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• Edson Rioja Bravo

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NOMBRE : ESPADA GONZALES, KEVIN JOEL CICLO

: XI-A

CURSO

: DERECHO SOCIETARIO

FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

EMISIÓN DE OBLIGACIONES 1.- Ambito de aplicación: A diferencia del D. Leg. 311 que pautaba la emisión de las obligaciones dentro de la Sección Tercera referida a las sociedades anónimas, la Nueva Ley 26887 las regula dentro del Libro Cuarto, Normas Complementarias a todas las sociedades, por tanto, podemos afirmar que a todas las sociedades les corresponde el derecho a emitir obligaciones. Cabe destacar que ello concuerda con el artículo 86 de la Ley del Mercado de valores.1 2.- Concepto de obligación: Para Garrigues la emisión de obligaciones significa la oferta de un contrato de préstamo que el futuro prestamista (obligacionista) acepta mediante la firma del boletín de suscripción; lo característico de la operación no es el contenido del contrato (préstamo-mutuo) sino la forma de su documentación: el crédito del prestamista a la devolución del préstamo se incorpora en un título -la obligación- que es transmisible sin necesidad del consentimiento del deudor. De allí que la obligación puede considerarse como parte de un crédito concedido a la sociedad o como título valor. De ambos la ley de sociedades, para obtener su concepto, ha escogido el segundo al definir a la obligación como todo título emitido en serie impresa y numerada que reconozca una deuda contra la sociedad. Como señala Rodrigo Uría 2 y Antonia Brunetti, la emisión de obligaciones es un instrumento utilísimo para levantar capitales. Así, podemos señalar que una de las ventajas de la emisión de obligaciones para la sociedad emisora es que tiene la posibilidad de pagar intereses menores a los de las empresas bancarias y financieras. 1 Sánchez Calero: “Instituciones de Derecho mercantil”. Editoriales de Derecho. Madrid. 1992. pág. 340. 2 Garrigues Uría: “Comentario a la Ley de sociedades Anónimas”. Tercera Edición. Aguirre, Madrid. 1976. Tomo II. Pág. 391.

3.- Carácter de las Obligaciones: son los siguientes; a) cada obligación representa una parte alicuanta de un crédito; b) su naturaleza de valor mobiliario, no siempre representado por un título; c) es un valor que confiere al titular un conjunto de derechos y obligaciones especiales que le otorgan un status de obligacionista. Estas características distinguen a las obligaciones del contrato de mutuo.

4.- clases de Obligaciones: la doctrina admite las siguientes clases: A. Normativas o al portador: siempre que se trate de obligaciones representadas por títulos o certificados. B. Obligaciones simples o con derechos a ser convertidas en acciones o con opción a ser redimidas con otros activos. C. Obligaciones ordinarias o con garantía específica. Esta respaldadas por el patrimonio de la sociedad emisora. D. Obligaciones con primas o sin ellas. E. Con redención fija, con redención variable o con opción de rescate. F. Obligaciones a corto plazo, a mediano plazo o a largo plazo. G. De interés constante o de interés variable, de cupón cero o de intereses indexados. 5.- Importe máximo: El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones: 1. Que se haya otorgado garantía específica; o 2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad; o 3. En los casos especiales que la ley lo permita. 6.- Condiciones de la emisión: Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley, serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios, según el caso. Son condiciones necesarias la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas.

7.- Garantía de la emisión: El art. 307 de la Ley general de Sociedades considera aquellas constituidas sobre derechos reales de garantía, como la hipoteca y la Garantía mobiliaria y la fianza solidaria de bancos, financieras y compañías de seguros, que incluye a las compañías del sistema financiero nacional y de bancos del extranjero. Independientemente de las garantías mencionadas, los obligacionistas pueden hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes y derechos de la sociedad emisora o del patrimonio de los socios, si la forma societaria lo permite. 8.- Prelación: No existe prelación entre las distintas emisiones, en razón de su fecha de emisión o colocación, salvo que ella sea expresamente pactada en favor de alguna emisión en particular. Si se conviene un orden más favorable para una emisión o serie de obligaciones, será necesario que las asambleas de obligacionistas de las emisiones o series precedentes presten su consentimiento. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afecta el derecho preferente de que goza cada emisión o cada serie con respecto a sus propias garantías. Los derechos de los obligacionistas en relación con los demás acreedores sociales se rigen por las normas que determinen su preferencia. 9.- Oportunidad de la colocación: Se tiene que distinguir el caso en que exista garantía inscribible, en tal supuesto no se podrá iniciar la colocación de las obligaciones hasta que no se inscriba la garantía. En el supuesto que no exista garantía específica que respalde las obligaciones, el momento de colocación se adelanta a la suscripción de la escritura pública. (Art. 308). 10.- Sindicato de obligacionistas: El art. 310 de la NLGS precisa que la suscripción de la obligación importa para el obligacionista la expresión de su voluntad ratificando plenamente el contrato de emisión y su derecho a ser incorporado al sindicato de obligacionistas. El art. 318 de la NLGS señala que el sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emisión, y que los adquirientes de las obligaciones se incorporan al sindicato con la suscripción de las mismas. 11.- Asamblea de obligacionistas: Esta se regirá por las reglas establecidas para la sociedad anónima, es decir, los acuerdos se adoptan en función de los capitales comprometidos por cada inversionista en la emisión de obligaciones. Debe ser convocada por el Directorio de la sociedad emisora, cuando éste no exista por el administrador de la sociedad, o por el Representante de los Obligacionistas, denominación con la que se sustituye al antiguo, Fideicomisario, a fin de evitar la confusión en la terminología con los elementos personales del contrato de Fideicomiso regulado en la ley de instituciones bancarias, financieras y de seguros. En lo que se refiere a las normas sobre la asistencia y adopción de acuerdos, la Ley considera en primera convocatoria la concurrencia de obligacionistas que representen por lo menos la

mayoría absoluta de las obligaciones en circulación; y para tomar acuerdo válido deberá contarse con la conformidad de la mayoría absoluta de esas obligaciones. En la segunda convocatoria se mantienen los mismos criterios establecidos en la ALGS, salvo en lo que se refiere a la oportunidad. En el Decreto Legislativo 311 la oportunidad de una segunda convocatoria se daba treinta días después de la primera convocatoria; en la NLGS dicho término se reduce a diez. En lo que se refiere a la mayoría calificada, tanto la ley en vigor como la derogada exigen que para modificar las garantías de la emisión el acuerdo debe ser adoptado con la mayoría absoluta de las obligaciones puestas en circulación. En la ley derogada dicha exigencia también se requería para remover al fideicomisario y nombrar su sustituto. Al igual que la ley derogada, para la NLGS, son de aplicación las normas de impugnación de acuerdos de la junta de accionistas. La NLGS precisa también (art. 323, último párrafo) que son aplicables a la asamblea de obligacionistas, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones previstas para la junta general de accionistas. 12.- Representante de los Obligacionistas: El artículo 325 de la NLGS precisa sus facultades, derechos y responsabilidades, y son las siguientes: 1. Presidir las asambleas de obligacionistas; 2. Ejercer la representación legal del sindicato; 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta de accionista o de socios, según el caso, de la sociedad emisora, informando a ésta de los acuerdos del sindicato y solicitando a la junta los informes que, a su juicio o al de la asamblea de obligacionistas, interese a éstos; 4. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los títulos, vigilar el pago de los intereses y el principal y, en general, cautelar los derechos de los obligacionistas; 5. Designar a la persona natural que lo representará permanentemente ante la sociedad emisora en sus funciones de Representante de los Obligacionistas; 6. Designar a una persona natural para que forme parte del órgano de administrador de la sociedad emisora, cuando la participación de un representante de los obligacionistas en dicho órgano de administración estuviese prevista en la escritura pública de emisión; 7. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal; 8. Exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión de las obligaciones en acciones; 9. Verificar que las garantías de la emisión hayan sido debidamente constituidas, comprobando la existencia y el valor de los bienes afectados;

10. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados en favor del Representante de los obligacionistas, en representación de los obligacionistas, al menos por un monto equivalente al importe garantizado; y 11. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios. En adición a las facultades, derechos y responsabilidades antes indicadas, la escritura de emisión o la asamblea de obligacionistas podrá conferirle o atribuirle las que se estimen convenientes o necesarias. Dentro de las obligaciones se cita la de convocar a la junta general de la sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal, a diferencia de la norma contenida en el art. 242 y 243 de la ley derogada que obligaba a convocar cuando hubiese un atraso en más de seis meses en el pago de los intereses vencidos o en el principal. Es decir, ante la falta de pago o el atraso, el Representante de los Obligacionistas convocará a la asamblea y será ésta la que de acuerdo con el inciso 11 del art. 325 del Proyecto la que decida iniciar y proseguir las pretensiones judiciales. El Representante tiene la obligación y la responsabilidad de exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión de las obligaciones en acciones; iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios. 13.- Derechos de los obligacionistas: En forma individual, para exigir de la sociedad emisora, mediante el proceso de ejecución, el pago de intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos, disponiéndose asimismo que esta pretensión no procede cuando el Representante haya iniciado una acción en el mismo sentido, o cuando dicha acción sea incompatible con un acuerdo aprobado por la asamblea de obligacionistas. Tanto la ley derogada como la vigente reconoce el derecho individual del obligacionista, pero lo limita en tanto exista acuerdo de la asamblea que resulte incompatible con la pretensión del obligacionista. La sociedad está obligada a pagar la deuda en el plazo convenido con todas las demás obligaciones accesorias que se hubiesen pactado, y en el lugar designado. Las primas y ventajas que se hubiesen fijado en la escritura de emisión, deben sumarse al valor nominal del título para hacer el pago. No podrá compelerse al obligacionista a recibir pago parcial, salvo que la escritura lo autorice (art. 1221º. Del C.C.). 3

3 Ricardo Beaumont Callirgos. Profesor de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.

BIBLIOGRAFIA: 1. Sánchez Calero: “Instituciones de Derecho mercantil”. Editoriales de Derecho. Madrid. 2. Garrigues Uría: “Comentario a la Ley de sociedades Anónimas”. 3. Ricardo Beaumont Callirgos. Profesor de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.