Los códigos imperiales están citados así: HGB, Código de com ercio WO. Ordenamiento cambiario CPO. Código procesal civil KO. Ordenamiento de concurso StGB. Código penal [G GewO. Ordenamiento industrial BGB. Código Civil]. Las sentencias del Tribunal Imperial (RG .) que se citan anotación diferente decisiones en materia civil.

son salvo

[Sf. = Archivo Seuffert (I § 5 . 7 ) ]. La cita de MANDRY sin agregación, corresponde a la obra E l con­ tenido de derecho civil de las leyes imperiales (v. § 6.a. 14) [4a. edición, preparada por GEIB, aparecida en 1898].

IX

La cita de la Revista de la fundación Savigny [Sav.—ZS.] corres­ ponde, en cuanto no se diga nada diferente, a la parte romanística de dicha Revista. [ ABR. SIGNIFICA AOR. ACPra. APraktRW. Arch.giur. ” CB1. f. RW. Grünh.ZS. ” kr. VJS. ZS. f. C. Pr. ZS. f. CR. u. Pr. ” ZS. f. HR.

X

Archivo para el derecho civil (§ 12a. 10) Archivo para el derecho público Archivo para la práctica civil (§ 12.a, 6) Archivo para la ciencia jurídica práctica (§ 12.a, 7) Archivo giuridico ( § 12.a., 14) Periódico central para la ciencia jurídica (12.a. 19) Revista Grünhut para el derecho privado y público actual (§ 12.a. 9 ). Revista crítica cuadrimestral (§ 12.a, 18} Revista para el derecho procesal civil alemán (§ 12.a, 13) Revista para el derecho civil y procesal (§ 12.a. 4). Revista para el derecho com ercia l(§ 12.a, 1 1 ) ] .

PROLOGO A LA PRIMERA EDICION El impulso inicial para la redacción de este Tratado, cu yo prim er tom o aparece ahora, corresponde a las necesidades de m i curso. Sin embargo, en el desarrollo del tratado hube de ampliar el plan. N o obstante el pu nto de partida sigue siendo, ciertam ente, y ante todo, la introducción e instrucción de los estudiantes en urna materia a la cual todavía no le tienen confianza. Propósito apenas alcanzado form alm ente y en parte con cursos de difícil comprensión. También he procurado suministrar a aquellos que aspiran adelantar investigaciones, tanto con fin es teóricos com o con incentivos prácticos, el material com pleto, ora en una presentación detallada, ora con su sola indicación. A sí, quizá, pu ede este libro ubicarse al lado de los buenos Tratados de PU CH TA y A R N D T S, tan usados en la actualidad, y ganar algún amigo. En estos tiem pos se ha contradicho fu ertem en te la posibilidad de este d oble em peño en un Tratado de Pandectas. En rigor no m e he podid o convencer de que la obtención de un logro impida o estorbe alcanzar el o tro ; em pero, esto y listo a reconocer m i error a la luz de los resultados. D e conform idad con el segundo de los objetivos que m e inspiran se ofrece detalladamente la bibliografía con visión retrospectiva. A s í se obtiene una circunscripción ineludible del conjunto ma­ yúsculo. fía

Por consiguiente, en principio, he excluido la bibliogra­

más antigua, y

considerando más próxim a la bibliografía

anterior a G LU C K , pienso que para el prim er objetivo basta la referencia que a ella se hace en el libro de éste.

Tam poco se cita

XI

en form a total la bibliografía posterior; ello sería una empresa inal­

canzable, y para mis propósitos esenciales es suficiente que en las obras citadas se puedan encontrar las omitidas. C onfío en que independientem ente del trabajo no se eche nada de menos.

D e otra parte, m e he esforzado p or mantenerme lejos

de la pretensión presuntuosa de decir en form a del todo diferente lo ya expuesto p or mis predecesores.

E l deber del autor de un

Tratado consiste en procurar transmitir, al máximo, aquello que considere bueno según sus convicciones. Por lo demás, m e he esforzado en emplear el lenguaje más claro posible, tanto en la form a com o en el contenido.

Y en cuanto a la

expresión, no siendo de quienes no le ven a la terminología romana uso alguno en el derecho actual o apenas le conceden una escasa preeminencia, pienso que para una versión veraz del derecho romano ha de emplearse, en cuanto sea posible, el voca­ blo alemán, sin necesidad de incurrir en un purismo pedante. En todo

caso, debiendo expresarse nuestro legislador en alemán,

nosotros no podem os olvidar el influjo que en su construcción ejercen, directa e indirectamente, sin condiciones, los tratados de todos los tiem pos. esfuerzo

También en lo que concierne al contenido, m i

primordial ha sido el de presentar los principios jurídicos,

tales com o los entiendo, despojados de la form a romana específica bajo la cual aparecieron, mostrando su entraña en lo que conserva valor para nosotros.

D e otra parte no creo m erecer reproche algu­

no a causa de presentar com o vigentes las reglas romanas; incluso aquellas que nos parecen extrañas, siempre que no advierta razón especial para considerarlas carentes de validez.

Habiendo durado

tanto el imperio legal del derecho romano en Alemania, creo que debem os adherir a esos principios, salvo en cuanto ocasionen con­ fusiones intolerables.

Cosa que en verdad no ocurre tanto com o

correspondería al estudio a fon d o del derecho extranjero recibido en su totalidad, para despertar y estimular el deseo y el anhelo de que al fin pudiera ser denegado, desembarazándose en form a rápi­ da y segura de algunos principios jurídicos caducos; ni com o ha­

XII

bría sido factible p or la vía de un derecho consuetudinario. A qu el que se palpa y afirma p o r la vía de la práctica. Esa práctica tan nombrada y tan frecuentem en te inasible. A s í sale este libro y trata de ponerse al servicio de algo aun pre­ sente.

Y en lo relativo a la oportunidad de su terminación, bien

quisiera evitar la form ulación de una prom esa:

Apenas he de

decir que a su prosecución consagraré todo el tiem po y todas las fuerzas que m e dejen mis clases. Tegem see, 3 de setpiem bre de 1 8 6 2 .

Bem hard Windscheid

XIII

PROLOGO DEL EDITOR DE LA OCTAVA EDICION La

empresa de una nueva presentación de las Pandectas de

WINDSCHEID al mundo jurídico no necesita justificación alguna. Cuando WINDSCHEID escribió en el prólogo a la quinta edición: “Quien consagra su esfuerzo a un tratado, debe responder p o r la actualidad d e su trabajo” y cuando expresó su tem or de que luego de la terminación del BG B. alemán su obra “ habría de ingresar al pasado y el fru to de un trabajo largo y p en oso pertenecería al pretérito ”, se encontró con la opinión unánime de sus colegas de que tardaría m ucho el m om ento de dejar de lado el Tratado de WINDSCHEID. p rólogo:

Con todo derecho p u do él expresar en el m ism o

“ Si hay algo seguro en las cosas humanas, es seguro que

la elaboración científica del nuevo Código está íntim am ente engarzada a la ciencia que le preced ió”. En realidad, para un con o­ cim iento profundo del derecho civil será precisa en cualquier tiem po la consideración del derecho com ún preced ente en sus fundam entos esenciales.

Y aun el práctico, p o r largo tiem po no

podrá prescindir del conocim iento del derecho com ún para el fin inmediato de resolver cualquier con flicto, cuyas raíces se extien­ dan a tiem po anterior a la entrada en vigor del BG B.

Las clases

sobre el D erecho de Pandectas han desaparecido form alm ente del plan de estudios de las Universidades alemanas; sin em bargo, se conserva su contenido, en parte en el curso sobre el sistem a del derecho privado romano, en parte en el acatamiento a la exigencia de que el curso sobre el derecho civil alemán se prosiga dentro de un orden com pacto y con una visión dogmática,

Y mientras al­

guien requiera el conocim iento del derecho de Pandectas, no se podrá prescindir de la obra de W INDSCHEID, com o su expresión más sobresaliente, más precisa y más rica.

XV

A c o g í el honroso encargo de la familia Windscheid d e preparar ¡a nueva edición sin vacilaciones ni inquietudes.

Conocía las

grandes dificultades con las que tendría que luchar para lograr esta edición; no se m e ocultaban los peligros a los qu e se expon e quien pretende actualizar una obra clásica del más alto rango, y ese trabajo, m odesto, en comparación con e l d e un maestro inmortal, constituía un reto permanente.

Sin embargo m e encargué de

dicha edición, porque la inconcebible gratitu d y admiración del alumno, com o la que abrigo para con B em hard W INDSCHEID, me imponían el deber de no sustraerm e a l servicio de su obra, y porque confié en que no se iría a hacerm e o bjeto de una com pa­ ración tremenda al aplicarme con devoción fie l y e l debido cuida­ do p o r la obra, a preparar su reedición . Creo haber satisfecho am bos deseos. El plan de trabajo sirvió ante to d o d e pauta y de alerta, tal com o lo había señalado un ilu stre especialista en su concepto sobre la reelaboración programada:

E l preparador debe preservar la obra

maestra de WINDSCHEID d e su s p rop ios chapúceos. A s í se tiene

que dentro de ese rumbo p o r lo m enos la presentación de la obra no m erece reproche alguno.

E l tex to precedente se conserva prácticam ente intacto. Errores de imprenta e inexactitudes m anifiestos observadas a q u í y allá han sido cautelosamente enm endados. R especto d e las notas cabe la pregunta honesta de si no hubiera sid o m ás aconsejable, en interés de ganar espacio, elim inar sustancialm ente las notas y la reseña de la bibliografía anteriores, tal com o ocurrió en las edicio­ nes precedentes.

N o obstante, com o se reconoce umversalmente,

el m érito principal de la obra de WINDSCHEID estriba en su historia dogmática, extraordinariamente rica, del siglo diecinueve, y p or ello decidí dejarla intacta incluso en ese aspecto.

Solo en

unos cuantos párrafos se ha prescindido de la m ención de algunos trabajos que el propio WINDSCHEID no consideraba valiosos, y que en realidad no tienen m ayor valor. También las indicaciones hechas p or WINDSCHEID aquí y acullá en el curso de su trabajo

XVI

de edición en edición, m e parecieron de importancia perdurable y p o r ese m otivo las conservé.

O tro tanto ocurrió con sus anota­

ciones personales y ocasionales, correspondientes a debates supe­ rados de tiem po atrás, en cuanto se pueden considerar característi­ cas del espíritu noble del autor y p or lo m ism o, merecedoras de su conservación. La reducción deseable de las notas anteriores se obtuvo de manera adecuada. La cita de la bibliografía, especialm ente de las revistas, se hace en form a bastante abreviada.

En aquellos casos en los

cuales WINDSCHEID cita sentencias de tribunales comparativa­ m ente,

tomadas de las recopilaciones oficiales y

del Archivo

S eu ffert, se ha considerado excesiva la cita ampliada de ambas com pilaciones y se ha suprim ido la referencia al Archivo Seuf­ fert, porqu e ordinariamente en las recopilaciones oficiales, se encuentra la repetición detallada. Solo en p o co s casos se ha mantenido esa duplicación, en cuanto tenga un interés especial. N o siem pre se ha considerado necesaria la conservación de la cita de obra tal com o se hizo en las ediciones anteriores.

En las citas

de las fu en tes se han suprimido los títulos de los libros justinianeos o canónicos y las m enciones se reducen a los números, tal com o se ha venido generalizando en las obras modernas, lo cual signifi­ ca una cierta ventaja para el em pleo del libro, dado que con este m étodo de citas se sustituye el incóm odo h. t. p or el número del título.

En la m ención de la palabra y sílaba D erecho (derecho)

en numerosas oportunidades nos hem os perm itido el em pleo téc­ nico de las abreviaturas D . (d.).

Con estos m edios pequ eñ os se ha

logrado una reducción de las notas, que perm anecen en su ser genuino, en más de un diez p o r ciento de su extensión precedente. Por últim o hem os om itido los paréntesis [ ] correspondientes a las adiciones de la séptima edición, porque con dichos signos se desta­ caban las correspondientes a la octava edición, al propio tiem po que no hay razón especial para identificar las de aquella. En la obra se han intercalado las agregaciones de la séptima edición sin signo distintivo.

Para ello nos hem os servido de un manuscrito

XVII

del propio WINDSCHEID, en el cual él había puesto no pocas notas de su puño y letra. E n él se encuentran correcciones de errores de imprenta en ¡as citas, si bien p o r lo general se trata de agregaciones con m otivo de nuevas manifestaciones de la doctrina y la judicatura. Todas las anotaciones provenientes del manuscrito de WIND­ SCHEID se han marcado en el texto dentro de los signos [[ ]], y muestran cóm o él, incesantem ente, aún en sus últim os años, no abandonó e l esfuerzo de perfeccionar lo que fu e el trabajo de su vida.

A s í m ism o he procurado en la m ejor form a posible, adicionar la obra con la legislación imperial, la nueva bibliografía y la juris­ prudencia posterior. Especialm ente en lo que se refiere a la prim e­ ra he procurado condensar las referencias al BGB. en párrafos cortos en bastardilla al final de cada capítulo. Todas esas notas d el editor se señalan al comprenderlas dentro de los signos [ ]. D e esta manera el prim er tom o creció de las 758 páginas antece­ dentes a 1141 y el segundo pasó de 718 a 1071. L a preparación de esta nueva edición com enzó en la primavera de 1 8 9 6 y su impresión en el otoñ o siguiente, conform e al plan de alistar los tres tom os para com ienzos de 1898. A causa de que el trabajo resultó más grande de lo previsto inicialmente, tanto para el editor com o para la imprenta, Solo a mediados de 1 8 9 8 , vinie­ ron a estar concluidos los dos prim eros tom os. El tercero está aún en elaboración y con fío que en otoñ o de este año pueda salir al público. En él se incluirá el índice de fu entes y de materias co­ rrespondiente a toda la obra. Erlangen, 2 4 de marzo de 1 9 0 0

Theodor Kipp

XVIII

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PR O LO G O A

LA

TR A D U C C IO N

Cualquiera se preguntará p o r qué y para qué traducir h oy una obra jurídica correspondiente a una materia para m uchos venida a m enos, cuyas solas proporciones arredrarían de entrada ( tres tom os con un total de tres mil páginas en letra diminuta), conce­ bida hace un siglo y a la cual se han superpuesto un código con numerosas reformas posteriores y una mentalidad con principios diferentes. D e años atrás, prácticamente desde los prim eros estudios, encon­ tré los nom bres de WINDSCHEID y su Tratado de Pandectas, cita­ dos siem pre con respeto

p or su magnitud científica y el rigor

de sus conceptos. La ausencia de versión española no obstaba para que se les mencionara, muchas veces sin rastro del origen de la cita.

Busqué en vano la traducción italiana, p o r m uchos

títulos afamada, de F A D D A y BEN SA. Hasta que cualquier día conseguí casualmente en casa de un librovejero de Frankfurt a.M. un ejemplar de la octava edición de 1 9 0 0 , actualizada y anotada p or Th. KIPP, luego de la m uerte del maestro.

E l gusto y el p ro­

vecho de su lectura m e im pelieron, com o m e ha ocurrido en cttras ocasiones, a dar a conocer a los estudiosos de habla castellana ese

tratado, producto

mayúsculo

de un pasado perenne, sin

pensar en el esfuerzo enorm e que implicaba tal empresa y sin repa­ rar en mis flaquezas similares en el idioma y en la materia.

Que

la admiración p o r la obra y el anhelo de su utilidad para nuestras gentes permitan disculpar tamaña osadía, en la que espero perse­ verar hasta la última página. Com o se lee en las notas de F. W IAECKER (Historia del derecho privado en la edad moderna, trad. de F. Fernández Jardón, Agui-

XIX

lar, Madrid, 1 95 7) y de E. W O LF (Staats Lexikon, Herder, Freiburg, 1 97 3), Bem hard WINDSCHEID nació en D üsseldorf el 26 de julio de 1817. Hijo de un consejero de im puestos, realizó sus estudios jurídicos en Bonn y Berlín, habiendo sentido desde tem ­ prano el influjo de S.¿4 VIG N Y, quien alabó sus prim eros trabajos para su ingreso a la cátedra en Basilea en 1 84 7.

Más tarde, en

1 8 5 2 en Geifswald trabaría amistad con IH ER IN G , y en sus m o­ nografías docentes de derecho civil se palpará el tránsito de la es­ cuela histórica a un m étodo jurídico más ajustado. A esa época corresponde ante todo “ La actio del derecho civil romano

desde

el punto de vista del derecho actual’ ’, que muestra desde el solo enunciado su propósito definido que lo conduciría hasta el final: El conocim iento concienzudo de las fu en tes del derecho recibido para la elaboración sistemática de un derecho nacional y presente. A partir de 1 8 6 2 publicó su obra m ayor:

El Tratado del derecho

de Pandectas, que con sucesivos aportes su yos de ampliación y mejora alcanzó siete ediciones a su cargo, la última en 1891. Un exordio m odesto al prim er tom o pon e de relieve la bondad y la disciplina personal del maestro, contrastrantes con la magnitud de su trabajo y de su influjo inmenso en todos los cam pos de la actividad jurídica, comparable al de Ulpiano, Accursio o Bartolo en sus tiem pos, de m odo que generaciones enteras se form aron en su estudio en la Universidad y lo aplicaron en los Tribunales y en el derecho usual, en razón de una autoridad personal auténti­ ca. El lenguaje severo, claro, preciso a la vez que elegante, producto de una vasta erudición, de la experiencia y dedicación docentes - y de la pertenencia del autor a círculos literarios prom inentes, y su som etim iento a los dos propósitos cardinales que se trazó y a los que perm aneció fie l:

suministrar a los estudiantes un medio

de familiarizarse prontam ente con una materia difícil y apoyar y estimular la tarea de investigadores teóricos y prácticos, lo aparta­ ron de vanos em peños de innovación o de repetición en otras pa­ labras de lo ya dicho p or otros, simulando creatividad,

XX

En 1 8 8 0 fu e encargado de la ponderosa tarea de colaborar en la redacción del Código Civil del Im perio, con el cual culminaría el esfuerzo de la unidad alemana. E l p eso de su personalidad y sus conocim ientos se impondrían y el p ro yecto concluido en 1 8 8 7 habría de reflejar su criterio. Demasiado doctrinario, romanista e individualista pareció a los contendores encabezados p o r O. von G IE R K E , quienes com batieron hasta arrinconarlo ese m onum ento del positivism o científico contenido en el articulado y cinco tom os de sustentación. Pero así los parágrafos definitivos del BG B. no hayan salido de su pluma y en m uchos respectos se aparten de su concepción, lo cierto es que el rigor de WINDSCHEID, su severi­ dad y su sistema lógico no pudieron ser excluidos p or los redac­ tores finales. Pero, independientem ente de esa influencia, está la obra doctrina­ ria y docente del m aestro, en la plenitud de su idealismo, de su ética austera y en su sentido estético de equilibrio.

Quizá eso

explique la adhesión que com porta el em peño de reeditarlo. En un tramo histórico de confusión conceptual, cuando el desarro­ llo de la personalidad individual, com o requisito ineludible para conform ar una sociedad adulta y responsable, es confundido con el egoísm o, resulta más urgente la precisión de ciertos valores fundamentales y su preservación p o r parte del derecho y en el derecho.

La autonom ía privada que se vierte dentro de los cauces

sociales no pu ede servir tan solo de engaño o señuelo para incre­ mentar el esfuerzo particular y la productividad, sino que ha de seguir siendo una aspiración ética y política genuina. Y el respeto a la personalidad y al fu ero ajeno se alzan com o cortapisas a cual­ quier desbordam iento rom ántico. Siendo la sociedad esencialmen­ te pluralista, la tarea del ordenamiento y más ampliamente del derecho necesariamente es y ha de ser de equilibrio. Equilibrio que no puede ser fru to de la improvisación, sino resultado reflexi­ vo y maduro, al que contribuyen la precisión de los conceptos, el castigo del lenguaje y la responsabilidad de la opinión, propia en cuanto coincidente con las convicciones íntimas. Esta otra lección que imparte el Tratado cuya primera entrega aparece ahora en

castellano. XXI

E l prim er tom o com prende la introducción y tres libros:

D el

derecho en general; de los derechos en general, y del derecho sobre las cosas.

E l presente volum en abarca aquélla, el prim er libro y

parte del segundo. Luego vendrán otros: N egocio jurídico, acto üicito y restitución al estado anterior; y derecho sobre las cosas. E l segundo tom o se refiere al derecho de obligaciones ( cuarto libre).

Y el tercer tom o al derecho de familia (libro quinto) y al

derecho sucesoral (libro sexto). A m b o s serán fraccionadas en esta edición en varios volúm enes p o r razones de facilidad de traducción y de manejo. Y antes de

terminar,

la expresión de m i gratitud a la Sra.

Teresa Ruiz de Manosalva y

al Sr. Carlos Manuel

Gutiérrez,

impresora y corrector, en su orden, p or su esm ero y devoción para un trabajo excelente. Bogotá, octubre 31 de 1 9 7 5

Fem ando Hinestrosa

xxn

INTRODUCCION I. CONCEPTO DEL DERECHO DE PANDECTAS

§1 Entiéndese por derecho de pandectas el (derecho privado com ún alemán de origen rom ano/ El derecho privado común alemán es aquel derecho privado ale­ mán valedero para Alemania considerada com o Alemania, es decir, tomada com o una totalidad1. Ese derecho privado común alemán es de origen nacional apenas en parte; lo más de él y lo 1 Acerca del con cepto del derecho com ún, v. WACHTER, D erech o com ún d e Alemania, pp. 4-17 y 165; THOL, In trodu cción § 46-48; BRUNS, en la E n ci­ clopedia d e Ersch y Gruber, LVII, pp. 208 y ss.; cfr. también a STOBBE, I, § 10; WACHTER, I, § 17 [HOLDER, p. 2 ; DERNBURG, I, § 1; REGELSBERGER, I, § 29; GIERKE, I, § 6, 1, 2 y 3; BIERLING, T eoría d e los prin cipios ju ríd icos, I (1894), pp. 129 y ss.]. El concepto de derecho com ún corresponde principal y directamente a la ciencia del derecho, com o un con cepto de conjunto de extra­ ordinaria importancia; com o una de sus partes, frente a sus objetos independien­ temente considerados; en fin, no com o la totalidad o summa, sino com o una parte unitaria dentro de ella. El derecho com ún, es derecho eficaz, en el sentido de que rige para un sector dentro de los varios en que se divide la universalidad normativa; y a la vez es el derecho particular más importante dentro de dicho sector. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho com ún tenga el mismo contenido en tod os los sectores (THOL denomina al “ derecho general” derecho con esas notas de igualdad). [La diferencia estriba en que el derecho com ún emana de una fuente, en tanto que el derecho general fluye de varias fuentes locales coordinadas. Cfr. REGELSBERGER, I, 29 - Nota 6. Otros llaman al derecho general, derecho com ún en sentido material, en oposición al derecho com ún en sen­ tido formal (LABAND, D erech o d el estado, I, § 54, p. 4 91). REGELSBERGER prefiere, en vez de la expresión “ derecho general” , hablar de derecho com ún, a sabiendas de su interconexión y de que el derecho com ún corresponde a un número reduéido de aspectos dentro de un gran conjunto de aspectos y sectores. Derecho com ún y derecho general pueden formar su contenido tom ando elementos de varios derechos vertidos en los preceptos comunes de los distintos estados independientes, mas no de los derechos particulares. Con razón destaca GIERKE, loe. CÍt., esta contraposición: de un lado, derecho com ún y derecho propio; y del otro, derecho com ún y derecho particular, separados del tod o. Por últim o, cuando un derecho consuetudinario se establece en una parte de un sector ju ríd ico

1

más importante rorresponde a^derechos extraños recibidos, entre los cuales el derecho romano ocupa el puesto más destacado2 . El derecho romano o btuvo vigencia en Alemania3 *, no merced a disposición legislativa alguna, sino por la vía del derecho con­ suetudinario y más precisamente, no por medio de su empleo hom ogéneo, com o algo unitario, dehe ( « tenido, n o siempre, pero si en la mayoría de los casos, co m o derecho com ún y n o arm o un derecho cu yo contenido simple­ mente coincide con las costumbres particulares. En la práctica solo se presenta contraposición entre el reconocim iento de la legislación central y el contenido coincidente de leyes particulares]. El derecho com ún, entonces, no deja de ser com ún, simplemente porque corresponde solo a un ámbito ju ríd ico o a varios sectores; pues los restantes se encuentran sometidos a él no porque sean campos propios para su aplicación, sino en cuanto forman parte del tod o. [Así, también, GIERKE, I, § 6, 5, Nota l ] . La opinión de BRUNS, según la cual el concepto de “ derecho com ún” debería ser exclusivo cuando “ sus excepciones aumentan” , no merece acogida a causa de su indeterminación. [En las seccione» articuladas de un sector ju ríd ico, el derecho particular puede llegar a ser derecho com ún, com o parte de una parte]. Por g em p lo, una ley de Prusia es particular, pero con rela­ ción a Alemania es derecho com ún prusiano. Cfr. § 23, n. 2 ; REGELSBERGER, I, § 29, V . GIERKE, I, pp. 45 y ss. Sobre el contraste entre derecho com ún abso­ luto y subsidiario, cfr. § 2, i ] .

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Luego vienen el derecho canónico y el derecho longobardo feudal.

3 Todavía está por escribirse una historia rigurosa de la recepción del derecho rom ano en Alemania. Se destacan: SENCKENBERG, M ethodus iurisprudentiae app. n i pp. 127-147; EICHHORN, H istoria d el Estado y d el d erech o alemán, III, § 440-444; y , ante tod o, STOBBE, H istoria d e las fu en tes ju ríd icas alemanas, I, pp. 609-655, II, pp. 1-142 (1860-1864). Sobre estas: MUTHER, Rev. Savígny, para la Historia del Derecho IV , pp. 380-445- cfr. también a C. A. SCHMIDT, (de R ostock ), La recep ción d el D erech o R om ano en Alem ania ,(1 8 6 8 ) y STOBBE, V.J.S. X I, pp. 7 y ss.; STINTZING, H istoria d e la bibliografía popular d el d erech o rom ano canónico en Alem ania a fin es d el s. X V y com ien zos d el X V I; (1867). D erech o y d erech o canónico en la edad media (1871). El m ism o, sobre la H jstotia d e la ciencia jurídica y las Universidades (1876). W. MODDERMANN, La recep ción d el d erech o rom ano, traducción del holandés, con anotaciones de R. SCHULZ (1875). Observaciones interesantes de FITTÍNG, en Grühn Z . S-, n, pp. 768 y ss. OTT, Contrib. a la hist. de la recep. en lo s 'E stados bohem ios (1879). STINTZING, H lst. 'd e la ciencia jur. alemana, I. pp. 1-88 (1880); BOH LAV, V.J.S. X X III, pp. 524 y ss. LABAND, Sobre la im portancia d e la recep. d el der. rom . para el d er estatal alemán (1880). SOHM, D erech o fran co y der. rom . [Rev. Savígny, de la fund. Sav., secc. germanística, I, pp. 68 y ss., (1880). FRANKEN, Rom anistas y germ anistas (1880). BORETIUS, Transform ación d e la vida jurídica alemana ’ p or e fe c to de la recepción d el der. rom . Anuario Prusiano, LII, pp. 105 y ss. (1883). [BEKKER, I, pp. 3 y ss; HOLDER, § 2, REGELSBERGER, I, § 1; SCHRODER, Tratado d e ta historia d el der. alemán, § 66; GIERKE, I, § 23; KOHLER y otros, C ontrib. a la hlst. d el der. rom . en Alemania, I; KOHLER y LIESEGANG, E l d erech o rom ano en e l bajo Rhin, 1896].

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por parte del pueblo, sino por el uso de los juristas que basaban sus dictámenes y decisiones en el derecho romano. ( § 16). De ese m odo los juristas se definieron por el poder espiritual sub­ yugante con que se les presentó el derecho romano, com o un derecho vernáculo, tan perfecto en su forma y en su conteni­ do, que no fue considerado ya com o un derecho, eptre varios, ( sino com o el derecho por antonomasia4.. Por lo demás, los juristas alemanes, en cuanto a la~aplicación y empleo del derecho romano, asumieron la actitud predominante en esa época, de entrega sin resistencia a la cultura antigua olvidada y recién descubierta5 . Junto a estas razones principales también obró com o coadyuvante la idea de que, siendo el imperio romanogermánico, cuya corona llevaba ahora el rey alemán, una mera continuación del antiguo imperio romano, la compilación justinianea debía tener la misma fuerza vinculante de una ley imperial6 . Así, cuando en el afio de 1495 se dispuso que el /

/; 4 El derecho vernáculo era en su mayor parte derecho consuetudinario, y por lo tanto se le denominaba entonces ius incertum ; contenía una serie de reglas concreta­ das al m áxim o, pero carecía de principios rectores; sus preceptos fueron insuficientes ¡frente a las necesidades del tráñco siempre crecientes. El derecho romano vino a |ayudarlos a tod os gracias a la seguridad propia de su escritura articulada. STOBBE, o b . cit., I, 636-38. Ver a SOHM Grünh, Rev. Sav., I. pp. 246 y ss. 5 STOBBE, ob . cit., I, p. 640: “ Del mismo m od o que los humanistas se entregaron a los autores griegos y rom anos.tom ándolos com o verdad absoluta y máxima con ­ cepción del hom bre, así los juristas estudiaron el derecho romano en Bolonia, para llevarlo a sus patrias e implantarlo en ellas, sin reparar siquiera en que ese derecho traído era extraño a sus pueblos y en que no tod os los preceptos del Corpus iuris civiles podían ser aplicados. La creencia era la de que no se estaba incorporando ningún derecho extraño, sino utilizando p ú a la evolución del derecho un derecho com pleto o acabado, el derecho 7rar' e (oxriy ” • En esto consistió su culpa, en un sentido histórico, muy propio de la época. Así también en muchos tribunales fue acogido el Espejo Sajón, com o fuente recibida, sin discriminación alguna, y sin pensar en la concordancia de sus preceptos con los derechos particulares, y en las Cortes mayores se estudiaba el derecho sin preguntar si los principios de aquel derecho timaban o no con los del derecho de la ciudad. STOBBE, ob . cit., I, p. '639. 6 El derecho rom ano regía com o un derecho obligatorio para la totalidad del m undo, así com o el imperio romano era un imperio que abarcaba a la totalidad del mundo. Esta idea aparece en las leyes y docum entos de los emperadores alemanes a partir de O tto III. (STOBBE, ob . cit., I. pp. 612-24; II p. 110); y había de tener una fuerza especial en Alemania, donde en verdad dominaba el emperador alemán, y allí preferenciahnente en cuanto dominaba en forma inmediata. Para el Tribunal de la Corte Impe­ rial se encuentra en el año de 1342 una disposición del em perador Luis, según la cual, en lo sucesivo solamente ‘debía juzgar dentro de las atribuciones reales e imperia-

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Tribunal Cameral del Imperio, acabado de establecer, debía recurrir, entre otros, al derecho romano7 , ello no significo ninguna novedad, y bien puede decirse que a partir de la mitad fl del siglo X V I la recepción del derech o, romano en-Alemania t fue un hecho cumplido®^

les, según las leyes y el derecho escrito rom anos". Alberto D expidió una declaración igual en el ordenamiento público de 1438.- STOBBE, ob . cit., I, pp. 621-24, II, p. 87. (cfr. en relación con el decreto del emperador Luis, también a FR.ANK.LIN, C ontribución a la historia d el d erech o rom ano en Alem ania, pp. 107 y ss. quien trata de demostrar que ese decreto n o se refería al derecho romano. [Con adhesión a esa tesis, SCHRODER, loe. cit., n.9]. y

t Se debía fallar de conform idad con “ el derecho imperial y los derechos com unes” . Bajo el nombre de “ derechos comunes” se incluye aquí justamente al derecho romano, así no fuera tom ado com o único. Si se quiere ahondar más en el análisis de la fuente real del valor del derecho rom ano en Alemania, es preciso además no menos­ preciar la influencia que tuvo el Tribunal de la corte imperial en la introducción y el afianzamiento del derecho romano. Está probado que en los Estados a donde su autoridad no se extendió, tales com o Suiza, Schleswig y norte de Francia, el derecho romano no llegó a tener fuerza de ley en la regulación de relaciones del tipo de las decididas por dicho Tribunal. V . EICHHORH, H ist. d el Estado y el der. alemán, III, § 442; GERBER, El principio cien tífico d e der. privado alemán, pp. 128 y 145; STOBBE, ob. cit., II, pp. 86 y ss.; cfr. p. 111, n.5 [SCHRODER, ob . cit. pp. 16 y ss; REGELSBERGER, I, § 1, p. 9]. I g En Alemania se encuentran vestigios d e conocim iento del derecho rom ano que datan del siglo XIII, especialmente en instrumentos notariales, STOBBE, ob . cit., I, pp. 646-650. También, desde fines d e la misma centuria se aplicó el derecho romano en algunos preceptos e instituciones singulares. STOBBE, ob . cit., pp. 650-51. Sin embargo, la aplicación en masa del derecho romano procede de la fundación de las universidades patrias (a partir de mitades del siglo X IV ) y del hecho de que por ellas se llega desde mediados del siglo X V a una actitud más subordinada frente jsl derecho romano. STOBBE, ob. cit II, pp. 63-110. FRANKLIN, Contrib. a la hist. de la recepción d el der. rom . en Alem ania, pp. 19 y ss. En especial v. STTOLZEL, D esarrollo d e la jurisdicción letrada en tas territorios alem anes, vol. 2 , 1872. Además, STINTZING, en la Rev. Savigny, Hist. de Sybel, X X IX , pp. 408 y ss. SOHM, en Rev. Savigny de Griinh I, pp. 150 y ss. Sobre la cooperación de la legislación de los Estados: STOBBE, loe. cit., II. pp. 114-133. En otros Estados, concretamente en Inglaterra y norte de Francia (en el sur de Francia nunca dejó de tener vigencia), el derecho romano penetró com o en Alemania, solo que en Inglaterra nunca llegó a hacer pie firme (cfr. BIENER, en Rev. crítica Z.S para la legislación y la ciencia jurídica del extranjero, X IX , 9 ), y en el norte de Francia n o logró tener fuerza de ley. En lo que respecta a los Países Bajos, v.MODDERMANN, ob . cit. (§ 1, n. 3) pp. 81 y ss.

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§ 2 La vigencia del derecho roman o en Alemania se define concretamente en los términos siguientes: t i .yEl derecho romano tiene eficacia en Alemania no com o dere­

cho com ún absoluto3, sino solamente com o un derecho común subsidiario; es decir, que no excluye los ordenamientos jurídicos particulares, sino que viene a ser aplicado solo en aquello e n q u e tales ordenamientos no se opongan". ^ 2) El derecho rom ano tiene eficacia b ajo la forma en que fue

acuñado por obra de la cod ificación justinianea y la teoría de la escuela de Bolonia, que fue bajo la cual se recibió 1. Esta consi3 (Derecho com ún absoluto es aquel que excluye al derecho particular, sea porque ae le contrapone, sea porque sus disposiciones resultan con ám bito coincidente. El derecho particular solo entra en ju ego en el evento de lagunas en el derecho com ún absoluto]. k {La aplicación del derecho com ún subsidiario n o solamente está excluida por causa de oposición , sino también de coincidencia de con ten ido con los preceptos del derecho particular: En rigor entra en ju ego solo delante de los vacíos del derecho particular. Con razón dice REGELSBERGER, I, § 2 9 , V . que cuando una norma particular es derogada sin sustitución, enseguida viene a ocu pa r su ritió el derecho com ún (natu­ raleza elástica del derecho com ún); cfr. también a G1ERKE, I, § 3, pp . 17 y ss., 9 5 , pp. 39 y ss.]. 1 C om o se decía antes: in com plexu. L o cual quiere decir: ob jeto de recepción no fueron los preceptos del derecho rom ano, individualmente considerados, en razón de so contenido especial, sino el derecho rom ano com o tal. Todas las razones d e la recepción se refieren al derecho romano en sí, independientemente de sus preceptos singulares. Cfr. WACHTER, D erech o com ún d é Alem ania, pp. 193-202. Por ello la demostración de la recepción de una regla, es también prueba de la recepción de las demás. Establecidas estas consecuencias, n o es factible negar la recepción integral del derecho rom ano. Cfr. la nota siguiente.

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deración se precisa en los numerales siguientes: 3. En esa forma, el derecho romano fue recibido com o un todo; de ahí que no se suela exigir la justificación de la aplicabilidad de cada una de las disposiciones singulares que contiene; dicha aplicabilidad es susceptible de apreciación, pero cada precepto será tenido en cuenta mientras no aparezcan razones en contra de su aplicabilidad2. 2 Antiguamente se decía: Quien acude al derecho romano tiene fundatam in ten tion em " (Cfr. STINTZING, H istoria d e la ciencia furidica alemana, II, pp. 19 .17 8 y ss.). Una vez captado a cabattdad esto, se podrá pedir la aplicación de una de a im lfa » reglas del derecho rom ano, hasta que el contenido que sostiene su inaplicabflidad, pruebe que se encuentra en un error, com o sería el caso de que dentro del acervo probatorio de un proceso civil se palpe la incongruencia entre el planteamiento y la regia jurídica. £1 ju ez, por su parte habrá de investigar « existe tacón para la no aplicabilidad de la regla de derecho romano cuestionado, o sea si la relación de que se ocupa dicha regla n o se da en la actualidad, y en caso de duda deberá optar de tod os m odos por su aplicabilidad. Esto había de ser negado en los tiempos modernos (BESELER, D erech o popular y d erech o d e turistas, pp. 99-105; REYSCHER, D erech o alemán, IX , pp. 373-408; LE1ST, E studios civilistas, 1, pp. 12-19 y B onorum possessio, II, 2, pp. 350-367; cfr. también a EICHHORN, D erech o privado alemán, § 40, nota c), pero sin argumentos concluyentes. Se ha sostenido: 1) Que no es cierto que e l derecho rom ano se recibiera com o un to d o , pues no fue recibido en su totalidad, lo cual no prueba nada. El tod o es algo distinto de la suma de sus partes. Algo vale com o un to d o , así, por determinadas tazones, una o varias partea de la totalidad no tengan valor; la recepción consideró al derecho romano com o un tod o y atf lo tom ó, o sea com o algo que le daba razón de ser a una regla jurídica, aun cuando no todas esas razones tuvieran valor y eficacia. 2 ) Que el derecho rom ano fue recibido para ubicarlo detrás del derecho patria alemán; n o simplemente de los derechos particula­ res, sino también del derecho com ún. Esto es cierto, sin embargo, de ello no se sigue nada, pues no se pone en duda que aquel fuera uno de los opositores del derecho rom ano, que n o puede resultar excluyem e de las reglas del derecho com ún. El que e l derecho rom ano valga com o un tod o n o significa que cada una de sus partes sustanciales haya de ser necesariamente eficaz, aun cuando no será normal que una de ellas n o tuviera relevancia, y lo de esperarse es la regla, no la excepción. En contra: BESELER y REYSCHER, cfr. WACHTER, D erech o com ún d e Alem ania, pp. 186-204; Pandekten, I, pp. 52 y ss.; GERBER, Principios d el d erech o privado com ún alemán, pp. 154-157; STOBBE, ob . cit., II, pp. 111 y ss. y D erech o privado alemán, I, § 4, I, 1. [REGELSBERGER, I, § 1, p. 12; BEKKER, r, § 3i; HOLDER, § 2, pp. 7 y ss.; WENDT, f 3J; además, BESELER, D erech o privado alemán, 2a. y ss. ed. § 8DERNBURG, I, § 4. [GIERKE, I, § 5, n , 1; KOBLER, V.J.S., X X X V I, pp. 512 y ss.]. En estas afirmaciones se llegó tan lejos que se sostiene (SAVIG N Y, I, pp. 69 y 165; SINTENIS, I, p. 18), que ninguna de las disposiciones del derecho estatal, fundadas en el derecho romano, ha de considerarse recibida, cfr. WACHTER, Anuario para ¡a práctica c.v. X XIII, pp. 434 y ss., D erech o com ún d e Alem ania, p . 193, nota 236; GUYET, A rch. pract. c.v., X X X V , pp. 44 y 45; STOBBE, oh. cit., II, p. 123. [GIERKE, I, § 3, pp. 16 y ss. En el derecho público, pese a que no se prescinde de la

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A j) e 1 derecho romano tiene eficacia en Alemania no com o algo inalterado. Las modificaciones con las cuales rige, tienen un origen triple: el derecho canónico3 ; las leyes imperiales alema­ nas4 ; y el derecho consuetudinario alemáns . Las instituciones recepción en la teoría, en la práctica se hace caso om iso de ella. H oy, en tod o caso, solo en cuanto del derecho público es derecho de los Estados y solo en aquellos Estados de derecho com ún, puede ser puesto en duda el valor del derecho romano com o derecho subsidiario, cuestionamiento que, por otra parte, tiene una significación mínima. Una com pilación autorizada de partes no recibidas del derecho rom ano, en REGELSBERGER, I, § 3, II, l] , 3 El derecho canónico n o com prende solamente las normas atañederas a las relaciones eclesiásticas, ya que muchas veces interviene en el cam po del derecho civil lo que se comprende mejor teniendo presente el cam po de com petencia, ampliada de la jurisdicción religiosa durante la edad media. En primer término se tuvo la obligatorie­ dad del derecho canónico para los tribunales eclesiásticos, pero paulatinamente se fue introduciendo en los tribunales seculares; en Alemania fue recibido, igual que el derecho rom ano |y por cierto en grande y en su totalidad, (cfr. § 26) y con prelación sobre el derecho rom ano, y valor no carente de excepciones]. Cfr. DERNBURG, I, § 13, II, quien c o n razón resalta que en primera línea se cuestionaba en la práctica la relación entre ambas fuentes jurídicas, pero que en la duda, el derecho canónico tenía primacía. [REGELSBERGER, I, § 6. p. 3 0 ]. A sí com o el derecho romano se presentó com o derecho del imperio, el derecho canónico se manifestaba favorecido por .la autoridad de la iglesia. STOBBE, o b . c i t , II, pp. 134-136. (“ Hace falta una indagación detenida de la recepción del derecho can ón ico” ; STOBBE, ob cit. p. 610). [Cfr. GHSRKE, I, § 2, II ; REGELSBERGER, I, § 4, p. 24. El derecho feudal longobardo ( § 1, n.2) no viene a ser cuestionado aquí, pues n o entró a hacerle m odificaciones al derecho rom ano].

4Las leyes del antiguo imperio alemán no tienen mayor importancia para el derecho privado. Una enumeración de las más significativas de ellas con referencia al derecho privado se encuentra en TOOL, Introd. § 26. Sobre si las leyes imperiales constituyen derecho com ún absoluto o subsidiario, cfr. a STOBBE, F u en tes d el D erech o, II, p. 186. [SCHRODER, Tratado d. hist. d el der. alemán, § 78, p. 803. Las leyes imperiales tienen valor absoluto en la medida de su propia disposición. En verdad, pero p o r causa de la debilidad del imperio, el derecho particular vino a independizarse muchas veces de aquellos preceptos]. L os actos y decisiones federales de la federación alemana primitiva n o son fuente del derecho com ún; solo rigen para los respectivos Estados de la federación y a partir de su publicación. Sf. XVIII, 103. Las leyes del nuevo imperio alemán (Federación) son fuente del derecho com ún subsidiario y no del derecho com ún absoluto. [Cfr. § 6, a], 5 La existencia de costumbres alemanas comunes, fuertemente influidas por él derecho rom ano, solo ha sido reconocida escasamente y a regañadientes. Primero p o c o a p o c o se trató de desvirtuar la prueba de la presencia de fuentes de ese linaje ju ríd ico, recibido com o derecho extranjero, en las costumbres alemanas com unes. Este es el hik) conductor que guía a través de la evolución del derecho com ún ale­ mán de la recepción del derecho romano en adelante y permite apreciar cóm o este

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jurídicas independientes, que se fundan en estas fuentes, no corresponden a la formulación del derecho pandectístico y en­ cuentran su interpretación y justificación en otras disciplinas6. (5\ La eficacia del derecho romano en Alemania no varió con la

disolución del imperio alemán7. fue p ita n d o cada vez más nombradla y mayor reconocim iento frente al derecho vernáculo. Este es el rum bo de la investigación histórica n o muy elaborada que surgió a del siglo XVII (cfr. STOBBE, Hermann Corning, fundador d e te Historia d el d erech o alemán, 1870) y que cobró mayor fuerza desde los propios com ienzos de la edad contemporánea. Su trascendencia consistió, a partir del siglo X V III, en separar abiertamente, la materia alemana de la romana, tanto en las exposiciones académicas, co m o en los estudios escritos. La disciplina que así surgió recibe el nombre de disciplina del derecho privado com ún alemán, en un sentido no del to d o pertinente, com o quiera que el derecho romano recibido también es derecho privado alemán, válido entre nosotros, no com o derecho rom ano, sino com o derecho alemán. Cfr. BESRLER, § 9. [Los germanistas discuten de antaño que sea un derecho com ún consuetudinario alemán subsidiario. Cfr. GIERKE, I, § 6, pp. 52 y ss. La contienda se ha trabado en torno del valor práctico de la expresión “ derecho privado alemán” . La opinión negativa se ve forzada a reconocer, consecuentem ente,el significado del derecho de Pandectas com o derecho com ún (GIERKE), En cambio la posición afirmativa no da lugar a discusión ulterior. 6 En las disciplinas del derecho eclesiástico (también en el derecho público) y, según fas com entado en la nota precedente, en e l llamado derecho privado alemán. [Algunas disciplinas especiales de derecho privado, en particular los derechos com ercial, cam­ biar io y marítimo se desarrollaron independientemente, Un referencia t i derecho de pandectas, al paso que su material es rom ánico o germánico]. - G - PANZIROLUS, d e Claris iegum m II, aban cap. 4, "

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4 Los (en cuanto al derecho rom ano) comentadores más renombrados son: ODOFREDUS 1 1265, CINUS, 1270-1336; ALBERICUS DE ROSCIATE t luego de 1350; BARTQLUS 1314-1357; BALDUS,. 1327-1400; JASON 1435-1519. Cfr. a SAVIGNY, ob . cit. t. V. en su segunda mitad y t. VI.

§

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, Desde fines del siglo X V se com enzó a combatir el mal estilo de los comentadores y paulatinamente se le fue eliminando. El estudio retom ó a las fuentes, en las cuales se encontró una nueva información sobre la antigüedad, para una revalorización de la ciencia del derecho, que así encontró por primera vez una vía esforzada para captar el sentido del derecho romano, dentro de una visión fundamental de su evolución histórica. l a sede de este movimiento fue de manera prevaleciente Francia; de ahí que se hable también de una escuela francesa. El nombre más insigne fue el de Jacobus CUJACIUS*. A la vera de la dirección histórica mencionada, se aprecia también un esfuerzo de sistematización, y entonces debe mencionarse, junto al de Cujacius, el nombre de su conterráneo Hugo DONELLUS2 . 1 Jacques CUJAS, n.1522, m. 1590. Relato de su vida de BERRIAT-SAINT-PRIX, en su H istoria d el d erech o rom ano, trad. al alemán de SPANGENBERG (1822). Ed. com pleta de sus obras, c. Fabrioti, París, 1685 X . s., Neap. 1722 sg, X I. S., id. 1757. X . s. Venet. et Mut. 1758 sg. XI. s. D om inici Albanensis prom ptuarium untversorum operum Jac. Cuiacii. Neap. 1763. II. s., Mut. 1795. II. s. cfr. a THIBAUT A rch. p. pract. ctv. XIII, pp. 193 y ss. 452 y ss. Hugues DONEAU (o d ’ONNEAU? cfr. a AARO N , Contrib. a la teoría d e la n egotiom m g estio I, p. 141, n. 71), n. 1597, m. 1591. Sus "C om m entarii iuris civilis” si bien n o son la primera presentación sistemática del derecho romano (ya antes de él habían aparecido unos de Franciscos CONNANUS, bajo el mismo título), fueron una formulación de un m étodo expositivo que hásta h oy ha m erecido plena consideración. La obra, que n o llegó a completar su autor, fue totalmente terminada y publicada luego de su muerte por un discípulo suyo, Scipio DONELLUS, V. § 12 B. 2. Ediciones de sus obras completas: ; c. PELLEGRINI LUCAE 1762 sg. XII, s. Florent. 1840-1847. EYSSEL, D oneau sa vie e t ses ouvrages traduit du latín de l’auteur par M. J. SSMMONET. Dijon 1860. STINTZING, H ugo DoneUus en A ltd orf, Erlangen 1869. RATIEN, Rev. p. 1. hist. d. der. VIII, 282 y ss. [KARLOW A en Crónica en honor de la Univ. Ruperto - Carola de Heidelberg, en su 5o. centenario (1 8 8 6 ) pp. 56 y ss.]. Junto a CUIACIUS y DONELLUS pueden citarse aquí, dentro de la escuela francesa, a DUARENUS 1509-1559; Antón CONTIUS 1517-1577; Barnab. BRISSONIUS 1531-1591; Dionysius GOTHOFREDUS 1549-1622 y al nieto de este,

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También en Alemania, desde la iniciación del siglo XVI, se hicieron presentes esos esfuerzos sistemáticos, no exentos de re­ sultados provechosos; no ocurrió entonces lo mismo con los trabajos históricos, que en Alemania encontraron menor acogida que en otros países3. En tanto que la orientación francesa fue acogida con entusiasmo en los Países Bajos en los siglos XVII y XVIII, así n o siempre concordara con el sentido de las necesidades ‘ p ra ctic a s e n Alemania la atención hacia el derecho romano se . concentró en su aplicación en las decisiones judiciales. Este ^ esfu e rzo se satisfizo durante los siglos XVI a XVIII. Los autores I i de este período, los llamados prácticos, se preocuparon mayor|j mente por una visión profunda dél derecho romano en el sentido 1 verdadero; simplemente lo aplicaron, y en ello radica su importanI cia, porque lo emplearon com o derecho eficaz frente a las concepciones del derecho patrio y del derecho m oderno; así y bajo esa forma fue recibido el derecho romano y tiene eficacia para nosov tros5. Bajo el influjo de la filosofía nueva, que se apoderó de Alemania a partir del último cuarto del siglo XVII (p eríod o del llamado derecho naturalj5-*' se prom ovió la elaboración de los conceptos generales y la construcción sistemática del derecho romano, que p o co tuvo que ver en ello, com o para fundar una opinión ingenua sobre la posición adecuada del derecho romano en Alemania. De un juicio más profundo sobre su contenido se puede concluir que con anterioridad había influido tanto en sentido positivo com o en sentido negativo. La lista de los escri-

Í

Jacobus GOTHOFREDUS, fam oso com entador del C od ex Theodosianus. STOBBE ( § 1, n.3) pp. 22-44, STINTZING, I, pp. 241 y ss. A q u í ha de citarse al más antiguo de los juristas alemanes más reputados, Ulrich ZASIUS 1461-1535, entre los fundadores y directores de la nueva escuela. Cfr. a STINTZING, I, pp. 155. y ss. y en su escrito: Ulrich Zasius. Contrib. a la hist. d e la ciencia ju ríd ica an teriora la R eform a. 1857. Opera om nia, Francof. 1590.95 (> vols 4

De la escuela holandesa se mencionan: Arnold VINNIUS 1588-1657; Ulr. HUBER 1636-1694; Joh. VO ET 1647-1714; Ger. NOODT 1647-1725; Antón SCHULTING, 1659-1734; Ortw. WESTENBERG 1667-1737 (un alemán de nacimiento).

5 Cfr. a BRUNS, Anuar. de der. com ún, I, pp. 90-92; STINTZING, I, pp. 652 y ss. II. 1 y ss. ^'a [BERBOHM, Jurisprudencia y filo so fía d el d erech o I (1892) pp. 159 y ss.

3$

tores alemanes de derecho civil se encuentra en la nota de pie de página6. 6 Joh. OLENDORP 1480-1567; Joach. MYSINGER 1514-1588; Andreas GAIJLL 1526 1587; Matháus WESENBECK (holandés de nacimiento); Hub. KIPHANIUS (van GISSEN) 1534-1604; Herm, VULTEIUS 1555-1634; Joh.' HARPRECHT 15601639; Hieron. TREUTLER 1565-1607; Rein. BACHOV von ECHT 1575 1635; Christoph BESOLD 1577-1638; Matth. BERLICH t 1638; Bened. K ARPZO V 15951666; Joh. BRUNNEMANN 1608-1672; David MEVIUS 1609 1670; Wolfg, Ad. LAUTERBACH 1618 1678; Ge. Ad. STRUVE 1619-1692; Joh. SCHILTER 1632 1705; Sam. STRYK 1640-1701; Christ. THOMASIUS 1655-1728; J.H .V. BERGER 1657-1732; Just. Henn. BOHMER 1674-1749; J.B. v. WERNHER 1675-1742; Sam. v. COCCEJI 1679-1749; J . G . HEINECCIUS 1681-1741; Augustin v. LEY SER 16831752; Dav. Ge. STRUBE 1694-1775; Fr. Es. v. PUFENDORF 1707-1785; Ge. Ludw. BOHMER 1715-1797; Joh Aug. HELLFELD 1717-1782; Joh. Aug. BACH 1721 1758; Ludw. Jul. Fr HOPFNER 1743-1796; Cari Chris. HOSACKER 1749-1793; Ph. Fr. WEIS 1766 1808; el maestro, de Savigny; chr. Fr. GLUCK 1755-1831,

§ 9 Al final del siglo XVIII y durante el siglo X IX surge una revitalijl zación del derecho romano y de la ciencia jurídica, en los mismos sentidos que contribuyeron a su nuevo fluir en el siglo XVI. Otra vez se planteó la observación histórica de aquel derecho. El derecho romano fue considerado nuevamente com o el producto de una evolución de largos siglos,'.evolución en. la que se buscó y i encontró la explicación del sentido verdadero de los precep­ tos del Corpus Inris, Este el niotivo para denominar a la nueva escuela que desde entonces vino en llamarse escuela históri­ ca, Su trabajo fundamental lo realizó Gustav HUGO (1764 1844)1; sin embargo el nombre más notable y conocido es el de Friedrich Cari von SAVIGNY ( 1 7 7 9 - 1 8 6 1 . Ésta nueva escuela ’

^

' y2 1

1 Cfr, a SAVIGNY, el diez de m ayo d e 17S8, Rev, p, ], hist, de la ciencia jur., IX. pp, 421 y ss. SINGER, Rev. Grünh X V I, pp. 273 y ss. 2 J SAVIGNY n o se redujo a formular el. programa de la escuela histórica (v. § 10. n .l), sino que además mostró cóm o se debía trabajar con eJ derecho rom ano, en un estudio sobre una teoría especializada (la Teoría de la posesión 1803, 6a. ed. 1836, 7a., luego de muerto el autor, 1865). Sus obras capitales, a más de la anterior, son su “H isto­ ria d el d erech o rom ano en la edad m edia” y su “ Sistema d el d erech o rom ano actual" (§ 11). Cfr. a SCHEURL, Algunas notas sob re Friedr, Car! v. Savigny (1850).-

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histórica difiere de la escuela histórica del siglo XVI, primordialmente por la energía de su empresa en la consideración de los preceptos jurídicos com o resultado de la fuerza y la necesidad yacentes en las relaciones concretas, que les imprimen una vida interior, y por la observación de la agudeza expresiva de los conceptos y las pruebas de la concatenación sistemática de las normas singulares del derecho romano. En este último aspecto debe destacarse la obra de Georg Friedrich PUCHTA (1798-1846), .el más importante dentro de los discípulos de Savigny3. El manejo histórico del derecho romano sigue siendo fundamen­ tal, y si la escuela histórica se mantiene, y no sin oposición (§ 10), es precisamente porque la verdad de un precepto cuestionado no puede desentrañarse simplemente con una visión completa de la esencia del derecho romano, com o si se tratara de un derecho positivo, sino que tiene que remitirse a la investigación histórica. Así, tales oposiciones versan sobre un objeto distinto4. ARNDTS, Rev. cr. V.J.S, IV, pp, 1 y ss,; HEYDEMMANN, Gaceta judicial alemana 186.1 N o.90. JHERING, Anuar. p. dogm . V . 7 (1861). STINTZING Friedrich Cari von SA V IG N Y (1862). RUDONFF, Rev. p. 1. ciencia jur. II. pp. 1-69 (1863). v. BETHAMANN HOLLWEG, id. V I pp. 42 y ss. (1867) [BECHMANN Fenerbach y Savigny, Munich, Conferencia rectoral, 1894)]. o

/ Necrologías de este personaje perdido tan temprano para la ciencia jurídica, de STHAL, SCHNEIDER y WETZEJLL, en Suplem. de la gaceta gral. de Augsburg de 5 febrero 1846; en Anuario crit. de la cieñe, jur. alemana, 1846 pp. 283 y ss. y en Janus de Huber, 1846, pp. 337 y ss. (todas publicadas también en la ed. de los escritos civilistas m enores d e PUCHTA, hecha por RU D O RFF). Entre los demás autores de este período y con igual orientación, han de citarse los más importantes y ya M e c id o s ; solo parte de ellos fueron discípulos directos de Savigny: Joh. Fr. Ludw. GOSCHEN 1778-1837; Arn, HEISE 1778-1851; Joh. Chr. HASSE 1779-1830; Ed. SCHRADER 1779-1860; Alb SCHWEPPE 1783-1829; Christian Fr. MUHLENBRUCH 1783-1843; Eg. v. LOHR 1784-1851; K .A. DOMINICUS UNTERHOLZNER 17871838; C.A.O. KLENZE 1775-1838; Friedr. Ludw. (v.) KELLER 1799-1860; Ed. BOKKING 1800-1869; Karl Georg. WACHTER 1797-1880; Cari Georg BRUNS 1816-1880; Ph. Ed. HUSCKE 1801-1886; Alois BRINZ 1820-1887 [D e entonces a h oy han muerto otras dos figuras, que en los últimos decenios se destacaron com o maestros de la ciencia jurídica romanista, el propio WINDSCHEID, n. 1817, m. 1892, y R u d o lf v. IHERING (1818-1892). Cfr. ECK, En m em oria d e B. W indscheid y R . v. Ihering (1893); A. MERKEL, Ihering, en Anuar. p. 1. dogmát. X X X II, pp. 6 y ss.]; también Gustav DEMELIUS, 1831-1891, Gustav HARTM ANN, 1835-1894 (DEGENKOLB, Arch. p, práct. civ. L X X X IV , pp. l y ss.); A d ó lf EXNER, 1841-1894. (UNGER, N ecrología de A d o lf E xner, 1894), todos ellos representantes sobresalientes

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de los estudios romanísticos. 4 Cfr. a S J . ILINGST proeve een er geschiedenis d er historische sch o o l 1859 -muestras de división en la escuela histórica-, WINDSCHEID, Rev, crit, V.J.S. II pp. 307 309, Cfr. las notas de PFEFFER y HOFMANN, Com entarios al cod . civ, aus­ tríaco I, pp. 199 y ss. También a WINDSCHEID, N orte y Sur IV pp. 42 y ss.; J. SEITZ en su obra La necesidad práctica d e la reform a fren te a la escuela Histórica, no tuvo pretensiones contra dicha escuela en la polémica que suscitó, v. sobre ese escrito a BEKKER, Rev. crit. V J .S . VII pp. 464 470. Más tarde SEITZ en su C rítica d e las demandas con fesorios y negatorias actuales, y en el prólogo a su obra Fundam entos d e la historia d e ¡a possessio romana (1884) pasó a la crítica en general de las posturas predominantes en la escuela histórica (1873). El autor no puede lamentarse de que su manera de encontrar “ el derecho del presente” no haya tenido acogida (p.X V ). [Recientemente SEITZ escribió La escuela histórica práctica en la lucha evolutiva con las doctrinas d e en ton ces: escuelas histórica y naturalista, (1895). Aun cuando rara vez en la forma, m ucho por su contenido, esa obra estimuló una polém ica ardiente, pues incurre en tergiversaciones hostiles de la opinión de sus contendores, con tod o, encierra apuntaciones valiosas y dignas de ser tenidas en cuen­ ta]. BEKKER, Sobre la pugna d e las escuelas histórica y filosófica . Confer. acadé­ mica (1896). El mismo, PENDEKT, I, § 15.16, STAMMLER en Homena/e a B. W ndscheid pp, 1-63 (1888), [HOLDER, Rev. Savigny X I pp. 52 y ss, (1890. BARON, Rev. crit. V J .S , X X X II pp. 530 y ss. BERGBOHM (§ 8, n.5a) pp 141 y ss. n.15)]. SINGER, Rev. Grünh. X V I, pp. 284 y ss. .303 y ss, (1889).

§ 10 La orientación a la que se enfrentó la escuela histórica desde un principio y sobre la cual debatió con ella la llamada escuela filosófica, no fue tanto el m étodo adecuado para la investigación de un derecho positivo dado, cuanto la del cóm o este se puede perfeccionar; aquí la escuela histórica acentuó el tema del devenir histórico, el llamado hacer filosófico autónom o1. Ciertamente La contraprestación se vino a expresar con toda agudeza con oportunidad de la pregunta formulada por Antón Friedrich Justus THIBAUT (1 772 ! 840) de si luego de la expulsión de los franceses de Alemania cumplida en ese tiem po, no habría de seguir el^ sacudimiento del yugo del derecho extranjero con la redacción de un cód igo común alemán. THIBAUT respondió afirmativamente a esa pregunta (“ Sobre la necesidad d e un cód igo civil general alem án’ ’ 1814, 3a. ed. 1840), en tanto que SAVIGNY en su famoso escrito polém ico “ D e la vocación d e nuestro tiem p o para la legislación y la ciencia d el d erech o " (1814, nueva impresión 1828.1840 [y una más en 1892] negó la aptitud de la época pata una legislación, que en lo fundamental n o habría de ser nada distinto de una redacción del derecho vigente; el problema con sistía en su reconocim iento; y la mejoría de la situación debía esperarse por obra de la ciencia jurídica y no de la legislación. En ese opúsculo está contenido el programa

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en los medios de la escuela filosófica surgió la observación ati­ nada de que para la ciencia del derecho, com o ciencia práctica que es, la investigación histórica ha de ser un medio y no un fin en sí misma. Y en verdad no se puede negar que el derecho romano no interesó a todos los personeros de la escuela histórica en la forma debida com o para hacerlos concientes de que la última pregunta, que es la que nos ocupa, no pretende averiguar cóm o fue el derecho romano en su tiempo, sino saber cóm o ha llegado a seguir siendo aplicable en la actualidad2 3 . Otra réplica que suscitó la escuela histórica en los tiempos . nuevos, fue la relativa a la hegemonía del derecho romano en ; Alemania. Partiendo de otros puntos de vista insinuados por el derecho natural, se com enzó a cuestionar dicha hegemonía; se alegó que el derecho romano era un derecho extranjero, cuyo {Contenido estaba constituido en su mayor parte por material |muerto y que había causado en forma inconveniente la atrofia ! y el relegamiento del derecho alemán? . Una polémica ardiente se siguió de ahí entre “ romanistas” y “ germanistas” . Los resulpropio de la escuela histórica: el derecho no puede ser dictado, el derecho es y evoluciona con el pueblo Cfr. a propósito y sobre lo que continúa en el texto a THIBAUT Sobre las llamadas escuela histórica y no histórica, Arch. para la práct. civ. X X I, pp. 391 y ss. (1838). 2 De “ los dislates del llamado m étodo desde 1827, Museo Rhenano I, p. 6.

histórico ju ríd ico” había hablado ya HASSE

3 Resaltan aquí principalmente dos obras: J.F. KIERULFF, Teoría d el der. civ. com ún 1 (único) vol. 1839, y G. BESELER D erech o popular y d erech o d e juristas, 1843. KIERULFF aspira a que por un reconocim iento general de los principios imperantes, cualquiera que sea su fuente, se cree un nuevo derecho que no derive su autoridad del C orpus iuris, sino que invierta dicha autoridad. BESELER tom a la proposición de la escuela histórica, que no lo llevó a negar la validez del derecho rom ano en Alemania, para indicar que si ella no surgió de la comunidad del pueblo, ha de pasarse al aserto, justo para él, de que así com o la fuerza productiva del pueblo, tomada de la com unidad, desaparece en las relaciones más elaboradas, p o r dicho m otivo, tam poco existe en la conciencia de los juristas, que son sus representantes naturales; BESELER sostiene que la conciencia de los juristas puede ser la expresión veraz del espíritu nacional, pero que n o lo es necesariamente, y que concretamente la conciencia jurídica de los juristas al tiempo de la recepción del derecho romano, no lo fue. Cfr. § 1 6 y las notas que siguen. Junto a KIERULFF y BESELER se

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tados de esa contienda siguen gravitando todavía sobre el trataamiento científico del derecho romano3,1-. Hoy puede afirmarse . con seguridad que se ha superado la disparidad de opiniones, y | que el derecho romano ya no es considerado com o un intruso í indebido, y que tiene para Alemania, lo mismo que para todo el ■ mundo moderno la misma significación de toda la cultura antigua, i! , ide la cual él es un resultado, frente al cual nuestra reacción no puede ser la de pretender arrojarlo y expulsarlo, sino, por el coní trario, integrarlo y proyectarlo dentro de nosotros, com o elemen­ to espiritual, y no asimilarlo com o un derecho extraño con rela­ ción al propio. Así, tampoco se desconoce el hecho de que entre los distintos cultores del derecho romano se advierten distintos grados de intensidad en el esfuerzo de germanizarlo4 . Resta el problema de hasta dónde debe irse dentro de este esfuerzo, cita a BLUNTSCHLL, Las nuevas escuetas d e d erech o de los juristas alem anes, 1841, 2a. ed. 1862. 3,a" GIERKE en el anuario de Schmoljer p, la legislac. administración y econom ía en el imperio alemán., XII, p. 855 dice: “ La contraposición permitió un trabajo largo y serio no com pensado aún del tod o, pero sí con el resultado, en am bos campos, de un despertar de la conciencia de que cada cual tiene que aprender del otro y de que el esfuerzo de plenitud ha de ser recíp roco” . El autor en la misma com posición tom a partido por el derecho alemán y en contra del rom ano ¡cfr. también el § 6, n.5]. 4 De más está decir que eso n o podía dejar de tener influencia, que se radicó prin­ cipalmente en la incitante pregunta de BESELER (final de la nota 3). En tal sentido las anotaciones siguientes: al sostenerse que la conciencia jurídica de los juristas alemanes al tiempo de la recepción reflejó verazmente el espíritu nacional, la afirmación puede tomarse en dos sentidos. Se puede significar con ello que lo que estaba ya vivo en el sentimiento de la com unidad llegó a su exaltación con su reconocim iento por el espíritu de los juristas; pero también se puede decir que ciertamente la comunidad no tenía conceptos jurídicos básicos, pero que en el espíritu de los juristas había una correspondencia directa, en determinados m od o y forma, que en su esencia ha deter­ minado adecuadamente su conciencia jurídica. Habrá de afirmarse, sea en un sentido, sea en el otro, que los juristas alemanes tomaron el corpus iuris com o algo nacional?. No en el primer sentido, porque el contenido del corpus iuris era desconocido para la gran mayoría del pueblo aleman; tam poco, en el segundo sentido, porque los juristas consideraron al Corpus iuris vinculante com o tal, sin diferenciación entre sus distintos preceptos, prescindiendo de si eran pertinentes o no. Se sometieron a una corriente espiritual que imperaba en su tiempo, de entrega sin resistencia a la cultura antigua, cuyos rayos cegaban. Dicho abandono constituye un hecho histórico que se cumplió en el ámbito ju rídico similarmente a lo ocurrido en los demás; y que, a juzgar por sus resultados, no tiene nada de deplorable, toda vez que elevó el nivel

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en su aplicación práctica, si no se quiere incurrir en desatinos irremediables, para determinar la aplicabilidad del derecho roma­ no contenido en el Corpus Iuris Civilis, dentro de la diversidad de circunstancias. Pues al repararse en que no se da la relación tal com o aparece configurada, o en que concierne a un principio de derecho romano ya derogado, o que se opone a un principio fundamental del ordenamiento jurídico actual, es preciso señalar su inaplicabilidad o su supresión por obra de una fuente jurídica que se le opone4 a-. espiritual de nuestro pueblo a alturas n o suficientemente apreciadas; pero sin que ello hubiera significado un acontecimiento nacional, no lo fue tal com o se sucedió. Habría sido un suceso nacional, caso de que en esa entrega por sin resistencia que fuese y así el espíritu de los juristas en la recepción hubiera permanecido alemán, siquiera hubiera manifestado alguna otra característica alemana. Pero las cosas no ocurrieron así y lo alemán vino a ser un extraño en la recepción. Paulatinamente aquel espíritu reaccionó con gran esfuerzo y en cierto m od o volvió a acordarse de su nacionalidad: los juristas pusieron manos a la obra, clasificando los preceptos del Corpus Iuris, echaron a un lado lo extraño, se familiarizaron con lo que había hom ogéneo con el derecho nacional y a p o c o el derecho romano, de un derecho extranjero pasó a ser uno nacional. En ese estadio evolutivo nos encontramos ahora, sin que pueda tenerse por concluido en largo tiempo. Habiendo de reconocerse, y m ucho más dentro de la con cepción impulsada por BESEJ..ER, inductora a dudas, que se ha presentado un cierto quietismo inconveniente. IHERING en su E spíritu d el d erech o rom ano, hace valer el principio de la universalidad del derecho frente al de la nacionalidad del mism o: l a recepción del der. romano fue una expresión de aquel principio; los pueblos fueron aprehendidos por un espíritu de cam bio seguro y se decidieron al cam bio. Y esto es ciertamente correcto: pero de ello n o se sigue que esa haya de ser la pauta para tod os los pueblos, pues cada cual, según sus carac­ terísticas dirá cuál es su derecho. Nuevas impugnaciones de la escuela histórica derivada de Savigny: 1) N o es lo suficientemente histórica si se mantiene a salvo de deducciones natura­ listas (BEKKER § 9 n,4 ss.). a) A la inversa, STAMMI.ER (id.) le reprocha su desen­ tendimiento de los elementos filosóficos; no da cuenta y razón de lo que debe ser el derecho. 3) Pone énfasis unilateral en el elemento lógico del derecho y no le da importancia suficiente al “ fin” práctico del mismo (IHERING). V . en especial el opúsculo más reciente suyo: La voluntad posesoria. A sí mismo, C ritica d e los m étod os predom inantes en la jurisprudencia (1889) y más atrás, .La jurisprudencia en brom a y en serio (18 8 4 ), pp. 373 y ss. El reparo 1) corresponde al tratamiento del derecho positivo; y las censuras 2 y 3 quieren servir de admoniciones a la ciencia jurídica actual ¡BECHMANN, Savigny y Feuerbach (§ 9 n.2) pp. 16 y ss.: La escuela histórica nos ha descarriado respecto de la constitución del derecho, ha obstaculizado el progreso del derecho y ahondado la brecha entre la teoría y la práctica. Cfr. también a BERKBOHM, Jurisprudencia y filo so fía d el d erech o I, § 17 pp. 43 y ss.].

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§ 11 La formulación científica se realizó predominantemente bajo el m étodo exegético hasta el siglo XVIII. A partir de entonces I se hizo usual la presentación del derecho romano según el orden de los títulos de las Pandectas, si bien dentro de cada título se : exponía con libertad la teoría correspondiente (el llamado orden legal). La obra inmensa de esta índole que puede ser reconocida com o culminación del tratamiento cient ífico del derecho anterior a la escuela histórica, se encuentra detallada en los parágrafos siguientes, según la lista de GLUCK. Poco a p oco fueron surgien­ do trabajos sistemáticos, en un principio esporádicos, que desde fines del siglo pasado vinieron a desplazar el orden de las Pandec­ tas, adoptando fundamentalmente el sistema de las Instituciones en sus detalles y orientándose en diferentes sentidos. Tales las bases de la ordenación de las materias usual en la actualidad y ?que se sigue en el presente tratado, sentadas por primera vez por HUGO (Instituciones del derecho romano actual, 1789) y segui11 damente acogidas por HEISE ( Compendio de un sistema de derejj cAo civil común, 1807). La obra principal dentro de esta orienta¡ ción fue el “ Sistema del derecho romano actual” de SAVIGNY, 'i que infortunadamente solo se com pletó en una pequeña parte (§ 12 ).

§ 12 Las obras completas del derecho de Pandectas más importantes1 son las siguientes: A. Según el orden legal: 1) Mathaci WESENBECII, Paratitla in Pandectas iuris civilis. Bas. 1565. Luego: Commentarius in Pandectas iuris civilis et Codicis lustinianei.

libros VIII. Bas. 1 5 8 9 y s.

Por último

1 v. un panorama de los trabajos exeg éticos en HAUBOLD doctrina? pandectarum lineam enta p. 3 sqq. Para el encuentro de las argumentaciones dispersas en otros

42

Amstel. 1 6 6 5 .1 6 6 8 . 4. 2 ) Jac. CUIACCII, Paratitla in libros L. Digestorum s.

Pan­

de ciar. Lugd. 1570, 12, Parts 1 6 4 1,1 2 . 3 ) Hieron TREU TLERI, Selectarum disputationum ad ius civile

Iustinianeum

voll. II. Marpurg.

1 5 9 2 .1 5 9 3 .

4. Por último

1649. 4 ) Justi M A IE R I, Argentoraten.se collegium, Argent, 1567, III. 4. 5) Ge. A d . STRUVII. Syntagma iuris civilis universi. Posteriormente Syntagma iurisprudentiae secundum ordinem Pandectar. 1 5 6 8 -1 5 8 3 . 6) Joh.

Por último; Francof et Lipsiae, 1 7 3 8 , III. 4. SCHILTERI, Exercitationes ad Pandectar, libros.

Jenae 1 6 7 5 -1 6 8 0 . 4.

Luego bajo el título d e: Praxis iuris ro-

mani in foro Germánico. III s. y por último, Francof. 1733. 7) Sam.

STRYKII,

Usus m odem us

pandectarum.

Witenb.

1 6 9 0 -1 6 9 2 , IV . 4, y últimamente, Francof. 1733. 8 ) Ulri HU BERI, Praelectionis iuris civilis. Lips. 1703, III, 4, últimamente Neap. 1 78 4, III. 4. escritos acerca de los pasajes singulares del C orpus iuris civilis, cfr. las obras siguien­ tes: Ferd. HOMMELII Corpus iuris civilis eum n otis variorum. Lips. 1768 (sobre las Instituciones y las Pandectas). Ant. SCHULTINGII n otos ad D igesta s. Pandectas ed. SmaUenburg Ludg. Bat. 1804-1835. VII. TH. SCHIMMELPFENG, H om m el redivivus. Cassel 1858-59 III.Anotaciones sobre las refundiciones de varias mate­ rias [lo mejor los manuales y los tratados, que suministran anotaciones m uy útiles en cada materia específica, v. adelante] en las obras bibliográficas generales: Mart. JENICHENII curas em endata m ultis accessionibus aucta e t locupletata. Lips. 1757. II s. Con los suplementos de SCHOTT 1775, SEKENBERG 1789, MADIHN 18171830. ROSSIG R ep ertorio d e las com posicion es y casos en contrad os en las com pila­ cion es prácticas aparecidas d esde 1790, 1802. ERSCH Bibliograf. d e ta jurispr., conti­ nuada por KOPPE, 1823. SICKEL R ep ertorio d e las recopilacion es aparecidos de 1802 a 1 834 sobre com posicion es y decision es jurídicas. 1835, II, 4. KAPPLER Prontuario ju ríd ico. R ep ertorio d e las disertaciones aparecidas en los añ os d e 1800 a 1 8 3 7 en m aterias especiales d entro d e la ciencia ju ríd ica en general (excep . en der. pen al). 2a. ed. 1847. SCHLETTER Manual bibliográfico d e cieñe, jur. y d el Estado 1843. 4. ENGELMANN B ibliotheca iuridtca. 1840.1848. Continuada por WUTTE 1868 y ROSSBERG 1877. W ALTOER E nciclopedia manual d e la bibl. jurídica d el siglo X IX . Anuario. 1854. [O . MUHLBRECHT Indice d e la nueva bibliograf. d e la cieñe, jur. y d el Estado. Berlín 1886. 2a. ed. 1893]. Sobre las disertaciones: VOGEL lexicón Utteraturae academ ico-iuridicae 1836-38. II [En cuanto al tiem po más recien­ te: In dice d e los trabajos publicados en las universidades alemanas. Berlín, desde 1887.SCHULZ Catalogo d e la biblioteca d el trib. imperial, Leipzig 1882. 2 vols. Desde 1890, por la plenitud de su material y la manera de prepararlo, constituye la mejor

43

9) Wolfg. Ad. L A U T E R B A C H II Collegium theoretico-practicum ad L. Pande ciar.

Libros. Tub. 1 6 9 0 -1 7 1 1 . III. 4. últim. (ed.

X V I) 178 4, III, 4. 10) Jo. VOETII, Commentarius ad Pandectas. Tom. I. Ludg. B at.1698.

Siguió Tom. II. Hag. Com. 1704. sig. Hag. Com. 1 7 0 7

I I y por últm. Hal 1 7 7 6 -1 7 8 0 , VI. 11) Just. Henn. BOEH M ERI, Introductio in ius digestor.. Hal. 1 70 4. Por últm. (ed. X IV ), 1791. 12) Jo. Ortw WESTENBERGII, Principia inris secund. ord. Digestor. Harder, 1712. Ludg. Bat. 173 2, y p o r últ. Borol. 1814, II. 13) Ger. NOO D TI, Commentarius in Pandectas. 4 primeros libros. Ludg. Bat. 1 7 1 6 ; libros 1 a 2 7 en opp. tom. II. Ludg. Bat. 1 72 4, y en las últimas edic., de sus obras completas. 14) Jo. Gottl. HEINECCII, Elementa inris civilis secundum ord. Pandectar, Amst. 1728. p o r último, en Lips. 1797. 15) R ob. Jos. POTHIER, Pandectae Justinianeae in novum ordmem digestae. París, 1 7 4 8 -1 7 5 2 , III, ib, 1820, V. 4. 16) Jo, Avg. H ELLFELD ,

Turisprudentia forensis secund,

Pandectar. ord, proposita. Jen. 1 7 6 4 ; p o r último, 1806. 17) Christ. Friedr. GLUCK. Ausführliche Erklárune der Pandekten nach Hellfeld. Erl. 1 7 9 0 -1 8 3 0 , X X X IV , 2a. ed. I a III, 1 7 9 7 -1 8 0 7 . Contin. de M U H LEN BRUCH , X X X V -X L III, Erl. 1 83 2 - 1 8 4 3 . D e Fein, X U V , X L V , Erl, 1 8 5 1 -1 8 5 3 . A R N D E S preparó los libros 3 0 -3 2 ;

SALKO W SKI, los libros 3 7 y

38;

LEIST, los libros 3 9 y 4 0 ; B U R C K A R D , los 41 y 42. C Z Y L A R Z los 4 3 y 44. UBBELOHDE se encargó de su reunión. A rndt,' tom. X V I a X V III. 1 y 2 (1 8 6 8 -1 8 7 8 ); 4 tom . de Salkowski, 1 8 8 9 ; de Leist, tom. I - V (1 8 7 0 -1 8 7 9 ); de Burckard, t, I - III (1871, 187 5, 1 8 8 1 ); de Czylarz, t. I (1 8 8 7 ), y de Ubbelohde, t. I - I V (1889-93). ayuda bibliográfica sobre la bibliografía científico-jurídica en general.- S. revistas, cfr. § 12.a]. Presentación de las materias jurídicas singulares en orden alfabético, en las obras siguientes: WEISKE, L exicón para juristas d e tod os los E stados 1836-61. X V I. v. HOLTZENDORFF Enciclopedia d e la ciencia ju r. presentada en orden siste­ m ático y alfabético, 1870.1871. 2 partes. L exicón d e d erech o III. 3a. ed. 1880-81.

44

18)

Jul. Friedr. M A L B L A N C , Principia inris Rom , secund.

ord. Digestor.. Tuh. 1 8 0 1 -1 8 0 2 , I, II, 1,2,

B. Obras sistemáticas: 1) Franc. CONNANI, Commentariorum iuris civilis libri X .. París, 1 55 3, II. Por últ. Neap. 1 7 2 4 , II. 2) Hug. D O N ELLI, Commentarii iuris civilis, lib. 1-11. Francof 1 5 8 9 ,1 5 9 0 , II, 1. 1 2 -2 8 cura Se. Gentilis, Francof 1 59 5 -9 7 , III (lib. 1 a 2 8 sobre los docum entos dejados p o r el ed. Gentilis). Nueva ed. de Kónig, y a su muerte,de Bucher. Norimb. 1 8 0 1 -1 8 3 4 , X V I. Cfr. Aaron, Contribución a la teoría de la neeotior. eestio. I, pp. 1 43 -1 4 6. 3) Nic. VIGELII, Digestor iuris civilis libri L, Bas. 1 5 6 8 -1 5 7 1 , 2a. ed. 1584. 4 ) Herm. VULTEII, Iurisprudentiae R om , a Iustiniano com positae. I - II. Marb. 159 0. Ultim. 174 8, II. 5 ) Ge. Ad. STR U VII. Iurisprudentia romano-germánica forensis. Jen. 1670, 4.

Ultm. Francof. 1771 (El llamado “pequeño

Struv”. Cfr. STINTZING, Historia de la ciencia jurídica alemana, II, pp. 1 5 7 y ss. 6) Jean D O M A T , Les lois civiles dans leur ordre naturel, París, 1 6 8 9 -1 6 9 7 , V. 4. Ult. París, 177 1, II s. 7) Jo. Henr. D E B E R G E R , Deconomia iuris a.d usum nodiemum accomodati. Lips. 1 7 1 2 , 4, últ. Lips. 1801. 4. 8) Car. Christoph H O F A C K E R , Principia iuris romano-^ermanici. Tub. 1 78 8 -9 8 , III; 1 8 0 0 -1 8 0 3 , III. 9) Gust. H U GO , Instituciones del derecho romano actual. Berlín, 1789. Con título modificado (7a. ed.). Bajo el tít. Tratado del der. R om , actual. Berlín, 1826. 10) Ant. Friedr. Just. TH IBAUT, Sistema del derecho de Pan­ dectas. Jena, 1 80 3, II, 8a. ed. Jena 1 83 4, II, 9a. ed. luego de su muerte, al cuidado de BU CH O LZ, Jena, 1 84 6, II. 11) Gottl. H U F E L A N D , Tratado del derecho civil común vigente o subsidiario en los estados alemanes. Giess. 1 8 0 8 -1 4 , II. 12) Albr. SCHWEPPE, El derecho privado en su aplicación por los tribunales alemanes. Altona, 181 4, III, 4a. ed. (3 tomos,

45

proseg. p o r von MEJER), Gótt. 1 8 2 8 -1 8 3 4 , V. 13) Ferd. M AC K E LD E N , Tratado del derecho romano actual. Giess. 1814. 10a. ed. 1 8 3 3 , II, luego de su muerte H a y 12a. ed. de ROSSHIRT, Giess. 1 83 7 -4 2 , II. Hasta las 13a. y 14a. Fritz, Viena, 1 851-62. 14) J. N. von WENING - INGENHEIM , Tratado del derecho civil común. Munich, 1 82 2 -2 5 , III, 5a. ed. de J. A . FR IT Z, M u­ nich 183 7-3 8, III, Adicionada p or J. A. F R IT Z , Freiburg, 183339, II. 15) Chr. Friedr. M U HLENBRUCH. Doctrina Pandectar.. Hal. 1 8 2 3 -1 8 2 5 , III, 4a. ed. ib. 1 8 3 8 , III, Ed. en alemán bajo el título Tratado del derecho de Pandectas. Halle, 1 8 3 5 -3 6 , III, Nueva ed. luego de su muerte, de M A D A I, Halle, 184 4, III. 16) Joh. Ad. SEUFFERT, Derecho práctico de Pandectas, Würzb, 1 8 2 5 , III, 4 ediciones luego de su muerte, de E. A, SEU­ FFER T, Würz, 1860. 1 86 3, 1871. 17) Ge. Friedr. PIJCHTA, Pandek ten, Leipzig, 183 8, desde la ed. hecha por R U D O R F F , p o r

lia .

vez, 1 87 1. 12a: ed. al cuida­

do de SCHIRMER, 1876. 18) J. F. L. GOSCHEN, Curso de derecho civil com ún, edi­ tado sobre sus manuscritos por A . E R R LE B E N , G ótt, 1 838-40, III: 19) K .

A.

L A N G E R O W , Manual de curso de Pandectas,

Marb. 1 8 3 8 -1 8 3 7 , III, 6a. ed. revisada, con el tít. de Tratado de Pandectas. Marb. 1 8 5 1 -1 8 5 6 , III, 7d. ed. 1 8 6 3 -6 9 [nueva ed. 1876}. 20) J. F. K IE R U L F F , Teoría del derecho civil com ún. 1 (único) tom o, Altona. 1839. 21) C. F. ROSSHIRT, Derecho civil común alemán. Heidelberg, 1 84 0, III. 22) Friedr. Cari, von SA V IG N Y , Sistema del derecho romano actual. Berlín, 1 8 4 0 -1 8 4 9 , VHI. Como continuación: E l derecho de obligaciones com o parte del der. rom, actual. Berlín 1 85 1-5 3, II (obra inconclusa). 2 3 ) C. F. SINTEN1S, El derecho civil común práctico. Leipzig, 1 8 4 4 -1 8 5 1 , III, 3a. ed. 1869. 24) Ludw. AR N D T S, Tratado de Pandectas. Munich, 1852,

46

desde la 10a. ed. al cuidado de P F A F F y H O F M A N N 1866,

13a. ed.

Trad. italiana de F. SERAFIN I, 4a. ed. corregida ente­

ramente, vol. I, parte prima 1883. 25) Al. BRINZ, Tratado de Pandectas. Munich, 1 85 2, Erl. 1 8 5 7 -1 8 7 1 , 2a. ed. reformada, L vol. a 3 vol. 1 part. 1 8 7 3 -1 8 8 6 . 3 vol. 2a. part. 1., según el manuscrito del autor, ed. de

Eduard

BRIN Z. 1888. 2 y 4, al cuidado de LO T M A R , 1 8 8 9 -1 8 9 2 , 3 ed. 1 vol. I. 1884. 26) Fr. Ludw. K R E L L E R , Pandekten. Curso revisado luego de la muerte del autor, edic. de F. FRIED BERG , Leipzig, 1861. Nueva impresión, de LEWIS, 1866. 2 7 ) J. BARO N . Pandekten. Leipzig [8a. ed. 1 8 9 3\ 2 8 ) C. Ge. v. WA CHTER, Pandekten. tomada de sus manus­ critos, edit. O. v. WACHTER, II, 188 0-1 88 1 . 2 9 ) H. D ER N B U R G , Pandekten. III. 1 8 8 4 -1 8 8 7

[4a. ed.

189 4. 5a. T. 1. 1896]. 3 0 ) E. J. B E K K E R , Sistema del derecho actual de Pandectas. 1 vol. 1886, 2o. 1889. 3 1 ) E. H O LD ER . Pandekten. Teoría general. 1 891 (1 .18 8 6). 3 2 ) O. WENDT, Tratado de Pandectas. 1888. 3 3 ) F. R EG E L SB E R G E R . Pandekten. I tom o, Leipzig 1893. (Manual de la ciencia jurídica alemana de BINDIG, I, 7. 1.). Ademas se cuentan las siguientes obras con concepciones varias: Rud. von H O LZSCU H ER, Teoría v casuística del

derecho

civil común. Manual para prácticos. Leipzig, 1 8 4 3 -1 8 5 4 , III. 3a. ed. luego de muerto el autor, al cuidado de Em. KU N TZE , Leipzig, 1 86 3-6 4. III. Una visión abreviada del der. de Pandectas, dentro del espíritu y las orientaciones de BRUNS, en la Enciclopedia de la ciencia jurídica, de H O LT Z E N D O R F F, I, pp. 2 4 9 -2 7 2 (1 86 9 ), 5a. ed. de ECK , pp. 4 2 5 -5 6 4 (1890). Dentro de los compendios de cursos de Pandectas se destaca p o r sus anotaciones bibliográficas muy completas: Ed. BO CKIN G , Pandekten. Compendio de un tratado sobre del derecho común y del derecho civil fundados en el der. romano,

47

5a. ed. 1861. H em os de citar también algunas obras que si bien se

re­

fieren concretamente al derecho romano, contienen estudios que usualmente no abarcan los tratados de Pandectas, y otros que aunque allí se encuentran, son superados p o r aquellos: Ed. BOCKIN G, Institutionen. Tratado de d er.’ privado ro­ mano. 1 vol. Bonn, 184 3, 2a. ed. bajo el título de Pandectas del der, privado romano, o Iustituciones del der. civil común, 1 vol. Bonn, 1853, 2 vols. Leipzig. 1855. Ferd.

Z R O D LO W SK I', El derecho Privado romano.

1 vol,

Praga, 1877, 2 v o l 1880. Por último, no se puede omitir la cita de dos obras que, aun cuando conciernen concretamente al derecho particular, tienen una importancia excepcional para el derecho común. Especial­ mente la primera debe ser tenida en cuenta en la enunciación de la literatura jurídica: Cari Ge, von WACHTER. Manual del derecho privado vigente en el reino de Württenherg. 2 vols, (el lo . la historia del der, de Württenberg).

Stuttgart 1 8 4 2 -1 8 5 1 (Infortunadamente solo con

la parte general). D el mismo autor, Discusiones sobre los derechos privados romano, alemán y de Württenberg, 3 cuadernos, 1845-46. J.

Stuttgart

UNGER, Sistema del derecho privado general austríaco,

vols, 1 y 2, contentivos de la parte general, Leipzig, 1856-59, Reimpresa más tarde, 5a. ed, 189 2, 6 vols., incluyendo el derecho sucesoral, 1 8 6 4 [4a. ed- 1894],

§

1 2 .a

También han de mencionarse a propósito del derecho romano

[y materias afines) las revistas más importantes [y recientes], 1) Revista para la ciencia jurídica histórica, publicada por 8A VIGNY, Eichhorn y Góschen (luego de la muerte del último, ingresó Klenze y después Rudorff). Berlín, 181 5-1 85 0 , 15 tomos, 2) Revista de historia del derecho, publicada p o r Rudorff,

48

Br%tns, Roth, Merkel y Bóhlau.

Weimar 1 8 6 1 a 1878. 13 tomos.

Continuó bajo el nombre de Revista de la fundación Savienv para la historia del derecho.

Sección romanística, editada p o r Bekker,

Pemice y Brunner. Weimar, desde 1880. 3 ) M useo

rhenano

de

jurisprudencia, editada p o r Hasse.

Más tarde con él y luego de él, editada p o r Blume, Puchta, Puggé, Bentham - Hollweg, Bócking y

Unterholzner.

Bonn. 1 82 7 -3 5 ,

7 tomos. 4 ) Revista de derecho civil y procesal, editada p o r v. Linde, Marezoll y

v.

Wening - Ingenheim, luego p o r v. Schróter,

y

p o r último p o r v. Linde y Schulte - Giessen, 1 8 2 7 -1 8 6 5 , 2 0 tom os, y nueva serie del 1 al 22. 5) Anuario del derecho común alemán, publicado por Bekker y Muther; desde el 3er. cuaderno, del tom o 5, con la colaboración de Stobbe, Leipzig, 185 7-6 3. 6 tomos. 6) Archivo para la práctica civilista, publicada primero p or Gensler, Mittermeier y Schweitzer, y luego de numerosos cambios, p o r Franklin, Rümelin, Mandry, Wendt, Bülow y v. Kohlhaas. Heildelberg, luego Freibúrg y Leipzig, desde 1818. 7) Archivo para la ciencia jurídica práctica, editada p or Elvers, Schaffer, Seitz y Hoffmann, y luego p o r Heizerling, Marb, y

Leipz, luego Darmstadt y

Leipz, desde

1853.

8) Anuario para la dogmática del derecho romano actual v del derecho privado alemán, publicado p or v. G erber y v. Ihering; luego por Regelsberger y Ehrenberg, en unión de 1857.

otros,

desde

9) Revista de derecho privado y público de la actualidad, de C. S. Grünhut, Viena, desde 1874. 10) Archivo para el derecho civil, editada p o r Kohler y Ring. Berlín, desde 1889. 11) Revista de derecho comercial, edición de L. Goldschmidt, v. Hahn, Keyssner, Laband y Pappenheim. Erl. y luego Stuttgart; desde 1858. 12) Contribución al comentario del derecho alemán (Conti­ nuación de la contribución al comentario del derecho prusiano), editada p o r Gruchot, y posteriormente p or Rassow, Küntzel y

49

Eccius, Berlín, desde 1872. 13) Revista del proceso civil alemán, editada por Bush, y lue­ go por Schultzenstein y Vierhaus, Berlín, desde 1879, 14) Archivio giuridico. dirigida por P, Ellero, y luego por Filippo Serafini, Bolonia, luego Pisa, desde 1869], Revistas criticas nuevas: 15) Anuario crítico de la ciencia jurídica alemana, editada por Richter, luego por Richter y Schneider, y últimamente por Schneider solo. Leipzig, 1837-1848. 24 tomos. 16) Revista crítica para la ciencia jurídica en general, editada por Brinckmam, Demburg, Kleinschrod, Marquardsen y Pagenstecher. . Más tarde se retiraron Kleinschrod y Pagenstecher e ingresaron Hillebrand. y Stintzing. Heilderberg, 1853-1859, 5 vols. 17) Sumario crítico de la ciencia jurídica y la legislación ale­ manas. editado por Amdts,Bluntschli y P ’ózl, Munich, 1853-1859. 6 vols. Las dos últimas revistas se han refundido: 18) Revista cuadrimestral crítica de legislación y ciencia jurídica, publicada conjuntamente por Amdts, Bluntschli, Dernburg, Hillebrand, Marquardsen, Stintzing y Pólz. Luego, con numerosos cambios, por Bechmann, Hellmann, v. Maurer, v. Seydel y Ullmann,. Munich, luego Freiburg y Leipz; desde 1859. 19) [Periódico central para la ciencia jurídica, editado por v. Ktrchenheim, Leipz, desde 1881, Contiene recensiones sobre las nuevas obras],

V.

ORDEN DE LA OBRA §

13

El orden de la obra es aquel en el que habitualmente se expone la materia, y responde a las siguientes observaciones: Todo derecho privado tiene dos cometidos: Debe regular: 1) Tas

50

relaciones patrimoniales. 2) Las relaciones de familia. El derecho patrimonial tiene com o contenido: a) Las relaciones jurídicas respecto de las cosas, b) Las relaciones jurídicas de persona a persona, o derecho de obligaciones1. El derecho patrimonial, además, debe responder a la pregunta ulterior de cuál es el des­ tino del patrimonio de quien fallece. La naturaleza de los principios relacionados con esta pregunta conforma el derecho sucesoral2. Además, existen principios jurídicos que correspon­ den al derecho com o tal, abstracción hecha de un determinado contenido, com o también existen principios a los cuales se refiere el derecho en sí, o sea el llamado derecho objetivo, u ordenamiento, com o materia suya. Estos últimos principios no son, ciertamente, de índole de derecho privado, sino que pertenecen al derecho público; con todo, se les reitera dentro de una formulación completa del derecho privado, para que en nin­ gún caso se les pierda de vista. Los principios sobre el derecho y los derechos deben ser expuestos con antelación al tratamiento 1 Cfr. § 38.39 2 Se discute a este propósito si el sistema privado ha de ser un sistema del derecho 0 un sistema de las relaciones jurídicas; o en otras palabras, si para la solidaridad natural de las reglas jurídicas sobre el contenido de los derechos otorgados por ellas, el significado de las relaciones vitales ciertamente ha de ser aquel ordenado por las reglas jurídicas (PUCHTA, Museo Rhenano III pp. 297 y ss. e In stitution es 1 § 21 pp. 28 y ss.; STAHL Filoso/, d el der. 3a. ed. II. 1 pp. 293-300; cfr. a v. SCHROTER, Anuar. crít. IV, p. 293; ARNDTS, id. VII pp. 196 y ss.; SINTENIS, Rev. p. c- d. der. y práct. X IX . 2). En reconociéndose que la familia, dentro de la ordenación de las costumbres, constituye una materia independiente, no puede m e­ nos de aceptarse también que las reglas jurídicas atinentes a esas relaciones, esta­ blecidas para ordenar el querer del individuo com o tal, sean consideradas com o una unidad natural y que prescindiendo de la especialidad del contenido del derecho que ellas otorgan, esta especialidad no puede ser tratada y reconocida de ningún m od o siempre com o tal y que, p. ej. en el derecho patrimonial de familia, en toda forma solo determinados puntos deban ser considerados así. O tro tanto sucede con el derecho sucesoral, cuyas características no conducen a ningún tratamiento especial del contenido de los derechos que establece (esto se afirma tod o lo mas respecto de la herencia, pero sin alcances sobre el legaido) sino que se proyecta en las peculiaridades de las relaciones reguladas, puesto que se trata de la suerte del patrimonio de un difunto. Pero, por último, tam poco se puede construir un sistema aparte adecuado de reglas jurídicas, cu yo contenido sea el patrimonio de la persona viva, sobre la mera diferencia del contenido del derecho. Así resultaría imposible, siguiendo este punto de vista, la ordenación de las obligaciones especiales,

51

de los derechos determinados. De ahí resulta el siguiente orden: I II III IV V VI

Del derecho en general De los derechos en general Derecho de las cosas Derecho de obligaciones Derecho de familia Derecho sucesoral

El derecho de familia se coloca antes del derecho sucesoral, con fundamento en la observación tradicional y correcta de que el derecho de familia, com o el de las cosas y el de las obligaciones, tiene que ver con las relaciones jurídicas de la persona viva. Las secciones I y II se estudian conjuntamente y se designan con el nombre de “ parte general” . y la posesión, que no es ningún derecho sobre la cosa., sino una relación jurídica, respecto de la, cosa, se remitiría al derecho de obligaciones, o a la teoría de la usuca pión, o a la parte general.

52

LIBRO PRIMERO DEL DERECHO EN GENERAL CAPITULO PRIMERO

FUENTES DEL DERECHO I.

LA LEY* §

14

La ley es la declaración del Estado de que algo debe ser derecho1. Quién tiene ese poder de obrar en nombre del Estado, es una pre­ gunta que solo se puede contestar delante de cada derecho y [* REGELSBERGER I, § 18; STOBBE I § 18; GIERKE I § 18; HAENEL, Der. estatal alemán I (1892) § 27. § 36 y ss.; LAB AND. D er, estatal d el im perto ale­ mán (3a. ed. 1895) I 8 54 y ss.; MEYER. Trat. d e der. estat. alemán (4a. ed. 1895), § 155 y ss.; ZO R N , Der. est. d el im perto alemán (2a. ed. 1895 8 14, 3 § 15 y ss.; BINDING, Manual d e der, penal I (1885) § 40. Para más bibl. v. a LABAND § 54; MEYER § 155, n .l ]. Cuando SCHLOSSMANN, E l C ontrato, pp. 169 y ss. espec. p. 186, desconoce a la ley el carácter de fuente de derecho, es porque él no entiende por derecho el “ positivo vigente” , sino aquel derecho “ verdadero” , basado en el conocim iento libre y en la evolución de los principios de “ equidad” . Frente a esta diferenciación no hay nada que objetar en sí y de por sí, com o no sea la pretensión de SCHLOSSMANN de darle valor a ese derecho verdadero en una medida exagerada. C ff, § 2 8 , n.4. Dicho autor asume la misma actitud frente a la costumbre. Cfr. respecto de la ley el § 15 n.4, [La definición que se ofrece de ley en el texto corresponde al con cepto de ley del Estado en su sentido material, según la teoría estatista predominante. Com o corresponde a los Estados constitucionales m odernos, el texto habla luego solo de, aquella ley en sentido material, que al propio tiempo es ley en sentido formal, es^iecir, de aquella que es promulgada por decisión de la representación del pueblo. Más adelante el texto trafa, nota 2, de la “ ley provisoria” , promulgada sin dicha decisión. Empero, dentro del con cepto de ley, en su sentido material deben incluirse todas las decisiones estatalmente admitidas (del Emperador, del Consejo Federal, de los principes gobernantes y, en fin, de otros órganos más altos o más bajos), que pueden establecer reglas de derecho, Qué tanta amplitud pueden tener esas decisio-

53

dentro de cada Estado lA\ [Para una ley imperial alemana es necesaria la decisión coincidente del Consejo y de la Cámara Federales]1-b-. En los estados federales monárquicos le corres­ ponde a los príncipes tanto el poder general, com o el poder de legislación, siendo todos iguales a la postre^'eln la decisión, habida cuenta de la representación de los Estados reunidos. De ahí que si a una ley le llegare a faltar la adhesión del soberano de uno de los Estados, esa ley no sería válida, y los jueces no podrían fundar decisión alguna en ella2. nes, es algo que com pete a la decisión del derecho estatal, igual que la respuesta a la interrogación de si existen leyes en sentido formal que no correspondan a aque­ llas que lo son en el sentido material. -El con cepto de ley habrá de ampliarse por el primer aspecto con miras a abarcar las demás disposiciones emanadas de otros poderes dispositivos del estado, especialmente de las entidades autónomas ( § 19). Cfr. a LABAND, p. 488; MEYER §155 II, p. 483. En oportunidades, en el lenguaje ju ríd ico, se entiende por ley cualquiera disposición de derecho, sin consideración a la manera com o ha sido estatuida. Ley de Intr. al B.G.B. 2. Cfr. a REGELSBERGER I § 1 8 , n .l ; LABAND I, p. 488, n . l ] . A sí se entiende la inaplicabiüdad directa de las reglas romanas fundamentales de los edicto,, decreta, rescripta, donde quiera que existe una Constitución. Donde decide la sola voluntad de los regentes, es menester el establecimiento de normas vinculantes establecidas por ellos, en cualquier sentido que sean, las cuales no siem­ pre emanan ciertamente del derecho romano. Const. Imp. art. 5 [Desde el punto de vista prevaleciente en la doctrina, en los casos en que la decisión de la Cámara federal sigue a la del Consejo federal, o sea cuando la Cámara simplemente acoge el patrón señalado por e l Consejo, es indispensable una segunda decisión de este (sancionatoria). LABAND I t. § 55 pp. 516 y ss.; MEYER § 163, n.4; ZO R N § 15 pp. 143 y ss. y la bibl. allí citada A. M. GIERKE I § 18, n . l l ] , 1c

I

[Sobre Mecklenburg, cfr. a WOHLAU, Der. d el Bst. d e M ecklenburg, I, pp. 286 y ss.; GIERKE I, § 18, n .l ] ,

2

Este punto se ha debatido con razones insuficientes; v. concret. LINDE A rch. p. la práct. civ. X VI pp. 305 y ss. (1883); BISCHOF, Rev. p. der. civ. y 1. práct., X V I, pp. 235 y ss. 385 y ss., X VII, pp. 104 y ss.; 253 y ss. 448 y ss. XVIII pp. 29 y ss. 393 y ss. (1859-61, inconclusa); M ARTIN, La inclusión, d e las decis. judie, pru­ sianas en las leyes y p recep tos d e los E st. con stit. federados, Ce lie 1865; BOHLAU, D er. Est. d e M eckl. I § 50; LABAND, D er. estatal, I, 526 y ss. cfr. pp. 499, 513 , 580 y ss.; JELLINEK L ey y p recep to, pp. 396 y ss. En contra de LAB AN D , GIERKE, en Anuar, de Schmoller VII, cuad. 4. pp. 90 y ss.; en sentido afirmativo cfr. espec. a: H.A. ZACHARIAE, Der. est. d el Imp. alemán, II § 175, n . l l ; GNEIST sostiene que el juez debe indagar si una ley se ajusta a la Constitución? Concept. de la 4a. jom ada de jur. alemanes. Berlín, 1863; Anuar. Planck p. la dogm . IX, pp.

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288 y ss. (1868, espec. contra el escr. de MARTIN cit. arriba). La bibl. posterior se encuentra a plenitud en el D er. Priv. alemán de BISCHOF, edit. por ROTH, I, § 48, n .l Una visión de lo tratado en las jom a d . 3 y 4 de los juristas alemanes sobre este problema, en la obra de M ARTIN.- A llí se afirma que el juez rechaza la ley promulgada sin la aprobación del representante del Estado, porque ella no es de m od o alguno la voluntad del Estado. Siempre que la Constitución exija para el ejer­ cicio del poder legislativo el asentimiento del representante del Est. federado, se afirma no que ese poder no deba ser ejercido sin él, sino que no pu ed e ejercerse sin dicho asentimiento. (PLANCK, I, pp. 305 y ss.). gi com o ocurre en la mayoría de los Estados alemanes, el gobierno del Imperio ha dictado leyes con vigencia provi­ sional aun sin el asentimiento de los representantes de los Estados, sus mandatos solo tienen aplicación en los mismos términos de esas leyes: com o provisionales. (PLANCK, pp. 341 y ss.). Entonces n o podrá el juez dejar de asumir el conocim iento por falta de verificación de la constitucionalidad de la ley, si esta fue adoptada de conform idad con la Constitución (p. ej. según la Const. de Prusia de 1850, art. 106, o luego, la de Oldenburg, 1852, art. 141 v. las com . de PLANCK pp, 3 24 y ss.). En los casos concretos se presentan múltiples dificultades: 1) Puede el ju ez com probar la legitimidad de la votación, la regularidad del trámite, el número de votos y el quorum necesario? N o; esos son hechos “ Interna corp oris” -, para el ju ez basta el hecho del asentimiento de la representación del Estado. GNEIST, pp. 24.25; PLANCK, pp. 364 y ss. [Más correctamente: el ju ez al examinar los docum entos públicos correspondientes tiene pruebas suficientes y debe respetar las decisiones de los órganos legislativos competentes en sus varios pasos (JELLINEK, pp. 401 y ss.; GIERKE, I, § 18 p. 157. e). Con estas razones se llega con JELLINEK y LABAND, loe. cit. al resultado de negar por com pleto el poder de examen del ju ez, si se acepta con ellos que la expedición de la ley por parte del emperador (o de los monarcas) no simple­ mente vierte en docum entos la decisión precedente y coincidente del Consejo y la Cámara federales (decisión de los representantes del pueblo de los Estados federados) (asi haya pruebas manifiestas en contra), sino que resulta decisiva para excluir cual­ quier análisis ulterior, LABAND, I, p. 538, da un paso aún más lejos, puesto que él afirma que la promulgación de la ley en el periódico legislativo imperial hace presumir incontestablemente la sanción precedente del Emperador. JELLINEK, p. 405. n.23 es de un parecer distinto. Sin aceptar la naturaleza decisivamente incontrovertible de la promulgación, se inclina a acentuar su carácter de sola docum entación de la deci­ sión mencionada del Consejo y la Camara federales (representación popular). Eviden­ temente es admisible el examen judicial sobre si un m andato se encuentra dentro de las lindes del ordenamiento ju ríd ico, en el caso de que dicho examen no esté legalmente excluido (com o en Prusia respecto de los mandatos reales, según el art. 106 V.U ). JELLINEK, pp. 406 y ss.; LABAND I § 58, p. 581; ZO R N § 17 n.8. p. 484; MEYER § 173 n.6, p. 547; R.G . X X IV 1; Más hondamente se proyecta el art. 2 de la Const. Imp. en su adm onición al juez para que examine si una ley de un estado federal o un mandato estatal se ajusta al derecho imperial, examen que no puede ser prohibido por ley estatal alguna]. 2) Cóm o operaría si una Constitución es derogada y la Constitución expedida se remite a una com pilación estatal? . “ Igual que para los particulares, este aspecto de la cuestión es trascendente para los poderes estatales- Es un problema de conciencia” GNEIST pp. 30-32. Una posición peculiar sobre este asunto es la que asume STOCKM AR, Rev. p. el der. civil y la práct. X pp. 18 y SS. (1853). El sostiene que la pregunta solo puede ser contestada con base en los derechos especiales de cada Estado federal, y que del derecho com ún estatal aleman cuando más surge una presunción para la afirmación o negación de aquellos (él dice no a este o al otro). Respecto de la práctica v. IV, 250. V. 225, X X V I, 99,

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Pero para que la expresión del Estado cree verdadero derecho, es menester que se la de a conocer en forma adecuada. En este sentido la acción de dar a conocer la ley (promulgación, publica­ ción) plantea a su tum o la pregunta de si en el Estado se pueden acatar las normas apenas sean expedidas. [En el Imperio, corres­ ponde al emperador la orden de ejecución y la promulgación de las leyes; la orden de ejecución se expide con la mera firma; la promulgación se realiza por medio del periódico legislativo impe­ rial2 4 ]. Es discutible si una ley ha sido adecuadamente publicada211, mas entonces no se acude a aquellas reglas decisorias cuando se trata de hechos controvertibles sobre cuya consideración se enfrentan las partes. Entonces rige más bien el axioma'de que el juez conoce el derecho por el conducto oficial y debe tomarlo así para su aplicación3. [Conforme al derecho imperial4 esto X X X II, 101, X X X V III, 199. (leyes imperiales) Recop. X X IV , p. 3. V . también la nota a la última cita en el mismo § dentro de la excelente traducción italiana del présente tratado, adelantada por los profesores FAD D A y BENSA en Genova a partir de 1887. 2,4 Const. imp. art. 2. 17 [Cfr. a LABAND I § 55 III, IV; MEYER § 163, 4, p, 507. La sanción y la orden de promulgación de una ley constitucionalmente aprobada por el consejo y la camara federales, es un deber constitucional del emperador, cuyo veto indirecto y extraordinario, afirmado por DERNBURG I § 25, n.5, no tiene lugar, en verdad. Cfr. a LABAND I, p. 520, n .l. 514 y ss.; MEYER § 163. n.5.; § 15, n.29. Otros tratadistas de der. constit. son de opinión distinta. Cfr la bibliogr. citada por los prenombrados]. 2b

[El examen se plantea en torno de la pregunta relativa a la publicación: Hasta donde, una vez establecida esta, puede continuarse la interrogación para indagar si la le y ha sido “ promulgada” , es algo que depende esencialmente de las respuestas dadas en la nota 2 precedente. A sí mismo viene al caso la pregunta relacionada con. el ámbito territorial de vigencia de la ley» Un caso interesante sobre debate acerca de la publicación: Recop X LV, 159: Mediante su aplicación constante una ley puede alcanzar vigencia consuetudinaria, de m od o que resulta innecesaria la prueba de su publicación]. 3 lura n ovit curia. SAVIGNY I pp. 187 y ss.; BAYER, C ontribución, pp. 682 y ss.; WETZEL, Proc. civ. § 20 No.2 Cfr. infra § 17, n.2, R ecop. I, 127, IV. 92, VIII, 85. 226. IX, 210, 248, XI, 1. 208. X V III, 101, X X I, 90. X X V , 1, 112, X XV I,

215. [XXXV. 253], 4 [Cód. proc. civ. 265. SEUFFERT, Com entario. STEIN, El con ocim ien to particular

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es evidente en lo atañedero a las leyes imperiales y a las del Es­ tado dentro del cual el juez ejerce jurisdicción o cuando en un sector de aquel tienen vigencia determinadas leyes, en el sentido material del término, al paso que el derecho vigente en otros Estados (incluso en otros Estados de la federación), así com o el derecho consuetudinario5 y los estatutos6 , tienen que ser demos­ trados adecuadamente, pues se considera que el juez no tiene conocim iento de ellos6 *. A este propósito, el juez puede echar mano de cualquier medio probatorio, y si ninguna de las partes se lo solicita, puede proceder a la obtención del conocimiento de tales normas por su propia iniciativa7. Sin embargo, el tema de la carga probatoria no resulta entonces indiferente,8 pues la parte cuyo éxito depende de la com probación del precepto con­ trovertido, quedará en condiciones de inferioridad cuando quiera que este no se pueda establecer], del ju ez (1893), pp. 174 y ss.]. 5 [Cfr. § 17]. 6 [Disposiciones jurídicas autónomas que, com o los derechos particulares, solo tienen un ámbito local de validez. STEIN, o b , cit. p, 176, n.5. encuentra extraño que el tribunal imperial, X X I, pp, 175 y ss. considere al derecho de la ciudad de Lünenburg com o un estatuto, en el sentido del art. 275 del c.proc. civ., siendo que es un derecho estatal. En realidad, ese derecho es un estatuto autónom o, que el soberano simple­ mente confirm a]. 6 a [Leyes imperiales III p. 150, X , p. 172, X V III, p. 264, X X IV , p. 391], 7 [El ju ez no debe reducirse a seguir los planteamientos de las partes, sino que ha de acudir a otros medios de conocim iento. Leyes imp. X X I, p. 177. Indecisa, L. i VI p. 374], 8 [Leyes imp. X X I, pp. 175 y ss.].

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II. A.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO*

Concepto y fundamento de su vinculatoriedad. §

15

Entiéndese por derecho consuetudinario aquel derecho1•que se configura sin ley alguna del Estado, básicamente por su ejercicio, dentro del cual y para su reconocimiento, lo primordial consiste en la com probación de su práctica, porque si para que ese derecho sea tal es preciso su empleo, la com probación de este es lo que le imprime fuerza vinculante al derecho consuetudinario1. Por * G . Fr. PUCHTA, El d erech o consuetudinario, 2a. parte (1820-1837); SAVIGNY, Sistema I § 8, pp. 18. 25. 27 (1840); G. BESELER, D er. popular y der. d e juristas (1843). Recensión de esta obra, de G. Fr. PUCHTA, en el Anuar. p. la crít. cientif. 1844, Nos. T - 4. También en ed. espec. Berlín 1844. Réplica de BESELER, Leipzig 1844. BRINCKMANN, E l der. consuetudinario en el der. civil com ún, en el d er. proc. ctv. y en los usos com erciales 1 vol. (único) (1847). Fr. ADICKES, Sobre la teoría d e las fu en tes d el d erech o (1872). A prop. BRINZ, Rev. crit. cuadr. V.J.S. X V , pp. 162 y ss. y DAHN, Rev. p. la leg. alem. V I, pp. 553 y ss. STURM, D erech o y fu en tes d el d erech o, p. 1 y ss., 153 y ss.(1883). ZITELMANN, Arch. giu, pract. LXVI, pp. 324 y ss, (1883). RUMELIN, Anuar. p. dogm. X X V II, pp, 153 y ss. (1888). SIN TENIS I § 3; WACHTER I § 2 2 ; e l mismo, Der. privado d e W ürttenberg II § 9.10. UNGER I § 5.6 (A llí D W ORZAK, Rev. cuadr. V.J.S., de Haimerl p. el d. austríaco VII pp. 68 y ss.). BESELER § 29-36. STOBBE I § 21 23. ROTH I § 44 GOLDSCHMIDT, Manual d e der. com ercial I § 35, ROTH Der. civ. d e Baviera I § 9. BOHLAU, Der. estatal d e M ecklenburg I § 43, 52-55. PFAFF y HOFFMANN, Com entarlos al cód. civ. austríaco I pp. 230 y ss. [DERNBURG I § § 26-29. HOLDER § 6. REGELSBERGER I § 19-23, § 2 5 . GIERKE I § § 20.21. SCHUPPE, D erech o consuetudinario (1890). AFFOLTER, Rev. Grünh, XVIII, pp. 728 y ss. (1891). BERGBOHM, Jurisp. y fllo so f. d e der. I (1892) I p. 502 y ss. FRENZEL , Der. y p recep to ju ríd ico 1892, pp. 11 y ss. EICH, Der. consuetudinario y teoría s so­ bre la costum bre, Erl. Diss. (18 9 6 )]. * [Solo preceptos jurídicos y no derechos subjetivos pueden afirmarse com o derecho consuetudinario. Leyes imp. X X X III, N o. 4 l] . Esta es la opinión predominante sobre la razón de ser de la fuerza vinculante del derecho consuetudinario (expresa correctamente: el precepto empleado perdura­ blemente co m o precepto ju ríd ico); se afirmó fundalmentalmente por SAVIGNY, y a su realización está consagrada la obra de PUCHTA mencionada atrás. Un análisis detenido del estado actual de dicha opinión con sus distintas tendencias y fluctua­ ciones (sentido jurídico o sentimiento ju ríd ico; voluntad jurídica; com probación de que el precepto usado es ju sto, o de que es derecho en sí y de por sí) en ZITEL­ MANN, p. 374 y ss. (364 y ss). [(SCHUPPE, E l der. consuetudinario. Defensa de la opinión predominante. Derecho originario: el que reconocidamente fundado en la

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ello, en últimas, la fuente de todo derecho positivo se encuentra en la conciencia del pueblo, pues incluso en los detalles, para el voluntad del pueblo (pp. 34 y se.) tiene por contenido un deber ser con contenido genuino. Derecho legislado: La voluntad popular quiere el Estado y sus mandatos. Derecho consuetudinario: Reacción de la voluntad popular primaria contra las voluntades secundarias (del Estado) (pp. 99 y ss. 127 y ss. 132 y ss). Recapitulación , p. 127. 150. Sobre esta obra, HOLDER, period. ilustr. GOTT 1890, pp. 353 y ss. (dentro de la opinión prevaleciente)], [Cfr. también a HOLDER § 6 —Contra la teoría de SAVIGNY - PUCHTA, BERGOHM, loe. cit. STAMMER, E con om ía y d erech o, pp. 506 y ss.]. Anteriormente, con antelación al con cepto hondamente arraigado por la escuela histórica de la afirmación del derecho en la soberanía, se buscaba un apoyo externo para fundar la validez del derecho consuetudinario y se encontraba de pre­ ferencia (incluso el con cepto de autonom ía [§ 19] era aportado, cfr. BESELER § 29 n.3) en la aceptación tácita del legislador. Esta opinión, combatida con la máxima amplitud por PUCHTA, no ha sido todavía desechada del tod o. El propio SAVIGNY volvió por ella: Der. priv. d e M aurenbrech I § 19; KIERULFF p. 13. Reinh. SCHMIDT, A nuario Judicial, 1844, pp. 395 y ss. E. MEIER, La form ación furid. en el Estado y en ¡a iglesia (18 6 1 ; v. sobre esta obra y en contra suya a REGELSBERGER, Rev. cit. cuadr, V.J.S. IV, pp. 321 y ss.) y más recientemente BRUNS en la Enciclopedia de HOLTZENDORF I § 7. A sí mismo BINDING, Manual d e der. penal I, pp. 202. 209 y ss. (1885). RUMELIN loe. cit. (1888) [SEYDEL, Der. estat. bdvaro II, p. 310, y la Diss. de Munich: v. HAGENS: Estado, derecho, der. popular (1890), p. 18, y HERZFELDER, P od er y d erech o (1890) p. 149 y ss. 146 y ss.]. Esa opinión, en to d o caso es valedera para aquellos Estados en los cuales el ejercicio del poder legislativo está vinculado constitucionalmente a determinados presupuestos, ya que hasta entonces se sostenía sin argumento infirmatorio, que frente a tales mandatos constitucionales, quedaba definitivamente excluida la manifestación tácita del legis­ lador. v. también a ZITELM ANN, pp. 361 y ss. [Contra la teoría de la manifestación tacita del legislador están igualmente GIERKE I § 20, pp. 162 y ss., REGELSBERGER I § 17, nn. 7.8.- HAENEL, Der. estatal I p. 171: El derecho público decide, según la posición soberana del Estado, bajo qué presupuestos se le reconoce en el proceso al derecho consuetudinario la fuerza vinculante com ún de la normatividad jurídica].ZITELM ANN, rechaza no solo la teoría de la permisión, sino también la del recon oci­ miento (una crítica interesante, pp. 412 y ss.; coincidente con él RUMELIN, ob . cit. pp. 196 y ss.). En tales circunstancias no le queda más que una razón para n o renunciar a la validez del derecho consuetudinario: vale porque se le emplea. ZITELM ANN, c o ­ loca al iado del ser ya empleado la posibilidad de llegar a ser empleado en el futuro, y determina el con cepto de la validez de un m od o peculiar (“ la validez de un precepto ju ríd ico n o es nada en sí” ; la validez se encuentra en su representación en “ las gentes bien pensadas” ; tal representación se produce en virtud de la soberanía fáctica y largamente observada del precepto). En contra, RUMELIN, ob . cit., pp . 167 y ss. 251. [(SCHUPPE, pp. 9 y ss. 164 y ss.)]. También DERNBURG I, p. 59desistede dar razones de la fuerza vinculante del derecho consuetudinario.- [N o se le puede re­ prochar a DERNBURG el que renuncie a fundamentar la validez del der. consuetudina­ rio, pues en su opinión no hay razón que la sustente, v. también a FRANKEN, D erech o d e Juristas, en Homenaje de la Fac. de jurispr. de Jena a GNERST en su ju bileo d o cto ­ ral (1889) pp. 3 y ss. GIERKE I § 20 IIIJ. Las fuentes reducen la fuerza vinculante del der. consuetudinario al tacitus consensúa y a la tacita con ven tio civium o populi, § 9, 11, I. 1, 2, 1. 32. § 1. I. 35 D. 1, 3, cfr. ULP. § 4 (otros pasajes en los cuales se reconoce en general la fuerza vinculante del derecho consuetudinario, son: 1.32-34.

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pueblo a la postre su conciencia es la medida de las cosas1-*. Sin embargo, el sentido jurídico del pueblo, puede establecer el derecho en dos formas, una inmediata y otra mediata. Mediata­ mente, crea derecho por la vía de la legislación1-11. Inmediatamen­ te estatuye derecho por medio de sus usos y costumbres2. Y en verdad es este procedimiento originario de creación del derecho 36-39 D. 1, 3 ,1 .1 - 3 C. 8, 52 [5 3 ]). [Cfr. infra n.5.]. 1-a# Lo cual es evidente, dado que ni en el razonamiento general, ni en los detalles, puede el pueblo, llegado el caso, ser irrazonable. 1-b-Cfr. a PUCHTA, ob. cit. I, pp. 142-143. 161. 182. STAHL, Filos, deI derecho, II, 1, pp. 237. 23 8 ; de otra parte BIERU N G , Crítica d e los prin cipios ju ríd icos básicos, la . parte (1877), 2a. (1883) pp. 351 y ss. [Cfr. infra, n.5]. 2 Ellos fundamentan al derecho p o r la vía d el uso. La convicción jurídica que no se emplea, no es derecho |L. imp. X X , p. 30 5 ]. Según la opinión de SAVIGNY y PUCHTA, reiterada recientemente por STOBBE 1 § 22; WOHLAU, ob . cit. pp. 271. 325; ADICKES ob. cit. pp. 42 y ss. 59. 60; DAHN, ob . cit, p. 567; THOL, Der. com ercial I § 11. 12, n.4., el uso (costumbre) es simplemente un medio de conocim iento de lo que es derecho, incluso el preexistente. Pero para otros autores (principalmente STAHL, Fitos, d el der. II. 1. pp. 238. 239; WACHTER I, p. 103. D er. pvdo. de W ürttenberg II, p. 33 n .9 ; SINTENIS, ob . cit. nota 9. UNGER, o b . cit. pp. 37.38, cfr. también a ZRODLOW SKI, dér. pvdo. rom ano 1, pp. 31 y ss.), con toda razón, debe acentuarse este con cepto “ espiritualista” frente al signifi­ cado del uso com o form a constitutiva esencial del derecho, n o solo porque la convicción jurídica no usada, en cuanto puramente contemplativa, no puede ser tenida en cuenta, sino porque lo que no se expresa com o convicción jurídica por m edio del uso, no tiene entidad suficiente para afirmarse com o derecho. N o es la simple convicción jurídica teórica la que crea derecho, sino aquella que cuenta con energía suficiente com o para determinar la configuración de las relaciones jurídicas (ZITELMANN, p. 413, n o tiene en m ucho la fuerza de este argumento). Es factible que el uso pueda alcanzar un significado mayor. Puede, ante tod o, fundar la convic ción jurídica (en este respecto v. principalmente a BESELER, der. popular y dér. de juristas, pp. 76-79; der. privado alemán § 33-3 5 ; más lejos aún va KIERUFF § 2; al com ienzo). Esto es admitido por SAVIGNY (ob. cit. I pp. 35-37) en forma subor dinada para las disposiciones de detalles o relativamente indiferentes (de otra manera, PUCHTA, ob. cit. II. pp. 5 y ss.). En la naturaleza de las cosas no hay nada que haga forzosa esta circunscripción(cfr. también a SINTENIS I, § 3, nn. 9.10. [IHERING, La voluntad posesoria, p. 40]). A sí la fuerza de los hechos mantenida en pie a través de largo tiem po n o permite desechar ningún sentimiento humano; y cuanto mayor su prolongación en el tiempo, mejor se presenta en su ser genuino, com o derecho. Entonces la pregunta que surge es solo la de si un uso cuya necesidad jurídica no sea reconocida de antemano con relación a otros preceptos de los que SAVIGNY considera com o tales, puede llegar a afirmarse. Esta pregunta está llamada a una respuesta negativa en los casos ordinarios y en los restantes, cuando menos suscita esa misma contestación (cfr. § 16, n.3). Cfr. a ADICKES, ob . cit. pp. 30 y ss. [HOLDER § 6 p. 29 : Las reglas fundamentales observadas realmente por las volun-

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el que tiene más trascendencia práctica, toda vez que cualquiera legislación requiere una adhesión ulterior del pueblo. En la misma medida en que una legislación evoluciona, en el trasfondo se mueve el derecho consuetudinario. Cada vez resulta más difícil pensar en la convicción jurídica unitaria de un pueblo, teniendo en cuenta el crecimiento considerable de las relaciones y de las diferencias singulares que las separan. El derecho consuetudina­ rio se recoge principalmente en pequeños sectores del pueblo, círculos geográficos, profesionales, etc.3 o acoge la presentación conciliadora del derecho de juristas y se aproxima a él. De ahí que en los tiempos presentes la legislación sea, cada vez con más intensidad, la fuente más importante del derecho, y que el dere­ cho consuetudinario asuma una posición y un ámbito subor­ dinados frente al derecho legislado4 5 . tades individuales en su tráfico re cíp ro co 'se convierten en reglas jurídicas básicas merced a la generalidad y a la constancia de su observancia y a su acogida posterior por parte de otros miembros sociales.- REGELSBERGER I § 20, pp. 170 y ss.: Una regla consuetudinaria llega a imponerse com o norma por su empleo prolongado en el tiem po en determinadas relaciones de la vida de manera uniforme, con recon oci­ miento de su eficacia ju r íd ic a GIERKE I § 20 pp. 170 y ss.: El reconocim iento ju ríd ico se manifiesta en la" aplicación inmediata del precepto por la conciencia social que lo considera precepto en las relaciones de la vida. El derecho con suetudinario alcanza así su fuerza mediante un uso, y esa fuerza proviene de la mayor duración en el tiempo de la repetición uniforme de aquel com o pauta externa observada en el com ercio.- LABAND, D er. d. Estado I, § 54 pp. 488 y ss.: La validez de los preceptos consuetudinarios se funda en la conciencia de la vinculatoriedad jurídica de un uso establecido.- DERNBURG I § 26.5 entra en polém ica contra la necesidad del reconocim iento ju ríd ico, considerado com o un requisito indepen­ diente. del derecho consuetudinario, y opta por exigir tan solo una costumbre jurídica con bastante prolongación en el tiempo (§ 27 ), pues la mera consideración de que un precepto de honestidad haya sido observado duraderamente, no lo convierte en derecho consuetudinario ( § 2 7 .3 ); en esta forma reintroduce la idea del reconoci­ miento ju ríd ico que antes habla desechado, y que no es algo aparte de la costumbre, sino una calidad de esta. Cfr. infia n .5j. 3 En el primer caso existe un derecho consuetudinario particular, mientras que en el segundo es com ún, no obstante que no tenga validez para todos los miembros de la cómunidad. En GUYET, Arch. p. la práct. civ. X X X V , pp. 12 y ss.(1852) se encuen­ tra una exposición especial sobre el derecho consuetudinario particular. Acerca de los usos mercantiles v. a GOLDSCHMIDT, Manual d e der. com ercial I § 35. 36; LABAND, R ev. p. der. com . X V II, pp. 466 y ss. [HAGEN, L o s usos y la buena f e en el trá fico (1894)].

4 V . también el § 18.4. A mas de una posición subordinada del derecho consuetudi-

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nano frente al legislado, se puede pensar en una dignidad inferior del mismo? En opinión de SAVIGNY y PUCHTA lo adecuado es invertir el orden, de manera que el derecho consuetudinario se coloque en la primera línea. BOHLAU, ob . cit. enseña (“ quizás algo paradójicamente’,’ com o él mismo agrega) que solo el derecho consuetu­ dinario es derecho, pues la ley es mera voluntad del Estado. De otra parte, en los tiempos recientes ha surgido una reacción contra la “ idolatría del derecho consuetu­ dinario” . BRUNS, en la Enciclopedia de HOLTZENDORFF, I. § 7. v. también a IHERING, E spíritu d el der. rom . II § 25 y cfr. su obra La lucha p or el d erech o (Viena 1872; 12a. ed. 1895) pp. 12 y ss., así mismo PFAFF y HOFMANN, o b . cit. p. 1276. En verdad no se puede pasar por alto el hecho de que el derecho consuetudinario es solamente la expresión de la existencia total de lo practicado en su determinación histórica contingente, en tanto que la ley corresponde a una ponderación consciente de los principios y de determinadas concepciones, con miras a alcanzar una finalidad [cfr. nota 5 }. 5 Las preguntas formuladas en este § se encuentran aclaradas sustancialmente en la obra citada de STAMMLER, E conom ía y d erech o, según la con cep ción materialista histórica (1896), por cierto no representada por el autor (pp. 440 y ss.). A ells c o ­ rresponden estas expresiones básicas planteadas principalmente en el libro quinto: El derecho del derecho, pp. 485 y ss.): Derecho es aquello que tiene el sentido de ordenación coercitiva vigente e inviolable de la vida humana comunitaria (p. 498; cfr. pp. 492 y ss). Ordenación coercitiva no quiere decir un forzamiento de hecho, sino que el derecho alienta la pretensión, llamada a ser eficaz sin necesidad del concurso de la adhesión del particular sometido .a él, razón por la cual el derecho se diferencia de las reglas meramente convencionales (cfr. pp. 125 ^ s s .). Así también se distingue del mandato arbitrario, dado que, a la inversa de lo que ocurre con esté, en las reglas jurídicas, quien las dicta quiere quedar vinculado a ellas, del mismo m od o que sus destinatarios; de este m od o el derecho rige en el sentido de que cuando no se le tpiiera acatar es preciso, primero que to d o , sustituirlo por otro derecho (pp. 497 y ss.). En esa forma la inviolabilidad del derecho es apenas relativa, inviolabilidad mientras está vigente, sin que exista ninguna seguridad objetiva dentro del concepto de derecho frente a la posibilidad de su reforma (pp. 499 y ss.). El derecho nuevo puede fundar un ordenamiento ju ríd ico eficaz sobre determinadas normas por el, que ya no pueden resultar basadas en el derecho precedente, por grande que fuera el n exo retrospectivo que tuviera el derecho último (pp. 492 y ss.). Así se diferencia la constitución originaria del derecho de la derivativa (pp. 502 y ss.). Nosotros no sabemos de dónde vino el derecho históricamente más antiguo (pp, 503 y ss.). Es factible la formación del derecho nuevo de múltiples maneras, sin conexión con el derecho anteriormente establecido. Entonces, cada regla está encajada dentro de un poder establecido, que no se asienta en el derecho anterior (rebelión, conquista, golpe de Estado, revolución y fenóm enos similares), si que también en tratados, que no rezan con el ordenamiento ju ríd ico precedente, com o aquellos que fundaron el imperio ale man y crearon^ poderes nuevos sobre los antecedentes; tratados internacionales, cuando menos aquellos celebrados a com ienzos de la nueva época del derecho inter­ nacional, ba/o la form a d e d erech o consuetudinario, a pesar d e su prohibición p or el ordenam iento ju ríd ico establecido (p p . 494 y ss,). En tales formaciones originarias del derecho se pueden distinguir dos posibilidades: acuerdo entre quien lo establece

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V Quienes resultan sujetos a él, y su establecimiento unilateral por parte de quien detenta el poder, contra la voluntad de los subordinados (p. 508). El d eten tad or d el p od er ha de ser quien lo afirme; á un particular promulga un codigo, no crea ningún derecho (p. 509). Dentro de una revolución o una guerra civil, o en una rebelión contra el emperador, mientras el partido de los sediciosos y quebrantadores del derecho no haya triunfado, n o se considera abolido el derecho antiguo, siendo posible al mismo tiempo que sus dictados se apliquen con el criterio de reglas jurídicas en determinadas comarcas y deroguen dentro de ese ámbito al derecho antiguo (pp. 509 y ss.), que solo puede ser eliminado por medio del nuevo En caso de que un derecho pierda de veras y del to d o su poder y su fuerza, sin que el derecho nuevo pase a ocupar su lugar, se entronizarán el desenfreno y la anarquía, de m od o de hacer indubitable la vigencia del derecho anterior, ya que n o ha sido derogado por un derecho nuevo, siendo esta realización indispensable, su falta no es más que frustra excu ssu s de la eventualidad com o en el derecho civil (pp. 509 y ss.), o sea hada (pp. 131 y ss.). Personalmente adhiero por com pleto a la definición de derecho dada por STAMMLER, en cuanto su empleo permite establecer cuál es el sentido del derecho, sin embargo, con la definición del derecho están también relacionados los datos de los criterios según los cuales un derecho vigente es el ú nico derecho y el derecho del cual se ocu ­ pa la ciencia jurídica, en sentencias de una manera uniforme que permiten distinguirlo de los n o vigentes. Esos criterios n o están contenidos en la definición de STAMMLER. Puede convenirse co n él en que para el con cepto del derecho es indiferente la calidad de un precepto ju ríd ico com o vigente, n o derogado, siendo que en casos singulares y esp ecífico s (pp. 131 y ss.) no basta el poder del derecho para su ejecución. Es cierto que el derecho quiere tener un sentido independiente del asentimiento de los súbditos y q u e, así mismo, su validez es independiente de la adhesión de ellos. Pero, por cuanto el derecho no es creado por un particular, sino exclusivamente por un d eten tad os d el pod er, y en caso de revolución o de guerra civil, solo por un partido vencedor, y que solo así queda abolido el derecho anterior, el nuevo resulta realizado por el partido más poderoso, lo cual se expresa (con plena precaución) diciendo que únicamente ese derecho es tal, cuando tiene tras de sí un poder suficiente para su afir­ mación. Esto requiere explicaciones asequibles, que STAMMLER no ofrece. Qué es un detentados del poder? Qué es un partido vencedor? C om o detentador del poder solo puede designarse a aquel cu yos dictados encuentran una obediencia general y no apenas excepcional; partido victorioso es aquel que ha som etido a la generalidad de sus contendores, de tal manera que las rebeliones aisladas de los partidos vencidos no lleguen a alterar su predominio general. Derecho es solamente aquel que encuentra su sentido co m o regla inviolable de la vida comunitaria, dotada de plena validez, con obediencia general y no solo excepcional. En mi sentir tod o derecho se basa en su reconocim iento en este sentido, distinto del reconocim iento por todos o por unos cuantos. A quien le parezca demasiado ponderoso operar aquí con los conceptos de reglas y excepciones, en cuanto algo, de lo dicho no sea muy definido y, en ciertas circunstancias, dudoso, acerca de si un derecho es o no válido en general, ha de re­ plicarse que to d o esto simplemente corresponde a la realidad de los hechos. La opinión de STAMMLER de que un derecho que pierde en verdad to d o sü poder, ha de subsistir, caso de que otro derecho n o venga a sustituirlo, n o puede ser compartida por m í. Dicha opinión se apoya solamente en el aserto de que el derecho antiguo solo puede ser abolido por uno nuevo. La propia argumentación de STAMMLER no va más allá de afirmar que el derecho antiguo no quiere ser derogado más que por el nuevo. Pero, de dónde le viene el poder para que únicamente haya de ser abolido por un derecho nuevo? Ninguna prueba se encuentra en STAMMLER a este respecto, y en general no se consigue. En la creación originaria de derecho

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II-

no se palpa conexión alguna entre los derechos antiguo y nuevo; el ser de k revo­ lución consiste en que no se quiere nada del derecho antiguo, com o tam poco nada referente a su supresión, y con la misma puede caer por m edio del desentreno y la anarquía, co m o mediante una creación jurídica revolucionaria. Lo esencial del proceso es que en ambos casos la supresión del derecho antiguo es igual: se pres­ cinde (voluntaria o forzadamente) ríe él. Solo en esta medida podem os afiliarnos a la teoría de STAMMLER, que acerca del derecho consuetudinario se proyecta en las opiniones siguientes: En lugar de la teoría de que el derecho consuetudinario es creación inmediata, en tanto que la legislación es mediata, afirma que ambas pueden ser creadoras de derecho, ya originario ya derivado. En el decurso habitual de las cosas la legislación se encuentra legitimada por el estado de derecho vigente y se apoya en ese derecho en cierto sentido. Sin embargo, pueden darse leyes asentadas en un poder usurpado, que n o se funden en el derecho anterior, o que referidas a él se expiden con exceso de poder, transpasando sus límites, y que son verdadero dere ch o, siempre y cuando que tengan tras de sí un poder realmente establecido que les procure un reconocim iento general (en el sentido susodicho). Tal cual es la situación del derecho consuetudinario. La pregunta de sí él depende de su reconocim iento por el legislador se resuelve así: Puede darse tanto un derecho consuetudinario, com o uno derivativo. Es factible que el derecho vigente reconozca al derecho consuetudinario co m o fuente de nuevos preceptos jurídicos. En tal caso, el derecho consuetudinario se constituye com o derivativo, igual que la ley, y recibe su legitimación de preceptos preestablecidos. Muy otro es el caso cuando, conform e a k teoría de la aceptación tácita ante el silencio del legiskdor, n o necesita ningún desarrollo. Empero, el derecho consuetudinario puede constituirse sin que exista un precepto ju rídico que lo legitime, e inclusive, a pesar de que alguno lo prohíba. Entonces el derecho consuetudinario se constituye en forma originaria, y precisamente en el último caso, por medio de un quebranto del derecho, lo cual n o obsta para que se establezca. A si se completa inmediatamente su “ significación de regla válida e in viokble” de la vida humana co munitaria cu yo reconocim iento lo proporciona su uso en la vida en general (en el sentido anotado atrás). Esto puede suceder en cierto sentido con una rapidez tal, que apenas pueda hablarse de costumbre; com o también puede operar a través de una habituación lenta; puede darse también con o sin con flicto; en el primer caso el precepto ju ríd ico queda listo para su aplicación tan pronto com o el partido que lo quiere consuma su victoria sobre los opositores).

B.

Necesidad de constitución del derecho consuetudinario

§ 16 Lo que se requiere para el surgimiento de un derecho consueto dinario es algo que se desprende de las observaciones preceden­ tes*, Es menester que se haya presentado un uso suficiente com o ja . En este § (cfr. también el § 18) se traen a e la c ió n las restricciones roma­ nas y canónicas al derecho consuetudinario. Cuando/ quiera que se contemplan esas limitaciones com o contenido del derecho vigente, es preciso hacer referencia a k

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para constituir expresión de una conciencia jurídica com ún en el pueblo o en un cierto sector del mismo, en razón de la cual se pueda afirmar la presencia del derecho consuetudinario. A ello contribuyen los siguientes factores: 1) El uso no debe provenir de origen distinto del reconocimiento de su necesidad jurídica*5. 2) No debe ser aislado o esporádico; por el contrario, de suyo se impone la exigencia de que tenga una duración cierta y recono­ cida1 . 3) Debe presentar una homogeneidad formal, esto es, que los actos en que el uso se proyecta no estén compensados con actos de no ejercicio suyo o de práctica de un uso contra­ posibilidad de que el derecho consuetudinario se forme por encima de ellas y alcance sin reconocim iento, tal com o se expresó en el § 15 5. Sin embargo debe hacerse hincapié én que de ninguna manera es ese el sentido del derecho vigente, que permite colocar obstáculos al derecho consuetudinario alemán, basándose en principios roma­ no - canónicos. Así el derecho consuetudinario com ún alemán, que es portador de los derechos extranjeros recibidos, n o puede separar de ellos sus propias condiciones de existencia; o t o tanto sucede con los derechos consuetudinarios particulares, que recibieron a los derechos extranjeros com o subsidiarios. El derecho particular va delante de ellos; no obstante se aprecia cierta incompatibilidad al formular la pregunta de si un derecho particular dependiente de aquellos derechos sería en todas las cir­ cunstancias más importante un derecho com ún absoluto. Cfr. a WACHTER, I, § 22, p. 110. En toda esta teoría los pasajes de las fuentes romano-canónicas no tienen el alcance de reglas jurídicas obligatorias y no se suele comenzar haciendo deduc­ ciones de dichos preceptos tom ados aisladamente, com o quiera que la práctica los ha desechado y que las contiendas en torno de su interpretación (3.4.5) no rezan con nuestro derecho], []b. Archivo de Seuffert, X LV II, 89 (Leyes im p.)]]. (Básicamente esto n o debe ser así, delante del abuso constante, com o el de una parte que lo emplea frente a la otra en negocios reconocidos en 'su patria. Arch, S. X LV I. 116. GIERKE I § 20.54. V . la diferencia entre derecho consuetudinario y uso negoeial en RJEGELSBERGER I,

§ 22, n ] , 1 Se requiere un número amplio de actos de ejercicio del uso y cierta duración del mismo, sin que haya pod ido llegar a asentarse una regla absoluta y radical. En las fuentes se exige en general Longa, inveterata, diu turna, antiquitus probata e t servato ten aciter consuetudu, tongaevus usus (1, 32 § 1.1. 33.35 D. 1,3.1.2.3. c , 8 , 52 [53 ]). Los glosadores quisieron extraer una determinación semejante de la teoría de la prescripción, y dicha opinión encuentra en el c, 11 X . 1,4 c- 3 in V io. 1, 4 c. 9 in V io . 1. 16, c. 50 X 1,6. una expresión legislativa respecto de las costumbres derogadas; se trata de la consuetudo que debía ser praescripta, legitim e o canonice praescripta. La inaplicabilidad actual de dicha orientación no tiene por qué ser discutida, cual sucede con algunas otras, toda vez que su naturaleza no es de derecho privado, pues la regla según la cual solo se recibieron las disposiciones privatistas de los derechos extranjeros, es insostenible ( § 2.2). Pero en realidad no se va tan lejos al considerar que aquella disposición del derecho canónico se encuentra derogada

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rio2 . 4) Las razones en que se afirma el reconocimiento del uso deben ser verdaderas, o sea que no deben provenir de un error . mediante la práctica. [A sí también GIERKE I § 20.. 50 j. Cfr. a PUCHTA ob. cit. II, p. 101; Arch. S. III. 255. 291. 292. X IX . 211. XLVII. 90. (L. im p.). A propósito de las distintas opiniones v. a PUCHTA, o b . cit. II, pp. 97 y ss.; KIRULFF, p. 11; SAVIGNY I, p. 154. [REGELSBERGER I § 20, p. 95: El precepto se refiere tan solo a la costumbre frente a los derechos de la iglesia]. Por lo demás, la exigencia de una larga duración del uso, es algo que se funda en la naturaleza de las cosas y que ha de comprobarse antes de proceder al reconocim iento ju ríd ico de un determi­ nado uso. V . 3 y BESELER § 33.

2 C onm utado tenaciter servato, iugiter observata, 1, 3c. 8 , 52 [53], 1. 3 pr. c. 12, 29 [30], Cfr. 1. 34 D . 50, 17: — “ quid ergo si ru que regióm e m os appareat quia varius fu it"? PUCHTA ob . cit. II. pp. 89 y ss. ("E s suficiente que los casos de aplicación tengan Una importancia mayor que los otros” (REGELSBERGER I § 20, I, 2)\ 3

, Qué sea error y qué n o, ha de ser algo que n o gire en derredor de la medida de nuestros conocim ientos delante de un supuesto derecho consuetudinario someti­ do a prueba, sino que debe resultar de la medida del conocim iento del uso considerado en sí; así será frecuente que usos que a primera vista nos parecen fundados en un error, observados con más atención se palpan mejor en su antecedente. Y endo más lejos ha de anotarse que un reconocim iento descarriado de suyo, en el sentido que se acaba de mencionar, bien puede convertirse, andando el tiempo, en un reconoci­ miento veraz, despojado ya dei error básico. Es un proceso natural el que las genera­ ciones posteriores no empleen el precepto con fundamento errado, cual se inició su uso, a medida que ese fundamento cae en el olvido, van usando el precepto com o algo aportado de nuevo y reconocido com o tal porque su contenido es ju rídico. Con to d o , para esta evolución natural se requiere un tiempo largo; no es factible aceptación inmediata de un uso errado, sobre la base de su repetición dentro de la ignorancia de su fundamento desacertado, de la cual resulte el reconocim iento de su juridicidad. Es menester que los usos no solo se asienten en su propio ejercicio, sino que este fenóm eno tenga una duración considerable. Solamente en este sentido es acertada la sentencia del D. 1.39, 1,3: “ Q uod non ratione introductum , sed errore prim um , deinde consuetudine obten tu m est, in alíis sim flibus non o b tin et", cuyo pasaje acerca de la falta de validez de los usos errados ( “ non ra tion e” , “ in alils sim ilibus" j es especialmente dudoso. Los puntos de vista diferentes de los autores han sido com pilados con esmero por ZITELMANN, p. 349 (a ello ha de añadirse'la contribución de WENDT, Anuario p. la dogmática, X X II, pp. 324 y ss, ). [DERNBURG I 27^,]. La exactitud de lo expresado anteriormente n o permite sustentar aquellos usos jurídicos que han sido acogidos sobre la base de su desacierto aun cuando la regla empleada esté prescrita por una fuente de derecho (ley o costumbre). Así SEUFFERT I, 309, XII, 91. [XLVII, 1 2 0 ] y Trib. imp. I, pp. 313 y 324 II. p. 182 III. p. 210 [IV p. 128, V I, pp. 226. 371, V II, p. 1 5 5 ] 235, X II, p. 292 [X X IV , pp. 193 y ss. 323 y ss. X X X I pp. 271 y ss. El tribunal imperial exige para el reconoci­ miento de un derecho consuetudinario una aceptación independiente de la mera acogida por el derecho escrito, sea porque lo precede, sea porque se afirme en su propio uso. El tribunal imperial no le reconoce ninguna virtualidad constitutiva de costumbre a los usos judiciales particulares, cuando quiera que estos proceden de una captación equivocada del derecho com ún; en especial exige para ello que se trate de

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5) Cuando quiera que se expresa que el contenido del uso no debe s e r i r r a z o n a b l e 4 , esto s e proyecta en dos sentidos, uno, el que no se reduzca a costumbres particulares; otro, el distinguir entre la mera inconveniencia del uso y su contrariedad con el ordena­ miento estatal y ético5 . una singularidad evidente del territorio en que se practican (cfr. SEUFFERT XLII, 122, XLIII, 26, X LV I, 1 0 4 )} ¡ de otra parte v. III p. 174 ¡donde quiera que acepta la fuerza creadora de la costumbre reconocida en virtud de una interpretación estable­ cida, es evidente que la fundamentación de l i regla cuestionada no se logra solo a base del sentido ju ríd ico, com o quiera que e s e l tráfico ju ríd ico el qu e viene a dar seguridad decisoria, de m od o de poder con fiar en una aplicación más vasta (p, 1 7 8 )} Sin embargo, en con cepto de Z1TELMANN, ob . cit. (para quien la cuestión del influjo del error en la form ación de un derecho consuetudinario tiene su punto de partida en su actitud contraria a la opinión predominante), es preciso indagar sobre si en con cep to de la “ gente bien pensada” es verosímil la aplicación futura de un precepto ju ríd ico aplicado hasta el m om ento, una vez establecido el fundamento erróneo del uso. RUMELIN, ob. cit. pp. 220 y ss. SCHUPPE, D erech o consuetudina­ rio, p. 113: (En principio el error es indiferente. DERNBURG I, § 27, 3: De una interpretación errónea puede surgir un derecho consuetudinario, que luego de un uso prolongado gana por esa razón una autoridad propia. A sí también H OLDER § 6 , pp. 32 y ss. REGELSBERGER I § 2 0 , III distingue: en la interpretación errónea o bien se viola la voluntad presunta del legislador, siendo palpables sus resultados nocivos, o bien se afirma una con cepción jurídica con corde, cu yo contenido se familiariza' con la ley. Solo en el segundo caso, y no en el primero, se fotmaría un derecho consuetudinario. GIERKE I § 20 pp. 167 y ss. sostiene, con razón, que el error es indiferente, pues a qué título puede sostenerse la corrección absoluta de algo que .anteriormente había sido juzgado incorrecto? Si alguien afirma haber descubierto un error relativo a una costumbre jurídica presente, esto, en principio, n o pasa de ser un simple aserto, pues esa costumbre ha logrado obediencia práctica y ha m odelado la vida jurídica y entonces su contenido ju ríd ico libre y el contenido de la opinión habrán ganado consistencia más o menos lentamente, con mayor o menor rapidez, y su supervivencia, sin consideración al error consabido,la convierte en precepto ju ríd ico. La ley rige únicamente en el sentido en que se la entienda en general y en e l,q u e se la acate. Se podría replicar que con esto tod o el derecho se convertiría en algo oscilante y flu id o y que cualquiera afirmación en torno del contenido del derecho vigente solo tendría pretensiones de verdad relativa; pero lo . cierto es que d io corresponde plenamente a la realidad y está confirm ado por íntegra la historia y la ciencia del derecho].

4 Con base en 1 . 2 c, 8 , 52 [5 3 ] Nov. 134 c. 1. i. f, c. 10. 11. X . 1 ,4 . 5 Irracionalidad en el primer sentido del vocablo es un concepto tan impreciso que n o puede tener ninguna aplicación práctica. El derecho consuetudinario, no obstante, tiene siempre un contenido creado por él, correspondiente a la razón del pueblo res­ pectivo que lo considera su derecho p ie ahí que sea desechable la exigencia de racionalidad del contenido de un derecho consuetudinario, inclusive delante de una costumbre jurídica relativa a un sector específico; en el caso de que una costumbre tal n o tenga validez, el resultado no dependería de su contenido, sino al poder superior de la voluntad de supresión de la sociedad frente al sector específico Cfr. a HOLDER

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En fin, el uso surge y alcanza entidad de derecho consuetudinario, ya de la práctica del pueblo, considerada en sí, en cuanto regula sus relaciones vitales de conformidad con normas conocidas, ya del trabajo de los juristas, quienes en sus decisiones y conceptos aplican también normas conocidas (práctica, usos judiciales)6 , Los juristas, por la circunstancia de ocuparse del derecho de ma­ nera profesional, no dejan de ser miembros de la comunidad, ni de participar de la conciencia vital del pueblo; es más, en ellos se forma una conciencia jurídica con mayor facilidad que en los demás miembros sociales, precisamente porque el ambiente en que se mueven es el del cultivo del derecho, de m odo exclusivo o cuando menos prevaleciente, y son los juristas quienes cuando quiera que el derecho pierde su fuerza creativa en el ámbito de la comunidad, se erigen en representantes naturales de la coJ.ect.ivi dad en lo tocante con el avance del derecho (§ 15); sin que pueda negarse el hecho de que esto lleva a que de esas com entes espiri­ tuales que surgen en determinadas profesiones, com o la de los ju§ 6 , pp, 31 y ss, También GíERKE I § 20 pp. 169 y ss„ está en contra de aquella exigencia; REGELSBERGER I § 20, IV, va por ella; empero sus ejemplos se refieren solo a las costumbres de círculos e sp ecíficos! En lo tocante con los pasajes citados en las notas anteriores, cabe aclarar que su pertinencia se circunscribe a la época en que fueron escritos y que solamente contemplan las costumbres particulares [g IERKEI, § 20, 43, es terminante al afirmar que las fuentes no tienen aquí un alcance deciso­ rio (en contra, DERNBURG 1, § 27.5. V . así mismo, supra a) J Para lo demás v. lo expuesto en la n ,li aceres de las distintas opiniones cfr, a PUCHTA, ob . eit. II, pp. 49 y ss. SAVIGNY I, pp. 176 y ss, KIERULFF, p. 13. E, MEIER, La form ación jurídica d el Estado y de la Iglesia (1861) pp. 29-31. BOHLAU, pp. 333, 337 y ss. GOLDSCHMIDT, Mdnual d e der, com ercial l, 8 35. 3 *, SEUFFERT I, 307, X 2. SCHUPPE, ( § 1 5 j ) pp. 121 y ss.

6 JORDAN, Arch, práct. dv , VIII, pp. 191 y ss, (1825) W. MULLER, Dlsertac. civilistas N o,5 (1833) PUCHTA, ob .-c it. I, pp. 161 y ss. II 15 y ss, SAVIGNY J. § 14. 19. 20. WACHTER, Arch, práct. civ. X XIII, pp. 423 y ss, (18401, SNTENIS I. pp, 26 y ss, TH O J, Introducción § 54. 55, BESELER, D er. d el pu eb lo y der. d e juristas, cap. 10-12; d er privado alemán I, § 34-36, STOBBE 1 § 24, 25, SEUFFERT ( jCXXV. 2 9 9 J X L . 86 (jena) (cfr. n.3J, KELLER § 3 rechaza del tod o el uso judicial com o fuente del derecho. THOL, d er com ercial I, § 14, acepta un derecho de la práctica en un sentido totalmente singular (de esa manera un precepto se con vertiría en precepto ju rídico por el hecho de ser aplicado en un fallo judicial especifico. HOLDER, pp. 36 y ss sostiene que el uso de los tribunales deviene en norma jurídica cuanto lo primero, por su reconocim iento por parte de los subditos del detfecho |cfr. a DERNBURG I § 29, REGELSBERGER I § 25, I. GIERKE I § 21, IIj

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ristas, no participen los demás integrantes del pueblo, o solo lo hagan en mínima parte, de suerte que los juristas bien pueden tener una conciencia jurídica a la cual sea extraña en todo o en parte la comunidad en general7 . Sin embargo, com o contraparti­ da de tal peligro, debe tenerse en cuenta que la profesión jurídica no es ningún círculo cerrado al que a alguien se le impida ingresar, y que los juristas tienen una conexión estrecha y constante con el resto de la comunidad; así com o es preciso reconocer que si bien en algunos casos el derecho concebido y ejercido por los juristas no tiene raíces auténticas en la conciencia del pueblo, su uso pro­ longado por parte de la colectividad llega a crear la convicción de que se practica com o derecho y de que es derecho en cuanto se usa com o tal, de donde debe ser considerado com o derecho con­ suetudinario. Así, lo que no ha emanado de la comunidad, contrariamente a la producción jurídica consuetudinaria, es acogido o abolido por ella misma8 . 7

BESELER [p er. d el pu eblo y der. d e juristas, pp. 71 y ss.), hace hincapié especial en esta frase frente a la escuela histórica antigua. SAV1GNY y PUCHTA la presentan más que com o la relación normal, com o una relación que no admite excepciones por lo mismo que para ellos la conciencia jurídica de los juristas es el espejo fiel del espíritu del pueblo. BESELER rechaza tal postura, y en mi sentir, con razón; igual opinan WACHTER, D erech o com ún d e Alem ania, p. 114 y STOBBE 1, § 22,5. Este problema se plantea y maneja con referencia especial a la recepción del derecho roma­ no en Alemania, realizada por los juristas. Cfr. § 1 0 ,3 -4 g

Dentro de los usos de los juristas, constitutivos de derecho consuetudinario, es preciso distinguir aquellos que estos captan por la vía del tratamiento cien tífico de las reglas existentes ( § 22). Lo que los juristas captan en esa forma n o es ningún derecho creado de nuevo; tal com o se anotó antes, se trata tan solo de un derecho precedente que se descubre. Que de esas operaciones científicas resulte un verdadero derecho, es algo que depende de la corrección de dichas operaciones, lo cual pon e de presente cóm o cada jurista posterior, y más directamente, cada juez mantiene libertad de ju icio (SEUFFERT I. 210). Empero, es posible que la regla jurídica encontrada por vías científicas llegue a convertirse en verdadero derecho consuetudinario, a! establecerse com o tal y perdurar por tiempo largo, con prescindencia de sus razones científicas, PUCHTA denomina al derecho encontrado por caminos científicos "derech o cien tífico” , al paso que SAV1GNY emplea esa expresión para designar al dere­ ch o que de veras emerge básicamente de los juristas (derecho científico y derecho con ­ suetudinario). Este últim o con cepto es el señalado por PUCHTA con la locu ción “ derecho de juristas” , la cual, tiene también una acepción circunscrita al derecho con ­ suetudinario de juristas, Cfr, a BESELER § 29*2; STOBBE I § 2 2 . j i . Cfr. también a PFAFF y HOFMANN, C om entario sobre el cod . civ. austríaco, I, pp. 282 y ss.; BAHR, D ecisiones d el trib. im perial, pp, 184 y ss, [GIERKE 1 § 21, III, El derecho

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de Turistas contem plado por REGELSBERGER, I, § 17, pp. 87 y ss.; § 25, en el sentido de preceptos jurídicos de grado menor y de validez simplemente interna, no puede ser sustentado por m í. Del mismo m od o ZO LL. Rev. Grünh X X I, p. 75. Sin embargo la concepción de REGELSBERGER sobre la misión de la ciencia del derecho en la obra conjunta de la form ación del derecho Incursiones en el amhito del derecho c iv il, (ensayo en el jubileo de Ihering, Fac. de der. de Gottingen, 1892), pp. 1 6 y ss. es exacta; solo que los resultados a que llega la ciencia jurídica constituyen derecho apenas cuando consiguen un reconocim iento práctico general y tienen, según la terfninología de REGELSBERGER, validez exterior. Cfr, §2 2 .g , § 2 8 ,4 . FRANKEN ( § 1 5 * ) emplea la expresión derecho de juristas simplemente dentro de un ingenioso juego de palabras, que abarca a tod o derecho consuetudinario. Partiendo de que el precepto no era antes jurídico y lo es solo cuando luego es formulado de manera reconocible, FRANKEN concluye que la regla que interviene en la formación de derecho consuetudinario debe ser derecho reconocible, en el sentido de iuris prudens. A q u í se explica sin más ni más el énfasis de la opin io n ecesátatis com o requisito del derecho consuetudinario. De resto es natural que un precepto n o sea tal hasta cuando se le formule; y que de suyo haya de admitirse que un derecho consuetudinarió puede existir prolongadamente sin ser formulado com o precepto].

C. Comprobación del derecho consuetudinario* §

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El derecho consuetudinario puede ser reconocido, en parte, inmediatamente, por medio de los actos de su empleo, y en parte, mediatamente, por testimonios sobre su existencia1*. Igualmente, los actos relativos a su uso pueden ser reconocidos, sea inmediata­ mente, observándolos, sea indirectamente, por testimonios fide­ dignos. No hay reglas especificas acerca de la comprobación del derecho consuetudinario. El juez llega al -reconocimiento de un derecho consuetudinario examinando la realidad y comparándola * PUCHTA, oh . cit. II, pp. 120 y ss. 151 y ss. BESELER, D er, d el pu eblo y der. de juristas, pp. 108 y ss. [SAVIGNY I § 30. STOBBE, I § 23, 3. REGELSBERGER I § 21. GIERKE I § 20] .

1 En el 1.34 D. 1,3 se señala com o fuente primordial de reconocim iento del derecho consuetudinario su establecimiento con trad icto lud id o, esto es, mediante su manejo sujeto a controversia, que permite un ju icio público. Un ju icio de este orden tiene de por sí, además, la fuerza de un testimonio confiable, por lo mismo que solo se refiere al uso del derecho consuetudinario. SEUFFERT II. 1. v. 99. cfr. también VI, 130. En BOHLAU áparece otra interpretación del 1.34 D. cit.:^ D erech o te­ rritorial d e M ecklenburg I p, 329, La Nov. 106 contiene una confirmación del derecho consuetudinario sobre la base de la declaración al respecto de personas d octa s., Cfr.

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con los principios sentados para el establecimiento de aquel, en los mismos términos que para la comprobación de cualquiera obra humana. LEI derecho imperial2 (C.P.O. (ordenamiento de derecho procesal civil) § 265) considera “ los derechos consue­ tudinarios” (no “ el derecho consuetudinario” ), com o objeto de prueba, en cuanto no sean conocidos por el juez. Otras reglas se encuentran en el § 14 a. F.3 . Sin embargo, la C.P.O. solo le reconoce al derecho consuetudinario un ámbito muy restringido de validez y de observancia autónoma, com o para que pueda dar margen a nuevas configuraciones problemáticas. El juez tiene que conocer la existencia notoria del derecho consuetudinario común alemán y el de su Estado respectivo por el conducto ofi­ cial, y en las controversias que se planteen a ese propósito debe proceder, no según el § 265 de la C.P.O., sino con arreglo al criterio científico que entonces se haya debido formar4 ]. a SEUFFERT I. 3X0, II, 2 5 1 , VII, 290. 345, IX , 202. XIII. 2. 204. X V I. 183. Jurados ilustrados. Libros de derecho. También ayudan los repertorios de adagios ju rí­ dicos, si bien han de usarse con precaución.

2

...

. /

La opinión anterior exigía unos mismos requisitos para hacer valer del proceso un derecho consuetudinario, que para hacer valer cualesquiera hechos-, el juez estaba condicionado de igual m od o para emitir ju icio acerca de aquel, que para pronunciarlo sobre estos. Dicho parecer ha sido desechado especialmente en virtud de los argumen­ tos de PUCHTA, cfr, a VANGEROW I § 17 nota. SINTENIS I, pp. 45 y ss. BOHLAU, Der, territ. d e M ecklenburg I § 55. GOLDSCHMIDT, Manual d e der. com ercial, I, pp. 342 y ss. (29 ed.) Respecto de la práctica: SEUFFERT, III, 256, VI, 130, X. 124, XIII. 204-205, X V II, 110, X V III, 101, X IX , 211, X X V , 1. 113, X LVII. 1. CJrib. imp.). cfr. § 1 4 3 . Prueba mediante juramento deferido: SEUFFERT VII, 139, X . 4, XVIII. 102, [En contra de su admisibilidad, GIERKE I § 2 0 .74. SEUF­ FERT, co d . proc. civ. 265,2: es posible a propósito de hechos singulares y dentro de determinadas condiciones]. 3 [Se puede hacer valer un derecho consuetudinario incluso en el recurso de casación, en cuanto se afirme la presencia de un precepto ju ríd ico conculcado. SEUFFERT X LVII. El suministro de pruebas n o requiere la adición de hechos especiales que demuestren la existencia del derecho consuetudinario, Trib. imp, X X X , p 368], 4 [A llí está com prendido tod o el derecho consuetudinario de Pandectas, pues el derecho romano rige entre nosotros com o derecho consuetudinario. Asi pues, el juez debe con ocerlo por vía oficial y puede, p. ej. recoger una opinión científica privada al respecto, pero no puede ordenarla com o juez (en el sentido de que cause costas judiciales)

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D.

La fuerza del derecho consuetudinario*

§ 18 El derecho consuetudinario tiene la misma fuerza que tiene una ley. El derecho consuetudinario puede no solamente comple­ mentar el derecho establecido, sino, incluso, abolirlo1. Y esto no solamente se predica de la relación del derecho consuetudinario frente a otro derecho consuetudinario, sino aún en su relación con el derecho legislado1 Pero un derecho consuetudinario parti­ cular no puede desplazar a ningún precepto de derecho común (§ 30); o sea que el arbitrio individual no puede suprimir el dere­ cho consuetudinario o la ley; la voluntad general solo, puede ser sometida por la voluntad general2. Además, el derecho consuetu* PUCHTA, o b . cit. II, pp. 199 y ss. SAVIGNY I, pp. 194 y ss.

1 L.32 § 1. D. 1,3: 'quare rectissim e etiam alud receptum est, niutn p er desuetudinem abrogentur” . Cuando aquí se habla lisa y llanamente de la derogación de una ley, pero no se comprende la abolición por m edio del establecimiento de una regla jurídica contraria, de suerte que en el último caso no está tan quebrantada la fuerza vinculante de la ley, com o en el primero. Aplicaciones de la d esuetudo en § 7. I. 4, 4 ,3 . un pr. C. 6 , 51, Nov. 89 c. 15. A. M, ADICKES ( § 15*) pp. 70 y ss. Cfr. también a STOBBE I § 23,, [En principio contra la fuerza derogatoria de la ley por parte de la costumbre: LAB A N D , D erech o d el Estado I § 57, III; y en favor suyo: HOLDER § 6 , p. 33. DERNBURG 1 § 29,2, GIERKE I § 20, VI, REGELSBERGER I § 23,1 (según el derecho positivo com ún), HAENEL, D erech o d el Estado, 1, p. 251. 1, ESSER, La fuerza derogatoria d el d erech o consuetudinario. 1889. Trib. imp. V.. p. 134],

2

Reducida la magnitud del interés, en el 1,26 § 1C. 4, 32 (cfr. 1,1. pr. D, 22,1) se prohíbe expresamente al juez tener en cuenta un derecho consuetudinario local opuesto. Acerca de un derecho consuetudinario particular es menester la consideración de otros factores ya relacionados: 1. 2C, 8 , 52 [53]: “ C onsuetudinis usunque longaevi non vttis auctoritas est, verum non usque adeo su i valitura m om ento, u t au trationem vinca* aut legem ” . Cfr. C. 11 X . 1,4. A propósito de los varios intentos realizados para unir este pasaje con el citado en la nota 1, v. a PUCHTA, ob. cit. II, pp. 203 y ss. y Curso I, suplemento I, SAVIGNY II. Suplemento II, VANGEROW I p, 110, BOHLAU, D er. territ. d e M efíklenburg I, pp, 334. 337. El pasaje del Codex tiene prelación en el sentir de Justiniano, ZO LL, Anuario p. la dogmática, XIII, pp. 416 y ss. SEUFFERT XXXIII, 92. EISELE, Arch. p. la práct, civ. LX IX , pp. 296 y ss. HOLDER I. p. 34. SCIALOJA Arch. giur. X X IV , pp. 120 y sg. Ensayos de SCIALOJA y LANDUCCI, en la Attide.Ua R. Academia di Scienze et. enPadova 1885 y 1886, v. a, SCHNEIDER, Escr. cri.t. cuadrianuales, X X X , pp. 54 y ss, [[MITTE1S, Der. tm penal y der. d el pu eblo en las provincias orientales d el im perio rom ano 1891, p. 163: (eJ

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dinario carece por com pleto de fuerza en cuanto la ley no permita su actuación3 4 , cit- se refiere solo a los derechos consuetudinarios particulares]] [en tod o con inter­ dependencia especial. REGELSBERGER I 23,1 (igualmente con relación al pasaje entendido solo para los derechos consuetudinarios particulares). En contra DERNBURG I, § 28,6]. GUYET, Arch. práct. civ. X X X V pp. 18 y ss. asevera que los derechos consuetudinarios particulares no pueden estar en contradicción con ninguna regla de derecho com ún, y trata de fundar su aserto en el 1.2. cit. Asi, GOLDSCHMIDT, Manual d. der. com ercial I, § 35.as . Vs. SEUFFERT X L . 269, [E SSE R .ob.cit, pp 26 y ss. llega a la opinión sostenida antes por Ad. GOLDSCHMIDT el 1.2. cit. consa­ gra simplemente la igualdad entre la ley y la costumbre. V . en contra a DERNBURG I § 28,6 . Nada definitivo en Trib. imp. v. p. 134. De conform idad con el punto de vista sustentado en el § 16.a. el 1 ,2 . cit, tiene una importancia igual para este problema. Cuál es en últimas la opinión de WINDSCHEID es algo que resulta del reenvío al § 30, donde trae la contraposición entre tus cogen s y tus dispositivum . Tal contraste no está cuestionado aquí, donde la contraposición se ofrece entre los derechos comunes subsidiario y absoluto. El derecho com ún absoluto se propone tener validez por encima del derecho particular, así co m o el derecho com ún subsidiario la pretende sobre el derecho consuetudinario particular. Este últim o viene a quedar fuera de aplicación por medio de la costumbre particular. El derecho com ún absoluto prohíbe esto, que solo puede ocurrir cuando la comunidad más estrecha resulta ser en la práctica la más fuerte, presentándose un quebranto del derecho com ún absoluto. El imperio antiguo también co n o ció esta vicisitud; allí las reglas jurídicas absolutas hubieron de sufrir esta experiencia], 3

En las primeras ediciones de este tratado enseñé lo contrario; encontes era de opinión de que este contrario en cuanto consecuencia necesaria del con cepto predominante acerca de la razón de la fuerza vinculante del derecho consuetudinario, debía ser acogido. “ La ley no puede disponer qué derecho no es derecho; mas, sí puede decidir que un derecho consuetudinario futuro tenga una fuerza similar a la de una ley futura”. Así también PUCHTA, Curso I § 33. 454, com o el único autor que hasta entrados los tiempos m odernos tuvo el valor de preservar el derecho consuetudinario aún contra una ley prohibitiva; recientemente K, M AU RER, Escr. crit. cuadrianuales XIV, p .4 9 (1871) y ZRODLOW SKI, El der. privado rom ano I, pp. 19-24 (1877), SCHUPPE, pp. 141 y ss. adhirieron a dicha opinión; v. también a WENDT, Anuario p. la dogrn X X II, p. 326. 327. Ciertamente no he encontrado una refutación de los argumentos referidos, pese a lo cual no los tengo por incontestables, Siempre que una ley quiere disponer algo sobre la regulación futura contraria de las materias de que ella se ocupa, debe hacerlo de m odo de salvaguardar la independencia de la nueva ley, en términos de n o atarle las manos a la legislación; con ese fin, en tod o caso, debe prescindir de pretender la exclusión (sea expresa; sea tácitamente) del valor de la ley futura (o de privarla de fuerza en un determinado evento), pues en otra forma la ley nueva no tendría libertad de movimiento para establecer derecho. El legislador puede derogar el derecho vigente; peto no puede hacer que el derecho existente no lo sea. Y esto se refiere también al derecho consuetudinario. Una ley que excluya la fuerza vinculante del derecho con ­ suetudinario futuro, bien puede ser derogada mediante otra ley o por el propio derecho consuetudinario; pero mientras ello no ocurra es obvio que la costumbre violatoria del reconocim iento ju ríd ico n o sea derecho. Frente a una ley de esa índole el simple uso n o alcanza a obtener reconocim iento ju ríd ico; es preciso, además que exista el uso con la convicción de que la ley no rige. A si, también DAH N, Rev. S. p. la ley alemana,

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V I p. 583. En contra ZRODLOW SKI, ob. cit. sin que me parezca convincente. Cfr. así mismo a PFAFF y HOFMANN, Com ent. al cod. civil austríaco, I. pp. 216. 23 . N o jE I S E L E , Arch. práct, civ. L X IX , pp. 281 y ss, RUMELIN Anuario p. la dogm. X X V II pp. 235 y ss. HOLDER, Pandectas I, pp. 33.34, y Arch. pract. civ, LXXJI1 p 14. GIERKE, Anuario de SCHMOLLER, XII, pp. 12.17 y ss. [D erechoi f m j t o l l g 20. pp. 173 y ss. DERNBURG I § 28 a. F. REGELSBERGER I § 23,2. ECK, R ecopilación d e ensayos sobre el B.G .B. H .l (1896) pp. 1 y ss. ESSER, ob. cit. pp. 55 y ss. A este propósito impera prácticamente el consenso de que se puede formar un derecho consuetudinario pese a una ley prohibitiva; lo que se discute es apenas bajo qué condiciones puede ello suceder y cóm o se puede explicar esa ocurrencia, STAMLER, E con om ía y d erech o (cfr. § 15.$) da una respuesta práctica: El derecho consuetudinario no se forma en tales casos fundado en el derecho precedente, que lo prohíbe, sino en contra suya, quebrantándolo. Es este solo un caso entre muchos, de constitución de derecho por m edio de quebrantamiento del derecho (pp. 169. 6 5 3 7 7 . 494. cfr. 502 y ss. Jubileo de Windscheid, 1888, pp. 48 y ss.)]. Las legislaciones nuevas no son favorables al derecho consuetudinario. El cod. de com ercio (art.l) solo le concede fuerza supletoria; igualmente el derecho territorial prusiano (introd. § 3.4), en cuanto n o se encuentre incorporado en los códigos provin­ ciales. El codigo civil austríaco ( § 10) le da valor al derecho consuetudinario solo cuando una ley se remite a él. El derecho territorial de Badén (regla 6 d.) prescribe qUe el derecho consuetudinario tiene apenas la fuerza de un medio de interpretación d e la voluntad *presunta del legislador o de las partes contratantes, y solo en aquellos casos “ en que se cuestiona el m od o y la forma del uso y el ámbito de un derecho” Según el B.G.B. sajón § 28, el derecho consuetudinario es simplemente un medio de interpretación de la voluntad de las partes. Por lo demás, las ciudades y Estados alemanes no han sido más benévolos con el derecho consuetudinario desde el siglo X V I. Cfr. a STOBBE I § 21, pp. 163 y ss. Cfr. también a GOLDSCHMIDT, Manual d e der, com ercial I § 35.36. Intr. I B.G.B. § 2: Las normas jurídicas consuetudinarias solo rigen en cuanto la ley se remite a ellas” |Un m edio afortunado es el de no omitir en el código una disposición de este orden]. En cuanto al derecho italiano, v. a FAD D A y B EN SA I, pp, 112 y sg.

AUTONOMIA*. OBSERVANCIA §

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La legislación es un atributo del Estado, tal com o se anotó en el § 14. Sin embargo puede suceder que una voluntad distinta de la del Estado dicte normas jurídicas para un sector reducido. En este caso se habla de autonomía. Una autonomía de esta índo­ le existía antes en Alemania, dentro de las relaciones interestata­ les embrionarias, en mucha mayor medida que hoy. Concreta­ mente, dentro de este ámbito se incluyen las comunidades en

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cuestión, cuya autonomía ha desaparecido o se ha reducido grandemente y que en todo caso ha sido desterrada del derecho privado por doquier1. En cambio, subsiste en la actualidad la autonomía de las familias de los nobles altos2 en lo tocante con sus relaciones patrimoniales y de familia 3 , y también y princi­ palmente la de las corporaciones, expresada en la fuerza vincu­ lante de los estatutos que se dan a s í mismas y que por lo mismo que proviene de las reglas fundamentales de los contratos no requiere explicación mayor4 . Una expresión de este tipo de decisión autónoma es el estatuto,, * W ILDA, voz “ A u ton om ie” en el Lexikon de WEISKE I pp. 539 y ss. (1849). GERBER, Arch. p. la práct. civ. X X X V II, pp. 35 y ss. (1854). Versus GERBER; K, M AURER, visión crítica II, pp. 229 y ss. (1855) y JO LLY, visión crítica, V I, pp. 330 y ss. (1859); duplica de GERBER, Anuario p. la dogm. III, pp, 411 y ss. (1859). BESELER § 26-28, STOBBE I § 19-20, ROTH I § 43. BOHLAU, D er. territorial d e M ecktenburg I, § 56-60. [REGELSBERGER I § 24, GIERKE I § 19, G. MEYER, D erech o d el E stado § 185, II, 1], Actualmente gozan de una completa autonom ía dentro del ámbito del derecho privado las dos ciudades de Mecklenburg, R ostock y Wismar. BOHLAU, ob . cit, § 59. Cfr. también el § 5 7 .io - [Una autonom ía de esa índole subsiste aún. bajo el B.G.B., solo en acuellas cosas que el código ha dejado a la com petencia del derecho de los Estados]. 2

Garantizada por el Acta Federal, art, 14, sobre las “ normas básicas de la constitución alemana anterior’.’ Los privilegios asegurados hasta entonces a la nobleza, deben ser “ ejercidos de conform idad con la regulación de las leyes de los Estados” [Ley de Intr. al B.G.B. 57.58].

3 GERBER, ob , cit. para quien el con cepto de autonom ía opera com o una fuente cierta y objetiva de normas jurídicas, ve en estas disposiciones de la alta nobleza, única­ mente negocios jurídicos, por m edio de los cuales, en aplicación del derecho vigente, simplemente se conceden atribuciones subjetivas. Versus: JOLLY y M AURER, ob. cit..

4

Las opiniones opuestas han sido sustentadas nuevamente por STOBBE y BOHLAU, ob. cit. (pp. 125.347), Se afirma: Los nuevos miembros de la corporación, mediante su ingreso, celebran un contrato tácito con los que ya pertenecen a ella. Pero cóm o con los miembros antiguos que no tienen noticia de aquel ingreso? Se supone entonces un alcance mayor del que es propio del contrato tácito. Y más ampliamente: La manifestación de uno de los órganos de la corporación, aun cuando del tod o legal, viene a convertirse en nada, en caso de oposición de u no de sus miembros, cuando aquella solamente se funda en un n exo contractual; del mismo m od o que, si alguien que ha autorizado contractualmente la disposición de sus cosas propias, se opone luego, estará obligado a indemnizar perjuicios, pero dejará de todas maneras sin valor aquella manifestación. En esto consiste la esencia de la corporación: La voluntad

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La práctica de la autonomía, correspondiente a la_ formación del derecho consuetudinario, se denomina observancia5 . de sus miembros no es simplemente la voluntad de los asociados unidos, Sino, en primer término, la voluntad de todos, sobre los cuales pesa la ley, Cfr. a BRINZ I s 27, PFAFF y HOFMANN, C om entario I, pp. 262 y ss. |REGELSBERGER I, § 24, GIERKE I § 19, III, 5. En tod o caso, tratándose de estatutos de los particu lares asociados, no podría pensarse en que su quebranto significara violación de normas jurídicas, en el sentido de base para el recurso de casación, cuya existencia deba conocer el juez oficialmente, o que sea el caso de que ese conocim iento deba resultar de la indagación de los principios básicos, según el § 265 c. proc. civil. C&.a SEUFFERT cód . proc. civ, § 512. 1. c.].

5 La expresión, sin embargo, es tomada en otros sentidos. Cfr, JPUCHTA, D erecho conm etudinario, II, pp. 105 y ss., SAVIGNY I pp, 98 y ss., BESELER § 33. BOHLAU, ob . cit. § 65, BAHR, Sentencias d el trib. im perial, pp. 18 y ss. Cfr, § 136,s . [REGELSBERGER I § 24, I, GIERKE I, § 20. V .] Trib imp. X I, p. 212, X II, p. 292 [XV H , pp. 123. 181, X X V , pp. 312 y ss. X X V I, pp. 288 y ss., X X X III, pp, 198 y ss.]. 6 [La cuestión probatoria: cfr, § 1 4 y § 17],

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C A P IT U L O

INTERPRETACION

I.

Y

S E G U N D O

TRATAMIENTO DERECHO* *§

CIENTIFICO

DEL

INTERPRETACION Y TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL DERECHO EN GENERAL

Concepto de interpretación. La interpretación científica y la llamada interpretación legal

§ 20 Interpretación es la explicación del contenido del derecho. El contenido del derecho puede ser más o menos explícito, y cuanto menos ostensible sea, mayor la tarea de la interpretación. Habitualmente solo se habla1 de interpretación de la ley. Esta es una visión demasiado angosta. También es posible y necesaria la interpretación de los preceptos del derecho consuetudinario, solo que no en el mismo sentido. Respecto de la ley, la Ínter pretación tiene una misión específica y, por cierto muy importan­ te, que no tiene frente a los dictados del derecho consuetudinario. Las leyes son preceptos jurídicos formulados por medio de pala­ bras, y ahí se propone la pregunta de a qué sentido ha vinculado * THIBAUT, T eoría d e la interpretación lógica d el d erech o rom ano (1799, 2a. ed, 1806). HUFELAND, E spíritu d el d erech o rom ano I, 2, pp 1-205 (1815). LANG, C ontribución a la herm enéutica d el der, rom ano (1857), KIERLUFF, pp 18 y ss., SAVIGNY I § 32-51, V ANGEROW I § 23 2 5 , WACHTER I § 26, D er. priv. d e Wurttenberg, II § 12-14. 23 76, UNGER I § 10-14, T H O Í , Introd. al der. privado alemán, § 55-56, PFAFF y HOFMANN, C om entario, I, pp, 166 y ss BINDÍNG, Manual d e der. penal 1, pp. 450-474 (1885), WACH, Manual d e der. procesal civil, I, pp. 450-474 (1885). KOHLER, Rev. Grixnh, X III,p p ,l-6 1 (1886) |Arch p. la práct. civ. L X X IX , p. 46 y ss. Rev. crit cuadrimestr. X X X IV , pp. 514 y ss, (1892). BRINZ I § 28 y ss., HOLDER § 8 , pp, 41 y ss,, DERNBURG I § 34 y ss REGELSBERGER I § 35 y ss,, GIERKE I § 18, V FORSTERECCIUS I § 12 y ss,]

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el legislador las palabras que empleó. Esta pregunta no puede ser formulada a propósito de los preceptos del derecho consuetudi­ nario, cuya creación no está sometida a la forma del verbo huma­ no. Pero, una vez que se ha precisado el sentido en que empleó el legislador las palabras en una ley, surge otra inquietud de índole interpretativa, pertinente esta sí también en el caso de los dictados del derecho consuetudinario, de la cual se tratará en el § 2 2 l . La interpretación puede practicarse por la vía de una indagación libre, o mediante un precepto jurídico. La interpretación es en verdad tal, solo en la primera forma; la segunda es realmente una formulación de derecho nuevo, con la agregación de lo dis­ puesto a una norma precedente, que debe considerarse com o contentiva de la ley nueva2 . En todo caso aquí se tratará solo de la primera forma de interpretación, que no solamente ha de considerarse com o una ciencia que puede ser enseñada, sino com o un arte que debe ser aprendido: la teoría solo puede adver­ tir los criterios rectores. Sin embargo, otros consideran que este problema de la interpretación no debe ser tenido en cuenta; v. § 22. Dentro de esta terminología, la interpretación se cir­ cunscribiría a las leyes. Para designar la interpretación conform e a las reglas jurídicas se emplea menos el término “ A uslegung”, que el vocablo “ In terp reta tion "; frecuentemente se habla de “ ínterpretation legal". Según que la regla sea de ley o consuetudinaria, la interpre­ tación se divide en interpretación auténtica e interpretación usual. Ejemplos de la. última en SEUFFERT X V II, 113, XVII. 203. Cfr. adelante, II, § 3 5 9 .16, § 403.7 . [Cfr. supra § 16.3 j.

ANALOGIA §

21

INTERPRETACION GRAM ATICAL Y LOGICA Según se destacó atrás, lo primero que tiene que hacer la interpre­ tación es explicar el sentido al cual el legislador vinculó las palabras por él empleadas. Presupuesto para ello es la explica­ ción de las propias palabras que usó el legislador. Esta es la tarea

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el legislador las palabras que empleó. Esta pregunta no puede ser formulada a propósito de los preceptos del derecho consuetudi­ nario, cuya creación no está sometida a la forma del verbo huma­ no. Pero, una vez que se ha precisado el sentido en que empleó el legislador las palabras en una ley, surge otra inquietud de índole interpretativa, pertinente esta sí también en el caso de los dictados del derecho consuetudinario, de la cual se tratará en el § 2 2 1. La interpretación puede practicarse por la vía de una indagación libre, o mediante un precepto jurídico. La interpretación es en verdad tal, solo en la primera forma; la segunda es realmente una formulación de derecho nuevo, con la agregación de lo dis­ puesto a una norma precedente, que debe considerarse com o contentiva de la ley nueva2 , En todo caso aquí se tratará solo de la primera forma de interpretación, que no solamente ha de considerarse com o una ciencia que puede ser enseñada, sino com o un arte que debe ser aprendido: la teoría solo puede adver­ tir los criterios rectores. * Sin embargo, otros consideran que este problema de la interpretación no debe ser tenido en cuenta; v § 22. Dentro de esta terminología, la interpretación se cir­ cunscribiría a las leyes. Para designar la interpretación conform e a las reglas jurídicas se emplea m eros ei término “ A uslegung”, que el vocablo “ In terprttation ” , frecuentemente se había de “ interpretation legal". Según que la regla sea de ley o consuetudinaria, la interpre­ tación se divide en interpretación auténtica e interpretación usual. Ejemplos de la última en SEUFFERT X VII, 113, X VII. 203. Cfr. adelante, O, § 3 5 9 .16, § 403.7. |Cfr. supra § I 6 .3 ].

ANALOGIA § 21 INTERPRETACION GRAM ATICAL Y LOGICA Según se destacó atrás, lo primero que tiene que hacer la interpre­ tación es explicar el sentido al cual el legislador vinculó las palabras por él empleadas. Presupuesto para ello es la explica­ ción de las propias palabras que usó el legislador. Esta es la tarea

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de la crítica1. Naturalmente que la explicación del sentido en que el legislador se vaiio de las palabras se circunscribe al ámbito de las leyes formuladas en palabras; estas leyes son susceptibles de dos interrogaciones: una acerca del sentido propio de las pala­ bras en sí consideradas, y otra sobre el sentido que tienen ellas en su conexión dentro del caso concreto2 . Esta interpretación relativa a las leyes formuladas en palabras se denomina gramati­ cal.

Pero el resultado de la interpretación gramatical bien puede no ser satisfactorio; es factible que ella no ofrezca ningún sentido aceptable o que deje abierta la posibilidad de escogencia entre varios sentidos diferentes3 . En estos casos debe pasarse a desentrañar el resto del contenido de la ley materia de la inter­ pretación; adelante puede encontrarse una aclaración surgida de otras leyes emanadas del mismo legislador, o incluso de otro, con tal que pueda establecerse una unidad conceptual entre esas otras leyes y la ley que se interpreta4 . Si este medio tampoco tiene éxito, el intérprete no tiene entonces instrucciones generales que seguir com o no sea tratar a tod o trance de colocarse a plenitud en la mente del legislador, para así determinar el 1 Se puede ir más lejos diciendo que la ley fundamentalmente debe ser auténtica, sobre la base de que tod o ha de estar com probado; o sea que realmente venga tal cual la escribió el legislador. Esta comparación también se denomina crítica y cier­ tamente es más elevada que la primera, aunque otros toman esta expresión en sentidos distintos. Cfr. a SAVIGNY I pp. 242. 246, LANG, ob . cit. pp. 15.16. Respecto d é la crítica del corp as iuris, c&. supra § 4 y VANGEROW I § 23, nota. Sobre los erro­ res de redacción; BINDING, Manual d e der. penal I pp. 459 y ss. [LABAND, Der. d el E stado I p. 5 3 7 . 3 ]. 2

Naturalmente que no se trata de puntualizar el lenguaje de todas las leyes, sino de precisar la expresión apropiada y la manera de decirla en el tiempo y el lugar de donde procede la ley. El escrito citado de LANG, se refiere más que tod o a la interpretación gramatical aplicada especialmente al corpas iuris. 3 Una expresión singular puede tener verosímilmente distintos significados. Com o también expresiones singulares inequívocas podrían verterse en construcciones dife­ rentes. 4 L. 26-28 D . 13; “ N on est novum , u t priores legesad posteriores trahantur...... Sed e t posteriores leges ad priores pertin en t......” . Cfr. también 1. 24 D . cod ., pasaje que

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sentido que este le dio en concreto a las palabras que empleó a‘ . En especial hay aquí dos cuestiones que destacar: la condición del derecho4b' imperante a la época de la expedición de^la ley, que se supone era conocida y fue acogida por el legislador c- , y la primordialmente habla solo de U interpretación correctora.

|Trib. im p. X V I, p.

309]. 4.a. pregunta sobre la voluntad del legislador, c o m o principio de la interpretación (a propósito también REGELSBERGER I § 3 5 .i o ) , ha sido formulada por muchos en distintas direcciones. Entre las más recientes'. BEKKER, Anuario p. la dogmat., X X X IV , j>p. 73 y ss., ZITELM ANN, L os peligros d el B.G.B. para la ciencia d el d erech o (1896) pp. 11 y ss. FISCHER, Com pilación d e ensayos sobre el B .G .B ., fase 3 (1896) p. U .4 (cfr. también $)• Esa indagación no está autorizada cuando se quiera tomar dicha voluntad del legislador com o si fuera un precepto ju ríd ico, sin ninguna consideración a él, o cuando ella se encuentre directamente en el texto de la ley, Sin embargo, esto no tiene mayor sentido para WINDSCHEID, V . infra el texto sobre la nota 10), Ley viene a ser únicamente la voluntad del legislador dentro de la expresión del texto legal, y es indudable que, caso de ser correcta la sentencia aportada por WINDSCHEID (loe, cit.), nada de lo dicho en el texto de Ja ley puede alcanzar fuerza igual sin que el legislador lo quiera. Esta regla debe ser aceptada de suyo. Esa también sería la conclusión en el caso de un error incuestionable dentro del texto legal tratado, (p. ej, una cifra), lo cual es inadmisible. Entonces debe considerarse com o ley aquello que las gentes razonables y equitativas deban captar com o voluntad del legislador en las palabras con que él se expresó, mediante el empleo de todos los medios de conocim iento que les sean asequibles. En m edio de las dis­ tintas opiniones contrastantes, en el seno de la multitud de factores que influyen en la legislación, ha de buscarse aquella que logre predominio dentro de la considera­ ción de la propia ley. Esto no es fácil, com o quiera que generalmente la interpreta­ ción es correcta, y que sus resultados, a menudo tienen apenas un valor de verosimi Htud, Se opera pues con la probabilidad, puesto que no se tiene la verdad, necesidad que n o se puede evitar en ningún terreno, y que en tod o caso es algo bien distinto del cabalgar'sobre ficciones vacuas. (BEKKER, ob , cit. p. 74 ). Cuando BEKKER, ob . cit, p. 75, rechaza la posibilidad de que los principios del arte de la interpretación judicial sean algo distinto, de los que animan a la generalidad de las gentes y de que el sentido de^ las palabras pueda descifrarse de m odo otro que con arreglo al que cada cual aprendió desde pequeño, está indicando, cuanto lo primero, algo evidente, y respecto de lo ultim o, algo que debiera acogerse derechamente. Pero acaso no es otro nuestro proceder en la vida, cuando preguntamos qué quiso decir quien habló, con las palabras por él empleadas? ], b " [También ha de observarse la teoría del derecho predominante a la época de la promulgación de la ley, por su influencia sobre el legislador. Sin que de ninguna manera pueda admitirse que el legislador se com prom etió con todos los errores de su tiem po. Atinadamente advierte SEUFFERT X L IV , 80, que cuando el legislador opera con conceptos generales n o hay lugar a la pregunta de qué casos de los contem piados por él no se encuentran vinculados a la teor ia de su época], 4 4' c * [El Tribunal imperial considera con razón que en la interpretación de una ley imperial la consideración del estado del derecho vigente hasta entonces en los distintos

80

finalidad que este quiso alcanzar con la ley5 . Por último ha de convenirse, con la mira de un resultado eficaz, que el legislador quiso decir algo significativo y apropiado y no algo vano e impro­ pio6 ; aceptando que estos medios no conduzcan a ningún resultado seguro, y com o quiera que la interpretación de todas maneras ha de alcanzar un resultado, el intérprete tendrá que contentarse con meras probabilidades, para lo cual las reglas le permiten que en caso de duda opte por el menor apartamiento del estados federados tiene una importancia apenas subordinada. 308 y ss.j.

(Tr, im p., X V I, pp.

5 N o se debe interpretar la ley en un sentido que llegue a contrariar los fines que ella se ha trazado. P, ej- 1. 6 C, 1.14 “ Q uod fa vore quorundam inventum videri” A sí m iaño 1.25 D. 1,3, Se suele denominar ratio legis, al fin que debe alcanzarse me­ diante una ley y debe evitarse cuidadosamente toda confusión de la ratio legis con la occa sio legis, o sea la causa exterior de la ley. (p, ej. 1,1. pr. D, 14,6), de una parte, y de otra, con la ratio iurís, esto es, el pensamiento propio o principio de la ley, Aquella tiene escaso valor para la interpretación, esta no es tanto un medio para la definición, cuanto un resultado del tratamiento cien tífico de lo incuestionable ( § 2 2 ). 5 A e.Uo se refiere el 1,19 D, 1,3 “ in ambigua v oce legis ea potissim um significatio accipenda est, quae vitio ca ret.,...,” Más al fondo 1,67 D, 50,17. “ Q uotien s ídem term o dúos sententias exprim it, ea potissim um accipiatur, quae rei gerendae aptior es t'’ IRUM ELIN destaca en cierta forma este m om ento, E l ju icio d e valor y la determ inación d e la voluntad. Conferencia delreetorde Freiburg 1 8 9 l]j, Significado de la redacción en los códigos nuevos: GOLDSCHMIDT, Rev, p. el der. comercial X , pp. 40 y ss, y Manual d e der. com ercial 2a. ed. 1, pp. 312 y ss. M EYER, Contribu­ ciones de GRUCHOT, XXIIJ, pp. 1 y ss. DEUTSCHMANN, id, X X IV , pp. 817 y ss., SEUFFERT X X X , 219 y X X X . 102. El abuso de esas reglas, tal com o se practica con el empleo de los proyectos (“ culto a los materiales” ), ha provocado reciente­ mente una reacción enérgica, que tiende a extenderse, V . a BINDING, WACH, KOHLER en los pasajes citados en el § 2 0 * ; HOLDER § 8 . El pensamiento de estos autores según el cual la ley solo ha de ser interpretada por si misma, afina el tema, al significar que la interpretación no depende de la voluntad del legislador, sino de la voluntad de la ley; el legislador (el Estado, el detentador del poder estatal) quiere solo lo que la ley quiere |cfr 4a, También DERNBURG I § 35.fi tiene los materiales en muy p o c o ; REG EISB ERG ER I § 36, pp. 150 y ss.; GIERKE I § 18, pp, 140, precavidos contra el abuso de los materiales, reconocen sin embargo la importancia que tienen com o medio de interpretación. El Trib imperial les da valor pleno (I, p. 250. X X I, p. 4 9 -p. 54, X X II,p . 143, X X III, pp, 38 y ss. p p .6 5 y ss„ X X V II, p, 3), pero con la limitación de que su contenido, para que se le tenga en cuenta, ha de en contrarse en la expresión adecuada de la ley. (X I, pp. 433 y ss. X IV , p. 72, X V I, p, 102, p. 194. p, 298, X X , p- 162, X X I, p. 437, X X V II, p. 72, p, 410 y ss.). Este es también un punto de vista correcto].

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derecho establecido7 y el criterio más indulgente8 . Es posible que aplicando los medios indicados atrás no se consiga determinar el sentido verdadero de una ley ambigua y que sea menester ampliar su expresión incompleta o corregir la defectuo­ sa9. Ta expresión de la ley puede ser defectuosa en tres formas, pudo haber ido más allá de lo que el legislador quiso decir, o decir menos de ello, o decir algo cualitativamente distinto. Se tiene entonces la interpretación correctiva, sea para reducir, sea para ampliar, sea para enmendar. Entonces, trátese de la inter­ pretación en forma de enmienda, o trátese de la interpretación para restringir o para completar, existe una limitación; solo es factible mejorar la locución del legislador por este o aquel concep­ to: En lo que se refiere al sentido de las palabras empleadas por el legislador, tal com o quiso expresarse, de nada sirve lo que haya expresado, si no quiso expresarlo, com o tampoco vale lo que haya querido expresar, si no lo expresó10 . 7 Cft. 1.35 pt, C 3 ,2 8 , 8 I . 56,1 168 pr i ,1 0 ? § i

d

,50, 1 7 ,1 .1 8 D. 1,3 (SAVIGNY I § 3 6 4 ), 1.42 D, 48,19,

9 Esto * llama en las fuentes; “ wi re...... dubia m ellius est ed icti serviré" (1,1, § 20 D, 14,1); pero, también; "scire leges non h oc est, verba earum tenere, sed vim ac p otes ta tem . 1.17 D. 1,3, c.fr, 1, 6 § 1 D, 5 0 ,1 6 ,1 .1 3 § 2 D, 27,1. En tiempos anteriores no fue inusitada k afirmación de que ante un sentido gramatical inequívoco de k s palabras debía acallarse k interpretación, La controversia n o solamente se encuen­ tra en k s expresiones de k s fuentes, sino en k naturaleza de las cosas, Las pakbras no son el pensamiento, sino meros signos de lo pensado, carentes en s i de significado objetivo y absoluto, vinculado directamente con su autor, y son apenas un presupuesto para que dicho significado sea determinable dentro de tales circunstancias. Este planteamiento fue aplicado agudamente por IHERING en E l espíritu d el der, rom ano (4a. ed.) pp, 444 y ss,

10 Ante el ataque frontal, de escritores nuevos (p. ej, VANGEROW I § 2 4 nota N o,3), con esta misma razón, contra k admisibilidad de la interpretación m odificadora, ha de replicarse que tal razón, tomada en la plenitud de sus alcances llevar ía también a ex ­ cluir la interpretación ampliativa, y que cuando el legislador dijo p o c o , pero quiso decirlo, hace falta una expresión mayor. Esto conduce a las operaciones señaladas en el texto.

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l a interpretación que procura sus resultados por medio del em­ pleo de las leyes del lenguaje recibe el nombre de interpretación lógica.

§ 22 Mas la misión de la interpretación no se circunscribe a hacer valer el sentido al cual quiso vincular el legislador las palabras que empleó; su tarea se proyecta más allá del sentido en que el le­ gislador quiso expresarse y va hasta desentrañar su pensamiento verdadero. Puede ocurrir, y de hecho ocurre frecuentemente, que el legislador no haya precisado a cabalidad su pensamiento, porque se adhirió a una forma de expresión que no correspondía exactamente al contenido verdadero de aquel. Es esta la tarea más elevada y noble de la interpretación; en tales casos se acude en ayuda del legislador para establecer y hacer valer su propia voluntad frente a lo expresado, sin que pueda afirmarse que enton­ ces la interpretación rebase sus atribuciones, toda vez que se desempeña íntegramente dentro del sentido del legislador; simple­ mente expresa lo que habría expresado este, en forma cierta y consciente, caso de haber sido más cuidadoso, sobre un punto que n o aprehendió a cabalidad. A sí se reiteran aquí tos límites de la interpretación, tales com o fueron señalados antes: Si se quiere determinar con certeza el pensamiento auténtico del legislador, debe expresarse com o derecho fundado en la interpretación tan solo el que se reconozca en la declaración legislativa, y cuando no se pueda encontrar ninguna expresión completa correspondiente al pensamiento del legislador, de todos m odos ha de llegarse a una expresión en general., y así también se establece aquí la activi­ dad principal, si no única, de la interpretación, en la complementación o la restricción de la ley1. No puede ponerse en duda que esa actividad sea interpretación. 1 V . ejemplos en las notas siguientes.

83

Para descubrir el núcleo de la ley, es necesario abrir y atravesar su forma exterior, y entresacar lo que la caparazón esconde y liga. Y para que esa duda sea menor, así com o la diferencia entre esta actividad y la señalada en el § precedente, ciertamente afirmada conceptualmente con la mayor solidez, basta reparar que en casos singulares, por cierto bastante difíciles, llega a ser imposible la distinción y se pasa imperceptiblemente de una acti­ vidad a otra. A la pregunta: Ha dicho el legislador lo que quiso decir, o pensó lo que quiso decir, frecuentemente no se puede responder con seguridad2 . Según otro criterio, la actividad que ahora se comenta no puede ser incluida dentro de la ínter2

Cuando el legislador alude meramente en su expresión al género masculino, en lugar de a los géneros masculino y femenino por igual (1,1, 52, 195 pr. D. 50,16), surge inmediatamente la suposición de que n o dijo lo que quiso decir, así pues, cuando en un rescripto imperial se ofreció a la madre filiis tutorem p o tete, y no se apegó flüabua [1.2 § 23.28 D, 38,17), Pero de todos m odos habrá de aceptarse la exisrencia de un error de expresión, que no de con cepto, cuando el mismó rescripto omite extender su disposición a k solicitud de un cu ra to' para el im pubes ( § 29 c o d ,)? Mas aún, cuando el emperador Marcus declaró inválido el acuerdo ratificado extrajudieialmente sobre legado de alimentos, en lugar de señalar, com o lo quería, e! desmedro de los legatarios (1.8 pr. § 6 , D. 2,15) se expresó incorrectamente, o pensó incorrectamente Antiguamente, debía estarse a lo últim o; asi mismo cuando la lex Ae/is Sentía prohíbe a lós amos exigir al esclavo en el acto de la manumisión juramento de n o contraer matrimonio o de evitar los hijos, so pena de reducir a estos a esclavitud (1,6. § 2 1, 15. D. 37.14) o cuando el Edicto edificio muestra errores manifiestos (1.1. § 6 D. 21,1), o cuando el emperador Caracalla, al prescribir la conva üdación de las donaciones entre cónyuges en razón de k muerte del donante,no incluyó expresamente igualdad de resultado frente a k s demás donaciones prohibí das por causa del matrimonio (1.32 § 16 D, 24,1), Indudablemente se presentó un error de concepción y no de expresión, en k prescripción del emperador Marcus de que para excusarse de una tutela, quien viviera en la ciudad o denrro de 10 0 millas a k redonda, tensa 50 dsas, y el más lejano 30 días básicos y 1 día adicional por cada 20 millas, de m odo que, p, ej, quien habitara a una distanck de 160 millas, solo tenía 38 dias (1,13 § 2 D, 27,1), Otros ejemplos evidentes de una interpretación cuyo sentido se opone no a k expresión, sino a), propio pensamiento; 1,40 pr D, 5,3 1,27 § 3 D, 6 , 1,1,1, pr 1, 4D , 9 . 1, 19 D . 10 ,4 1 , 54 pr, D, 17, 1,1,64 § 1 D, 73,2, Un ejemplo bastante instructivo se encuentra también en el S.C. Veileianum , La jurisprudencia plantea alternativamente estas posibilidades; si una mujer cauciona por otro; si una mujer toma un préstamo para otro; y la más ampliamente desarrolla da: si una mujer asume una obligación (no solamente formal , s ^ ’ * . * ,, q p h WATBACH Anuar. p. la dogm. a IA, pp* ¿a y » ; LISKOWSKI, < • «< . I»

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mostrar que la excep tio no surge del contraste entre el derecho civil y el pretorio, sino del que se plantea entre el derecho objetivo com o tal y el derecho objetivo en su aplicación: “ La excep tio es el medio de moderación de la acción (o sea en la aplicación del derecho en su visión actuante) por el cual el derecho objetivo se altera en su aplicación (p.71), A pesar de algunas observaciones valiosas que contiene, la obra no es clara y su conclusión no es admisible. Entre los romanos, existían varias que aunque llamadas derechos, no eran en realidad tales. Esto es lo que v i , básicamente no alcanzó a ver; pues para él el derecho objetivo com o tal es el derecho fuera del proceso, el derecho a la aplicación del derecho en el proceso. En contra de K. cft. a KRUGER, Rev, Grünh X X II, pp, 726 y ss ]. La consecuencia de la opinión referida tde la naturaleza pretoruna de todas las excepciones] es que la excep tio romana no tiene ya para el derecho contem poráneo ninguna significación, consecuencia que ALBRECHT extrajo nítidamente, al igual que BRINZ, al paso que KRUGER, EISELE y ZIMMERMANN no niegan la justificación íntima del concepto de una atenuación indirecta de 1a pretensión (del demandante) (KRUGER, Rev, 219, 272, EISELE pp. 123 y ss,, ZIMMERMANN pp. 29 y ss.) y THON loe, cit, reconoce que en las excepcio­ nes jurídicamente opuestas” (p, ej, excepción de contrato n o cum plido, excepción de com pensación) no está implicada una negación de la pretensión del demandante. THON, Anuario para la dogmática X X V III, pp, 37 y ss, V, también a SCHWALBACH, ob , cit. pp. 37 y ss, 50, De otra parte (dentro de una visión proresalista unilate­ ral) se discute la significación del con cepto de ex cep tio en el derecho actual, por v. VO LD ERN DORFF, Rev, por el der. civ. y la práct., nueva ed. X I, pp, 290 y ss. (1854), A sí mismo BEKKER, A ccion es II pp, 275 y ss,, es de opinión que 1.a ex cep tio tuvo significación para el derecho romano únicamente por m edio de su tratamiento pro­ cesal, y niega, c o n ese apoyo su diferencia con las excepciones del presente (v. infra). Nuevas discusiones acerca del concepto de excep tio frente al derecho actual: 1 ) v, a SCHLTZE, D erech o privado y p roceso en su eficacia cam biante I, pp, 340. 375 y ss. (18 8 3 ): La excep tio romana pertenece al sistema de la “ producción pretoriana de derecho privado” y desapareció con él, 2) WILDHAGEN í § 4 3 ,a ) pp 43 y ss.: La pretensión a la que se opone un hecho con eficacia ipso ture, es una pretensión existente en el mismo sentido que la llamada pretensión contrarrestada (Cft, § 4 ¿ 5 , al com ienzo), 3) LEO NH ARD , en Error, pp, 301 y ss- (18 8 3 ), considera que solamente se pueden tener com o excep tion es en el derecho actual aquellas excepciones que =e apoyan en un beneficio ju rídico o que exigen del demandado un sacrificio materia! o éneo. En torno de la aplicabilidad del con cepto de ex cep tio se han pronunciado: HUSCHKE, El préstam o, p, 173.2, LAN GFELD, T eoría d el derecho de reten ción , pp, 150 y ss,, WENDT § 9 6 , MITTEIS, Anuario p. la dogm. X X V III, pp, 93 y ss,, 133 y ss. BEKKER, Pandectas I § 28. II § 108, plantea la existencia de una categoría especial de “ derechos negativos” (derechos “ cuya eficacia se reduce a contrarrestar la eficacia de otros dere­ chos’ *), que no se agota en la categoría de la ex cep tio . {DERNBURG I § 137,3 acepta los derechos negativos de BEKKER y advierte en las excepciones un derecho, en parte positivo, en parte negativo, de rechazar una demanda. A sí también G1HRKE I § 37, p. 327, REGELSBERGER 1 § 192, IV , destaca el hecho de que la ex cep tio romana se refiere únicamente al derecho de impugnación o de entorpecimiento en un sector limitado de casos (p. ej. ex c. d olí specialis, m etus, redhibitionis, d oli generaUs, con base en una eontrapretensión o en un derecho de retención). Para este grupo U palabra excep tio, según REGELSBERGER, resulta impertinente en cuanto conlleva elRiesgo de c o n s íd e m q u e lo relativo a ella se refiere íntegro a lo que en Rom a com PJ**d ’ * 1 aplicación de la excep tio, En contra de BEKKER: HOLDER I 6 5 ’ P' contra de la aplicabilidad actual del con cepto de ex cep tio , cft, al mismo, P P ,361, s s T l H. tam poco acepta siquiera la simaitud de excep tio con figuras ¿el derecho preLnte. A sí t i b i e n FISCHER, en BEKKER y FISCHER, C on tn b u aon a la exphea-

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á ó n y com prensión del p ro y ecto de BGB. fase. 6 (1889) § 9, al mismo tiempo que com bate el con cepto de excepción del proyecto. También en contra del valor material del con cepto de excepción: HEYMANN, Tutela de la prescripción, y C ontribución a la teoría d e la excep tio y la excep ción , 1895, pp, 36 y ss. 142 y ss. Todas las excepciones tienen en su conjunto caracteres propios y no existen esos rasgos materiales; empero hay ciertos medios de defensa que en el derecho com ún actual tienen a p oyo solo en una declaración de voluntad especial que ha de ser emitida en el proceso y que pueden ser renunciados extrajudicialmente por vía contractual. En gran parte esos medios corresponden en sus supuestos de hecho a las excep tion es romanas. Sin embargo, la necesidad de alegarlas (en el sentido precedente) no es una propiedad com ún de las excep tion es romanas (pp, 35 y ss,); en cambio tod o indica que en la form ación de la figura en el proceso germánico, toda objeción o réplica autónoma solo pod ía ser con aderada en cuanto se hubiera hecho valer expresamente (pp. 74 y ss.). Esto constituye ®*a transferencia de la doctrina italiana medioeval sobre el concepto romano de excepción, que muestra incomprensiones y malos entendidos (pp, 83 y ss. 14.3). En el derecho actual es pr eciso determinar la naturaleza de cada m edio singular de defensa, a fin de establecer si presenta o no aquella propiedad (p. 1441, c&. en orno de la obra de HEYMANN: J, PFAFF, Rev, cuadr, crít, X X X V III, pp. 3 7 4 y ss,, KIPP, Rev. para el der, actual X I V , pp . 608 y ss. Es básico afirmar que el con cepto de la excep tio romana es exclusivamente formal; cláusula excluyente de la imprecación d é la condena en la fórmula. El acogimiento de esa forma podía tener distintos soportes: El reconocim iento pretoriano de-réplicas sin apoyo en el tus civile, o la prosecución del espíritu de una lex (exc. legis P laetoriae), o en observancia de una instrucción dada por el Senado al pretor para su o ficio (exc. Senatus con sulti M acedoniani, Velleiam, cfr, KIPP, N oticia de las fu en tes, pp, 26 y ss.); la “ lógica de la fórmula” (WLASSAK, L eyes procesales, II, p, 356), es decir, la circunstancia de que solamente la fórmula se pudiera realizar adecuadamente de acuerdo con el propósito del pretor, mediante el auxilio de una proposición condicional. De ahí, p. ej, la excep tio iusti dom ini en la actio Publiciana: Si el pretor quería sustraerse al tus civile, debía decirlo, pues de lo contrario quedaba vinculado por la redacción de la fórmula, incluso para fallar contra el propietario, Argumento contundente sobre la naturaleza puramente formal de la excep tio es el de que dentro de las circunstancias del fundamento de la demanda, solo se puede formular bajo la forma de excepción. En las demandas del bonorum possessor es pues incuestionable que el hecho de que él sea tal constituye un fundamento de la demanda, Y a pesar de tod o, para que sea debatido ese hecho es menester formular la excep tio bonorum possessionis non datae, (LENEL, E d icto, p. 143, Rev. Savigny X , pp. 75 y ss. 1. 20 D. XLIV, 1). Sin embargo, en Iz lex R ubr. c. 20 el fundamento propio de la demanda va detrás de la intentio en la fórmula de la excepción. D el tod o indepen­ diente de este rechazo del significado material de la excep tio es la pregunta de si en d derecho actual existen réplicas del demandado que respecto de su alegación no tengan determinada la posición de las demás excepciones a causa de su naturaleza íntima. Esta pregunta ha de responderse afirmativamente. Hay réplicas u objeciones que d juez no puede tener en cuenta sino cuando el demandado reclama su reconocim iento. Cuáles pertenecen a esa clase, es algo que (con LEHMANN) solo puede definirse conform e a la naturaleza de cada excepción singular, y que por cierto da lugar a muchas dudas. En principio ha de decirse con LEONHARD, ob . cit, p. 3 1 1 ; que son

d io es no natural dentro de la construcción dogmática de U.

182

“

v ’ es

honesta o siéndolo solo lo haga dentro de circunstancias justificativas (sacrificio ético de L .). A este cam po pertenece concretamente la excepción de prescripción (HEYMANN, pp, 146 y ss,). A sí com o se tienen com o excepciones aquellas cuya alegación constituye el ejercicio de un derecho del demandado (excepción de com pen­ sación). O que com portan un derecho anterior del demandado o una obligación asumida por él, com o la excep tio redhibitoria, o la excepción de dolo o de fuerza en el negocio, que a su turno tutelan u n derecho del demandado, pues lo privan del derecho de impugnación del negocio y pueden cargarlo con el deber de contraprestaciones (sacrificios materiales de L .). Es dudoso si también puede proponerse la excepción de dolo o fuerza en el negocio por uno de los demandados. Para resolver esta duda basta con manifestar que el demandado debe decidir si se queda cruzado de brazos y se resigna ante el d o lo o la fuerza. Cuando la materia fáctica del proceso permite la presen­ cia de varias excepciones que excluyen su alegación conjunta es necesaria siempre la declaración del demandado de cuál quiere alegar; p, ej, si la excep tio redhibitoria o la quanti m inoris. Cuando el demandante demanda con base en un contrato de presta­ ciones correlativas o bilateral y falta o es defectuosa a su prestación propia, se pueden sacar consecuencias q u e en general son muy distintas. El demandado puede tanto aceptar co m o rehusar su prestación, aceptar la corrección del defecto o la plenitud del fritante o rechazarla, compensarla con una exigencia de indemnización de perjuicios o, con la misma base autónoma del no cumplimiento o falta de plenitud del mismo, rehusarse a satisfacer su propia obligación. A s í mismo la ex cep tio redhibitoria y la excep tio quanti m inoris pueden concurrir con la excepción de cumplimiento defectuo­ so del contrato (Cfr. a ANDRE, La excep ción d e con trato no cum plido (18 9 0 ), espec. § 7 ). Para m í esto fuerza a aceptar que el demandado debe declarar qué consecuencia quiere extraer de la ausencia o falta de plenitud o defectuosidad del cumplimiento. En cam bio no puede admitirse que sea necesaria una alegación especial de la excepción en el caso de que esta se apoye en un derecho recíproco del dem andado, Cuando p. ej. di d em an d an te ejercita la rei vindicatio, siendo el demandado usufructuario o habiendo tom ado el bien en arrendamiento del actor,m edian indudablemente derechos recíprocos, que impiden la prosecución de la rei vindicatio. En tales casos el demandado no acepta la pretensión qué se demanda; y la excepción del derecho de arrendamiento o de usufructo tam poco alude a determinadas consideraciones, en cuanto que solo se apoya en sus bases fácticas que por igual atañen a demandante y demandado; así . que respecto -d e las excepciones de esta índole, n p.cabe dqda de que el demandado quiere tenerlas en cuenta. La diferencia éntre las excepciones en las cuales es menester su inclusión en la declaración del dem andado para que el juez tenga que considerarlas, y aquellas en las cuales no es necesaria dicha declaración, se manifiesta en los efectos de la om isión en contra del demandado, que en el último caso llevan derechamente a la desestimación de la demanda, cosa que no ocurre con las primeras, en la hipótesis de que su base de hecho emerja de la propia petición del demandante. Independiente de la pregunta formulada antes es la de si y de qué manera se pueden desechar las excepciones. También a este propósito es indiferente si la excepción es o no una excep tio en el sentido romano. Hay excepciones cuyo contenido Se refiere a una posibilidad de eliminación (dilatorias), y otras en que no se da esa alusión (perentorias) (cfr. 3 ). También estas últimas, con tod o, pueden llevar a la eliminación. Una excepción que no sea alegada en contra del derecho opuesto del demandante, p. ej. la contrapretensión de iux in re aliena contra la propiedad, resulta enfrentada a este derecho, Pero no se puede pensar lo mismo en el caso de otras excepciones, pues al naso que h ay fundamentos extintivos comunes a todas, existen excepciones

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La circunstancia que refrena a la pretensión puede ser un derecho o un hecho2 . A su tum o la detención puede ser perdurable o pasajera3, total o parcial4 . Puede ser de naturaleza personal o impersonal (objetiva), esto es, puede presuponer o no que una

sin perjuicio de ejercer luego la pretensión correspondiente. El principio, de que una pretensión arruinada ipso iure solo puede ser invocada mediante la repetición vital de los hechos que la fundamentan, en tanto que una pretensión a la cual se le opone una excep tio puede eximirse de ella, n o tiene otra base que una concepción incorrecta de la excep tio romana. P, ej. contra una aceptilación se puede presentar la in integrum restitu tio, que liquida ipso iure la pretensión; sin embargo de lo cual ésta revive sin necesidad de repetición de sus supuestos de hecho básicos mediante la casación del acto que la destruyó, cuando de conform idad con el derecho romano no pod ía obtenerse un resultado similar en razón de la nulidad de la aceptilación, se acudía a las formali­ dades del negocio jurídico. En el derecho actual no hay duda de que cuando una obligación se extingue por pago, la excepción de pago puede ser renunciada o concer­ tada ulteriormente, de suerte que el pago pueda ser imputado a una deuda distinta, o el acreedor en razón de consideraciones ulteriores devuelva el dinero a reserva de la eficacia de su pretensión próxima. En todos estos casos la pretensión antigua obviamen­ te se encuentra a salvo de la excepción de pago (si tal situación hace o no revivir la responsabilidad de los fiadores y las garantías reales, es de suyo un problema que solo puede manejarse a la luz de la renuncia del deudor a una excepción de derecho romano eficaz ope excep tion is)] .

2

E jem plos: Usufructo frente a la pretensión de dom inio, contra pretensión frente a la pretensión — Excepción de dolo, excep tio reivend itae e t traditae. Según SAVTGNY, es indefensable la idea de una ampliación mayor del planteamiento de que la esencia de la excep tio radica en la eficacia de un derecho autónom o enfrentado a la demanda, por lo menos cuando por tal “ derecho autónom o” se quiere entender algo distinto del simple poder de impetrar el rechazo de la pretensión demandada. Cfr. en contra de esta opinión, p. ej. 1. 1. § 6 D . 43, 13, 1. 3 § 1 i. f. D. 4, 9, y entre los tratadistas, BEKKER, Consum ción procesal, pp. 93-96; A ccion es II, pp. 275 y ss.; WETZELL, Proc, civil § 1 7 i8 ; WINDSCHEID, La actio, etc., pp. 226. 227, BRINZ, I, p. 370; KRUGER, Consum ción procesal p. 24 y Rev. para la hist. del det., VII, pp. 219 y ss.; BIRKMEYER, o b . cit., pp. 33 y ss.; en el otro lado y en tiempos recientes; ARNDTS § IÓ I 2 ; BETHMANN - HOLLWEG, Proc. civil rom ano II, pp. 390 y ss.; BEKKER (1).

3 E xcep tion es perpetuae, perem toriae - tem porales, dilatoriae, GAIUS IV. 120 - 125, § 8 - 11 I. 4, 13, 1. 2 § 41. 3 D. 44, 1, cfr. SCHWALBACH (1) p p .3 0 y s s [Las excepciones dilatorias no siempre son pasajeras en el sentido de que de suyo desapa­ rezcan con el tiem po; sino que a ellas pertenecen también aquellas que por su contenido pueden ser obviadas en cierta forma, evttari possunt (Gaius IV, 124); perentorias son aquellas cu yo contenido no admite posibilidad alguna de elusión {perpetu o valet n ec evitari possun t GAIUS IV, 121). Sin embargo, estas también pueden ser eludidas m ediante la exp osición de h ech os independientes (cfr. 1 )].

4

Esta última en un doble sentido, o de cantidad, p. ej. en la llamada excepción Esta ultima en “ 7 n 44 11 o de calidad, cuando subsiste una beneftctum com petenttae (1. 7 pr. D. 44, i j > . . . obligación natural, p. ej. en la excep tio SC. M acedom am .

184

persona determinada esté legitimada para ejercer la pretensión5 o com o obligada6,7. Es preciso distinguir la excepción en el sentido en que aquí se debate, de la excepción en el sentido procesal de la palabra. La excepción en sentido procesal se refiere a las afirmaciones de hecho formuladas por el demandante, y consiste en la aseveración que por su parte les opone el demandado. La excepción en senti­ do material también ha de aducirse necesariamente com o tal dentro del proceso; sin embargo, aquella excepción en sentido 5 L. 4 § 33 D . 44 ,4: “M etus causa (e x c e p tio )...... distat atiquid d olí excep tion e, quod excep tio d olí personam com plectitu r eivs, qui d olo fe c it; enim vero m etus causa excep tio in rem scripta est ‘si in ea re nihil m etus causa factu m est', ut non inspiciam us an is qui agit m etus causa fe c it aliquid, sed an om nino m etus causa factu m est in hac re a quocunque, non tantum ab eo qui a git” cfr. 1. 2. S 1 1 4 8 28 eod 1. 57 § 1 D. 2. 14.

6 L. 2 § 2 D . 44. 4: “ Plañe ex persona eius, qu i excep tion em ob icit, in rem opponitu r (d oli) ex cep tio : ñ eque enim quaeritur, adversas quem com m isus sit dolus, sed an in ca re d olo m alo factu m sit a parte a ctoris”. L . 7 D. 44, 1, 1. 57 § 1 D . 2, 14. L.17 § 5 eod.- Para, esta nota y la anterior: Excepciones que desaparecen o no según el suceso determinado en el derecho real. Cfr. § 786, § 1122, § 1323, § 1727, § 1976.7, § 2 3 3 1 5 , II § 337q, § 4 4 9 j4 , § 412a9, § 4 1 3 i 7 , § 4 1 5 ^ . , § 4 1 8 5. BURCKHARD, A ctio aquae pluvias arcendae, pp. 339 y ss. Para el derecho actual no tiene significación alguna la división de las excep tion es en pertenecientes al derecho civil y al derecho pretorio (G AI. IV, 118, § 7. 1. 4, 13), más lejanos están los conceptos de excep tio utilis (1, 21, D . 19,5) y de ex cep tio in factum (excep tio especificada con detalle y no demoninada con nombre corto, 1. 2 § 5. 1. 4 § 16. 32 D. 44, 4 ). Del to d o impráctico es el concepto de la llamada excep tio d oli generalis o praesentis ( ‘si in ea re nihil d olo malo A i A i fia t’). Esta excep tio d oli no fue para los romanos más que un medio para que el iud ex pudiera considerar una de aquellas excepciones, sin que hubiera sido denominada en forma especial: “ D olo fa cit, quicum que id quod quaqua excep tion e eUdi p o test p e tit” . (1, 2 § 5 D. 44.4). Cfr. también a HANEL, arch. p . pract. civil, X II, pp. 429 y ss., (1829). En torno de la concepción judicial, ROMER, Rev. p. el der. actual, X X , pp. 48 y ss.- PERNICE, Labeo II pp. 112 y ss. (1878). [H ugo KRUGER, C ontribu­ ción a la teoría de la excep tio d oli 1.: La relación de la excep tio d oli (generalis) con la excep tio rei venditae e t traditae y la excep tio p a cti (1892)]. Cfr. SF. V . 2, VI. 290, IX. 32 [X X X I, 99, X X X IV , 132. 136, X X X V I, 189 (T.I.). L. 156. (T.I.). L. 156 (T.I.), XIII, p. 32. X V III p. 238, X X , p. 93 (Réplica), X X I, p. 243, X X II, p. 77. 209 (réplica), 217 y ss. X X V I, p. 252, X X V II, p. 190, X X V III, pp. 192 y ss. X X X , p. 2, X X X I, pp. 107 y ss., X X X II, p. 141 (réplica), X X X III, pp. 58 y ss., X X X V , pp. 139 y ss., X X X V I, pp. 55 y ss. En la práctica la excep tio d oli no es más que la expresión para la eficacia del principio de la b on a fid es por parte del demandado, correspondiente para los romanos a la concepción basica de la ex cep tio ].

185

procesal no es de suyo una excepción en sentido material, toda vez que la afirmación del demandado puede ser inconciliable en sí y de por sí con la constitución o la prosecución de la pre­ tensión demandada8. [El BGB. mantiene el concepto de excepción en sentido material. La exposición de motivos, I 3 5 9 y ss. se refiere a los dos funda­ mentos sostenidos p o r WINDSCHEID en la n.l.

La expresión

empleada en general p o r el BGB. para indicar la excepción en sentido procesal, que incluye también aquella en sentido material es objeción (Einwendung) (cfr. 334. 404. 417. 774. 784. 792. 796).

La excepción (Einrede) es una objeción que se opone a

una pretensión establecida (390),

que le compete al obligado

frente a la pretensión (768. 1137. 1 13 8), mediante la cual queda

Será una excepción en el sentido procesal del término, cuando el demandado alegue a proposito que el negocio ju rídico que invoca el demandante fue celebrado por un demente, o que el préstamo fue devuelto ya; pero habría una excepción en el sentido material de la palabra en los demás casos. Lo que el nombre indica es la reducción de la expresión e x c e p tio en derecho romano para significar la excepción en el sentido material del vocablo, si bien la form u la in fa c tu m con cep ta permite el empleo de la palabra e x c e p tio frente a la excepción en el sentido procesal (cff. a THON, Rev. p.la híst. d. der. II, pp. 239 y ss., IHER1NG, E spíritu d el der. rom a­ no, III, p. 58, también a BEKKER, A c c io n e s II, pp. 136 y ss.), SAVIGNY (V p. 180) propone la conservación de esta terminología romana y distinguir así las e x c e p tio n e s de las excepciones. Nada quita que la expresión e x c e p tio no sea alemana, pero esta es solo la visión personal mía. T am poco en el empleo de la locución alemana excepción (Einrede) hay falta alguna. En muchos casos podrán evitarse las confusiones a que esa anfibología da ocasión; quien considere que hay motivo de equívoco podrá añadir un com plem ento: en sentido procesal, excepción procesal, en sentido de derecho material, en sentido material, en sentido restringido. Podría pensarse acerca del empleo de la expresión alemana, en que no estando aún enteramente en el lenguaje ju rídico, cabe el aprovechamiento mayor del término romano e x c e p tio . Sin embargo, ello contradiría el espíritu del idioma alemán, que emplea en general dicha expresión para indicar cualquiera oposición. Cfr. a WACHTER, Der. priv. W ü r tte m b .ll § 69^9; REINHOLD, Rev. der. civ, y proc, n, ed. XIII, p- 204; UNGER II § 1 2 4 i2 - No deben confundirse con las excepciones en sentido procesal, las llamadas excepciones del proceso, o mejor, excepciones para demorar el proceso, con las cuales el demandado hace valer alguna falla procesal en la alegación del de­ mandante, para, en últimas, sustraerse al deber de respuesta a la demanda. Cfr. al resp ecto a B U L O W , La teoría d e las e x c e p c io n e s d el p r o c e s o y los presu p u estos procesales (1868), algunos autores no hablan de excepciones del Proceso’ ^ n° de presupuestos procesales (desde entonces con una connotación general). Sobre aquella obra cfr. a PLANK, Rev. crit. cuadr. XI, pp. 163 y ss.; y BAR, pract. civ. LII, pp. 431 y ss.; WETZEL, P ro ceso civil, pp. 136 y ss. ICfr. a SEUFFER1,

186

excluido el vigor de la pretensión (813. 8 8 6 . 1169. 1254).

El

pensamiento de la ley es que en virtud de la excepción, el obligado puede rehusar la prestación correspondiente a la pretensión. A sí, p o r cierto, en distintas locuciones (puede rehusar, está legitimado para ello, tiene el derecho a, la facultad de) en la excepción de derecho de retención (202. 3 73. 1 0 0 0 . 2 0 2 2 , cfr. también 2 25), de contrato no cumplido (202. 3 2 0 y ss.), de falta de prestación de garantías (202. 321. 8 1 1 ), de necesidad de demanda previa 771) en las excepciones del fiador conform e al § 770

(202.

(cfr. 2 0 2 ) y del heredero, según los

§ § 2 0 1 4 , 2 0 1 5 (cfr. 202).

Por esa razón debe admitirse que en muchos otros casos, en los cuales la ley le concede al obligado el derecho de rehusar la presta­ ción, en todo o en parte, perdurable o transitoriamente, existe una excepción en el sentido legal, aun cuando esta palabra no sea perceptible (222. 4 78 . 821.

853.

4 9 0 inc.3.

519.

526.

633.

6 6 0 inc.2.

986. 1973. 199 0. 2 05 9. 2 1 4 5 . 231 8. 2 32 3. 2328).

Otro tanto cabe decir respecto de las posibilidades de disminución en los

§ § 2 1 8 8 . 2 3 2 2 , y quizá también en la autorización para

retener las arras según el § 3 3 8 . E l derecho a eliminar una preten­ sión mediante una declaración de impugnación, así com o el dere­ cho a la compensación, han de distinguirse de las excepciones en el sentido del BGB.

N o es que el legitimado para la impugnación o

la compensación lo esté para rehusar la prestación en cuanto puede impugnar o compensar, sino que está legitimado para destruir con su declaración unilateral y con efecto retroactivo la propia preten­ sión, y así llegar a no deber nada puesto que no existe una preten­ sión (1 42 . 143. 3 8 8 , 3 8 9 ). El que el demandado pueda hacer la declaración de impugnación o de compensación p o r la vía de la excepción en el sentido procesal, es algo que no se opone a lo expuesto,

El que el derecho de impugnación o de compensación

del deudor principal, o en la hipoteca, el del deudor personal, en cuanto exista, concedan una excepción al fiador y al propieta­ rio del predio gravado con la hipoteca (quienes no pueden p o r si § 247 y a los citados en su nota 1. Especialmente sobre el aspecto procesal de la teoría de la excepción: WACH, C o n tr ib u c ió n , pp. 59 y ss., « « « * der. p roc, civ. I, p. 124;PLANK, Tratado d e l p r o c . c iv . II § 88, pp 46 y ss. §89.901. o r d . p r o c . c iv il,

187

solos consumar la impugnación o la compensación) (770. 1137), no prueba que el derecho de impugnación y el de compensación sean de suyo excepciones; comparando el % 770 con el 768 y la actitud del § 1137, se confirma lo contrario; de lo cual resulta claramente que estas excepciones del fiador y del propietario son algo distinto de la alegación de una excepción del deudor princi­ pal.

La ley diferencia las excepciones mediante las cuales se supri­

me perdurablemente la eficacia de la pretensión (derecho) (813. 886. 1169. 1254), excepciones perentorias en el sentido antiguo, de las excepciones dilatorias (título que antecede al § 2 0 1 4 ), o sean aquellas en razón de las cuales el obligado puede rehusar la prestación transitoriamente (2 02 ).

Transitoria es esta atribución,

tal com o en la excepción dilatoria del derecho anterior, no solo cuando caduca con el transcurso del tiempo, com o en la pró­ rroga (202), sino también cuando su contenido puede ser eliminado p or la contraparte, com o en las excepciones de derecho de retención, de demanda previa, de falta de prestación de garan­ tías, que el

§ 2 0 2 inc.2 cabalmente imputa al concepto de

excepciones dilatorias, al excluirlas del dictado del in c .l; lo mismo que en algunas otras (p. ej. 526. 6 6 0 inc.2). D e otro lado, tal com o ha ocurrido hasta ahora, no es excepción perdurable aquella que

de ninguna manera podría eliminarse, sino solo

aquella cu yo contenido no se refiere a la posibilidad de elimina­ ción, P. ej. es indudable que se puede renunciar a la excepción consistente en un derecho del obligado a rehusar la prestación (salvas ciertas excepciones); el derecho a la posesión, que autoriza una excepción a la demanda del propietario a la restitución (986), puede extinguirse, pero esto se muestra frente al contenido de la excepción com o algo accidental. Ahora se pregunta si los significa­ dos prácticos que debería tener el concepto de excepción confor­ me a los M otivos (I. p. 3 6 0 ) están confirmados en el código.

En

cuanto al primero de estos supuestos significados, consistente en que concretamente el demandado debe invocar la excepción correspondiente, esto es, que debe hacer presente su voluntad de gozar de la tutela de la excepción, en la ley se puede encontrar una abundante expresión de que la excepción es un derecho del

188

demandado a rehusar la prestación.

Sin embargo, no es forzoso

aceptar que en virtud de dicho planteamiento de la ley, tal com o ya FISCHER, Contrib. a la explicación de la intr. al bGtí. fase. 6, p. 109, lo discutía, aquella regla de los motivos del código pudiera realizarse, y es obvio que con apoyo en ella se puede sustentar esta o la otra opinión y sustancialmente que se conservó la actitud de.l derecho anterior en materia de excepciones.

Sería deseable que

también bajo el imperio del BGB. se considere que solo hay nece­ sidad de una invocación especial de la excepción, cuando de suyo no se pueda creer que todo el mundo desea emplearla (c fr.l).Y es m uy sencillo mostrar que al aceptar que la excepción en el sentido del BG B . requiere alegación especial, se llega a resultados singulares.

Estando señalado legalmente en una relación obligacio-

nal un término para la prestación, el acreedor no puede exigirla antes (271 inc.2).

En cambio, si la prestación ha sido pospuesta,

el deudor puede rehusar transitoriamente su cumplimiento (202). Estas dos reglas deben tener un significado correlativo, y así, la primera se refiere a una determinación inicial, y la segunda a una ulterior (lo cual se muestra también en la comparación entre el

§ 2 0 2 y el 201). Tendrá esto alguna repercusión sobre la pregunta de si el deudor debe aducir expresamente el plazo?

En la viola­

ción p o r omisión, la demanda del acreedor deberá ser, desestimada por prematura en el primer caso, y acogida en el segundo?

S ise

quiere demostrar con la remisión a los § § 452. 4 54 . 5 0 9 , que en el aplazamiento del § 2 0 2 está incluido el plazo inicial, es precisa la comparación inmediata del §

2 0 2 con el § 271 inc.2, para

extraer la prueba de que no existe diferencia alguna sólidamente fundada, en cuanto el BGB. dice ora que no se puede exigir una prestación, ora que el deudor puede rehusarla. Que una diferencia tal no es sólida, se palpa también en las disposiciones del código acerca de las pretensiones del propietario.

Frente a la demanda

reivindicatoría del propietario, el demandado puede rehusar la restitución cuando su posesión es legitima frente al demandante (9 86 )

La pretensión negatoria está excluida cuando el propieta­

rio está obligado a la tolerancia (1 0 0 4 inc.2). Empero no es admi­ sible que el derecho contrario del demandado frente a la remmdi-

189

cación deba ocupar otro sitio, similar al que se tiene frente a la acción negatoria. La segunda característica que agregan los Motivos, y corresponde a la concepción de WINDSCHEID: concretamente la excepción puede desaparecer, en especial puede ser renunciada, no es una calidad indudablemente exclusiva de la excepción. P. ej. la declaración unilateral de compensación destru­ ye las obligaciones compensadas (389). Siendo ellas impugnables y habiéndose impugnado, las obligaciones compensadas recobran su vigor (142) sin necesidad de repetición de sus supuestos de hecho básicos. Si la impugnación tiene efecto retroactivo, la compensación impugnada es nula desde un principio, sin que esto modifique el planteamiento; quiere decir que habiendo extinguido la compensación los créditos, la extinción viene a ser eliminada. La ley no da ningún apoyo, negando hasta la más remota posibili­ dad, a que las partes supriman contractualmente una compensa­ ción ya sucedida o una nulidad ya pronunciada. Conforme al BGB. tampoco se permiten contratos de la índole indicada al final de la nota 1], § 48

A la excepción se le puede oponer una contra-excepción. Esto quiere decir que el entorpecimiento de una pretensión puede ser eliminado por medio de una circunstancia contraria, análogamen­ te a com o la pretensión a su tum o es descartada por una excep­ ción. Es decir, que el entorpecimiento, aun cuando se mantenga fundado, no se puede hacer valer. Igualmente la contraexcepción, por su parte, puede ser dominada por una contraexcepción que se le oponga, y así sucesivamente1. * Los romanos llamaban a las contraexcepciones: replicatio, dupUcatio, triplicatio. GAI. IV. 126 - 129, pr.- § 3. I. 4 , 14, 1. 2 § 1 - 31. 22 § I D . 44, 1. L. 22 § lc it .: "Replicatio e tt contraria excep tio quasi exceptionis e x cep tio ” . L. 22 § 1 cit.: “ Sed et contra repUcationem solet dari triplicatio (vulg. solet dan dupUcatio et contra duplicationem triplicatio” ). Cfr. 1* 7 § 1. 2. D, 27, 10,

190

Entre las contraexcepciones se encuentran también los mismos contrarios que anotamos respecto de las excepciones en el § pre­ cedente. Tal com o hay excepciones en sentido procesad, existen contraexcepciones en este sentido, y a dicho propósito valen los comentarios sobre las excepciones aducidos en el § anterior2 .

[De conformidad con el BGB. se pueden enfrentar objeciones y contraobjeciones, excepciones y contraexcepciones, entre si y del mismo modo, cosa que no es factible según el derecho de Pandec­ tas], 2

.>

La excepción en el sentido de derecho material no consiste solamente en la afirma­ ción de una circunstancia contrapuesta, en virtud de la cual la eficacia de contensión se paralizaría indirectamente, sino que abarca así mismo aquella afirmación que implica derechamente una negación de la existencia de la excepción, p, ej. la excepción de compensación contradice la contraexcepción (procesal) de pago. A la inversa, también a la excepción en sentido meramente procesal puede oponerse una contra­ excepción en el sentido material de la palabra, p, ej. un acreedor ha sido forzado por su deudor a la cancelación de la deuda. (C óm o podían los romanos verter una excep­ ción de este orden en la fórmula, es asunto que no va a discutirse aquí. Cfr. a BEKKER, A ccion es II pp. 284 y ss.).

DERECHOS SOBRE DERECHOS § 48.a. Los derechos pueden constituir objeto de derechos? Esto es debatido ardientemente1. Pero, en todo caso la expresión dere1 Por la afirmativa NEUNER ( § 3 7 3 ) pp. 52. 53, BEKKER, Rev. crit. cuadr. VI. p. 4 7 9 ; F. P. BREMER, La prenda y su ob jeto, pp. 36 y ss, 84 y ss.;HOFM ANN, Rev. crit. cuadr. X II, p. 527; PFAFF, Rev. Grünh I. pp. 53 y ss.; HARTM AN N, D erecho sobre la cosa propia, pp. 23 y ss. (Anuario p. la dogm. X V II, pp. 86 y ss. 139 y ss.) Rev. crit. cuadr. X X II, pp. 528. 538 y ss.; LEONHARD, Rev. p. el der. com erc. X X V , pp. 429 y ss. [[F A D D A - BENSA I, pp. 658 y ss.]]. 1707 y ss. DERNBURG I § 249g (para el derecho actual, distinto del der, rom ano), WENDT § 10 p. 2 0 ; HOLDER § 61 nota 3 ; BIERLING, Teoría de los principios jurídicos I pp. 270 y ss.). Por la negativa: BURKEL, Contribución a la teoría del usufructo, pp. 20 y ss., en con exión con Rev. crit. cuadr. X I, pp. 218 y ss.; EXNER, Crítica del con cepto de prenda pp. 11 y ss. (BEKKER, Rev. crit. cuadr. X V , pp. 540 y ss. 547 y ss.); THON, Norma y derecho subjetivo, p. 182; HANAUSEK, Usufructo, pp. 42 y ss.; MANSBACH, Usufructo y

191

cho sobre el derecho ha sido recibida en el lenguaje jurídico usual. T odo mundo habla de usufructo y prenda2, algunos también de propiedad, sobre un derecho3 . Sin embargo se pregunta si la relación que de ese m odo se quiere indicar está denominada co ­ rrectamente con dicha expresión. La opinión afirmativa parte de la base de que objeto de un derecho es aquello para lo cual el ordenamiento jurídico ha declarado decisiva a la voluntad de la persona, y que cuando se habla de un derecho sobre un derecho, se quiere señalar el hecho de que la voluntad de una persona es decisiva para un derecho, conform e al ordenamiento jurídico. No obstante, a esto cabe apuntar: 1) N o tiene el mismo sentido decir que una es objeto de un dere­ cho o que un derecho es objeto de un derecho4 . 2) No se puede hablar de un derecho sobre un derecho propio5; pretensiones, pp, 1 y ss. (con énfasis); ENNECCERUS, en el prólogo a esta obra; STROHAL, Rev. Grünh, V il, pp. 406 y ss.; KOHLER, Indagación sobre la prenda, pp. 41 y ss. 44 y ss.; SCHUPPE, Concepto de derecho subjetivo, pp. 168 y ss.; BEKKER I, pp. 64. 65. [Contra este, HOLDER, ob . cit, p. 330; contra el derecho sobre el derecho, REGELSBERGER I § 94, IV; GIERKE I § 3 1 . 1 4 : En vez del derecho sobre el derecho, derecho en cosa incorporall. 2

En las fuentes; usufructus nominis (1. 3 D. 7, 5); servitus servitutts esse non p otest (1. 1. D . 33, 2. cfr. 1. 33 § 1 D . 8 , 3)\nom en usufructus pignori est, pignori datur, nuda proprietas pignori data (1. 18 § 1 D, 13, 7).

3 Ver I 1 6 8 J . 4 No tiene por qué inquietar la concepción de que el derecho sea también una cosa (una cosa incorporal), y que en ese sentido pueda llegar a ser el objeto de un derecho, al igual que las cosas (incorporales). El derecho ciertamente no es una cosa, pero sí puede ser concebido com o tal. El que alguien tenga un derecho sobre una cosa quiere decir que el ordenamiento ju rídico ha emitido un mandato sobre la conducta ajena frente a la cosa, para que pueda considerarla com o propia, o que el mismo ordenamiento lo ha colocado en posición de realizar ese mandato por m edio de -su voluntad. Empero, quien tiene un derecho sobre un derecho (cuya voluntad ha sido declarada definitiva por el ordenamiento respecto de un derecho), no posee ni un mandato frente a la conducta ajena respecto de ese derecho, ni está en aptitud de realizar ese mandamiento.

5 De ahí que el ordenamiento jurídico delante de uno de tales mandatos en los cuales declara la relevancia de la voluntad de una persona, lo primero que hace es constituir

192

3) El derecho sobre un derecho ajeno6 , tiene ciertamente por objeto inmediato el derecho, pero a través de este derecho se llega a la cosa com o objeto remoto sobre el que recae el derecho, y cuando se quiere señalar com o objeto de derecho personal a la propia persona del obligado, también se halla a dicha perso­ na7* 8 .

[Para el BGB. el concepto de derecho sobre el derecho es del todo corriente (1068 y s. 1273 y s. 876. 880 inc.2. 888. 892. 894. 1123. 1126. 1127. 2175). El problema dogmático de en qué medida este giro verbal corresponde a la naturaleza de las cosas, no es diferente en el BGB. con relación al derecho anterior). un derecho: por consiguiente el derecho n o puede ser el objeto de la voluntad decisiva. El ob jeto de dicha voluntad está conform ado por el mandato dispuesto por el ordena­ miento, mas no por el derecho, que presupone la conexión del precepto del ordena­ miento con la voluntad de una persona, cuando el titular de un derecho, p. ej. el de un derecho de enajenación, dispone de él n o es que con ello esté transmitiendo un derecho sobre su cosa, sino que, com o el ordenamiento lo declara, su voluntad, eficaz según el mandato normativo también en esta dirección, hace que la voluntad de otro se convierta en decisiva para aquél, [cfr. a SCHUPPE, ob . cit. (1) p. 168J. La expresión: Propiedad de un derecho es disculpable solo en cuanto en algunos casos pueda existir la necesidad de emplearla en razón de que la voluntad de una persona sea definitiva para el mandato estatuido por el ordenamiento en su integridad, y no sim­ plemente en lo relativo a detalles. 6 El derecho sobre un derecho ajeno puede tener por contenido el que la voluntad del titular sea definitiva para su realización o para su propio ser. Cfr. § 206. 227. 239. Cuya voluntad es decisiva para un derecho, siendo dicha voluntad definitiva también para aquello para lo cual el derecho es decisivo. [Concebido el derecho sobre un dere­ cho en el sentido que se indicó en el num. 3) del tex to, se desaprovechan las formula­ ciones prácticas de REGELSBERGER, loe. cit. El derecho sobre un derecho real es en últimas más un derecho sobre la cosa, y el derecho sobre un crédito, un derecho

ÍOfltra el deudor Ambos, según

Jo exp resad o en el t e x to , se encuentran sometidos a^íos derechos real o de crédito respectivos. Pero esta es simplemente una manera de presentarlos para su reconocim iento más sencillo, de m od o de mdicar que el d * e c h 0 presentarlos p M t o ^ ^ enfit£usis (o ^ b t e un crédito) esta m ontado sobre el

s a s z s s is Cfr. § 2 0 6 .2 2 7 .2 3 9 1 .

193

un derecho ajeno, igual que el del llamado derecho sobre un derecho propio, no es el derecho ajeno, ni el mandato del ordenamiento vinculado a la persona en cu yo favor se establece, sino el mismo mandato com o tal (cfr.5). A si, p. ej. el derecho de prenda sobre un crédito tiene por objeto el mandato judicial de prestación contra el deudor, tom ado en sí, y n o ese mandato en cuanto se produce en favor del acreedor. Sobre esto insistiremos más adelante.

194

CAPITULO SEGUNDO

EL SUJETO DEL DERECHO I. DEL SUJETO DEL DERECHO EN GENERAL Personas naturales y jurídicas. Carencia de sujeto del derecho § 49 Conform e a lo dicho en el § 37, existen derechos mediante los cuales el ordenamiento jurídico declara que la voluntad de una persona es definitiva para uno de sus mandamientos expedidos o para su realización. Aquella persona cuya voluntad es declarada definitiva, se llama sujeto del derecho1. Si se preguntara aquí más ampliamente sobre qué se entiende por “ persona” , habría una respuesta obvia: el hombre. Pues si de un lado la misión del ordenamiento jurídico consiste en delimitar el ámbito de señorío de los distintos hombres enfrentados entre sí en el mundo, de otro solo el hombre tiene una voluntad. Sin que de esto haya de concluirse que el hombre a quien en un caso dado y por razones accidentales le falte aptitud de voluntad, no pueda ser sujeto de derechos. El ordenamiento jurídico suple ese defec^ Cfr. acerca del concepto de derecho subjetivo a B E K K E R , Anuar. p. la dogm. XII, pp. 1 y ss. (1872, aparecido en otoñ o de 1871), donde en rigor más se formulan preguntas que obtienen respuestas; BEKKER, Rev. crit. cuadr. X V , pp. 553. 559 (1873). [DERNBURG I § 4 9 6 ]. B I E R L I N G .C n tica a la s IT nn 74 V ss (1883). [Teoría de los principios I, pp. 201 y ss.]. IHERlNO, U L u d e l d e r . rom íl § 6 0 . 61. BEKKER I § 18; K ARLOW A, R ev-G run h . X V m f 381 v ss HRUMELIN, M etódica sobre ¡as personas jurídicas (Programa e PP'..381 * * 30 v ’ . no se puede sostener una terminología absoluta

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Í h OLDER1 f u T n E R N B U R G ^ I ^ REG^LSBERGER

I § 56; GIERKE I § 29, I, 1.].

195

to al tener en cuenta la voluntad de una persona apta com o si fuera la de aquél. Ahora bien, sucede que hay derechos que no están vinculados a una persona com o sujeto de ellos. La aplicación principal de esta relación es que existen derechos que tienen la destinación de servir a una finalidad determinada, p. ej. el fin del Estado, el del cuidado y la curación de los enfermos, etc. De significación más subordinada es el derecho que puede existir a la espera de que un hombre asuma la calidad de sujeto suyo; el caso principal aquí es el de que por negligencia del llamado, la herencia de un difunto n o haya sido adquirida aún2 . Respecto de esta relación es factible una doble concepción jurí­ dica: 1. La más inmediata indica que aquí justamente el sujeto de derecho no existe aún. El derecho no tiene sujeto alguno3, sino V e r § 5 2 , n .5 ; también § 2 1 5 3 . En otros casos el derecho puede depender de cir­ cunstancias futuras, según quien sea el sujeto del derecho y los deberes. Aquí viene al caso una hipótesis interesante de la antigüedad, com o es la del ciudadano romano reducido a prisión, cuyo derecho ni se extinguía, ni pasaba inmediatamente a sus herederos. Cfit. 1. 18 [191 § 5 D . 3, 5. “ Dum apud hostes esset Titíus, negotia eius administravi, postea reversus est: negotiorum gestorum nihi actio com petit, etiamsi eo tem pore, quo gerebantur, dominum non nabuerunt” . [PERNICE, Labeo, I pp. 375 y ss.l. Otros casos en 1. 12 § 51. 70 | 1 D . 7, 1 [al respecto WACHTER, La propiedad pendiente [Leipzig 1871] pp. 8-17; GAI. III. 114; BEKKER I p. 53. 3

.,

La cuestión de la posibilidad jurídica de configurar derechos sin sujeto continúa sin solución definitiva. Acerca de dicha posibilidad se expresó WINDSCHEID en La A ctio pp. 234 y ss.; Observaciones críticas V I, pp. 219 - 221; KOPPEN, La herencia § 1 y Derecho sucesoral pp. 235 - 244. [Tratado de sucesiones § 2, p. 451; DEMELIUS La ficción jurídica pp. 79. 82. 85 y Anuario p. la dogm. IV, 2 ; SCHIRMER, Derecho sucesoral § 3 ; UNGER, Der. sucesoral austríaco § 7 5 , 1 2 ; BRUNS, Enciclop. Holtz. § 15 pp. 447 y ss.; BEKKER, Anuar. p. la dogm. XII pp. 1 y ss.; y antes en Anuar. p. el der. com ún I pp. 305 y Pandectas I pp. 50-55 [encontra suya, RUMELIN, Metódica [1) pp. 10 y ss, 43 y ss.l; también PERNICE, Labeo I. pp. 358 y ss. [en contra de la posibilidad de configuración de derechos sin sujeto:) KUNTZE, La obligación p. 59 y « 95 V D ocum entos al p o r t a d o r ^ 234; UNGER D W O R ZA fc,R ev. cuadr. austríaca V III, L .A .p p . 5 1 5 3 y Anotaciones a la teoría de las

196

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^KOW SKi WITTE,

apenas una vocación. O, dicho de otra manera, en tanto que la determinación ordinaria del derecho es la de servir aquellos intere­ ses a los cuales se vincula en la persona de un hombre, aquí su vocación se orienta a servir una finalidad impersonal o reservada a un hombre cuyos intereses ha de atender en el futuro. De con­ formidad con esta concepción, en esta clase de relaciones se presenta una ampliación del concepto de derecho. El ordenamiento jurídico no establece sus dictados para alguien com o cosa defi­ nitiva, Lo cierto es que en estos casos, cuando el mandamiento no debe permanecer inactivo, el ordenamiento se preocupa de que una voluntad humana se haga presente con eficacia decisiva. Sin embargo, el hombre cuya voluntad es decisiva para la realiza­ ción del mandamiento jurídico y para la satisfacción de la declara­ ción de este, no procede ni para sí, ni para alguien cuya voluntad 391; BOHLAU, Sujeto de derecho y fu n ción de la persona (Wejjnar 1 8 7 1 ) pp. 4 y Ss. ID. Der. territorial de M ecklenb. II, pp, 5, 6 ; ZITELM ANN, Concepto y esencia de las Uamadas personas jurídicas (Leipzig 18 7 3), pp, 27 y ss,, 62 y ss,; ID. Error y negocio jurídico, p, 7 2 g j; BOLZE, C oncepto de persona jurídica (Stuttgart 1879); KARLOW A, Rev. Grünh, X V , p, 390 {HOLDER pp, 96 y ss, cft. infra 5 ], [[RUM ELIN, ob, cit, pp. 39 y ss.: Ningún derecho sin punto de referencia. La existencia de un derecho sin sujeto depende de lo que se entienda por sujeto de derecho]]. Vacilante, con distinción entre fundaciones y corporaciones, B1ERL1NG, Crítica cit. (1). [Cfr, también su Teoría de los principios, cit. 11). La teoría de BIERLING es diferente, a la vez que vacilante], Respecto de BRINZ v.5. [FA D D A BENSA I pp. 710 y ss. (u). 7 1 8 , admiten que un derecho sin sujeto puede darse transitoriamente, pero no de manera indefinida] — IHERING, loe, cit, (1), v también Anuario p. la dogm, X pp. 399. 408 y ss,; acepta que si bien no puede establecerse derecho alguno sin sujeto, sí se puede dar el caso por el aspecto que se llama pasivo de!, derecho, o sea “ la situación vinculante o de restricción judicial en que llegan a encontrarse la cosa o la persona en razón del derecho” . C om o también admite la consecuencia jurídica, y anticipándose a nosotros, él mismo se pregunta (p.432), un derecho sin sujeto? No. “ En verdad aquí se presenta la referencia del derecho a un sujeto, solo que el sujeto no es actual, sino futuro” , Pero un sujeto futuro es un sujeto existente? Tal com o IHERING, también DERNBURG, I § 49, 4: “ Este (el futuro), en primer lugar es solo una persona supuesta que solo en el caso de existir en el futuro sera sujeto del derecho . En contra del “ aspecto pasivo” , BEKKER I pp. 51 y ss.; R Y K , Teoría de la relación obligatoria, pp. 134 y ss, R Y K : no derecho carente de sujeto, sino sustancia jurídica sin sujeto. jREGELSBERGER I § 15 III: “ Lo fundamental es que el derecho positivo reconoce y protege un centro de poderes desprovisto temporalmente de sujeto; frente a lo cual es secundario si esa configuración es designada com o ^ r e c h o carente de sujeto, o aspecto pasivo del derecho o presencia objetiva del derecho, GIERKE & ¿V il i s derechos desprovistos de sujeto son un contrasentido de por si, (G- cons dera las personas jurídicas com o personas verdaderas, y en el fond o el se desenvuelve con la operancia previa o ulterior de la personalidad. Cfr. también n.5]

197

pudiera considerarse involucrada allí; no obra tampoco para algo presuntamente querido o para alguien, sino por algo. 2. Tal concepción, empero, repugna a una consideración elemen­ tal de los rasgos más profundos de la personalidad, de acuerdo con la propia naturaleza humana, según la cual, incluso en situaciones com o las contempladas, es menester un sujeto que lleve el derecho, y así se orienta a encontrarlo, mediante una operación mental, en una persona preestablecida en términos artificiosos. De este m odo se desenvuelven los derechos y las obligaciones asignados para la satisfacción de los fines del Estado, al pasar la herencia a las casas de salud para la atención de los enfermos en virtud de la muerte del sujeto,que de otro m odo quedaría acéfala4. Por esta vía ha de satisfacerse a la vez una necesidad de técnica jurídica mediante la cual resulta factible que los preceptos se expresen sin consideración al hecho de la incumbencia del derecho a un sujeto5. Esta suerte de persona artificialmente creada se denomi4

Personificaciones de algo que no es persona, no se dan solamente con fines jurídicos; hay miles de esas personificaciones que nos son familiares sin que tengan ninguna signi­ ficación jurídica. Tal ocurre cuando, p. ej. referidos a la opinión pública decimos que obtuvo una victoria o respecto del com ercio, que busca una nueva vía; en tales casos hacemos de la opinión pública y del com ercio una persona, sin llegar a configurarlos com o sujetos de derecho. Si dichas personificaciones son aptas para constituirse en sujetos de derecho, es asunto que solo puede responderse con una disposición positiva. Cfr. a 1HERING, El fin del derecho II pp. 191 y ss.

5 Cfr. a UNGER, Derecho sucesoral austríaco § 7y. [HOLDER pp. 96 y ss.] — La concepción considerada en el texto, según la cual la representación de una persona imaginaria com o sujeto de un derecho de suyo carente de sujeto, es algo natural y conveniente, se enfrenta a otras dos posturas: 1) Una que afirma que la representación de una persona ficticia responde a algo más que a una necesidad natural o a una conve­ niencia: a una necesidad lógica, porque n o es posible idear un derecho sin sujeto (cfr. 3). Pero, com o alguien lo anotó ya (cfr. las citas de ZITELMANN, ob. cit. p. 18; BRINZ I § 60 pp. 198 y ss.), la realidad muestra que de hecho no puede concebirse un derecho sin sujeto, de lo cual se sigue que aquel que exista asi, al cual falte en verdad el sujeto, en rigor no es un derecho, sino algo diferente, al extremo de que para que llegue a serlo resulta necesaria la ficción de un sujeto. Consecuente con esto, EHERING, no admite derecho alguno, en la fundación ni en la herencia, sino apenas

al ordenamiento que permite la realización de efecto^súnüares a los * * £ % % £ * que £

198

superfluo'e inútil y se inclinan en mayor

na con la expresión de persona jurídica, no exenta de controver­ sia6 , en contraposición a los hombres, quienes por naturaleza tieo menor medida a eliminar la persona ficticia de la teoría del derecho. El iniciador de este rumbo es BRIN Z, quien en el prólogo a la primera edición de su tratado, p. X I (18 5 7 ), expresó la famosa frase de que la persona ficticia tiene tanto que ver con la teoría de las personas, com o el espantapájaro con la teoría del hombre — Con aproba­ ción, DEMELIUS: Ficción jurídica p. 85, y especialmente en Anuario p. la dogm . IV, pp. y ss. (1 8 6 0 ); cfr. también a BEKKER, Rev. p. el der. comercial, IV, pp. 499 y ss. (1 8 6 0 ); Anuario p. la dogm. X II, 1 (1872) Rev. crit. cuadr. X V . p. 556 (1873)! [v. HAGENS, Estado, derecho y derecho internacional, (Disens. Munich. 1890) pp. 5 y ss.; TOBBEN, Las teorías sobre la con cepción de las personas jurídicas, (G ótt. Disens. 1893) pp. 76 y ss.]. [[BER N ATZIK , Arch. p. el der. públ. V , pp. 232 y ss.; 240 y ss.: persona jurídica - el portador de un fin autónom o, de un fin que no es el de un hombre determinado (cfr. p. 266). En la pág. 256 dice que el fin es el substrato de la personalidad (cfr. pp. 270. 3 0 6 ); también: persona es el f in )]. [En contra de la orienta­ ción de B R IN Z :] UNGER, Visión crítica, V I, pp. 156 y ss, y der. sucesoral austríaco I 7 10. 12. 135 ARNDTS, Rev, crit. cuadr. I pp. 93 y ss. y^Pandectas § 4 I 3 ; BANGEROW I | 53, nota inicial; WACHTER I p. 238; WITTE, Rev, p. el der. comercial. VIII, pp. 8 y ss.;BRUNS, Encicl. H oltz. § 17 pp. 449 y ss.; ZRODLOW SKI, Der. prvdo. I, pp. 127 y ss.; EHRENBERG, Resp. limitada, pp. 445 y ss.;G iE R K E , D erecho societa­ rio alemán III pp. 103 y ss.; 131 y ss. [Dictámenes contra BRINZ; G . RUMELIN, Patrimonios con destinación y asociaciones (Homenaje de Freiburg a Ihering 1892) pp. 5 y ss.; BIERLING, Teor. de los principios jurídicos, I, pp, 221 y ss.]. Por lo demás, BRINZ, en el desarrollo de la primera edición de su Tratado (1868), admite no solo que el “ patrimonio con destinación” puede ser considerado siempre com o si fuera una persona, sino también que para ello n o es menester m odificación alguna, y sim­ plemente insiste, con razón, según la doctrina por él sostenida, en que la persona ficticia es ficticia y en realidad representa solo un patrimonio sin personería, y que la misma doctrina considera a dicho patrimonio com o “ personificación subordinada” (p. 9 97). De m od o diferente en la segunda edición (I § 59 y ss, 1873. III § 432 y ss. 1888), donde B. se sustrae de las consecuencias de su concepción en cuanto se refiere al tratamiento de la persona jurídica, v, infra § 583 a . En torno del I § 59, ver a ARNDTS en Rev. Grünh. I pp. 493 y ss. C on vacilaciones, BEKKER, Anuar. p. la dogm . X II pp. 103 y ss. (personas jurídicas en razón del negocio ju ríd ico). Y en Pandectas I § 59 y ss.: En rigor se trata de un patrimonio sin personería, pero se habla por tradición y com odidad de persona jurídica; “ primero habría que conform ar otros hábitos mentales” . BOHLAU (3) aspira a que en lugar de la persona jurídica se acuda a la ficción de que un patrimonio “ ciertamente sin sujeto” tiene a una persona com o titular, cu y o “ rol” lo “juega” el patrimonio. V . a propósito aZITELM AN N , ob. cit. pp. 21 V SS.; BRINZ I p. 197; de otra parte también BOHLAU, Arch, p. la pract. civ. LVI pp. 358 y ss. ID. Der. territ, de M eckenb. II pp. 5 y ss. GIERKE, Der. societario alemán III p. 104. 236. Historicodogmáticamente en relación con 1a ficción de la personalidad, GIERKE, ob . cit. pp. 279 y ss„ 363 y ss., 425 y ss. 674 y ss. ?26 y ss^ G es un apasionado contradictor de toda ficción en el derecho alemán y en el derecho contem poráneo: v. nota 8. Contra la ficción también HEUSLER, 7^ ' íuc‘ ° " eí d ,

der. pvdo. alemán I pp. 252 y ss,

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*199

nen personalidad. Una designación mejor al respecto, es la de persona ficticia7; otra peor, muy usada antiguamente, es la de persona morid. También se encuentra la expresión: persona místi­ ca. Acerca de la concepción según la cual la persona jurídica es una persona real y no una persona imaginaria, se encuentran las de conciencia y voluntad. Las llamadas personas jurídicas son individualidades ficticias que n o son personas, y si llegan a ser tenidas com o personas ello se debe a orientaciones propias de la naturaleza humana que el derecho utiliza en su provecho, pero no en razón de un precepto ju rídico (cfr. a BRINZ 2a. ed. 1 p. 195): que solo considera a las personas naturales. De tod os m odos en el lenguaje ju rídico se emplean frecuentemente en múltiples sentidos las expresiones persona y personalidad (no siempre, co m o es manifiesto, teniendo una visión clara de este contraste). Entonces, por persona se entiende al individuo provisto por el derecho de aptitud para ser sujeto de derecho, y por personalidad la aptitud para serlo, de m odo que la personalidad consiste en dicha aptitud jurídica. En ese sentido las personas jurídicas son cierta­ mente personas jurídicas; sin que los hombres lo sean menos, pues ellos tienen aptitud jurídica porque y en tanto el derecho se la otorga. Cfr. a KUNTZE, La obligación, p. 3 7 7 ; UNGER, Der. suces. austríaco, § 7 u ; BURCKHARD, Rev. Grünh. XVIII, pp. 1 y ss. [von GIERKE I § 59 II, 2 tam poco niega esta proposición], Los romanos entendían por persona (sobre la etimología v. GelL N oct. A H . V 7 y cfr. moles y m lestus, currus y cundís, MOMMSEN, Der. públ. romano 1 3 9 6 i ([F A D D A BENSA 1 pp. 715 y ss. (V )]) no al sujeto de derecho, sino a la persona en el sentido natural de la palabra; así ellos, p. ej. n o tenían la menor consideración por una p egon a servís o servitts (1. 86 § 2 D. 30, 1. 215 D. 50, 16, 1. 22 D. 50, 17), com o tam poco teman ninguna locución para lo que nosotros llamamos persona jurídica; simplemente hablaban de algo que se trata com o a una persona: (1, 9 § D. 4, 2, pasajes en los cuales la corporación se contrapone a la " singuiaris persona", cfr. “persona pública" y “persona coloniae” en Agg. urb. y FRONTIN, Medidas romanas, ed. Lachmann, pp. 16. 54). Cuando se habla de los esclavos en Nov. Theod. X V II, 1 § 2 y en cassiod. Var. V I. 8 : “ personam non habentes” , “personam legibus non habentes", claramente se aprecia , que la expresión indica tan solo su ineptitud para comparecer ante los jue­ ces, com o quiera que la frase simplemente reproduce la sentencia “ legitimam perso­ nam (standi) in iudicio de la ntb. CodL 3. 6 , en la cual no se toma la palabra persona com o un rol o función; aquí se habla de persona habere, com o se había hablado antes de: personam ferre, gerere, sustmere, tuerí, capere, recipere. A sí, en general, pero con otras consecuencias, THEOPHILUS (en § 2 I 2, 14, pr. I. 3, 17, § 3 I. 3, 29) se refiere a los esclavos pitpóóosuoc , a quienes, sin duda alguna, él considera com o personas sujetos de derecho.

7 Cuando se llama a los hombres personas naturales,no se trata de contraponerlos a las personas jurídicas, sino de destacar la creación intelectual de la persona ficticia, von SCHEURL (Contribución I pp. 5-11) propone que la denominación de persona ficticia se reserve para aquellas personas imaginarias, com o la herencia yacente, que no tienen finalidad distinta de la de ser sujetos de derecho, para hablar en los demas casos de personas jurídicas. DERNBURG I I 59 cree que son G eren tes ^ P * » ° “ figurada” y la ‘ ‘ persona ficticia” . Cfr. [en contra] a BRINZ III p. 459. [v. HACEN , ob. cit. (5) p. 6 ].

200

referencias necesarias en la nota 8. 8

, El problema de si la persona jurídica es solo una persona ficticia ha ocupado a la ciencia jurídica desde sus com ienzos, especialmente en lo relativo a las corporaciones. Cfr. al respecto la presentación de von GIERKE, Der. societario alemán, vol. III, y en este Tratado infra § 5 8 3 , § 59xa. y la visión panorámica de ZITELMANN, C oncepto y esencia de las llamadas personas jurídicas, pp. 53 y ss.; GIERKE, o b .cit. pp. 132 y ss. [historia dogmática y bibliografía en GIERKE, Der. prvdo. I § 58. § 59. I. También TOBBEN (5), MEISCHEIDER en las Explicaciones a la intr. al BGB. de BEKKER y FISCHER, c. 3, pp, 1 y ss.; REGELSBERGER I § 75*. Sobre el estado de la cuestión: RUMELIN, M etódica (1), espec. pp. 21 y ss.], GIERKE, vols. II y III ID. Teoría de la asociación, etc. Berlín, 1887. [La misión social del der. Podo. (1889) pp. 39 y ss.; Der. podo. I § 3 0 , § 58 y ss., § 78, 111). Según ZITEL­ MANN, la persona jurídica debería tener existencia real, para gobernar la esfera jurídica de una voluntad real: la unidad resultante del conjunto de voluntades de los miembros de la corporación, la voluntad del fundador, la del de cuius. Em pero, no se ha aportado la prueba de que la voluntad de los miembros de la corporación constituya realmente una unidad, y no sea simplemente una suposición; y para el caso de la fundación, lo decisivo no es la voluntad del fundador, sino lo querido por él. C ff. a BEKKER, Rev. crit. cuadr. X V , pp. 554 y ss.; BRINZ I p. 199; BOHLAU, Arch. p. la pract. civ. LVI, p. 351, y a ZITELM ANN, Arch. p. la pract. civ. L X V I, p. 429x88 MEURER, C oncep­ to y propietario de las cosas sagradas, ju nto con una revisión de la teoría de las personas jurídicas, s. a. (1885). GIERKE enseña que conform e a la con cepción alemana la personalidad es divisible, para abstraer de ella la aptitud en diferentes sectores (partes, astillas); la corporación sería entonces la reunión de una pluralidad de tales trozos para una unidad en una personalidad colectiva, y la fundación (Institución) el establecimiento independiente de un sector singular. Sobre la realidad de la persona jurídica también Fr. FISCH1ELLA, Sulla realitá de lia persona giuñdica, Catania, 1885. [F A D D A - BENSA I pp. 716 y ss. (x). En lo esencial con GIERKE, REGELSBERGER I § 75. En contra de GIERKE, HOLDER I p. 9 6 ; BURCKHARD, Rev. Grünh. X V III pp. 12. 17; A D LE R ibid. pp. 219 y ss.; RUMELIN, Patrim. con destín, y asociaciones (5) pp. 47 y ss.; LAB AN D , Der. p b c o .l § 10 x; BIERLING, Teor. de los principios I pp. 224 y ss.; (cfr, en general [para la teoría de la ficción] pp. 221 y ss.). V.tam bién a H ANEL, Der. P bco. I § 14 pp. 106 y ss. MOMMSEN, Compendio de der. p b co . romano. Es fundamental no perder de vista que esta polé­ mica carece por com pleto de significación para el derecho práctico. Si se dice que las personas jurídicas son personas, o que las consideramos com o tales, o que el derecho las trata co m o personas, da lo mismo para la regulación de las relaciones jurídicas, y cual­ quiera teoría individual resultará cierta o falsa a la luz de fundamentos de que haya parti­ do su creador, dentro de la interdependencia de ambas concepciones. Cfr. en esta direc­ ción los desarrollos admirables de RUMELIN, loe. cit. (v. también ID, M etódica (1) pp. 28 y ss.). WENDT § 24 al com ienzo; AD LER , loe. cit.; BIERLING, ob . cit. p. 225. U no no se debe dejar espantar por las imputaciones de absurdo que lanzan GIERKE y sus secuaces a la teoría de la ficción : esta teoría vería al Estado, al municipio, a la sociedad por acciones, a una fundación rica y poderosa, com o ficciones, una nada imaginaria. L o cual en manera alguna corresponde al pensamiento de la teoría de la ficción. Toda corporación, toda fundación, es algo muy efectivo. pero no es persona. L o ficticio es tan solo la calidad de persona (v. también a LEHMANN, en STOBBE II S 72i O L o que podem os apreciar tanto en la corporación com o en la fundación co m o 1 cierto, son siempre y solo hombres, quienes en ^terminados a - n ^ V para ciertos fines, se com portan conform e a ciertos postulados, especialmente re p

201

Lo dicho sobre el sujeto de derecho es valedero en general respec­ to del sujeto vinculado a ese derecho. [El BGB. adoptó la expresión personas jurídicas (libro I, secc. II, título:

personas jurídicas § § 21-89. III.

derecho público. 2163.

Personas jurídicas de

Cfr. también 1061. 210 1. 2 10 5. 210 6. 2109.

L ey de introducción 86. 163. 166).

El problema de cual

el ser verdadero de la persona jurídica, y de si hay patrimonios de ciertos bienes. Las corporaciones no son organismos, sino organizaciones, y “ organizar no quiere decir otra cosa que unir según reglas exteriores” (STAMMLER, Economía y derecho, pp. 126 y ss.). Quien afirme que en la corporación resultan una voluntad y una conciencia colectivas de la voluntad y la conciencia individuales, simplemente expresa una figura o trata de conform ar una visión. Plantea “ en lugar de la ficción una hipótesis sumamente dudosa” (BIERLING, loe. cit.). Cada cual se conducirá según su propio pensamiento, sin embargo habrá de reconocer que tal hipótesis no tiene ese contenido positivo y que ambos fundamentos coinciden para otorgarle a la hipótesis su valor cien tífico, de suyo bastante y exigióle en cuanto a lo primero, no así en lo segundo, pues solo se puede asentar respecto de la fundación. GIERKE (mencionamos su con cepción global del Der. Podo, com o fundamento, 1 § 78, III), dice que la fundación es un organismo social autónom o, en cuya alma se encuentra la voluntad del fundador que continúa operando. Ciertamente: Persona es aquí, com o en toda oportunidad, solo un portador de voluntad actuante. G. luego de probar varias concepciones de la fundación encuentra la relación verdadera al declarar “ que la voluntad del fundador ha de ser reconocida com o sujeto de la fundación. Solo que esta voluntad no es ultraactiva cuando no se incorpora en un organismo correspondiente, que la haga operante indefinidamente” . Esto equivale a decir que la “ reunión de los hombres” es lo que suministra la personalidad a la funda­ ción, toda vez que solo los hombres y las reuniones humanas pueden tener el derecho de la personalidad (1 § 30. pp. 267 y ss.). Sin embargo, cabe preguntar qué significa eso de la supuesta supervivencia de la voluntad del fundador. En cierto m od o el fundador se perpetúa por un tiempo largo con el establecimiento de la fundación; pero lo cierto es que él, com o fundador, no es quien gobierna ya la fundación. Su declaración de voluntad precedente es apenas el m otivo para la gestión de la fundación o de su repre­ sentante, y debe serlo también en virtud de los preceptos jurídicos. Esta concepción, del to d o independiente de la supervivencia del fundador, requiere la simple aceptación de su declaración, que así se perpetúa luego de muerto él. Tal supervivencia del fundador o de su voluntad no quiere decir nada distinto de lo que se indica al expresar que Schiller o G oethe o sus obras sobreviven, una supervivencia en la memoria de los vivos, en el sentido de que continúa el influjo de su pensamiento y su orientación. La declaración de voluntad del fundador queda establecida para quienes lo sobreviven (y de­ be ser reconocida por ellos en fuerza de los preceptos jurídicos), para orientar su conducta en los asuntos de la fundación que ha de conducirlos según aquellos pre­ ceptos. La concepción global de GIERKE del portador de la v o lu n ta d lo una reunión de personas, no tiene por qué circunscribirse a la administración de la fundación organizada colegialmente sino que debe entenderse proyectada a todos los órganos de la fundación en su secuencia transitoria. Esta idea de la unión sucesiva a la c ^ l adhmo ciertamente WINDSCHEID § 573 , no se perpetuo y es infortunada a mi juicio).

202

sin sujeto, continúa tal cual en el derecho del BGB. com o existía hasta entonces.

El BGB. no contempla la herencia yacente, p or­

que el heredero siempre es heredero de suyo con la delación (1 9 4 2 )].

Indeterminación del sujeto de derecho* §

50

La conexión del derecho y los deberes con un sujeto de derecho existente física o supuestamente, se presenta de ordinario en el sentido de que los derechos y los deberes se adscriben a un sujeto determinado individualmente. [ Salvada la posibilidad de su trans­ misión posterior en razón de hechos nuevos]. Pero también puede darse en el sentido de que cada persona sea designada com o sujeto del derecho y los deberes en una relación determinada a la que se incorpora, p. ej. posesión o propiedad de una cosa1. Similar a estos casos, pero diferente, es aquel en donde el derecho no solo esta adscrito a personas cambiantes sino que su ejercicio por parte de ellas solo se concibe en función de los deberes correspondientes. En este último caso el derecho y los deberes no se reali­ zan mediante la personificación de un sujeto ficticio, sino que ha de hablarse más bien de una ausencia de sujeto2. Más adelante * Cfr. a SAVIGNV II § 103 y luego II § 291. También a BEKKER, Anuario p. la dogm. X II, pp. 40 y ss. Pandectas I pp. 59 y ss., 65 y ss, [BEKKER I § 19h. y ap. III: conexión del derecho con el sujeto a través de los m edios; § 20 ap. III: vinculación inmediata. REGELSBERGER I § 51, V : derechos correspondientes mediatos; deberes ju rídicos correspondientes mediatos. GIERKE I § 29, III, 2, b .: Derecho con sujeto determinado mediatamente]. 1 Ejemplos:

servidumbres prediales, obligación forzada.

2 Cfr. § 5 7 io - [L o dicho aquí no es en manera alguna claro. De suyo va la remisión a los casos expuestos en el § 57 j o > en l ° s cuales se constituye un patrimonio con las finalidades “ de ciertas personas aglutinadas en determinadas formas , com o en las fundaciones familiares. A q u í la forma jurídica tiene que adoptar una de estas dos modalidades: O bien el tenedor del patrimonio es sujeto de los derechos correspon­ dientes, cargado con las expectativas ajenas; o bien el patrimonio es de otro (persona física o jurídica), y el usufructuario tiene un derecho sobre ese patrimonio ajeno. En L b o 's casos'seY tiene, dentro de la connotación controvertida, idéntica a la dicha en la nota 1; existe un derecho, específicamente un derecho hacia d futuro o un derecho de usufructo, cu yo sujeto es determinado con referencia a una

2 0 3

hay que distinguir el caso en el cual [con las mismas salvedades anteriores] la determinación del sujeto del derecho depende del advenimiento de circunstancias futuras, de aquel en que la deter­ minación es definitiva desde un principio. En aquel caso no se da en rigor una indeterminación del sujeto, sino una indeterminación en el señalamiento inicial del mismo3 . [En el BGB, se plantea la determinación indirecta del sujeto del derecho mediante referencia a otra relación, concretamente a la configuración del derecho de propiedad sobre un fundo (96, 913, 917 , 1018, 1 0 9 4 in c.2 .2 1 0 5 inc.2).

Sin embargo, también se en­

cuentran otros casos, p, ej, el derecho de renta causado por

una

construcción vecina que invade el predio propio, corresponde, en el evento del § 916, al titular de la servidumbre o del derecho de superficie, menoscabados con aquella construcción,

Cfr. ade­

más, cóm o según los § 793, 119 5, en las obligaciones al portador se presenta una determinación indirecta del obligado, sustancial­ mente por medio de la referencia a la propiedad de una cosa. No obstante que todos los derechos reales sobre cosa ajena operan (salvadas ciertas excepciones) contra quien quiera que sea, en cierta forma actúan contra aquel que sea en cada oportunidad el propietario de la cosa sometida a ellos, estableciéndose asi una relación jurídica entre dicho propietario y el titular de aquel dere­ cho,

A l caso de la nota 2 no corresponde una construcción espe­

cial,

El evento de la nota 3 está contemplado también en el BGB.,

p. ej, com o consecuencia de reglas condicionadas].

relación futura. La formulación similar que se encuentra en el texto en cuanto a los deberes, de m od o que el ejercicio de un derecho corresponde únicamente a la satisfac ción de ellos, quiere decir tan solo que una persona en cierto m od o móvil, está cargada con el deber de satisfacer una obligación ajena. Dicho deber puede plantearse frente al acreedor o al deudor; en ambos casos se trata de deberes con un sujeto determinado mediatamente, incluso en el caso señalado en la nota 1 . 3 Cfr. § 49? IBEKK.ER y REGELSBERGER loe. cit. procuran hablar de indetermma ción del sujeto solo en este caso, y con razón. Derechos con sujeto indeterminado en otros sentidos: GIERKE I § 29, III. 2. c.].

204

Pluralidad de sujetos* § 51 Los derechos y los deberes pueden estar en conexión con una plu­ ralidad de sujetos. Pero esto no es posible en todos los casos; no lo es, específicamente, en los derechos de familia1-. Donde ello es posible, se presenta en formas diferentes: [a] o cada sujeto tiene la plenitud del derecho de disposición y de goce, sin que ninguno de los sujetos que se hallan junto a él pueda estorbárselo1. [b] o cada sujeto tiene la plenitud del derecho de gode, pero no el de disposición, de m odo que esta solo se puede realizar median­ te la conjugación de las voluntades de todos.11- je] o, por último, también el goce del derecho corresponde a los varios sujetos y está * BUCHHOLTZ, Ensayos, N o.4 (1 8 3 1 ); W ARNKONIG, en Rev. Roszhirt p. el der. civ. y pen. III pp. 67 y ss. (1 8 3 8 ); WACHTER, Arch, p. la pract. civ., X X V II pp. 162 y ss.; 181 y ss. (1844) y Der. pvdo. de Würtenb. II § 75; SAVIG NY, Der. de oblig. I, pp. 30 y ss.; UBBELOHDE, Teoría de las oblig. indivisibles, pp. 3-22 (1862); UNGER I § 6 7 ; STEINLECHNER, Esencia de las inris com munio y de la iuris cusí com m unio, la . secc.: Revisión de la teoría de la divisibilidad y la indivisibilidad en el campo ju ríd ico, 1876 (a propósito; REGELSBERGER, en Rev. Grünh. III, pp. 695 y ss.; V I, pp. 742 y ss.; ECK, Rev. cuadr. crit X IX , pp. 223 y ss.): RUMELIN, La división del derecho, 1883 (v. UBBELOHDE, A not. de G ótt. 1883, pp . 784 y ss.; von SCHEURL, Rev, cuadr. crit. X X V , pp . 525 y ss.; KRASNOPOLSKI, Rev. Grünh. XXI, pp. 501 y ss.); von SCHEURL, La divisibilidad com o atributo de los derechos, 1884; BEKKER, I, § 32. [REGELSBERGER I § 51, VI). [a. F A D D A - BENSA I pp. 79 y ss. (y) discuten este aserto aludiendo a la posibilidad de pluralidad de tutores, donde, de paso sea dicho, cabe preguntar si se puede hablar en verdad de un derecho subjetivo. En el derecho romano (concretamente en el antiguo), no hay duda sobre la respuesta afirmativa. F. y B. excluyen en seguida la hipótesis de la patria potestad en el derecho italiano; excluida igualmente según el BGB. (1626. 1634)].

1 Ejemplo: la obligación correal. la- Ejem plo: la servidumbre predial [en el caso de copropiedad en el predio dom i­ nante. Habiendo dos predios dominantes en la servidumbre sobre uno tercero, hay dos servidumbres, aun cuando aquellos lleguen a unirse, cfr, § 4 4 9 1 - Aparte de los

casos en los cuales, dentro de las c i r c u n s t a n c i a r e n ^

una

R E G E LS B E R G E R loe. c it, 1, c,[.

205

repartido entre ellos en fracciones2 . Este último caso hay que distinguirlo de aquel [d] en el cual un derecho o un deber está re­ partido entre varios sujetos de m odo que cada uno tiene su dere­ cho o su deber especial, p. ej. la obligación del difunto que se divide entre los varios herederos. El derecho y el deber no se re­ parten en cuanto al goce, sino sustancialmente: en realidad no se da una pluralidad de sujetos para el mismo derechó o para el mis­ m o deber. En todos estos casos se habla de división y divisibilidad de los derechos3 . [Las configuraciones comentadas se encuentran también en el BGB., a pesar de lo cual, los problemas que ellas suscitan se desen­ vuelven allí de manera distinta al derecho de pandectas: La patria potestad es un derecho común de familia (1626. 1634).

Un ejem­

plo de la forma a se tiene en la relación jurídica de obligación conjuntiva (acreedores conjuntos y deudores con ju n tos[§ 4 2 0 y

íi.] j; de la forma b, en la servidumbre predial en el caso de copro­ piedad en el predio dominante ( § 1027. 1011. 1004. 7 47); de

la

forma c, en la copropiedad y los demás casos de comunidad por cuotas (741 y ss.; 1 0 0 8 y ss.).

En el BGB. se encuentran también

otras formas importantes de comunidad de derechos. Es frecuente la pretensión de varios en común, que solo pueden obtener la pres­ tación conjuntamente, aun cuando cada cual pueda exigirla en su totalidad (432. 1011. 1077. 1109. 1281. 2039). se

modificó

también

En este sentido

la copropiedad, pues cada propietario

podría reivindicar su parte con arreglo al derecho com ún; en tanto que, según el BGB. solo puede demandar la restitución para todos 2

Ejemplo: la copropiedad [En estos casos cada parte del derecho es independiente, de manera que su titular puede disponer de ella, pero no del derecho en su totalidad. De otro lado, la división por cuotas del goce es incompleta. El uso de la cosa común no está dividido en cuotas. REGELSBERGER loe. cit. 1, a.b.J. 3 La obra de BARON, La relación jurídica colectiva en el der. romano (1864), se refiere a la idea de que un derecho puede darse, de una parte, indiviso entre varios individuos, y de otra, que estos en su reunión formen una nueva personalidad (incluso para los deberes). El autor trata de incluir allí una serie de figuras jurídicas, respecto, de las cuales no es menester un planteamiento tan artificial. Versus BARON, A. PERN1CE, Rev. cuadr. crit. V il, pp. 106-127.

206

los copropietarios (1 01 1 ). Más suavizada aún, quedó la comuni­ dad herencial (2 0 3 2 y ss.): el coheredero puede ciertamente disponer de su cuota en la herencia, pero no (com o s í en el dere­ cho común) de su parte en los objetos singulares de la herencia (2 0 3 3 ); cfr. además el § 203 9. D e las deudas hereditarias respon­ den los coherederos com o codeudores (con las modificaciones propias de la herencia: 2 0 5 8 y ss.).

La comunidad conyugal, con

relación al patrimonio común dentro de la comunidad universal (143 7 y ss.), a la comunidad de ganancias (1 5 1 9 y ss.), y a la co­ munidad de muebles y ganancias (1 5 4 9 y ss.), no solamente exclu­ y e la posibilidad de disposición de cada cónyuge de su parte en los objetos singulares, sino también y ante todo, de su parte en el patrimonio común y su derecho a demandar la partición (1 44 2 , 1 5 1 9 inc.2. 1549).

El marido tiene la administración, con

reserva de la necesidad del consentimiento de la mujer en ciertos casos (1 44 3 y ss.).

Las cuotas se constituyen solo en el reparto

que sigue a la finalización de la relación jurídica (1 4 7 6 , 1546. 1549).

Para la división completa de un derecho en vanos de­

rechos independientes (d) no son atendibles las reglas de la división de las obligaciones entre los varios coherederos en el BGB. dadas las excepciones comentadas que trae el BGB. sobre la comunidad herencial; pero en el mismo BGB. no faltan otros ejemplos para este fenóm eno. A s í se tienen la división de la carga real en el caso de partición del predio del beneficio de ella (1 1 0 9 ), el paso de una parte del crédito al fiador cuando éste ha satisfecho par­ cialmente al acreedor (7 7 4 ), la división de la hipoteca en numero­ sos casos (1 14 3 . 1145. 115 1. 1152. 1 17 6 y los § § allí menciona­ dos)).

II.

EL HOMBRE COMO SUJETO DE DERECHO

A. Principio y fin de la personalidad humana*

§ 52 . __ n i n c. STURM, Contribución de Gruchot, •=SAVIGNY II i 61-63; SINTENIS I p p . 91 9 5 , STUR HOLDER § 19; DERNSXIX, pp. 278 y ss. [Sobre el principio. BEKKER 9

2 0 7

los copropietarios (1011). Más suavizada aún, quedó la comuni­ dad herencial (2 0 3 2 y ss.): el coheredero puede ciertamente disponer de su cuota en la herencia, pero no (com o s í en el dere­ cho común) de su parte en los objetos singulares de la herencia (2 0 3 3 ); cfr. además el § 203 9. D e las deudas hereditarias respon­ den los coherederos com o codeudores (con las modificaciones propias de la herencia: 2 0 5 8 y ss.). La comunidad conyugal, con relación al patrimonio común dentro de la comunidad universal ( 1 4 3 7 y ss.), a la comunidad de ganancias (1 5 1 9 y ss.), y a la co­ munidad de muebles y ganancias (1 5 4 9 y ss.), no solamente exclu­ y e la posibilidad de disposición de cada cónyuge de su parte en los objetos singulares, sino también y ante todo, de su parte en el patrimonio común y su derecho a demandar la partición (1 4 4 2 , 1 5 1 9 inc.2. 1 54 9).

El marido tiene la administración, con

reserva de la necesidad del consentimiento de la mujer en ciertos casos (1 4 4 3 y ss.).

Las cuotas se constituyen solo en el reparto

que sigue a la finalización de la relación jurídica (1 4 7 6 , 1546. 1549).

Para la división completa de un derecho en vanos

de­

rechos independientes (d) no son atendibles las reglas de la división de las obligaciones entre los varios coherederos en el BGB. dadas las excepciones comentadas que trae el BGB. sobre la comunidad herencial; pero en el mismo BGB. no faltan otros ejemplos para este fenóm eno. A s í se tienen la división de la carga real en el caso de partición del predio del beneficio de ella (1 1 0 9 ), el paso de una parte del crédito al fiador cuando éste ha satisfecho par­ cialmente al acreedor (7 74 ), la división de la hipoteca en numero­ sos casos (1 14 3 . 1145. 115 1. 115 2. 1 17 6 y los § § allí menciona­ dos)].

II.

EL HOMBRE COMO SUJETO DE DERECHO

A. Principio y fin de la personalidad humana*

§ 52 • SAV1GNY « , 6 1 .6 ,; SINTEH.S 1 XXIX, pp. 278 y S S . [Sobre e l principio: B E K K E R

§ 2 0 7

El hombre es apto para ser sujeto de derechos y de deberes; tiene aptitud jurídica desde el momento en que comienza su existencia. Pero la existencia del hombre comienza con el naci­ miento, o desde antes, con la concepción? El hijo en el vientre materno no es todavía un ser humano1 ; sin embargo, naciendo el hombre con aptitud jurídica, en cuanto respecta a su condición en derecho2 , su existencia no solo se tiene presente a partir del nacimiento, sino desde la propia concepción3. Ocurrida la atri­ bución de un derecho estando el hijo aún en el vientre materno, éste no puede adquirir, pues todavía no es ser humano y por tan­ to no posee aptitud jurídica; pero de otro lado, la asignación no es nula si el hijo llega a nacer y a tener entonces aptitud jurídica; los derechos valen así com o atribuidos a un sujeto jurídicamente apto 4 . Los derechos se mantienen cual si no tuvieran sujeto hasta el nacimiento, y solo mediante una inexactitud en el lengua­ je puede decirse que de antemano son derechos del hijo5 . BURO, I e. § 50, 1 3 ; REGELSBERGER l § 5 8 ; GIERKE I § 4 1 ]. L, 9 § 1 0 , 35, 2: “partus nondum editus hom o non recle fuiste dicitur". § 1 D , 25, 4; “ partus...... antequam edatur, muUeris partió est vel viscerum” .

L, 1

2 En 1. 7 D. 1, 5 se dice:

quotiens de com m odis ipsius partus quaeritur” .

Empero,

cfr. 1. 26 D. 1, 5, 1, 48 § 5 D„ 47. 2 {com etido el furtum de una. esclava encinta, d hijo que ella dé a luz es una res furtiva). En contra, algunos destacan el pasaje 1, 7 cit. etl cuanto que cuando la existencia de un hombre com porta alguna ventaja jurídica para ótra pefS ón á , esa existencia soto Se puede considerar desde el nacimiento, pensando ante tod o, pero no únicamente, en que en virtud de la legislación del primer imperio, d tener hijos acarreaba algunas recompensas y liberaciones. Suficiente en general es la expresión del 1. 231 D. 50, 16: “ cum d e ipsius ture quaeritur'’ L, 26 D. 1, 25: “ in fo to paene iure civiU". Cfr. a SAVIGNY II pp. 4 -6 ,1 2 y ss.;D ERNBURG , Der. de prenda, I, pp. 446 y ss,; GOPPERT, Concepción orgánica, pp, 172 y ss. 3

En las fuentes se dice simplemente que d que no ha nacido todavía, es considerado inexactamente com o nacido (v. los pasajes citados en la nota anterior); de manera que si no llega a nacer con aptitud jurídica humana, se le tendrá por el derecho com o si nunca hubiera sido hombre, L. 7 pr. D. 34, 5: “ Utrum ita postum as partem faciat, si natus sit an et si natus non sit, quaeritur. Ego com modius dici p u to, si quidem natus non est, minime eun partem fecere, sed totum ad te pertinere, quasi ab initio tibí solido relicto’ ’ . L. 179 D . 50,16. HOLDER I § 98, 4 L. 30 § 1 D. 29, 2, 1. 7 pr. D . 34, 5, 1. 3 D. 5, 4, 5

2 1 2 , 14:

208

"eius qui in útero est servus” . Correctamente se expresa: 1. 3 D. 5, 4:

{£¿ BGB. reserva el derecho legal de herencia en favor de los con­ cebidos y no nacidos aún (1 9 2 3 in c.2;cfr. 1 96 3 inc.2. 2 0 4 3 in c .l); en otros preceptos en materia sucesoral el derecho del heredero ya concebido corre parejas con el del ya existente (2 1 0 1 inc.l. 2 1 6 2 inc.2. 2 1 7 8 ); a la madre se le otorgan pretensiones alimen­ tarias sobre el caudal hereditario (1 9 6 7 in c.l, 2 1 4 1 ) ; contempla la curaduría del nasciturus para la custodia de sus derechos fu tu ­ ros (1 9 1 2 ), y conform e al § 8 44 , a aquél se le concede derecho de indemnización contra el autor del homicidio en la persona de quien debería alimentarlo ].

Con el nacimiento no surge de suyo una persona humana y con ­ siguientemente un sujeto de derecho, Para ello es necesario que el nacido tenga configuración humana5 , que sea viable7, que no se trate de un aborto8* 9 . “antiqui libero vetitrt ita prospexerunt, ut in tempus noscendi otnnia ei tura reservaren t” . RUDORFF (PUCHTA § 114 b .) declara persona jurídica al no nacido todavía, que pierde la adquisición cuando posteriormente no llega a nacer. Luego, en la 10a. ed. RUD O RFF, responde que el no nacido n o adquiere; pero entonces a qué viene su personalidad jurídica? v. a BANGEROW I, pp. 64. 65 de la 7a. ed.; KOPPEN, La herencia, pp. 46 y ss. 6 L. 14 D . 1, 5. 1. 3 i.f. C. 6. 29, 1. 12 § 1 D. 28.2.

Cfr. 1. 44 pr. d. 11,7.

7 L. 3 i.f. C. 6, 29. 1 pr. D. 28, 2, 1. 129 D . 50, 16 SF. II. 124. Cuando elh ijon ace muerto, habrán de juzgarse las cosas com o si la mujer no hubiera estado encinta? La apreciación contraria resulta de la presentación del material encontrado en las fuentes en la disertación (muy bien escrita) de KRIEG, Delación de la herencia en el caso del nacido m u erto, Munich, 1876. A sí TEWES, R eb. Grünh. IX , pp. 135 y ss. [La aptitud jurídica comienza con la conclusión del acto del alumbramiento; hasta ese m om ento debe sobrevivir el hijo. 1. 3 C. 6, 29; el que fallezca en el alumbramiento se considera igual que el que nació muerto. V . también § 23 de la ley de 6. febrero 18751. 8 L. 2 C. 6, 29 § 1-1, 2, 13, efe. PAULUS, Sentent. IV. 9 § 1, 6, A borto; a ó o rtu s . El aborto puede ser viable; el feto abortado es no viable cuando no ha permanecido en el vientre materno el tiempo de gestación suficiente com o para poder vivir fuera de él. Cualquiera otra consideración al respecto acerca de su ineptitud vital no excluye su aptitud jurídica. Esto es hoy indiscutible, no así el que la aptitud vital en su primera acepción implique de por sí aptitud jurídica. SAVIGNY III, supl. III; BANGEROW § 32 nota.** Para opinión acertada: WACHTER. Comm. de parta vivo non vital» pars I - v ’ (Lipsiae 1863-1866), Ponencia sobre el contenido de d i c h o a CHTER de FITTING en Arch. p. la pract. civ. L. pp. 1 y ss. V- también a WACHTER, Pandectas u Í Y [con WACHTER y WINDSCHEID: CIERRE I § 4 1 ,1 1 ,3 ], Otra opinión:

209

[El BGB. reduce su prescripción a declarar que la aptitud del hombre comienza con el fin del nacimiento.

El nacimiento

concluye cuando él ha sido expulsado del todo del vientre mater­ no.

El que sea viable es algo que va de suyo, sin que aparezca

en ninguna expresión normativa.

El nacido debe ser un hombre,

Habiendo alumbramiento viable, el que ello se deba a una expul­ sión prematura del vientre materno o a una mala conformación del feto, constituye un problema médico cuya solución no compro­ m ete la respuesta dada. Cfr. Motivos I, pp. 2 8 y ss. Delante de un ser humano nacido vivo no tiene por qué formularse pregunta alguna sobre su viabilidad; el niño tiene aptitud jurídica, aun cuando fallezca en seguida, cualquiera que sea la causa de su muerte]. HOLDER I. p. 99; BEKKER I, p. 75;BATSCH I, Sobre la exigencia de la viabilidad para el com ienzo de la personalidad, Disens. inaugur, de Zurich. 1887. [En contra de tal exigencia, también REGELSBERGER I § 58, II. DERNBURG I § 50, 1 a. exige la vitalidad en el sentido de que el hijo debe sobrevivir, esto es, que por lo menos subsista seis meses [según 1. 12 D. 1, 5). MITSCHE, La vitalidad, Disens. de Erl. 1892],

9 [La inscripción del nacido ha de hacerse según la ley imperial 6 /2 , 75. Tal com o la inscripción del estado de las personas y la celebración del matrimonio. La inscripción del nacido en el registro de nacimientos tiene lugar en virtud de denuncia (§ § 17-20), sobre cuya exactitud solo excepcionalmente se pueden adelantar pesquisas ( § 21-127!. El acta de inscripción, lo mismo que el certificado del registro, prueban no solo el hecho de la inscripción, sino el nacimiento inscrito, que por su parte resulta afectado en caso de inexactitud del certificado de aquel docum ento ( § 15). Estas normas han mantenido su vigor luego de la vigencia del BGB.].

§ 53

La personalidad humana termina con la muerte; el muerto no tiene más aptitud jurídica, así com o el que no ha nacido no la tie­ ne aún. Al presentarse controversia acerca de si un hombre vive todavía o ya murió, ha de comprobarse la muerte. Quien tenga interés en este hecho deberá demostrarlo, com o aquel a quien interese la supervivencia habrá de probarla*-. La desaparila DERNBURG I § 50, 4; REGELSBERGER I § 59, III; GIERK.E I § 42, I. La inscripción de la muerte se realiza en los mismos términos y con los mismos efectos que la del nacimiento. Ley imp. 6 /2 . 75 i 56 y ss. § 15 ].

210

ciónb- equivale a la muerte según el derecho común consuetudi­ nario actual, siempre que el desaparecido tenga más de 70 años. Una mayor seguridad se obtiene mediante su emplazamiento por edictos, que al no tener resultado se traducen en una declara­ ción judicial (la llamada declaración de muerte)1. De otro lado, el desaparecimiento es eficaz también en lo que respecta a la asignación de herencia y legados, a partir de la fecha en que Ib. Presunción que admite prueba en contrario! BEKKER I § 479 ; DERNBURG 1 § 51, II, 4 ; REGELSBERGER I § 61, II, c .; GIERKE 1 § 4 2 , III, 5 ].

1 Cfr. sobre esta teoría, ante tod o el ensayo excelente y com pleto de BRUNS, en el anuar. p. el der. com ún I pp. 90 y ss. (1 8 5 7 ); sobre la bibliografía antigua, a más de la citada por BRUNS, TSCHIERPE, Sobre la guarda de los ausentes y sus bienes (1 8 6 6 ); STOBBE I § 3 8 ; ROTH I pp. 340-372; BOHLAU, Der. territ. de M ecklenb. II, pp. 326 y ss. [BEKKER I § 47; WENDT, § 1 8 ; H OLDER § 2 0 ; DERNBURG I § 51; REGELSBERGER I § 61; GIERKE I § 4 2 , III, RIESENFELD, Desaparecimiento y declaración de m uerte en el der. com ún, en el der. prusiano, etc. Breslau 1891; FAD D A - BENSA I pp. 720 y ss. (2 )]. El derecho rom ano ayudaba prescindiendo de to d o precepto especial atenido a la consideración de las probabilidades en cada caso. BRUNS, loe. cit, pp. 92-122. [Sobre la ausencia de presunción de muerte en el der. rom ano, cfr. a SACCHI, Arch. iur. L l. pp. 497 y ss. (SCHNEIDER, Rev. crit. cuadr. X X X V , pp. 487 y ss.); FAD D A - BENSA I pp. 721 y ss.; REGELSBERGER, ob. cit. p. 24 9 ]. El carácter decisivo de los 70 años cumplidos se afirmó en el siglo XVIII con base en el Salmó 9 0 , vers. 10. BRUNS, pp. 174 y ss. [H O LDER, p. 100; REGELS­ BERGER, loe. cit. 7; GIERKE, loe. cit. 43 ]. Aun cuando la fijación de U. fecha de la muerte se determine por el cumplimiento de septuagésimo año, la llamada declaración de muerte tiene solo una eficacia declarativa. BRUNS pp. 176-186. 198-201; BANGEROW I § 33 nota 1; STOBBE, N o.4 ; ROTH, p. 3 6 3 ; SF. X X V . 5. [La declaración de muerte es declarativa solo en el sentido de que com o fecha de la defun­ ción vale no la de su expedición, sino la del cumplimiento de los 70 años; pero es constitutiva en cuanto que solo mediante la sentencia se establece la presunción que ella contiene. BEKKER I § 47 o ; HOLDER, pp. 101 y ss.; REGELSBERGER, loe. cit. I c. y II, B. 3 ; GIERKE, loe, cit. 6 2 . 74. Que tiene efectos constitutivos en el sentido de que la muerte solo es reconocida en virtud de la sentencia; DERNBURG, loe. cit. 13. y texto]. En tanto que, com o se sostiene, cuando el desaparecido había cumplido ya 70 años para cuando desapareció, se presenta un caso extraño, no contem plado ni por la teoría ni por la práctica; un dictamen de la Fac. de Jurisprudencia de Leipzig de 1874 irrumpe con 100 años de retroceso (en los primeros tiempos frecuentemente, esa situación era definitiva). BRUNS, pp. 186. 187. 201; STOBBE ,38 [A sí REGELS­ BERGER loe. cit.g y en el texto. En contra, DERNBURG, loe. cit, 7 : Solo se requiere que por largo tiempo no haya habido noticias. También BEKKER, loe. cit. y GIERKE, loe. cit.44 , pretenden dejar la decisión al buen criterio del juez, incluso cuando el desaparecido sea menor de 70 años]. También se podrían, una vez transcurrí do aquel término, entregar los bienes del desaparecido a sus herederos eventuales en guarda, a instancia de ellos y previo otorgamiento de caución. V a II § , com ienzo. [El proceso es intimatorio en el sentido de la ord- proces. civ. § 8 y • fefr. a SEUFFERT, C.P.O, § 833, pp. 1020 y ss. ID, p. 1021. Panorama de la ley

211

ya no puede considerarse vivo al desaparecido2 . [Según el BGB. ( §

13-19) la declaración de muerte se expide

mediante proceso intimatorio.

Las reglas completas de este trámi­

te se encuentran en la ordenanza procesal civil (orientaciones del BGB. cap.íl C.P.O. § 8 3 6 a y ss.).

La declaración de muerte es

admisible una vez que han transcurrido 1 0 años sin que se tenga noticia alguna de vida del desaparecido y que se haya terminado el año calendario en que él habría cumplido 31 años.

El término

de diez años comienza a contarse a la finalización del año en que se tuvieron las últimas noticias de vida del desaparecido, y se reduce a cinco años si el desaparecido al tiempo de la declaración habría cumplido ya 70 años ( § 14).

La sentencia debe fijar el

m om ento de la muerte, de conformidad con los resultados de las indagaciones hechas, y en caso de que de ellas no se desprenda dato alguno al respecto, la fecha será la del día en que se pueda dictar la decisión judicial.

La declaración de muerte establece la

presunción, sobre la cual se pronuncia, de que la muerte se produ-

tem torial). La declaración de muerte es procesalmente considerada una sentencia de exclusión (cfr. a GIERKE, loe. c itq jl)].

BRUNS, pp. 123. 124. 140-142. 168-172. 193-196. BRUNS, p. 195: “ N o puede negarse que esta presunción absoluta y general de supervivencia carece de fundamento y es inútil” . También se da la opinión contraria (El sentido de la presunción es solo el de que luego de los 70 años el desaparecido ya no vive, y n o también el de que hasta entonces ha vivido), especialmente en las argumentaciones de CROPP (HE1SE y CROPP, A notaciones jurid. II, 4.5 [18301), quien “ dictaminando al com pás de desvíos del desarrollo histórico de los siglos pasados, con fundamentos unilaterales” (BRUNS, p. 19 3 ), llega a anotaciones dispares en la teoría y la práctica. BRUNS, p. 195, cuadr. p. la r. jur. en Baviera X X V I, Nos. 2-4 (1 8 6 1 ); K.OPPEN, Der. sucesoral, pp. 444 y ss.; UNGER, Der. sucesoral austríaco, § 3 6 .5 ; NORTHOFF, Arch. p. la cieñe, jur. pract., nueva ed. II, pp. 1 y ss.; STOBBE, 2 2.23; ROTH 149 y ss,; STURN, Contrib. de Gruchot, X X IX , pp. 299 y ss.; BEKKER I pp. 163 y ss.; FITTING, Fundamentos de la carga probatoria (1888) pp. 37 y ss.; [HOLDER, p. 101; REGELSBERGER I § 61, 111], SF. I. 160, III. 185, VII. 356, IX. 49. 254, X II. 1, X IV . 149, X V . 200, X X X I. 307, X X X III. 190, X X X V . 177, X L . 92 (Trib. ím p.), XL1I1. 2 (T. im p.), XLIV. 163. (T.I.). Los fallos se mantienen en la presunción de vida: SF. III. 298. V . 31, IX. 310, XXII. 8, X X X II. 328, cfr. también 327. Y o sostengo el argumento de que quien defiende la presunción de vida extraída de la successio ex nunc n o c o n * ^ f “ para nada. [Sobre la presunción de vida también GIERKE I § 42, p. 369. - DERNBURG I § 5 1 , 1: Contra la presunción de supervivencia, en consideración a la adquisición del desa­ parecido; pero éste conserva lo que haya adquirido en vidal-

212

jo en la oportunidad que ella señala; com o también la de que el ausente vivió hasta entonces, de manera que el día de la muerte es el que allí se fija (18).

Existen normas especiales para el caso

de guerra, de viaje marítimo y demás riesgos de muerte (15-17). En cuanto no se produzca la declaración de muerte rige una pre­ sunción indefinida de supervivencia, y realmente se presume que el desaparecido ha vivido hasta el m om ento señalado en la sentencia, a falta de datos que permitan fijar otra oportunidad com o fecha de su muerte, o sea en general, hasta el día en que es admisible la declaración de muerte.

Ese mismo día termina, de

suyo la presunción de vida, en tanto que la presunción de muerte se basa en la declaración judicial, la cual, puede modificar aquella presunción de supervivencia, fijando otra fecha de muerte].

3Dado que la muerte del ser humano tiene que ser demostrada, también ha de establecerse el mom ento preciso en que ella ocurrió. Esto adquiere interés especial en el caso en que un derecho de­ penda del hecho de que de dos hombres el uno haya sobrevivido al otro, para determinar quién murió primero. De no poderse aportar la prueba de este hecho, no será admisible pretensión alguna sobre tal derecho4 . Solo cuando padres e hijos perecían conjuntamente, el derecho romano traía la presunción de que los hijos púberes habían sobrevivido a sus padres y de que los impúbe­ res habían muerto antes que ellos5 . Fuera de estos casos, el dere3 Cfr. para lo que sigue a: MUHLENBRUCH, Arch. p. la pract. civ. IV , pp. 391 y ss. (1 8 2 1 ); GAEDKE de ture com m orientium (18 3 0 ). [BEKKER I § 46. sec.2;H O LD E R § 2 1 ; DERNBURG I § 504 ; REGELSBERGER I § 6 0 ; GIERKE 1 1 4 2 l ; F A D D A BENSA I pp. 731 y ss (a)].

4 L . 16-18 1. 9 § 3 D. 34, 5, 1. 8 eod ., 1. 32 § 14 D. 2 4 , 1 , 1 . 26 D. 39, 6 ,1 . 35 (34 ) D. 36, 1 [otra con cepción con relación a los casos contem plados en este últim o pasaje en 1, 9 pr. D . 34, 5, 1. 34 pr. 1. 42 pr. D . 28, 6 ]. S L. 9 § 1. 4 1. 22. 23 D. 34, 5, 1. 26 pr. D . 23, 4. cuadr. p. la r. en Bav. X X X V II, pp. 302 y ss. La presunción no es incondicionada; 1. 18 [1 7 ] § 7 D. 36, 1 ( 1 . 9 § 2 D. 34, 5). [En ambos casos los resultados prácticos deseados son evidentes], MUHLEN­ B R U C H , loe . CÍt. pretende SU aplicación a otras personas. Esta opinión es rechazable, pues no existe ningún punto de apoyo seguro para una extensión analógica. [Asi también con los agregados de la nota 3 (FAD D A - BENSA, pp. 735' ]' “ f los mismos fundamentos se propone la exigencia de la conjunción, es decir, que el

2 1 3

cho romano consideraba que el perecimiento conjunto significaba conmorencia6 . [El BGB. § 20 presume que cuando varios han muerto en un pe­ ligro común, todos murieron simultáneamente, así unos sean pa­ dres y otros hijos]. mismo hecho fatal no dejó sobrevivientes, En relación a esto (y referencia a 1. 11 pr. D. 37, 11, pasaje que no alude a nuestra presunción) MUHLENBRUB, ob, cit. pp. 397-399; KIERULFF, p. 92; BOCKING I § 3 2 .U ; AR N D T S: § 27q. En contra SAV1GNY 11, p. 22; BANGEROW I § 3 3 2 y SF. II. 125. X L . 176; La presunción no se aplica a los hijos extramatrimoniales de un varón. [También BEKKER, REGELSBERGER, DERNBURG, GIERKE, loe. cit., FAD D A - BENSA, pp. 734 y ss. HOLDER dice con razón, loe. cit. que es suficiente com o prueba de la muerte simultánea de ambas personas, el hecho de que un mismo peligro se círnió sobre ellas y de que las dos sucumbieron ante él). ^ V. los pasajes citados en las dos notas precedentes y cfr. II § 4 29 2 , N o .2; SAVIGNY II p. 20. [algunos valederos en general, prescindiendo del caso de la nota 5, para considerar que dos personas han muerto a un mismo tiempo debido a que no se pudo establecer la secuencia cronológica de las defunciones. A sí BEKKER, loe. cit.f, HOLD ER, p. 104; DERNBURG, loe. cit. p. 116; BEKKER llama a esto presunción; DERNBURG y HOLDER estiman que es una consecuencia lógica y natural de la ignorancia del mom ento de la muerte; en forma similar también F A D D A - BENSA, pp. 733 y ss. y también las fuentes, haciendo abstracción del caso de padres e hijos, cuando ambas personas han perecido ante un mismo peligro, parten del supuesto de que no se sabe el mom ento de las defunciones respectivas. Esta presunción de simultaneidad no crea mayores dificultades, pues tanto las normas com o los negocios no se ocupan de ella sino cuando los efectos dependen de que alguno de los difuntos haya sobrevivido al otro. La forma no es discriminatoria y sirve igual, sea que A haya muerto antes que B, o a la inversa. La posibilidad de demostrar quién precedió a quién en la muerte ha de ser considerada caso por caso, y por lo mismo, qué tan definitiva es la falta de prueba de la premorencia de uno u otro. A q u í las expresiones de la norma o el negocio tienen un peso muy reducido, circunscrito al significado que le atribuyan al orden en que se produzcan las defunciones, que por lo demás es el mismo que indica el material de las fuentes. Similarmente REGELSBERGER 1 § 60).

III.

EL DERECHO FRENTE A LAS DIFERENCIAS DE LOS HOMBRES: Sexo, edad, salud § 54

La diversidad de sexoa-, ordinariamente

214

no determina ninguna

diferencia de criterio en el derecho privado1. Pues si bien las mujeres son consideradas incapaces para ciertas relaciones jurídi­ cas, p. ej. pina la guarda; de otro lado, en algunos casos son juzga­ das con menor rigor, p. ej. en su ingreso en una deuda ajena2 . El derecho romano no concibe el hermafroditismo 2 a[El BGB. trata p o r igual a los varones y a las mujeres, con la sola excepción de que estas pueden rehusar la aceptación de una tutela (1 7 8 6 , 1). Obvio que en esta enunciación no se incluyen las reglas básicas y accesorias sobre las relaciones entre cónyuges y entre padres e hijos. El BGB. tampoco reconoce un sexo híbrido. Cfr. Motivos I, p. 2 6 }.

Para el derecho privado tiene mayor alcance la diferencia de edad (2 tt). En especial se preocupa más de la juventud que de la anciala. Cfr. a BEKKER I § 4 8 ; DERNBURG, I § 55; REGELSBERGER 1 § 62; GIERKE I § 4 3 ; FAD D A - BENSA I, pp. 740 y ss. (f?)].

1 Por eso: 1. 195 pr. D. 50, 16. “ Pronu ntiatio serm on is in s ex u m asculino ad u tru m qu e sex u m p leru m q u e p o rrig itu r” . L , I e o d . “ V erbum h o c ‘si q u is’ tam masculus quam fem in a s c o m p le c itu r ” . Cfr, 1. 52 e o d . Que cuando las disposiciones se refieren al sexo femenino haya de hacerse análoga extensión al sexo masculino, es menos seguro, porque el 1. 45 pr. D. 31 no habla de disposiciones legales. 2

En 1.2 pr. D. 50, 17, se trata de sentar un principio general, cfr. 1, 9 D. 1, 5.— El derecho rom ano antiguo limitaba también la capacidad de ejercicio de la mujer (ULP. X I.2 7 ; GAI. 189 193), lo mismo que el derecho germánico antiguo. Algunas de las restricciones establecidas por este todavía se mantienen en Alemania. KRAU T, La tu tela II, pp. 391 y ss.; STOBBE I § 39. Acerca del nuevo derecho imperial, M ANDRY § 2. [El der. imp. elimina la mujer comerciante (H. G. B. 6 ), la mujer socia de una sociedad registrada (Ley de soc, 1/5. 89 § 23. inc.4), la mujer industrial (ord. industr. II, sec. 2 ), con relación a los negocios de su industria o com ercio y a las obligaciones sociales, la llamada benevolencia del derecho frente a la mujer. Las normas protectoras de la trabajadora (O. industr. 137-139 a.) son de naturaleza de derecho público, y solo tienen trascendencia en el derecho privado en cuanto a la regla de la nulidad de los contratos que persiguen una finalidad prohibida legalmen­ te]. 2.a. L. 10 D. 1, 5. [2a Cfr. a BEKKER I § 4 9 ; H OLDER § 2 5 ; DERNBURG I § 53. 54; REGELSBER G E R I § 6 3 ; GIERKE I § 4 4 ;F A D D A - BENSA I, pp. 753 y ss. (y)].

3 TH1BAUT, Sobre la senectus, Arch. p. la pract. civ. VIII, pp. 74 y ss. (1825).

[cfr. § 435, 13].

2 1 5

. , , 3 nara considerar a aqueUa com o razón básica de incapaci­ t a de’ ejercicio ( § 7 1 )3 a- . Respecto de la juventud cabe hacer estas distinciones: 1) El período de la infancia , o sea, antes e cumplir los 7 años5 ; 2) el período de la impubertad , que, de acuerdo con los supuestos del derecho romano, termina en el sexo masculino a los 14 años, y en el sexo femenino a los 12 ; 3) d período de la minoridad8, esto es, la época que va hasta el 13a. Restitución al estado precedente: § 117; particularidades en torno de la pres­ cripción: § 1096; usucapión: § 182.n , § 1 8 3 ; error de derecho § mora: § 2 78.3; carga probatoria en la conditio indebiti: § 426.20! incapacidad para la tutela § 434, l,b . V . adelante § 670, 2. § 671,1], Sobre el nuevo derecho imp. cfr- a M ANDRY § 1. [C.P.O. (cod. proc. civ.) 210: Eliminación de la restitución procesal al estado anterior a causa de la minoridad; H.G.B. (Co. de C o.) 149. 172, Ley de responsab. 7/671 § 8 , ley de soc. 1/5 89 § 117: Equiparación co n los mayores en determinados casos de prescripción. L os preceptos de la ley de industr., relativos al trabajador joven (107 y ss. 135 y ss.) tienen importancia iusprivatistica en cuanto atañe a la norma de la nota 2, inicios. La mayoridad matrimonial (distinta de la reque­ rida para el tráfico ordinario), en la ley 6 /2 75 § 28. Necesidad del consentimiento de los padres para el matrimonio: § 2 9 ]. 4 Infantia; mfaus is qui fo n non potest. III § 1 0 7 -1 1 1 .

Cfr. sobre esto y lo que sigue a SAVIGNY,

5 L. 18 pr. C. 6 . 30, 1. 1 § 2 D. 26. 7.

]cfr. a PERNICE, Labeo I, pp. 2 1 4 y ss.; BUHL, Salvius Julianus I p. 151; GRADENW ITZ, Interpolaciones, pp. 99 y ss.; LENEL, Palingenesia ULP. 99 2 .3 .]. 8 Impubertas — pubertas; impubes — pubes: El pubes se denomina pupiüus (pupi­ lo ), mientras se encuentra bajo tutela. [Pupiüus (nene) es palabra sin nexo etim ológico con la tutela, y se emplea raras veces para designar al impubes bajo patria potestad. L. 141 § 2 D . 4 5 , 1]. También se encuentran las expresiones prima, secunda aetas, p. ej. 1. 30 c. 1, 4. En el lenguaje ju rídico alemán se suele usar la palabra pubertas para designar la mayoridad; sin justificación, pues “ n o casa ni con el lenguaje de la vida cotidiana, ni con la terminología de nuestras leyes antiguas” : K RAU T, La tutela 1 p. 155. STOBBE I § 40, I, vol. IV. § 264,2 ; HEUSLER, Instituc. de der. pedo, alemán II, pp. 489 y ss. 7 Pr. I, 1, 22, 1. 3 C. 5, edades a los 18 años entre 1. 40 § 1 D . 1, 7 ; cfr, 1. pubertati no corresponde, cronológica.

60. El anticipo a los 18 años {en rigor diferenciación de dos personas] es llamado la plena pubertas en § 4 I. 1 , 1 1 , 14 § 1 D. 3 4 , 1 (v. § 6 6 1 . 3 5 ]. La expresión próxim as com o la correspondiente próxim as infantiae a una etapa

O Minar — maior aetas; minores X X V armis — maiores X X V annis, pero también y con más frecuencia, simplemente minores — maiores. La mator aetas se llama también legitima aetas, p. ej. en 1. 5 C. 6 , 53, en cuanto el señalamiento de tal edad límite proviene de una lex (Plaetoria). [MOMMSEN, Rev. Savigny X II, pp. 269 y ss.]. En alem án se indica el contraste frente a la minoridad con las locuciones: mayoría de

216

cumplimiento de los 21 años9 . Los menores de edad pueden ser declarados mayores por los regentes después de los IB años, sin que por ello se equiparen a los mayores en todos los respectos10 . [De acuerdo con el BGB. los niños hasta los siete años son incapa­ ces para celebrar negocios jurídicos ( § 104. Cfr. infra § 71, 3) y para com eter delitos ( § 8 2 8 in c.l, cfr. infra § 101, 5). El termino de la pubertad del derecho no tiene allá significación alguna.

La mujer adquiere a los 16 años la plena capacidad

matrimonial (1 3 0 3 ); edad m ayor en ambos sexos es igual para otorgar testamento (2 2 2 9 inc.2). D e los 7 a los 18 años se da una capacidad delictual condicionada (cfr. infra § 1 01, 5). E l término de la mayoridad se mantiene en los 21 años (2). Todos los m eno­ res hasta cuando cumplan los 7 años son incapaces para celebrar negocios jurídicos ( § 1 0 6 y ss.; cfr. infra § 71, 4). Con la mayoridad adquiere

el varón la plena capacidad matrimonial

(1 30 3 ), término modificado en un año con relación al derecho vigente hasta entonces.

Igualmente introdujo para ambos sexos

la liberación de la exigencia del asentimineto de los padres para el matrimonio, término que así mismo fu e rebajado; cfr. § 1 3 1 8 inc.2, 1 7 8 1 , 1. 2 2 3 7 , 1 .—

Menores, sin diferenciación de sexos

que a los 18 años pueden ser declarados mayores p o r el tribunal de tutelas (3), para ser convertidos así en plenamente mayores (3). Tal decisión solo debe pronunciarse cuando se vea que es la óptima para el m enor (5).

N o se requiere petición alguna; obvia­

mente el consentimiento del menor, y cuando éste se halla bajo patria potestad, la venia de quien la ejerce, con ciertas excepcio­ nes (4).

La asimilación de los habilitados de edad a mayores no

edad y mayoridad. [Ley imp. 17/2. 75: mayoridad — Volljárigkeit ].

9 Ley imp. de 17 febrero 1875. 25 años.

mayoría de edad — Grostjárigkeit. BGB:

En el der. rom ano la minoridad duraba hasta los

L . 1. D . 4 , 4.

La expresión latina para la declaración de mayoridad (habilitación de edad) es la de

venia aetatis. L. 2. 3 - C. 2. 44 [45]. N o. III, cfr. II i

K R A U T ,í-»»tW «Ilp p .l6 8 d 7 1 ;S T O B B E § 4 0

4 42-6; SF. X X X V III. 96 [La

ley imp. 1 7 / 2 75 no elimino esta

institución].

217

se extiende necesariamente a las normas que no requieren la mayoridad, sino el cumplimiento de los 21 años, en los casos en que esta exigencia es básica. En el § 1 3 0 5 BGB. no se presenta una razón autónoma. Mientras que en los p royectos y en los dictámenes de la comisión imperial se planteó la supresión de la exigencia del asentimiento de los padres para el matrimonio a partir de los 25 años, en el segundo y el tercer debates en el Reichstag se redujo la edad a los 21 años, con el argumento capital de que ello era obvio por cuanto al cumplir esos años la persona adquiría la mayoridad. los debates 2o. y 3o. 1 8 7 [ G róber ],

(Relación estenográfica sobre

[Ed. Guttentag], pp. 1 86 y ss. [Bebel], p.

p. 361. [Bebel], p. 3 6 5 [Gróber]).

La opinión

discrepante de FISCHER, Manual § 3 3 , en mi sentir, se queda en lo literal; el derecho de los padres es bastante con su oponibilidad a la declaración de m a y o r i d a d 5 0 años: 1744. 6 0 años: 1786,

2\ En cuanto se refiere a la salud 10-a, lo que tiene significación para el derecho es concretamente la perturbación de la salud men­ tal, la enfermedad mental (demencia), fundamentalmente com o motivo de exclusión de la capacidad de ejercicio. Las distintas formas de demencia11 np dan lugar a distinto tratamiento jurí­ d ico12 . Frente a la demencia emerge la simple falta de desarrollo intelectual, la debilidad mental, que ha de diferenciarse de ella13 . 10.a. ICfr. a BEKKER I § 50; DERNBURG I § 56; REGELSBERGER I § 64; GlERKE I § 4 5 ; FAD D A - BENSA I pp. 755 y ss. (6 )].

1 1 En las fuentes se distingue entre el furiosas y el m ente captas o demens, 1.25 C. 5, 4, 1. 8 § 1 D. 26, 5, 1. 6 D. de car far. 27, 10, 1. 28 C. 1, 4 1. 28 § 1 C. 5, 37. 12

Un caso singular expresamente recon ocido, en 1. 25 C. 5, 4. Por cuanto las distintas locuciones se emplean com o sinónimos, p. ej. 1. 7 § I D . 27, 10, 1. 2 C. 5, 70. La expresión corriente en las fuentes es furiosas. 13 Fatuas. L. 2 D. 3, 1, 1. 21 D. 42, 5. En § 4 I. 1, 23 se llama m ente captas, a quien en los otros pasajes se denomina fatu as. CICERO, Tuse. III. 5, designa el mismo concepto con la palabra insania. SF. X L. 5.

218

[Sobre la incapacidad de los enfermos mentales y situaciones co­ nexas en el BG B., cfr. infra § 7 1; Delitos: § 8 2 7 B G B., infra § 1 0 1 ,5 ; causal de divorcio:

§ 1569] .

Profesión religiosa*; nacionalidad**; [d om icilio]; sujeción domés­ tica***; [estado civil]**** § 55 La discriminación por motivo de las diferentes profesiones religiosas, com o desventaja, tal com o la infligía el derecho ro­ mano y, coincidentemente con dicha legislación, el imperio alemán, respecto de los herejes y apóstatas, incluso en lo tocante con su estado civil1, vino a ser eliminada mediante la paz de Westfalia, el Acta Federal y, en últimas por la ley imperial de 3 de julio de 18692 : Así mismo esta ley abolió las restricciones implantadas por la legislación del antiguo imperio alemán para los judíos a propósito de su condición civil, hasta entonces en vigor3. La invalidez del matrimonio entre judíos y cristianos, tal [* REGELSBERGER 1 § 6 8 ; GIERKE I § 54. 55; FAD D A - BENSA I pp. 760 y ss. («)!• [* * REGELSBERGER I § ss. « )1 .

67, I; GIERKE I § 56; FAD D A - BENSA I pp. 763 y

I*** BEKKER I § 57; REGELSBERGER I § 6 9 ; DERNBURG I § 52]. [***♦ BEKKER I § 67, II; GIERKE 1 1 4 6 -5 1 ]. 1 Cod. 1, 5 1, 7, 1, 11.

A uth. Crecientes Frid. II C. de haeret. 1, 5

2 La Paz de Westfalia (I.P.O art V , § 3 5 ) y el Acta Federal Alemana (art, 16) simple­ mente hicieron el reconocim iento de los tres partidos religiosos cristianos a quienes se garantiza el goce de todos los derechos civiles. La aplicación de las disposiciones romanas a las otras confesiones religiosas habla sido desechada en la práctica aún antes de la ley imperial citada. Esta ley dispone: “ Quedan suprimidas todas las restricciones de los derechos civiles y cívicos aún vigentes, derivadas de la disparidad de profesiones religiosas” , cfr. a M ANDRY § 6. 3 A . I. 1551 § 79 (Las hipotecas de los cristianos en favor de los ju d íos son nulas cuando no han sido aceptadas judicialmente). A . I. 1551 § 78-80, O.P.1, 1577 Tit. 20

219

com o el derecho rom ano la p r o n u n c ia b a » -, S a l

y el derecho com ú n

la m antuvo», fue suprimida por la ley tm penal de 6 de

febrero de 1 8 7 5 § La lim itación

3 9 4a-.

de la capacidad de los extranjeros

t ú co m o se

encontraba en el derecho rom ano tem prano, y a había perdido tod o

su significado para el derecho justinianeos .

E l derecho

com ún actual concibe discriminación adversa de este orden en

de derecho privado solo en menesteres específicos6 . [Acerca del concepto de nacionalidad en el derecho internacional

materia

privado, cfr. supra §

3 5 .2 Y § 3 6 .6 l 1 fin*, sobre el dom icilio y

su significado para el derecho. Cfr. § 3 6 :] .

La gran limitación de la capacidad de los hijos d e familia, del derecho romano antiguo, para tiem pos de Justiniano ya se había mermado al punto de su desfiguración to ta l7' 8. § 4 íProhibición de cesión a un cristiano de crédito a cargo de un cristiano y a favor de un lu dio). O.P.I -o 7 7 Tit 20 § 3 (Limitación del valor probatorio de los libros de comercio de '.o; uá:os C&. a STOBBE I § 46 Nos. VI. VIII. IX y luego II § -12-6- II § 3 ? c Cf- también I § 2 3 2 - n , inic. L 6 C. i . 4 4 SCHULTE. D erech o eclesiástico § 300; RICHTER - DOVE, D e r e c h o eclesiástico § 3~9: FRIEDBERG, D erech o eclesiástico § 50. I. Apiicabiiidad del derecho ju d ío a las relaciones jurídicas de los judíos. STOBBE I 1 46. N o. II: RCTH I 6 9 . i 0-12; M ANDRY p. 73; SF, X X IV 3 y las citas de éste. Los peregrini romanos que solo tenían alguna capacidad conform e al ius gentium , pero no según el ius civile, pertenecían a pueblos extraños, pero n o necesariamente a Estados extranjeros. El derecho justinianeo propone com o regla decisiva la de que los súbditos del Estado romano pertenecen también al pueblo rom ano, y el Estado romano abarca a tod o el mundo civilizado. 6 von B AR [Teoría y práctica del der. internacional privado, I § 95 y ss.j. STOBBE I § 42. 43. Const. imp. 3. Ley imp. 11/6 70, § 61. 62; 3 0/11, 74 § 2 0 ; [1 4 /5 . 94, § § 22. 23 [; 9/1. 76 § 21; O .K . 4 cfr. O íd. proc. civ. 102. 106. 661. M ANDRY § 4. [Ver también el BGB. 1315]. 7

Los hijos de familia no tenían nada propio; lo que adquirían no lo adquirían para sí, sino para aquél bajo cuya potestad se hallaban. En el derecho justinianeo se encuentran restos de este régimen: ellos no adquirían para sí lo que obtenían del patrimonio del padre de familia, pero su capacidad ya no se encuentra limitada más que en ciertos

220

En cambio se mantienen en el derecho común actual los preceptos del derecho romano y del derecho canónico relativos a la incapa­ cidad de los monjes de clausura (quienes han ingresado a una de las órdenes confirmadas por el Papa), en cuanto se refiere a bienes: lo que tienen y adquieren va a dar a los claustros9 . [El BGB. no contempla ninguna restricción de la capacidad de las personas enclaustradas.

Solo se conservan en la ley de intro­

ducción § 8 7 los preceptos de las leyes territoriales, con arreglo a los cuales algunas donaciones en favor de miembros de órdenes religiosas o de congregaciones similares a ellas, requieren aproba­ ción estatal, y unos u otros la necesitan para adquirir p o r causa de m uerte ] aspectos de su poder adquisitivo, Además, su poder de disposición está restringido en cuanto no pueden testar sobre ciertas adquisiciones. Sobre estos puntos de vista y sobre la aceptación de restricciones de la capacidad de los hijos de familia en el derecho romano antiguo, ver a BOCKING I § 4 5 ; von SCHEURL, Contribución, I p. 234; ARNDTS § 28 .4 , (K.ARLOWA, Hist. del der. romano II, pp, 83 y ss.) 8

/ Según la concepción del derecho rom ano, con la perdida de la ciudadanía, del hogar (la familia) y, en tercer término, de la libertad, se producía una transformación de la personalidad. Este fenóm eno se llamaba capitís dimmutio y tenía efectos independien­ tes (del contenido de los hechos mediante los cuales se producia). Pata nosotros la teoría de la capitís diminutío no tiene ya significado alguno, [Cfr para esto la 7a. ed.). 9 Nov. 5 c 5. c 2. 6 X . de statu monach. 3 3 5 , con c, trid. sess. X X V , de regul. c. 2. Cfr. a ROTH I § 70 N o.5 ; H ELLM ANN, El, der. com ún sucesoral de los religiosos (Munich 1874), pp. 11 y ss.; S1NGER, El allanamiento de las limitaciones vigentes al commerctum m on is causa de quienes pertenecen a ordenes religiosas en los der. canónino y austríaco. Innsbruck 1881 pp. 1 64. SF. X L I, 116. [SF, XLV1I. 167 (OLG, Franlcfurt. 189 7): Ellos son absolutamente incapaces en cuanto al derecho patrimonial y, por tanto, también para ser parte en materia procesal civil. Los varios privilegios civi­ les de los soldados, tales com o se conocieron en el derecho rom ano, han sido abolidos en su mayoría. Sobre el testamento del soldado cfr. § 544,1: Ver luego § 79a.io - § § 1 7 4 .9 . § 267,3 § 4-34.8 § 476-9 § 316-2. El resto corresponde a la teoría del estado civil en el derecho privado alemán].

221

Los derechos civiles* 56 En el derecho romano se daban dos clases de merma de los derechos civiles: 1. La mengua de los derechos civiles en sentido publicístico, con proyecciones en el ejercicio del derecho privado de los hombres, aun cuando no muy amplia1. [Los preceptos romanos en cues­ tión mantienen su vigor en el derecho actual en fuerza del R St G B (cod. penal), si bien para comprender este punto es definitiva la pregunta de qué se entiende hoy por pérdida de los derechos civiles]. 2. La merma de los derechos civiles por norma de derecho, deno­ minada técnicamente infam ia 2 . Su fuente era el edicto del Pretor, en el cual se incluían mandatos imperiales suplementarios3. Esta * GLUCK total y su [PERNICE, pp. 107 y GIERKE I

V . pp. 129-217; M AREZO LL, Sobre los derechos civiles, su supresión reducción parcial (18 2 4 ); SA V IG N Y II § 76-83, y Suplemento VII ta b e o , I pp. 240 y ss.; BEKKER I § 54. Suplem. II; H OLDER § 23. ss.; DERNBURG I § 58; WBNDT § 21; REGELSBERGER I § 66; § 52.53; FADDA - BENSA I p. 768 y ss. ( t i.0)1.

1 La disposición cardinal aquí es que para los hermanos, en virtud del llamamiento preferente de una de tales personas surgía un derecho de impuganción del testa­ mento a causa de la violación de la legítima. [§ 5 7 9 .4 ). Además, la vocación era examinada especialmente cuando el ju ez estaba autorizado para una apreciación discrecional de la dignidad de la persona, p. ej. para la designación de un tutor [cfr. SF. L . 27.1. Las limitaciones de los derechos civiles no estatuidas en las normas no tenían nombres técnicos: se denominaban ignominia, turpitudo, nota. L os nuevos las Samaron infamia fa cti y las contraponían a las de origen legal: infamia suris. 3 L. 5 1 2 D. 50, 13: “Minuitur existimatio, quotiens manante libértate circa statum dignitatis poena plectimur, sicuti cum relegatur quis, cum ordine movetur, vel cum plebeius fustibus caeditur vel in opus publicum datur, vel cum in eam causam quis incidit, qUde edicto perpetu o infamiae causa enumeratur". El edicto pretorio en 1. 1. D . 3, 2. Una enumeración com pleta de las razones de la infamia en SAVIGNY | 77; PUCHTA § 120; ARNDTS § 31.i ; VANGEROW I § 47 nota; RUDORFF, Rev. p. la hist. del der. IV , pp. 45-61. Cfr. a fíARLO W A, Para la hist. de la infamia, Rev. p. la hist. del der. IX , pp. 204-241; LENEL, Rev. Savigny II

222

figura fue también conocida por el derecho canónico y la legisla­ ción imperial [antigua]4 . Mas, al indagar sobre su aplicabilidad en el presente, es preciso puntualizar ante tod o, que toda merma de los derechos civiles encuentra su sentido primordial en la influencia que pueda tener en la opinión pública, dado que no se puede prescindir del alcance que tienen los pronunciamientos legales sobre el valor o disvalor de la conducta ordinaria de un hombre. Este sentido actual puede no corresponder al de la infamia romana, porque allá la decisión aflictiva solo era conocida por unos cuantos letrados y no por el pueblo. El sentido de la pregunta sobre la aplicabilidad actual de la infamia romana no puede ser tam poco el de si hoy se considera deshonrado aquél que es declarado tal formalmente, sino el de si una disposición de ese orden acarrea para quien es objeto de ella una discrimina­ ción adversa indefinida. La pregunta es ociosa en cuanto al dere­ cho privado, pues tales alcances en esta materia no se encuentran a partir del derecho justinianeo5 *. La discriminación que contempp. 54 y ss. y E d icto, pp. 62 y ss. Los nuevos distinguieron la infamia inm ediata, o sea la que era consecuencia inmediata de un determinado hecho o m od o de vida, de la infam ia m ediata, o sea la infamia resultante de su introducción en una condena judicial. 4

c. 2 C. 6 qu. 1. “ Omnes vero infam es este dicim us, quos leges saecutí infam es appeüant” . La O.N. de 1512 Tit. 1 § 2 excluye del notariado a los “ llamados infames sin h on or” . Otras leyes imperiales introducen la pérdida de los derechos civiles com o pena para ciertos delitos, así la O.G.P. art. 107. 122. A .I. imp. 1551 § 80, S.l. 1668. *1670. 1731 (R ecopü . de A A I. IV, pp. 56. 72. 3 7 9 ); cfir. también a A u th . Frid. I. H abita C. n e filia s pro patre r, 13 y A u th . A gricultores FricL II. C. quae res pignori 8, 16 [17]. 5 Las desventajas asignadas a la infam ia en el derecho justinianeo son: a) El infam is no es admitido a postulare pro aliis sino en medida limitada, 1 ,1 § 7. 8 D. 3 , 1 , con fir­ mada por el der. canónico: c. 2 C. 3 qu . 7. Conform e al der. rom ano tardío el postulare p ro aliis formaba parte del contenido de un o ficio , del oficio de abogado, b) En igual sentido, el infamis es incapaz para ser procurador judicial. Desde el com ienzo el contendor podía alegar esta incapacidad ( § 11. 1. 4 , 13 ), y cuando el derecho canónico reitera esta incapacidad (c. 2 C. 3 qu. 7) toma el pasaje com o funda­ m ento, aceptando que con esta referencia el der. rom ano quiso reformar lo que era un simple derecho de rem oción con fiado al juez, c) Los infam is están excluidos de dignitates y h on ores; lo mismo se aplica a las personas desacreditadas, 1, un. C. 10, 59 [5 7 ], 1. 8 C. 10, 32 [31 ], 1. 2 C. 12, 1. La N. ord. Tit. 1 § 2 agregó que a un infam is no se le puede confiar el notariado. Respecto de la incapacidad afirmada para ser testigo, v. a SAVIGNY II p. 222. [cfr. 7a. ed.].

2 2 3

pía el derecho alemán respecto de la pérdida de los derechos civi­ les, se refiere a un sentido de esta figura para el cual ya no tiene relevancia la teoría romana de la infamia. [Por lo demás, y en to­ do caso, la restricción de los derechos civiles es una institución establecida en el R St G B (c. pen.), con prescindencia de los pre­ ceptos romanos sobre la infamia]6 . Un concepto nuevo del derecho com ún de la mengua de los dere­ chos civiles surge [específicamente]. [En tanto que la condena a la pena de presidio acarrea siempre determinadas consecuencias respecto de los derechos civiles, que sin embargo no son de dere­ cho privado, la privación de los derechos civiles com o pena especí­ fica dentro de la sentencia, con los efectos regulados en el código penal (R S t G B), tiene una connotación de derecho privado, com o de los preceptos del código penal, sobre la privación de los dere­ chos civiles7 ; la incapacidad del condenado durante el tiempo señalado en la sentencia para ser testigo instrumental8 ( § 34,5), tutor, tutor suplente, curador auxiliar de la justicia, o miembro de un consejo de familia, salvo que se trate de sus descendientes, o que la autoridad tutelar suprema o el consejo de familia aprue­ ben su ejercicio ( § 34,6). Otras leyes9 contemplan consecuencias adicionales de la supresión de los derechos civiles, especialmente en el sentido de excluir de las corporaciones a las personas afecta6 Acerca de las distintas opiniones sobre la aplicabilidad actual de la infamia romana, cfr a M AZERO LL, ob cit. pp. 343 y ss.; SAVIGNY II § 8 3 ; PUCHTA § 12.0; SINTENIS 1 p. 99; ARNDTS § 33; BOCKING, Der. básico I § 24 32; SEUFFERT § 49, nota 3; KIERULFF pp. 101 y ss; VANGEROW I § 52, nota; WACHTER I § 45; d Tratado d e der. p od o, alem án de EICHHORN § 8 7 ; M1TTERMAIER I § 101; GERBER § 39; BESELER § 61; STOBBE 1 § 48; ROTH I § 6 8 ; MANDRY p 92. IHOLDER p, 1091; DERNBURG I § 5824.25; BEKKER I p. 180. 7 St. G B (Cód. pen.) 31-37. 8 [ Un negocio documental cuya validez dependa de la capacidad de los testigos ante quienes se otorgue, es nulo cuando uno de ellos está privado de los derechos civiles. Lo mismo ocurre con el testamento oral y el cod icilojcfr. infra § 542.^2- L o contrario para un testamento militar privilegiado según la ley imp. militar § 44, 3, que previene la validez en ese caso]. 9 M AND RY, pp. 84 y ss.

224

das por tales medidas10 o de limitar su posición jurídica dentro de ellas11,12 . También es cierto que quien ha sido privado de los derechos civiles de derecho privado, queda deshonrado en el senti­ do expuesto en el N o .l13.

Cfr. BGB. 1 318, inc.2 1 781, 4. 2 23 7, 2. L e y íntr. 3 4 ,

J).

I1*1 Ord. industr. 83. 100, inc.6. Ley de asociac. 1/5, 89 § 6 6 ]. t Ord, industr, 86. 100a, inc.2 Ley sobre cajas de auxilio inscritas, 7/4. 76 § 21 in c .l. Ley de seguridad de los enfermos 15 /6. 83 (10/4. 92) § 3 7 ; Ley de seguridad por accidentes 6 /7 . 84 § 34 inc.2 § 4 2 ; Ley s. accid, y enferm. y seg. pers. econom . empresarial, 5 /5 . 86 § 44, in c.5. Ley seg, acc, pers. en empr, d. constr. 11/7. 87 I 35 inc.3; Ley seg. vejez e invalidez 2 2 /6 . 89 § 50 in c .l], [ 12 Otras:

Ord. industr. 53. 106. Ord. Proc. Civ, 858 inc.3],

l 13 GIERKE 1 § 53.29).

Consanguinidad y afinidad * § 56 a. Una relación de la persona, a la cual se alude frecuentemente en el Derecho, es la de parentesco de consanguinidad1. Pariente consanguíneo es aquél con quien la persona se encuentra vincula­ da por la comunidad de sangre2 ; concretamente aquél de quien ella desciende o que es su descendiente, o que desciende igual que ella de una tercera persona. Aquéllos de donde uno proviene * GLUCK pp. 153 y ss.; BOCKING I § 49-56; BRINZ I § 36-41; S1NTENIS 111, § 138. [BEKKER I § 56-58; H OLDER § 2 4 ; WENDT § 19; DERNBURG III § § 2 4 ; REGELSBERGER I § 7Q-73]. 1 C ogn atio; cognatio naturatis en contraposición con la cognatio civitís o legitim a. Sobre la última versará la explicación de este § infla. [La significación del parentesco consanguíneo se palpa concretamente en el derecho sucesoral y en el derecho de L ^ Z e n t o , matrimoniales (cfr. Ley imp. 6 /2 75 § 3 3 , 1.2, en el derecho de tutela, en el derecho sobre los deberes alimentarios. Cfr. ademas St G B (c. penal) 52. 54. 257, C E .O. (c.proc.c.) 41,3- 49. 348,3 ;S t P.O. (c. p. p.) 2 2 ,3 31. 32. 5 1 ,3 ]. 2 Cfr. 1 .1 . § l . D . 3 8 .8 .

225

son sus ascendientes; quienes d e scie n d en de u n o son sus descen­ dientes, y a quellos q u e ig u a l q u e u n o descie n d en de u n a tercera p e rso n a, so n sus colaterales.

E l p a re nte sco e n tre ascendientes y

descendientes es en lín e a d ire c ta 3.

L a p ro x im id a d del p a re nte sco

se d e te rm in a p o r grados, o sea p o r n ú m e ro de generaciones o a lu m ­ b ra m ie n to s q u e m e d ia n e n tre las dos personas en c u e s tió n 4 .

El

parentesco p u e d e ser ta m b ié n re ite ra d o , es d e c ir, q u e dos p e rso ­ nas vin cu la d a s e n tre sí p u e d e n estarlo a la v e z c o n u n a te rce ra o u n a de ellas c o n ésta, p o r ge n e ra ció n o p a r t o 5 . c o la te ra l p u e d e

El parentesco

ser de c o n ju n c ió n d o b le o sencilla, según q u e

los p arientes p ro c e d a n de u n a m is m a p a re ja o solo d e l m is m o h o m b re o la m is m a m u je r6 . E l p a re nte sco p u e d e darse ta m b ié n en s e n tid o fig u ra d o o f ic tic io m e d ia n te la a c e p ta c ió n de a lg u ie n en el lu g a r de h ijo

(a d o p c ió n ), y e llo se estudia en la te o r ía de

la

a d o p c ió n 7 * . 3 Las siguientes expresiones alemanas traducen inmediatamente las fuentes latinas: ascendentes, d escen d en tes, cognati qui a ¡atere veniunt, cognatío in linea recta, cognatío quae e x transverso, a latere numeratut, pr. I. 3, 6 , 1. 10 § 9 D. 38, 10, 1, 68 D- 2 3 ,2 . Otras denominaciones para ascendentes y descendentes son “ parantes” y “ tiberi” , cfr. 1. l.p r . D, 3 8 .1 0 ,1 . 51. 2 2 0 pr. D. 5 0 ,1 6 ,1 - 4 § 2 D. 2 , 4. L. § 9. 10 D. 38, 10,— El derecho canónico tiene otra manera de contar: cuenta por generaciones. Este principio lleva a un resultado diferente tan solo en el parentesco colateral, pues aquí el det. canónico cuenta solo un lado [en caso de desigualdad cuenta el más largo].

5 El hijo de los primos está emparentado con los bisabuelos tanto por la vía paterna com o por la materna; los hijos de dos hermanos casados con dos hermanas están emparentados entre sí a una por el lado paterno y por el lado materno. Casos especia­ les de parentesco plural en 1, 10 § 14 D. 38, 10. Cfr, sobre el parentesco plural a HUGO, Magazin civil IV 7, 16 (1 8 1 2 ,1 8 1 3 ).

6 Fratres, só ro re s e x u tro q u e p á ren te, e x uno pá ren te con iu n cti.

Las expresiones

consangum ei y u terini designan a los hermanos que tienen en com ún al padre o a la madre, sin que al indicar la comunidad materna se esté negando la de padre, Germ ani

son los hermanos carnales, sean por padre y madre o por uno solo de estos. En torno de la relación del parentesco conjunto con los demás parentescos, v. a FRITZ, Rev. p. la cieñe, y la pract, d.el der. civ. X V . 2 (1841). •7

V . II § 524. Los hijos adoptivos frente a los carnales se denominan liben naturales. La relación fundada en el padrinazgo para el bautismo vino a ser también impedimento matrimonial (la llamada cognatío spiritudlis) desde el der. romano (1. 26. i.f. C. 5. 4 )y medida más amplia para el der. canónico. Fue suprimida com o tal por

luego en una

la ley imp. 6/2. 75 § 39.

226

A d e m á s d e l p a re n te sco e n u n c ia d o a q u í, el d e re c h o r o m a n o c o n o ­ c ió o t r o , d e l to d o d is tin to , b a jo el n o m b re de

Agnación.

E s ta

n o se re fie re a la c o m u n id a d de sangre, sino a la c o m u n id a d de hogar

(la

familia ) ,

o m ás p re cis a m e n te , de a u to rid a d p a te rn a .

A g n a d o s e ra n qu ienes se e n c o n tra b a n b a jo la p a tria p o te s ta d de u n a m is m a p e rs o n a o h a b r ía n de estarlo en el caso de q u e c o m ú n v iv ie ra ge n e ra ció n

o

to d a v ía .

La

a g n a ció n

e n g e n d ra m ie n to , p e ro

solo

no

p o d ía

el p a d re

fu n d a rs e en

en p a r to ; ta m b ié n

en

a d o p c ió n c iv il; de l m is m o m o d o la a g n a ció n fu n d a d a e n genera­ c ió n , p o d ía p o te s ta d 8 . p a ra

cancelarse p o r la te rm in a c ió n fin g id a de la p a tria E s te c o n c e p to de a g n a ció n n o tie n e , sin e m b a rg o ,

el d e re c h o

ro m a n o

a c tu a l

m ás

q u e u n v a lo r p re té r ito 9 .

E l c o n c e p to de a g n a ció n en el d e re ch o a le m án es d e l to d o d ife re n ­ te :

A g n a c ió n a llí es el p a re nte sco c o n s a n g u ín e o p o r estirpe v ir il,

y c o n ciertas re s tricc io n e s , e l p a re n te s co e n tre va ro n e s. A l la d o d e l p a re n te sco c o n s a n g u ín e o se e n c u e n tra el p a re n te s co por

afinidad.

L a a fin id a d se fin c a a u n tie m p o en el p a re n te s co

de c o n s a n g u in id a d y el m a t r im o n io ; afines de u n o son el p a rie n te c o n s a n g u ín e o de su c ó n y u g e y el c ó n y u g e de su p a rie n te 10.

8

La definición legal de agnati com o los co g n a ti por vía viril (GAI. 156. III. 10, § 1 I. 1, 15, | 1 1. 3, 2 ), es demasiado estrecha a la vez que demasiado amplia. Este último error lo evitó ULP. X I. 4. X X V I. 1, al decir “ eiusdem fa m ilia e” . 9

Sin que pueda afirmarse que en el derecho justinianeo hubiera perdido del tod o su importancia, v. II § 524.g, III § 6 3 1 . 1 4 , y cfr. a von BUCHHOLTZ, D iserta cion es pp. 96-105.

10 L . 4 § 3 D . 38. 10. En el lenguaje cotidiano se habla de padrastro, hijastro, madras­ tra, hijastra, hermanastro, para referirse a la afinidad. También a los cónyuges se les denomina affines, pero nunca se ha extendido el término a los meramente prometidos, Vat. Fr. 218. 302, 1. 8 . D. 12, 4, 1. 38 § 1 D . 2 2 ,1 , 1, 15 C. 5 , 3 , 1 . 5 C. 6 , 24. C&. a W. SELL, Arch. p. la pract. civ. X X II pp. 237 y ss. (1839). [La importancia jurídica de la afinidad es exigua. Cfr. Ley imp. 6 /2 . 75 § 33, 3. C. Pen. 52. 54. 25 7 ; c. proc. civ. 4 1 , 3. 49. 348, 3 ; c. proc. pen. 22, 3. 31. 32. 51, 3. El der. romano decía: gradus affin itati nulli su n t (1. 4 § 5 D. 3 8 , 10). Los preceptos imperiales mencionados tienen en cuenta parcialmente los grados de afinidad (c. proc. civ. 41, 3. 348, 3 c. pr. pen. 22, 3. 51, 3 ). L os grados se han de contar analógicamente com o los de la consanguini­ dad].

227

[El § 1 8 5 9 del BGB. distingue el parentesco en línea directa del en línea colateral, del mismo m odo que el derecho anterior, y mantiene también su manera de contar los grados.

La afinidad

está regulada allí igual; la línea y el grado de afinidad se determi­ nan según el parentesco que media (1 59 0 ). L os efectos de la con­ sanguinidad y de la afinidad se remiten a los mismos campos que en el derecho hasta entonces vigente.

Cfr. también L e y de lntr.

331 .

§ 56 b. Entre los hechos en los críales se funda el parentesco hay uno cuya prueba no es simplemente difícil, sino casi imposible: el engendramiento. Respecto de los hijos concebidos dentro de un matrimonio, el derecho reemplaza esa prueba con una presunción; la presunción de que el hijo ha sido engendrado por el marido de la madre1, sin que por ella se excluya la prueba de lo contrario2. 1 — “pater. is est quem nuptíae demonstrara” , 1. 5 D. 2, 4. W. FUCHS, La presunción legal de paternidad del marido en los derechos romano y nuevo, con referencias especiales al der. austríaco. Viena 1880. [Cfr. espec. la excelente investiga­ ción de ENGELMANN, Cuadr. p. la api. d. det. en Baviera, T . L1X Nos. 1 y ss.]. 2

Esta prueba debe resultar dél hecho de que el marido no ha tenido acceso carnal alguno a sü mujer; nó basta la prueba de que la mujer también tuvo com ercio carnal con otro hombre. L. 12 [111 § 9 D . 4 8 , 5, 1. 29 § 1 D . 22, 3 ,1 . 6 D . 1, 6 SF. 1.1 62 Nos. 1 y 3, II. 254, X . 267, X IX . 9, X X . 198, X X IX . 4, X X X V III. 205, X X X IX . 183, T. I. XII p. 165. Exigencia de la imposibilidad de cohabitación: SF. I. 162 N o.2, 11. 186, V . 176, X X IV . 207, X X X III. 189. 280, X X X V . 267, X L . 90 (T. I. XII p. 166), XLI. 3, XLIII. 265 (T. I.). [En contra, detalladamente, ENGELMANN pp. 50 y ss.; 65 y ss.[. Sobre la admisibilidad de la prueba en contrario por el grado de madurez del hijo, v. 3 en el medio. Cfr. a FUCHS pp. 51 y ss. BEKKER I pp. 187 y ss. [HOLDER p. 1 1 1 , exige com o prueba en contrario la prueba de que el hijo n o ha podido ser engendrado por el marido. REGELSBERGER I § 71, II 3: Prueba de que el marido no accedió a la mujer entre el 1 8 2 ° y el 3 0 0 ° días anteriores al parto, o de que era incapaz para engendrar. DERNBURG 111 § 2 8 ,p va por la admisión de cualquiera base probatoria convincente; así la prueba derivada de la raza del hijo [los cónyuges blancos y el h ijo'm u lato). ENGELMANN (1) admite com o pruebas en contrario: 1) que el marido no haya cohabitado con su esposa al tiem po de la concepción (pp. 34 y ss., 50 y ss., 65 y ss.); 2) que el acceso carnal no puede fundar el alumbramiento, porque d marido no sea apto para engendrar (pp. 35 y ss., 73 ), o porque la con cepción fue evitada con medios mecánicos seguros (pp. 73 y ss.), o porque la mujer estuviera en im-

228

E l m o m e n to de la c o n c e p c ió n se establece e n c ó m p u t o c r o n o ló g i­ co h a c ia atrás a p a r tir d e l m o m e n t o del p a r to , c o n la re gla ju r íd ic a de u n m ín i m o de 1 8 2 d ías y u n m á x im o de 10 m eses3 . R e s p e cto posibilidad de concebir, especialmente porque estuviera ya encinta (pp. 74. 82 y ss.); 3) la prueba en contrario proveniente de la raza del hijo (pp. 83 y ss.). A la inversa, E. excluye: la prueba en contrario consistente en la demostración del com ercio carnal de la mujer con otro hom bre (pp, 35. 6 9 ), en el desarrollo o madurez fetal (pp. 36 y ss. 84 y ss.), y al parecido del hijo con un tercero (p. 8 3 )].

3 L. 12 D . 1, 5, 1. 3 § 11. 12 D . 3 8 , 16.

El término de 182 días corresponde a 1. 3 § 12 cit., mientras el 1. 12 cit. dice que un hijo nacido a los 7 meses del matrimo­ nio, e incluso a los 181 días de éste es legítim o. Hay consenso para observar que la última es una expresión imprecisa (Cfr. a SAVIGNY IV § 181 h ; BOCKING I § 1 2 1 .ig ) . IHOLDER p. III; REGELSBERGER I § 7 1 .7 ; DERNBURG, loe. cit. 7; ENGELMANN p. 2 0 *]. También la práctica comprueba el término de 182 días. Cfr. a SF. 1.161. 163, II. 254. V . 175, VIII. 229, X . 170, X I. 10. 11, X II. 36, X III.123, X V . 9 8 .— Sobre el cóm pu to del término v. Cuadr. p. la api. del der. en Baviera. X X X . 17. 18, X X X V I. 2 4 ; SF. V . 175. X II. 36; FUCHS p. 30. Ha de derivarse del grado de madurez del feto una prueba en contrario para la no aplicación de las reglas legales? N o: SF. I. 161, V III. 2 2 9 , X III. 123, X V . 9 8 , X V II 115, XVIII. 109, X X X IV . 8 6 ; BUCHTA y BUDDE, Decisiones del O A G . de R ostock V . 70 (SF. X X I. 1 99); K IERULFF, Decis. del O A G . de Lübeck I. 77, T . 1., X II. 166: S í: SF. VI. 210 inic. X I. 11, X II. 161, X X . 9, X X I. 8 . 9;Cfir. también IX. 2 4 , X X V . 250. V . sobre esta pregunta también a WACHTER de partu viso non vitali ( § 52 .g) § 5-8; BUNGNER, So­ bre ¡a teoría y la práctica de ¡a demanda de alimentos, pp. 109 y ss.; FUCHS pp. 31 y ss., 37 y ss., 66 y ss. STINTZING, Anuar. p. la dog. IX. 5 (1868) procura distinguir: En caso de disolución matrimonial sí es admisible la prueba derivada del grado de madurez del feto, pero no en el caso del hijo nacido luego de 181 días de matrimonio. ST. va más lejos aún en cuanto sostiene que el que un hijo nazca viable antes de los 182 días siguientes al matrimonio n o es necesariamente una prueba de su extramatrimonialidad, aun cuando aquí sí se puede desprender una prueba en contrario del grado de desarrollo fetal. La base de la argumentación de ST. consiste en una conclusión a contrario de las disposiciones legales; él considera que en ellas un niño nacido luego de 10 meses de la disolución del matrimonio no puede haber sido engendrado por el marido, pero no que uno nacido antes lo sea; que uno que nace luego de los 182 días de la celebración del matrimonio es del marido; pero no que uno nacido antes no sea suyo. La primera interpretación me parece cuestionable; la segunda lo es más.Cfr. II § 4 7 5 .q7 , [Contra la aceptación de la contraprueba derivada del estado de desarrollo frente a la legitimidad de un hijo nacido en tiem po oportuno, se pronuncia también BEKKER I p 188, c.; REGELSBERGER I § 7 1 ,1 1 ,3 , c;EN G ELM AN N (1) pp. 36 y ss. Para DERNBURG, ob. cit. 10, se tiene com o matrimonial al hijo nacido antes de los 182 días posteriores al com ienzo del matrimonio, cuando el marido lo reconoce; una vez producido el reconocim iento, debe aportarse la prueba en contra de la matrimonialidad. D. no se pronuncia acerca de si cuando el marido no recon oce al hijo ha de admitirse la prueba de la legitimidad. REGELSBERGER, loe. cit. II, 2, admite esta prueba, incluso cuando proviene de la madurez fetal, en mi sentir con razón. En contra se coloca BEKKER, ob , cit. p. 185 y ss., al dar por probado que el hijo nacido con anticipación y no recon ocido por el marido, es extramatrimonial, solo si el marido demuestra que para el tiempo de la concepción no tuvo nada que ver

229

de los h ijo s qu e n o h a n sid o c o n ce b id o s e n m a tr im o n io , se m a n tie ­ ne la im p o s ib ilid a d de d e m o s tra c ió n de su e n g e n d ra m ie n to p o r un

v a ró n

p a te rn o s 4 .

d e te rm in a d o ; p o r e llo

no

tie n e n

p a d re n i p arientes

S in e m b a rg o h a de anotarse q u e de c o n fo r m id a d c o n

los p re ce p to s d e l d e re ch o c a n ó n ic o , la in v a lid e z d e l m a tr im o n io n o p e rju d ic a a los h ijo s , sie m p re q u e d ic h a in v a lid e z h a y a sido ig n o ra d a p o r a m b o s c ó n y u g e s o al m e n o s p o r u n o de e llo s s. L o s h ijo s e x tra m a trim o n ia le s tie n e n m a d re y p a rie n tes m a te m o s , igual qu e los h a b id o s en m a tr im o n io 6 , y m e d ia n te la le g itim a c ió n p u e ­ den te n e r ta m b ié n u n p a d re y parientes p a te rn o s 7 .

[El BGB. determina la época de la concepción por el tiempo com ­ prendido entre los 3 0 2 y los 181 días inmediatamente anteriores al parto, incluidos ambos, con la posibilidad de que se pruebe con la madre; en mi sentir desacertadamente. DERNBURG, loe. cit. 11 y REGELS— BERGER, loe. cit. II, 1, admiten con razón la prueba de la matrimonialidad del hijo nacido con posterioridad a los 300 días de terminado el matrimonio. ENGELMANN ob. cit. pp. 2 1 y ss. ve en el reconocim iento por parte del marido de un hijo no com prendido dentro de la presunción de matrimonialidad, únicamente un medio proba­ torio, lo cual me parece atinado. Sobre otras pruebas en favor de tales hijos, ver a E. pp. 23 y ss.].

4 § 12. I. 1, 10, 1. 23 D. 1, 5. 5 En estos casos se habla de matrimonio putativo. C. 2. 8 . 14. 15 X . 4, 17. 6 L. 4 § 3. 1. 5. D. 2, 4, 1. 4 D. 38, 8 , 1. 4 § 2 D. 38, 10. Sobre la legitimación, D erecho de familia (II § 522).— La legitimación no se equipara al simple reconocim iento (cfr. a BAH R, R econocim iento, pp. 186 y ss; otras opiniones sin suficiente persuasión (UNGER, Anuario para la dogm. VIII p. 184; cfr. II § 522.7), aun cuando no carezca de importancia para la relación del reconocedor con el hijo. El derecho romano tardío consideraba a los hijos de un varón en concubi­ nato (liberi naturalis en este sentido, cfr. § 56 a 7) com o a sus hijos, en ciertos respectos específicos, tratamiento que la práctica alemana acogió en general para los hijos extrama­ trimoniales, partiendo del supuesto de su reconocim iento.- Por lo demás, no se exige para la legitimación por matrimonio posterior que el hijo haya nacido ya para enton­ ces. Por eso, aquél que nace con posterioridad al matrimonio, dentro del término indicado, se equipara al matrimonial (por legitimación), siempre que haya sido recono­ cido por el marido. L. 11 C- 5. 27, Nov. 89 c, 8 § 1, SF. I. 163. XI. 10, XXI. 200, X ll. 287. 288, X X IV 242, X X X I. 3 9 . - BEKKER I pp. 185 y ss., cree que en los pasa­ jes citados se acepta que los hijos nacidos durante el matrimonio son derechamente matrimoniales, sin necesidad de legitimación. En contra, Trib. imp. X II, p. 167 (SF XL. 91)].

230

que el hijo fu e concebido antes y de que se acepte ese tiempo co­ m o el de la concepción, en beneficio de su legitimidad (1 59 2 ). En cuanto el hijo nazca con posterioridad a la celebración del matrimonio se considera que es matrimonial, siempre que el varón haya cohabitado con la mujer al tiempo de la concepción (lo mis­ m o si esta ocurre antes o durante el matrimonio); solo que la co­ habitación no se presume sino dentro del matrimonio y, respecto del tiempo precedente, apenas cuando el marido muere sin impug­ nar la legitimidad del hijo.

Esta condición la tiene el hijo cuando

la cohabitación del marido en el periodo relevante se demuestra con pruebas o la presunción se mantiene (no es

refutada con

pruebas en contrario); solo se le tendrá por extramatrimonial si según las circunstancias resulta notoriamente imposible que la mujer lo haya concebido del marido (1591). Dentro de estos limi­ tes el juez puede admitir las distintas pruebas para la demostración suficiente de la última hipótesis.

La prueba del trato camal de la

mujer con otro hom bre ha de ser indubitable; no parece que la admisión de la prueba de las similitudes corresponda a la intención de la ley. Obviamente en contra de la presunción se pueden aducir la prueba de la raza del hijo, y otros hechos contun­ dentes cuando es cierto que el hijo fu e concebido en otro tiempo, com o si se ha descargado la presunción o la prueba del miento del varón con la mujer.

ayunta­

La extramatrimonialidad del hijo

nacido en el matrimonio (incluso del nacido antes de los 181 días) o luego de expirados los 3 0 2 subsiguientes a la disolución, solo puede hacerse valer si el marido formula la impugnación de la legitimidad, o si él fallece sin haber perdido ese derecho (1593). Dicha impugnación solo la puede formular el marido dentro del término de un año contado a partir del día en que tuvo conoci­ miento del parto (1 59 4 ), y queda excluida p o r el reconocimiento posterior del hijo (1 59 8 ).

La impugnación se ejercita p o r deman­

da contra el hijo mientras éste viva (1 5 9 6 ), y luego de muerto él, mediante declaración frente al juez de la sucesión (1 59 7 ).

For­

mulada la demanda es preciso esperar a la solución del litigio, pues no cabe forma alguna distinta de hacer valer la extramatri­ monialidad del hijo (1 5 9 6 , inc. 3 ) ; sin embargo la impugnación

2 3 1

desaparece sin que nadie la pueda sostener, si el marido desiste de ella.

Retirada la impugnación, se considerará com o si nunca se

hubiera presentado (1 59 6 , inc.2), incluso en el sentido del § 1593.

Igual acontece cuando en el transcurso del proceso el

marido reconoce al hijo (1 5 9 6 inc. 2).

La demanda retirada

puede renovarse, y no obstante su retiro, puede impugnarse la matrimonialidad del hijo muerto por declaración ante el juez de la sucesión; en ambos casos la impugnación solo pierde su vigencia mediante reconocimiento.

El hijo extramatrimonial no es parien­

te de su padre, declara el

§ 1 5 8 9 ,2 del B G B ; tampoco tiene

parentesco con los parientes de su padre.

Sobre los hijos de

matrimonio nulo v. el BGB. 1 6 9 9 y ss. ].

IV .

L A P E R S O N A J U R ID IC A * * § A . C o n c e p to y clases

§ 57 U n a p e rso n a ju r íd ic a n o es u n a p e rso n a existe n te e n re a lid a d , sino

ta n so lo

u n a p e rso n a supuesta o fig u ra d a , q u e re cib e el

* SAVIGNY II § 85-102; PUCHTA, L e x ic ó n d e d erech o III pp, 65 y ss. (E scritos menores N o. 28) (1840); PFEIFER, Teor. d e las personas jurídicas en e l der. com ú n y en e l w ürttem burgués, (1847); BRINZ, la . ed. pp, 979-1150 (1868), 2a. ed. I § 59-63 (1873). III. § 432-454 (1888). W. SERMENT, A ssocia tion s e t corp oration s, Ginebra 1877 (Escrito inaugural); KARLOW A, Rev, Griinh. X V , pp. 381-432 (1888); BOCKING I § 62-66; UNGER I § 42-44; SINTEN1S I § 15; WACHTER I § 53-58; DERNBURG I § 59 y ss.; BEKKER 1 § 59 y ss.; también la T eoría d el der. pvd o. alemán de BESELER § 66 72; BLUNTSCHLI § 33-45; GERBER § 49-57; STOBBE I § 49-62; ROTH I § 71-73; ROTH, D er. civil bávaro I § 34-48; BOHLAU, Der. territ. d e M eck len b., II § 149-153; GIERKE, Der. asoc. alem án ler. vol.Hist. de las asociaciones alemanas (1868); 2o, vol. Hist. del concepto de corporación en Alemania (1873); 3er. vol. Teoría del Estado y las corporaciones en la antigüedad y en la edad media y su acogida e n Alemania (1881). ID. La teor. alemana de la asociación (1887). Sobre esta obra, SOHM, Cuadr. para la cieñe, jur. VII. pp. 1 y ss.;BEHREN D, Rev. p. el der. comercial, X X X IV , pp. 273 y ss. [[BU RKH ARD , Rev. Grünh. XVIII, pp. 1 y ss.; Cfr. § 49-611. [GIERKE, D er. p v d o . alem án, 1 § 58-78; HOLDER § 26-29; BEKKER I § 59-69; DERNBURG I § 59-66; WENDT § 24-29; REGELSBERGER 1 § 75-93; GIORGI, La doctrina delle p e rson a e giuridiche o c o rp i morali, 3 vols. 1889-92; FAD D A —BENSA I pp. 775 y ss. V. también las indicaciones en el i 491.

2 3 2

tratamiento de sujeto de derechos y deberes (§

4 9 )1.

No todas las relaciones jurídicas son susceptibles de tener com o sujeto a una persona jurídica. Esto no es posible en aquellas relaciones que se fundan en una existencia humana, o sea en las relaciones de familia. De m odo que la capacidad jurídica de la persona jurídica se reduce al derecho patrimonialla-. En nuestro derecho existen las siguientes personas jurídicas11*-. 1. Pluralidades de personas físicaslc- , ld-.

Al igual que las cosas

1 Cfr. a BEKKER I, pp. 204. 205. [ la- O sea la aptitud o capacidad jurídica de derecho privado, tal com o aquí se estudia. H OLDER, p. 131; WENDT § 2 7 .i - Las personas jurídicas pertenecientes al derecho público también pueden ser portadoras de derechos y facultades. El concepto de persona jurídica n o es menos importante para el derecho público que para el privado. BERN ATZIK , Arch. p. el der. pbco. V, pp. 169 y ss, Injurias contra una persona jurídica? Cfr. a SF. X X IV . 3 3 ; BOLZE, Arch. de Goltdam m , 1878, cuadr. 1; GIERKE, T eoría d e la a socia ción , etc.; pp, 147 y ss,; 493, [El mejor trata­ miento de la capacidad de las personas jurídicas, incluso con referencia al der. público, en GIERKE I § 66 . § 77, IV. 3 | 78, V il, cfr. también a REGELSBERGER I § 81. § 9 0 , 1; DERNBURG 1 § 65, 1].

I Vi

[ D- Las clasificaciones propuestas son distintas: cfr, a HOLDER § 26; WENDT § 24-2 6 ; DERNBURG I § 59 ,1; REGELSBERGER § 75; § 8 0 ; GIERKE, I § 60. § 62. II § 76, II § 77, I. III. | 78, I. IV J. [l c - Der. rom ano: PERNICE, L a t e o 1, pp, 263 y ss,; COHN, D er. rom . d e a socia ción (1 8 7 3 ); LIEBMANN, H istoria y organización d e la asociar,, rom ana (1890). S. MERKEL, en Dice, manual de Conrad, s. v. co lleg ia ; [[K A R L O W A , H ist. d el d er. rom . II | 2 ]]; ID. § 1 der. constit. patrim.; GRADENW ITZ, Rev. Grünh,, X V III, pp. 337 y ss.]. [ l d - Según el der. imperial existen las siguientes clases de personas jurídicas con su personalidad correspondiente: 1. Sociedades por acciones (HGB,— cod . de com .— [Ley 18/7. 84] arts. 207 y ss. Intt. HGB. 165 y ss.). 2, Cooperativas de ahorro y de econom ía (Ley 4 /7 . 6 8 , y 1/5, 8 9 ). 3, Sociedades de responsabilidad limitada (Ley 2 0 /4. 92 ). 4. Cajas de auxilio inscritas (Leyes 7 /4 . 76 y 1/6. 84). 5. Gremios antiguos (ord. industrial 81 y ss). 6 . Gremios nuevos (ord, ind. 97 y ss.), 7. Asociaciones gremiales a las cuales el Consejo Federal haya reconocido com o personas jurídicas, (ord. ind. 104 h, [Ley 2 3 /4. 86 ]). 8 . Cajas industriales de auxilio (ord. ind. 140) . 9. Asociaciones profesionales (Ley de seguridad por accidentes 6 /7 , 84, Ley 28/5. 85. 5/5. 86 . 11 /7. 87. 13 /7. 87). 10. Cajas regionales de enfermos (Ley [1 5 /6 . 83] 10/4. 92 § 16 y ss.). 11. Cajas empresariales (fabriles) de enferm os (Id. § 59 y ss.). 12. Cajas de enfermos de la construcción (Id. § 69 y ss.). 13. Cajas

2 3 3

y los derechos ( § 42-2)» las personas también pueden juntarse en el sentido de que su reunión aparezca com o una nueva entidad, distinta de aquellas consideradas singularmente, con existencia in­ dependiente frente a ellas, en fin, com o una persona en su inte­ gridad (colectividad o unidad personal)2 . Ordinariamente es igual que la unión de la pluralidad se dé simultánea o sucesivamen­ te, toda vez que cuando las uniones de personas se convierten en personas jurídicas, no alcanzan ni la existencia natural ni el albedrío correspondientes al ser humano2a\ Esencialmente no tienen ni la una ni el otro; la pluralidad puede juntarse simultá­ nea2b- o sucesivamente3. La figura más frecuente hoy de pergremiales de enfermos (Id . § 59 y ss.). 14. Establecimientos de seguridad conform e a la ley de seguridad de ancianos e inválidos de 2 2 /6 . 89 § 41 y ss. 15. Socieda­ des coloniales a las cuales el Consejo Federal haya concedido personalidad jurídica (Ley 19/3. 88 § 8 ). Por cierto la personalidad jurídica de las sociedades por acciones es impugnada; la de las sociedades en comandita por acciones no es reconocida; sin embargo, lo está la de las sociedades abiertas (colectivas); la sociedad en comandita ampie no es persona jurídica, y menos aún la tácita (cuentas en participación). Las figuras mencionadas arriba con los Nos. 4. 8 . 10. 11. 12. 13 y 14 son, en mi concepto, a pesar de su nombre distinto, corporaciones plenas; la del N o .13, es discu­ tida. No es factible traer aquí la copiosa bibliografía existente a este propósito. Cfr. a STOBBE I § § 57. 58. 60; y las citas allí contenidas; GAREIS, B ibliog. d e der. civ. y c o m e te . 1884-1894 (Relación de bibliog. jurídica 1884-1894, ampliación p. B.C. y cieñe, jur. cuadr. 4, 1896), pp. 31-34; von KIRCHENHEIM, La b ib l. del d erech o con stit. y adm inistrativo (Cuadr. 8 ) pp. 36-40. Ver también GIERRE, Anuario para la dogm. jurídica X X X V , pp. 170 y ss.].

2

Com o una universitas. Es una peculiaridad de toda universitas el que su identidad sea independiente del cambio de sus partes. L. 7 § 2 D, 3, 4. “ In d ecurion ibu s vel aliis universitatibus nihil referet, u trum o m n es idem ( 1 . ídem )m a n e a n t,a n pars maneat, vel o m n es im m utati s in t” . L. 76 D. 5 ,1 . 2* ‘ Ejemplos: Comunidades, gremios, sociedades para goce en com ún, y para fines científicos, artísticos, sociales, comerciales, industriales, etc. Sobre la societa s pu blicanorum romana, cfr. a SCHMID, Arch, p. la pract. civ. x x x v i , pp. 168-183; ROESLER Rev. p, el der. com erc. IV. 2 7 4-300; SALKOWSKI ( § 5 8 . 3 i pp. 2a. ed. III, p. 495); PERNICE, L a b eo ,

, pp.

(1 8 7 3 )’ GIERKE, Der. asocia -

-

U ~ ¡ * ** » « " » * “

M O M E E N ',

antigüedad V . p. 300 y ss.].

2b. No es menester que la asociación cuente con ella indefinidamente y que haya previs­ to el ingreso de nuevos miembros. STOBBE I § 51.y.

3 Cuando alguien destina un sector patrimonial de m od o que su goce haya de correspon-

234

sona jurídica resultante de una pluralidad de personas físicas es la corporación4 , pues tal expresión no se emplea únicamente pa­ ra señalar la reunión sucesiva de la pluralidad de personas4a' der a los sucesivos titulares de un cargo, el sujeto de dicho sector patrimonial no es el correspondiente funcionario de turno, considerado en forma individual, sino la unidad ideal de todos los funcionarios que gozan de él, si es que no se puede introducir el punto de vista de la fundación, lo que es en verdad factible [v. este § al com ienzo). Nada de lo cual cambia porque la función sea desempeñada por una pluralidad de personas y , sin que por esto se pueda afirmar que los funcionarios hayan de ser consi­ derados com o persona jurídica. [En contra también REGELSBERGER I § 79; GIERKE I, § 62 inic.]. De este m od o se plantea la posibilidad de configurar un patrimonio que tenga a un funcionario com o sujeto en el sentido de la vinculación establecida por el hecho de que dicho funcionario ha de emplearlo para los fines de aquél. Pero en el caso de esta destinación patrimonial, el sujeto no es el funcionario, sino el Estado, frente a quien el funcionario singular no tiene existencia independiente. Para demostrar la justeza de lo dicho no ha de invocarse ciertamente el 1. 25 D. 50, 1, y menos aún el 1. 12 § 5 [1. 9 § 8] D . 50, 8 y al 1. 56 D . 31. Cfr. sobre es­ te problema a HEISE, C o m p en d io , p. 2 5 ; BOCKING I pp. 233. 234;S E U F F § 54, y de la otra parte, a K IE R U L F F ,p .l30 ; SAV1GNY II. pp.237. 3 7 6 .3 7 9 ; PUCHTA, §2 7 m.; SINTEN1S I § 1 5 . 7 , VANGEROW I p. 9 3 ; UNGER 1 p p . 325-327; STOBBE I § 49-24.25i SF- X X II. 211. 2 6 6 ; X X IV . 106. [BEKKER I pp. 211 y ss.; GIERKE, Teoría d e la asocia ción , etc. pp. 173 y ss., 8 3 6 .i ; cfr. § 4 9 .g], [[E l artículo de BERNATZIK citado en la nota la . que se intitula “ E stud ios c r ític o s s o b r e el c o n c e p to de la persona ju ríd ica y en especial sobre la personalidad ju ríd ica d e las au torid a d es", mira al funcionario tan solo por el lado del derecho público]]. 4

En Nov. Severi Tit. II (a. 4 65), se encuentra la locu ción corp o ra tio , y sobre los corporati versa la sentencia 1.5 C. 4, 63, rubr. y 1. un. C. d e priv. corp ora l. 11, 15 [14] La expresión usual en los clásicos, Corpus, ciertamente tan general en sí y para ellos, com o unioersitas, indica solo a las corporaciones que tienen una existencia más discrecional, y no señala a las comunidades. Una expresión correspondiente es collegium. SAVIGNY II, pp. 260. 261. M. COHN, Para el der. rom a n o d e a soc., p. 4 y ss. y GIERKE, D er. asoc. III, p. 66 -1 4 , desarrollan otras opiniones sobre el sentido de las locuciones romanas. [COHN, loe. cit. demostró que la asociación de derecho público también puede denominarse Corpus; cfr. así mismo a GEORGES, *.». corp u s II, 3, e, a ]. 4a' Cfr. a BRIN Z, la . ed. pp.1009 y ss., com o también 2a. ed. p.1 3 6 ; STOBBE 51.2 .l

I

§

l4^- En la vida jurídica alemana se encuentran numerosas asociaciones de personas que funcionan sin personalidad jurídica, y que en muchos aspectos se aproximan a las corporaciones. Cfr. a propósito a DERNBURG 1 § 61. 3 , 6 ; REGELSBERGER I § 79 III, STOBBE I § 6 1 ; GIERKE I § 76, III, para quien en verdad el derecho com ún no reconoce tales relaciones; RUMELIN, M etó d ica so b re las p erson a s ju ríd icas, ( § 4 9 .i ) , pp. 56 y ss. El BGB [54), somete a todas las asociaciones que n o tienen personería jurídica al derecho de sociedades. Empero ha de tenerse en cuenta que en la Memoria del Consejo Federal (Reichstag) para la C.P.O. (cod. pr. civ.) aparece adoptada para el § 49, inc.2, una decisión global, por la que las asociaciones que no tienen personería

235

2. Establecimientos para la realización de fines piadosos o sim­ plemente de utilidad común: Asilos para pobres, hospitales, es­ cuelas, etc.5. También una iglesia, en cuanto se habla de ella com o sujeto patrimonial, entendiendo por iglesia un estableci­ miento erigido para la obtención de una finalidad religiosa. Pues en verdad, también se puede pensar en la comunidad eclesiástica, com o una corporación, com o sujeto de patrimonio eclesiástico6 . 3. Patrimonios en conjunto. Com o sujeto de derechos y deberes se piensa en el patrimonio referido a quien pertenece. Este es el caso, p. ej. de la herencia yacente ( § 49, nota 2). También, yendo más lejos, es el caso del fisco, entendiendo por tal la caja del Estado7. Al tratar al Fisco com o persona jurídica, no se le considera com o personificación de la comunidad de individuos unidos en el Estado, sino com o el patrimonio del Estado. Este mismo es el punto de vista con base en el cual se habla de las fundaciones com o personas jurídicas. Cuando la realización del fin de la fundación se incorpora en un establecimiento, lo cual no es indispensable8 , se da una concurrencia de dos personificajurídica pueden ser demandadas com o si la tuvieran. demandar. Cfr. infra § S8 . 5 ] .

No se prevé si también pueden

5 En las fuentes del derecho solo se nombra a los establecimientos con ñnes piadosos (cfr. 1. 23 C. 1, 2, 1 . 34 [351. 45 [461 C 1, 3 ); de ahí la expresión piu m corp u s de los nuevos (La doctrina antigua identificaba el con cepto de persona jurídica con el de corporación. GLUCK II, p. 162. HOPFNER, C o m en t. s o b re las In stit., pp. 62 y ss., cfr. a ROTH, en Anuar. p. la dogm. I, pp. 189) o pía causa.— También se ha negado del todo en el derecho actual, o cuando menos en el derecho romano y en el derecho canó­ nico, la personalidad jurídica de las piae causae, y se ha sostenido que el sujeto verdadero de tales patrimonios aplicados es la iglesia correspondiente o la com unidad mundial. ROSZHIRT, Arch, p. la pract. civ. X , pp. 321-325 (18 2 7 ); FR IT Z, E xplica cion es I, p. 153; cfr. a ROTH, Anuar. p. la dogm, I, pp, 190-201. Esta opinión “ se relaciona con el problema de la existencia de cambios en la administración” , PUCHTA § 27 k; cfr. además a MUHLENBRUCH, en la Continuación de GLUCK X L , pp 79 y ss; KIERULFF, pp. 148-150; SAVIGNY II pp. 271; VANGEROW I § 60, not. [Hay sin embargo numerosos llamados establecimientos no independientes, constituidos mediante su aplicación a otra persona con fines de apoyo. Cfr, a REGELSBERGER I § 87; DERNBURG 1 § 62 5]

6

SAVIGNY II, pp. 265-267; BRINZ III § 438,

7 SAVIGNY II, pp. 272-274.

Cfr. a GIERKE, D er. asociativo, III, p. 60. 89.

8 P. ej. en las fundaciones de familia.

236

Es preciso que el goce de un patrimonio

dones:

la del patrimonio y la del establecimiento9 .

De lo expuesto se desprende la regla de que una misma persona jurídica puede ofrecerse bajo distintas figuras. Da igual hablar del Estado o del Fisco, de Iglesia o de comunidad eclesiástica, de esta­ blecimiento o de fundación; siempre se trata de una misma persona, aunque su personificación sea diferente93-. Por ello es factible que en la persona jurídica personificada, su base, su substracto no sea determinante para su esencia. Tanto mejor si en la esencia se pueden apreciar las diferencias consiguientes. Se trata entonces de que: 1) Un patrimonio haya sido dispuesto para su aplicación a un fin determinado al margen del propio patrimonio. Ese fin puede ser de utilidad común, com o sucede con el Fisco, las comunidades, los establecimientos de utilidad común y las asociaciones; com o también puede ser de utilidad (patrimonial u otra) para los indi­ viduos que com ponen la persona jurídica, com o en las sociedades por acciones, las sociedades de lectores, las uniones de artistas, uniones con fines sociales, etc.— O se trata de 2) Un patrimonio cuya finalidad es su disfrute por determinadas personas y en forma determinada10, com o en las fundaciones corresponda a los miembros de una familia conform e a una determinada disposición de los bienes. [Ivon SCHEURL, Fundaciones de familia, en Arch, p. la pract. civ. LX X V II, pp. 243 y ss. [El patrimonio pertenece, en cierto sentido, a la familia [pp. 245 y ss.], por lo cual, cuando la familia desaparece, la propiedad ciertamente es del último sobreviviente]],— Establecimiento sin fundación? Cfr. a GIERKE, Anuario de SCHMOLLER, X II, pp. 1246 y ss. [[ID . en Contr. de BEKKER y FISCHER a la Explicación e intr. al BGB., cuadr. 18, pp. 51 y ss.; DERNBURG I § 6 2 .^ j ] . [Con razón este autor separa los establecimientos públicos de las fundaciones (v. también a GIERKE, Der. pod o.)]. Q

PFEIFER § 42-48 trata de las fundaciones, y mas a fon d o, RO TH , Anuario p. la dogm. I. pp. 189 y ss. (18 5 7 ), Der. podo, alemán, I § 7 3 ; KOHLER, Der. civ. gral. III, pp. 228 y ss. [SCHLOSSMANN, Anuar. p. la dogm . X X V II, p. 1 y ss.]. 9a- Cfr. a STOBBE I § 49, pp. 429 y ss. 10 Para ser usuarios. Esto presupone que no solo los particulares que logran el goce no pueden disponer de la sustancia del patrimonio, sino que el patrimonio en últimas

2 3 7

de familia11, las fundaciones para becas, las fundaciones reales alemanas. O, por último, 3) De un patrimonio que en un sentido usual es para una persona determinada, pero que no ha sido todavía adquirido por ella, com o en la herencia yacente12. [El B G B . conserva la ordenación de las personas jurídicas conteni­ da en otras leyes imperiales. Distingue en sus preceptos, las asocia­ ciones (21 y ss.), las fundaciones (80 y ss.) y las personas jurídicas de derecho público (89). BGB.

Cuando quiera que se disponga en el

sobre personas jurídicas en general, han de entenderse

comprendidas no solo las reguladas p o r él (1061. 2101. 2105. 2109. 2163):

Las normas del B G B . sobre asociaciones son apli­

cables a las corporaciones reguladas p o r otras leyes imperiales, pero no a la inversa. te].

E n el B G B . no se concibe la herencia yacen­

es independiente, en su situación jurídica, del acontecimiento mediante el cual accede el titular respectivo. Este n o es el caso en que, no estando de por medio fundo alguno, otro sujeto recibe el patrimonio com o titular a quien le corresponde. El punto de vista que aquí se sostiene es también definitivo respecto del problema de si co m o sujeto de una sirvidumbre predial ba de considerarse al respectivo propietario del predio dominante o al predio mismo, considerado incluso com o una persona jurídica. Sin vacilar ha de escogerse la primera alternativa, porque cada propietario del predio dominante tiene íntegra la servidumbre, com o si antes y después de él no hubiera nadie más, incluso en caso de confusión. Cfr. sobre este problema a VANGEROW I § 53, not.; SINTENIS I § 1 5 -io ; ARMDTS § 4 1 .5 ; K.UNTZE, Rev. crit. de Heid. I, pp. 548 y ss.; ELVERS, Teor. de la servidumbre romana, pp. 93 y ss. ARNDTS, advierte que frente a la expresión de las fuentes: “praedio servitus debetur” y similares, también se dice: “p ecori d eben appulsus” (1. 1 § 18 D. 43, 20) y “ ager tim en servit” (1. 13 § 1 D. 8 , 3 ). Se pueden agregar también las servus poenae. Cfr. § 201. 6 y DEMELIUS, Anuar. p. la dogm. IV, p. 130.— Patrimonio familiar y en fideicomiso? BEKK.ER 1, p. 210: En ningún caso persona jurídica, porque no hay administración organizada.

1 1 POZL, Rev. p. el der. alemán, X V I, N o.7 (1 8 5 6 ); GERBER, Anuar. p. la dogm., II, pp. 351 y ss. (1858); BRINZ, la . ed. pp. 1022 y ss. STOBBE I § 49, pp. 432 y ss. [cfr. (8)1. 12

'

(2a. ed. III, pp. 551 y ss.];

Con la herencia yacente no concuerda la categoría especial del fin, sino solo la generalidad de la disposición Cfr. sobre lo demás a BRINZ III i 3 6 4 ; BEKK.ER, Anuario p. la dogm. XII, p, 95, Pandectas, I, pp. 141. 209. [H O LDSR, p. 116; DERNBURG, I § 6 2 , 3; cfr. in&a § 53 1 ].

238

B.

La relación jurídica

1. La persona jurídica como sujeto de derecho § 58 Las personas jurídicas pueden ser sujetos de (patrimonios:) dere­ chos y deberes y llegar a serlo1, tal com o las personas naturales. Sin embargo, de tal aserto no se sigue que las personas jurídicas hayan de ser tratadas igual que las naturales en todos los respec­ tos. Así com o aquéllas pueden tener muchas veces privilegios, especialmente el Fiscola-, en otras oportunidades se encuentran en posición desventajosa frente a las personas naturales2 . El sujeto de los derechos y deberes es la persona jurídica com o tal2*- , y no, en la fundación, los particulares que disponen de 1 El que una persona jurídica tenga patrimonio no es presupuesto conceptual de su existencia. Cfr. a STOBBE, 1 § 49 .5 . la ' V . en SINTENIS, 1 § 15-48; BRINZ III § 4 5 3 , una exposición global de los privilegios de las personas jurídicas; cfr. a G1ERKE, T eoría de la asocia ción , etc., pp. 143 y ss. En relación con el Fisco, v. espec. a HOLZSCUHER I § 3 2 , N o.2 ; von GOSEN, Rev. p. la cieñe, jur. constituc. X X III, pp. 54? y ss. Los privilegios de las piae causae (BRINZ III, pp. 578 y ss.; STOBBE I § 6 2 4 5 y ss ) no pueden ser exten­ didos, sin más, a los establecimientos y fundaciones de utilidad com ún, empero, ver a BRINZ III, p. 507. Sobre el con cepto global de las pía causa, v er a BRINZ III § 434, pp. 478 y ss.

2

,

A si, los collegia no pueden ser instituidos com o herederos, por lo menos en el der. rom ano, 1. 8 C. 6, 2 4 . [v. § 5 3 5 4 5 ], Las servidumbres personales, que en sí y de suyo presuponen un sujeto físicamente existente, pueden en últimas darse con personas jurídicas por vía de suposición, pero no con la herencia yacente: 1 26 D. 45, 3. Sobre la herencia yacente, más en el III § 5 3 l 4 (j.. El pasaje 1. 10 D. 49, 14, tantas veces com entado, dice: “ N on p u to d elín q u ete eu m , qu i in dubüs quaestionibus con tra fiscu m fa c ile resp o n d erit” , que von BOCKING (I § 65.9 y § 96-21) y WACHTER (D er. p v d o . W ürtem burgués § I 6 4 3 ) pretenden circunscribir a la inter­ pretación de los privilegios del Fisco. Cfr. a BRINZ III § 453.2l.22> IREGELSBERGER I 8 I 4 1 ]. SF. X X IV . 9. Restricciones de la aplicación a las “ manos muertas” en las llamadas leyes de amortización: BRINZ III, p. 580;G IE R K E , T eoría d e la asociac., etc., pp. 14 4 .3 . 667. (Der. p v d o . I § 7 8 .2 8 .2 9 ’>STOBBE I § 62. 5 ] 2a- [Cfr. a RUMELIN, Metódica ( § 4 9 -i), pp. 9 y ss., 19 y ss.]. Con relación al Fisco hay que anotar que las distintas cajas fiscales, no tienen por qué ser consideradas com o personas jurídicas independientes. El 1. 2 C. 8 , 42 [4 3 ], 1. 1 C. 10, 5. El

239

sus bienes215-, com o tampoco en la corporación sus propios miembros3 , 3a-. Por otra parte, es perfectamente compatible con 1. 1 C. 4, 31, que prohibe la com pensación de un crédito que el deudor fiscal tenga contra otra caja fiscal, responde a consideraciones administrativas. Cfr. a KELLER, pp. 66 -68 ; SF. X X X I. 200; BEKKER I pp. 148-241; HOLDER I pp. 1 1 5 ; BRINZ III p. 483. Trib. imp. II, p. 392. [Cfr. T.I. IV . pp. 3 y ss.; DERNBURG I § 6 0 .2 ; GIERKE I § 61. Pero hay muchas personas jurídicas de derecho público que son sujetos de derecho independientes del fisco, sin ser meras comunidades o asociaciones comunales, sino, unas, establecimientos estatales, y otras, corporaciones formadas bajo influencia estatal. Igualmente frente a una comunidad u otra persona jurídica del derecho público, existen otras, que, dentro de su interdependencia, son jurídicamente independientes. Cfr. a HOLDER, p. 115; DERNBURG I § 62; GIERKE I § 7 7 ], 0\\

Sin embargo no se excluye que a ciertas personas les incumba una pretensión particular, derivada de la fundación, contra la administración de ésta. SF. X XX V III. 259 y las citas de allí. T.I. IX , p. 20 6 ; KOHLER, ABR. III, pp. 268 y ss. [HOLDER p. 132; REGELSBERGER I § 90, V ; GIERKE I § 78. 68 y ss.]. [[Fundación o corporación? SF. XLIV. 241]] .[Esta decisión del Trib. Sup. L.G. de Munich corres­ ponde a “ un instituto de trabajadores manuales asociados” . La decisión observa la diferencia entre corporaciones y fundaciones, en cuanto en estas la personalidad jurídica está vinculada solo e inmediatamente a un patrimonio destinado a un fin determinado, en tanto que en las corporaciones, lo está a unas personas físicas reuni­ das en torno de un determinado fin].

3 L. 7 1 D. 3, 4: “ Si quid universitati debetur, singulis non debetur, n ec quod debet universitas singuli d eben t”, cfr. 1. 6 § 1. D. 1, 8 , 1. 1 § 7 D. 4 8 ,1 8 ,1 .1 0 § 4 D. 2, 4, 1. 18 C, Th. 13, 5. [DERNBURG I § 6 I 4 ]. Cuando varias personas consideradas com o tales se encuentran distribuidas en una misma relación jurídica, se habla de communio, y cuando la comunidad se funda en un contrato, se habla de societas. Empero, en un sentido nada técnico se usa la palabra societas, com o sinónima de la expresión alemana sociedad (GeseUschaft) y también para designar a las personas jurídicas propiamente dichas, ! . 1 pr. § 1 D , 3, 4, 1, 3 § 4 D . 37, 1. 1. 31 -§ 1 D. 47, 2. — Societas publicanorum, sociedad por acciones.— SALKOWSKI, en Anotac, sobre ¡a teoría de las personas jurídicas (1863), trata de demostrar que en verdad los miem­ bros de las corporaciones individualmente considerados son los sujetos del derecho, pero solo en su calidad de miembros de la corporación, para el resultado práctico de la corporación, o sea que así se manifiesta la unidad ideal de los miembros de la corporación com o sujeto del derecho. Pero personalmente no puedo descubrir en la sentencia: el sujeto del derecho son los miembros de la corporación en esa calidad, nada más que esta otra expresión: el sujeto del derecho son los hombres que com p o­ nen la corporación considerados com o algo que no son, esto es, com o su unidad. Similarmente a SALKOWSKI, BARON, La relación colectiva en el derecho romano (1863) § 1. v. en contra a LABAND, Rev. p. el der. com erc. V II, pp. 181-184; WITTE, id. VIII, pp. 10. 11; PERNICE, Rev. cuadr. crit. VII., p. 107. Recientemente, BOLZE, Concepto de persona jurídica (el sujeto de derecho son los particulares “ en su asociación para la corporación” ). Cfr. también a BRUNS, Enciclop. I, pp. 450 y ss., PERNICE, Labeo, I, pp. 263. T i l y ss. 289 y ss. KUNTZE, Curso de der. rom. I, pp 263 y ss. II § 440 y ss. Sobre todos los anteriores y opuesto a ellos, en cuanto al derecho rom ano, GIERKE, Der. asoc. III, pp. 131 y ss. Histórico-dogmáticamente:

240

el concepto de persona jurídica, el que a los miembros de una corporación corresponda un derecho en el patrimonio de ella, p. ej. una servidumbre u otro derecho de goce, en el mismo sentido en que también es admisible que un hombre tenga derechos en el patrimonio de otro4 . Tam poco compromete el concepto de perso­ na jurídica el que el patrimonio de la corporación sea dispuesto únicamente para sus miembros a la medida del disfrute de sus correspondientes derechos, com o p. ej. en las comunidades reales o de goce alemanas4*- , a menos que el patrimonio de la corpora­ ción esté dividido según su valor pecuniario entre los distintos miembros, com o en las sociedades modernas por acciones. En tal caso se trata de corporaciones con características peculiares, ID. pp. 203 y ss., 362 y ss., 425 y ss., 726 y ss. Acerca de la con cepción representada por G1ERKE para el derecho alemán y el der. actual, v. (5 ).— La con cepción de von IHER1NG corresponde a otras ideas globales. IH. sostiene que los miembros de la corporación son los sujetos “ verdaderos” del derecho, porque para ellos está dispuesto d goce del derecho de la corporación que solo aporta la referencia a la “ practicabilidad de la demanda” , “ que no reposa sobre los miembros individualmente, sino sobre la unidad personal imaginaria constituida ccnno una unidad fincada en la com unidad de intereses colectivos” . lEn contra DERNBURG, loe. cit.., H OLDER, p. 131, piensa que a falta de disposición diferente, los miembros responden por las deudas de la cor­ poración. L o cual no es admisible. Tal apreciación es correcta solo en cuanto por el estatuto o por disposición legal se ha establecido la responsabilidad de los miembros; cfr. Ley de asoc. 1/5. 89 § 2, según la cual no hay lugar a la subsunción de la asociación dentro del con cepto de corporación. RUMELIN, Metódica (§ 4 9 .i ) , p. 64 ). [jH AENEL, Der. constitucional, I pp. 81-107 (1 8 0 2 ): La corporación no es un ser existente detrás de los miembros y los órganos de la corporación. Sin embargo, sí hay una voluntad com ún; los órganos de la corporación son hombres. Pero para la com pren­ sión mejor de las referencias jurídicas a la corporación, es un medio técnico de ayuda el pensar en ella com o un ser, fingir; así se logra imaginar que los preceptos básicos se remiten al derecho y los deberes de la corporación y no al derecho y los deberes de los particulares]]. ^a- Con mucha propiedad BRINZ I p, 206, III pp. 274. 523. 526. 552 y ss.; Los derechos son para el fin, pero las “ atribuciones y poderes que fluyen de ellos, y más ampliamente, todos los derechos patrimoniales, existen com o un poder sustancial” , existen para el representante fiduciario; pero esto mismo no ocurre con los deberes.

4 Cfr. a R . SCHMID, Arch. p. la pract. civ. X X X V I, pp. 160 y ss.;U N G E R , Visión crit. V I, pp. 171-176. De una obligación de la corporación frente a sus miembros habla 1. 1 § 15 D. 3 6 ,1 , y de un proceso entre ambos 1. 9 D. 3, 4. 4a- Cfr. a STOBBE I § 55; BRINZ III, p. 48 6 . 7 ; HEUSLER, Jnstit. de der. podo. I, pp. 362 y ss.; SOHM, en el Homenaje a B. WINDSCHEID (1888), pp. 12 y ss.; HEUSLER, Anunc, de G ótt. 1889, pp. 320 y ss, [Sobre los miembros § 59-6)

241

sin que por ello se altere el concepto de corporación (persona jurídica)s . 5 Es más, no son sujetos de derecho individuales, sino que el sujeto del patrimonio es algo distinto de ellos, su unidad imaginaria, si es que n o se quiere confesar lo que es realmente; un patrimonio que existe sin sujeto. Esto es verdad en el caso en que la fuerza útil del patrimonio corporativo se agota en los derechos de goce de los miembros; j p. ej. no se puede configurar el derecho de propiedad com o el agregado de las prerro­ gativas singulares que lo com ponen, porque precisamente es algo distinto de la suma: es el conjunto de tales prerrogativas ( § 167). Cfr. a SF. XIII. 124. En la sociedad por acciones los accionistas tienen créditos contra la sociedad mediante los cuales el valor pecuniario del patrimonio de esta es absorbido. (Sobre la naturaleza obligacional del derecho del accionista, H. WITTE, Rev. p. el der. comercial, VII, pp. 17 y ss. y sus citas; ANSCHUTZ, Comentar, al cód. com er. II, p. 495; STOBBE I § 58, p, 535 BOHLAU, Sujeto de derecho y rol personal, p. 6 5 .i s ; von SICHERER, La legislación de asociaciones en Alemania, pp. 119 y ss., H OLDER, p. 132; mientras que KUNTZE, Rev. p. el der. com erc. V I, pp, 28. 225. 235. Rev. cuadr. crit., V I, p, 78, atribuye al accionista un “ iur in b on is"). La opinión según la cual en este caso (com o en otros) hay una intercomunicación entre el derecho de la universitas y el derecho de la communio, una conexión del derecho de la unidad con el de la multiplicidad, ha sido sostenida específicamente por BESELER (Contratos sucesorales I, pp. 73-78 [1835]). Derecho internacional y derecho de juristas, cap. V I, (1843), Der. pvdo. alemán, § 68 . 71. 83 y actualmente con energía, por G IERRE, v. espec. Der. asociat. III, pp. 906 y ss.; 942 y ss., Teoría de la asoc. pp. 141 y ss. (Der. pvdo. I § 68 ); v. además a BLUNTSCHLI, Hist. del Estado y del der. de Zurich I, pp. 82 y Der. pvdo. alemán, § 33. 38. 3 9 ; WEISKE, Invest. pract. en el campo del der. aborigen, III, pp. 144 y ss.; DERNBURG I § 61. 3, y en contra, THOL, Der. internacional, etc., pp. 18-62; R. SCHMID, Arch. prac civ. X X X V I, pp. 147 y ss. (1853), GERBER, Rev. p. el der. civ. y proc., nueva ed. XII, pp. 193 y ss. (18 5 5 ); UNGER, Observ. crit. V I, pp. 171 y ss.; STOBBE I § 51-14 y ss. y los citados por éste; ROTH , Para la teor. de la asociac. (Munich 1876), pp. 60 y ss.; SCHUSTER, en Rev. Grünh. IV, pp. 547 y ss., 568 y ss.; LABAND, Rev, p. el der. com erc. X X X , pp. 483 y ss.; HEUSLER, Inst. de der. pvdo. alemán, I, pp. 255 y ss., espec p. 273, SOHM, en Homenaje a B. WINDSCHEID (1888) pp. 4 y ss. Uv. también a RUMELIN, M etódica ( § 4 9 .i ) pp. 56 y ss.]]. Tan decisiva com o ésta es la opinión contraria, con arreglo a la cual en las sociedades por acciones, así co m o en las demás asociaciones, h oy tan frecuentes, con fines privados y públicos, sociedades de lectores, asociaciones artísticas, clubes, uniones misionales, etc (en relación con la exclusión de la demanda divisoria ha sido acogido un derecho consuetu­ dinario m odificatorio), se podría pensar en un derecho de la societas m odificado solo mediante contrato, opinión comparable con la de STOBBE I § 58-12, § 6 1 .i e ibi. cit. A sí com o STOBBE, loe. cit. SF. X X X III 1 y cit. X X X IV . 6 . T.I. IV. p. 156, VIII, p. 121. Ahora nuevamente, BRINZ III pp. 489 y ss. Respecto de los demás conceptos sentados sobre las llamadas sociedades colectivas (formales) con personalidad (sociedad en el interior, persona jurídica hacia el exterior), v. a UNGER, Visión crítica, VI, pp. 180. 181; RENAUD, Der. de las sociedades p or acciones, pp. 115 y ss.; el criterio es acogido por SALKOWSKI ( § 58.3) y GERBER, Der. pvdo. alemán, § 198, desde la 8a. ed., cfr. a KUNTZE, ob. cit. pp. 66 . 67; similarmente también BEKKER, Rev. p. el der. actual, IV, pp. 557 y ss. (solo que B. habla de “ patrimonios con finali­ dad” en lugar de “ persona jurídica” ); cfr. ID. Anuar. p. la dogm. XII, pp. 89. 97, Pandectas I § 213, pp. 249 y ss., 268 y ss. y v. a IHERING ( § 58 .3 ). En contra

242

[El BGB. añade a las personas jurídicas p or él reguladas, el atribu­ to de la capacidad, sin limitaciones ni desarrollos com pletos en sus distintos preceptos.

Las personas jurídicas tienen capacidad para

todos los derechos que no presupongan p o r su naturaleza misma, com o los derechos de familia,que su sujeto sea una persona natu­ ral. El BGB. acepta incluso la capacidad sucesoral de toda persona jurídica (cfr. 2 0 0 1 . 2 1 0 5 . 211 9. 2 16 3). La controversia sobre si las corporaciones privadas requieren un privilegio especial para su capacidad sucesoral (2), quedó cancelada tomando la vía de las asociaciones.

El BGB. no contempla personas jurídicas privilegia­

das, y no se pueden tomar en ese sentido los § 9 2 8 .2 , 976. j , 9 8 1 .l , 1936.

L os privilegios concúrsales

de la Ord. de concur­

sos 5 4, 2. 3 (cfr. también 4 1 ,i ) se mantienen intactos, com o las demás normas relativas a la condición jurídica de las personas jurídica, que no han sido modificadas.

Com o domicilio de una

asociación, se tiene el de la sede de la administración, cuando no se ha dispuesto otra cosa (24).

Las demás regulaciones derivan de la

ley o de los estatutos (5 7 .l) .

El estatuto no puede agregar un

domicilio permanente ficticio, que no corresponda a las relaciones fácticas, com o tampoco un hom bre puede tomar un domicilio en cualquiera parte por mera declaración de voluntad. vale para las fundaciones (80)].

Esto mismo

últimamente, LAR AN D , Rev. p. el det. com ercial, X X X , p .4 8 2 .— SOHM en el artículo citado tom a por asociación a aquella cu yo derecho de la personalidad jurídica no es concedido estadualmente; relación jurídica en cuya virtud los miembros individuales son sujetos de derechos y deberes, en tanto que la “ aptitud administrativa” pertenece solo a la colectividad. En contra HEUSLER, Anunc. G ótt. 1889, pp. 320 y ss. Rev. p. el der. suizo, nuev. ed. pp. 374 y ss. [cfr. también 7a, ed. y supra § 5 7 . 4 I.

2. Manejo de la persona jurídica* § 59 No puede decirse que una persona jurídica se maneje a sí misma, * Cfr. a BRINZ, la . ed, pp, 1008-1127, 2a. ed. III, pp. 443. 447-449; GIERKE,

243

,1*

por cuanto ella no es hom bre1. Alcanza capacidad de ejercicio solo en la medida en que el derecho previene para su conducción la actividad de determinados hombres, y la trata com o si fuera la conducta de la persona jurídica1*- . De ahí que esas personas estén facultadas para manejar a la persona jurídica con tal eficacia, sin que para ello se formule ninguna regla general. Respecto del Fisco la determinación incumbe a la organización constitucional y administrativa del Estado correspondiente; en el caso de las fun­ daciones, a la voluntad del fundador y, extensivamente, del Esta­ do, com o suprema autoridad tutelar2. En cuanto a las corporacio­ nes, en primer lugar ha de verse su constitución, que puede remi­ tirse a la ley, la autonomía (estatuto), la tradición (observancia). Si la corporación no tiene una constitución, suficientemente conDer. asociat. III, pp. 152-171, Teoría de la asoc., pp. 603 y ss. [v, también la .]. 1 Este el sentido cuando en 1. 1 § 21 D. 41-2 se dice: “Municipes per se nihil possidere possunt, guia universi” (o sea com o colectividad) consentiré non possun t”, cfr. a ULP. X X II. 5, 1 un. § 1 D. 38, 3. la - [[Capacidad [voluntad) fingida. D e ahí la ninguna contradicción (com o la acepta RUMELIN, Metódica, [§ 4 9 .i [ p. 40) con la definición de sujeto de derecho en el § 49. (La persona jurídica es de suyo un sujeto de derecho fingido)]]. BESELER, Der. pvdo. alemán § 69; BLUNTSCHLI, Der. pvdo. alemán, § 34, BARON, en Relación colectiva, § 1, atribuye distintas aplicaciones a la capacidad natural de la corporación; debe ser solo un órgano para expresar su voluntad. Esta es una consecuencia incorrecta de la reflexión correcta de que la corporación, o sea la totalización de los particulares en una unidad, es el producto de “ la fuerza natural del impulso humano” , y por tanto algo natural y no arbitrario. Un nuevo intento, a m i m od o de ver p o c o afortunado, de reivindicar la capacidad natural de las corporaciones, en CURTIUS, Arch. p. la pract. civ. L X IV , pp. 151 y ss. 390 y ss. 461 y ss. 676 y ss. 732 y ss. C. sostiene con gran vivacidad la voluntad y la capacidad naturales de las corporaciones en el derecho actual. V . espec. su Teoría de la asociac. pp, 603 y ss. ¡Der. pvdo. I § 65. 66. 67. 77, IV, 4, § 78, V I, VIII, Anuar. p. la dogm. X X X V , pp. 17 y ss.]. V . a propósito y en contra, a KARLOW A, Rev. Grünh. X V . pp. 418 y ss., y su afirmación co n GIERKE de que la corporación y la persona jurídica en general no tienen representantes sino órganos. En contra, también, BEK.KER I, pp. 222 y ss. [WENDT § 27.2 Con GIERKE en lo esencial, REGELSBERGER I § 82. 83. 90, III, HOLDER, pp. 126. 132: Las gestiones de los óiganos de la corporación y no las decisiones de la asamblea son la actuación mis­ ma de ella (p. 120); DERNBURG I § 66: “ presentación del derecho” ]. 2 ROTH, Anuar. p. la dogm. I pp. 215-218; c fi. también a GERBER, ibid. pp. 353 y ss.; BRINZ, la . ed. pp. 1106 y ss. 1125; 2a. ed. III, p. 570, [[KOH LER, ABR. pp. 253 y ss.]] IHOLDER pp. 126 y ss.; WENDT § 27.7 ; DERNBURG I § 6 5 -2 ;REGELSBER­ GER I § 88, III, 4. § 90. II, IV ; GIERKE I § 78. V I ] .

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formada3 , su voluntad será la decisión de sus miembros31- com pa­ recientes ante la citación respectiva31* 4. Entre las opiniones diferentes decide la m ayoría; que si no se aceptara esta, en los más de los casos sería imposible configurar una voluntad de la cor­ poración5 . La unanimidad solo es exigible en las decisiones que rebasan los fines de la corporación. En esta clase de decisiones la corporación no obra com o tal, sino que agrega a ella un nuevo acto constitutivo de sus miembros51. E inclusive la unanimidad 3 De ahí ( f e t o n o según las fuentes) la división en universitates ordinatae e inordinatae [cfr. a H OLDER, p. 120; D E R N B U R G I i 65-21. 3 l - SALKOWSKI ( § 58.g) afuma que esta es una “ consecuencia lógica” de que la voluntad de los miembros de la corporación tenga el valor de voluntad de la corpora­ ción. Esto es ir demasiado lejos; poro en la presentación de SALKOWSKI hay un elemento legitim o: Si bien los miembros de la corporación no son la corporación (loe. cit.), sí la form an; la corporación es algo distinto de ellos, pero no existe fuera de ellos. Por tanto la corporación puede ser concebida ciertamente com o algo que los miembros n o son; pero en tod o caso, ellos son ese algo com o la corporación puede ser concebida. Los miembros son la figura, en cierto m od o, el cuerpo del ser imaginario, tal co m o la corporación es Lo natural consiste en que la voluntad de la corporación emerge de ellos, que ninguna disposición discrepante puede alterar. Cfr. además de a SALKOWSKI a GIERKE, Der. asociat. HI § 6.37 99 10Q; H OLDER I, p. 120. [DERNBURG, I § 6 5 . 3 ]. 3 b * Cfr. T .L , X II, p. 232.

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Deben tomarse entonces las cosas com o si ellos hubieran renunciado a su derecho de Voto. Cuántos se hacen presentes, es indiferente, mientras una disposición especial no exija la presencia de un determinado número de miembros. En las fuentes del der. romano se exige para la validez de una decisión del ordo decurium, que no es la com u ­ nidad de la ciudad, sino que la representa, la presencia de los 2/3 de sus miembros, 1. 2. 3 D. 5 0 , 9 , 1 . 45 C. 10, 32 [311. SF. X IV . 200.

5 Cfr. 1. 19 D. 50, 1. 1, 160 § 1 D . 50 ,1 7. SF. X X I. 202. El derecho produce la m ayoría de un m od o fantástico, BOLZE, ob . cit. pp. 110 y ss. 5 l - Cfr. có d de c o . art- 215. [Distinto en la concepción de la ley 1 8 /7 . 84. Ello basta cuando el contrato social no exige la m ayoría de los 3 /4 del capital en las asam­ bleas generales. Correspondencia también en la ley de asoc. 1/5. 89, § 16, inc. 2, Ley de soc. de resp. limitada, 2 0 /4 . 92 § 54 (esta para toda reforma del contrato social)]. STOBBE I § 53, II, p. 424. Cfr. a SF. X X X I, 198, [HO LDER, p. 121; REGELSBERGER I § 82, II; DERNBURG, I § 6 5 .3; GIERKE I § 65, p. 504. § 69; aquí bastante para las reformas, esenciales o n o, de la entidad y sus presupuestos. Es seguro que una m odificación del fin de la corporación puede ser decidida también por la m ayoría prevista en los estatutos].

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no es bastante en caso de este orden cuando la corporación no existe tan solo en interés particular de sus miembros, sino que a la vez se da un interés público adicional, pues entonces, la validez de la decisión unánime está sujeta a su aprobación estatal5*3. En el mismo sentido, cuando se trata de un patrimonio destinado a su goce sucesivo, al tenor de determinado modus, la persona que reciba con anterioridad ese goce no está facultada para adoptar disposiciones que impidan su disfrute por el destinatario posterior. Tales disposiciones competen exclusivamente al legislador y solo pueden ser tomadas en términos generales6. Al decir que la deci­ sión mayoritaria de los miembros de una corporación no puede suprimir la iura singularis de ninguno de ellos, simplemente se expresa que los derechos de los miembros tienen título especial y, que en últimas, no se puede cambiar la constitución de una corporación por simple decisión mayoritaria6* . La capacidad de ejercicio atribuida a las personas jurídicas se extiende también a los delitos, es decir, que esa suposición vale también para considerar que el delito com etido por el representan­ te de una persona jurídica en su calidad de tal y dentro de sus [Sb.HQLDER, p. 121 exige en general la aprobación del Estado para la reforma del fin de la asociación, por analogía con su fundación]. 6 Cfr, sobre las distintas opiniones a THIBAUT, Disert. civ, N o.18 (1804. 1814); GAUDLITZ s. HAUBOLD de finibus ínter tus singulorum et universitatis regundis (1804, también en HAUBOLDI, opuse, v o l II., pp. 546-620, efe. p .L X III L X IX ); KOR1, en Explic, de LANGENN y KORI II 1. (1 8 3 0 ); SAVIGNY II § 96-99; PFEIFER § 69; STOBBE I § 56. 6a' C om o cuando en las bases estatutarias de la corporación, reconocidas no expresa, sino tácitamente se ha establecido la igualdad básica de los miembros en las cargas corporativas, Cfr a LABAND, Anales del imp. alem 1874, pp. 1487 y ss,; donde se da también la bibliografía anterior; STOBBE I § 53 1 9 ; BEKKER I pp. 256 y ss.; GIERKE, Teor, de la asoc., pp, 309 y ss, [El problema de qué miembros están someti­ dos a los cambios y retiros dispuestos por la mayoría, no puede ser resuelto por medio de la norma que dispone que por tales decisiones no se puede alterar la constitución de la corporación. Si ello se considerara posible dentro de ciertos límites, cabría pregun­ tar simplemente, dónde se encuentran esos límites. Al respecto cfr. a STOBBE I § 53, UI, DERNBURG I § 65,4; REGELSBERGER I § 84. 8 5 ; GIERKE 1 § 65, pp. 504 y ss. § 68 ; LEHMANN ABR. IX, pp. 297 y ss., espec. 344 y ss,; REGELSBERGER, Cuadr. p, api. d. der. en Baviera LX , pp. 1 y ss.; GIERKE, Anuar, p. la dogm X X X V , pp. 189 y ss.; KIPP, ibid, pp. 321 y ss.].

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atribuciones, es delito de la persona jurídica, cuyas consecuencias debe asumir ésta? Obvio que la respuesta será negativa en lo rela­ tivo a la pena7 . Repugna a la esencia de la pena el que ésta sea aplicada a alguien distinto del contraventor8 . Pero no sucede lo mismo con la obligación indemnizatoria derivada del delito, y si se tiene en cuenta que la persona jurídica alcanza la posibilidad de desarrollar sus fines únicamente por medio de su representante, es n Cfr. sobre las diferentes opiniones a SAVIGNY II § 94. 95;K 1E R U LFF , pp. 135. 136; VANGEROW I § 55, n ot.; SINTEN1S I § 15, not. 53; DERNBURG I § 66 ; BEKKER, Anuar. p. la dogm. X II, pp. 120 y ss., Pandect. I § 62.0 ; BOLZE, Concepto de pers. jurid., pp. 138 y ss.; LOENING, La resp. del Est. p o r los actos ilícitos de sus funcionarios (1879) pp. 7 y ss. 52 y ss.; GIERKE, Der. asociat. III, p. 168 y ss.; Tear. de la asoc., pp. 743 y ss. [Der. Podo. I § 67, V , Anuar. p. la dogm . X X X V , pp. 234 y ss.]; ROCHOLL, Casos jurid. de la pract. del trib. imp. I, cuadr. 3 (18 8 3 ), pp. 335 y ss. (preferentemente del der, prusiano); BRUCKNER, Cuadr. p. el der. Thürig y Auh. X X X I, pp. 289 y ss. (1 8 8 4 ); K ARLO W A, Rev. Grünh. X V , pp. 427 y ss. [[UBBELOHDE, Interdictos 1 pp. 408 y ss.; el representado (legal), incluso la persona jurídica, responde de la culpa, pero n o del dolus del representante, y en caso de culpa, solo en las decisiones y no en las simples actuaciones]]. [ Esto lo desarrolla UB. para la conducta extracontractual del representante; en caso de haberse celebrado un contrato, él, de acuerdo con el derecho actual (otra cosa era en el der. rom ano), acoge la responsabilidad del representante tanto por Dolus, com o por culpa (pp. 412 y ss.); lo mismo (ya en el der. romano) en cuanto al dolus o la culpa en el cumplimiento o incumplimiento de una obligación, excluidos los casos en los cuales la responsabilidad deriva de un deber de custodia y restitución de una cosa, cuando el representado respon­ de a causa del Dolus del representante, com o en los delitos, solo en la medida de su enriquecimiento, pp. 114 y ss. El representado responde también por el Dolus o la culpa del representante en la iniciación de un proceso, pp. 415 y ss., hasta la con cu ­ rrencia de su enriquecimiento (p. 4 1 0 ), y en cada infracción, cuando no se va más lejos, por lo menos en estos términos (p. 4 1 0 ). También H OLDER, pp. 132 y ss., sostiene la incapacidad para delinquir de las personas jurídicas, la admite cuando según el derecho romano y el derecho com ún no se les imputan las culpas a sus árganos, siempre que se trate de una responsabilidad fundada en un negocio ju rídico. REGELSBERGER I § 83, I, 2 se pronuncia definitivamente por la aptitud para delin­ quir, y m ucho más por la responsabilidad en las relaciones de representación; p.330].

8 A sí lo muestran los ejem plos históricos en que las comunidades ciudadanas, com o tales, eran sancionadas por los delitos de su representante (en su patrimonio o en sus privilegios). Por cierto ocurría que a causa de un delito del representante de una corporación, las personas de sus miembros se veían sometidas a una pena. C. 4 en V Io 3. 20 (otro c. 5 en V Io 5 - n )A u th . Frid. II Ítem nulla e Ítem quaecumque C. de ep. et. cler. 1. 3 , Aurea bulla c. 15 § 4. Paz estadual de 1548 Tit. 2. 14. 29 § 4, Ord. imp. C. II, 10 § 1. V . de otro lado, Nov. Maiorani Tit. VII § 11 (ed. Haenel p. 320). En la edad media prevaleció la opinión de la aptitud de las corporacio­ nes para delinquir, com o personas naturales, y que por tanto estaban también someti­ das a la pena. Cfr. a GIERK.E, Der. de asoc. III pp. 234 y ss., 342 y ss., 402 ‘y ss., 491 y ss., 677 y ss., 738 y ss ; Teor. de la asoc. pp. 771 y ss.

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justo pensar que ella soporte las desventajas de esos manejos, del mismo m odo que obtiene las ventajas que de allí se derivan. Otra cosa es si esta exigencia de justicia compensatoria se encuentra reconocida por el derecho común. La pregunta es respondida ne­ gativamente en lo que hace al derecho romano9 ; sin embargo, la afirmativa tiene tras de sí una práctica prevaleciente10. 9 En la 5a. ed. de este Tratado intenté demostrar que las fuentes ciertamente no contenían afirmación alguna, com o tam poco ninguna negación al respecto. Ahora abandono ese esfuerzo. Obsérvense: 1. 15 § 1 D. 4, 3 y 1. 4 D. 43 16, también 1. 78 | 2 D. 31 y 1. 17 § 2 D . 39. 2. Por lo demás, es del tod o admitido que el pasaje 1. 9 § 1. 3 D. 4, 2 ha de entenderse opuesto a la actio in rem {scripta\ contra el enri­ quecimiento, frente a una actio