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JORGE ALEJANDRO AMAYA Director

Tratado de control de constitucionalidad y convencionalidad 2 Sistemas latinoamericanos Argentina. B olivia. Brasil. Chile. Colombia Costa Rica. Guatemala. México. Panamá Paraguay. Perú. Uruguay. Venezuela Autores A maya • A ria s L ópez • Ayala C orao • B a rrio s G onzález C hacón C orado • E spinosa S aldaña • E steva G allicchio F ig u ered o * M en d o n ^ a B onn et * Q uiroga N atale R odríguez • S uárez C r o t h e r s • V alv erd e V argas

aD D ü

ASTREA BUENOS AIRES - BOGOTÁ - PORTO ALEGRE

2 0 18

Amaya, Jorge A. Tratado de control de constitucionalidad y convencionalidadsistemas latinoamericanos/ Jorge A. Amaya; dirigido por Jorge A. Amaya Ia ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Astrea, 2018. t. 2, 576 p.; 23x16 cm. ISBN 978-987-706-259-5 1. Control de Constitucionalidad. I. Amaya, Jorge A., dir. II. Título. CDD 342 Obra Completa 978-987-706-257-1 Astrea está indexada como Editorial de Calidad Científica con Claro Prestigio Internacional (Fondecyt).

E sta obra ha sido e v a lu a d a conform e a los estándares intern a cio n a les de calidad científica de referato externo, con sistem a doble ciego. © E ditorial A strea sel Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires (54-11) 4382-1880 - 0800-345-ASTREA (278732) www.astrea.com.ar - editorial® ástrea.com.ar La edición de esta obra se realizó en E ditorial A strea , y fue impresa en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de octubre de 2018. Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

ÍNDICE GENERAL Tom o 2

I ntroducción

PRIMERAS APROXIMACIONES A LOS SISTEMAS LATINOAMERICANOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD p o r J orge A lejandro A maya maya

................................................................................................................ .

1

Capítulo P rimero ARGENTINA. EL SISTEMA FEDERAL Y LOS SISTEMAS PROVINCIALES p o r J orge A lejandro A maya

§ 1. Introducción. Características ....................................... § 2 . El sistema federal argentino y las reformas introducidas al funcionamiento de su máximo trib u n al....................... § 3. El “w ñt of certiorari” ............................................ a) Antecedentes...........................................

7 12 12 13

VIII

§

§ § §

ÍNDICE GENERAL

b) El objetivo de la. institución........................................ c) Algunas cuestiones sobre el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación .................... 4. El “per saltum” ................................................................. a) Concepto, antecedentes y derecho comparado......... b) El nacimiento del “per saltum” en la Argentina........ c) Su regulación a c tu a l.............................................. 26 5. La acordada CSJN 4/2007 ...................................... 6. Los sistemas provinciales argentinos. Sistemasmix­ tos 7. El control de convencionalidad y su evolución en el p a ís ...................................

14 16 19 19 23 29 31 40

Capítulo II BOLIVIA. HACIA LA CONFLUENCIA DE LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD p o r B oris Wilson A rias L ópez

8. Exordio al control de constitucionalidad ....................... 9. El bloque de constitucionalidad en Bolivia.................... a) La Constitución en sus cuatrocientos once artícu­ los ................................................................................. b) Los tratados .internacionales de derechos huma­ nos .......... c) El derecho comunitario.............................................. d) El “ius cogens” ............................................................. e) Las normas infraconstitucionales.............................. § 10. La convergencia de los controles de constitucionalidad y convencionalidad........................................................... § 11.. La-duda de qué es lo más favorable................................ § '12. Noción de constitucionalista y bloque de constituciona­ lid ad .................................................................................. §13. Conclusiones.....................................................................

§ §

59 64 65 66 70 70 71 73 77 82 82

IX

ÍNDICE GENERAL

Cajpítuio III BRASIL por Marcelo F igueiredo § 14. § 15. § 16. § 17. § 18. § 19. § 20. § 21. §22. § 23. § 24. § 25.

§ 26. § 27.

§ 28.

§ 29. § 30. § 31.

Breve historia del control de constitucionalidad en el Brasil .............................................................................. La inconstitucionalidad y su control............................ Modalidades o tipos de inconstitucionalidad............... El control concentrado (abstracto) de constitucionali­ dad y la acción directa de inconstitucionalidad........... La Constitución de 1988 y la justicia constitucional ..... Naturaleza y finalidad de la acción directa ................. Objeto de la acción........................................................ Legitimados para la acción directa............................... El procedimiento de la ley 9868/99 ............................. “Amicus curiae” .............................................................. Audiencia pública.......................................................... Modulación de los efectos temporales en el control de constitucionalidad de las leyes (en la acción directa de inconstitucionalidad) .............................. Efectos vinculantes............................................... 113 Acceso a la Corte InteramericanadeDerechos Hu­ manos. El agotamiento de los recursos internos y el sistema interamericano de protección de los derechos hum anos.................................................................. 115 El control de convencionalidad enelsistema regional de control de los derechos humanos. Orígenes y al­ cance .............................................................................. Desarrollo ...................................................................... Intensidad y alcance del control........................... 121 El control de convencionalidad yel SupremoTribunal Federal.................................................................. ........

85 87 90 91 92 94 97 98 102 106 109

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118 120

124

X

ÍNDICE GENERAL

C apítulo IV CHILE por Christian G. SuáeezCrothers § 32. Introducción.............................................................. 131 § 33. Aspectos generales y enunciación de los principales problemas......................................................:................. § 34. El control clásico de convencionalidad de los tratados y el control de convencionalidad exigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control con­ centrado, difuso, supresivo y aditivo de convencionali­ dad .................................................................... § 35. Origen de la doctrina del control deconvencionalidad; la fórmula “Almonacid” ........................................... 144 a) La laberíntica evolución de la doctrina del control' de convencionalidad .................................................. 1) Control supresivo y aditivo de convencionalidad .. 2) Extensión del control a todas las autoridades del Estado ................................................................... b) El control de convencionalidad como control multinivel............................................................... c) El criterio de incompatibilidad de la norma interna con la Convención.............. d) El control reparatorio de convencionalidad............. § 36. El sistema constitucional chileno y la competencia de los jueces para conocer del control de convencionali­ dad ................................................................................... § 37. Sobre la competencia del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema para conocer del control de convencio­ nalidad .................................................................... § 38. El control de convencionalidad en sede de inaplicabilidad e inconstitucionalidad............................................ § 39. Carácter de las normas que sirven de parámetro al control. El bloque de convencionalidad y el “corpus iuris" convencional.........................................................

132

140

146 158 159 159 161 161

162

167 171

179

ÍNDICE GENERAL

§ 40. Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad de los derechos ................................................. § 41. Conclusiones ..................................................................

XI

180 183

C apítulo V COLOMBIA. SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA por Edgar Andrés Quiroga Natale § § § § § § §

42. Introducción................................................................... 43. Tipicidad constitucional ............................................... 44. Bloque de constitucionalidad............................ 45. Bloque de constitucionalidad en estricto sentido........ 46. Bloque de constitucionalidad en sentido amplio ............ 47. El control constitucional en Colombia.......................... 48. Respecto de los sistemas y los tipos de control de constitucionalidad.......................................................... a) Del sistema concentrado cuando el tipo de control es abstracto .............................................................. b) Del sistema difuso cuando el tipo de control es en concreto .................................................................... § 49. Respecto de las vías de control constitucional............ a) Vía de acción ............................................................. b) Vía de excepción...................... c) Vía automátic a .................................... d) Vía de objeción.......................................................... e) Vía de control administrativo .................................. f) Vía oficiosa................................................................. § 50. Control de convencionalidad......................................... a) Aproximación conceptual......................................... b) Características .......................................................... § 51. Respecto del sistema, tipo, vías y efectos de con­ trol ...................................................................................

187 188 191 195 196 197 198 198 199 199 200 200 200 201 201 201 203 203 205 205

XII

ÍNDICE GENERAL

§ 52. Recepción del control de convencionalidad en la juris­ prudencia de la Corte Constitucional colombiana........ 208 § 53. Conclusiones................................................................... 212

C apítulo VI COSTA RICA por Adriana Valverde Vargas § 54. Introducción.................................................................... § 55. Características del sistema de control de constitueionalidad costarricence y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia................,............................ a) Concentrado y judicialista.......... .............................. b) El control “a priori” de la constitucionalidad........... c) El contror'a posterior!” de la constitucionalidad .... § 56. El rol del juez constitucional costarricence frente a cada uno de los mecanismos de tutela de derechos fun­ damentales y defensa de la Constitución...................... a) El Estado costarricence. Orígenes y formación.... b) Estado social de derecho en Costa R ic a .................. c) El rol del juez constitucional costarricence............. d) La independecia del juez constitucional.................. § 57. Particularidades de la interpretación constitucional .... § 58. La jurisprudencia constitucional en Costa Rica ........... a) La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Jus­ ticia ................................................ b) Hábeas Corpus........................................................... c) Amparo ...................................................... d) Acción de inconstitucionalidad.................. § 59. Naturaleza jurisdiccional de la Sala Constitucional..... § 60. Justicia constitucional costarricence............................. a) Concentrado ............................................................... b) Especializado ............................................................ c) Ampliado .......

215

217 217 219 219

220 221 222 225 226 229 232 232 233 235 236 237 240 240 240 241

ÍNDICE GENERAL

§61. La Sala Constitucional y el Poder Legislativo.............. § 62. El control de convencionalidad en Costa Rica. As­ pectos generales del control de convencionalidad ....... §63. El control de convencionalidad explicado mediante la jurisprudencia constitucional costarricense................ § 64. Conceptos importantes desarrollados en las senten­ cias citadas ....................................................................

XIII

242 244 245 249

C apítulo V II GUATEMALA por Mauro Roderico Chacón Corado § 65. § 66. § 67. § 68.

§ 69. § 70. § 71.

§ 72.

Introducción................................................................. El control de constitucionalidad ........................ La supremacía y la fuerza normativa de la Constitu­ ción .................................................... Surgimiento del control de convencionalidad.............. a) Control de convencionalidad concentrado o abs­ tracto .......................................................................... b) Control de convencionalidad d ifu so ........................ Implicaciones para los órganos del Estado .................. Control “ex officio” ........................................................ Convencionalidad en la jurisprudencia constitucional guatemalteca .................................................................. a) El control de convencionalidad aplicado en el de­ recho de consulta que tienen los pueblos indíge­ nas y tribales de acuerdo con el convenio 169 de la O IT ......................................................................... b) La consulta como principio general del derecho in­ ternacional y su justiciabilidad como derecho fun­ damental .................................................................... c) Carácter integral de las implicaciones del reconoci­ miento de la consulta como derecho fundamental .. Conclusiones..................................................................

251 253 253 262 266 267 268 270 276

280

280 281 282

XIV

ÍNDICE GENERAL

Capítulo V III MÉXICO p o r M arcos

del

R osario R odríguez

§ 73.

Orígenes y evolución del control constitucional en Mé­ xico .................................................................................. a) El Supremo Poder Conservador de la Constitución .. b) Manuel Crescendo Rejón y el juicio de amparo ....... c) La fórmula del juicio de amparo en la noción de Mariano Otero ....................................................... d) Diferencias en las concepciones del juicio de ampa­ ro entre Rejón y O tero............................................... § 74. El amparo “Miguel Vega” y la interpretación constitu­ cional del artículo 8o de la ley de amparo por parte de la Suprema C orte............................................................ § 75. Las cuestiones políticas no justiciables a través del jui­ cio de amparo ...... § 76. El control de constitucionalidad y su tratamiento du­ rante el siglo xx .............................................................. a) El juicio de amparo y su evolución a partir de la re­ forma del 6 de junio de 2011 ..................................... b) La reforma constitucional de 1994 y los medios de control concentrado de constitucionalidad.............. 1) La controversia constitucional............................. 2) La acción abstracta de inconstitucionalidad....... § 77. El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad............................................ a) El caso “Rosendo Radilla” y el control difuso de constitucionalidad (convencionalidad) .................... b) El parámetro de control de regularidad constitucio­ nal (resolución de la contradicción de tesis 293/ 2011)........................................................................... c) Consideraciones sobre la resolución de la contra­ dicción de tesis 293/2011 .........................................

285 285 287 293 296

298 304 308 308 310 310 312 313 313

319 319

XV

ÍNDICE GENERAL

§ 78. Implicaciones del control difuso de constitucionalidad y convencí onalidad......................................................... 323

C apítulo IX

PANAMÁ por Boris Barrios González

A) C aracterización § § § § § § § § § § § §

79. A manera de introducción ............................................ 80. Concepto ........................................................................ 81. Objeto............................................................................. 82. Los fines......................................................................... 83. Actos sujetos al control de la constitucionalidad ........ 84. Las decisiones de la Corte o sus sala s.................'......... 85. Las sentencias de los tribunales judiciales ................. 86. Laudos arbitrales........................................................... 87. Los tratados internacionales........................................ 88. Contratos celebrados por el E stad o ............................. 89. Las reformas constitucionales...................................... 90. Actos objeto de amparo de garantías constituciona­ les y sentencias que resuelven un amparo de garan­ tías ..................................................................................

329 331 332 333 334 335 335 336 337 337 338

339

B ) L a demanda de inconstitücionalidad § § § § § §

91. Introducción................................................................... 341 92. Requisitos ................................................ :..................... 342 93. Los requisitos comunes ...................... 342 94. Los requisitos especiales .............................................. 344 95. Efectos de la presentación de la dem anda................... 344 96. Examen, admisión o inadmisión de la dem anda......... 345

XVI

ÍNDICE GENERAL

§ 97, Nombramiento del magistrado sustanciador......... ...... § 98. Sustanciación ................................................................. § 99. Traslado al procurador.......................... § 100. Reingreso del expediente a la Corte, fijación en lista y publicación de edicto .................................................. § 101. Proyecto de decisión..................................................... § 102. Sentencia ....................................................................... § 103. El salvamento de voto ....................... § 104. Notificación de la sentencia...................................¿..... § 105. Impugnación............................................................ § 106. Recurso de aclaración de sentencia.......................... § 107. Ejecutoriedad...................................................... § 108. Publicación....................................................... § 109, Comunicación............... § 110. Desacató ......................................................................... § 111. Efectos económicos ...................................................... § 112, El desistimiento ............................................................

346 347 347 348 349 351 351 352 353 353 354 354 355 355 357 . 357

C ) E l control convencional § 113. La tradición del artículo 54 de la Constitución, que reconoce el amparo contra órdenes de hacer y no ha­ cer que dicten funcionarios públicos .......................... § 114. La adición del artículo 17 mediante las reformas constitucionales de 2004. Remisión...................... § 115. Control de convencionalidad y protección de los dere­ chos humanos por la vía de amparo. Las obligacio­ nes de los Estados parte con la Convención............ § 116. La influencia de la condena del caso “Baena y otros vs. Panamá” y la jurisprudencia de la C o rte................ § 117. Apertura jurisprudencial de la Corte, en materia de amparo........................................................................... § 118. La Corte, en pleno, empieza a asimilar la reforma del artículo 17 y el control deconvencionalidad................ § 119. La apertura de la jurisprudencia de la Corte en la tu­ tela de los derechos fundamentales hacia actos y no a órdenes .....................................................

357 359

359 362 367 371

374

ÍNDICE GENERAL

XVII

C apítulo X

PARAGUAY p o r Juan por uan C Carlos arlos M M endon endon^ ^a aB Bonnet onnet

A) C ontrol

de constitucionalidad

§ § § § § § § § § §

120. Introducción................................................................. 121. Legitimación................................................................. 122, Competencia ................................................................. 123. Las v ía s ............................................................. 124. El control ............................ !......................................... 125. El alcance .......................... 126. El efecto.............................................................. 127. La eficacia............................... 128. El sistema paraguayo................................................... 129. La jurisprudencia......................................................... a) El caso “Demetrio Rojas” ,....................................... b) El caso “Bartolomé Rodríguez” .............................. c) El caso de la ley 1444/99 ......................................... d) El caso del decreto 117/98 ....................... ............... § 130. Esquema comparativo .......................... ..................... .. § 131. Ajuste al sistem a...........................................................

377 377 378 380 381 383 384 385 385 392 392 393 394 396 397 399

B ) C ontrol de convencionalidad § § § §

132. 133. 134. 135.

Consideraciones preliminares ..................................... El orden jerárquico ............................... El control judicial......................................................... Aplicación del control de convencionalidad.................

401 401 407 408

XVIII

ÍNDICE GENERAL

C apítulo X I

PERÚ. LOS AVANCES Y LA AGENDA PENDIENTE AL RESPECTO p o r E loy E spinosa Saldaña B arrera

§ 136. La aspiración de articular nuestros ordenamientos ju­ rídicos estatales con lo dispuesto en el derecho inter­ nacional de los derechos hum anos......... ..................... a) Hacia una nueva mirada y eventual reformulación de importantes conceptos en el ámbito interameri­ cano .......................................................................... b) El control de convencionalidad como la apuesta hoy más desarrollada para la generación de un de­ recho común ............................................................ c) ¿Audiencias y sentencias de seguimiento o de apreciación de los Estados como alternativa más favorable para la consolidación de un derecho co­ mún? ............................................................ d) El carácter de reparación integral buscada con las sentencias de la Corte Interamericana, su aporte en la configuración de un derecho común y las di­ ficultades que involucra el cabal cumplimiento de estas resoluciones.................................................... § 137. Notas sobre el tratamiento dado al tema de estudio en el caso peruan o........................................... a) La protección de los derechos en la Constitución de 1979, y la comparación con lo anteriormente previsto.............................................. b) Los desencuentros entre las alternativas plan­ teadas y la realidad con las cuales les tocó en­ frentarse .................................................................. § 138. La Constitución de 1993 y su vinculación con esta m ateria............................................................

413

413

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434 437

ÍNDICE GENERAL

a) La comprensión original del texto como elemento a tomar en cuenta si se trata de abordar lo referi­ do a la tutela de los derechos ................................. b) Un escenario distinto a partir del siglo xxi. Sus luces y sus sombras ................................................ § 139. Modelo para armar. El cumplimiento de las senten­ cias de la Corte Interamericana en el Perú bajo análi­ sis .................................................................................. a) Anotaciones preliminares y la configuración del modelo en el P e rú .... ................................... b) El difícil escenario del cumplimiento del procedi­ miento previsto para asegurar la cabal ejecución de estas sentencias.................................................. c) Análisis sobre el nivel de cumplimiento de las sen­ tencias de la Corte Interamericana que condenan al Estado peruano, y las repercusiones de lo cons­ tatado ........................................................................ § 140. Un importante aspecto de la convencionalización del derecho en el Perú: la inclusión de pautas jurispru­ denciales de la Corte Interamericana en varias sen­ tencias del Tribunal Constitucional ............................ a) El aporte del Tribunal Constitucional peruano en la actual convencionalización del derecho en el p aís............................................................... b) Los retos y riesgos que debe enfrentar lo avan­ zado .............................................................. § 141. Algunas anotaciones a modode conclusión .................

XIX

437 440

445 445

447

448

458

458 460 462

Capítulo XII URUGUAY p o r E duardo G. E steva G allicchio

A) E l sistema

de control de regularidad constitucional

DE los actos legislativos formales § 142. La supremacía constitucional y su garantía

467

XX

ÍNDICE GENERAL

§ 143. Método concentrado de control: órgano competen­ te. Posición institucional y estatuto de sus miem­ bros ................................................................................. a) Composición............................................................. b) Modo de designación............................................... c) Plazo de funciones y reelección .................... d) Cese y remoción....................................................... e) Incompatibilidades y prohibiciones......................... f) Independencia.......................................................... g) Presidencia. Modo de elección.............................. h) Facultades del presidente ........................................ § 144. Vías para la solicitud de declaración de inconstitucionalidad........................................................................... a) Vía de acción............................................................ 1) Condiciones de adm isión................................ ■ 2) Lapso de caducidad de la acción ............ ....... 3) Partes en el proceso.......................................... 4) , Aspectos fundamentales del procedimiento. 5) La decisión. Quorum, votación, discordias ... 6) Contenido.......................................................... 7) Valor de los considerandos .............................. 8) Cosa juzgada de los considerandos.................. 9) Resolución anticipada ....................................... 10) Publicación .................................. 11) Recursos............................................................ 12) Efectos .............................................................. b) Vía de excepción...................................................... 1) Legitimación ........................... 2) Efectos de la solicitud....... ...... 3) ¿Quiénes pueden hacerse parte en la cues­ tión? .............. 4) Aspectos fundamentales del procedimiento in­ cidental .............................. 5) La decisión........................................................ c) Vía de oficio ............ ................ ............. ■„.................. 1) Tribunales competentes ................ 2) Efecto de la solicitud........................................ 3) P a rte s ..........................................

470 470 471 471 471 472 472 472 473 473 473 475 475 475 475 476 476 476 476 477 477 477 478 478 478 479 479 480 480 481 481 482 482

ÍNDICE GENERAL

§ 145.

§ 146. § 147.;

§ 148.

4) Aspectos fundamentales del procedimiento..... 5) La decisión.......................................................... Objeto del control concentrado de constitucionalidad ................................................................................ a) Leyes......................................................................... 1) Leyes en sentido orgánico-formal, que no lo son según el criterio material ........................... 2) Leyes interpretativas de la Constitución........... 3) Leyes que aprueban tratados, convenciones o contratos internacionales .................................. 4j) Decretos leyes expedidos por los Gobiernos “de facto” ................................................................... 5) Leyes constitucionales....................................... 6) Actos institucionales o decretos constituciona­ les ........................................................................ b) Decretos de los gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción ................. 13 Decretos en sentido orgánico-formal con fuer­ za de ley en su jurisdcción de los gobiernos de­ partamentales, que no lo. son en sentido mate­ rial ...................................................................... 23 Decretos con fuerza de ley en su jurisdicción de los gobiernos departamentales expedidos durante el último Gobierno “de facto” ............... c3 Actos excluidos del control de constitucionalid a d ........................... Inconstitucionalidad y derogación por oposición superviniente .................................................................... Motivos de inconstitucionalidad que permiten el ejer­ cicio del control........................................................ a) Razón de form a........................................................ b) Razón de contenido................................................. c3 Causal de desviación depoder ................................ d3 Algunas precisiones que resultan de la jurispru­ dencia ....................................................................... Efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad........................................................................... a) Se ciñen al caso concreto........................................ b3 Efectos tem porales..................................................

XXI

482 483 483 483 483 484 484 484 484 485 485

486 486 486 487 488 489 490 490 490 491 491 492

XXII

ÍNDICE GENERAL

B ) E l control de convencionalidad en U ruguay § 149. La Constitución uruguaya............................................ § 150. Situación a nivel de disposiciones infraconstituciona­ les .................................................................................. § 151. Jurisprudencia............................................................... a) Sentencia de la Suprema Corte de Justicia 365/ 2009 .......................................................................... b) Las sentencias posteriores....................................... § 152.. Las dificultades técnicas. Inconstitucionalidad e inconvencionalidad ..........................................................

493 494 495 495 497 497

C a pítulo X III

VENEZUELA. UN ASUNTO PENDIENTE. DEMOCRACIA Y JUDICATURA INDEPENDIENTE p o r Carlos A vala C orao

§ 153. Breve panorama del control deconstitucionalidad ..... 501 § 154. El control de convencionalidad y el control de consti­ tucionalidad ......................................................... 508 § 155. El derecho-obligación a la ejecución de las sentencias internacionales sobre derechoshum anos..................... 513 § 156. De la crisis de la democracia y el Estado de derecho en Venezuela al rechazo de la protección internacio­ nal de los derechos hum anos........................................ 516 a) La jurisprudencia del TSJ sobre la “inejecución” de las sentencias de la Corte IDH .............................. 517 b) El sometimiento de las sentencias internacionales a la Constitución...................................................... 518 c) La creación del control del “pasavante" o exequá­ tur de constitucionalidad......................................... 519 d) La denuncia de la CADH ...................................... ... 524

ÍNDICE GENERAL

§ 157. Reacciones de la Corte IDH ante los desafíos de in­ cumplimientoabierto a susfallos.................................. a) Una reacción implícita e inmediata de la Corte IDH........................................................................... b) La reacción expresa: la novedad de la aplicación del artículo 65de laCADH ........................................ § 158. Conclusiones................................................................... B ibliografía......................................................................

XXIII

529 529 531 533 535

I ntroducción PRIMERAS APROXIMACIONES A LOS SISTEMAS LATINOAMERICANOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD p o r J orge A lejandro A maya

Los sistemas latinoamericanos de control de constitucionalidad y convencionalidad son calificados mayoritariamente como “mix­ tos” Recordemos que tales sistemas son aquellos que mezclan las características de los modelos de control que hemos revisado en el tomo 1, con independencia de cuál sea el modelo que prevalezca. Así, por ejemplo, veremos que la justicia constitucional desa­ rrollada en América Latina es una de las más variadas del mundo, y que cada país ha diseñado su propio sistema, siguiendo los paráme­ tros de los modelos descriptos oportunamente. A excepción de la República Argentina, que ha seguido el mo­ delo estadounidense de manera bastante puntillosa (más allá de la inexistencia de la doctrina del precedente propia del derecho an­ glosajón), el resto de los países latinoamericanos ha diseñado siste­ mas mixtos con características muy varias, lo que constituye a La­ tinoamérica en un auténtico crisol de sistemas de control, lo que se ve incrementado por la modalidad de Estados federales de muchos de los países (Argentina, Brasil, México). Adviértase que solo en la Argentina existen veinticinco sistemas de control dentro del pro­ pio país (el sistema federal, el de cada una de las veintitrés provin­ cias y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La mayoría de los sistemas latinoamericanos optó por el mo­ delo judicial difuso de control de constitucionalidad de las leyes 1- Ainaya, Tratado, 2.

2

INTRODUCCIÓN

con efecto Ínter partes, previendo paralelamente características del modelo kelseniano concentrado de control, que permite impug­ nar la ley directamente ante la Corte Suprema (p.ej., Venezuela, México); ante un Tribunal Constitucional que se encuentra fue­ ra del Poder Judicial (Bobvia o Perú), o ante una Corte Consti­ tucional que se radica dentro de la estructura del Poder Judicial (Colombia). Así, el modelo judicial estadounidense imperante en la ma­ yoría de los países se combina con el kelseniano, atribuyéndose -en general- poderes anulatorios erga omnes a las decisiones del máximo tribunal. En general, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes se concibe como un control aposteriori que se ejerce res­ pecto de las leyes vigentes, con excepción de la situación de Chile, donde opera un Tribunal Constitucional, bajo un sistema de control preventivo de las leyes orgánicas, siguiendo el modelo francés. Por consiguiente, el sistema concentrado de control de consti­ tucionalidad de las leyes imperante en muchos países de América Latina ha sido diseñado de maneras divergentes. La primera, mediante un sistema exclusivamente concentrado, en el cual la justicia constitucional solo está atribuida a la Corte Su­ prema de Justicia, como en el caso de Uruguay, o a una Sala dentro de la Corte Suprema, como en el caso de Paraguay. Normalmente, en estos supuestos, el control puede ejercerse por vía del legitimado directo, o en virtud de una incidencia en el proceso que se eleva en consulta a la Corte Suprema, que puede ser activada por las partes o de oficio por el juez. Otra mecánica de los sistemas mixtos latinoamericanos es combinar la jurisdicción constitucional difusa, compartida por to­ dos los jueces, y la concentrada solo en la Corte Suprema o el Tri­ bunal Constitucional, a los cuales se accede directamente por ac­ ción popular o por legitimados específicos, los cuales son, por lo general, funcionarios públicos. En la mayoría de los países en los cuales se ha establecido el sistema de control concentrado combinado con el difuso, los efec­ tos de las decisiones de los máximos tribunales (Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales) son anulatorios erga om nes; por tan­ to, de carácter constitutivo y de valor ex nunc, pro fu tu ro (Vene­ zuela, México, Brasil, Perú, Colombia, Guatemala, Bolivia).

PRIMERAS APROXIMACIONES A LOS SISTEMAS LATINOAMERICANOS

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En algunos países se permite darles efectos retroactivos a las decisiones anulatorias cuando se trata de algunas materias (penal, fiscal, laboral, etc.); excepcionalmente se establecen los efectos ge­ nerales ex tune pro pretérito de las sentencias anulatorias de la Corte Suprema, como en el caso de Costa Rica. En los sistemas exclusivamente concentrados de control de constitucionalidad de las leyes, las decisiones de las Cortes Supre­ mas -en general- solo tienen efectos ínter partes (p.ej., Uruguay y Paraguay). Tres países han instituido Tribunales Constitucionales fuera de la órbita del Poder Judicial. Ellos son Perú, Chile y Bolivla. Co­ lombia instituyó una Corte Constitucional dentro del Poder Judi­ cial. Otros seis países, en cambio, han instituido Salas Constitucio­ nales dentro de las Cortes Supremas, con potestades para declarar, por disposición constitucional o pretoriana, la inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales (Costa Rica, El Salvador, Paraguay, Nicaragua, Venezuela y Honduras). Según parece, el régimen de la “Sala Constitucional" ha sido una solución política transaccional entre quienes querían, como aspiración de máxima, un Tribunal Constitucional extrapoder, o como poder independiente, y quienes temían que ello le restara peso institucional a la Corte Suprema y al Poder Judicial. En cierta medida, la Sala viene a ser una especie de Tribunal Constitucional dentro de la Corte Suprema, pero que de hechp¿lj|n algunos temas -como los constitucionales-, tiende a ser superior a la misma Corte (el caso más llamativo ha sido el de Venezuela, donde su Sala Constitucional entiende que puede revisar, en su materia, las sentencias de las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia). *• Este tema ha desatado en muchos casos un enfrentamiento entre la Sala y el pleno del Tribunal, que en algunos casos (Para­ guay) ha competido con la Sala por la última palabra constitu­ cional. Solo la Argentina, Paraguay y Uruguay conservan -con carác­ ter exclusivo- un control de constitucionalidad con efectos única­ mente (y en principio) para el caso concreto (en el caso de Uru­ guay y Paraguay, ese control es de carácter concentrado). Por otra parte, la gran mayoría de los países ha instituido ac­ ciones abstractas de inconstitucionalidad. En esa línea, resulta

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INTRODUCCIÓN

curioso observar que ocho países acogen alguna especie de acción popular; un mecanismo de acceso a la justicia constitucional que no tiene grandes adeptos en Europa (salvo en Hungría), pero que -según parece- concita el mismo activismo que las acciones orgá­ nicas. Varios países reconocen acciones “orgánicas” de inconstitucionalidad; es decir, acciones que pueden ser planteadas solo por funcionarios u organismos políticos ante la Corte Suprema, Sala Constitucional o Corte de Constitucionalidad (p.ej., Colombia, Guatemala, El Salvador, Venezuela, Costa Rica, Bolivia, Brasil, Chile, México y Perú, todos bajo distintas modalidades especí­ ficas). Cabe inferir, como rasgo notable de esta clase de acciones, que varios países la atribuyen al presidente de la República (de manera exclusiva o junto con la legitimación de otros órganos). Ello en­ cuentra justificación, de algún modo, en la naturaleza presidencialista de los regímenes políticos latinoamericanos. Por su parte, Honduras, Paraguay y Uruguay reconocen una acción de inconstitucionalidad que puede ser planteada ante el ór­ gano constitucional por cualquier persona que demuestre un agra­ vio o interés legítimo, sin necesidad de agotar todas las instancias judiciales. Vemos, así, que América Latina ha desarrollado sistemas varia­ dos de control de constitucionalidad, combinando las característi­ cas de los grandes modelos (el estadounidenses judicial difuso; el kelseniano o concentrado, y el político o francés). Salvo el caso único de la Argentina, todos los demás países presentan rasgos propios del modelo europeo. Crean un Tribunal Constitucional, consagran la declaración general de inconstitucio­ nalidad en la figura de las Salas Constitucionales o en la Corte Su­ prema, o reconocen alguna especie de acción de inconstitucionalidad que activa un control de tipo concentrado. En América Latina podrían mencionarse dos casos más o me­ nos puros, que son el de Chile y el de la Argentina. El Tribunal Constitucional chileno se presenta como el más “europeo” de los Tribunales Constitucionales latinoamericanos, pues no solo conoce de la acción abstracta que pueden ejercer algunos funcionarios po­ líticos, sino que prescinde de conocer de las acciones de amparo o de conocer cualquier otro tipo de recurso ordinario.

PRIMERAS APROXIMACIONES A LOS SISTEMAS LATINOAMERICANOS

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En el otro extremo está el sistema argentino, que -pese a las reformas constitucionales de 1994- todavía sigue ostentando un modelo muy próximo al estadounidense. No solo carece de la declaración general de inconstitucionalidad, al menos de manera explícita, sino que recoge instituciones análogas a las del w rit of certiorari, que le permiten adoptar abiertamente, y sin justifica­ ción, una estrategia de evitación de las cuestiones de constitucionalidad.

Capítulo P rimero ARGENTINA. EL SISTEMA FEDERAL Y LOS SISTEMAS PROVINCIALES p o r J orge A lejandro Amaya

§ 1. I ntroducción. Características. - La República Argen­ tina es un Estado federal con Constitución rígida (según el art, 122, Const. nacional, las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas). Sus arts. 31 y 75, ines. 22 y 24, establecen el prin­ cipio de supremacía constitucional y el orden jerárquico del dere­ cho positivo argentino. Esta exigencia, que actúa como regla de reconocimiento del sistema jurídico argentino, enuncia que toda norma jurídica debe estar de acuerdo con la Constitución y que su violación implica un vicio o defecto. Al igual que en los Estados Unidos de América, nuestra Cons­ titución no prevé expresamente la atribución judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes1, como sí sucede en la mayoría de los países de Latinoamérica. De la misma manera que en el país del Norte, el nacimiento del control de constitucionalidad obedeció a una creación jurispru­ dencial en los recordados casos “Sojo”, de 1887, y “Elortondo”, de 188812. De todos modos, conforme con el art. 116 de la Const. na1 Solo con la reforma constitucional de 1994 se lo estableció expresamente, en el marco del amparo, conforme con el nuevo art. 43. 2 Desde su constitución, en 1863, la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad sobre normas reglamentarias o legales. En “Sojo” no lo hace

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

cional, por el cual el Poder Judicial de la Nación debe conocer y de­ cidir “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución” al ser esta suprema (art. 31), puede entenderse que el Poder Judicial está obligado a inaplicar las normas contrarias a ella3. Por otra parte, el art. 3o de la ley 27, de 1862, dispuso que uno de los objetos de la justicia nacional “es sostener la observancia de la Constitución nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella”. Podríamos caracterizar la facultad de ejercicio del control de constitucionalidad -en el marco del sistema federal argentinocomo sigue. a) Es judicial y difuso, pues el control de constitucionali­ dad se deposita en cabeza de todos los miembros del Poder Judi­ cial. Cualquier juez, de cualquier jurisdicción y competencia, po­ see la facultad de control de constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado. b) El máximo tribunal del país es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual tiene competencia originaria [art. 117, Const. nacional), por apelación ordinaria (art. 116)4, y por apelación ex­ traordinaria5. Si bien no rige la doctrina del precedente obligato­ expresamente, optando por no aplicar la norma cuestionada. Pero al año si­ guiente, en el caso “Elortondo", que trataba sobre la expropiación de terrenos para construir la Avenida de Mayo, y donde se cuestionaba si la facultad del Poder Le­ gislativo para declarar la utilidad pública podía cubrir un espacio mayor que el necesario para la obra pública, la Corte admitió el derecho de la actora a que se limitara el poder expropiatorio, declarando, la inconstitucionalidad de la norma nacional, en cuanto excedía lo requerido estrictamente para la construcción de la avenida {Fallos, 33:193). 3 Sagüés, “El control de constitucionalidad en la Argentina",'-en Sabsay (dir.) Manili (coord.), C onstitución de la N ación A rgentina, t. 4, p. 585 a 602. 4 La competencia ordinaria de la Corte Suprema deriva de este artículo, que establece la competencia federal, y lo es siempre por apelación. Corresponde in­ tervenir cuando de esa materia se trate. 5 La competencia extraordinaria de la Corte Suprema en ejercicio del con­ trol de constitucionalidad deriva del art. 116 de la Const. nacional, en tanto dis­ pone que le corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el co­ nocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; del art. 31, que establece el principio de supremacía y el orden jerárquico del derecho positivo, y del art. 75, inc. 22, que otorga superioridad a los tratados respecto de las leyes y reconoce jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos allí enunciados y a los que en el futuro la obtengan. Asimis­

ARGENTINA.

EL SISTEMA FEDERAL

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rio, la Corte Suprema ha decidido darle a su jurisprudencia efecto vinculante, configurando una regla de derecho constitucional con­ suetudinario. A estos efectos argumentó que los jueces tienen el deber moral de seguir sus decisiones6, y un deber institucional7, pudiendo apartarse del criterio de la Corte Suprema, pero dando fundamentos de las razones. En algunos casos, la Corte Suprema ha hablado del deber de los tribunales inferiores de someterse a sus precedentes, dada la autoridad institucional de sus fallos, en su ca­ rácter de último intérprete de la Constitución nacional8, c) Al igual que en el modelo estadounidense, rige la noción de “causa"; es decir que los jueces solo pueden pronunciarse dentro de los litigios que tramiten ante ellos, entre dos partes antagónicas con pretensiones encontradas.

h ttp V /s c h o la rsh ip .la w .g e o rg e to w n .e d u /h a rtle c tu re /4 , p. 12 y sig u ie n te s.

CHILE

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jueces. Por ahora lo que cabe es terminar con la vergüenza de un sistema y unas instituciones interamericanas mendicantes, colabo­ rando con el fortalecimiento del sistema interamericano de protec­ ción de los derechos humanos (SIPDH). Por último, concordamos con F errer M ac-G regor, en el senti­ do de que “el control de constitucionalidad no consiste simplemen­ te en dejar de aplicar la norma nacional por ser contraria al ‘pará­ metro’ de eonvencionalidad, sino que implica, en primer término, tratar de ‘armonizar’ la norma nacional con la convencional (como estándar mínimo), para desechar aquellas ‘interpretaciones’ con­ trarias o incompatibles al parámetro convencional, por lo que, en realidad, se realiza un ‘control’ de interpretación que cubra dicho parámetro. Y este ejercicio de compatibilidad lo puede realizar cualquier juez dentro de sus respectivas competencias, quedando reservada la ‘inaplicación’ o ‘declaración de invalidez’ de la norma inconvencional, exclusivamente a los jueces que dentro del siste­ ma nacional tengan competencia para ello”66.

66 F errer Mac-Gregor, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad, "Estudios Constitucionales”, año 9, n° 2, 2011, p. 535.

C apítulo V COLOMBIA. SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA p o r E dgae A ndrés Q uiroga N atalb

§ 42. I ntroducción. - Con la expedición de la carta jurídico-política de 1991, Colombia adopta un modelo de Estado social de derecho, lo cual se corresponde con el nacimiento de una nueva forma de “justicia constitucional”, que se articula a partir de la con­ sagración: a) del principio de supremacía constitucional; ó) de la jurisdicción constitucional; c) del reconocimiento de derechos; d) de la limitación y división del poder público, y é) de los instrumen­ tos procesales para la materialización de los derechos, mandatos y fines reconocidos. Una de las transformaciones más significativas imbricada en la citada Constitución es la “internacionalización del Estado", enten­ diendo el constituyente que las realidades políticas y económicas nos colocan en un escenario de profundo enclave internacional, y que la integración con otras naciones en un mundo cada vez más globalizado dejó de ser una opción, para convertirse en un nuevo modelo político de coexistencia. Varias son las cláusulas de apertura contenidas en el texto constitucional, entre las cuales se destacan: d) el preámbulo, me­ diante el cual el Estado se compromete a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana; b) el art. 9, en donde se estipula que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el re­ conocimiento de los principios del derecho internacional adoptados por Colombia y se reitera que la integración latinoamericana y del Caribe hace parte de la política de Estado; c) el art. 53, que esta-

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

blece que son parte de la legislación interna los convenios interna­ cionales del trabajo debidamente ratificados; d) el art. 93, que con­ templa que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y que los derechos y deberes consagrados en la Constitu­ ción se interpretarán de conformidad con los tratados internacio­ nales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; e) el art. 94, que adopta el reconocimiento de los derechos innominados, j f ) el art. 214, en donde se regulan los estados de excepción y se indica que ni siquiera en estas condiciones se podrán suspender los dere­ chos humanos ni las libertades fundamentales, y que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario; au­ nado a lo anterior, refiere la norma en comentario que la ley estatu­ taria que reglamente los estados de excepción establecerá controles judiciales y garantías para proteger los derechos de conformidad con los tratados internacionales. Bajo este nuevo ordenamiento, el Estado, desde 1991, comenzó a mutar su política exterior y de apertura económica, lo cual paula­ tinamente fue consolidando diferentes procesos de integración no solo en el ámbito político, comercial y financiero, pues concomitan­ te con ello también se dieron procesos de integración jurídica. Producto de lo anteriormente anotado, surge un nuevo concep­ to de “tipicidad constitucional”, en la medida en que la adopción y desarrollo del bloque de constitucionalidad -concepto que será tra­ tado más adelante- integra al estatuto superior normas y principios derivados de tratados y convenios de carácter internacional, am­ pliando de manera significativa el “tamaño”, alcance y aplicación de la norma de normas. Este estudio tiene como propósito hacer un breve análisis del modelo de justicia constitucional colombiano, a partir de la contextualización de su tipicidad constitucional, la forma como se integra a diferentes tipos de control multinivel (constitucional y convencional) y, en calidad de corolario, la presentación de unas conclusiones. § 43. Tipicidad constitucional. - A partir de las cláusulas de apertura o normas de reenvío descriptas en el introito, se decan­ ta que la Constitución adquiere un nuevo corpus, en donde ya no puede interpretarse tan solo como la suma de su articulado. Au­ nado a ello, hay otro conjunto de normas y principios que la in­

COLOMBIA,

SU ARTICULACION DEL SISTEMA

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tegran o que sirven de parámetro para su control; por lo tanto, resulta imperioso establecer como premisas- iniciales qué es la Constitución, y cómo está normativamente integrada, para poder determinar hasta dónde llega el efecto amplificador en comentario, cuerpo al cuál denominamos “tipicidad constitucional”. El concepto de Constitución tiene varios “usos” o significados entre los cuales afirma G uastini que se encuentran los siguientes: “a) en una primera acepción, ‘Constitución’ denota todo un orde­ namiento político de tipo ‘liberal1; 6) en una segunda acepción, ‘Constitución1denota un cierto conjunto de normas jurídicas; grosso modo, el conjunto de normas -en algún sentido fundaméntale sque caracterizan e identifican todo ordenamiento; c) en una ter­ cera acepción, ‘Constitución1 denota -simplemente- un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); e¡) en cuarta acepción, en fin, ‘Constitución1 denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ‘formales1, o sea, de un peculiar régimen jurídico”1. En igual sentido, y haciendo referencia a la naturaleza jurídi­ ca de la Constitución, P ulido O rtiz advierte la complejidad de di­ cho reconocimiento, en la medida en que el concepto “norma” no es pacífico, debido a su alto grado polisémico, y al respecto anota lo siguiente. “La ambigüedad de la palabra norma. La palabra norma es empleada para definir dos objetos con diferencias muy marcadas: a) norma como texto legal, es decir enunciados lingüísticos que se encuentran dentro de un documento normativo; por otro lado, b) el termino norma se emplea para referirse al significado del texto le­ gal -de la norma en el primer sentido (R. G uastini, 1999)-. En la primera acepción, norma -como texto normativo- se refiere exclu­ sivamente a aquellos documentos (y cada una de sus partes) que son considerados como fuentes formales de normas jurídicas (e.p., constitución, códigos, decretos [...] Norma, según la segunda de las acepciones, puede ser de carácter conceptual, constitutivo y deóntico. Las normas conceptuales tienen por objeto definir términos legales, las constitutivas determinan quiénes tienen poderes nor­ mativos y las deónticas establecen como jurídicamente obligatorio, prohibido o facultativo un caso. La relevancia de dicha distinción radica en que los ordenamientos jurídicos están conformados por 1 Guastini, “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, p. 15 y 16.

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

normas (en el segundo sentido) y no por textos (normas en el primer sentido)"2.

Otro ingrediente que suma complejidad a nuestra “arquitectu­ ra constitucional” es su ambigüedad semántica y sintáctica. Res­ pecto del particular, S ierra P orto sostiene lo que se expone a con­ tinuación. “Existe la denominada 'ambigüedad semántica’, que se verifica cuando una palabra tiene más de un significado cuando es emplea­ da en un texto legal con distintos alcances semánticos. A título de ejemplo de dicha ambigüedad, es posible citar la expresión ‘contri­ buciones’ contenida en el art. 338 de la Constitución: en sentido ge­ nérico, dicho vocablo denota ‘tributo’, en sentido específico, significa ‘contribuciones parafiscales’ [...] Otra peculiaridad de la interpreta­ ción constitucional en Colombia es la denominada ‘ambigüedad sin­ táctica’, la cual se advierte siempre que un determinado precepto o enunciado pueda expresar más de una proposición dado que las co­ nexiones entre las palabras que lo componen pueden interpretarse de distintos modos. Ejemplo de este tipo de ambigüedad es la de­ rivada del art. 42 de la Constitución, el cual establece las formas en que se constituye la familia en Colombia”3.

De lo anterior se puede decantar que el concepto “Constitu­ ción” no funge como una cláusula pétrea, neutral y de uso homogé­ neo; a contrario sensu, resulta ser un concepto polisémico, multiuso, polidimensional y en permanente construcción. No obstante la complejidad anotada, con la expedición de la carta de 1991, Colombia se convierte, en un verdadero Estado cons­ titucional (por lo menos, desde la consagración formal), elevando a canon superior el principio de supremacía constitucional4, y a partir de esta máxima sustantiva se articula la doble'naturaleza que le acompaña.. a) Política. La Constitución se erige como una carta que funge de marco institucional para el desarrollo del poder público, 2 P ulido Obtiz, El control constitucional abstracto, concreto, maximálista y minimalista , “Prolegómenos", vol. 14, n° 27, 2011, p. 168. 3 Sierra P orto, “L os factores que determinan las particularidades de la in­ terpretación constitucional en Colombia", en H enao (ed.), Diálogos constitucio­ nales de Colombia con el mundo, p. 269. 4 “Art. 4. - La Constitución es norma de normas. En todo caso de incom­ patibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

COLOMBIA.

SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA

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fijando los límites de quienes lo ostentan, los derechos de sus des­ tinatarios y la manera como se articulan las instituciones dentro de la estructura del Estado. b) Jurídica. La Constitución se consagra como una norma jurídica a la cual se le reviste de carácter superior dentro del siste­ ma de fuentes del derecho. § 44. B loque de constitucionalidad. - Si se hace referencia exclusivamente al contenido normativo de la Constitución, resulta importante señalar que la Corte Constitucional, a partir de su pues­ ta en funcionamiento en 1992, comenzó a utilizar como parámetro de constitucionalidad normas contenidas en los tratados interna­ cionales de derechos humanos ratificados por Colombia56,pero solo en 1995 acuña el término “bloque de constitucionalidad” (teniendo como base el derecho comparado, y -e n especial- los desarrollos del concepto por parte del Consejo Constitucional francés en torno a la amplificación material de la Constitución de la V República), el cual está compuesto por “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Cons­ titución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitu­ ción. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucio­ nal, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu"% . En la providencia en cita, la Corte apela al concepto en comen­ tario para resolver la aparente antinomia existente entre los arts. 5 "Ver las sentencias T-002 de 1992 sobre criterios para determinar la fundamentalidad de los derechos constitucionales, T-409 de 1992 sobre obediencia debida y derecho internacional humanitario, C-574 de 1992 que revisó la consti­ tucionalidad del Protocolo I a los Convenios de Ginebra y la T-426 de 1992 que, a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, reconoció como fundamental el derecho a la subsistencia o derecho al mínimo vital” (Uprimny Yepes, "Bloque de constituciona­ lidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal”, en Reflexiones sobre el nuevo sistem a procesal penal>p. 7). 6 CConst Colombia, sent. C-225 de 1995, mediante la cual procedió a la revi­ sión del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter in­ ternacional (Protocolo II), así como de la ley 171, del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

4 y 93 superiores (en la medida en que el primero prescribe que la Constitución es norma de normas y el segundo estipula que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Co­ lombia prevalecerán en el orden interno), lo cual generó un debate hermenéutico respecto de la jerarquía normativa de estos tratados en torno a si se consideraban supra o infraconstitucionales. La Corte responde que dichos tratados no están ni por encima ni por debajo de la Constitución, sino que se encuentran en la mis­ ma jerarquía, por integrar una suerte de bloque de constitucionalidad. “El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho in­ ternacional humanitario es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se im­ pone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reco­ nocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas huma­ nitarias y. su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerar­ quía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho interna­ cional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores"7.

La inserción y desarrollo que la Corte Constitucional hace de este concepto supone la existencia de una relación sustancial e inescindible entre las normas formalmente constitucionales (es de­ cir, aquellas que constituyen el texto en estricto sentido -los tres­ cientos ochenta artículos permanentes y los sesenta y un artículos transitorios-) y las materialmente constitucionales -aquellas que, sin ser parte del texto, se integran a él: a) con rango constitucio­ nal; b) sirven de parámetro de constitucionalidad, o c) se constitu­ yen en criterios de interpretación constitucionalmente relevantes, siendo unas y otras parte del mismo corpus-. A e s t e r e s p e c to , C ésar L oñdoño A yala e s p e c if i c a lo s ig u ie n te :

“El bloque de constitucionalidad es pues la norma fundamental del sistema jurídico, sin que sea preciso diferenciar entre Consti7

CCorist Colombia, sent. C-225 de 1995,

COLOMBIA.

SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA

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tildón y bloque de constitucionalidad en tanto se tratan del mismo fenómeno: el derecho constitucional del orden jurídico’’8.

Después de 1995, y hasta la fecha, la Corte Constitucional ha insistido en que la incorporación de normas y principios al bloque de constitucionalidad no es discrecional o caprichosa por parte del operador jurídico; a contrario sensu, esta integración debe tener una norma de reenvío constitucional (es decir, emana de una nor­ ma, principio o mandato que se encuentra inserto en el texto for­ mal de la Constitución). En palabras de la Corte, “siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Consti­ tución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suer­ te que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del estatuto superior”9. La jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido homo­ génea en establecer cuál es el valor o uso del bloque de constitucio­ nalidad, en la medida en que, a lo largo de su ejercicio hermenéutico (y como fue anotado con anterioridad), se pueden distinguir por lo menos tres alcances de las normas o principios que lo integran; a saber: a) rango constitucional; b) parámetro de constitucionalidad, y c) criterio relevante de interpretación. Al respecto, U primny Yepes manifiéstalo que se'transcribe a continuación. “De un lado, no es claro cuál es la naturaleza o la función de esa noción, pues la Corte parece adscribirle al menos tres significa­ dos. Así, la sentencia C-225 de 1995 sobre derecho humanitario se­ ñala que el bloque incorpora las normas de rango constitucional, lo cual no incluye a las leyes estatutarias que no tienen esa jerarquía normativa. En cambio, en las sentencias C-578 de' 1995 (obedien­ cia debida) y C-135 de 1996 (estado de excepción), la Corte adopta un concepto más amplio, pues incluye también a las leyes estatuta­ rias en estas providencias. El bloque de constitucionalidad pare­ ce entonces referirse a todas aquellas disposiciones cuya violación acarrea la inconstitucionalidad de una ley, esto es, a lo que algunos autores denominan los parámetros de constitucionalidad de una ley. Finalmente, en la tutela T-477 de 1995, sobre un caso de un niño emasculado, el bloque de constitucionalidad parece tener nue­ vamente un significado distinto, pues en ese evento, la referencia a los tratados de derechos humanos no tiene como función analizar la constitucionalidad de una ley, sino valorar una situación fáctica 8 Londoño Ayala, Bloque de constitucionalidad, p. 43. 9 CConst Colombia, sent. C-578 de 1995; ministro ponente: Cifuentes Muñoz.

13.

Amaya, Tratado , 3.

194

SISTEMAS LATINOAMERICANOS

específica y decidir un caso constitucional particular. El bloque de constitucionalidad parece entonces referirse a las normas que tienen relevancia constitucional para decidir un determinado asunto”101.

Con el objeto de superar en parte el problema de alcance o va­ lor conceptual de las normas o principios que integran el bloque de constitucionalidad, la Corte comienza a elaborar una distinción dogmática de categorías distintas del bloque (sentido estricto y sentido amplio}11, indicando lo siguiente. “Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que po­ dría denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu , se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibi­ da durante los estados de excepción (CP, art. 93) [.„] Más recien­ temente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como paráme­ tro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legisla­ ción. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad es­ taría conformado no solo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el art. 93 de la carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias”12.

De lo anterior se colige que pertenecen a la primera categoría (sentido estricto) aquellas normas, principios, mandatos o valores constitucionales que ostentan rango o jerarquía constitucional (es decir, que se integran al texto de la Constitución), y a la segunda categoría (sentido amplio) corresponden aquellas normas, doctrina, jurisprudencia o conceptos que -a pesar de no tener rango consti­ tucional- fungen como parámetro de constitucionalidad o se erigen como criterios relevantes de interpretación constitucional. 10 U primny Yepes , “Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo p ro c e d im ie n to penal”, e n Reflexiones sobre el nuevo sistem a procesal penal, p. 20.

11 Ver CConst Colombia, sents. C-358 de 1997; C-191 de 1998, y C-582 de 1999. 12 CConst Colombia, sentencia C-191 de 1998; ministro ponente: Cifuentes M uñoz.

COLOMBIA.

SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA

195

A continuación y, en calidad de corolario del parágrafo, se pre­ senta una aproximación o intento de sistematización del bloque de constitucionalidad (con la advertencia de que sigue siendo un con­ cepto en permanente dinámica y construcción), a partir de la rela­ ción del elemento integrante del bloque, la norma de reenvío conte­ nida en la Constitución, el valor o uso que se le asigna al elemento en referencia y, por último, algunas de las sentencias más relevan­ tes de la Corte sobre el tópico en estudio. § 45. B loque de constitucionalidad en Puede representarse con el siguiente cuadro.

Elemento integrante del bloque

Norma de reenvío en la Constitución de 1991

Valor o uso otorgado al elemento del bloque

estricto sentido. -

Jurisprudencia constitucional de reconocimiento

Preámbulo

Texto del Preámbulo

Rango constitucional

C-479 de 1992 C-067 de 2003

Articulado constitucional

380 artículos permanentes y 61 transitorios

Rango constitucional

C-191 de 1998 C-067 de 2003 C-401 de 2005 C-291de 2007

Derechos innominados

Art. 94

Rango constitucional

T-426 de 1992 C-109 de 1995 C-621 de 1998 C-228 de 2002 T-025 de 2004

Tratados limítrofes ratificados por Colombia

Art. 102

Rango constitucional

C-191 de 1998 C-400 de 1998 C-1022 de 1999

Rango constitucional

C-358 de 1997 C-582 de 1999 C-1490 de 2000 C-067 de 2003 C-988 de 2004 C-291 de 2007

Tratados de derecho internacional umanitario ratificados por Colombia

Art. 214

196 Elemento integrante del bloque Tratados de de­ rechos humanos (derechos intan­ gibles) ratificados por Colombia

SISTEMAS LATINOAMERICANOS

Norma de reenvío en la Constitución de 1991

Art. 93-1

Valor o uso otorgado al elemento del bloque

Jurisprudencia constitucional de reconocimiento

Rango ’ constitucional

C-358 de 1997 C-191 de 1998 C-200 de 2002 C-067 de 2003 C-401 de 2005

Tratados de dere­ chos humanos ra­ tificados por Co­ lombia (diferentes de los que recono­ cen derechos intan­ gible s)

Art. 93-2

Rango constitucional

T-483 de 1999 C-010 de 2000 C-067 de 2003 C-028 de 2006 C-394 de 2007

Convenios interna­ cionales del trabajo (OIT) ratificados por Colombia

Art. 53

Rango constitucional

C-481 de 1998 T-568 de 1999 C-567 de 2000

Art. 241

Rango constitucional

C-836 de 2001 T-330 de 2005 T-292 de 2006 T-441 de 2010

Precedente de la Corte Constitucional

§ 46. B loque de constitucionaudad en sentido amplio. - Pue­ de graficarse como sigue. Jurisprudencia constitucional de reconocimiento

Norma del bloque

Norma de reenvío

Doctrina de los ór­ ganos de control de la Organización Internacional del Trabajo

Art. 53

Criterio relevante de interpretación

T-568 de 1999

Doctrina de los órganos de control de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia

Art. 93-2

Criterio relevante de interpretación

C-200 de 2002

Valor o uso del bloque

COLOMBIA.

SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA

Jurisprudencia constitucional de reconocimiento

Norma de reenvío

Valor o i í s o del bloque

Art. 93-2

Criterio relevante de interpretación

C-291 de 2007

Art. 93-1 Art. 93-2

Criterio relevante de interpretación

C-028 de 2006 C-187 de 2006 C-488 de 2009 SU-712 de 2013 C-500 de 2014

Leyes orgánicas

Art. 151

Parámetro de constitucionalidad

C-708 de 1999 C-153 de 2005 C-401 de 2005 C-394 de 2007

Disposiciones iusfundamentales contenidas en leyes estatutarias

Art. 152 Art. 152

Parámetro de constitucionalidad

T-708 de 1999 C-153 de 2005 C-401 de 2005

Norma del bloque Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia

Providencias de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

197

Fuente: Propia, elaborada a partir de lá Jurisprudencia de la Corte Consti­ tucional.

§ 47. E l control constitucional en C olombia. - El orde­ namiento jurídico que se desarrolla en Colombia a partir de la ex­ pedición de la Constitución Política de 1991 introduce una serie de modelos híbridos que conviven de manera simbiótica dentro del mis­ mo régimen normativo y que de alguna manera han articulado un modelo de control de constitucionalidad “mixto” (o considerado por algunos autores como dual y paralelo), en donde se "fusionan” los dos sistemas, los dos tipos y las seis vías mencionadas con ante­ rioridad. La referida arquitectura ha generado que el control de cons­ titucionalidad [sobre todo, en el control concreto) no haya podido avanzar con mayor rapidez y eficiencia, en la medida en que mu­ chos de sus operadores Queces) no cuentan con la formación, ido­

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

n e i d a d y e x p e r t i c i a p a r a a b o r d a r c o n la s e n s ib ilid a d r e q u e r i d a lo s c a s o s s o m e t i d o s a s u c o n o c im ie n to . A l r e s p e c to , Velandia Canosa m a n i f i e s t a lo s i g u i e n te .

“Consideramos que una de las principales causas de la mora ju­ dicial, ha sido atribuir al juez ordinario o administrativo el conoci­ miento del control de constitucionalidad concreto, es decir, aquel que proviene del control de constitucionalidad en casos particulares, tal como sucede con la acción de tutela, la acción de hábeas corpus, la acción popular, la acción de grupo o la acción de cumplimiento”13.

A continuación se señala la forma como se desarrollan dichas instituciones en el seno del constitucionalismo colombiano. § 48. R especto de los sistemas r los tipos de control de constitucionalidad . - E s i m p o r t a n t e a n o t a r q u e la r e la c ió n e x i s ­ t e n t e e n e s t e m o d e lo , c a r a c t e r i z a d o p o r l a m i x t u r a , g e n e r a q u e la a p l i c a c i ó n d e lo s s i s t e m a s v a y a n d e s a r r o l la d o s o s o p o r ta d o s e n u n d e t e r m i n a d o tip o d e c o n tr o l, r a z ó n p o r l a c u a l s e e s t u d i a n e n e s t e a n á l i s i s d e m a n e r a in e s c i n d ib le . a) Del sistema concentrado cuando el tipo de control es abs ­ tracto. En Colombia, cuando se ejerce el tipo de control en abstrac­ to de las normas, se aplica el sistema concentrado, en la medida en que se atribuyen (según la norma controvertida) competencias es­ peciales y específicas a determinados órganos que actúan como de­ positarios de la facultad de guarda y supremacía de los derechos, mandatos y principios constitucionales. Es de anotar que los efectos del referido control son erga omnes, y que el hecho de no ser un único órgano el que realice dicha función no es óbice para negar la concentración del control en un reducido grupo de autoridades. Los órganos especializados que aplican control en abstracto en Colombia son los que se señalan a continuación. i) Corte Constitucional. Está encargada, por mandato ex­ preso de la Constitución Política de 1991 (art, 241), de la revisión en sede de control abstracto de: á) los actos legislativos (por vía automática); ó) las leyes (por vía de acción); c) los decretos leyes (legislativos, extraordinarios y con fuerza de ley por vía de acción); tí) las convocatorias a referendo constitucional o asamblea nació13 Velandia Canosa, Teoría constitucional del proceso, p. 75 y 76.

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SU ARTICULACION DEL SISTEMA

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nal constituyente (por vía automática); é) los referendos sobre le­ yes y las consultas populares y plebiscitos del orden nacional (por vía automática);,/)) los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales (por vía de objeción); g) los proyectos de leyes estatutarias (por vía automática), y K) los tratados internacionales y las leyes que los aprueben (por vía auto­ mática). 3) Consejo de Estado. Tiene una competencia constitucional en materia de control constitucional en abstracto, cuando se trata de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos reglamentarios u ordinarios dictados por el gobierno nacional que no estén asignados por competencia a otra autoridad. 3) Tribunales contencioso-administrativos. Estos tribuna­ les fungen como autoridad de control de constitucionalidad en sede de control abstracto frente a la revisión por vía automática de los re­ ferendos y consultas populares de carácter departamental o munici­ pal y, por vía de objeción, de los proyectos de ordenanzas o acuerdos que hayan sido objetados por los gobernadores o los alcaldes, según el caso. b) Del sistema difuso cuando el tipo de control es en con­ El ordenamiento constitucional colombiano contempla la posibilidad de que todos los jueces se envistan, de acuerdo con su competencia, de la calidad de jueces constitucionales en los eventos en los cuales actúan en sede constitucional, en las siguientes si­ tuaciones. i) Conocimiento y fallo de las acciones de tutela (art. 86 supe­ rior). 2j Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 superior). . 3) Conocimiento y fallo de las acciones de cumplimiento, po­ pulares y de grupo (respecto de los jueces administrativos y civiles del circuito, según el caso); así como de la resolución del hábeas data (mediante el mecanismo de tutela) y el hábeas corpus (por parte de los jueces penales). creto.

§ 49. R especto de las vías de control constitucional. - El ordenamiento jurídico colombiano establece una serie de instru­ mentos procesales que sirven como mecanismo para acudir o acce­ der al control constitucional.

200

SISTEMAS LATINOAMERICANOS

a) Vía de acción. Consiste en la puesta en funcionamiento del aparato de control constitucional, por haber sido ejercitado el dere­ cho de acción en cabeza de sus titulares; lo cual significa que, por medio de la instauración de acciones, amparos o demandas pro­ piamente dichas, se ponen de manifiesto ante la jurisdicción cons­ titucional los cargos que se hacen de una norma, hecho u omisión, con el objeto de que sean revisados y examinados a la luz de la carta fundamental, para establecer su pertinencia jurídico-política. Esta vía de acción se puede ejercer por medio de instrumentos procesales tales como: T) acción pública de inconstitucionalidad; 2) acción de tutela; S) acción de nulidad por inconstitucionalidad; 4) ac­ ciones populares; 5) acciones de grupo; ó) hábeas Corpus; 7) hábeas data; 5) acción constitucional de pérdida de investidura, y ff) acción de cumplimiento. b) Vía de excepción. Es la facultad para inaplicar la ley u otra norma y, en su lugar, aplicar la Constitución. Dicha vía se consagra de manera expresa en el art. 4 superior y produce efectos ínter partes. La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se da en los eventos, en los cuales la norma ob­ jeto de inaplicación es incompatible con la Constitución Política; el concepto de incompatibilidad debe entenderse en los términos que señala el máximo intérprete constitucional. “En el sentido jurídico que aquí busca relevarse, son incompa­ tibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden im­ perar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra: en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y este no puedan regir en forma simultánea”14.

c) Vía automática. Esta vía se manifiesta por medio del ejer­ cicio del control, sin existir cargos de inconstitucionalidad propia­ mente formulados (mediante una demanda o acción constitucio­ nal). Por el contrario, el control automático se da en virtud del mandato del ordenamiento superior respecto de algunas normas o proyectos de normas que, a juicio del constituyente, merecen una revisión constitucional como requisito ex ante a su entrada en vi­ gor material. 14 nández.

CConst Colombia, sent. T-290 de 2000; ministro ponente: Gregorio H er­

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Algunas de las materias susceptibles de control automático son: I) actos legislativos; 2) adopción de tratados internacionales; 3) proyectos de referendo, plebiscito o consulta popular; 4) convo­ catorias para una asamblea nacional constituyente, y 5) proyectos de leyes orgánicas y estatutarias. d) Vía de objeción. La objeción por inconstitucionalidad es ejercida en Colombia por el presidente de la República, cuando se trata de Proyectos de ley sometidos a su sanción y que a su juicio sean incompatibles con la carta fundamental (art. 167, CP); los mandatarios regionales (gobernadores) y municipales (alcaldes) también detentan la misma facultad respecto de los Proyectos de ordenanza (art. 305) y de acuerdos (art. 315). respectivamente. e) Vía de control administrativo. El control constitucional no es un ejercicio exclusivo de los jueces de la República, pues el orde­ namiento jurídico colombiano consagra la obligación de defensa de la carta superior por parte de las autoridades administrativas, a las que no solo faculta de la competencia para ejercer la excepción de inconstitucionalidad, sino que además las provee de otros instru­ mentos jurídicos para materializar dicho mandato de defensa. Tal es el caso de la revocación directa de los actos administra­ tivos, la cual se ejerce de manera oficiosa o a solicitud de parte, con el objetó de dejar sin efecto jurídico un determinado acto adminis­ trativo. Dicha revocación contempla, dentro de sus causales de proce­ dencia, cuando “sea manifiesta su oposición a la Constitución Po­ lítica o a la ley" (art. 93, ley 1437, de 201115), lo que se traduce en una licencia a cargo de las autoridades administrativas para actuar como “guardianes de la Constitución”, de tal manera que si, frente a la oposición jurídico-política del acto con la carta fundamental, se concluye que dicha norma contraviene principios superiores, esta perderá su fuerza ejecutoria y vigencia jurídica, en virtud del ejer­ cicio de esta institución procesal administrativa. f) Vía oficiosa. Esta facultad de revisión, sin necesidad de acción ni existencia previa de control automático, es ejercida en Co­ lombia por la Corte Constitucional en el evento de revisión extraor­ dinaria en materia de tutela, conforme con la competencia consa­ 15 01 de 1984.

Disposición que ya había sido prevista en el art. 69 del derogado decr. ley

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

grada en el art. 86 superior, que dice: “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela ac­ túe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cum­ plimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual re­ visión”. Por lo tanto, en virtud de dicha competencia, a la Corte Consti­ tucional deben llegar todos los fallos de tutela, para que puedan ser sujetos a un eventual y oficioso proceso de revisión, dado que no existe, por parte de dicha corporación, la obligatoriedad para revi­ sarlos de fondo y pronunciarse de conformidad. Esta vía de control oficioso produce, por regla general, efectos ínter partes; no obstante, excepcionalmente el máximo intérprete constitucional puede ampliar las consecuencias vinculantes de sus fallos, generando efectos ínter pares o ínter comunis. En tal sentido, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente. “Dada la facultad de la Corte Constitucional para modular sus fallos, se han distinguido varios efectos a saber: Ínter partes, es de­ cir, que vinculan fundamentalmente a las partes del proceso, ínter pares en la que se supone que la regla que ella define debe aplicarse en el futuro a todos los casos similares; ínter comunis con efectos que alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte den­ tro del proceso, comportan circunstancias comunes con los peticio­ narios de la acción; y con efectos erga omnes al controlar normas de orden legal”16. De igual modo, la Corte Constitucional ha reafirmado sus com­ petencias “modulativas”, en lo atinente a los fallos de revisión ofi­ ciosa de tutela, en los siguientes términos. “Así, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitu­ cional, esta corporación puede modular los efectos de sus sentencias en materia de tutela otorgando efectos ínter comunis a las mismas, con el fin de optar por la alternativa que mejor-proteja los derechos constitucionales y garantizar la integridad y supremacía de la Consti­ tución. En este sentido, esta Sala ha establecido que los efectos ín­ ter comunis se adoptan con el fin de proteger los derechos de todos los miembros de un grupo, afectados por la misma situación de he­ cho o de derecho, en condiciones de igualdad. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segun­ da, Subsección A, 22/9/10; ministro ponente: Gómez A ranguren.

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A este respecto, la Corte ha sostenido que existen circunstan­ cias en las cuales la protección de los derechos fundamentales de los , accionantes debe hacerse extensiva a otras personas o ciudadanos que no han acudido a la acción de tutela, o que habiendo acudido no son demandantes dentro de los casos bajo estudio, pero que sin em­ bargo se encuentran en situaciones de hecho o de derecho similares o análogas a las de los actores. En estos casos, ha establecido esta corporación que la acción de tutela no debe limitarse a un mecanis­ mo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de de­ rechos fundamentales solamente de los accionantes, y que la natu­ raleza y razón de ser de la acción de amparo debe suponer también la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos fundamenta­ les de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que €) estas personas se encuentren en condiciones comu­ nes, similares o análogas a las de quienes sí hicieron uso de ella y ii) cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos funda­ mentales de aquellos no tutelantes”17.

§ 50. Control de convencionalidad. - La Convención Ame­ ricana sobre Derechos Humanos, adoptada en la Organización de los Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969, fue aproba­ da mediante la ley 16 de 1972 y entró en vigor para Colombia, en virtud de su ratificación, el día 18 de julio de 1978; por lo tanto, de conformidad con lo expuesto en los parágrafos iniciales de este trabajo, la Convención se integra a la Constitución colombiana en la medida en que integra el bloque de constitucionalidad en estric­ to sentido, al constituirse en un tratado de derechos humanos que contiene prescripciones que se ajustan a las normas de reenvío es­ tablecidas en los arts. 93-1 y 93-2 de la carta política de 1991. Por lo tanto, el efecto amplificador del bloque genera que el respeto y acatamiento de la Convención por parte de los Estados que la suscribieron se convierta en el respeto y acatamiento de sus propias cartas constitucionales, y el mecanismo o herramienta que ha servido para la defensa efectiva de la Convención, respecto de las violaciones a sus valores, principios y reglas, es lo que se ha de­ nominado “control de convencionalidad”, tópico que funge como el objeto de estudio del este parágrafo. a) A p r o x i m a c i ó n c o n c e p t u a l . Aunque el control de convencio­ nalidad ha sido ejercido desde los mismos inicios de las labores de 17 CConst Colombia, auto 207 de 2010; ministro ponente: Vargas Silva.

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

los órganos de control del sistema interamericano, como concepto fue acuñado a partir de 2003 (caso “Myrna Mack Chang vs. Guate­ mala”10) y 2004 (caso “Tibí vs. Ecuador"16*19), mediante votos concu­ rrentes razonados del juez S ergio García R amírez, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), y acogido por el pleno de esta en 2006 (caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile"20 y posteriormente reiterado en el caso “Trabaja­ dores cesados vs. Perú”21), haciendo una semejanza entre las fun­ ciones de las Cortes Constitucionales de los Estados respecto del control del ordenamiento interno y las desarrolladas por la Corte IDH respecto de la verificación que debe hacerse para que las nor­ mas, acciones u omisiones de los Estados miembros no vulneren la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre el alcance conceptual del tópico en estudio, han sido múltiples las definiciones formuladas por la doctrina especializa­ da. Sagüés sostiene que el control de convencionalidad es “una herramienta para el respeto, la garantía y la efectivización de los derechos descriptos en la Convención Americana de Derechos Hu­ manos, asimismo es de utilidad para la práctica e inmediata elabo­ ración de un ius com mune en la región”22. En ig u a l s e n tid o , B ustillo Ma r ín e x p r e s a lo s ig u ie n te . “El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan á las normas, los principios y obligaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la Corte IDH [...] En otras palabras, es la revisión que debe hacerse para constatar que la conducta de los órganos que son revisados está de acuerdo con el tratado internacional y demás disposiciones aplicables en el caso en cuestión"23. . 16 Corte IDH, 25/11/03, caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”; voto con­ currente razonado del juez García R amírez. 19 Corte IDH, 7/12/04, caso “Tibi vs. Ecuador”; voto concurrente razonado del juez García R amírez. 20 Corte IDH, 26/9/06, caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", 21 Corte IDH, 24/11/06, caso “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”. 22 Sagüés, 2010. Obligaciones internacionales y control de convencio­ nalidad, “Estudios Constitucionales”, año 8, n° 1, p. 117 a 136. 23 B ustillo Marín, El control de convencionalidad, p. 6 y 7.

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Por su parte, R amelli enseña que por control de convencionalidad se entiende “aquel que se encamina a asegurar la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica [...] así como de los demás tra­ tados internacionales que conforman el sistema americano (bloque de constitucionalidad), bien sea por órganos internacionales (con­ trol de convencionalidad en sentido estricto) o internos (control de convencionalidad difuso)”34. Por lo tanto, se puede decantar, a título preliminar, que el con­ trol de convencionalidad nace de la necesidad de dotar a la Conven­ ción Americana sobre Derechos Humanos de un instrumento o he­ rramienta que permita materializar los valores, principios y reglas en ella contenidos, y que -e n caso de vulneración de sus precep­ to s- se pueda acudir a aquel para procurar (en principio) un resta­ blecimiento del statu quo de protección. b) C aracterísticas . De la aproximación conceptual que an­ tecede y del estudio de algunos desarrollos jurisprudenciales de la Corte IDH sobre el “control de convencionalidad”, se puede estable­ cer que algunas de sus principales características son las que se analizan a continuación. § 51. R especto del sistema , tipo, vías y efectos de con­ - E l sistem a se corresponde con el elemento orgánico del control; es decir que la pregunta a desarrollar es la de quién tiene la competencia para realizar el control de convencionalidad. La respuesta define los principales sistemas de control que se aplican. á) Control concentrado. Es el ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual funge como un órgano es­ pecializado creado para ejercer, por vía jurisdiccional, la defensa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 5) Control difuso. Es el ejercido por parte de las autorida­ des internas de cada Estado perteneciente al sistema interameri­ cano. El tipo define el elemento material del control; es decir, sobre qué se hace el control de convencionalidad.24 trol.

24 R amelli, “Relaciones entre los controles de convencionalidad y de consti­ tucionalidad en Colombia", en Velandia Canosa (dir. cient.), Derecho procesal constitucional, t. III, vol. III, p. 230.

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d) Abstracto. Tiene lugar cuando el objeto del control es una norma jurídica (Constitución, ley, reglamento, resolución, etc.), la cual entra en oposición con alguno o varios de los valores, princi­ pios o reglas de la Convención. b) Concreto. Se da cuando el objeto del control es una ac­ ción u omisión desplegada por parte de las autoridades de los Esta­ do miembros que conlleva la violación de la Convención. Las vías se traducen en el elemento adjetivo del control; es de­ cir, el cómo se llega al control y-los diferentes instrumentos proce­ sales para desatarlo. á) Acción. Cuando se acude formalmente a las autoridades de control mediante una demanda que persigue un pronunciamien­ to en sede jurisdiccional. b) “E x officio”. Cuando, sin necesidad de haber ejercido la acción (demanda), la autoridad competente para ejercer el control avoca conocimiento y se pronuncia formalmente sobre el caso: c) Excepción. Cuando la autoridad competente' para ejercer el control inaplica una norma interna y en su lugar aplica la Con­ vención, bajo el entendido de que la primera viola o conculca la se­ gunda. El efecto se erige como el elemento consecuencia! del control; es decir, determina -de conformidad con el sistema, tipo y vía apli­ cados- cuál es el efecto o alcance del control de convencionalidad. а) Hermenéutico. Se corresponde con un alcance interpre­ tativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en torno a la comprensión de sus cláusulas, principios, reglas, valores y mandatos. Mediante el efecto hermenéutico se van decantando la doctrina y el precedente convencional. б) Sancionador. Es un alcance coercitivo ligado a la potes­ tad de condenar y sancionar a quien viole la Convención. c) Prospectivo. Obedece a un alcance de generación y cum­ plimiento de orden u órdenes futuras; es decir que el control puede ir mucho más allá del hecho de interpretar y sancionar, generan­ do órdenes futuras de acción o abstención. En torno al particular, Q uinche R amírez anota lo siguiente. “Un cierto número de casos resueltos ilustran mejor el punto. Así por ejemplo y al nivel de las normas constitucionales, la Corte In te ra m e ric a n a , ad e m á s d e d e c la ra r la re sp o n sa b ilid a d in te rn a c io n a l

del Estado chileno, le ordenó modificar el art. 19 de su Const. Poli-

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tica, a efectos de asegurar el cumplimiento del derecho a la libertad de expresión, mediante la supresión de la censura previa25. Den­ tro de la misma línea y en el nivel de las normas legales, la Corte le ha ordenado a diversos Estados modificar normas de su sistema legislativo. Así, declaró que una norma del Código Penal de Ecua­ dor era violatoña per se del art. 2 de la Convención, lo que impli­ caba su retiro del ordenamiento26; le ordenó a Perú, que modificara las normas que permitían el juzgamiento de civiles por militares, a través de la ‘justicia sin rostro’, por ser contrarias a la Convención27; y más recientemente, dispuso en contra de México, que en un plazo razonable, debía ‘completar la adecuación de su derecho interno a la Convención, de tal forma que ajuste la legislación secundaria y las normas que reglamentan el juicio de protección de los derechos del ciudadano’28. Ya en el plano estrictamente judicial, el alcance de las decisiones de la Corte Interamericana también ha sido notable. Así, ordenó nuevas investigaciones sobre las ya realizadas por jueces in­ ternos, que incluían un fallo de la Corte Suprema de Guatemala29; le ordenó al mismo Estado, ‘dejar sin efectos’ la pena impuesta a un ciudadano, señalando que debía ‘emitir otra que en ningún caso po­ drá ser la pena de muerte’30. Igualmente y en la misma dimensión, la Corte le ha ordenado al Estado colombiano en diversas ocasiones, que reabra investigaciones cerradas en contra de miembros del Ejér­ cito, por paramilitarismo3132"33.

d) Armonizador. Se constituye en un alcance integrador de la Convención con las Constituciones y ordenamientos internos de los Estados miembros del sistema interamericano; es decir, se 25 Corte IDH, 5/2/01, caso ‘"La última tentación de Cristo’ vs. Chile", serie C, n° 73, punto resolutivo 4. 26 Corte IDH, 12/11/97, caso “Suárez Rosero vs. Ecuador", serie C, n° 35, párr. 98 y punto resolutivo 5. 27 Corte IDH, 30/5/99, caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, serie C, n° 52, punto resolutivo 14. 28 Corte IDH, 6/8/08, caso “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexica­ nos”, serie C, n° 184, punto resolutivo 6. 29 Corte IDH, 19/11/99, caso ‘“Niños de la calle’ (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala", serie C, n° 63, punto resolutivo 8. 30 Corte IDH, 15/9/05, caso “Raxcacó Reyes vs. Guatemala”, serie C, n° 133, punto resolutivo 8. 31 Corte IDH, 15/9/05, caso “La ‘Masacre de Mapiripári vs. Colombia", serie C, n° 134, punto resolutivo 7.

32 Quinche Ramírez, El control de convencionalidad y el sistema colom­ biano , “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional". n° 12, 2009, p. 163.

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traduce en una armonización normativa al ejecutar de manera con­ comitante el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. En punto de este efecto, la Corte IDH expresó lo que sigue. “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex qfficio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respec­ tivas competencias, y de las regulaciones procesales correspondien­ tes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”33.

§ 52. R ecepción del control de convencionalidad en la ju ­ risprudencia de la Corte C onstitucional colombiana. - Podemos sostener que el debate y recepción del control de convencionalidad en Colombia se da de manera concomitante y sistemática con el desarrollo y maduración del entendimiento del bloque de constitu­ cionalidad; no obstante, resulta de valía precisar el valor y fuerza vinculante que tiene la Convención Americana sobre Derechos Hu­ manos y la jurisprudencia de la Corte IDH en la doctrina constitu­ cional de nuestra Corte. a) En un primer momento o etapa de recepción, la Corte Cons­ titucional parecía dar un uso similar y homogéneo tanto a la Con­ vención como a los fallos de la Corte IDH, al elevarlos a normas de rango constitucional de aplicación directa, vía bloque. Tal parece ser la interpretación que puede decantarse de sentencias tales como la C-481, de 1998. Allí la Corte sostuvo que “es lógico que nuestro país acoja los cri­ terios jurisprudenciales de los tribunales creados por tales tratados para interpretar y aplicar las normas de derechos humanos. Esa 33 Corte IDH, 24/11/06, caso “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, serie C, n° 158, párr. 128.

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SU ARTICULACIÓN DEL SISTEMA

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doctrina internacional vincula entonces a los poderes públicos en el orden interno"34.

b) En una segunda fase de recepción la Corte morigera su tesis inicial, al establecer que la Convención Americana sobre De­ rechos Humanos de ningún modo se constituye en una norma supranacional, y que sus disposiciones, aunque tienen rango consti­ tucional vía bloque, no se aplican de manera directa, pues resulta necesario que exista un estudio de armonización entre la Conven­ ción y la Constitución. Aunado a ello, muta el uso o alcance de vinculación al bloque de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte IDH, al pa­ sar de ser de aplicación directa (en la medida en que se constitu­ ye en una subregla de la Convención y, en consecuencia, adquiere también rango constitucional como precedente) al hecho de consti­ tuirse ahora en un criterio relevante de interpretación. Al respec­ to, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente. “Esta corporación estima que la pertenencia de una determina­ da norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta úl­ tima prevalezca sobre el texto fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones ar­ mónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso ori­ gen. Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad par­ te de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador [...] En lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas oca­ siones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de cons­ titucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el art. 93 superior. Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas, pero ello no significa que las normas perte­ necientes al bloque adquieran el rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución"35. 34 CConst Colombia, sent. C-481 de 1998; ministro ponente: C ifuentes Muñoz. 35 CConst Colombia, sent. C-028 de 2006; ministro ponente: Sierra P orto.

14. Amaya, Tratado, 2.

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En posterior sentencia, la Corte mantiene y reafirma el cambio de posición anotado. “Si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constítucionalidad tienen la misma jerarquía que los preceptos de la carta política, también lo es que existen diversas formas para su in­ corporación al ordenamiento jurídico. Además, en ningún caso la disposición internacional constituye un referente autónomo para el control constitucional, por cuanto la integración normativa debe par­ tir de una interpretación armónica, teleológica y sistemática de la carta política en su conjunto”36. c) En la tercera y actual etapa de recepción, la Corte Constitu­ cional mantiene su postura de morigeración, reiterando que la Con­ vención -a pesar de ser de rango constitucional- no puede ser apli­ cada de manera directa sin el previo test de armonización con la Constitución, y se vuelve mucho más exigente con la adopción de la ju­ risprudencia de la Corte IDH, al establecer que solo obliga de modo directo cuando Colombia es parte del fallo y que en los demás casos solo actúa como criterio relevante de interpretación; además, sos­ tiene que dicho criterio de interpretación también debe ser “armo­ nizado” con la Constitución y el precedente constitucional sobre la materia. En torno al particular, la Corte -e n posteriores senten­ cias- se ha pronunciado como sigue. “En este orden de ideas, la aplicación de la Convención America­ na debe tener en cuenta la arquitectura institucional de cada Estado, esto es, del contexto en el que se inserta, como lo reconoce la Con­ vención al indicar que corresponde a la ley reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y el mecanismo de sanción”37. “La Corte destaca, como premisa central, que los pronuncia­ mientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo obli­ 36 CConst Colombia, sent. C-488 de 2009; ministro ponente: Palacio Palacio, Cfr. CConst Colombia, sents. C-028 de 2006 y C-355 de 2006. En la primera de esas providencias la Corte precisó: “Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional [Convención Americana sobre Derechos Humanos] for­ ma parte del bloque de constítucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constítucionalidad de las leyes colombianas, pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el ran­ go de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constítucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, inter­ pretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución". 37 CConst Colombia, sent. SU-712 de 2013; ministro ponente: Palacio Palacio.

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gan al Estado colombiano cuando este ha sido parte en el respec­ tivo proceso. Esta conclusión, que reconoce el carácter definitivo e inapelable asignado por el ar. 67 de la Convención Americana de Derechos Humanos a los fallos de la Corte Interamericana, encuentra apoyo normativo directo en lo prescripto en el art. 68.1 de la referi­ da Convención conforme al cual los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes [...] La relación profunda entre la Constitución y los tratados de derechos humanos es reconocida no solo por la car­ ta sino también por la jurisprudencia de este tribunal. Ese vincu­ lo encuentra fundamento directo, entre otros, en los arts. 44, 53, 93 y 214. A partir de tales disposiciones y con fundamento en ellas la Corte ha aceptado que normas incorporadas a tratados de derechos humanos aprobados por el Congreso y ratificados por el presidente que prohíben su limitación en los Estados de excepción, se erijan en parámetro de control de constitucionalidad, en tanto le es reconocida su prevalencia en el orden interno (función integradora). El recono­ cimiento de los tratados internacionales en esta específica mate­ ria impone a la Corte Constitucional el deber de establecer fórmu­ las de interpretación que hagan posible, en lugar de confrontar los órdenes jurídicos nacional e internacional, armonizarlos adecuada­ mente. No puede entonces plantearse una relación de predominio incondicionado de uno sobre otro sino, considerando que los dere­ chos fundamentales constituyen un eje de ambos, identificar posibi­ lidades interpretativas que aseguren su máxima realización [...] La armonización que se plantea no supone integrar al bloque de consti­ tucionalidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ella es un criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso"30.

De lo anterior se colige que la doctrina constitucional de la Corte pasó de considerar que tanto la Convención como la juris­ prudencia de la Corte IDH -a l ser de rango constitucional- son de aplicación inmediata, al hecho de establecer que la Convención -a pesar de mantener rango constitucional- debe ser armonizada con la Constitución antes de su aplicación, y que la jurisprudencia de la Corte IDH ahora constituye un criterio relevante de interpretación que, además, también debe ser armonizado con el precedente cons­ titucional interno, siendo los fallos de la Corte IDH de vinculación directa solo cuando Colombia sea parte del caso en la providencia de fondo. 38 CConst Colombia, serit. C-500 de 2014; ministro ponente: G onzález Cuervo.

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§ 53. C onclusiones. - La internacionalización del Estado co­ lombiano a partir de las cláusulas de apertura contenidas en la car­ ta política de 1991 ha permitido establecer y profundizar múltiples procesos de integración; algunos de ellos, en torno a la intención de concebir y desarrollar un derecho “regional” que parte del reconoci­ miento de unas máximas fundamentales de coexistencia, como los principios, valores, reglas y garantías establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Constitución, bloque de constitucionalidad, control constitucio­ nal y control de convencionalidad son conceptos dinámicos y en permanente construcción, los cuales -lejos de ser neutros- se im­ brican dentro de una lógica y modelo determinados del ejercicio del poder político; por lo tanto, y como consecuencia de ello, la tipicidad constitucional colombiana resulta inacabada y en permanente desarrollo. La Convención Americana sobre Derechos Humanos no es un catálogo aspiracional o de buenas intenciones; a contrario sensu, se erige como una norma de rango constitucional (vía bloque de constitucionalidad), que los países pertenecientes al sistema inter­ americano deben respetar, acatar y aplicar en su integridad, y en caso de que sus disposiciones sean conculcadas, ya sea por la pro­ ducción normativa o la acción u omisión de las autoridades de los Estados, se habilita la existencia de un control de convencionalidad para restablecer el statu quo, interpretar, sancionar o impartir ór­ denes de obligatorio acatamiento, según sea el caso. Los niveles de recepción del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad en Colombia no han sido pacíficos y ho­ mogéneos; no obstante, se observa un escenario positivo de debate, en donde la tendencia es a la armonización, entendiendo que es mu­ cho más conveniente hablar de sistema jurídico integral -o multinivel-, que de conceptos como la dualidad o supranacionalidad, pues resulta por lo menos inconveniente poner a “competir” la Conven­ ción con las Constituciones, porque existen muchas más semejanzas que diferencias. Es más provechoso entender que ambas consti­ tuyen el derecho constitucional del ordenamiento jurídico y, tal vez más adelante, un derecho constitucional parala integración. Conforme con las características del modelo descriptas a lo largo de este estudio, podemos afirmar que -para el Estado colom­ biano- control de constitucionalidad y control de convencionalidad resultan ser parte del mismo corpus, pues la existencia, recono­

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cimiento y adopción del bloque de constitucionalidad “fusionaron” la Constitución y la Convención Americana de los Derechos Huma­ nos. Por lo tanto, el control de convencionalidad ejercido por par­ te de los órganos del sistema interamericano no crea una “justicia supranacionalidad”; a contrario sensu} lo que existe en Colombia es la aplicación de un modelo que reconoce una “justicia constitu­ cional multinivel”.

Capítulo VI COSTA RICA p o r A driana Valverde Vargas

§ 54. I ntroducción. - Con la entrada en vigor de la Consti­ tución de Cádiz, en 1821, en Costa Rica se produce la separación de los órganos judiciales de las labores administrativas y legislati­ vas. De conformidad con ese texto constitucional, y mediante una ley emitida el 9 de octubre de 1812, la administración de justicia en Costa Rica quedó confiada a los alcaldes constitucionales de cada población, con la Real Audiencia de Guatemala como tribunal de segunda y tercera instancia. Posteriormente, después de dos me­ ses de haberse recibido en la ciudad de Cartago la noticia de la in­ dependencia, el pueblo costarricense se organizó politicamente y formó un gobierno propio, momento histórico en el que los repre­ sentantes de todas las poblaciones de Costa Rica, reunidos en una asamblea constituyente -más conocida como “Junta de Legados de los Pueblos”-, redactaron el Io de diciembre de 1821 el Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica, mejor conocido como el Pacto de Concordia1. ' Para S áenz C arbonell , el control de la constitucionalidad de las leyes se estableció por primera vez en el ordenamiento jurídico costarricense en los textos constitucionales de la Federación Cen1 En el Pacto de Concordia se estableció una Junta Superior Gubernativa para ejercer las funciones legislativas y ejecutivas y se dispuso que las funciones judiciales seguirían en manos de los alcaldes constitucionales, quienes debían ad­ ministrar justicia conforme con la Constitución de Cádiz, la ley del 9 de octubre de 1812 y las demás leyes vigentes. Además, se crearon algunas reglas transitorias en cuanto a la segunda instancia, pues no se contaba con un tribunal de alzada y no existía -e n ese momento- la posibilidad de establecerlo.

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troamericana, posiblemente con base en el modelo de los Estados Unidos de América, las Bases de la Constitución Federal del 17 de diciembre de 1823 y la Constitución de la República Federal de Centroamérica del 22 de noviembre de 1824, donde se dispuso que la Suprema Corte Federal conociera -en última instancia- todos los casos de la Constitución. Continúa indicando el citado autor que la Constitución Federal no escapó a la idealización de los órganos legislativos y que tam­ bién atribuyó funciones de control de la constitucionalidad al Con­ greso y al Senado de la República, quienes utilizaron dichas potes­ tades de modo ocasional, y que la Corte Superior no la ejerció del todo; Sin embargo, no es sino hasta el 25 de enero de 1825, con la entrada en vigor de la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica, que la idea de creación de un Poder Judicial se concretó cons­ titucionalmente2. Es por medio de la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica que se estableció en el país un sistema donde se le encomendó al Consejo Representativo el control previo de constitucionalidad de los proyectos de ley emanados de la Asamblea Legislativa; no obstan­ te, con la entrada en vigor de la Constitución del 21 de enero de 1847 desapareció la modalidad de control previo y se le confirió al órgano legislativo la potestad de corregir las infracciones de la Constitución, lo que se denominó “control legislativo de constitucionalidad”3. Para el Io de octubre de 1826 se instaló la Corte Superior de Justicia de Costa Rica y su primer presidente fue el licenciado José Simeón Guerrero de Arcos y Cervantes (1826-1827, su primer pe­ ríodo; 1831-1832, el segundo período), oriundo de León, en Nicara­ gua4*. Por espacio de veinte años la administración de justicia se impartió con base en las Leyes de Indias (disposiciones que fueron dictadas por la monarquía española para regular la actividad social, política y económica entre los pobladores de la América hispánica), el derecho castellano tradicional, las leyes de las Cortes españolas y diversas disposiciones emitidas por los órganos legislativos de Cos­ 2 Sáenz Carbonell, Orígenes del control de constitucionalidad en Costa Rica (1821-1937), “Revista de Derecho Constitucional”, ene.-abr. 1991, n° 1, p. 30 a 33. 3 Sáenz

Carbonell y otros,

Costa Rica, p. 352. 4 Sáenz

Carbonell y otros,

Costa Rica, p. 21 a 25.

Historia de la Corte Suprema de Justicia de Historia de la Corte Suprema de Justicia de

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ta Rica y la Federación Centroamericana. En 1841, el jefe de Esta­ do de aquel entonces, don Braulio Carrillo Colina, emitió el Código General del Estado de Costa Rica, que comprendió tres partes (civil, penal y procedimientos); con ello se sentaron las bases del derecho costarricense. Con el ascenso del general Tomás Guardia Gutiérrez a la pre­ sidencia de la República, en 1870, se redactó una nueva carta fun­ damental -la Constitución de 1871-, donde se consagró el principio de la supremacía de la Constitución; asimismo, se implantó el siste­ ma de “control judicial de constitucionalidad de las leyes”. El Io de enero de 1938 se instituye en Costa Rica el sistema de control constitucional concentrado, desapareciendo de esta manera el control difuso que había imperado hasta ese momento; dicho control estaría a cargo de la Corte Suprema de Justicia hasta 19895. No obstante, de 1938 a 1949 subsistió en Costa Rica, teóri­ camente, una especie de control compartido de constitucionalidad: el judicial, creado por la Ley Orgánica de Tribunales, de 1887, que le otorgaba a los jueces la facultad de efectuar el control difuso de la constitucionalidad, y el político, atribuido constitucionalmente al Con­ greso por medio de la Constitución de 18716. § 55. Características del sistema de control de constituCIONAUDAD COSTARRICENSE Y LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE S uprema de J usticia. - Las características más destacables del sis­ tema son las siguientes. a) C oncentrado y judicialista . De acuerdo con H ernández Va­ con la modificación al art. 8.1 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1887 se estableció el carácter concentrado del sistema jurídico costarricense, al disponer; “No podrán los funcionarios que admi­ nistren justicia: 1. - Aplicar leyes, decretos, acuerdos o resolucio­ nes gubernativas que sean contrarias a la Constitución, cuando la inaplicabilidad haya sido declarada por la Corte Plena”7. lle ,

6 En este año se realiza la reforma de la Constitución Política de 1949, que creó la Sala Constitucional, la cual desde ese momento -y hasta ahora- está a car­ go del ejercicio del control de constitucionalidad. 6 Sáenz Carbonell y otros, Historia de la Corte Suprem a de Justicia de Costa Rica, p, 353. 7 Citado por Orozco Solano, “El control de constitucionalidad en la Consti­ tución costarricense de 1949”, en Derecho procesal constitucional. Memorias del Prim er Congreso Colombiano de Derecho Procesal Constitucional, p. 783.

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Luego de esa fecha, y a pesar de que el país entra en una eta­ pa de madurez constitucional, con la formación de la Asamblea Constituyente de 1949, y con la entrada en vigor de la Constitución Política de ese mismo año, se deposita exclusivamente en el Poder Judicial el control de constitucionalidad de las normas, bajo la mo­ dalidad del sistema concentrado. Asimismo, se potenció el prin­ cipio de la supremacía de la Constitución. No obstante, y como lo indica M ora M ora, “no es sino hasta la época de los años ochenta, del siglo veinte, donde comienza a gestar­ se como parte de un movimiento más general a nivel latinoamerica­ no, la búsqueda de una redefinición de los medios de control del po­ der, esencialmente a cargo del Poder Judicial que -aparte de dirimir los conflictos entre las partes en forma pacífica- debe cumplir con la obligación de proteger al ciudadano contra los abusos del poder y velar por que se respete tanto el ordenamiento jurídico en general como la Constitución Política, por parte de funcionarios públicos"8.

Es de esa manera que en 1989 ocurre ese cambio en el papel que venía desempeñando el Poder Judicial de Costa Rica, mediante la reforma al art. 10 de la Const. Política de 1949 y el 18 de agosto de ese mismo año se estableció lo siguiente. “Art. 10. - Corresponderá a una Sala especializada de la Cor­ te Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miem­ bros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley. Le corresponderá además: a) dirimir los con­ flictos de competencia entre los poderes del Estado, incluido el Tri­ bunal Supremo de Elecciones, así como con las demás entidades u órganos que indique la ley; b) conocer de las consultas sobre proyec­ tos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la ley". La anterior modificación constitucional dio origen a la actual Sala Constitucional, la cual -como se verá más adelante- es un ór­ gano perteneciente al Poder Judicial y su objetivo primordial es la protección de los derechos fundamentales, la defensa de las normas y principios constitucionales, mediante la interposición de los re­ 8 Mora Mora, N uevos protagonistas e n la d iv isió n de fu n c io n e s “Revista Judicial”, n° 94, dic. 2009, p. 29 a42. ,

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cursos de hábeas corpus, amparo, acción de ínconstitucionalidad y las consultas legislativa y judicial. b) E l c o n t r o l “a p r i o r i ” d e l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d . Este méto­ do de control tiene como finalidad el salvaguardar la Constitución, imposibilitando de esta manera el nacimiento de una ley inconsti­ tucional. En lo referente al control preventivo, en el ordenamiento jurídico de Costa Rica se encuentran los siguientes medios. 1) Las consultas legislativas de constitucionalidad (pre­ ceptivas y facultativas). De acuerdo con lo establecido en el art. 10 de la Const. Política de Costa Rica, la consulta legislativa pre­ ceptiva es aquella presentada ante la Sala Constitucional por el Di­ rectorio de la Asamblea Legislativa, en relación con proyectos de reforma constitucional, reformas a la Ley de la Jurisdicción Cons­ titucional y la aprobación de tratados y convenios internaciona­ les. Ahora bien, este tipo de control preventivo también puede ser facultativo y nace cuando la consulta es presentada por un grupo no menor de diez diputados; versa sobre cualquier proyecto de ley -no relacionado con reformas constitucionales- para la aprobación legislativa de actos o contratos administrativos o de reformas al Re­ glamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. Esta clase de consulta también puede ser presentada por la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Supremo de Elecciones o la Contraloría General de la República, cuando se trate de proyec­ tos de ley que los afecte como institución. La Defensoría de los Habitantes, igualmente, puede presentar consultas facultativas, si considera que en un proyecto de ley se lesionan derechos o liberta­ des fundamentales. 2) El veto por razones de constitucionalidad. Este tipo de control preventivo se encuentra regulado en el art. 128 de la Cons­ titución Política de Costa Rica. Cuando el Poder Ejecutivo veta un Proyecto de ley por cuestionar la constitucionalidad y la Asamblea Legislativa no está de acuerdo con las razones brindadas por el Eje­ cutivo, el Proyecto es enviado para consulta a la Sala Constitucio­ nal y esta resuelva lo que corresponda. c) El c o n t r o l “a p o s t e r i o r / ” d e l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d . E s aquel que se ejerce luego de la entrada en vigor de la ley. Con respecto al caso de Costa Rica, H ernández Valle indica lo siguiente.

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“Posiblemente nuestra jurisdicción constitucional es la más am­ plia que existe en el ámbito del derecho comparado, puesto que, con poquísimas excepciones, prácticamente todas las normas y actos su­ jetos al derecho público forman parte de su objeto de control"9. Al igual que en el control de constitucionalidad a priori, el control de constitucionalidad a posteriori es ejercido por la Sala Constitucional, solo que por medio de las consultas judiciales y de la acción de inconstitucionalidad. Una consulta judicial puede ser facultativa; es presentada por los jueces de la Repúbli­ ca ante la Sala para aclarar las dudas y debe sustentarse sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar o de un acto, conducta u omisión que deba juzgar. La consulta será pre­ ceptiva cuando resuelva recursos de revisión relacionados con el art. 42 constitucional10. Por su parte, la acción de inconstitucionalidad se encuentra re­ gulada por los arts. 73 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Constitu­ cional. Puede ser presentada por cualquier persona, cuando esti­ me que una norma es contraria a la Constitución o a una norma de algún convenio o tratado internacional aprobados por Costa Rica. Cabe resaltar en este parágrafo que no es procedente la acción con­ tra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, ni contra los actos o disposiciones emanadas del Tribunal Supremo de Elecciones, re­ lacionados con el ejercicio de la función electoral (art. 74, Ley de la Jurisdicción Constitucional). § 56. E l rol del juez constitucional costarricense fren ­ A CADA UNO DE LOS MECANISMOS DE TUTELA DE DERECHOS FUNDA­ MENTALES y defensa de la C onstitución. - Con la llegada de la independencia de Costa Rica, el 15 de septiembre de 1821, los cos­ tarricenses se organizaron políticamente y constituyeron un gobier­ no propio. Es para el 1° de diciembre de 1821 que los representan­ tes de diferentes ciudades y pueblos de aquel entonces formularon el Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica, conocido como “Pacto de Concordia”, el cual es considerado como el primer docu­ mento constitucional de Costa Rica. En dicho documento se esta­ te

9 H ernández Valle, Derecho procesal constitucional, p. 478. 10 “Art. 42. - Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mis­ mo hecho punible. Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión”.

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bleció la Junta Suprema Gubernamental para ejercer las funciones de gobierno y se creó también un Tribunal para administrar la jus­ ticia pronta y de conformidad con las leyes creadas para los pueblos indo-españoles, conocidas como “Leyes de Indias”, promulgadas por España para regir las posesiones españolas en América, que se. convirtió en el primer antecedente de la Corte Suprema en el país. a) E l E s t a d o c o s t a r r i c e n s e . O r í g e n e s y f o r m a c i ó n . En 1824, Costa Rica se convierte en Estado. Era el año en que el nuevo Es­ tado juraba obediencia a la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas de Centroamérica; el año en que el jefe político superior, don José M. Peralta, ordenaba que por bando se publicase la ley del 23 de julio de 1823, en la que se suprimen los títulos de ex­ celencia, señores, don; el año en que a don Juan Mora Fernández, la Asamblea lo lleva un 9 de septiembre de 1824 a la designación de pri­ mer jefe de Estado y el año en que la Virgen de los Ángeles, un 24 de septiembre, fue nombrada Patrona del Estado de Costa Rica. Para 1841, el licenciado Braulio Carrillo Colina, gobernante en aquel en­ tonces, emitió el Código General, que comprendía tres partes o códi­ gos -civil, penal y de procedimientos- y sentó las bases del derecho costarricense. Para 1848, Costa Rica se puede definir como una sociedad agroexportadora y cafetalera inmersa en el mercado mundial, donde el municipio pierde fuerza y espacio ante el Gobierno central. Después de casi un año de no existencia del municipio en los cantones me­ nores, el gobierno de don José M. Castro Madriz reconoce, por medio de la Constitución de 1848, una nueva división administra­ tiva (provincias, cantones y distritos), donde en cada cantón habría una municipalidad. Esta iniciativa responde a la proclamación de la República de Costa Rica que pretende el reconocimiento de In­ glaterra y de otros países del mundo, así como mejorar las relacio­ nes económicas costarricenses con el exterior. Sin embargo, en 1871, por medio de un golpe de Estado por parte del general Tomás Guardia Gutiérrez a la presidencia de la Re­ pública, nace en el país el Estado liberal, período en el que se obligó a la redacción de una nueva carta fundamental, donde se estableció que el Poder Judicial quedaría conformado por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales y juzgados que la ley estableciera. Asi­ mismo, suponía reforzar el control administrativo, intensificar la privatización de tierras, perseguir la medicina alternativa e ilega­ lizar aquellas costumbres consideradas como bárbaras, entre otros

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aspectos. La Costa Rica liberal se desplomó con la caída de la bol­ sa de Nueva York en 1929 y la depresión global. Es a partir de los años treinta cuando comienzan a gestarse las reformas sociales que trajeron consigo el nacimiento y consolidación del Estado social de derecho en Costa Rica. b) E s t a d o s o c i a l d e d e r e c h o e n C o s t a R i c a . Primeramente, es importante indicar que el Estado social de derecho es el conjunto de leyes que regulan el funcionamiento de un Estado mediante el res­ peto y cumplimiento de estas -imperio de la ley-. Está enfocado al mejoramiento de la calidad de vida de la población, por medio del equilibrio y la protección social, para lograr con ello una justa distri­ bución de la riqueza y reivindicaciones sociales. El Estado social de derecho, por medio de su marco teórico, influye en la educación, salud y seguridad en el ingreso y perma­ nencia en el mercado laboral, pues de esa forma se producen mejo­ res condiciones de vida de los habitantes de la República. Para B rewer-C arías, el Estado de bienestar “es una política que emprende el Estado enfrentando una situación de crisis. El Estado aparece como la única institución capaz de establecer los correctivos necesarios para salvar al capitalismo de sus agudas cri­ sis. El Estado social de derecho es un concepto elaborado cons­ cientemente, pues persigue dar una dirección racional al proceso histórico; programático, al implicar un programa de acción; y proyectivo, en la medida que intenta guiar al Estado, anteponiéndose y moldeando a los acontecimientos, en atención a una estrategia construida en función de la realización de valores”11. En el caso costarricense, si bien en la Constitución Política no existe expresamente una norma donde se indique que Costa Rica es un Estado social de derecho, sí se extrae de la conjugación de los arts. 33, 50 y 74, en conjunto con el reconocimiento de un importan­ te número de derechos a favor de los habitantes de la República, así como de la nacionalización de importantes actividades estratégicas, lo cual lleva a concluir que se está en presencia del modelo de Estado en estudio. La Sala Constitucional costarricense ha interpretado, por medio de su jurisprudencia, lo que es un Estado de derecho. “El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un 11 Citado por A guilar A rce, “El Estado social de derecho: presente y futuro”, en XXIII Congreso Ordinario “Dr. Eduardo Irías Mora", p. 11.

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mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes so­ ciales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de derecho un Estado social. Ello significa un cam­

bio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en pro­ vecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos so­ cio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, median­ te la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la po­ blación. La transformación del Estado en la segunda posguerra mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsa­ bilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la econo­ mía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa priva­ da (esta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los arts. 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atempera­ dos por principios de justicia social que aseguren a todos los indi­ viduos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su art. 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte in­ compatible con el espíritu y condiciones del modelo de ‘economía so­ cial de mercado’ establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional,- la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discrimina­ torio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de ta­ les límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un ‘adecuado’ reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia 1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso: 'El principio ge­ neral básico de la Constitución Política está plasmado en el art. 50, al disponer que el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el art. 74 ibídem, determina la esencia misma del

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sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de derecho”'12.

Asimismo, la Sala ha definido, por medio de su jurisprudencia, que Costa Rica es un Estado social de derecho13. “F) Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado ‘social’ de derecho, lo constituye la inter­ vención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solu­ ción a la problemática social. La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no solo en los procesos de pro­ ducción (art. 50), sino también en los relativos al desarrollo de dere­ chos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, ali­ mentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad”.

En el ámbito internacional, para nadie es un secreto que los derechos de segunda generación gozan de un amplio reconoci­ miento, todo lo cual hace pensar que la igualdad material consti­ tuye una tarea insoslayable del Estado contemporáneo. Más aún, existen compromisos, en el ámbito internacional de los miembros de la comunidad internacional, de abogar por la tutela y la efectiva protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los habitantes del planeta, tal y como es el caso del “Protocolo de San Salvador”. Así el panorama, puede afirmarse que, al igual que el Estado de derecho, el Estado social de derecho constituye una conquista irreversible de la humanidad. Desde esta perspectiva, las conquis­ tas sociales que se encuentran consagradas en la mayoría de las cartas fundamentales, así como en los instrumentos internaciona­ les, forman parte del patrimonio de la humanidad y, por ende, pese al dominio que ejercen las nuevas corrientes que abogan por un sis­ tema económico y social más eficiente, aunque más injusto, deben mantenerse incólumes. En esta dirección, resulta de aplicación el principio de prohi­ bición de retroceso social, acogido por el Tribunal Constitucional portugués en su sentencia 39/84, del 3 de mayo, en la que consi­ deró inconstitucional un decreto ley que suponía la eliminación del Servicio Nacional de Salud, lo que - a su juicio- vulneraba el dere­ cho a la protección de la salud (art. 64, Const. portuguesa). 12 Voto 550-95 de las 16:33 horas del 31 de enero de enero de 1995; el desta­ cado es nuestro. 13 Voto 5058-93 de las 14:20 horas del 14 de octubre de 1993.

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c) El r o l d r l j u e z c o n s t i t u c i o n a l c o s t a r r i c e n s e . En palabras del politólogo costarricense C onstantino U rcuto, el juez constitucio­ nal “es guardián de las promesas que una sociedad se ha hecho a sí misma”. En su teoría pura del derecho, K elsen caracteriza al juez como un órgano aplicador de aquel y plantea la cuestión central al sostener que los “tribunales producen derecho”14. Esta afirmación es cierta, pues el juez es quien aplica e interpreta el derecho en re­ lación con una situación concreta; esto conlleva que su función sea creadora desde el punto de vista normativo. En el caso del juez constitucional, la profundidad y complejidad que derivan de su tra­ bajo adoptan un matiz distinto en comparación con la función de los otros operadores del derecho, pues los jueces constitucionales tienen entre sus facultades la de cuestionar la capacidad normativa del Po­ der Legislativo, hasta el punto de anular la ley adoptada por aquel. El juez constitucional tiene no solo la capacidad de examinar y de resolver si una ley es o no contraria a la Constitución, sino que ade­ más tiene una función de representación social y política, que deriva del principio popular que expresa que el soberano no se reduce a su expresión electoral mayoritaria. Es decir que el pueblo demo­ crático no solo se expresa en las urnas electorales, sino también en los principios. Se trata -al decir de U ecuyo- de una forma de repre­ sentación de tipo moral o funcional, estructuralmente distinta de la expresión inmediata de opiniones o interés que buscan o expresan la representación electoral. Cuánta razón tiene en sus palabras, pues para nadie es un secreto que el juez constitucional es un garan­ te de los derechos, principios, deberes y valores de una sociedad. De igual manera, ejerce una función política, que consiste en vigilar constantemente la supremacía de la Constitución y de los principios organizadores de la vida social. A lo anterior, pode­ mos agregar que “cuando un juez constitucional decide sobre una cuestión, evalúa -en verdad- un caso particular, es decir, asegura la protección del derecho concreto del demandante; pero, al mis­ mo tiempo, al suministrar una determinada interpretación, intro­ duce una regla general que puede actuar como precedente, esto es, orienta los comportamientos futuros tanto del mismo juez constitu­ cional como de los jueces ordinarios y del legislador"15. 14 Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 263. 15 Rolla, Juicio de legitim idad constitucional y tutela de los derechos fundam entales, “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional”, n° 3, 2005, p. 280. 15.

Amaya, Tratado, 2.

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SISTEMAS LATINOAMERICANOS

Cabe indicar que estas funciones pueden ser atribuidas a to­ dos los jueces, como sucede en el sistema de control de constitucionalidad difuso, como en la Argentina, o ante un tribunal o sala especializada, propio del sistema del control concentrado, como el costarricense. En el caso de los jueces del sistema difuso, estos desaplicarían una norma en el caso concreto, mientras que, en el segundo, los jueces constitucionales anularían totalmente la ley o precepto constitucional. Estos guardianes o vigilantes están conscientes de que con ellos se asegura el equilibrio institucional entre los poderes del Es­ tado, así como también entre el Estado y los, administrados. Los jueces constitucionales fortalecen su posición sistémica de defen­ sores de la Constitución ejerciendo un papel arbitral, de garante del respeto formal y sustancial del principio de la separación de poderes, entendida ya sea en su proyección horizontal, ya sea en la vertical. Puede afirmarse que, gracias a la existencia de los tri­ bunales o salas constitucionales, los conflictos que surgen entre los poderes y entre los diversos órganos institucionales son canaliza­ dos en el interior de los procedimientos jurisdiccionales, en vez de encontrar una solución en el seno de la actividad política. En ese mismo orden de ideas, para Cappelletti la justicia cons­ titucional ha representado la principal y más eficaz respuesta del Estado democrático de derecho a la exigencia de asegurar una tu­ tela efectiva de los derechos fundamentales16. Por ello califica a las cortes o tribunales como “jueces de las libertades”, pues el pro­ ceso constitucional es comúnmente considerado la sede donde se garantiza la tutela de las posiciones subjetivas y de los derechos reconocidos por la Constitución y -como se indicó líneas atrás- es por medio del proceso constitucional como se controlan los poderes públicos y, a la vez, se cuida para que las decisiones tomadas por la Administración no vulneren los derechos garantizados en la carta fundamental. d) L a i n d e p e n d e n c i a d e l j u e z c o n s t i t u c i o n a l . En toda sociedad democrática, el principio de la independencia de los jueces constitu­ ye un postulado elemental, hasta el punto de llegar a considerárse­ lo como un pilar fundamental para mantener la democracia de una nación o pueblo. En el caso costarricense, este precepto está con­ templado en el art. 154 de la Constitución. 16 Ver,

en general, Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle liberta.

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Es importante indicar que la independencia de los jueces es parte indisociable de su estatuto y consiste en el derecho y el deber de estar sometidos únicamente a la ley cuando ejercen jurisdicción; esto es, cuando juzgan y hacen ejecutar lo juzgado. Son ellos -los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia y los jueces que conforman los tribunales- los únicos titulares del llamado Po­ der Judicial (art. 152, Const. Política Costa Rica), cuya independen­ cia está garantizada en la propia carta fundamental. Por otra parte, la independencia de los jueces no es un privi­ legio que se les otorga en razón de la importancia y dignidad de su función, sino que más bien constituye una garantía para los ciuda­ danos, pues son quienes, en última instancia, van a tener la segu­ ridad de la libertad e igualdad ante la ley. No estar sometidos a voluntad alguna que no sea la propia ley, cuando -en el ejercicio de la función jurisdiccional- conocen de los conflictos cuya resolución les está encomendada, es la base donde descansa el principio de la independencia del juez. En cuanto a la figura del juez constitucional, puede decirse que existió una evolución en cuanto al rol que venía desempeñando des­ de tiempo atrás, pues dejó de ser un legislador negativo -como lo se­ ñalaba K elsen - para convertirse en un creador de normas jurídicas. En ese mismo sentido, A rguedas R amírez ha señalado que, entre los factores que se identifican como elementos claves para que se produ­ jera esa transformación en la estructura de poder y de la distribu­ ción de funciones estatales, en Estados donde tradicionalmente se le ha otorgado un papel primordial al Parlamento, están los siguientes. 1) La introducción del concepto de Constitución como norma suprema de un ordenamiento jurídico entendido como un sistema, situación que propició su aplicación directa. 2) La creación de tribunales constitucionales, a quienes se les encomendó la interpretación suprema de la Constitución y sus de­ cisiones tienen fuerza vinculante; por ello el resto de los poderes públicos están sometidos a su jurisprudencia.